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Introducción:
En este capítulo se desarrollarán cada una de las funciones reconocidas al moderno Estado de
Derecho, y dentro dé dicho esquema se desarrollará el concepto de función administrativa aplicable
al presente trabajo, diferenciándola de otxas funciones inherentes ai Estado y estableciendo sys
relaciones cíe índole material con los otros tipos de funciones.
Una vez definida la función administrativa, se desarrollará la clasificación material de las formas de
actuación de la Administración Pública, la misma que responde concretamente a diferentes
posiciones que con respecto a los administrados adopta la Administración Pública, siempre en
consecución de los objetivos de interés general hacia los que apunta la función administrativa.
En un primer escenario, se ha venido a identificar a la "Administración Pública" con eí concepto de -poder
Ejecutivo*. Sin embargo, dicha identificación no es posible, dado que el concepto de ' Administración
Rúbrica no se agota sólo en eí concepto de *poder ejecutivo', ¿no que ec : transversal y atraviesa a todas
las entidades e instituciones estatales en:-:™.;-;;/: ce ejercer, por ! atribución o delegación, la función
administrativa. " ■
La realidad ncs indica que existe un concepto rr.ás arr.píic que e¡ "Poder Ejecutivo", y que
caracteriza nc 2 un "pode:" ce! Estado, sino 2 una organización concreta: la Administración*
Pública! De esta manera.¿ñas allá del concepto ce fur.cion ejecutiva, existe el concepto de función'
administrativa,' como aquella función estatal encargada de la gestión de los asuntos de.'
administración ce! Estado y ce íes asuntos públicos.
En tal sentido, el primer concepto que precisa ser esclarecido es el de Administración Pública.'
Jurídicamente, ésta responde a un conjunto de organizaciones y personas existentes al interior del/
Estado y que actúan con la finalidad de ejercer la función administrativa. *
Resulta claro distinguir entre los conceptos de Estado. Pocer Ejecutivo y Administración Pública.
Sabemos que e! Estado es la sociedad jurídicamente organizada en el marco de un territorio/
determinado, c más bien c'icno, la organización jurídica del poder en una sociedad determinada",
eny un espade y tiempo preciso/. Así. se ha hablaco'que el principio de reparto u organización del
Poder en la teoría moderna del Estado, se basa en e! principio de división de poderes, o de
separación de poderes. De ahí que siguiendo tales teorías, se afirma que al interior del Estado
coexisten tres poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo. Poder Judicial).
Sin embargo, la teoría actual del Derecho Constitucional conviene en aclarar dicha confusión
conceptual, a! aceptar que se entiende que el principio es el de unidad del poder, y de ello se deriva
que al interior del Estado se reconocen tres funciones comunes a las diversas entidades. Existen,
en tal sentido, la función legislativa, ia función jurisdiccional y la función administrativa'.
Lo que nos interesa para estos efectos, es entender cue las tres funciones del poder son ejercidas
por 'e! poder iegislativo\ "e! poder ejecutivo" y el "poder'judicial", debido a que el poder es uno solo,
y sus funciones son ejercidas por los distintos órganos constitucionales que tienen atribuidos
determinados poderes y potestades jurídicas. Asi. el Congreso de la República tiene por función
principal legislar, pero también ejerce una suerte de función jurisdiccional (en los antejuicios
constitucionales) y también ejerce función administrativa para su gobierno interno. El..Poder"
Judicial, de la misma manera, ejerce la fundón jurisdiccional, pero también ejerce función normativa
(mediante la dación de normas de carácter general), así como "administrativa "puesto que
se.^autogobierna.' A s í t a m b ¡ é n e n c m i n a d o _ Pode: Ejecutivo c _Gobierno; 'ejerce"función
administrativa como principal labor, pero también ejerce función normativa y jurisdiccional".*
Pues bien, el concepto de Administración Pública debe ser diferenciado del de Gobierno o el de
Poder Ejecutivo. La Administración Pública indica un conjunto de eníióades, que adoptan forma
orgánica, y que se constituyen con la finalidad de lograr el servicióle íes intereses generales, para lo
cual se les atribuye el ejercicio de la función administrativa.
Tiene por principal objeto la labor de ejercer las labores del gobierno y de dirección política del país.
Es ejercida primordialmente, en virtud al mandato expreso de la Constitución, por el Presidente de la
República, quien fundamentalmente cumple las funciones de constitución del gobierno a fin de dirigir
la política interior y exterior del país como jefe supremo del Estado y de las Fuerzas Armadas. La
función ejecutiva del Estado ejerce primordialmente las labores de dirección de la política interna y
extema del país, a través de las atribuciones otorgadas para tal efecto al Presidente de la República.
La función administrativa tiene por objeto la gestión inmediata de los asuntos jurídico-públicos, así
como la satisfacción de los intereses generales. Implica un concepto complejo, en la medida que
integra una tarea de ejecución material de obligaciones y deberes establecidos en las leyes, una •
labor de reglamentación de las prescripciones normativas, y una labor de eliminar incertidumbres en
la esfera de los derechos de contenido legal de los particulares. Es ejercida, de modo originario por
las entidades de la Administración Pública, y también inclusive por particulares, a título de
delegación, concesión o autorización.
La función jurisdiccional es aquella que constituye el poder-deber del Estado destinado a resolver de
modo imperativo las controversias o conflictos de intereses con relevancia jurídica, dotando a dichas
decisiones de fuerza coercitiva y del carácter de cosa juzgada. Formalmente, es ejercida única y
exclusivamente por los órganos del Poder Judicial, por mandato expreso de la Constitución,
aunque materialmente es ejercida también por los órganos de la Administración Pública
que, mediante atribución previa de ley, resuelven controversias en sede administrativa.
3
administrativas sólo pueden actuarse en la medida qu<> hayan sido contempladas en una ley (o norma de rango similar) que posibilite la actuación
administrativa. En atención a lo señalado, es que se afirma que la función administrativa tiene un enlace con ia fundón legislativa, la fundón
ejecutiva y la función jurisdiccional, en la medida que el ejercicio de función administrativa $irve de' soporte material para el ejercicio de fas demás
funciones del Estado, tanto en los aspectos de organización de las entidades estatales, como en la articulación de los distintos procedimientos
administrativos mediante los cuales ¡as e'ntidades entablan sus relaciones con los particulares.
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Sin embargo, existen algunos aspectos problemáticos en el ámbito de las relaciones entre la función administrativa y la función jurisdiccional, sobre
todo por la capacidad de algunas entidades de la Administración Pública .en dirimí; conflictos de intereses en sede administrativa sin carácter
definitivo, a través de los denominados procedimientos administrativos trilaterales. Esta situación ha sido- regulada por el artículo--64° de la LFAG
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y por la, Ley Orgánica del Poder Judicial, normas que han establecido que en los casos en que la autoridad administrativa al resolver un
procedimiento,^ tenga conocimiento de que el mismo asunto se encuentra ventilándose en un proceso judicial, deberá abstenerse de continuar con
el procedimiento así señalado, mediante decisión motivada.
En función de lo expuesto, ha hecho mucha fortuna un criterio o dasificadón material o funcional de las distintas formas en las que
incide la Administración sobre los particulares, sobre todo en la experiencia jurídica española. Dicho criterio fue el establecido por Luis
JORDANA DE POZAS en 1948. Dicho autor señala que las tres formas primarias de actuación de la Administración Pública en ejercicio de
la función administrativa, son básicamente tres: policía, fomento y sen/icio publico 1. Posteriormente, esta triada de actividades fue
incrementada y desarrollada gracias.a la obra de autores como José Luis VILLAR PALASI, Femando GARRIDO FALLA, y recientemente
por Gaspar ARIÑO.
1 Cfir. JORDANA DE POZAS, Luis: Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo. En: Revista de Estudios Políticos. N° 48.
Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1949.Páginas 41-54.
4
Actualmente, y recogiendo la clasificación realizada por Gaspar ARIÑO, puede afirmarse la existencia de las siguientes formas materiales
de incidencia de la actividad administrativa sobre los particulares:
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La policía, en su recto sentido, no alude sino al manejo de la "res publicae", de los asuntos del gobierno, de la administración de la
"polis". Modernamente, se entiende que la actividad administrativa de policía, tiene por objeto ordenar un conjunto de medias coactivas
utilizadas por la administración para que la ciudadanía dirija su actuación dentro de los senderos que garanticen el Interés general. Se
manifiesta a través de normas o actos imperativos, en cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se trata, en puridad, del
establecimiento de limitaciones, condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada convivencia 2.
2Cfr. ÁRIÑO ORTIZ, Gaspar y otros: Principios de Derecho Público Económico. Primera edición. Editorial Comares. Granada, 1999.
Página 242.
3 recompensas: Una alternativa conceptual al fomento en la teoría de los modos de acción de la Administración Pública. En: GÓMEZ-
FERRER MORANT, Rafael (Coordinador): Libro Homenaje a José Luis Villar Paíasi. Editorial Civitas. Madrid, 1989. Paginas 751-768. * Cfr.
ARIÑO ORTIZ, Gaspar Princfcíos... Op. Cit Página 244.
4 PARADA. Ramón: Oerecho Administrativo. Volumen I. Sexta edición. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, 1994. Página 534.
5
Esta faceta es la denominada de acSvidad "empresarial" de la
adminiátradón pública. Implicaba !a intervenaón estatal para la "dadón
de cienes al mercado", mediante la participación del Estado como
agente en la actividad económica, produciendo bienes o prestando
servicios en el mercado
6
.Se encuentra en franco retroceso, debido a las oleadas.de liberaíización y de privatización de las
empresas públicas otrora de propiedad estatal.
CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Volumen I y II. Séptima edición. Editorial Lexis-
Nexis. Buenos Aires, 2002.
GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Volumen I. Décima
edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1989.
GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo. Parte General (Conclusión). Volumen
II. Duodécima edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1992.
JORDANA DE POZAS, Luis: Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo. En:
Revista de Estudios Políticos. N° 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos.
Madrid, 1949.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2001.
8
ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios... Op. Cit Páginas 244-245.
RESUMEN DEL CAPITULO 1
1. En el marco de la teoría constitucional del Estado, el concepto de unidad del poder, es clave para
comprender la existencia del Estado como la organización jurídica del poder público.
2. Precisamente, el poder público se ejerce a través de las denominadas "funciones" del Estado. Se
reconocer la existencia de tres funciones primorcíales del Estado: la ejecutiva, la legislativa y la
jurisdiccional, así como la existencia de tres "poderes públicos" o instituciones representativas,
que ejercen formalmente dichas funciones: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y ei Poder
Judicial o Jurisdiccional.
3. Dentro del esquema tripartito o clásico de las fundones primarias del poder, ha surgido una
corriente que reconoce existencia de una función más, la misma que es transversal a todas las
instituciones públicas, y que se encarga precisamente de la administración o de la gestión de los
medios materiales y la acción estatal dirigida a la consecución de los intereses públicos. Dicha
función es la denominada "función administrativa" la misma que está encargada de la gestión de
los asuntos de la administradón del Estado y de los asuntos públicos.
Formule los criterios distintivos entre las distintas funciones del Estado a través del concepto de
unidad jurídica del poder.
A su criterio, ¿cuáles son los puntos más conflictivos existentes entre la función administrativa y la
función jurisdiccional?
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caso
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las
teoría
s
subje
tivas
y las
objeti
vas.
Como
tal
señal
an
que el
Derec
ho
Admi
nistra
tivo
tiene
por
objet
o la
regul
ación
de la
actua
ción
de las
entid
ades
públi
cas
en
ejerci
cio de
las
funci
ones
admi
nistra
tivas.
Sin
emba
rgo,
al
sólo
recog
er el
dato
de las
entid
ades
públi
cas,
no
recog
en la
rica
probl
emáti
ca del
ejerci
cio de
funci
ones
admi
nistra
tivas
por
parte
de
partic
ulare
s o
cuan
do la
Admi
nistra
ción
actúa
bajo
forma
s
juridi
co-
priva
das.
En tai
senti
do,
no
acoge
mos
much
o los
criteri
os
que
bajo
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s
"mixt
as" o
"eclé
cticas
",
busca
n
enco
ntrar
un
senti
do a
la
defini
ción
del
Derec
ho
Admi
nistra
tivo.
2.1.4
Nues
tra
posic
ión:
De
acuer
do a
los
recie
ntes
proce
sos
de
desre
gulaci
ón y
libera
lizaci
ón de
la
econo
mía, y
a los
proce
sos
de
recon
versi
ón de
la
acció
n
estata
l
sobre
la
econ
omía
y las
activi
dades
de los
partic
ulare
s, se
impo
ne
una
nueva
conce
pción
del
Derec
ho
Admi
nistra
tivo,
conse
cuent
e con
los
nuev
os
roles
y
funci
ones
del
Estad
o en
esta
situac
ión.
En
concr
eto,
esta
rama
del
derec
ho
tiene
por
objet
o
regul
ar la
actua
ción
de
todas
aquell
as
entid
ades
que
ejerza
n
(origi
naria
ment
e o
por
deleg
ación
o
título
habili
tante
emiti
do
por el
Estad
o)
funci
ón
admi
nistra
tiva, y
sujeta
s por
tanto
a un
régim
en
jurídi
co
espec
ial,
enma
rcado
en el
ámbit
o del
Derec
ho
Públi
co.
De
esta
mane
ra, el
Derec
ho
Admi
nistra
tivo
es el
Derec
ho
comú
n de
la
Admi
nistra
ción
Públi
ca, y
tiene
una
fuerz
a
atray
ente
sobre
todo
el
ámbit
o del
ejerci
cio de
la
funci
ón
admi
nistra
tiva.
El
Derec
ho
Admi
nistra
tivo,
enton
ces,
está
llama
do a
deter
minar
aquell
as
situac
iones
en las
cuale
s se
obser
va el
ejerci
cio de
una
funci
ón
admi
nistra
tiva
por
parte
de
entid
ades
públi
cas o
de
partic
ulare
s a
travé
s de
una
deleg
ación
expre
sa o a
travé
s de
un
título
habili
tante
espec
ífico.
El
Derec
ho
Admi
nistra
tivo,
rige
como
un
orden
amien
to
propi
o,
siste
mátic
o,
orden
ado y
que
regul
a y
salva
las
propi
as
lagun
as de
su
aplica
ción.
De
esta
mane
ra se
convi
erte
en un
derec
ho
"mad
re" o
comú
n
para
el
ejerci
cio de
la
funci
ón
admi
nistra
tiva
por
los
habili
tados
para
ejerc
erla.
2.2 Las
potes
tades
admi
nistra
tivas
como
título
s
habili
tante
s
para
la
actua
ción
admi
nistra
tiva:
El
Derec
ho
Admi
nistra
tivo
está
desti
nado
a
regul
ar las
relaci
ones
jurídi
cas
existe
ntes
entre
las
entid
ades
públi
cas
en
ejerci
cio de
la
funci
ón
admi
nistra
tiva, y
los
ciuda
dano
s, así
como
al
régim
en
jurídi
co
que
discip
lina la
organ
izació
n de
las
entid
ades
de la
Admi
nistra
ción
Públi
ca.
El
eje
rci
cio
de
est
a
fun
ció
n
ad
mi
nis
trat
iva
no
pu
ed
e
ser
rea
liza
do
en
virt
ud
a
un
a
clá
us
ula
ge
ner
al
de
ca
pa
cid
ad
(tal
co
mo
ac
ont
ec
e
en
el
ám
bit
o
del
der
ec
ho
pri
va
do,
do
nd
e
ios
par
tic
ula
res
ser,
ca
pa
ce
s
de
obl
iga
rse
o
est
abl
ec
er
rel
aci
on
es
en
un
ma
rco
de
aut
on
om
ía),
sin
o
qu
e
req
uie
re
de
un
ap
od
era
mi
ent
o
es
pe
cífi
co
rea
liza
do
por
un
a
nor
ma
jurí
dic
a.
Ell
o
se
ex
pli
ca
en
virt
ud
del
de
no
mi
na
do
pri
nci
pio
de
suj
eci
ón
o
vin
cul
aci
ón
po
siti
va
de
la
Ad
mi
nis
tra
ció
n',
el
mi
sm
o
qu
e
se
ñal
a
qu
e
las
ent
ida
de
s
ad
mi
nis
trat
iva
s
sól
q
pu
ed
en
eje
rce
r
act
ivi
da
de
s
pre
via
ha
bili
tac
ión
oto
rga
da
por
"
un
a
nor
ma
jurí
dic
a
ex
pre
sa.
Est
a
vin
cul
aci
ón
po
siti
va
de
la
Ad
mi
nis
tra
ció
n a
la
Ley
,
no
es
otr
a
co
sa
qu
e
la
apl
ica
ció
n
del
pri
nci
pio
de
leg
alid
ad
o
de
juri
dici
da
d
en
la
act
ua
ció
n
ad
mi
nis
trat
iva
, el
mi
sm
o
qu
e
pre
scr
ibe
qu
e
tod
a
act
ua
ció
n
ad
mn
istr
ati
va
de
be
est
ar
fun
da
da
en
un
a
atri
bu
ció
n
pre
via
me
nte
det
er
mi
na
da
por
un
a
nor
ma
jurí
dic
a
es
crit
a
(jur
idi
cid
ad)
o
en
un
a
nor
ma
co
n
ran
go
de
Le
y
(le
gal
ida
d
en
se
nti
do
est
rict
o).
De
tal
su
ert
e,
qu
e
no
exi
ste
n
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ua
ció
n
ad
mn
istr
ati
va
fue
ra
de
un
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atri
bu
ció
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nor
ma
tiv
a
pre
via
: el
ord
en
am
ien
to
jurí
dic
o
es
el
ma
rco
a
tra
vé
s
del
cu
al
la
Ad
mi
nis
tra
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n
pu
ed
e
act
uar
,
de
tal
su
ert
e
qu
e
exi
ste
cla
ra
me
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afir
ma
do
un
do
gm
a
de
so
me
tim
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to
de
la
Ad
mi
nis
tra
ció
n a
la
Le
y y
al
De
rec
ho
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to
es,
al
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am
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o
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ge
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al).
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Est
a
ha
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tac
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oto
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la
ley,
est
os
po
der
es,
o
títu
los
ha
bili
tan
tes
par
a
el
de
sar
roll
o
de
las
fun
cio
ne
s
ad
mi
nis
trat
iva
s,
so
n
las
de
no
mi
na
da
s
pot
est
ad
es.
Bá
sic
am
ent
e,
est
a
sit
ua
ció
n
pu
ed
e
ex
pli
car
se
en
la
me
did
a
qu
e
el
De
rec
ho
ha
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ta
a
det
er
mi
na
do
s
suj
eto
s a
im
po
ner
un
a
sit
ua
ció
n
jurí
dic
a a
otr
as
per
so
na
s,
las
cu
ale
s
tie
ne
n
el
de
ber
o
la
car
ga
de
so
por
tar
dic
ha
im
po
sic
ión
.
La
pot
est
ad,
en
el
ám
bit
o
del
der
ec
ho
Ad
mi
nis
trat
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,
su
po
ne
un
po
der
es
pe
cífi
co,
atri
bui
do
a
las
ent
ida
de
s
de
la
Ad
mi
nist
rac
ión
Pú
blic
a,
en
fun
ció
n a
su
per
ma
ne
nte
se
n/ic
io
al
int
eré
s
ge
ner
al,
y
de
not
a
un
a
situ
aci
ón
jurí
dic
a
acti
va
de
po
der
,
me
dia
nte
la
cu
al
¡as
ref
eri
da
s
ent
ida
de
s,
pu
ed
en
im
po
ner
las
co
ns
ec
ue
nci
as
jurí
dic
as
de
su
act
ua
ció
n
ha
cia
otr
os
suj
eto
s
(lo
s
de
no
mi
na
do
s
*ad
mi
nist
rad
os)
,
qui
en
es
est
án
obli
ga
do
s a
suj
eta
rse
a
tal
es
co
ns
ec
ue
nci
as
jurí
dic
as
del
act
uar
ad
mi
nist
rati
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y a
cu
mp
lir
es
po
ntá
ne
am
ent
e
co
n
el
ma
nd
ato
así
im
pu
est
o.
2.2.
1
Pot
esta
d y
Co
mpe
tenc
ia:
Si
bie
n
la
pot
est
ad
es
la
po
sib
ilid
ad
de
mo
difi
car
uni
lat
era
lm
ent
e
la
sit
ua
ció
n
jurí
dic
a
de
qui
en
es*
so
n
suj
eto
s
pa
siv
os
de
dic
ho
po
der
qu
e
res
ide
en
la
Ad
mi
nis
tra
ció
n,
tal
po
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de
be
ten
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cie
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s
me
did
as
o
lím
ite
s,
los
mi
sm
os
qu
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vie
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n
da
do
s
por
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me
nto
s
ext
em
os
al
eje
rci
cio
del
mi
sm
o.
Tal
es
lím
ite
s o
me
did
as
so
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por
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co
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a
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o
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dic
o
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me
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lím
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a
las
pot
est
ad
es
o
po
der
es
de
la
Ad
mi
nis
tra
ció
n
Pú
bli
ca,
tod
a
vez
qu
e
la
co
mp
ete
nci
a
sir
ve
co
mo
ele
me
nto
de
atri
bu
ció
n y
de
del
imi
tac
ión
de
las
pot
est
ad
es'
ad
mi
nis
trat
iva
s.
La
co
mp
ete
nci
a,
en
sí,
co
nst
itu
ye
un
me
ca
nis
mo
es
pe
cífi
co
de
atri
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n
de
{as
pot
est
ad
es
ad
mi
nis
trat
iva
s,
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así
mi
sm
o,
sir
ve
par
a
del
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tar
el
ám
bit
o
pri
ma
rio
del
eje
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cio
de
las
mi
sm
as.
Dic
ho
est
o,
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be
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ed
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qu
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co
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fun
ció
n a
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eri
os
o
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me
nto
s
car
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eri
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dor
es
de
la
co
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ete
nci
a,
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es
co
mo
: el
ter
rito
rio,
la
ma
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a,
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cu
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ía,
el
gra
do
o
el'
tie
mp
o.
En
fun
ció
n
del
crit
eri
o
de
vin
cul
aci
ón
po
siti
va
de
la
Ad
mi
nis
tra
ció
n
al
De
rec
ho,
se
as
um
e
la
ide
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qu
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ida
de
s
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bli
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s
no
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si
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no
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ad
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por
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ley.
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dic
ha
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ad
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la
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,
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o.
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go,
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títu
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dic
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s
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bli
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s,
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os
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fun
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s*
Lo
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s
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tod
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l.
Así
,
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un
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eri
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s.
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tal
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do,
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co
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ult
a
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nir
un
co
nju
nto
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crit
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obj
eti
vo
s
qu
e
per
mit
en
,
del
imi
tar
el
rep
art
o
de
fun
cio
ne
s
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gn
ad
as
a
las
dis
tint
as
ent
ida
de
s
pú
bli
ca
s
en
ate
nci
ón
a
los
'
fin
es
qu
e
est
as
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be
n
cu
mp
lir.
Así
se
ha
bla
de
un
a
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ció
n
de
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de:
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,
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cu
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s
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la
Le
y
N°
27
44
4,
es
pe
cífi
ca
me
nte
en
su
s
artí
cul
os
61
y
sig
uie
nte
s.
2.2.1
.1
Com
pete
ncia
por
razó
n de
la
mat
eria:
El
crite
rio
de
mat
eria
es
mer
ame
nte
obje
tivo.
De
acu
erdo
a la
cara
cteri
zaci
ón
del
Esta
do
peru
ano,
y de
la
orga
niza
ción
del
Gobi
erno
Cent
ral,
exis
te el
con
cept
o de
sect
orial
izaci
ón
de
la
acti
vida
d
adm
inist
rativ
a
del
Esta
do.
En
func
ión
de
ello,
se
habl
a-
que
exis
ten
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ores
de
orga
niza
ción
adm
inist
rativ
a,
sien
do
que
las
enti
dad
es
públ
icas
exis
ten
para
cubr
ir el
man
ejo
de
gobi
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de
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os
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ores
,
esp
ecial
izán
dos
e de
acu
erdo
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mat
eria
s
relat
ivas
a
los
mis
mos
. Es
por
ello,
que
para
cubr
ir el
man
ejo
del
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or
Ener
gía
y
Min
as,
exis
te
un
Mini
steri
o de
Ener
gía
y
Min
as;
o
que,
para
efec
tos
de
con
ocer
los
conf
licto
s
adm
inist
rativ
os
que
se
pres
ente
n en
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eria
min
era,
exis
ta
un
Con
sejo
de
Min
ería;
o
que,
para
con
ocer
las
cont
rove
rsia
s
entr
e
emp
resa
s
oper
ador
as
del
serv
icio
de
tele
com
unic
acio
nes,
exis
ta
un
Trib
unal
de
Solu
ción
de
Cont
rove
rsia
s al
inter
ior
del
OSI
PTE
L.
En
dich
a
med
ida,
la
mat
eria
sirv
e
para
deli
mita
r el
crite
rio
de
esp
ecial
idad
de
las
enti
dad
es
públ
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para
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Una de las potestades inherentes al ámbito de la Administración Pública es la potestad o poder de
autotutela. Bajo este poder las entidades de la Administración Pública pueden declarar ó tutelar ^ sus propias
situaciones jurídicas sin necesidad de recurrir al Poder Judicial para la satisfacción
material de sus intereses. De esta manera, se reconocen dos formas de autotutela: autotutela (
declarativa: o la posibilidad de emitir declaraciones jurídicas vinculantes para los administrados sin
$ necesidad de recurrir al mandato de un juez, resolviendo sus propios conflictos de intereses con
^ vocación de imperio; y la autotutela ejecutiva, o la posibilidad de materializar sus decisiones, sin
necesidad de recurrir al mandato judicial, mediante los mecanismos de la ejecución forzosa y de la
coacción directa.
i-
(antecedente, nexo y consecuencia jurídica), se encuentra
incompleto, en la medida que la Ley no ha podido o no ha
deseado determinar el escenario completo para su
aplicación, dejando un espacio o margen de apreciación a ta
Administración Pública, en fúnción a criterios objetivos, para
la aplicación del mandato normativo. De este hecho, se
deduce la existencia de un ámbito d
i-
ediscrecionalidad o de libre decisión por parte de la Administración en la aplicación de las normas jurídicas.
Así, las potestades discrecionales, son aquellas que, en su definición normativa, no anticipan ellas
mismas en todo o al menos en algunos de sus aspectos el resultado de su ejercicio, de suerte que en
tales correspondientes aspectos remite la toma de decisión pertinente al juicio o a la voluntad de la
propia Administración Pública5. De tal suerte, que si bien el supuesto de hecho normativo se encuentra
predeterminado por los alcances de la norma que confígura la potestad, la apreciación de ¡as consecuencias
jurídicas que se derivan de dicha norma, son atribuidas a la Administración, la misma que puede elegir entre
varias opciones o soluciones para solventar el ámbito de apreciación que ¡e ha sido otorgado por la norma.
Un tema de suma importancia para el Derecho Administrativo, es el estudio del ejercicio y del control
de las así denominadas, potestades discrecionales. Se entiende así que las potestades discrecionales son
aquéllas que comportan la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una •estimación subjetiva de la
propia Administración con la que se completa el cuadro legal que 'condiciona el ejercicio de la potestad o su
contenido particular. Sin embargo, esa estimación subjetiva no 'es una facultad extra-legal, que surja de
un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el
contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que
ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter 6.
Por ello es que GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ, anotan que "No hay pues, discrecionalidad al
margen de ¡a Ley, sino justamente sólo en virtud de ¡a Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto."7
Tipos de discrecionalidad.
Existe una acertada taxonomía de la discrecionalidad, la misma que ha sido desarollada por el
estudioso Juan Carlos CASSAGNE 5. Dicho autor anota que existen distintas modalidades de
discrecionalidad administrativa, a saber:
a) Discrecionalidad típica, constituida por aquéllos casos en los que el margen de arbitrio o
libertad de apreciación de la norma no está limitado por conceptos jurídicos determinados o
indeterminados, y en los que el órgano administrativo está habilitado para escoger una
solución entre otras posibilidades igualmente justas.
5 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano: Manual de Derecho Administrativo. 4 a. Edición. Editorial Ariel.
Barcelona, 1996. Pág. 371.
En tal sentido, CASSAGNE afirma que, a diferencia de la discrecionalidad, esta técnica no implica'
una libre elección entre dos o varias posibilidades, sino un problema de aplicación del Derecho, que
se reduce, esencialmente, en reducir el marco de decisión a una única solución justa 9. En tal
sentido, podrían existir varias opciones o soluciones que pueden surgir de la aplicación de la
norma, aunque en virtud I concepto jurídico indeterminado, únicamente se puede optar por una
solución justa, esto es, la solución correcta de aplicación a dicho caso. Dicha opción está
predeterminada por el concepto jurídico indeterminado. Entonces, queda claro que la aparición de
esta categoría de los conceptos jurídicos indeterminados, responde al afianzamiento de la
concepción que postula que en el Estado de Derecho la administración debe hallarse siempre
vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores lagunas posibles.
Algunos han pensado que esta categorización perdería su interés si se sometieran a la revisión
judicial todas las decisiones dictadas en el marco de la discrecionalidad, cosa que no creemos. A lo
sumo, lo que puede cambiar es la densidad del control y de sus consecuencias, ya que frente a un
concepto jurídico indeterminado, la Administración está obligada a la adopción de una única decisión
justa posible, al menos, en principio. Y aún cuando se acepte que ciertas decisiones sobre conceptos
jurídicos indeterminados admiten dos o más soluciones justas, es evidente que este marco (el de la
solución justa) viene a operar como límite de reducción de la discreciónalidad administrativa, aunque,
al propio tiempo, permita cierto margen de elección en la búsqueda de la solución que impone la
justicia10.
8 Al respecto véanse las líneas escritas por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: " Una nota sobre el interés
general como concepto jurídico intedeterminado'. Estudio incluido en: Democracia, Jueces y Control de la
Administración. Quinta edición ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 2000. Páginas 217-254, en refutación
de lo escrito por Miguel BELTRAN DE FELIPE, en su obra: Discrecionalidad Administrativa y
Constitución. Colección Temas Clave de la Constitución española. Editorial Tecnos. Madrid, 1995.
Páginas 235 a 261.
9CASSAGNE, Juan Carlos: La revisión... Op. Cft. Página 164.
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Vol. I. Séptima edición. Editorial Lexis-Nexis.
Buenos Aires, 2002. Página 196.
2
Existen determinados hechos acaecidos en la realidad que sirven de presupuesto para la adopción de
una decisión administrativa discrecional. En tal sentido, dichos hechos determinantes para la
adopción de ta! decisión, deben ser analizados para poder descubrir la razón o el fundamento para la
adopción de la decisión, es decir, la base para la utilización de un poder discrecional.
En el ordenamiento jurídico peruano, se ha incorporado por primera vez un completo catálogo de principios
aplicables al procedimiento administrativo, específicamente en el artículo IV del Título Preliminar de la
LPAG. AJ margen de las discusiones académicas existentes respecto a la extensión de los mismos, así
como a la distinción entre principios y técnicas de actuación administrativa, no es menos cierto que se
puede afirmar sin ambages, que los principios generales del derecho administrativo, informan a todo el
ordenamiento, constituyen su sustento y base, y / además sirven de orientación, delimitan la actuación de
los operadores jurídicos y limitan el ejercicio de las potestades de las entidades públicas. Asimismo, no
debe perderse de vista que, el ordenamiento sancionador administrativo también tiene sus propios
principios, los cuales se encuentran recogidos en el artículo 232 de la LPAG, y como tal, informan al
ejercicio de la potestad sancionadora de las entidades de la Administración Pública. En esa medida, en
muchas de las instituciones reguladas en la LPAG puede apreciarse la incidencia directa de los principios
generales del derecho administrativo, siendo allí donde radica la importancia de la aplicación de los
mismos, así como su correcto uso en la actuación de la Administración y de los administrados en sus
relaciones15.
Un último modo de control de la díscrecionalidad se encuentra en el control de lá finalidad para la cual fue
actuada una potestad discrcc;ona!. Ds hecho, te finalidad última y única de la Administración Pública es el
intsrés general o e- interés de Sa ciudadanía entera. En función a esta finalidad básica, es que las distintas
ñnaíicad¿s que se vayan otorgando a la Administración Pública serán predeterminadas a un servicio dei
interés público, sin que la entidad se encuentre habilitada para desviarse de dicha finalidad, sea para
satisfacer intereses propios, de terceros, o para servir una finalidad distinta a la prevista en la Ley. Lo
contrario, sería incurrir en vicio de desviación de poder, la misma que puede constituirse en un vicio de
11 Cfr. CASSAGNE, Jban Carfos: Derecho... Vol I. Op. Cit Página 196.
12 " Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol. I. Op. Cit Página 197.
AAW. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA
Editores. Lima, 2003.
CASSAGNE, Juan Carlos: Estudios de Derecho Público. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995.
CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. 2 volúmenes. Séptima edición. Editorial Lexis-
Nexis. Buenos Aires, 2002.
CHINCHILLA MARÍN, Carmen: La desviación de poder. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid,
1999.
DE LA CUETARA, Juan: Las potestades administrativas. Primera edición. Editorial Tecnos. Madrid,
1986.
PAREJO ALFONSO, Luciano y otros: Manual de Derecho Administrativo. Parte General. 4ta
edición. Editorial Ariel. Madrid, 1996.
RESUMEN DEL CAPÍTULO 2
. El Derecho Administrativo tiene por objeto regular la actuación de todas aquellas entidades que ejerzan
{originariamente o por delegación o título habilitante emitido por el Estado) función administrativa, y
sujetas por tanto, a un régimen jurídico especial, enmarcado en ej ámbito del Derecho Público.
2. La Administración se encuentra vinculada a la legalidad de una manera positiva, esto es, sólo por un
mandato expreso de una norma con rango legal, puede actuar en el ámbito del Derecho Público, Su
específica capacidad viene predeterminada a la norma, de tai manera que la norma precederá siempre a
la actuación administrativa.
5
3. La hablitación normativa para la actuación de la administración pública, se materializa en un hecho
concreto: la atribución de potestades de contenido administrativo. Precisamente, en el campo del Derecho
Público, supone un poder específico, atribuido a las entidades de la Administración Pública, en función de
su permanente servicio al interés general, denotando una situación jurídica activa de poder, mediante la
cual las entidades, pueden imponer las consecuencias jurídicas de su actuación hacia otros sujetos (los
administrados), quienes están obligados a sujetarse a tales consecuencias jurídicas del actuar
administrativo, y a cumplir espontáneamente con ios mandatos impuestos por las entidades públicas en
ejercicio de sus potestades.
4. Pero el concepto de potestad es un concepto genérico, que requiere ser limitado en Junción a factores
objetivos. Precisamente, para delimitar el concepto de potestad, existe el concepto de competencia, la
misma que constituye un mecanismo específico de atribución de las potestades administrativas, y así
mismo, sirve para delimitar el ámbito primario del ejercicio de las mismas.
5. La competencia se articula de acuerdo a criterios objetivos, los que permiten delimitar el ámbito del
ejercicio de estas potestades administrativas. Dichos criterios son los de materia, territorio, grado, tiempo
y cuantía.
¿Cuál sería para usted el objeto del Derecho Administrativo? Determine las
Identifique las potestades administrativas más relevantes, a su criterio, y formule ejemplos de cada una de
ellas.
Diferencie las potestades regladas de las discrecionales. A su criterio, por ejemplo, ¿el otorgamiento de una
licencia de conducir es el ejemplo del ejercicio de una potestad reglada?. De otro lado ¿la aprobación de un
estudio de impacto ambiental de una mina ubicada en una zona agrícola, sería ejemplo de ejercicio de una
potestad discrecional?. Fundamente su respuesta.
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zonas de frontera).
! Marco Legal: Constitución. Ley de Bases de la Descentralización. Ley Orgánica de: Municipalidades.
De otro laco. existe un concepto subjetivo de Administración Pública, que lo identifica como aquél complejo u
órgano encargado de ejercer la función administrativa. En tal sentido, tal como hemos afirmado en capítulos
anteriores, el concepto de Administración Pública que manejamos es uno de tipo objetivo, mediante el cual se
puede identificar a las entidades y órganos (que de manera originaria o derivada) ejercen la denominada
función administrativa, función diferente de las "clásicas" estatales y que resulta de especial relevancia, en la
medida que sirve de soporte o sostén materia! para e! ejercicio de las demás funciones estatales.
Así, tal como hemos señalado, de acuerdo al marco constitucional, existen niveles específicos de Gobierno,
al interior del Estado peruano. De esta forma se reconocen tres niveles: Gobierno Nacional. Gobiernos
Regionales Gobiernos Locales.
De otro lado, el Consejo de Ministros, de acuerdo al artículo 119 3 de la Constitución, tiene como
labor ejercer la dirección y la gestión de los servicios públicos, señalando expresamente el texto
constitucional que a cada ministro le corresponde la dirección y la gestión de los servicios públicos
en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
La figura del Presidente del Consejo de Ministros, es instituida en la Constitución, para realizar las
funciones de ser, después del presidente de la República, el portavoz autorizado del gobierno; coordinar
las funciones de los demás ministros; y, refrendar los decretos legislativos, los decretos de
urgencia y los demás decretes que señalan la Constitución y la ley.
El texto constitucional hace referencia a la figura de los Ministros, como responsables políticos de
la gestión de su sector, en la medida que, la organización administrativa peruana se asienta sobre .
los conceptos de sector y sistema administrativo.
Posteriormente, la visión del Poder Ejecutivo tradicional nacional ingresa a la necesidad de cumplir
un rol más activo dentro de los servicios públicos, la economía y la sociedad civil, por lo cual
incorpora la idea de conducir políticas sectoriales a lo largo de la actividad económica, para lo cual
segmenta en abstracto la sociedad y la administración en varias unidades temáticas que son denominados
Sectores Administrativos,'en cuya dirección orientadora, planteadora, de servicios, o reguladora, se ubican
los Ministerios, como ejes para la formulación de políticas sectoriales y planes orientadores.
2
En la realidad, los sectores no existen como tales, sino que son categorías analíticas qué representan un
conjunto de acciones públicas y privadas arbitrariamente ordenadas para su mejor identificación y conducción
desde el Estado. De tal modo, los Sectores de ia Actividad Pública, comprenden desde los Ministerios, los
organismos públicos descentralizados, las empresas estatales e incluso los integrantes de la sociedad civil, en
cuanto resultan vinculados a los temas sectoriales respectivos en razón de la materia. Bajo esa orientación,
fueron organizados ios Ministerios tradicionales de Pesquería, Agricultura, Vivienda, Transportes, Educación,
Trabajo, Energía y Salud, comprendiendo según corresponda a la decisión política uno o más sectores.3.2.4
Los Sistemas Administrativos:
Los Sistemas Administrativos, constituyen fórmulas de organización transversal a toda la
Administración Pública con objetivos racionaliza do res y de homogeneización del ámbito interno de
la actuación gubernativa.
Existe un caso especial, que es el constituido por el Sistema Nacional de Control. A diferencia de los
sistemas administrativos que están regidos por Ministerios del Poder Ejecutivo, el Sistema Nacional
de Control está regido por un OCA, que es la Contraloría General de la República. Esta situación se da
por la importancia de la independencia funciona) de la actividad realizada por la Contraloría. Sin
embargo, subsiste una tara importante en la actividad de los órganos de control. Lo que sucede es
que todas las entidades tienen órganos de auditoria interna, control o inspectorías generales. Lo que
sucede es que dichos órganos tienen una dependencia orgánica del sector al cual pertenecen. De
esta manera, el Inspector Qeneral de un Ministerio está sometido orgánicamente a la dependencia del
Ministro, pero funcionalmente reporta a la Contraloría General de la República. En tal sentido, los
órganos de control interno de las entidades tienen dos tipos de dependencia, una orgánica ai interior
de las entidades, y otra funcional, con respecto a la Contraloría General.
c) Poder Judicial: Por su parte, el Poder Judicial, ejerce por mandato constitucional, la
función jurisdiccional, destinada a resolver conflictos de intereses o incertidumbres con
relevancia jurídica, gozando las decisiones de los órganos jurisdiccionales con la
cualidad de la cosa juzgada, garantizando asila paz social en justicia.
Los Ministerios se organizan en función de. la creación o la determinación normativa de los sectores.
Por ello, pueden existir tantos Ministerios como sectores existan. Al respecto, el Ministerio, al cumplir
con la dirección del sector, se organizan como organismos públicos pertenecientes al Poder Ejecutivo,
y específicamente al nivel de Gobierno Central.
El Ministerio se organiza en función de constituir una estructura que cumple dos tipos de funciones.
De un lado, cumple funciones de administración interna o de autogobierno. Y de otro lado, cumple
funciones de línea o extemas en relación con el sector. Las funciones de Administración Interna tienen
por finalidad la organización propia del Ministerio (planeamiento del sector, presupuesto,
administración, recursos humanos, etc.). Las funciones de línea son cumplidas por los denominados
órganos técnico-normativos. Las denominadas funciones de línea son las que son cumplidas por la
entidad con la finalidad del servicio de dirección del sector, mediante la institución de procedimientos
administrativos que relacionen a la ciudadanía con la obtención de prestaciones por parte del
Ministerio, (p.ej. la obtención de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones; la configuración de
marcos normativos, realización de inspecciones, imposición de sanciones, resolución de
controversias en sede administrativa).
De acuerdo con el texto original del Decreto Legislativo N° 560 (Ley del Poder Ejecutivo), los
Ministerios eran los siguientes:
12. De Transportes y Comunicaciones.
13. De Pesquería.
14. De Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales.
15. De la Presidencia.
• El Ministerio de la Presidencia original a que se refería el Decreto Legislativo N° 560 fue desactivado
mediante Ley 25290 de 24/12/90, pero con posterioridad fue creada otra entidad con el mismo nombre
mediante Decreto Ley N° 25490 de 10/05/92.
• Actualmente, mediante la Ley N° 27779, Ley Orgánica que modifica la organización y funciones de los
Ministerios (publicada el 11 de julio de 2002), se ha aprobado la presente nómina de Ministerios, que ha
implicado, en realidad una reorganización, por fusiones, de la estructura ministerial existente. En
realidad, no se trata de un proceso de racionalización, ni de reducción de ministerios, sino que
simplemente se ha tratado de una reorganización de las estructuras ya existentes.
En buena cuenta, si bien sólo algunos órganos estatales ejercen funciones de gobierno, lo cierto es
que todos los organismos estatales ejercen funciones administrativas determinadas (en mayor o
menor grado), por lo que resulta necesario dar cuenta de un nuevo enfoque en la organización
administrativa, desechándose la figura de ia organización sectorial y enfatuándose en ios temas
relativos a la organización de los sistemas administrativos y a la ordenación de los procedimientos
administrativos que unifiquen la actuación administrativa v
Todos ios OPD's son organismos que pertenecen a ¡a Administración Central. Son destinados a realizar
actividades de ejecución o gestión, y que requieren organizarse y desarrollar sus funciones en un régimen de
autonomía administrativa.
La adscripción, es una forma de tutela administrativa, que no implica una relación jerárquica, sino una
supervisión de actividades (evaluación y control presupuestario, responsabilidad política por la
gestión que recae en el Ministro del Sector, entre otras formas de control). Los OPD's se crean por ley
ordinaria. Su autonomía administrativa puede ser funcional (ejercicio de funciones de acuerdo a su
estatuto), técnica, económica, administrativa y financiera.
Los Organismos Públicos Descentralizados tienen personalidad jurídica de derecho público interno,
ejercen sus competencias a nivel nacional, y tienen por objeto la gestión de determinadas funciones
que deben realizarse de manera desconcentrada respecto del sector al cual se encuentran adscritas.
3.4.1. La Descentralización.-
En términos jurídicos, el proceso de transferencia permanente de competencias y funciones de una
entidad pública con personalidad jurídica a otra persona jurídica de derecho público de la misma
naturaleza, se denomina descentralización16. Sin embargo, los alcances de dicho concepto, no se
condicen con un significado estrictamente jurídico, puesto que el mismo posee connotaciones
políticas, económicas y sociológicas.
El Perú ha sido un país que, por vocación histórica, ha sido centralista. La tendencia de las
Constituciones y gobiernos a lo largo de la historia republicana ha sido la de concentrar los poderes
16 Cfr. HENAO HIDRÓN, Javier. La nueva reforma administrativa. Estatuto de la Administración Pública v
reordenamiento del Estado. Editorial Temis. Bogotá ?nnn Páginas
decisorios y las competencias esenciales del gobierno en la capital y en los poderes del Estado, sin
permitir la participación significativa de los departamentos y provincias en los asuntos públicos. Por
ello, la descentralización se ha convertido en un asunto de alto interés para los sucesivos gobiernos,
toda vez que se sostiene que a través de ella se logrará un objetivo de lograr el desarrollo a nivel
nacional. Lo cierto es que, el Perú ha conocido diversas experiencias descentralizadoras, pero
ninguna tan intensa como la que se vive actualmente a partir de la reforma constitucional del Capítulo
XIV del Título IV de la Constitución de 1993, sobre Descentralización (mediante la Ley N° 27680).
En aplicación del texto de la Constitución de 1993, se dictaron diversas disposiciones que le dieron fin a la
experiencia de regionalización iniciada en la década de los 80. Asi, los gobiernos regionales existentes, se
desarticularon mediante diversos dispositivos legales, creándose los denominados "CTAR" (Consejos
Transitorios de Administración Regional), los mismos que debían encargarse de cumplir las funciones de
las ex instancias de gobierno regional, hasta que en un futuro se llegara a concretar el "ansiado" proceso
de regionalización17. Así, luego del proceso de desactivación de las autonomías regionales, finalmente, a
través de la Ley N° 26922 (Ley Marco de Descentralización) se dio el puntillazo final al proceso de
regionalización, cuando se formalizó la renuncia del gobierno de Fujimori a continuar dicho proceso,
mediante la restauración del sistema de organización departamental del país, preexistente a la
regionalización. La prueba de este último enunciado la constituye el artículo 12° de la Ley Marco de
Descentralización, norma que estableció lo siguiente:
12.2 Las provincias y distritos que a ía fechan están bajo la jurisdicción administrativa de un Consejo
Transitorio de Administración Regional distinto al departamento al que pertenecen, quedarán comprendidas
en el Consejo Transitorio de Administración Regional de éste último, a partir de su fecha de instalación.
12.3 La sede administrativa de cada Consejo Transitorio de Administración Regional será la ciudad capital
del respectivo departamento.
12.4 Los Consejos Transitorios de Administración Regional tendrán vigencia hasta que queden
constituidas las Regiones
Es evidente que sólo esta disposición, por sí misma, anuló todo el esfuerzo realizado en plasmar en
la realidad los enunciados descentraliza dores contenidos en la Constitución de 1979. Ciertamente,
a través de la Ley Marco de Descentralización, se consolidó una organización administrativa del
Estado contraria a toda forma de descentralización del poder estatal hacia las instancias básicas de
gobierno. En dicha época, lo únicamente relevante era realizar un proceso inverso: centralizar el
poder en Lima y específicamente en las instancias del gobierno central.
Las disposiciones de la Ley N° 27680, desarrollan el nuevo marco juridico en el que se está realizando el
proceso de descentralización. Así, el nuevo texto del artículo 188° de la Constitución señala que "La
descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de
Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El
proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia
los gobiernos regionales y locales".
De esta manera, el nuevo texto constitucional del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución, con
una explícita vocación descentralista, divide la organización territorial del Estado de acuerdo al
modelo regional, en el que se reconocerán tres niveles de gobierno: El gobierno nacional o central;
los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Asimismo, la norma constitucional establece una'
17 Mediante Decreto Ley N° 25432, denominado Ley de Administración Regional Transitoria (11 de abril de
1992), se disolvieron las Asambleas Regionales y los Consejos Regionales de todo el país, y se crearon
los denominados Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), con dependencia
funcional de la Presidencia del Consejo de Ministros.
8
suerte de garantía institucional a favor de los gobiernos regionales y locales, mediante l a *
asignación de sus propias competencias en el texto constitucional (artículos 192° y 195° de la
Constitución reformada). Posteriormente, y de acuerdo a la reserva de ley establecida en el artículo
188° de la Constitución, se establece que el proceso de descentralización será desarrollado por una
norma específica con dicho rango, la misma que fuera aprobada por el Congreso de la' República
con fecha 20 de julio de 2002: La Ley N° 27783, denominada Ley de Bases de la Descentralización
a) Gobierno Nacional
b) Gobierno Regional
c) Gobierno Local
9
Es preciso afirmar que no debe entenderse que estos tres niveles de organización del Estado, son
excluyentes uno del otro. Por el contrario, en el escenario del carácter unitario del Estado, deben evaluarse
estos niveles en forma articulada y no necesariamente de conflicto, toda vez que no se está estableciendo un
modelo de estado federal o de estados autonómicos, sino que se está organizando un nuevo sistema de
reparto de tas competencias de gobierno entre los tres niveles antes reseñados. De esta manera, si bien es
cierto que se establece una suerte de garantía institucional a favor del establecimiento de cada nivel de
gobierno, ello no significa una autonomía total de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales, sino
que éstos se integran dentro del modelo de Estado unitario y a la vez descentralizado que tiene el Perú, en
aplicación de lo dispuesto por el artículo 43° de la Constitución Política del Perú.De esta manera, el articulo
13° de la LBD plantea la existencia de tres tipos de competencias, las mismas que serán ejercidas por cada
nivel de gobierno en'función a los criterios de distribución establecidos por la LBD. Así, la LBD establece tres
tipos de competencias:
a) Competencias exclusivas: Son aquéllas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a
cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y a la ley.
b) Competencias compartidas: Son aquéllas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que
comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La Ley indica la función específica y
responsabilidad que corresponde a cada nivel.
c) Competencias delegables: Son aquéllas que un nivel de gobierno delega a otro de un mismo nivel, de
mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a
abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la
titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de la
delegación.
Tal como hemos afirmado, la Constitución constituye un primer parámetro competencial, toda vez que asigna
un núcleo "duro" o irreductible de competencias a favor de los gobiernos regionales y locales, teniendo en
cuenta que dichas competencias constituyen la garantía institucional de !a existencia de dichos niveles de
gobierno. Sin embargo, la legislación de aplicación (LBD, LOGR) tiene por objeto articular un conjunto de
competencias que serán compartidas entre los gobiernos nacional, regional y local (lo que implica
necesariamente la existencia de relaciones de cooperación y coordinación en el ámbito de dichos niveles de
gobierno) y que también serán delegadas a futuro a los gobiernos regionales (competencias delegables), para
lo que se ha estatuido un criterio de transferencia gradual y progresiva. Precisamente, el artículo 14° de la
LBD ha previsto los siguientes criterios para la asignación y transferencia de dichas competencias, desde los
niveles del gobierno nacional, hacia los gobiernos regionales:
Las técnicas organizativas constituyen principios o criterios rectores específicos para desarrollar la *
acción administrativa. En tal sentido, constituyen los puntos centrales de referencia para la
construcción de una teoría de la organización administrativa. A continuación, desarrollamos cada uno
de los conceptos que son reconocidos como las principales técnicas de organización administrativa.
a) Centralización y Descentralización:
La organización administrativa del Estados como el nuestro (de tipo unitario) ha sido eminentemente
centralizada. Esto es, los poderes de dirección y de conducción del gobierno y de la gestión de los
asuntos públicos se ha concentrado en instancias políticas de alcance nacional. Precisamente, la
descentralización constituye lo contrario, es decir, la creación de personas jurídico-públicas con la
finalidad de variar la estructuración administrativa del Estado en orden a distribuir las competencias
de gestión y de dirección de la administración pública, hacia varios polos o centros de desarrollo. De
esta manera, la descentralización constituye una forma de organización del Estado, contraria
totalmente a la centralización, y se manifiesta
La centralización, por su parte, importa reunir varias materias en un centro común, e implica
necesariamente dependencia de un poder central. Los órganos que integran la Administración guardan
entre sí una relación piramidal: convergen hacia una autoridad única, de la cual depende toda la
organización18.
Por vocación, el modelo peruano de organización adm'nistrativa, ha.sido centralista, puesto que ha
concentrado los poderes en los clásicos "poderes públicos" (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Por el
contrario, a partir de la reciente experiencia deseentralizadora, actualmente se concibe al Estado Peruano
(y propiamente a la Administración Pública), como un Estado unitario, y a la vez deseen tralizado.
Es por ello que actualmente, se concibe la existencia de niveles de gobierno en función a una nueva
reestructuración descentralista del Estado. Existe pues (de acuerdo a la Ley N° 27783 - Ley de Bases de la
Descentralización), un nivel de Gobierno Nacional, un nivel de Gobiernos Regionales y un nivel de
Gobiernos Locales. Estos niveles de gobierno ejercen sus competencias en sus ámbitos territoriales
específicos, de acuerdo a un sistema de reparto de competencias definido, toda vez que existen
competencias exclusivas, competencias compartidas y competencias delegables.
18 DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9 a edición actualizada. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos
Aires, 2001. Página 590.
11
De otro lado, la descentralización territorial, es equiparable a la descentralización política. Implica
una nueva organización y distribución de la organización política en tomo a espacios territoriales
determinados. Tal como hemos señalado, a partir de la reforma del Capítulo XIV del Título IV de la
Constitución de 1993, opera en nuestro país una nueva experiencia de descentralización, la misma
que se caracteriza por una nueva organización de niveles de gobierno, cada uno con competencias
propias de gestión, pero dentro de esquema de Estado unitario.
Jerarquía y Autonomía:
La jerarquía es el vínculo piramidal de la interrelación que guardan los órganos administrativos, en
relación de subordinación, coordinación y supraordinación. La Administración se organiza
pirmidalmente por vía de diferentes líneas que conducen a un mismo centro. Las líneas jerárquicas
son la sucesión de distintos órganos de Administración unidos por la identidad de la materia, pero
diferenciados por la competencia que tienen en esa materia. En razón de esa diferente/ competencia
ocupan un grado jerárquico. De otro lado, el grado jerárquico es la situación o posición de cada
órgano en una línea jerárquica19.
19 DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. 9a edición. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2001.
Página 590.
12
De otro lado, la autonomía es lo opuesto en el Derecho Público. Implica que un organismo
administrativo (dotado de personalidad jurídica), ejerce sus competencias en un ámbito de
independencia funcional y técnica específica con relación a un centro de dirección. Para entender ei
concepto de autonomía, es necesario comprender que los criterios de dirección al interior de las
entidades estatales siempre son eminentemente políticos (en la medida que se obedecen las políticas
generales fijadas por el Gobierno). En tal sentido, es necesario determinar la existencia de ciertas
entidades u organismos que no se vinculan directamente a una responsabilidad política, sino que
requieren ejercer sus funciones de una manera autónoma a criterios de dirección política. De esta
forma el concepto de autonomía tiene una valoración estrictamente jurídica, puesto que se encuentra
ligado a la ausencia de una dirección jerárquica en el ejercicio de determinadas funciones, las mismas
que tienen contenido técnico específico.
Ahora bien, la implicancia que ambos principios de la organización administrativa es de primer orden,
con miras a entender el armazón de las relaciones existentes entre las distintas entidades que integran
la Administración Pública. Para ello, el Gráfico N° 1, ayuda a entender las diferencias y semejanzas
existentes entre la coordinación y la colaboración® administrativas.
- Establecimiento de competencias
compartidas a favor de dos o más entidades.
13
.Formas de manifestación:
asistencia.
Técnicas de participación en procedimientos conjuntos.
En tal sentido, y teniendo en cuenta siempre que la Administración Pública es una sola, y actúa
como un conjunto, no es admisible que las entidades de la administración pública que tengan
competencias similares o que se encuentren íntimamente relacionadas (v.gr. sectores de la
producción), se relacionen mediante la técnica del conflicto. Por ello, se admite que debe existir
una relación ex ante, de coordinación previa, para el ejercicio de las competencias propias de cada
entidad de !a Administración Pública. Así, la realidad enseña que en la actuación de los sectores
de la producción, o los sectores sociales, existe una necesidad de que las entidades de la
administración pública coordinen previamente, ya sea por mandato de 1a ley, o por decisión de los
órganos de dirección de las entidades.
Otro aspecto que no debe ser dejado de lado con relación a la coordinación administrativa, es el
relativo a la nueva distribución funcional de la organización del Estado Peruano, operada a partir
de la reforma constitucional del Capitulo XIV del Título IV de la Constitución Política del Estado. En
b) Principio de
colaboración
administrativa
(Técnica que implica una
colaboración
entre
entidades administrativas a
través de la ejecución de
una prestación o un servicio
que se encuentre dentro del
ámbito de competencias de
la entidad a la que se
solicita la colaboración. La
actuación de una entidad
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tal sentido, la nueva estructura descentralizada del Estado peruano, reconoce la existencia de tres
niveles de gobierno: Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. La
articulación de estos tres niveles de gobierno, conforme lo dispone la novísima Ley de Bases de la
Descentralización (Ley N° 27783), se estructura a partir de un sistema de reparto de competencias
exclusivas, compartidas y delegables. En la medida que las competencias exclusivas constituyen V
título inherente a cada nivel de gobierno, y las competencias delegables sólo operan en la medida
4 un
que se realice una operación de delegación formal, la coordinación se convierte en un vehículo L • 4
imprescindible para el mejor ejercicio de las denominadas competencias compartidas, con la
finalidad de evitar conflictos en la actuación de las autoridades nacionales, regionales y locales,
garantizando en dicha manera la vigencia irrestricta del principio de unidad de actuación de la
Administración Pública en su conjunto. V^
i■*
El principio de colaboración administrativa •t
De manera conjunta a la configuración jurídica del principio de coordinación y al esquema de
relaciones subyacentes a éste, se sitúan con frecuencia las relaciones basadas en el principio de
colaboración. En tal sentido, los problemas de base que exigen la presencia de relaciones de
colaboración se suscitan debido a que existe una situación de interdependencia entre distintos
entes públicos, que debe resolverse mediante el acceso de los unos a la esfera jurídica de los otros,
realizando en el entorno de la misma una prestación o prestaciones en beneficio de su titular20.
Existen pues, claras diferencias entre las hipótesis que dan origen a las relaciones de
coordinación y a las de colaboración. En las relaciones de coordinación, cada sujeto se mueve en
la esfera jurídica que le es propia, si bien, dentro de ella, evitando conductas perjudiciales para
otros o adoptando aquellas que complementan las adoptadas por otros. De este modo, se produce
un' efecto, aunque indirecto, en la esfera jurídica ajena. En las relaciones de colaboración, en
cambio, la actividad de un sujeto, o de varios, despliega sus efectos de modo directo en una
esfera jurídica que le es ajena: hay pues, una disposiciónt una atribución a'favor de otro, un disponente
y un beneficiario. Aunque, como ocurre en las relaciones de cooperación, cada sujeto pueda ser al
mismo tiempo disponente y destinatario generando una característica reciprocidad 21. Justamente,
Ja colaboración encuentra su mayor proyección en lo que atañe a los medios técnicos,
económicos o de personal necesarios para el ejercicio de las competencias de las diversas
entidades. Tal como lo ha afirmado MORELL, una entidad atribuye a otra, o ambas mutuamente,
con carácter temporal o definitivo, los medios a emplear por ella en el desarrollo de su propia
actividad22.
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MARTIN TIRADO, Richard: Descentralización y desconcentración administrativa: Análisis del proceso de
selección de los Directores Regionales Sectoriales en el marco de la Ley Orgánica de ^ Gobiernos Regionales y
su norma modificatoria. En: Derecho y Sociedad. N°20. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, 2003.
^ MORELL OCAÑA, Luis: Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. 3a edición. Editorial
^ Aranzadi. Navarra, 1998.
% PAREJO, Luciano, Luis ORTEGA y Antonio JIMENEZ-BLANCO: Manual de Derecho
Administrativo. Volumen l. Parte General. 4a edición. Editorial Ariel. Barcelona, 1996.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. 3a ^edición.
Editorial CEURA. Madrid, 2000.
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4RESUMEN DEL CAPÍTULO 3
! 1. La organización de la Administración Pública peruana es sumamente compleja. Se advierte ; la existencia de un
enfoque sectorial y de sistemas para la organización actual del Estado ■ peruano. Actualmente dicho esquema ha
resultado insuficiente, por la influencia del | proceso de descentralización, y la existencia de instituciones novedosas
(Organismos | constitucionalmente autónomos, organismos reguladores, etc.) que no encajan dentro de ! un esquema
sectorial de organización estatal. .
12. Se debe distinguir entre los conceptos de Estado, Gobierno y Administración Pubíica. E3 Estado responde a la
organización jurídica del poder. El Gobierno de un Estado ejerce la | dirección de la política interior y exterior, mientras
que la Administración Pública es una j organización que bm¿ia el soporte material al ejercicio de la fijnción de
gobierno, y se I encarga de gestionar materialmente los asuntos jurídico-públicos, así como de satisfacer í las
necesidades públicas existentes en la gestión estatal.
: 5 . La organización del Poder Ejecutivo se basa en un sistema de sectores y sistemas. B ¡ Presidente de la República
ejerce el Poder Ejecutivo en nuestro ordenamiento ! constitucional y fija la política genera! del Gobierno. Existe además
la institución de Ja Presidencia del Consejo de Ministros, y les pierios, como encargados de la gestión de los servicios
públicos a su cargo.
6. La organización del Poder Ejecutivo, en tomo a los Ministerios, responde a un enfoque de sectores y sistemas
administrativos. Este enfoque ha resultado insuficiente frente a los procesos de descentralización política y
administrativa acontecidos en los últimos años en
| el Perú.
7. La organización regional se articula en tomo a los recientemente instalados Gobiernos Regionales. Estos tienen
autonomía política, funcional, administrativa y técnica en los asuntos de su competencia. Son elegidos
mediante sufragio popular, y constituyen un segundo nivel de gobierno, en el ámbito específico de su territorio.
Gozan de competencias exclusivas, y competencias compartidas con los demás niveles de gobierno.
8. La organización local, se articula en tomo a los Municipios. Estos son regidos por la Ley Orgánica de
Municipalidades, y dentro de su competencia, son autónomos para ejercer las funciones de gobierno al interior
de su comunidad.
9. Finalmente, existen técnicas de organización administrativa claramente identificables, las mismas que
encuentran su motivación en la necesidad de articular el sistema administrativo y evitar las drsfuncionalidades
que pueden surgir en la actuación de tos diferentes niveles o escenarios en los que actúan las entidades de la
Administración Pública. Atendiendo a ello, existen técnicas como la descentralización, la jerarquía, la
autonomía, la colaboración, la coordinación, la adscripción y la tutela administrativa.
AUTOEVALU ACIÓN
Establezca las diferencias esenciales que existen entre el Estado, el Gobierno y la Administración Pública, en el ordenamiento
jurídico peruano.
¿Cómo puede explicarse que el Gobierno peruano sea a la vez unitario y descentralizado?
A su criterio ¿por qué no puede seguir articulándose la organización adm'nistrativa en tomo a un enfoque sectorial?
¿Cuáles son las relaciones existentes entre los distintos niveles de gobierno existentes en el Estado peruano?
introducción:
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, basado en la Constitución como norma suprema, sera posibie
analizar la incidencia que las distintas fuentes de-i Derecho tienen en la actuación de las entidades de la
Administración Pública, en orden a ubicar su trascendencia y la jerarquía en su aplicación. En ía medica
que el ordenamiento jurídico administrativo está caracterizado por su permeabilidad y constante
modificación, por ia introducción de la figura de las normas reglamentarias, e! presente Capitulo pretende
analizar la relación entre las fuentes de! Derecho aplicables al ámbito de actuación de la Administración
Pública, y determinar sus relaciones asi como sus alcances. Para efic se distingue ía existencia de m,
fuentes normativas y fuentes de integración, en orden a su orcen de aplicación.
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Es un Derecho de tipo estatutario (como el Derecho mercantil), en la medida que es aplicable a una
determinada clase de personas: las entidades de la Administración Pública, y en general a/ toda (
aquella persona que originariamente o por delegación ejerza función administrativa:
Como taL el ordenamiento jurídico administrativo forma parte integrante del Derecho Público, en
ía medida que su ámbito subjetivo de aplicación, en forma principal, está dirigido a regular las
relaciones que suijan de las relaciones jurídicas existentes entre las entidades de la'
Administración Pública y los demás sujetos de derecho.
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23 Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por
deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo
previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo
subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su
naturaleza y finalidad.
b) Es Autónomo: El Derecho Administrativo es una disciplina autónoma, que se encuentra dentro del
ámbito del Derecho Público. Como tal tiene una dogmática desarrollada, autonomía científica, método
propio y una peculiar organización, en función a regular las actuaciones de un sujeto de derecho
cualificado, esto es, la Administración Pública.
Finalmente, la caracterización del Derecho Administrativo como ordenamiento, tiene una relevancia práctica
interesante, en la medida que sirve como criterio eficaz para delimitar la aplicación de las reglas del
procedimiento administrativo frente a 1a de otros ordenamientos (v.gr. Código Procesal Civil), así como para
efectuar la aplicación de la regla del non üquet o de la deficiencia de fuentes en el ámbito del Derecho
Administrativo, regulada por el artículo VIII del Título Preliminar de la LPAG2.
GRÁFICO N° 1
Esquema piramidal de las fuentes del Derecho Administrativo
Constitución
1
4.3. Los Tratados y Convenios Internacionales.
Los Tratados internacionales, así como los convenios pueden constituir fuente de Derecho
Administrativo en cuanto de ellos surjan obligaciones especificas de cargo de la Administración
Pública de cada país.
De otro lado, no es menos cierto que la celebración de convenios internacionales constituye una
fuente importante de obligaciones para las entidades de la Administración Pública, en la medida que
a través de ella se materializan muchas veces convenios de cooperación y ayuda mutua importante
para poder financiar proyectos de modernización o de buena gestión en el ámbito de la
Administración Pública nacional.
Formalmente, el concepto de Ley es privativo de una norma jurídica emitida por un Poder del Estado
específico, ei Poder Legislativo, específicamente el Congreso de la República en uso de sus
atribuciones específicas. . "
Las leyes emitidas por el Congreso de la República, pueden ser leyes ordinarias y leyes de votación
calificada. Las primeras son emitidas de acuerdo a los procedimientos específicos (v.gr. Reglamento
del Congreso) y no requieren mayores formalidades para su aprobación, salvo la presencia de un
quorum determinado para su aprobación. De otro lado, las leyes emitidas por votación calificada son
supuestos excepcionales, determinados específicamente, para los cuales se requiere una votación
en determinado sentido por parte de un número específico de congresistas (60, 80 o a veces 90
votos conformes).
Tanto la ley ordinaria como la ley de votación calificada, tienen fuerza de ley activa, esto es, pueden
modificar leyes anteriores, abrogándolas o derogando parte de ellas. Sin embargo, no tienen fuerza ce
ley pasiva, puesto que las mismas pueden ser modificadas o derogadas por normas posteriores.
Están sujetas a un régimen de mutabilidad en función a su misma naturaleza.
Paralelamente, en nuestro ordenamiento existen normas con rango de ley o valor de ley, esto es,
normas que formalmente no tienen condición de leyes, pero que sin embargo, a criterio de nuestro
constituyente pueden tener una condición similar a la de la Ley dentro de nuestro sistema jurídico.
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Estas normas son:
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L o s Decretos Legislativos.
Son normas expedidas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de una función legislativa delegada por
el Congreso de la República, dentro de los alcances de lo prescrito por el Artículo 104 de la
Constitución Política del Perú 24. Asi pues, se reconoce que las normas producto de esta
legislación delegada, denominadas como Decretos Legislativos, tienen una posición similar a la
ley en nuestro ordenamiento^puesto que tienen rango de ley (ocupan la misma posición de la ley
en el ordenamiento jurídico), así como fuerza de ley activa (pueden modificar la legislación
preexistente contenida en normas de igual o inferior rango). Esta facultad legislativa del Poder
Ejecutivo se fundamenta en la existencia de la complejidad de ciertas materias que deben ser
normadas con cierta suficiencia técnica y sin demora, hecho que se contradice con la natural
calma y estudio que de las normas tiene el Poder Legislativo. En lal sentido, se reconoce la
existencia de la figura de la delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo a través de
la figura de los Decretos Legislativos.
Ahora bien, ¿qué es el Reglamento?. CASSAGNE señala que el acto unilateral que erpite un '
órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales..y obligatorias, que
regula, por tanto situaciones objetivas e impersonales, recibe la denominación de reglamento 27. Al
respecto, el mencionado autor enseña que los reglamentos constituyen fuentes del Derecho para
la Administración Pública aún cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de
legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su contenido. Desde el punto de vista
cuantitativo, constituyen la fuente de mayor impo'rtancia del Derecho Administrativo, habida
cuenta que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sino por las entidades que integran la
Administración Pública en su conjunto, por virtud de una atribución lega! expresa.
24Constitución Política del Perú. Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa. .
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.
Los Decretos Legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y eferios,
a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada Decreto
Legislativo.
25 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho... Vol I. Op. C'rt. Página 173.
En tal sentido, una primera pista que puede llevamos a puerto seguro, en lo concerniente a la
evaluación de la potestad reglamentaria de la Administración Pública, es la siguiente: No debe
confundirse el instrumento que formaliza el Reglamento, con el Reglamento mismo. Aparentemente,
esta es una verdad de perogrullo, pero lo cierto es que su desconocimiento es la causa de
variados problemas para los operadores jurídicos, tales como la definición de la vía procesal para
la impugnación de reglamentos, así como la aplicación del régimen normativo para su emisión,
entre otros.
Si bien es cierto que una Resolución Ministerial, podría ser el instrumento que contenga un
Reglamento, no debe equipararse el concepto mismo de Reglamento con el de Resolución
Ministerial o de "Resolución de la más alta autoridad de una entidad pública". En dicho orden de
ideas también es factible afirmar que pueden existir Decretos Supremos que no siempre van a ser
instrumentos que contengan normas reglamentarias, sino que también pueden contener actos
administrativos. Es por ello que la realidad del sistema jurídico peruano, nos permite afirmar que
eI"ejerdcio'de"la~potestad reglamentaria se encuentra-fragmentado .y diseminado, sin límites
formales ni materiales, y sin determinación precisa dé los mecanismos de atribución de ia~reférida
potestad, toda vez que acontece que las propias entidades del Poder Ejecutivo se
a t r i b u y e n . m e d i a n t e Decretos Supremos, cuando .el lógico
medio dV a^y^Sn.de'^tStidés y^mj^endas para las entidades de la Administración. Pública es ia»*-
íEey.' —
4.6. Otras fuentes: Costumbre, doctrina, principios generales del Derecho, Jurisprudencia en
materia Administrativa, Opiniones vinculantes.Existen fuentes supletorias y fuentes de integración
en el ámbito del Derecho Administrativo. Así, se menciona que tanto la costumbre, la doctrina, los
principios generales del Derecho, entre otros, constituyen fuentes supletorias ante la deficiencia
de las fuentes estrictamente normativas del Derecho Administrativo.
Al respecto, tanto la LPAG como la LPCA, han apostado por la consideración de la jurisprudencia
emitida por los órganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso- administrativo
(entendiendo jurisprudencia por sentencias con valor normativo especial, considerando su
interpretación general de un determinado sentido de la legislación), como una fuente supletoria del
Derecho Administrativo, de tal manera de que en caso de ambigüedad o vaguedad de un texto
normativo, precisamente ta jurisprudencia será la llamada a suplir las eventuales deficiencias de
las noímas.
Opiniones vinculantes:
La Administración Consultiva en países tales como España (Consejo de Estado, Consejos
Autonómicos) o Argentina (Procuración del Tesoro de la Nación), tiene una importancia' decisiva en
la adopción de decisiones administrativas, puesto que a través de sus dictámenes orientan la
actuación de las distintas entidades de la Administración Pública. Cumplen dicha labor en virtud a
un mandato legal, o a solicitud de las entidades. En nuestro país, existen ciertos organismos
públicos que ejercen funciones consultivas, determinadas en el marco de leyes sectoriales. Con
acierto, MORÓN señala que los pronunciamientos vinculantes de la Administración consultiva son
interpretaciones emitas por algunas entidades administrativas, en vía de asesoramiento o ejerciendo
aptitudes consultivas, con carácter vinculante para su(s) receptores), pero sin involucrar ningún
juzgamiento de un caso concreto. Refiere además el autor que, dicha característica vinculante hace
que el receptor al decidir el asunto en trámite * deba sujetarse a dicho pronunciamiento vinculante,
quedando imposibilitado de apartarse o cuestionarlo28.
28 Cfr. MORÓN URSINA, Juan Carlos: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurídica Editores. Lima, 2001. Página 51.
6
En el ordenamiento jurídico peruano, se ha incorporado por primera vez un completo catálogo de
principios aplicables al procedimiento administrativo, específicamente en el artículo IV del Título
Preliminar de la LPAG. Al margen de las discusiones académicas existentes respecto a la
extensión de los mismos, así como a la distinción entre principios y técnicas de actuación
administrativa, no es menos cierto que se puede afirmar sin ambages, que los principios;
generales del derecho administrativo, informan a todo el ordenamiento, constituyen su sustento- y
b a s e / y además sirven de orientación, delimitan la actuación de los operadores Jurídicos y
limitan erejercido dé las potestades de las entidades pübtica^ Asimismo, no debe perderse de
vista que, el ordenamiento sancionador administrativo también tiene sus propios principios, los
cuales se encuentran recogidos en el artículo 232 de la LPAG, y como tal, informan al ejercicio de
la potestad sancionadora de las entidades de la Administración Pública.-En esa medida, en
muchas de las instituciones reguladas en la LPAG puede apreciarse la incidencia directa de los
principios generales del derecho administrativo, siendo allí donde radica la importancia de la
aplicación de los mismos, así como su correcto uso en la actuación de la Administración y de los
administrados en sus relaciones31.
Costumbre:
La costumbre generalmente no ha sido aceptada como fuente del Derecho Administrativo, en la
medida de que la Administración actúa únicamente por un principio de vinculación positiva a la
norma jurídica, específicamente las normas escritas. Sin embargo, puede afirmarse que la
costumbre puede ser de aplicación en cuanto no contradiga la legislación vigente y sea favorable
al administrado, toda vez que podría ser opuesta válidamente por éste, ante un eventual
tratamiento desfavorable o que esté en desacuerdo con la costumbre establecida por las
entidades públicas.
Doctrina;
Escasa ha sido la doctrina en materia de derecho administrativo que se ha logrado en nuestro país.
Tal vez se está produciendo a nivel monográfico o de artículos publicados a modo de divulgación,
pero salvo el esfuerzo de tratadistas como Portocarrero, Valdez Calle o Núñez Borja (mediante
trabajos publicados antes de la mitad del siglo XX), poca ha sido la producción a nivel teórico de
grandes tratados o manuales de Derecho Administrativo en nuestro país. Sin embargo,
recientemente (a partir de la década del '90) han surgido sendos aportes por parte de estudiosos
vinculados a la Universidad Católica del Perú, tales como Jorge Danos, Juan Carlos Morón y César
Ochoa Cardich, los mismos que han escrito importantes obras relacionadas con ámbitos específicos
del Derecho Administrativo.
Si bien es cierto que las resoluciones de tales Tribunales Administrativos constituyen actos
administrativos, y tienen una eficacia limitada por su eventual impugnación jurisdiccional, lo cierto
es que han constituido un alivio a la carga procesal de nuestros Juzgados y Tribunales
especializados en lo contencioso-administrativo, puesto que la calidad de sus pronunciamientos ha
permitido que muchas controversias no lleguen al ámbito jurisdiccional, resolviéndose
satisfactoriamente en sede administrativa.
La LPAG ha optado por otorgar carácter de fuentes del derecho administrativo a los
pronunciamientos calificados como precedentes administrativos. Estos precedentes deben haber
sido emitidos por Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales, y asimismo,
deben cumplir con ciertos requisitos especiales contenidos en el artículo VI del Título Preliminar de
la LPAG, norma que señala lo siguiente: .*
30 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Vol. I. Editorial Lexis-Nexis. Buenos Aires,
2002. Páginas 197-198.
31 '* Para un actual análisis de la incidencia de los principios generales del derecho administrativo, y en
particular del procedimiento administrativo en Latinoamérica, recomendamos la lectura del reciente
libro de Ailan Randolph BREWER-CARÍAS: Principios del Procedimiento Administrativo en América
Latina. Prólogo de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ Editorial Legis. Bogotá, 2003.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que
no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no
podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.
3. En todo caso, la modifícación de ¡os criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de
los actos firmes".
De esta manera, algunos pronunciamientos de los Tribunales administrativos (v.gr. Tribunal Fiscal,
Consejo de Minería, Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual del. INDECOPI, Tribunales de Solución de Controversias
y de solución de Reclamos de Usuarios de los Organismos
Reguladores, entre otros), tendrán calidad de precedentes administrativos, con sujeción a las normas del
artículo VI del Título Preliminar de la LPAG. A nuestro entender se trata de una posición interesante, que
consolida la existencia de una "cuasi" jurisprudencia administrativa, la misma que ha coadyuvado a la
formación de nuestro Derecho Administrativo moderno.
La prohibición del "non liquet", o el impedimento legal a las entidades instructoras de los
procedimientos administrativos de dejar de resolver ante el vacío o deficiencia ds las normas
aplicables al caso concreto es recogida en el artículo VIII del Título Preliminar ce ía LPAG. Como tal,
constituye una expresión de una característica esencial del ordenamiento jurídico administrativo, ya
señalada, cual es su capacidad de autointegración.
Para resolver estos asuntos, las autoridades deben acudir en orden descendente a las
siguientes fuentes supletorias: a) los principios del procedimiento administrativo; b) fuentes
supletorias del derecho administrativo (doctrina nacional, comparada, la costumbre o práctica
administrativa); y sólo a falta de ellos; c) analogía de otros ordenamientos (por ejemplo, el Código
Procesal Civil o Penal) en aquellos aspectos que sean incompatibles con la naturaleza y finalidad
administrativa.
Es preciso indicar que el TUO adquiere el rango de la norma que contribuye a ordenar. Así, si bien el
TUO puede ser emitido mediante un Decreto Supremo, sus disposiciones tienen la jerarquía
normativa de ia norma que ordenan (por ejemplo, una ley). Como tal, los TUO específicamente no
constituyen una fuente de derecho, sino que son una fuente de ordenación sistemática de la
legislación en orden a evitar la dispersión normativa producto de las modificatorias a las normas
legales vigentes.
8
Los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos.Conocidos comúnmente como los TUPA, en
realidad, estos instrumentos administrativos, son producto de la legislación en materia de
simplificación administrativa de comienzos de la década de los '90. En aplicación de las normas de
promoción de la inversión privada, y dado el caos existente en materia normativa y de regulación de
los distintos procedimientos especiales, se establecieron ciertas prescripciones para que las
entidades públicas emitan una suerte de guías o compilaciones para que ios administrados se
orienten en relación a los procedimientos, trámites, costos, recursos administrativos y autoridades
que participen en la resolución y trámite de los procedimientos administrativos ante las entidades
públicas. Dichos instrumentos son los TUPA.
Como tales, los TUPA solamente son instrumentos o guías de orientación para el administrado,
puesto que son una suerte de compilación de los procedimientos existentes en ef ámbito de una
entidad, con la finalidad de facilitarla actuaciór cs.lcs adminístralos treme a las entidades públicas.
En tal medida, mediante ios TUPA no se pueden crear procedimientos, establecer requisitos, o realizar
modificaciones normativas, puesto que solamente tienen un carácter de compilación orientativa. Sin
embargo, los particulares si pueden exigir el cumplimiento de los requisitos y trámites contenidos en
los TUPA y pueden oponerlos válidamente a las autoridades administrativas que los emiten.
CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo. Volumen I. Séptima edición. Editorial Lexis Nexis.
Buenos Aires, 1997.
DE OTTO, Ignacio: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. 2 a edición. Editorial Ariel. Barcelona,
1997.
MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General. Segunda edición. Gaceta Juridica Editores. Lima, 2003.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos c!r: Derecho Administrativo. Editorial Centro de
Estudies Ramón Areces. Madrid, 1988.
9
RESUMEN DEL CAPÍTULO 4
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Ei derecho administrativo constituye un ordenamiento jurídico, específicamente, es e! derecho aplicable ai
ejercicio de la ¡unción administrativa por parte de las entidades que integran la Administración Pública. En ia;
sentido, ei Derecho Administrativo es un derecho de tipo estatutario, aplicable de modo específico a una
clase determinada de sujetos: las entidades de la Administración Pública.
Las características del ordenamiento jurídico administrativo son específicamente las siguientes: es
sistemático, autónomo, jerarquizado y tiene capacidad de autointegración.
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11
rAUTOEVALUACIÓN
2. ¿JEn qué supuestos considera usted que debería aplicarse el Código Procesal Civil a la
instrucción de los procedimientos administrativos?
3. Efectúe una distinción entre reglamentos delegados, autónomos y ejecutivos. Debe usted
mencionar un ejemplo de cada uno de ellos.
El Estado cumple esencialmente tres fundones: ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. Así, existen
también tres "poderes" o estamentos del Estado que ejercen tales funciones: se considera que el
Parlamento, legisla, el Poder Ejecutivo, ejecuta las leyes, y el Poder Judidal ejerce el poder
jurisdiccional para dirimir los conflictos de intereses existentes entre los ciudadanos con carácter
definitivo y con la autoridad de la denominada "cosa juzgada". Dentro de dicho esquema, se ha
señalado cue dichas instituciones ejercen las denominadas "funciones del poder", dentro del clásico
esquema tributario deí esbozado por el Barón de Montesquieu en su famosa cbra "£!/ Espíritu de las
Leyes"/
Actuaimente dicha teoría ha sido superada por la moderna docena constitucional, la misma^ue ha *
desarrolladojej. conceptp.dejjnidadjundi^i del poder, toda vez que/éri buena'reglaTno'existen tres
"poderes"'déntró^ciel; Éstado^'síno ~ que e! ^oderés lirio^scloTy cómo talas, son determinadas
■Ptjppyp.sdfil. poder, las que se atribuyen a las distintas instituaones encargadas de ejercerlo,
dentro de ía'brganización jurídica del Estado esbozada por la Constitución.
De tales "funciones de! poder", el concepto que más nos interesa es el de función ejecutiva.
Inicialmente, en el marco de la teoría de la dvisión de poderes el ejercido de dicha función se
condecía con el de "Poder* Ejecutivo/que como tal, era el poder que ejecutaba las leyes. En nuestro
sistema;el Poder Ejecutivo se*identifica con la fundón del Presidente de la República, el mismo que
ejerce las funciones ejecutivas y de dirección del gobierno de la Nación, a través de la organización
sectorial del país, la misma que respalda.su actuación.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento constitucional, el concepto de Poder Ejecutivo, no puede
ser calificado como sinónimo al concepto de Administración Pública, pues ésta última nos refiere
a una organización transversal, ai interior del Estado, y que está constituida por todas aquellas
2
Cfir. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime: Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Extemado
de Colombia. Santafé de Bogotá, 2003. Vol. 1. Página 40.
s
Véase: MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, José Luís: La actividad administrativa dispensadora de ayudas y
2
Anota Mariano BACIGALUPO, que "(...) el de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo ha sido, es y
seguirá siendo el o al menos uno de tos grandes problemas del Derecho Público en su unidad, es decir, de
aquellos se sitúan en la vasta zona de influencia del Derecho Administrativo con el Derecho
Constitucional." Cfr. La discrecionalidad administrativa. (Estructura normativa, control judicial y
limites constitucionales de su atribución). Prólogo de Martin Bullinger. Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, SA. Madrid, 1997. Página 21.
6
CASSAGNE, Juan Carlos: La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial.
En: Estudios de Derecho Público. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995. Páginas 163-164.
12
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso... Vol. I. Op. Cit
Páginas 88- 89.
i Nivel de Gobierno:
Gobierno Nacional: (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial).
Marco legal: Constilución. Ley del Poder Ejecutivo. Reglamento del Congreso. Ley Orgánica del
Poder Judicial.
I! Nivel de Gobierno:
Gobiernos Regionales (Gobiernos regionales)
Marco legal: Constitución. Ley de Bases de la Descentralización. Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales.
III Nivel de Gobierno:
1
A través de la Ley N3 27630, publicada el jueves 7 de marzo de 2002, denominada Ley de Reforma
Constitucional del Capitulo XIV del Título IV sobre Descentralización.
1. De Relaciones Exteriores.
2. Del Interior.
3. De Justicia.
4. De Defensa.
5. De Economía y Finanzas.
6. De Educación.
7. De Salud.
8. De Trabajo y Promoción Social.
9. De Agricultura.
10. De Vivienda y Construcción.
11. De Energía y Minas.
6
Entendemos a la colaboración y a la cooperación como sinónimos, puesto que no existen mayores diferencias entre una
y otra institución administrativa.
1
HUAPAYA TAPIA, Ramón: El artículo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el
Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico. En: AAVV. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. Ara Editores. Lima. 2003. Páginas 90-91.
2
Artículo VIII del Título Preliminar de la LPAG: Deficiencia de fuentes.
2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la
resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la
norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución
dada al asunto puesto a su conocimiento.
4.2. La Constitución. Las leyes Constitucionales.
La Constitución es la norma jurídica fúndante del sistema jurídico en su conjunto. Materialmente,
constituye una ley, aunque formalmente es la ley superior, la ley entre leyes, puesto que a partir de la
misma se estructura jurídicamente un Estado y se establece un sistema jurídico, que parte de la propia
Constitución y que se materializa a través de la emisión de leyes y normas reglamentarias.
Sin embargo, del texto de nuestra Constitución vigente (Constitución de 1993), se desprenden algunos
aspectos jurídicos de incidencia directa en la actuación administrativa, tales como: