La Filiación es un problema cotidiano, de siempre, de muchos y tantos más que va en aumento,

creciendo de una manera incontenible, más aún en estos últimos tiempos en que la filiación es

vista como una institución dirigida a la protección del hijo dejándose de lado su mero contenido de

parentalidad. La investigación de la paternidad tiene toda una evolución y, aún, no avizoramos su

puerto final. Antiguamente no sólo fue vedada –desde el punto de vista social- sino que de iure

condenado la legislación clásica, influenciada por la francesa, limitó y desterró el denominado

reconocimiento forzado en aras del respeto al honor del varón y de la integridad de la familia

matrimonial que este conformaba. Por todos es conocida, la vergonzosa calificación de los hijos

legítimos e ilegítimos, es más, de los naturales y los no naturales y de la diversificación de estos

últimos, hundía sus raíces en la limitación de los derechos de la descendencia no nacida bajo el

monto matrimonial. Mientras más pecaminosa era la relación, la condición de los hijos se

rebajaba, corriendo una suerte de apartheid legal, en palabras de nuestro historiador jurídico

Ramos Núñez. A la fecha, el tema no es del todo claro por la indefinición de las normas. Mañana,

tengámoslo por seguro, será la complejidad de las relaciones procreativas la que oriente una

nueva formulación en los vínculos paterno filiales.

La filiación es sinónimo de incertidumbre a pesar de que la genética nos brinda una solución para

su esclarecimiento. Tal como se presenta la relación filial, como institución esencial del Derecho

de Familia, su estudio tiene un corte crítico que busca la modernización de sus normas. Es difícil

aceptarlo, pero la renovación del sistema no es fácil; implica en gran medida remecer los

cimientos de la familia tradicional, echar por la borda varios siglos de tradición jurídica, de

doctrinas que en algún momento fueron vanguardistas y que hoy son historia, casi consideradas

leyendas, grandes obras de la mitología jurídica.

BASES TEÓRICAS: sobre filiación

Nuestro marco teórico está establecido por el conjunto de definiciones y teorías que

sustentan nuestras variables materia de esta investigación. En ese sentido, desarrollaré

este acápite de la siguiente manera:

1. RESPECTO A FILIACIÓN

a. Etimología:

- La palabra...Filiación... Proviene etimológicamente de la voz latina "Filius que significa

hijo.

-Filia: familia, hija cuyo padre vive y cuya potestad jurídica está sometida.

- Guillermo Cabanellas, define en su diccionario enciclopédico que la Filiación es la

acción y efecto de filiar, de tomar los datos personales de un individuo; entre los cuales

figuran, por supuesto, de quien es hijo.

b. La Filiación como Institución del Derecho de Familia a la Luz Del Derecho

Constitucional: En este capítulo se abordará, de manera más concreta, algunos

principios y derechos que influyen en el derecho de familia del siglo XXI tales como: la

igualdad que se traduce en la igualdad entre los hijos, la unidad de la filiación, la

protección integral de los derechos del niño, la verdad biológica, entre otros. Todos estos

tienen repercusión directa en el instituto de la filiación, regulado en el libro de familia del

Código Civil de 1984.

c. Concepto de Filiación:

- Planiol y Rippert indican que la filiación es el lazo de descendencia que existe entre dos

personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra, es decir, establece una

relación inmediata entre el padre o la madre y el hijo (Planiol y Rippert), Tratado práctico

de derecho civil francés, La Habana: Cultural, tomo 11, 1927-1945.).

- Puig Peña, señala que la filiación es el nombre jurídico que se brinda a la relación

natural constituida por el hecho de ser una persona procreada por otra.

(Puig Peña, Federico. Tratado de derecho civil español, tomo 2, volumen 2, Madrid:

Editorial Revista de Derecho Privado, p. 5.).

- Zannoni, manifiesta que la filiación "sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas

determinadas por la paternidad y maternidad, que vinculan a los padres con los hijos

dentro de la familia". (Zannoni, Eduardo. Derecho de familia, tomo 2, Buenos Aires: Astrea

de Alfredo y Ricardo de Palman, 3era edición, 1998, p. 307).

- Asimismo, el derecho de la filiación, establece el autor, "regula el conjunto de normas

que organizan el emplazamiento en el estado de familia que implica la relación jurídica

paterno-materno filial, y, consecuentemente, la modificación o extinción de dicho estado

de familia".

Para el jurista DOMÉNICO BARBERO, "la filiación es ante todo el hecho de la

generación por nacimiento de una persona, llamada hijo de otras dos personas, a quienes

se llaman progenitores, indica luego la relación jurídica que media entre progenitores e

hijos". (Barbero, Doménico, Derecho privado, Derecho de Familia, Tomo 11. Ediciones

jurídicas Europa. 1967. Buenos Aires. Pág. 105).

En la doctrina nacional, tenemos a Varsi Ropigliosi señala que "la filiación es aquella que

une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes, y, en sentido estricto, es

la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho

entre ambos. (Varsi Rospigliosi, Enrique y Siverino Bavio, Paula. Determinación de la

paternidad matrimonial, en: Código Civil Comentado, tomo 11, derecho de familia, Lima:

Gaceta Jurídica, 2003, p. 660).

En el mismo sentido, Alex Plácido señala que la "filiación en términos amplios puede

significar descendencia en línea directa, pero en términos jurídicos tiene un significado

más restringido, equivalente a la relación inmediata del padre o madre con el hijo"

.(Plácido, Alex. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima,

Gaceta Jurídica, 2003.)

Para HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ (1999) señala que la filiación en el sentido genérico,

es aquella que vincula a una persona con sus antepasados y descendientes y en sentido

estricto, aquella que vincula padre con sus hijos, la cual denomina paterno filial. La

doctrina nacional moderna sostiene que la filiación es la más importante relación de

parentesco y que partiendo de una realidad biológica, cual es la procreación, surge una

relación jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la

problemática legal acerca de los padres e hijos.

De lo analizado tenemos a la importante figura jurídica de la filiación es el derecho que

existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural

o por un acto jurídico. Así mismo, la filiación supone siempre una investidura legal, en la

medida que es el derecho el que determina o declara el tipo de filiación, presunciones y

presupuestos que sustentan cada tipo de filiación.

CONCEPTO DE FILIACION según nuestro actual Código Civil Art. 133.- La filiación es el

vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina

paternidad y respecto de la madre, maternidad.

d. Filiación Matrimonial y Extramatrimonial:

- Alex Plácido (2003) señala que el modelo de codificación civil decimonónica consagró,

conforme a sus inmediatos precedentes históricos, una clasificación de las relaciones de

filiación legítima e ilegítima, según procedieran del matrimonio o fuera del mismo. A su

vez, la filiación ilegítima se divide en natural y no natural. La filiación no natural

comprendía a la espuria o adulterina, la incestuosa -la habida entre ascendiente y

descendiente- y la mancillada –la habida con ramera pública-. Esta clasificación, tomada

del Código de Napoleón, se incorporó al ordenamiento peruano en 1852 y se siguió en

parte hasta el código civil de 1936.

Ahora bien, estas distintas clases de filiación traían consigo situaciones jurídicas muy

distintas, respecto a los derechos de los hijos legítimos e ilegítimos. Ello se manifestaba

en los efectos respecto del nombre, alimentos y derechos sucesorios, pues, mientras los

hijos legítimos, los nacidos dentro del matrimonio, tenían la plenitud de los mismos;

mientras que los hijos naturales los tenían más reducidos y los no naturales sólo

alcanzaban el derecho de alimentos restringidos.

En el Perú, esta situación cambió con la Constitución Política del Perú de 1979 que

estableció la igualdad de los derechos de los ‘hijos ante sus padres. En el párrafo final de

su artículo 6°, estableció que "Todos /os hijos tienen iguales derechos·· e igualmente

prohibió ""toda mención sobre el estado civil de /os padre~ y la naturaleza de la filiación

de los hijos en /os registros civiles y en cualquier documento de identidad·. Luego con la

Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 6°, se siguieron los mismos
lineamientos de la Constitución de 1979, que reconoce el principio de igualdad de los

hijos. Ya en el Código Civil de 1984 se estableció claramente el principio de igualdad de

las filiaciones. En efecto, al amparo de este principio se suprimió la distinción ente filiación

legítima e ilegítima, y la derogación de la "legitimación" por subsiguiente matrimonio de

los progenitores o por declaración judicial.

En nuestro ordenamiento jurídico hay dos formas de determinación de la filiación:

Matrimonial y Extramatrimonial. En la presente investigación hablare de la

determinación de la filiación extramatrimonial.

En esa secuencia de ideas, tenemos que en el art. 386° del Código Civil peruano de 1984

señala: "son hijos extra matrimoniales /os concebido y nacidos fuera del matrimonio".

La calidad filial extramatrimonial se establece cuando la concepción y su inmediata

consecuencia biológica (el nacimiento) se produce fuera del matrimonio. Esta regla

permite qué hijos son extramatrimoniales y cuáles no.

- Así en síntesis a esta parte introductoria el DR. VARSI (2013) señala: En la filiación

Extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado legal vinculante con respecto a

su descendencia, básicamente casados no están.

No existe el acto jurídico matrimonial que garantice que la calidad de progenitor resida en

el marido de la mujer. Es la voluntad de parte (reconocimiento) o la imposición

jurisdiccional, ius sui udicis (por orden del juez) los únicos medios de establecerla (art.

38r). Son dos las formas, por decisión o imposición.

Dicho autor precisa que a su vez para determinar la filiación extramatrimonial son dos:

mediante el reconocimiento y la declaración judicial de filiación extramatrimonial ello en

con concordancia con los capítulos Primero y Segundo del Título 11 sobre Filiación

Extramatrimonial del Código Civil.

BARBERO opina que la protección de la familia legítima que el Estado debe asumir no

exige establecer diferencias que coloquen en situación de inferioridad a los hijos extra

matrimoniales. Dice: "siendo injusta la desigualdad, no dejaría de serlo aunque se

demostrase que es un medio eficaz para proteger a la familia legítima·: El autor manifiesta

que ··no se podría decir análogamente que la ley sólo busca proteger la familia legítima,

siendo la desigualdad entre los hijos un efecto no querido: habría que demostrar que es el

único medio para lograr esa protección·· (Barbero, Ornar. Derechos sucesorios de hijos

extra matrimoniales, en L.L. 1982-B, 882.VI) “De todas estas relaciones parentales, la

más importante y la de mayor jerarquía es la filiación (del latín: filius, hijo) entendida como

la relación jurídico parental yacente entre el hijo y su padre. Consustancial del ser

humano, la filiación forma parte del derecho a la identidad habiendo surgido nuevos

derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a la

individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas

éstas que son innatas en el hombre (jus eminis naturae)”.1

1. Filiación

Existen diversas acepciones de filiación, tomando en consideración su trascendencia en

la persona, familia y la sociedad. Así tenemos, la filiación en sentido genérico es aquella

que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes y, la filiación en

sentido estricto, la que vincula a los hijos con sus padres y que establece una relación de

sangre y de derecho entre ambos.

01 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. Cit. p. 191.

Planiol y Ripert dicen que la filiación es la relación que existe entre dos personas 2, de

las cuales una es el padre o la madre de la otra. Méndez Costa la define como “el estado

de familia que deriva inmediatamente de la generación con respecto del generado”.3 Para

Cicu es el estado cuya característica es “que forma parte de una serie de relaciones que

unen al hijo, no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres”.4 Según

Doménico Barbero la “filiación es, ante todo “el hecho de la generación por nacimiento de

una persona, llamada “hijo” de otras dos personas, a quienes se llama “progenitores”.5

Por su parte, ESPÍN CÁNOVAS, afirma que la procreación es obra del padre y de la

madre; y la filiación es aquella “relación existente entre una persona de una parte, y otras

dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera”.6 La filiación es la

condictio sine qua non para conocer la situación en que se encuentra una persona como

hijo de otra. Es una forma de estado de familia.

De allí que la filiación tiene un triple estado:

- Estado jurídico. Asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la

procreación que la liga con otra.

2 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Traté Elémentaire de droit civil. Paris. Libraire
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1948, l, & 1280, p. 454.
3 MENDEZ COSTA, Joseía. La filiación. Santa Fé. Argentina. Rubinzal y Culzoni., 1986, p.13.
4 CICU, Antonio. La filiación Madrid, España. Editorial Revista de Derecho Privado. 1930.
p.18.
5 BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho privado. Buenos Aires, Argentina. EJEA, 1967,
T. II. p. 105.
6 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho civil español. Madrid, España. Editorial
Revista de Derecho Privado. 7ma. Ed., 1982, Vol. IV, p. 338.
- Estado social. En cuando se tiene respecto a otra u otras personas.

- Estado civil. Implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad.

La importancia que tiene para el Derecho la determinación del nexo entre el engendrado y

sus progenitores es esencial ya que del mismo surge una vasta gama de derechos,

deberes y obligaciones.

Como lo señala ESCRICHE 7 “los términos paternidad y filiación expresan calidades

correlativas, esto es, aquélla la calidad de padre y ésta la calidad de hijo.

A pesar de las marcadas características de cada uno de estos términos, la corriente

jurídica que postuló el derecho a la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda

diferencia entre paternidad y filiación 8 a efectos de no determinar el modo,

circunstancias, tiempo y forma como ha sido concebida una persona.

De ello tenemos que la filiación es consubstancial e innata al ser humano en el sentido

que el status filis es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que

toda persona debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen biológico) no

sólo para generar consecuencias legales sino para permitir la concreción y goce de su

derecho a la identidad.

Entonces queda claro que la filiación es el vínculo jurídico, determinado por la

procreación, entre los progenitores y sus hijos.

7 ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París. Francia.

Librería de Ch. Bouret, 1884. p. 203.
8 SILVA RUÍZ, Pedro. El Derecho de familia y la inseminación artificial “in vivo” e “in vitro”, en Revista de
Derecho Privado. T. LXXI, Madrid, 1987. p. 326.
El Código Civil de 1852 contempló originariamente las categorías de hijos legítimos e

ilegítimos y entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y

naturales (nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la

concepción del hijo).

La ley 14367 eliminó la calificación entre los hijos extramatrimoniales y elevó su porción

hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo matrimonial.

Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos.

La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales sólo se mantiene en cuanto a

las formas para establecer la paternidad.

La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo biológico entre el hijo y

sus padres. La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y

judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es voluntaria cuando la determinación

proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del hijo. Es judicial la

determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no

reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico. Si se trata de filiación

matrimonial, se probará con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de

los padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el vínculo de filiación. Si

se trata de filiación extramatrimonial, por el reconocimiento del progenitor ante el Registro

Civil o por la sentencia dictada en juicio de filiación.

Asimismo, el vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. La

maternidad quedará establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. En

cuanto a la inscripción, ésta deberá realizarse a petición de quien presente un certificado

del médico u obstétrica que atendió el parto de la mujer a la que se le atribuye la

maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido.

2. Lo Biológico y lo jurídico.

Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido

engendrado. Esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que surge

del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se sostenga

que “la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material genético con el

que se produce la fecundación”.9 Para que surta efectos legales debe ser conocida

conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que

determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la

voluntad pro creacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de

estado), adquiriéndose la calidad de padre o madre”.

La filiación está determinada por la paternidad y la maternidad de manera tal que el título

de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación, constituyendo ésta el

presupuesto

9 SOTO LAMADRID, Miguel Angel. Biogenética, filiación y delito. Buenos Aires, Argentina.
Astrea, 1990. p. 72.
“la filiación jurídica debe entenderse en su sentido amplio, la relación creada entre los

progenitores, padre y madre, y sus descendientes, hijos, que forman el núcleo social

primario de la familia, a quienes la ley atribuye derechos, deberes y obligaciones.”

Además, la filiación también es definida desde el punto de vista bilógico: “La filiación es el

vínculo que crea el parentesco consanguíneo en línea recta en primer grado, y por lo

tanto, constituye la forma más cercana de parentesco”. De igual manera, un diverso

concepto es: “la filiación biológica se refiere al hecho natural causado por la reproducción

humana; en este contexto todo humano tiene una filiación, ya que toda persona es hijo de

alguien”. Por otra parte, “ la filiación biológica es diferente a la filiación jurídica, pues la

primera deriva del hecho natural de la procreación, mientras la segunda se desprende del

vínculo jurídico que liga a quienes ante la ley son padres y madres e hijos o hijas.

Entonces la filiación natural siempre va existir, porque necesariamente todos los seres

humanos somos el resultado de la unión sexual entre un hombre y una mujer, aun cuando

éstos fuesen desconocidos.” Por lo que, “la filiación es la relación que se da entre los

padres e hijos”. Por lo que, la filiación es básica en las sociedades organizadas por

parentesco, en la medida que permite a los miembros de una sociedad reconocer la

pertenencia de una persona a un determinado segmento social. La filiación jurídica se

basa en la filiación biológica, ya que de ella toman las presunciones e indicios para

establecer tal vínculo. Ahora bien, no siempre ambas filiaciones coinciden, pues

biológicamente no puede haber hijos sin padre y madre; en cambio, jurídicamente sí, ya

sea porque los padres se desconozcan, o bien porque no se cubrieron las formalidades y

los requisitos legales para que se estableciera la relación de derecho.

LA PROTECCIÓN PENAL DE LA FILIACIÓN se recoge en el Código penal de 1995 en

el Capítulo II del Título XII del Libro II, bajo la rúbrica “De la suposición de parto y de la

alteración de la paternidad, estado o condición del menor”. Se rompe con ello la tradición

jurídica, iniciada en el Código Penal de 1848 y conservada hasta el CP 1973, que los

incluía entre los delitos contra el estado civil de las personas (1), si bien sus antecedentes

históricos más remotos vinculan estos delitos a las falsedades. En concreto, es en la Lex

Cornelia de Falsis en la que se recoge la suposición de parto como un delito de falsedad,

manteniéndose así también en Las Partidas (2). Los delitos de sustitución y ocultación de

niño, en cambio, no aparecen tipificados hasta el CP de 1822. Así las cosas, el Código

penal de 1995, además de unificar los delitos contra las relaciones familiares en un mismo

Título, el XII, ha introducido dos figuras absolutamente novedosas en lo que a la

protección de la filiación se refiere: la sustitución imprudente de un niño por otro (art.

220.5 CP) y el tráfico de niños (art. 221 CP). No se ha aprovechado, sin embargo, para

modificar la obsoleta terminología del texto punitivo que sigue todavía refiriéndose a la

suposición de parto o a la alteración de la paternidad.

En el ámbito del Derecho comparado el legislador italiano incluye estos delitos en el

capítulo III -De los delitos contra el estado de familia- del Título XI, dedicado a los delitos

contra la familia, aunque la vinculación de la conducta típica a la inscripción registral los

aproxima a las falsedades. En concreto, el art. 566 del Código penal italiano castiga con

pena de prisión de tres a diez años a quien inscribe un nacimiento inexistente en el

Registro civil o a quien mediante la ocultación de un recién nacido, suprime su estado

civil; con la misma pena, castiga la alteración de estado civil mediante la sustitución de un

recién nacido, elevando la pena de cinco a quince años a quien, en la inscripción de un

nacimiento altera el estado civil de un recién nacido mediante la certificación o declaración

falsa u otra falsedad; y en fin el art.145 C.P. que castiga la ocultación de estado de un hijo
legítimo o natural reconocido, ya inscrito en el registro civil, entregándolo a un hospicio o a

otro lugar de beneficencia. También estos delitos se relacionan con las falsedades la

finalidad de esta es permitirle a las personas conocer su verdadera procedencia biológica.

En el Código penal alemán, cuyo parágrafo 169 lo castiga como falsificación de estado

civil. La relevancia práctica de estos delitos se encuentra hoy día mermada en la medida

en que al producirse el alumbramiento en un centro hospitalario, las posibilidades de

comisión del hecho delictivo, sobre todo en lo que a la suposición de parto se refiere, se

hallan muy reducidas. Prueba de ello es la casi inexistente jurisprudencia al respecto.

Si bien, conductas como el tráfico de niños, vinculado a la adopción o a otros fines (de

explotación sexual o laboral o de tráfico de órganos) se han visto propiciadas por las

fuertes diferencias económicas y sociales que existen entre los países en vías de

desarrollo, que cuentan con altos índices de natalidad y pobreza, y países desarrollados,

en muchos casos con tasas de crecimiento de la población negativa y mejor situación

económica. Ha surgido así un tráfico internacional de niños que, en unos casos, se sirve

de la figura de la adopción para enmascarar otros fines delictivos y, en otros casos, se

lucra de la adopción en sí (tráfico con fin de adopción).

1 Críticamente con la ubicación sistemática de estos delitos entre los que protegen las relaciones familiares
y no, en cambio, dentro de las falsedades respecto del Proyecto de Código Penal de 1980 y la Propuesta
de Anteproyecto de Código Penal de 1983, en base al carácter falsario de las conductas que integran tales
delitos, BOIX REIG, J “Ocultación o exposición de hijo (art. 468 del Código penal), Comentarios a la
Legislación Penal, t. V, vol. 2, Madrid, 1985, pág. 1029.
2 A ella se refieren, entre otros, DIEGO DÍAZ SANTOS, MR Los delitos contra la familia, Madrid,
1973, pág. 309; CORTES BECHIARELLI, E Aspectos de los delitos contra la familia y nueva regulación
del delito de sustracción de menores, Madrid, 1996, págs. 44 y sigs.; MUÑOZ SÁNCHEZ, J en DÍEZ
RIPOLLÉS, JL/ROMEO CASABONA, CM (Coords.) Comentarios al Código penal. Parte Especial, II,
Valencia, 2004, pág. 1101.
3 En este sentido, se manifiesta críticamente con la nomenclatura del Capítulo JIMÉNEZ DÍAZ, MJ
“Análisis de algunas figuras delictivas que atentan contra la filiación: el art. 220 del Código penal español”,
en AAVV: Estudios jurídico-penales sobre genética y biomedicina. Libro homenaje al Prof. Dr. Ferrando
Mantovani, Madrid, 2006, pág. 296.
Es importante destacar que el autor del delito de sustracción, retención y ocultación de

personas, que han sido sustraídas cuando eran menores de edad, interfiere en la

asignación de los roles y derechos familiares del grupo familiar al que pertenecía el

sustraído y del grupo familiar en el que la persona sustraída desarrolla su vida. La acción

de sustraer reasigna posiciones familiares por sobre el control estatal. El autor se arroga,

de este modo, potestades que sólo le corresponden al Estado, que es el único sujeto

legitimado por la ley para reconocer, asignar y reasignar derechos de familia.

1.1 EL TIPO OBJETIVO.

La ley requiere para que se configure la sustracción que el autor o autores de la misma

delito de sustracción, retención y ocultación aparten al menor de la esfera de custodia en

que se encuentra, custodia ésta otorgada por ley a los padres, tutores o demás

encargados. No se considera impedimento, a los efectos de configurar el tipo el

consentimiento del menor.

Al respecto la tenencia del niño es propia de quién lo tiene de hecho y no requiere que

sea de derecho. La acción de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de

custodia es interrumpido sin justificación legal alguna.

“El delito de sustraer se concibe como el simple traslado del menor a un lugar distinto de

aquél donde se encuentra bajo el amparo de las personas a quienes el precepto legal se

refiere”.

Coincide también Sebastián Soler al decir que: “la acción queda consumada cuando, de

hecho, se ha logrado la sustracción, aunque el raptor no haya efectivamente consolidado

su dominio sobre el menor, el cual puede eventualmente continuar actos de resistencia, o

quedar en poder de terceros desconocidos por el autor”.

La ley no especifica nada sobre cómo esa sustracción debe ser llevada a cabo. No

requiere de ningún acto en especial como el uso de violencia, amenazas o algún tipo de

ardid. El consentimiento del menor resulta totalmente ineficaz o, en palabras de Soler, “no

hace desaparecer la delictuosidad del hecho”, pues se desprende que los menores de

diez años carecen del juicio suficiente para manejar libremente sus acciones.

Lo dicho precedentemente permite considerar que para que el tipo objetivo del delito de

sustracción de menores se encuentre satisfecho el menor sustraído debe tener menos de

diez años de edad.

“El delito de sustracción de menores debe entenderse consumado con cualquier acto

que tienda a remover el menor de la custodia de sus padres contra su voluntad expresa o

presunta.”(D. LEGISLATIVO 635B- MIMP. Suposición de estado civil, falsificación de

documento público y sustracción de menores”).

1.2 CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD.

La limitación a diez años establecida por el legislador no es caprichosa puesto que

encuentra fundamento normativo en el ordenamiento jurídico.

El Derecho Romano, según cuenta Vélez Sarsfield en la nota al artículo 921 del C. Civil,

estipulaba la edad de siete años como límite a partir del cual se presumía que una

persona podía actuar con discernimiento. La idea sobre la que se apoya esa decisión de

política criminal de castigar a la sustracción de menores de diez años es concordante con

el límite mínimo de edad establecido por los artículos 145 C:P.

Por otra parte, en la “Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción

internacional de menores”, aprobada por ley 23.857, se establece la edad de dieciséis

años para que dicha Convención sea aplicable. A partir de esa edad se entiende que un

joven “ya posee una voluntad propia, que difícilmente pueda ser ignorada por padres,

parientes o autoridades administrativas o judiciales”. Puede observarse la diferencia de

los parámetros seguidos para evaluar cuándo un menor de edad no alcanza el

discernimiento adecuado para llevar adelante determinados actos.

Una persona menor de diez años de edad, para el ordenamiento jurídico, no tiene la

capacidad necesaria como para poder distinguir lo lícito de lo ilícito, y en el caso del tipo

penal que nos ocupa, debemos asumir que antes de dicha edad es total el sometimiento

de la voluntad del menor. “… el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel

sentido genérico del plagio no porque sea necesario la reducción del menor a un estado

de servidumbre, sino porque el menor de diez años efectivamente se encuentra en una

situación de dependencia casi total de otra voluntad y la ley castiga al que usurpa esa otra

voluntad”.

2. LA ACCIÓN DE RETENCIÓN.

Además de la sustracción, el artículo 145 C.P. describe la acción de retención, para la

que se requiere que el autor, por un cierto lapso, impida que los padres o responsables

legales del menor ejerzan sus facultades de tutela, y ello debe llevarse a cabo privando de

la libertad a la víctima, impidiendo por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus

padres. La retención se refiere a actos de los autores con relación al menor, puesto que

ésta debe recaer sobre él, evitando por cualquier medio (acción u omisión) el contacto con

los padres o tutores, quedando el menor bajo el dominio de los autores.

La circunstancia de que la retención de menores afecte el derecho de familia no permite

descartar que el tipo penal no lesione, además, la libertad en el sentido estricto de libertad

"ambulatoria" que es protegida por las figuras de privación ilegal de la libertad. Esta

conducta, una vez que la víctima fue colocada fuera del área de guarda legítima,

constituye una valla que le impide al menor retornar a la misma.

En este contexto, asimismo, la circunstancia de que el menor, mayor de 10 años, pero

sustraído de sus padres antes de cumplir esta edad, "consintiera" su nuevo

emplazamiento (ilegítimo) de familia, es irrelevante para la existencia de un

consentimiento excluyente del tipo, pues dicho menor, por sí solo, carece de la facultad de

disponer del bien jurídico protegido con un alcance tal que lleve a excluir el ejercicio de la

patria potestad por parte de quienes tienen derecho a ella.

3. LA ACCIÓN DE OCULTACIÓN.

Cabe por último analizar en el tipo de la figura en qué consiste la acción de ocultación, la

cual podría presentar una mayor dificultad en su interpretación.

Esta concepción no es aceptada pacíficamente por la jurisprudencia, teniendo en cuenta

que en determinados supuestos puede llegarse a consecuencias absurdas, pues si se

aceptase dicha propuesta el ordenamiento estaría alentando a quienes secuestran

menores a que los oculten más allá de los diez años para lograr la impunidad de su

conducta, -por el comienzo del plazo desde el cual comienza a computarse el término de

la prescripción de la acción penal.

Esto concluiría que la norma por el sólo paso del tiempo; una mayor edad de la víctima,

sin que el autor del hecho ni la víctima, ni un tercero interrumpan la situación antijurídica;

pase a considerar a ésta como adecuada a derecho. Tal interpretación resulta

incongruente con la afirmación de que la naturaleza del delito consiste, como dice Soler,

en la usurpación de la voluntad de la víctima, porque pasados los diez años de edad esa

voluntad sigue siendo usurpada mediante la ocultación de la persona sustraída cuando

poseía menos de diez años de edad.

Débase tener en cuenta si es posible calificar este delito como permanente tal como

sostienen Eusebio Gómez, Sebastián Soler y Carlos Fontán Balestra, entre otros,

considerando que por imperio legal la acción antijurídica cesa a los diez años, porque

“delitos permanentes son aquellos en los que el delito no está concluido con la realización
del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como

subsiste el estado antijurídico creado por el mismo”.

El eje central del delito permanente consiste en el sostenimiento del estado consumativo,

de forma tal que éste se agota en el momento que cesa la conducta ilícita. Estas

circunstancias son propias de los delitos de privación ilegítima de la libertad, donde el

mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad

del autor, de modo tal que el hecho se renueva constantemente hasta el momento en el

cual la persona privada de su libertad recupera su status anterior.

Zaffaroni sostiene que en el caso de los delitos permanentes el delito ya consumado

sigue cometiéndose, por lo cual se hace necesario distinguir entre el momento de la

comisión y el de la consumación, como así también establecer concretamente cuál es el

tiempo de realización de la conducta –tiempo de comisión- ya que la misma en este tipo

de delito tiene un momento inicial y uno final de ejecución que pueden hallarse

distanciados en el tiempo.

El artículo 3° de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

(aprobada por nuestro país por ley 24.556), establece que la desaparición forzada de

personas debe ser tipificada como delito y que éste debe ser considerado como

permanente hasta tanto no se establezca el destino o paradero de la víctima.

La necesidad de adoptar a la mencionada Convención como guía de interpretación de los

tipos penales contenidos en el artículo 145 del Código Penal ha sido afirmada, entre otros

Tribunales de Alzada, por la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal

-9/9/2004- en causa seguida a Enrique Berthier por sustracción, ocultación y retención de

un menor de diez años (art. 145 CP), supresión de identidad de un menor de diez años

(art.427 CP) y falsedad ideológica de documento público (decreto supremo 006-91-jus).

De este modo el tipo objetivo de la conducta de ocultación quedaría construido de la

siguiente manera: el que ocultare a quién ha sido sustraído de sus padres, tutores o

guardadores, contando con menos de diez años de edad.

Por lo que antecede el autor de este ilícito debe realizar la conducta de ocultar, y a su vez

verificarse la circunstancia objetiva de que el ocultado, o sea, la víctima, haya sido

secuestrada cuando no poseía el discernimiento mínimo establecido por el ordenamiento

penal.

3. EL TIPO SUBJETIVO.

En el aspecto subjetivo el autor debe conocer que realiza la acción de ocultar tanto como

la circunstancia de que la persona ocultada haya sido sustraída de sus padres, tutor o

persona encargada, cuando contaba con menos de diez años de edad.

Esta interpretación respeta la pauta brindada por la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas, es coincidente con los orígenes históricos de la figura

como una derivación del delito de plagio de niños y es contemplativa de los distintos

bienes jurídicos que se afectan con la comisión del delito.

Esta postura además es concordante con lo que sostienen autores como Núñez, quién

para afirmar la trascendencia de la acción de sustraer refiere: “El núcleo de la figura del

artículo 145 C.P. no reside ni en la acción de retener al menor, ni en la de ocultarlo. Estas

acciones presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo del artículo 145

exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder de unas de las personas que

menciona, vale decir, según la idea tradicional a que obedece el precepto, que el niño

haya sido robado”.

Sobre el punto, Donna sostiene: “Viene a colación lo afirmado por Creus acerca de que el

pensamiento de que se trata de tres acciones distintas, totalmente autónomas entre sí,

que tantos problemas interpretativos ha traído a nuestra doctrina, está completamente

superado: la retención u ocultación tiene que referirse a un menor que haya sido sustraído
para que tales conductas resulten típicas. De manera que la esencia del delito está en la

sustracción del menor y no en las otras dos conductas que requieren como presupuesto,

que se haya dado ésta. Para que el delito concurra se requiere que el hecho se produzca

mediante la sustracción, que la persona sustraída sea un menor y que la sustracción se

produzca del poder de las personas encargadas del cuidado del niño”.

Queda claro que para llevar a cabo una acción de ocultación no es necesario que el autor

retenga a la persona afectando sólo su libertad ambulatoria, pues el elemento que

distingue esta acción es impedir el restablecimiento del vínculo, sea o no mediante la

acción de retener. Resumiendo en este acápite, puede afirmarse que la acción de ocultar

una persona sustraída no cesa cuando la víctima sea menor, sino cuando se restablece el

vínculo familiar interferido.

3. EL DERECHO DE IDENTIDAD EN EL DERECHO GENÉTICO

La cautela y defensa de los derechos de la persona es un presupuesto básico en una

sociedad sustentada en criterios democráticos, sociales e independientes y esto no es

ajeno para nosotros a pesar de estar de por medio el desarrollo biotecnológico, ya que es

deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia de los derechos

humanos y proteger a la población de las amenazas contra la seguridad (art.43,

Constitución del Perú de 1993.).

La protección de los derechos de la persona resulta interesante si analizamos la

efectividad de los medios de tutela vigentes en nuestro medio. Podría pensarse en

acciones de garantía espacialísimas para proteger el eventual o actual daño genético que

es pasible el ser humano, sobre todo tomando en consideración lo especialmente

irreversibles e indemnizables que resultan este tipo de perjuicios.

Existe un concepto global de identidad, que combina la vertiente estática y la dinámica en

una unidad; supera la antigua y restrictiva concepción de “identificación” con la que se

aludía, únicamente, a la identidad estática. Esta última se manifestaba a través de las

huellas digitales, la fecha y lugar de nacimiento, el nombre de los progenitores, entre otros

datos que determinaban un limitado concepto de “identidad “.

En la actualidad el concepto de identidad incluye todas las manifestaciones de la

personalidad.

1. Concepto de Identidad

El conjunto de atributos y características que permiten individualizar e identificar a la

persona en sociedad, determinando que cada cual sea uno mismo, diferente a los demás

es la identidad. El avance genético y especial las manipulaciones del genoma se

presentan como un atentado significativo contra este genético en la medida que se logra

su alteración, modificación y falseamiento. Un caso especial es el de la clonación que

trastoca la identidad ontogenética (individualidad) y fitogenética (parentalidad). También

se dice que la identidad personal es el “conjunto de atributos y características que

permiten individualizar a la persona en sociedad. La identidad personal es todo lo que

hace que cada cual sea “uno mismo y no otro”. Es el complejo de datos biológicos,

psíquicos y existenciales que, pese a que todos los seres humanos sean iguales,

determina la “mismidad”, el ser “uno mismo”. Se trata de una exigencia existencial, un

interés natural, consistente en ser “el mismo” y no “otro”. La identidad personal es el plexo

de características, tanto estáticas como cambiantes que hallamos en cada ser humano.

La “personalidad” es la vertiente dinámica de la identidad, la misma que se proyecta hacia

el mundo exterior, que se fenomenaliza y permite a los demás conocer a cierta persona,

en lo que ella consiste como ser humano único e irrepetible.10

10 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Doctrina Contemporánea. Trujillo, Perú, Edit. Normas

Legales S.A. 1993, p. 12.
2. Clases de Identidad.- Son tres: la identidad estática, la identidad dinámica y la

identidad personal.

2.1. Identidad estática.- En su vertiente estática la identidad personal es todo lo que no

varía en el tiempo existencial. Sus datos, salvo excepciones, son invariables. Unos son

recónditos, como la clave genética, o visibles como nuestro contorno físico o nuestro

nombre.

Los elementos estáticos son aquellos atributos o elementos con los que primero cada

persona se hace visible en el mundo exterior. Es a través de ellos que se inicia una

primera toma de contacto con el ser humano. Se trata, en suma, de los signos distintivos,

como el nombre o el seudónimo, o las características étnicas y físicas que hacen diferente

una persona de otra sin mayores problemas. La persona es identificada de modo directo e

inmediato por estas características externas y estables. La imagen y el nombre nos

ofrecen una primigenia versión de la identidad personal. Detrás de estos factores visibles,

con los cuales cada uno de nosotros nos hacemos presentes en el mundo exterior, existe

un universo personal rico y complejo, inagotable, lo que impide descifrar por completo,

como lo hemos apuntado, el misterio del ser.

2.2. Identidad dinámica.- Es aquella que se despliega en el tiempo.-

En el instante de la concepción están dadas las tendencias que aparecerán más tarde en

el correr de la existencia y que estarán sujetas al condicionamiento, más o menos intenso,

del medio ambiente circundante, a la “circunstancia”, al decir de Ortega y Gaset, en la que

cada cual hace su vida. Consideramos en este caso el concepto “medio ambiente, en su

significado más lato.

En él se incluyen desde el clima hasta la educación, entre otros diversos factores que se

conjugan con las tendencias genéticas con las que hacemos nuestro “debut” en el mundo.

La vertiente dinámica de la identidad, que configura la personalidad de cada cual, está

constituida por una multiplicidad de facetas, por diversos aspectos, los que expresan o

ponen de manifiesto el patrimonio ideológico – cultural de cada persona. Es decir, es el

resultado de la suma de pensamientos, concepciones del mundo, ideologías, posición

religiosa, opiniones, creencias, actitud política, actividad profesional, carácter, vocación,

rasgos psicológicos, sensibilidad, voluntad, inteligencia. Es decir, todo lo que hace que yo

sea el que soy y no otro. Es la personalidad que se proyecta al exterior. Es, en síntesis, la

“verdad personal”.

Cada ser humano, en cuanto tal, tiene una identidad intransferible. Cada persona, como

elemento configurativo de su propia identidad, tiene una determinada “manera de ser “,

una personalidad. Es aquí, en definitiva, donde radica la diferencia entre el ente, que es el

ser humano en cuanto “persona” para el derecho, y su “personalidad”, o “manera de ser”

proyectada hacia el mundo exterior.

La personalidad en el ser humano es libre y coexistencial., se constituye mediante un

proceso “autocreativo”, abierto en el tiempo existencial en el que ella se enriquece o se

empobrece según las circunstancias pero, donde, en definitiva se configura.

2.3. Identidad Personal

El derecho a la identidad personal nace en laboratorio, es más se podría decir “en

probeta”.

Se origina en Italia, en un caso judicial, en los primeros años setenta, concretamente en

una sentencia dictada por un Juez de Roma, fechada 06 de mayo de 1974.

En ella se encuentra como el derecho jurisprudencial reconocía, aunque imprecisamente

y tal vez por influjo de la filosofía y debido a la intuición personal del juez, un interés

existencial no considerado ni protegido expresamente por norma alguna del ordenamiento

jurídico. Es decir, que este interés existencial o derecho natural carecía de la categoría

jurídica de un derecho subjetivo positivo. Posteriormente, vinieron otras sentencias en las

que se hizo explícita mención de este interés existencial antes desconocido por el

derecho. Ante la sugestiva creación pretoriana la doctrina analizó el asunto y un nuevo

derecho subjetivo empezó a delinearse en el horizonte jurídico.

La doctrina jurídica con la lentitud y prudencia que la caracteriza, va paulatinamente

reconociendo la existencia de este interés existencial. A él le dedicamos mucho tiempo de

meditación. La jurisprudencia, por su parte, enriquece permanentemente nuestros

conocimientos sobre esta institución que ya ingresó al derecho positivo al ser

expresamente considerada, en el inciso 1) del artículo 2° de la Constitución Política

Peruana de 1993.

Este tema se ha vuelto a tener en cuenta en algunos congresos (gran parte de ellos

promovidos por el centro Piero Calamandrei de Roma), al final de los años setenta y los

inicios de los ochenta, ha sido objeto de seminarios académicos y finalmente se consolida

con una jurisprudencia atenta y progresiva, que construye, en el plano práctico, los

contornos.

El derecho a la identidad personal, se pone, por consiguiente, como un verdadero “caso

de manual”, cuenta cómo ha sido construido ex novo un derecho de la personalidad,

distinguiendo, al interior de la protección general acordada por las normas

constitucionales (y en particular por el artículo 2) y por los segmentos de normas

contenidas en el Código Civil (arts. 5 y ss.). Un perfil específico de la persona que no

debe confundirse con el derecho a la reputación, a la identidad física, con el derecho al

nombre, a la imagen, a la privacidad.

3. El Derecho a la identidad genética

El hombre es un todo, en él convergen valores, actitudes y elementos biológicos; en fin,

aquello que le permite la vida y la socialización. Toda persona es un ser absolutamente

único, singular e irrepetible, con una perfecta unidad de alma y de cuerpo. Dicho cuerpo y

su conformación biogenética lo diferencia de sus semejantes con quienes comparte una

misma naturaleza: la humana.

El ser humano es un conjunto celular y genómico. La información contenida en el núcleo

de la célula se conforma a partir de las características de los progenitores. En el núcleo

celular se halla el patrón o huella genética que tiene todo ser viviente. En el caso del ser

humano, surge en el momento de la concepción (específicamente con la singamia)

cuando el núcleo del espermatozoide intercambia su información genética con el núcleo

del óvulo. Esta huella o pauta genética, insistimos, es el resumen de la información

aportada por los progenitores del procreado, de allí la posibilidad de determinar con

certeza el origen biológico de la filiación.

Desde la concepción, el ser humano tiene una determinada identidad innata, que irá luego

desarrollando y enriqueciendo a través de toda la vida, pasando por la infancia, la

adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte.

Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sitúa la posibilidad científica de indagar

y afirmar la paternidad y maternidad, a través de las pruebas biogenéticas.

Con estos métodos especiales se busca determinar el origen de la huella genética de un

sujeto de manera tal que encuentre su verdadera relación filial.

La huella genética y el genoma son parte del derecho a la identidad genética, teniendo

una estrecha vinculación con el derecho a la integridad (al trabajar con elementos

biogenéticas), a la dignidad (correcta aplicación y uso), a la libertad (autodeterminación de

someterse o no a las pruebas) y a la intimidad (la información obtenida es individual y

privada).
Este tipo de identidad será entendida en un doble sentido: identidad genotípica (herencia

genética) e identidad hábitat (paratipo ambiente que permite desarrollar unos genes u

otros).

El Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial, refiere que no serán

patentables las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre

la identidad genética del mismo (artículo 28, inciso c). La orientación legal de esta norma

está orientada a proteger el genoma humano como un bien jurídico de la persona y como

patrimonio de la humanidad.

Y es que la identidad filiatoria es la que surge del emplazamiento de una persona en un

determinado estado de familia en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus

padres.

4. El derecho a la intimidad genética

Sabemos que “el ser humano tiene una vida interna, reservada y secreta que conforma su

interioridad. En ella se reúnen aspectos personales, familiares y sociales que por su

contenido pertenecen sólo y exclusivamente a su titular. Por ello nadie puede conocerlos

ni divulgarlos, por su esencia reservada, ya que toda persona tiene derecho a la vida

privada. Esta facultad es conocida como el derecho a la intimidad. Este derecho permite

la reserva, el secreto, la confidencialidad.

Es la vigilia a la vida privada del ser humano, el estar exento, libre de intromisiones a fin

que se nos deje vivir tranquilos, en paz, sin mortificaciones, con un sosiego absoluto, con

nuestras virtudes y defectos. Es el control y disposición de nuestra información que en

Pensamientos, datos, experiencias y estructura biológica poseemos (autodeterminación

informativa)”.11
Como parte de la vida interna o del conocimiento individual el derecho a la intimidad tiene

ámbitos de aplicación como la vida interna (pensamientos, creencias, ideas), la relación

(su familia, compañías, círculos frecuentados), la comunicación (su correspondencia,

memorias) y la representación (imagen y voz).

Actualmente, ese mundo interno del hombre merece una cautela y seguridad especial

respecto a la información contenida en sus genes ya que, por ejemplo: (a) la forma como

ha sido procreado; (b) los resultados que se obtengan de los análisis realizados o (c) las

prácticas médicas a las que se ha sometido no pueden ser reveladas.

Y es que, justamente, el derecho a la intimidad protege consideraciones que a nadie más

que a un solo sujeto le incumben.

4.1. Concepto de Intimidad Genética.- Es la facultad que cuenta el sujeto de derecho a

fin de mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo el accedo a

este tipo de información.

Es un derecho básico que protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio genético, ya

que el genoma de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter

estrictamente personal.

A través de éste la persona se puede identificar, individualizándose como sujeto biológico

y unidad genésica dentro del orden jurídico.

La información sobre el genoma de un individuo representa la más íntima expresión de

cuantos factores internos intervienen en la conformación de su estado de salud.

11 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Lima, Perú, Edit. Grijley EIRL., 4ta.
Edición, 2001, p. 229.
No sólo actual sino también futuro, dependiendo del propio sujeto titular de los datos

genéticos al desear conocerlos y mantenerlos en su intimidad.

5. El Proyecto Genoma Humano

5.1. Generalidades.- El cuerpo humano tiene aproximadamente, un billón de células cada

una de las cuales (salvo los glóbulos rojos de la sangre) contiene un núcleo que encierra

46 cromosomas. Éstos contienen filamentos enrollados que forman el ADN que, a su vez,

cuenta con segmentos denominados genes.

Cada gen tiene una posición determinada (locus) y, aparte de gobernar el crecimiento,

controlar las características físicas que heredamos y rige la supervivencia del organismo,

lleva consigo la información que marca el paso y ritmo de nuestra vida.

A la totalidad de genes que componen el organismo humano (cerca de 30, 000) se le

conoce como genoma (dotación genética integral del individuo) Es así como la

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, en su nota

explicativa N° 6, indica que La noción de genoma humano remite a la vez al conjunto de

genes de cada individuo – entendido en su doble aspecto de material genético (moléculas

de ADN y de información genética ) - y al conjunto de genes que constituye la especie

humana.

A inicios de la década del cuarenta se avizoraba la existencia de uno de los elementos

básicos de la célula: el gen. En 1950, Watson empieza a estudiarlo y tres años después,

junto con Crik, en Inglaterra, descubre la estructura del ADN. Posteriormente en 1961,

Núremberg comenzó a descifrar – llámese leer - el código genético.

Estos cuatro avances genéticos marcaron la pauta futura para que en 1977 se comience

la ejecución del más ambicioso estudio de la genética actual: el Proyecto Genoma

Humano, oficializado en octubre de 1990.

5.2. Objetivos del Proyecto Genoma Humano.- El Proyecto Genoma Humano

basándose en la genética molecular tiene como objetivo primario conocer la cantidad

exacta de genes que tiene el hombre a fin de averiguar la información genética en ellos

contenida.

De este modo, identificando y hallando a los genes culpables que causan enfermedades,

dolencias físicas o taras (presentes o futuras), se permitirá el acceso a la información

génica que las ocasiona con el fin de lograr mejores vías para su prevención, diagnóstico,

tratamiento y curación.

La medicina tradicional, conocida como medicina pre genómica pasará a ser la medicina

genómica y la industria farmacéutica se convertirá en fármaco genómica, es decir, que

desarrollarán los fármacos a partir del genoma.

Como refiere Andorno 12, el acceso al genoma humano persigue dos grandes objetivos:

1) conocerlo y

2) actuar sobre él a través de las terapias génicas.

El Proyecto Genoma Humano propende al mejoramiento y calidad de la existencia

humana, presentándose como un intento para

12 ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona Madrid, España, Tecnos, 1998, p. 133.
Definir e identificar bioquímicamente la vida a través de un mapa de la naturaleza

genética, proyectando dicha información en el tiempo.

Las pruebas genéticas que sirven actualmente para estos fines son: (a) las predictivas,

que permiten descubrir un gen que provocará una enfermedad hereditaria y, (b) las

preventivas, que revelan una propensión o probabilidad a ciertas enfermedades.

5.3. Implicancias jurídicas del Proyecto Genoma Humano.- El beneficio del Proyecto

Genoma Humano es indiscutible, disminuir el sufrimiento humano combatiendo más de

4000 enfermedades congénitas hoy incurables. A pesar de ello, sus ventajas no se

equiparan a las implicancias éticas, sociales ni jurídicas, pues éstas son mucho mayores.

Y es que, la investigación genética es un campo muy prometedor, pero presenta un lado

muy oscuro en la manipulación genética. Al respecto, Carlos Fernández Sessarego

encuadra con exactitud “el parangón entre los posibles riesgos generados por las

aplicaciones de los resultados del Proyecto

Genoma Humano y aquellos derivados de la energía atómica”.9

La intervención del genoma convierte al hombre prácticamente en dueño de su propio

destino, naturaleza y evolución genética, siendo capaz de diseñar su vida, pero perdiendo

su identidad, individualidad e imperfección innata convirtiéndose más bien, en un ser

programado o preparado por los intereses ajenos.

En efecto, desde el punto de vista jurídico, el problema se centra en el uso, abuso y los

justos límites en la utilización de la tecnología del ADN.

9 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La libertad y genoma humano. En El Derecho ante el Proyecto

Genoma Humano. Bilbao, España, Fundación BBV, Vol. 1, 1993, p. 257.
Así como en las consecuencias de la aplicación de exámenes genéticos previos a una

relación jurídica.

El caso es que, de una manera u otra, el Proyecto Genoma Humano no puede atentar

contra los derechos de la persona, debiendo fijarse, entonces, nuevos patrones de

regulación y protección a la vida, a la libertad, a la identidad, al trabajo, a la información, a

la intimidad, a contratar y a tomar libremente un seguro.

6. La Identidad y la Constitución de 1993.- El artículo 2° de nuestra Carta Magna,

prescribe: “Toda persona tiene derecho:

1) a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y

bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Como podemos precisar, la identidad de todo peruano, tiene rango constitucional,

ratificado por nuestro Código Civil.

4. DERECHO DE IDENTIDAD DEL HIJO BIOLOGICO Y DE LA MADRE NATURAL EN

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Los lazos de parentesco son variados y múltiples, de diverso origen e intensidad. Se

extienden como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas en

virtud de la naturaleza (consanguinidad) de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la

propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado).

“De todas estas relaciones parentales, la más importante y la de mayor jerarquía es la

filiación (del latín: filius, hijo) entendida como la relación jurídico parental yacente entre el

hijo y su padre.

Consustancial del ser humano, la filiación forma parte del derecho a la identidad habiendo

surgido nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a

la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas

éstas que son innatas en el hombre (jus eminis naturae)”.10 VARSI ROSPIGLIOSI,

Enrique. Ob. Cit. p. 191.

El derecho a la identidad es el que tiene más estrecha relación con el derecho a la vida,

porque desde la concepción, se tiene derecho a ser reconocido como persona y por lo

tanto al respeto por su propia identidad. Bidart Campos analiza la Convención sobre los

Derechos del Niño y dice: "La Convención sobre los Derechos del Niño, tiene fuerza

normativa, es decir, que como derecho positivo resulta de aplicación directa y sus normas

son vinculantes para todos los poderes públicos impidiéndoles que lo violen por acción u

omisión".22 La ciencia avanza y las leyes intentan avanzar a la par de ella. Sin embargo,

ocurre que los cambios suelen ser grandes en poco tiempo, produciendo muchas veces

un gran vacío legal en hechos trascendentes. No siempre la ley debe avalar conductas

para que no sean antijurídicas. Existe una realidad más profunda y que merecen ser

debatida y analizada de manera que más se ajuste a la verdad natural de las cosas. La

legislación argentina ha avanzado en temas relacionados con la fecundación artificial sin

dar lugar a un sensato debate sobre cuestiones de fondo, y como consecuencia, ha

dejado desprotegido al ser más indefenso y por el cual hay que legislar para preservar sus

derechos, los niños por nacer. La identidad de los mismos no es un tema menor,

diferentes tratados internacionales y debates mundiales tienen como eje la identidad de

las personas y el papel esencial que cumple en los derechos personalísimos de todos los

hombres. Luego de haber transitado por toda la investigación podemos concluir que existe

un gran abanico de leyes que protegen la identidad de las personas pero que, a su vez,

existen múltiples leyes que parecieran desprotegerla o por lo menos olvidarla. Notamos

que esto ocurre en una de las normativas esenciales del Estado como es el Código Penal

Peruano e hicimos un intento por plasmar diferentes hipótesis.

BIDART CAMPOS, Constitución, Tratados y Normas Infraconstitucionales en relacion con

la Convención sobre Derechos del Niño, en El Derecho y los chicos, comp. Marta del
Carmen Bíanchi, Espacio, Buenos Aires, 1995, p. 36
Introduce la protección de la identidad de las personas, en consonancia con la normativa

del Derecho Internacional, pero también se observó la coexistencia con variados debates

e interrogantes que suscita. La técnicas de reproducción artificial deben ser tratadas con

la seriedad que merecen, y tener presente que no se está frente a una realidad

susceptible de ser legislada de forma ligera. Hay varios temas en torno a ella que deben

ser tenidas en cuenta y como quedó expuesto a lo largo de todo el artículo, surge

variedad de casos que con la legislación actual refleja una laguna legal que desprotege la

identidad de la persona. Finalmente, se debe tener como guía aquellos instrumentos con

jerarquía constitucional que sirven de fundamento para todo debate y análisis futuro. En

especial hacemos referencia por su relación con el tema expuesto, la Convención de los

Derechos del Niño:

Artículo 3.1: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones

públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o

los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés

superior del niño”

ROCÍO LA ROSA (@chiolaro)

Mientras el legislador oficialista Sergio Tejada ha optado por el silencio -al menos por

ahora-frente a los rumores sobre una hija que no lleva su apellido, la ex regidora de

Lima, Marisa Glave, reveló hoy que ella fue testigo del sufrimiento de Tejada por no poder

reconocer a la niña en cuestión. "Vi cómo sufrió porque no lo dejaban reconocer a su

hija", escribió Glave esta mañana en su Twitter. ¿Es esto posible? Le preguntamos a la

abogada y ex congresista Rosario Sasieta, experta en temas de familia.

¿Existe la posibilidad de que un padre se vea impedido de reconocer a su hijo

porque la madre se lo impide?Quiero evitar hacer alusiones a casos específicos que

desconozco. En principio, la ley impedía que un padre biológico pueda reconocer a un

hijo procreado con una mujer casada porque existe una presunción respecto a que todo

hijo nacido en el matrimonio es del esposo. Pero esto ha sido modificado y ahora el padre

que tiene un niño con una mujer casada puede acceder a su paternidad a través de un

proceso de impugnación de paternidad.

¿Y si la madre es soltera?Si la madre es soltera hay dos escenarios: el primero, que ella

consigne el nombre y apellido del padre, quien va al Reniec y firma al niño. El segundo,

que la madre no consigne el nombre del padre y allí este puede ir a reconocer a su hijo al

Reniec siempre y cuando la madre lo acompañe. Si ella no quiere ir, el padre también

puede exigir su paternidad en proceso judicial.

¿Se puede dar la hipótesis de que un padre se haya negado a reconocer a su hijo

en un primer momento, pero años después cambió de opinión? ¿La ley o la madre

se lo pueden impedir? Lo que busca la justicia es la verdad y en el caso de estos temas

de filiación es la verdad biológica y de acuerdo con la Convención del Niño la verdad

biológica debe ser lo más cercana a la verdad legal. En este caso, el padre puede iniciar

una acción que le permita llegar a esa verdad, por más que la madre ya no quiera que

reconozca a su hijo. Este es un proceso de filiación extramatrimonial (de padres no

casados), que se puede realizar en cualquier momento porque los derechos de paternidad

son inalienables e imprescriptibles. El padre puede decirle a la madre que por más que no

lo haya inscrito con sus apellidos él es el padre. El juez debe atender este conflicto de

intereses, es decir, eliminar una incertidumbre con relevancia jurídica.

¿Entonces un padre puede reclamar su paternidad por más que la madre se

niegue?

El artículo 400 del Código Civil dice que la paternidad extramatrimonial puede ser

judicialmente declarada cuando se acredite el vínculo entre padre e hijo a través de la

prueba de ADN u otras. Entonces, si la paternidad es judicialmente declarada se puede

hacer. Incluso lo puede hacer el hijo si es mayor de edad.

Si la mamá niega que determinada persona sea el padre de su hijo, ¿este puede

reclamar la paternidad?Cualquier persona que tenga legítimo interés puede recurrir al

juez para que se resuelva cualquier incertidumbre jurídica. La mujer soltera no puede bajo

ningún concepto decir "yo lo voy a criar sola y no le voy a poner tu apellido". El niño

merece el apellido de ambos padres, se haya equivocado o no en elegir al progenitor de

su hijo.

En el caso de que la madre de un niño no reconocido se case. ¿Puede su esposo

ponerle su apellido al niño? ¿El padre biológico podría reclamar su paternidad en

este caso también?Sería una falsificación de documento público, la madre no puede

saltarse al padre biológico. Es una atribución de falsa filiación y eso es penado. Lo que

debería hacer el esposo es acreditar el abandono y adoptar al niño, y recién entonces

darle su apellido. No puede inscribirlo como su hijo por más que el padre biológico se

haya desentendido.

Entonces no hay justificación en este país para no reconocer a un hijo.

De repente por desconocimiento, por eso es bueno decirle a todos los padres

desesperados por tener la paternidad que sí lo pueden hacer. Muchos papás son

temerosos y creen que no se puede. Los varones tienen todo el derecho a luchar por su

paternidad y quien no lucha por su paternidad está desmostrando una conducta

indiferente.

Vi cómo sufrió porque no lo dejaban reconocer a su hija.

Sergio Tejada calificó de bajeza denuncia sobre paternidad.

Hombre descubre falsa paternidad después de 11 años

Vivió una mentira por más de una década.Lima

15 Feb 2013 | 6:37 Redacción:

Redacción LR

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Paternidad responsable

Fueron en algún momento una feliz pareja con una relación larga y en el año 2000

tuvieron una hija. Desde entonces acordaron que no vivirían juntos, pero que él quiso

desentenderse. Luego, en2006 , Eiko Murata, la madre, le impuso una demanda

de alimentos .

Durante cinco años Franco Cordiglia Bustamante , supuesto padre, le dio el 30% de

sus ingresos a quien creía era sangre de su sangre. No fue hasta el año 2011 en que a

insistencia de sus familiares y amigos es que decide hacerse una prueba de ADN .

El agraviado en ese momento se sometió a dos pruebas para comprobar su paternidad,

una la realizó por su cuenta y la otra con el Ministerio Público . Ambos estudios le

revelaron que la niña no era suya.

Desde entonces, Franco ha iniciado varios procesos judiciales a su ex pareja; uno de ellos

fue en setiembre de 2012 en el cual salió favorecido, la resolución ordenó que se retire

su nombre de la partida de nacimiento de la niñaActualmente, la Sra. Murata tiene una

denuncia de parte de Bustamante, quien exige el reembolso de 175 mil soles , dinero

que gastó en el juicio de alimentos que se le fue impuesto. (Con información de América

Noticias)