Trib. G.J.A.

Nº 2
Expte: 256.648
Fojas: 375

AUTOS N° 256648 CARATULADOS “IBAÑEZ GASTÓN MAXIMILIANO C/

HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Mendoza, 22 de junio de 2018.-

VISTOS: Los autos precedentemente individualizados, en estado de dictar
sentencia, de los que
RESULTA:
I.- A fs. 15/34 comparece el Dr. Manuel Linares, en representación de los Sres.
GASTÓN MAXIMILIANO IBAÑEZ y MARIANELA JESSIE ENCINA e interpone
demanda por daños y perjuicios en contra del HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE y
la Clínica y Empresa de Medicina Prepaga ASISTIR S.A. con motivo del fallecimiento
de su hijo Teo Bautista Ibañez Encina, por la suma de $ 1.357.600 y o lo que en más o
en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses, gastos y costas del presente
juicio.-
Relata a sus efectos el letrado que la Sra. Encina estaba embarazada con fecha
probable de parto para el día 17/02/15. Tuvo un embarazo normal. En fecha 08/02/15
concurre a la clínica dispuesta por Asistir, denominada “Clínica Esperanza” a las 13 hs.,
donde es atendida por la Lic. en obstetricia Janet Vaccari quien le efectúa el control
obstétrico, realizando el tacto y monitoreo y advirtiendo que no tenía ni un centímetro
de dilatación, que la licenciada le ordena que vuelva a su casa. Que la actora se queda
en la clínica y siendo las 14:15 empiezan a darle contracciones más seguidas y pide ser
revisada nuevamente. Fue atendida nue-vamente por la Lic. Vaccari a las 15:30, quien
habría constatado que la actora había roto bolsa con líquido meconial, que la obstetra
comenzó a preparar la sala para la cesárea, pero regresa y señala que no hay
neonatólogo, por lo que dispuso el traslado y derivación urgente al Hospital
Lagomaggiore ya que en dicha clínica no contaban con instalaciones para efectuarle la
cesárea. Que según certificado suscripto por Vaccari, el embarazo era de 39 semanas y
presentaba hiperdinamia materna, taquicardia fetal y líquido meconial. Que era
necesaria una cesárea urgente para evitar sufrimiento fetal y otras complicaciones. A las
17:23 hs del día 08/02/17 fue ingresada al Hospital Lagomaggiore, donde en un primer
momento, le rechazan la derivación alegando que la actora se encontraba afiliada a
ASISTIR, luego aceptan la internación y pese a la presencia de líquido meconial, le
realizan el procedimiento de parto natural. El menor nació habiendo ingerido líquido
meconial, intoxicándose y tres días después, muere. Su mamá, luego del parto debió ser
asistida por importantes pérdidas de sangre, se le debió efectuar un legrado. Que
continúa con dolores, desmayos y bajadas de presión, por lo que ordenan que se le haga
una transfusión de sangre.
Que el menor al nacer presentó Apgar muy bajo, dificultad respiratoria y
complicaciones compatibles con aspiración del líquido meconial. La causa de su deceso
fue: Hipertensión pulmonar. Síndrome de aspiración de líquido meconial.
Sostiene que la clínica y empresa de medicina prepaga ASISTIR S.A, es responsable ya
que debió contar con la sala de operaciones y/o lo necesario para llevar a cabo allí
mismo la cesárea y el Hospital Lagomaggiore puesto que al recibir a la paciente en las
condiciones en que ésta estaba, debió haber practicado en forma inmediata una cesárea.
Agrega que el Sr. Ibañez trabaja en el Ministerio de Industria y Tecnología, sin
pertenecer a planta permanente y la Sra. Encina realiza labores de empleada doméstica.
El monto total reclamado asciende a la suma de $ 1.357.600, componiéndose de pérdida
de chance $ 500.000, daño moral: $ 800.000 y tratamiento psicológico: $ 57.600.
Ofrece prueba y funda en derecho. Solicita se emplace a ASISTIR y a Clínica
Esperanza a acompañar libro de guardias.

II. A fs. 99/115 contesta ASISTIR S.A.. Expresa negativa de los hechos. Afirma
que la actora no es afiliada a ASISTIR, sino que lo es de la Obra Social Personal
Auxiliar de Casas Particulares, a quien Asistir le presta servicios. Que la actora ingresó
a la clínica asistir ya con la bolsa rota y con presencia de líquido meconial, por lo que
no se puede saber con certeza cuanto tiempo llevaba en ese estado. Que al constatarse
el estado en que se encontraba la Sra. Encina, se ordeno su traslado al Lagomaggiore
porque el riesgo lo ameritaba. Que no existe res-ponsabilidad atribuible al personal de
Asistir ni a Asistir. Que la actora no expresa en qué habría consistido la conducta
culpable, ni el incumplimiento profesional, ni la relación de causalidad con el daño.
Rechaza rubros y montos.
A fs.119/127, contesta el Hospital Lagomaggiore Expresa negativa de los hechos.
Dice que en la fecha indicada, la actora se presenta en el Hospital con nota membretada
de ASISTIR, en la que se describen antecedentes obstétricos, hiperdinamia materna
(aumento de contracciones), taquicardia fetal y líquido amniótico meconial.
En la guardia se efectúa el examen de la actora, quien se presentó sin cartilla de
controles prenatales, donde se verificó que tenía dos contracciones cada 10 minutos y
duraban 30 segundos, por lo que no constituían hiperdinamia, los latidos cardiofetales
eran de 140 por minuto, por lo que no había taquicardia fetal y del examen genital se
describe pérdida de líquido claro, no constatándose meconio. Por ello y teniendo tres
cm de dilatación es que se ordena pase a Sala de partos. Que en la historia clínica se
observa que no existe bradicardia o taquicardia fetal, ni desacele-raciones de frecuencia
cardíaca.
 Que el bebé nace deprimido, se entrega a personal de Neo, se intuba y se aspira
meconio de su vía respiratoria. Lo que evidencia que el niño presentó sufrimiento fetal
agudo en el período expulsivo. Que el análisis de sangre de la madre surge un valor
elevado en glóbulos blancos, hace el diagnóstico presuntivo de una infección connatal,
lo que motivó la disminución de reservas y sufrimiento fetal agudo intraparto, lo que
constituye un accidente obstétrico. Que ello se ve ratificado por la evolución tórpida de
la madre en el puerperio, con afectación de la contractilidad del útero (atonía uterina)
provocando hemorragias. Debiendo realizarse revisión de la cavidad uterina, todo lo
cual refleja un proceso infeccioso en el útero.
Señala que una visión retrospectiva de los hechos indica que se produjo una
corioamnionitis subclínica. Infección de las membranas y del líquido amniótico ya sea
por vía sanguíneas o ascendentes a través la vagina.
Que la presencia de meconio no es indicativo de operación cesárea, se requiere
de otros parámetros para enfrentar a la paciente a una cirugía mayor. Que la presencia
exclusiva de líquido amniótico teñido no implica necesariamente la existencia de una
hipoxia, ni puede interpretarse aisladamente como signo inequívoco de compromiso
fetal, sino como signo de alerta. Impugna los rubros y montos reclamados.
Fiscalía de Estado contesta demanda a fs 130/32.

III. A través de los autos 255.449 “ENCINA MARIANELA P/ MEDIDA PRE-

CAUTORIA”, se secuestró historia clínica de la actora en ASISTIR (obra en
expediente) y de la actora y el bebé en el Hospital Lagomaggiore (obra en Caja de
Seguridad).

Se recíbe la documental acompañada (Copias certificadas de certificados

nacimiento y defunción (fs.6/7 y 10/11) y Certificado convivencia (fs. 12), Original de
Historia clínica Perinatal de la Sra. Encina en una foja (fs. 13), informes y pericias
Médica obstétrica: puntos fs. 30, fs. 222 y vta. y fs. 109/110 y fs. 125/126 y vta.,
Médico Legista (fs. 31 y vta.) y Psicológica (puntos fs. 32) y testimoniales de Jésica
Paola Espejo, Janet Vaccari y Natalia Noemí Trias.

IV.- Alegan las partes en la audiencia final. Se llaman autos para sentencia.-

CONSIDERANDO:
I.- Lineamientos generales:
a.- Ley aplicable:
A la presente causa es aplicable el Código Civil, atento a la fecha del hecho y sus
consecuencias dañosas. En agosto de 2.015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación cuya aplicación, según el art. 7 es inmediata, pero no con
relación a la situación que nos ocupa: la obligación de resarcir nace cuando se
configuran los presupuestos de la misma, especialmente el daño. Taraborrelli, en este
sentido, dice que: “La nueva regulación legal de la responsabilidad civil
extracontractual dispuesta por el nuevo Código Civil y Comercial Unificado no rige los
hechos ilícitos consumados con anterioridad a su puesta en vigencia (el 1° de agosto de
2.015), fecha de entrada en vigencia del nuevo Código.” La prestación médica, hizo
adquirir al damnificado, el derecho a la reparación del daño que era entonces
resarcible… “sin que la obligación resultante de reparar pueda ser agravada contra el
deudor, ni retaceada contra el acreedor. La adquisición y la extinción de derechos —no
pueden— siendo hechos pasados, caer bajo la aplicación de la ley nueva. Es la ley
contemporánea a esta adquisición o a esta extinción la que de-termina la validez y las
modalidades. Ello da seguridad jurídica al tráfico del comercio jurídico, imponiéndose
esta solución.” (Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo
Código, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).

b.- La responsabilidad médica:

Al tratarse el presente de un caso de responsabilidad médica deben hacerse presentes en
lo concreto un daño injustamente sufrido por el pretensor, la relación de causalidad
directa e inmediata entre el accionar o la omisión médica y el perjuicio sufrido, la
posibilidad de imputar jurídicamente los daños a la conducta del profesional y un factor
de atribución.-
La culpa profesional fluye de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta
debida por un médico de la categoría o clase a la que pertenezca el respectivo galeno y
la misma emana de los arts. 512, 902 y 909 del C.Civil (CNCiv. Sala D, La Ley 1992-
D, pág. 581).-
La culpa médica, por lo tanto, se configura por prestar la asistencia facultativa sin la
diligencia debida, tomando en consideración un modelo de diligencia que permita
determinar la previsibilidad exigible, bastándole al profesional médico para repeler la
demanda acreditar que los servicios que prestó, fueron acordes con el arte de curar, o
con el nivel que le otorga el título habilitante y de acuerdo a las reglas de la ciencia, es
decir, con la diligencia que las circunstancias del caso requerían.-
La mala praxis o mala práctica se define como la "omisión por parte del médi-co
de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional
con su paciente, omisión que da por resultado cierto perjuicio a éste". La mala práctica
está causada por la negligencia, la impericia o la temeridad. Estos tres conceptos han
sido caracterizados acertadamente del siguiente modo: "hacer de menos es negligencia,
hacer de más es imprudencia o temeridad, hacer mal es impericia". Agregándose a esos
conceptos que "Cuando ha existido una conducta fundada y correcta, el error provocado
por el cirujano escapa a la responsabilidad porque la justicia no le exige que sea
infalible". Los deberes de las personas no son siempre idénticos y, a veces, exigen una
diligencia especial en su cumplimiento, por lo que, en tal caso, la culpa que se cometa
será más grave y la responsabilidad mayor que si se tratara de una obligación cuya
ejecución requiera una atención normal y si en el cumplimiento de un deber está
comprometido el orden público, la culpa será más grave que si lo está el interés privado.
Mientras que parte de la doctrina (Zuccherino, Lorenzetti, entre otros) y jurisprudencia
se ha inclinado por el criterio de seguir la división entre la actuación profesional en la
que sólo se encuentra comprometida la asistencia (obligación de medios), reservando la
obligación de resultado sólo para los casos de cirugía estética embellecedora; otra parte
de la doctrina (Trigo Represas) entiende que, en todos los casos debe tenerse presente
el resultado que se ha pretendido por ambas partes (médico y paciente) pero el
profesional sólo puede obligarse a proporcionar los medios para llegar a aquel
resultado, por lo que en ciertos casos (cirugía estética, por ejemplo) la actividad
profesional debe ser analizada con mayor severidad.
Entiendo, por tanto, que en la mayoría de los supuestos, la obligación contraída por el
médico es de medios, en tanto y en cuanto no está obligado a un resultado, sino sólo a
poner su ciencia, diligencia, etc. en pos de dicho resultado con independencia de su
consecución. En la generalidad de los casos, la obligación que asume el profesional de
la salud es de medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia y
prudencia en el tratamiento del enfermo.-
Nuestra jurisprudencia ha dicho al respecto: “En la temática de la responsabilidad de los
médicos, el aspecto casuístico adquiere una singular importancia para el juzgamiento de
la conducta profesional. Una división apriorística entre obligaciones de medio o
resultado puede llevarnos a resultados reñidos con la sana administración de justicia en
el caso concreto y, aún cuando pueda tomarse alguna de tales posturas, ello no impide
aquél análisis concreto y pormenorizado de los hechos y medios utilizados, ya que ello
nos llevará a ver si la praxis elegida por el profesional ha sido buena o mala en atención
a la dolencia del paciente y/o los inter-eses de éste. Expte.: 13170 - Gimenez, Osvaldo
Roberto C/ Cuitiño Ernesto Y Ot. P/ Daños Y Perjuicios. Fecha: 10/11/2011 – Sentencia
Tribunal: 5° Cámara En Lo Civil - Primera Circunscripción.
La Suprema Corte de Mendoza ha dicho “…el juez debe ponerse en el lugar del
profesional en el momento en que actuó a fin de evaluar su decisión u omisión "
(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/06/2003,
“Marchena, Jorge E. c. Dimensión S.A. y otros” en: RCyS 2004I, 162 LLGran Cuyo
2003, diciembre, 876).-
Sumado a ello, hago presente que no se puede imputar al médico las consecuencias
dañosas que sufre un paciente si no se establece el respectivo nexo causal entre la
conducta del profesional y el daño sufrido. Le compete al damnificado probar la
relación de causalidad entre el acto profesional y el perjuicio cuya repa-ración se
procura. El reclamante no sólo debe probar la culpa imputada al médico, sino que le
compete también la demostración de la relación causal existente entre la lesión y la
supuesta negligencia del médico (Revista de Derecho de Daños, La prueba del daño II-
Editores Rubinzal Culzoni, págs. 76 y vta.).-
Como conclusión, la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios
sufridos por los pacientes en ellos internados, puede ser directa o indirecta. Adelanto
que según la prueba producida, en el caso de Asistir es directa por incumplimiento del
deber de garantía de poner a disposición del usuario aquello a lo que se había
comprometido y en el caso del H.Lagomaggiore es indirecta por la culpa del profesional
que incurre en error de diagnóstico al ingresar a la paciente actora, lo que origina un
error en el tratamiento.-
Al respecto debo aclarar que la responsabilidad de los demandados es concurrente
porque sus respectivas obligaciones derivan de causas distintas, una basada en la autoría
del hecho y la otra por la garantía o el riesgo creado por actos de personas bajo su
dependencia y además porque la ley no establece expresamente la solidaridad (Pizarro-
Valespinos, tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, pág 20).
En consecuencia son aplicables las disposiciones de los arts 690 a 698 del CC (hoy 825
CCC).
e. La prueba y la carga probatoria: Entiendo que puede afirmarse que en materia
de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, no bastando con una
actitud meramente pasiva del demandado. En este camino ha avanzado nuestra
jurisprudencia local, señalando que “En materia de responsabilidad civil médica, la
distribución de la carga probatoria, según la teoría de las cargas probato-rias dinámicas,
permite hallar el justo equilibrio entre la protección de los pacientes y el amparo que
merecen los profesionales de la salud, dándole a cada uno de ellos, la posibilidad cierta
de arrimar al Tribunal los elementos necesarios para el dictado de una sentencia justa.”
(CC3°, Autos Nro. 20289 caratulados: “Garrido de Donaire, Silvia c/ Felici Jorge y ot.
p/Daños y Perjuicios”, Ubicación: LS083 - Fs.063).-
En otras palabras, el deber procesal de probar recae no sólo en el accionante sino
también sobre los facultativos, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia
litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal
mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello,
con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces
sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, sin duda,
aquellos tienen mucho más fácil acceso por su profesión.-
Dentro de la prueba documental, será de fundamental importancia la historia clínica del
paciente, por lo que, su buena confección y seguimiento será una prueba muy valiosa
que avale – o no- los dichos del profesional.-
Por ello, “las omisiones, ambigüedades, discontinuidades, los claros o en-
miendas que presente una historia clínica, dan lugar a presunciones "hominis"
desfavorables al galeno, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas, debiendo
dicha prueba apreciarse con criterio riguroso porque la omisión de la historia clínica o
su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para
determinar la culpa imputable al médico” (Cámara Nacional de Apela-ciones en lo
Civil, sala H, 09/10/2003, Chianelli, Stella M. c. Ciudad de Buenos Aires y otros, DJ
21/01/2004, 92).-
Estos son, en general, los lineamientos sobre los cuales basaré la decisión del
presente pleito.-
Habiendo establecido estas líneas generales, procedo a analizar el caso concreto:
c.- La responsabilidad de Asistir SA:
Debemos tener presente que la responsabilidad médica es de carácter contractual,
cuando –como sucede en este caso- el damnificado es el paciente que contrató el
servicio. Tengo presente también que hay imputación objetiva en materia de
responsabilidad médica que se encuentra en cabeza de los establecimientos
asistenciales.
El sanatorio o clínica asume un deber de protección al lado del deber de
prestación en virtud del principio de buena fe, garantizando que la atención que pone a
disposición del paciente será conforme a la lex artis. Esta obligación de seguridad se
encuentra en cabeza de la clínica, consistente en que el paciente no sufra daños mientras
permanezca en el establecimiento, es de resultado, debiendo probar la causa ajena para
eximirse de responsabilidad.
También la jurisprudencia nacional se ha inclinado por responsabilizar a las
instituciones médicas en base a la existencia de una obligación tácita de seguridad,
accesoria de la obligación principal de prestar asistencia al paciente, siempre en la
órbita contractual. El paciente posee una acción directa contra la institución sanitaria,
que no le brinda el servicio a que se había comprometido.
La responsabilidad directa descansa sobre la obligación tácita de seguridad que tiene
carácter accesorio. En estos casos, la responsabilidad de las clínicas es objetiva por lo
que probar la ausencia de culpa no las libera del deber de seguridad” (CC1°, Autos N°
33584 caratulados: “Drey, Francisco Adolfo c/ Soc. Socorros Mutuos y Benef. Hospital
Italiano p/Daños y Perjuicios”, 13-10-2000, Ubicación: LS158 - Fs.076).
Lorenzetti enseña que en una sociedad de personas jurídicas y masividad de contratos,
es pertinente interrogarse acerca de un enfoque más global, "partiendo de un "hecho de
la empresa" que involucre a una multiplicidad de dependientes, de sustitutos, y de
auxiliares, para una multiplicidad de contratos", agregando que no se percibe la razón
por la cual se continúa poniendo el acento en los hechos delegatorios individuales
evitando el desarrollo de herramientas conceptuales para captar la actuación de la
empresa en el Derecho de Daños. En este orden de ideas, no admite dudas acerca de
que la clínica, la medicina privada e incluso las obras sociales caen bajo la noción de
empresa y que quien contrata con una empresa médico-asistencial, no tiene la
expectativa de que exista un médico por cuya mala praxis responda un principal, sino
precisamente a la inversa, es decir, se establece una relación con un principal que se
vale de terceros (médicos y otros auxiliares) para cumplir la prestación a la que está
obligado, de forma tal que, producido el daño, debe juzgarse el "hecho de la empresa" y
no el hecho del dependiente que genera la responsabilidad indirecta del establecimiento.
Ahora bien, en este punto el fundamento de esta responsabilidad que se imputa
directamente a la "empresa médica" radica en: a) el deber de seguridad, que nace de la
buena fe contractual y consiste en hacer todo lo posible para evitar daños al paciente. Se
utiliza para imputar directamente al establecimiento responsabilidad por los daños
causados por la acción de personas o cosas bajo el control del mismo o por la omisión
de aportar los medios necesarios para atender la prestación; b) la falta de servicio,
fundamento clásico de la responsabilidad del Estado, que encuentra la justificación de la
obligación de reparar el daño en el incumplimiento o ejercicio irregular en la prestación
de un servicio por parte de quien ha contraído dicho deber, en tanto es su
responsabilidad hacerlo en las condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido. Considera el autor que este enfoque puede ser aplicado a la empresa
médica, puesto que se le exige una determinada organización del servicio que, cuando
por su irregularidad causa un perjuicio, da lugar a una imputación objetiva de
responsabilidad.
En el caso de autos, Asistir SA sostuvo que la actora no es su afiliada, sino que lo
es de la Obra Social Personal Auxiliar de Casas Particulares a quien Asistir le presta
servicios por contrato. Ante este reconocimiento de la demandada, debemos estar a que
contractualmente estaba obligada a prestarle asistencia en su parto. Observo que a fs
365 obra informe de la Obra social mencionada que confirma que la actora es
beneficiaria de la misma bajo el nro 462.859 desde el 09-01-2014. Dice además que esa
obra social no posee servicios médicos, sino que los contrata y terceriza a través de
prestadores. Que en Mendoza estaba contratado a través de Asistir SA que poseía la
clínica Esperanza. La derivación a Asistir abarcaba todo tipo de prestaciones médico
asistenciales, inclusive partos y neonatología, por lo que entienden que esa clínica
debería tener la infraestructura necesaria para atender una cesárea. Acompañan los
aportes realizados por la actora (fs 369), de lo que se infiere que estaba cubierta para la
fecha del parto. Aún cuando la demandada no ha aportado el contrato en sí, ello sólo
puede redundar en su contra, por la teoría de las cargas dinámicas y que la actora es una
consumidora a los términos de la LDC y por lo tanto la interpretación debe ser a su
favor.
Advierto también a fs 13 una HC perinatal de Asistir que consigna controles en el
embarazo de la actora en fechas12-08, 18-09, 21/10 y 20/11/14 y 30-01-15 y las fichas
de evolución clínica de fs 252. La testigo Vaccari, Lic en Obstetricia reconoció en su
declaración haber atendido a la actora el 08-02-15. La testigo aclaró que la Clínica
Esperanza prestaba normalmente el servicio de partos y cesáreas, pero que ese día no
tenían neonatólogo. La testigo que trabaja para Asistir reconoció que la clínica ofrece
ese servicio.
 Por su parte el representante legal de Asistir reconoció en la audiencia que la
actora ha sido atendida por Asistir y que la clínica Esperanza es el establecimiento que
debía atenderla y que sí tiene la infraestructura necesaria para atender cesáreas y que
cuenta con neonatólogo.
Todo lo cual confirma que Asistir debía prestarle el servicio de atención en el
parto. De ello se infiere que estaba obligada a practicarle cesárea, en el caso de ser ello
necesario y que debía tener a disposición un neonatólogo.
Con respecto a las circunstancias de su atención profesional, los términos de la
contestación de demanda implican reconocer que la actora fue revisada por la Lic en
Obstetricia Janet Vaccari el 08-02-2015 a las 13:00 que consulta por contracciones
uterinas, indicando “cuello posterior formado…sin pérdida hemática ni de líquido por
genitales externos” (fs 255/6). La misma profesional la revisa a las 15:30, donde anota
“Pte Encina regresa a la guardia por pérdida de líquido. Al control, … 166 bradicardia
fetal, 6/10¨/25 hiperdinamia, bolsa rota, líquido meconial espeso. Me comunico con Dra
para realizar cesárea de urgencia; al no contar con medico neonatólogo me indica que
derive a Hospital Lagomaggiore” (fs 256).
Las fichas sobre las atenciones de Vaccari en dependencias de la clínica
(reconocidas en audiencia final) indican que la Sra Encina rompió bolsa antes de las
15:30 y después de la revisión de las 13:00. La circunstancia de que no hubiera
neonatólogo disponible (reiterado por las testigos Vaccari y Trías) es sólo atribuible a
Asistir porque es su responsabilidad que exista neonatólogo de guardia activa o en su
caso pasiva. Sin embargo, se optó por lo más cómodo, que era derivar la paciente. La
actora relata a fs 60 vta que al cabo de un rato de advertir la situación de urgencia la
obstetra regresa y le señala que no hay neonatólogo y luego de unos llamados
telefónicos logra que la trasladen al Hospital Lagomaggiore en una ambulancia de
Asistir. Estas derivaciones urgentes suelen ser efectuadas acompañadas de un médico,
sin embargo pareciera que en el traslado no fue acompañada ni siquiera por la lic.
Vaccari, que era quien había advertido el líquido oscuro, sino, sólo con una orden o
pedido de derivación que debía contener el diagnóstico de la paciente, según lo que
expresa la demandada. También tengo presente que el perito de fs 267 dice que rompió
bolsa a las 14:15 y aparentemente llega al H. Lagomaggiore a las 17:15. Estas tres horas
de retraso en la atención muestran también una falta de servicio atribuible a Asistir.
Debido a la aplicación de las cargas dinámicas, es evidente que Asistir debía mostrar
por qué derivó al Hospital, mostrando que la causal era una fuerza mayor, lo que no ha
hecho.
De todo lo anterior surge que la revisó y la despachó en una ambulancia, no
haciéndose cargo de su deber contractual, por lo cual entiendo que el incumplimiento
del deber de seguridad acarrea su responsabilidad concurrente con la del hospital y que
estimo en el 50% de los daños que se prueben.
d.- La responsabilidad del Hospital Lagomaggiore:
 Por otra parte, también los establecimientos hospitalarios pueden ser
responsabilizados en razón de una defectuosa atención médica, que habrá de existir
siempre que medie responsabilidad profesional de los facultativos y demás personal
interviniente, en su calidad de dependientes o subordinados.
Por lo tanto, para que surja la responsabilidad del Hospital primero es necesario
acreditar que los profesionales del mismo (tanto médicos como auxiliares), que
atendieron y tenían a cargo la salud de la reclamante han obrado con culpa, lo que
significa que su responsabilidad está necesariamente subordinada al incumplimiento
previo de los deberes que estaban en cabeza de los médicos que tuvieron a su cargo la
atención de la misma, conforme lo determina la doctrina y jurisprudencia
predominantes (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad
Civil”, p. 539, N° 1431 quater, novena edición, ed. Abeledo Perrot, y del mismo autor,
“Responsabilidad de las Clínicas por mala práxis de su cuerpo médico”, ED, 150-
115).-
Así los establecimientos médicos que utilizan la actividad ajena de los médicos para el
cumplimiento integral de su obligación, son pasibles de responder por la culpa en que
incurren sus dependientes o auxiliares (Garay, Oscar E. "La res-ponsabilidad Civil de
los médicos", Ed. LA LEY, Bs. As., 2003, p. 775 y sigtes).-
Sentado lo precedente, corresponde analizar si el profesional actuó empleando
los cuidados ordinarios, pericia y diligencia que guardarían los demás médicos en
iguales casos.
Observo que la HC de la paciente labrada en el Hospital y obrante en Caja de
seguridad, consigna entre otros datos: “Hora 17:23, contractibilidad uterina 2/10/30�',
frecuencia cardíaca fetal 140, cuello 1x1x3 cm, presentación cefálica, membranas rotas,
pérdida de líquido claro por genitales externos”, datos recabados por la Dra. A. Sabatini.
Ellos desmentían los datos de la nota membretada de Asistir que el Hospital reconoce
haber recibido con la paciente, en contestación de demanda.
Adelanto que la evidencia posterior del cordón umbilical impregnado con
meconio y la afirmación del perito de que ello indica que el meconio llevaba varias
horas, muestran que hubo un error del médico del Hospital que ingresó a la actora, en
no advertir las características del liquido que expulsaba. Este error de diagnóstico
provocó un error de tratamiento según explica el perito, ya que en esos casos, está
indicada una cesárea de urgencia.
Lo anterior surge de las pericias médicas obrantes en autos a fs. 265 y 280.
La pericia del Dr. Reta (fs 265/6) es parcialmente útil porque reproduce los
hechos relatados por la actora, lo que no es lo que se espera del perito y luego contesta
las preguntas en forma escueta, sin indicar la foja que responde, dificultando su
comprensión. Al respecto es importante que las respuestas incluyan el punto requerido
en forma expresa y que respondan todos los puntos, aún los que desconocen o no les
corresponden a su incumbencia, para facilitar su lectura. Como tampoco el perito debe
responder en función de lo relatado por los actores, como ocurre en los antecedentes y
la respuesta s). Asimismo incluye datos cuya fuente desconocemos, como que tenía
dilatación de 3 cm. en la clínica Asistir, cuando la ficha de fs 256 dice 1 cm.
Hechas esas aclaraciones que atentan contra la eficacia de la misma, rescato que
el perito sostiene en la respuesta al punto t) que a su entender el error de diagnóstico y
tratamiento estribó “fundamentalmente en no haber realizado la práctica solicitada en el
tiempo más urgente posible”, de lo que debemos entender que, entre otras causas, la
más importante es el error en no haber diagnosticado la existencia de liquido meconial y
realizado una cesárea urgente.
Con respecto a la pericia realizada por el Dr. Saada (ver fs 280/2 y 352 y vta.),
observo que también opina que ante la existencia de meconio, debió realizarse cesárea
porque el pequeño falleció por las consecuencias de la broncoaspiración de meconio al
nacer por parto natural recién a las 20:25, luego de cinco horas de ingresada.
Por lo que debo concluir en que existió culpa a los términos del art. 512 del CC.
Entiendo que la derivación urgente de Asistir basada en la presencia de meconio en el
líquido amniótico debió alertar sobre la necesidad de cesárea urgente, lo que hubiera
sido la práctica adecuada. Tengo por acreditada la actuación y la culpa del profesional,
así como la relación causal. En síntesis, entiendo que el demandado no actuó conforme
las reglas de la buena praxis médica exigía en la ocasión.
Dejo sentado al respecto que las conclusiones a las que arriba el perito médico,
aparecen como suficientes y científicamente fundadas, debiendo tenerse presente que
“Como el dictamen pericial comporta la necesidad de una apreciación específica del
saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible valorar elementos que permitan
advertir fehacientemente el error o el insuficiente aprovechamiento de los
conocimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante” (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III • 19/08/1997 •
Bearing S.A. c. Administración Nac. de Aduanas y otro. • LA LEY 1998-A, 197).-
Entiendo que era carga de la demandada aportar pruebas sobre eximentes en virtud de
las reglas probatorias ya apuntadas (art. 179 del CPC). Al respecto observo que la
pericia del Dr. Saada indica que la Sra. Encina presentaba en análisis realizados en el
Hospital, 27.700 glóbulos blancos, lo que es indicativo de infección, en este caso de
corioamnionitis. Agrega el perito que la presencia de corioamnionitis compromete la
contractilidad del útero y que también la corioamnionitis compromete las reservas y la
vida del niño (ver 281 vta).
No debe perderse de vista que el médico debe actuar sobre un hecho inicial que trae el
paciente y que es su propia enfermedad, llamada por algunos autores “causalidad
natural” y que ordinariamente, la consecuencia de su evolución es irreversiblemente el
daño, en cualquiera de sus formulaciones, dolor, lesiones y hasta el fallecimiento y por
ello, cobra especial relevancia el análisis de ese extremo de la relación de causalidad y
la conducta del médico, pues lo importante es investigar cuál es su grado de
interferencia en aquella causalidad natural. El médico comienza a actuar –interferencia
científica- sobre esa primera causa, para tratar de romper o revertir esa relación de
causalidad y evitar que el daño se produzca, mediante la inserción o desarrollo de una
conducta, de la que normal u ordinariamente se esperan ciertos resultados inversos es
decir la curación del paciente o la mitigación de su dolor (Weingarten, Cecilia,
“Responsabilidad Médica”, coordinador Carlos Alberto Ghersi, Bs.As. 1998, pág. 84
vta.).-
Entiendo que en el presente se ha probado una circunstancia que es la infección no
conocida por el Hospital porque la paciente no tenía otras manifestaciones, lo que tuvo
como consecuencia la disminución de la capacidad expulsiva del útero de la paciente, lo
que provocó también sufrimiento fetal, lo que debe ser atribuido a la enfermedad de la
actora, no conocida el 08-02-15, sino un día después.
Aún así, entiendo que el hospital es responsable de la pérdida de chance del
nacimiento en mejores condiciones, si se hubiera realizado una cesárea de urgencia. La
conducta desarrollada por dependientes del hospital por ende aportó parte de la relación
de causalidad con el resultado final dañoso constituido por la muerte del bebé, la que
estimo en el 50%.
III. Daños:
Resuelto ya lo atinente a la atribución de responsabilidad, he de abocarme ahora a
las distintas partidas que integran el reclamo indemnizatorio de la actora. Tal como
surge del escrito de demanda, los actores reclamaron en concepto de pérdida de chance
la suma de $ 500.000, por daño moral la suma de $ 800.000 y por gastos terapéuticos
(tratamiento psicológico) la suma de $ 57.600.
a. Pérdida de chance, basada en la frustración de una chance material para los padres, la
posibilidad real de recibir ayuda, colaboración, apoyo espiritual futuro, compañía,
asistencia económica en la vejez. Aducen que el daño se traduce en la suma dejada de
percibir durante su vida activa, desde los 18 a los 65 años y lo calculan sumando las
remuneraciones hipotéticas que habría percibido durante ese período. Los padres
aducen que cobran $ 6.000 y $ 7.000 en concepto de remu-neraciones.
La pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo
cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que
media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los
acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo
habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o
sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener
o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de
participar en la definición de esas probabilidades. (TRIGO REPRESAS, Félix Alberto,
"Reparación de daños por mala praxis médica", Buenos Aires, Hammurabi, pág. 241)
La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades
de actuación del sujeto, conllevando un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la
estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios
y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha
perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La
doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo
resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento. La indemnización deberá ser de
la chance y no de la ganancia perdida. (TANZI, Silvia, "La reparabilidad de la pérdida
de la chance", en "La responsabilidad. Homenaje a Isidoro Goldenberg", Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1.997, pág. 330 y sgtes.)
Nuestra jurisprudencia ha dicho al respecto: “Se habla de pérdida de chance cuando
existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o
evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un
perjuicio resarcible. Lo indemnizable no es el beneficio mismo sino la probabilidad de
lograrlo, sin que sea posible conocer si esta se habría realizado: Nadie lo sabe, ni lo
sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los
acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues, en la chance
concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura Expte.: 109207 -
MOSCHETI JOSE AGUSTIN EN J° 82108/44170 G.C., C.V. POR SI Y P.S.H.M. C/
C.F.S.F. Y OTS P/ D Y P S/ INC.Fecha: 25/06/2014 - SUPREMA CORTE - SALA N°
1.
En los casos de responsabilidad médica, se responde por la pérdida de chance,
respecto del cual se ha afirmado en doctrina que “puede definirse como la desaparición
de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente
seria. Para tornarse resarcible la pérdida de chance debe conformar un daño cierto (…)
que el daño sea cierto significa no ser meramente hipotético o conjetural, sino real y
efectivo; en otras palabras, que de no mediar su producción la condición de la víctima
del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo” (Trigo Represas,
Félix A. y Lopez Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo I, Ed. La
Ley, 1° Ed., 2004, Buenos Aires, Pág. 465).
Entiendo que el daño debe ser cierto y no hipotético. Tratándose de un recién
nacido no podemos saber qué tipo de ayuda podría haber prestado a sus progenitores,
pero sí es seguro que no el total de sus ingresos y tampoco durante 47 años, sino que
más probablemente esa ayuda se produjera en la vejez o enfermedad de los actores.
Deben cuantificarse como resarcibles, de esta manera, las contribuciones asistenciales
que, traducidas en cuidados, auxilio y cooperación, los hijos estaban encargados de
brindar en la ancianidad y enfermedad de sus padres. Por otra parte, teniendo los actores
otra hija (ver fs. 8) y la posibilidad de otros hijos en el futuro, dado que la actora sólo
contaba con 24 años en el momento del parto que nos ocupa, la probabilidad de esa
ayuda se reduce a valores más modestos que pueden estimarse en la suma de $ 140.000
a la fecha de sentencia, correspondiendo un 50% a cada uno de los demandados.
 b. Gastos terapéuticos: Reclama la actora por este concepto la suma de $ 57.600.
La pericia psicológica de fs. 325 se pronuncia sobre la necesidad de un tratamiento
psicológico que los ayude a manejar la angustia provocada por el fallecimiento de su
hijo.
Aunque la integridad psicofísica, tiene, por sí misma, un valor indemnizable
como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, la
misma no fue parte de la pretensión.
La perito psicóloga actuante indica que los actores necesitan un tratamiento
psicológico para revertir la angustia en el caso de Marianela y la ansiedad, trastornos
de memoria y del sueño en el caso de Gastón, por el término de dos años, cuyo valor
puede ser estimado razonablemente en la suma de $ 50.000 a la fecha de esta sentencia.
Procede el rubro por la suma de $ 25.000 contra cada uno de los demandados.
c. Daño moral:
En el caso, la actora ha reclamado el daño moral sufrido en la suma de $
800.000 entre los dos.
El daño moral puede definirse, siguiendo a Orgaz, como “toda consecuencia
perjudicial de una acción u omisión ilícitas que, en relación causal adecuada con ésta,
hace sufrir a una persona en sus valores no patrimoniales, actuales o posteriormente
previsibles” (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner- Editora Córdoba, Bs.
As., 1980, pág. 210/12). –
Acorde al texto primigenio del art. 1.078 del Código Civil, que conserva
vigencia práctica por su valor doctrinario, dicho perjuicio consiste en el agravio moral
que se ocasiona a la persona, "molestándola en su seguridad personal, o en el goce de
sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas".
Pizarro afirma que difícilmente pueda concebirse un supuesto de daño moral
indirecto de mayor gravedad que la muerte de un hijo, por su intensidad y su
perdurabilidad. Mosset Iturraspe dice que la vida de los hijos representa para los
padres, desde el ángulo de los sentimientos, un valor incomparable; el padre o la madre
ven en los hijos el fruto de su amor, la continuación de sus vidas más allá de las propias,
y esperan recibir de ellos buena parte del cariño que han depositado, como consuelo y
ayuda espiritual en los últimos años de la vida. Poco importa la edad del damnificado,
sea un niño de corta edad, o un adulto, el detrimento espiritual es siempre grave e
igualmente relevante para el Derecho. El monto indemnizatorio debe guardar relación
con la entidad del perjuicio experimentado; en pocos supuestos como en éste, deben
descartarse indemnizaciones mezquinas, puramente simbólicas que han sido
descalificadas por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. (PIZARRO, Ramón
Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las distintas
ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.996, pág. 235 y sgtes.)
La aplicación de estos conceptos al caso me lleva a merituar, en lo concreto, el
impacto espiritual que pudo razonablemente producir en la actora el hecho del accidente
y sus consecuencias. La muerte de un hijo es un hecho antinatural, una inversión del
orden biológico y por eso racional y emocionalmente inadmisible, considerado el
máximo dolor que pueda sufrir un ser humano.
En definitiva, los hechos que tengo por probados me llevan al convencimiento
relativo a que se ha producido para la actora, como consecuencia del hecho dañoso, un
impacto espiritual por esta vía resarcible.-

Sentado lo precedente, suscribo la posición de quienes entienden que la

reparación pecuniaria de sufrimientos físicos y de padecimientos espirituales tiene su
fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria del perjuicio
experimentado. La reparación estará por tanto en estos casos, ordenada a asegurar la
obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, en cuanto fuente de
gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H.P., “De los
daños a las personas”, Ediar, Bs. As., pág. 162).-
En orden al quantum de la reparación, tengo presente que la actora sujetó la
determinación del monto de condena a las resultas de la prueba a producirse en autos y
al arbitrio judicial. El daño moral por la muerte del hijo no requiere prueba por surgir
de las reglas de la experiencia. Tengo presente que Marianela tenía sólo 24 años al
momento de la muerte de Teo, por lo que basados en el orden ordinario de las cosas,
tiene varios años de fertilidad por delante y la posibilidad de tener otros hijos.
Con respecto a su cuantificación, estimo en la suma de $ 300.000 el monto para
indemnizar el daño moral de cada progenitor (art. 90 inc. 7° del C.P.C.).-
IV.- Monto total e Intereses:
El capital de condena asciende a la suma de $ 790.000, debiendo cada
demandado la suma de $ 395.000. El mismo carga los intereses legales
correspondientes, a la tasa prevista por la ley 4087, desde el momento del hecho y hasta
el 01-01-2018, fecha de sanción de la ley 9041. A partir de esa fecha y hasta el efectivo
pago, al capital deberá adicionarse los intereses legales que correspondan, conforme lo
dispuesto en la ley 9041, más 5% de interés puro.
V.- Costas:
Las costas son a cargo de la demandada vencida (SCJM: LS 189-177; Arts. 35 y
36 del C.P.C.). Los honorarios de los profesionales se regulan conforme sus efectivas
participaciones en autos y la LA, sin perjuicio de los complementos que correspondan.
Los de los peritos de conformidad con el art. 1255 CCC. Todos sin perjuicio del IVA
que pudiere corresponder.-
Por tanto, normas y jurisprudencia citadas,
RESUELVO:
I.-Hacer lugar a la demanda promovida en autos por GASTÓN
MAXIMILIANO IBAÑEZ y MARIANELA JESSIE ENCINA contra HOSPITAL
LUIS LAGOMAGGIORE y ASISTIR S.A. y en consecuencia, condenar a los últimos
en forma concurrente a pagar a la actora, en el término de diez días de quedar
ejecutoriada la presente, la suma de pesos setecientos noventa mil ($ 790.000), con más
sus intereses de conformidad con lo establecido en los considerandos.-
II.- Imponer las costas a la vencida.-
III.- Regular los honorarios profesionales en las siguientes sumas, a los
doctores: Manuel G. Linares $ 63.200, Federico Hilger Siri $ 63.200, Adrián Ovejero $
7.900, María Florencia Cabral $ 7.900; Gustavo Ariel Galdeano $22.120, Oscar Hernán
Alenda $ 22.120; Alfredo Deshays $ 22.120, Pedro A. García Espetxe $ 22.120,
Sebastián Gutiérrez $ 22.120 a la fecha (arts. 2, 3, 31 y cc. LA), sin perjuicio de
complementarios y del IVA que pudiere corresponder.-
IV.- Regular los honorarios profesionales de los peritos Dr. Luis R. Reta
Herrera en la suma de $ 5.000, Dr. Omar Saada en la suma de $ 10.000 y Lic. Daniela
Victoria Moreno, en la suma de $ 10.000, sin perjuicio del IVA que pudiere
corresponder.
V. Regular los honorarios diferidos a fs 210 a favor de los Dres Ezequiel
Ibañez y María del Pilar Varas a cargo de Asistir SA, en las sumas respectivas de $
4.740 y $ 9.480, sin perjuicio de complementarios y del IVA que pudiere
corresponder.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.-

Fdo: Dra. Rosana Alicia MORETTI RODRIGUEZ - Juez