UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE

Monografía
ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS CONCESIONES CONTRACTUALES DEL PROCESO
SEA LP 001 2009 DEL ENTONCES (INCO), EN EL CONTRATO ESTATAL NO 001
DEL AÑO 2010 Y SU RESPECTIVO OTROSÍ NO 6 AL MISMO, POR EL CUAL SE
ADICIONA AL SECTOR 2 DE LA RUTA DEL SOL EL TRAMO OCAÑA – GAMARRA.

Por:
Claudia Lizet Santamaría Moreno
Carmen Liliana Obregón
Yaleida Argota
Daniela Fonseca

Dir. José Merchán Basto

UAC
FACULTAD DE DERECHO
2017
Contenido

1. ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS CONCESIONES CONTRACTUALES DEL

PROCESO SEA LP 001 2009 DEL ENTONCES (INCO), EN EL CONTRATO

ESTATAL NO 001 DEL AÑO 2010 Y SU RESPECTIVO OTROSÍ NO 6 AL

MISMO, POR EL CUAL SE ADICIONA AL SECTOR 2 DE LA RUTA DEL

SOL EL TRAMO OCAÑA – GAMARRA.

1.1 ¿QUÉ ES EL ESCÁNDALO ODEBRECHT?

1.2 ¿CÓMO REALIZABAN LAS ACTIVIDADES ILÍCITAS?

1.3 ¿CUÁNDO ESTALLÓ EL TEMA EN COLOMBIA?

1.4 ¿QUIÉNES FUERON LOS PRIMEROS EN VENTILAR EL ESCÁNDALO EN

COLOMBIA?

1.5 ¿A TRAVÉS DE QUÉ CONTRATOS SE COMETIERON ACTIVIDADES ILÍCITAS EN

COLOMBIA?

1.6 ¿CÓMO SE ADJUDICÓ?

1.7 ¿CÓMO SE ADJUDICÓ? OCAÑA – GAMARRA

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

4. JUSTIFICACIÓN

5. OBJETIVOS:

6. ESTADO DEL ARTE

7. BIBLIOGRAFÍA
 1. ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS CONCESIONES CONTRACTUALES DEL

PROCESO SEA LP 001 2009 DEL ENTONCES (INCO), EN EL CONTRATO

ESTATAL NO 001 DEL AÑO 2010 Y SU RESPECTIVO OTROSÍ NO 6 AL

MISMO, POR EL CUAL SE ADICIONA AL SECTOR 2 DE LA RUTA DEL

SOL EL TRAMO OCAÑA – GAMARRA.

Establecimiento de la verdad Jurídica

introducción

Aunque no nos encontramos en la actualidad en el aparte del planteamiento de los objetivos

del presente informe analítico, al leer el titulo se puede deducir en sí mismo el deseo general que

nos convoca sobre uno de los temas más álgidos para la opinión pública en este año, en lo que a

escándalos de la corrupción internacional respecta y que, por estos días parecen no detenerse desde

los “panamá papers”.

Tal asunto impone imperativamente el establecimiento de un sistema de fases o escalinatas

que deben ser a cabalidad determinadas y posteriormente cumplidas para no faltar a la objetividad

del análisis jurídico que como dijimos, es el objetivo de la presente investigación razonada e

informativa, en el marco de las adjudicaciones y condiciones contractuales establecidas en el otrosí

número 6 en el contrato 001 de 2010 para la ruta del sol en el tramo Ocaña – Gamarra; de este modo,

surgen dos aspectos necesarios para la revisión del statu quo del tema porque mucho se ha dicho

sobre el mismo y, es bien sabido que en la época de la información los desinformados y los

desinformadores abundan. Tales acepciones necesarias son el establecimiento de una línea

informativa de lo sucedido en el escándalo ODEBRECHT, que fue la persona de carácter jurídica

con y a la cual se celebraron y adjudicaron responsabilidades y obligaciones en el adelantamiento

del proyecto ruta del sol.

 El posterior planteamiento enreda la observación de las particularidades presentes para el

tramo de ruta que nos ocupa, esto dentro de los establecimientos contractuales y las disposiciones

del tribunal administrativo de Cundinamarca.

En tal sentido, es pertinente enfocar la introducción a la construcción de una línea de tiempo

y una especia de ABC sobre el tema. En la actualidad hay dos personas en prisión por haber

presumiblemente recibido dinero de la compañía brasileña para la adjudicación de las obras de la

Ruta del Sol, el eje vial que une Bogotá con la costa atlántica. Esta ruta es una de las obras de

infraestructura más grande del país. A lo largo de más de 500 kilómetros proyectados, esta carretera

de doble calzada conecta la capital con ciudades como Barranquilla y Cartagena.

El segundo tramo de la mencionada ruta fue adjudicado en 2010 a un consorcio conformado en su

mayoría por ODEBRECHT. Este proyecto incluye una troncal, con un costo de más de 843 millones

de dólares, y una transversal (Río de Oro - Agua-clara – Gamarra - Ocaña) de 272 millones.

El ex viceministro de Transporte de Colombia, Gabriel García Morales, aceptó los cargos

presentados por la Fiscalía por cohecho, interés indebido en la celebración de contratos y

enriquecimiento ilícito en la adjudicación de la concesión de la Ruta del Sol II.

Este funcionario del Gobierno de Álvaro Uribe (2002-2010) es acusado de haber recibido unos 6,5

millones de dólares para que ODEBRECHT se hiciera de la licitación. Su aceptación de cargos, que

implica una reducción de la pena, puede derivar en más información y cooperación con la justicia.

El exsenador Otto Bula fue capturado y entregado a la Justicia. Según la Fiscalía habría

presuntamente aceptado parte de un soborno de 4,6 millones de dólares con el fin de que intercediera

para asegurar el contrato de la transversal Río de Oro - Agua-clara – Gamarra - Ocaña. No obstante,

el exlegislador no acepta los cargos que se le imputan.

 Teniendo en cuenta lo anterior, nos valemos de una nota periodística de la revista semana1

para terminar de unir el entramado.

1.1 ¿QUÉ ES EL ESCÁNDALO ODEBRECHT?

El escándalo se desató en el momento en que las autoridades descubrieron que la

constructora ODEBRECHT hizo pagos millonarios en calidad de sobornos para poder quedarse con

concesiones en Latinoamérica y el mundo. Durante más de 15 años, la firma entregó plata e

inmuebles a gobernantes, partidos políticos, empresas y personas naturales, relaciones que le

significaron ganancias y contratos multimillonarios. En total, entregó 788 millones de dólares en

coimas a funcionarios en Angola, Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador,

Guatemala, México, Mozambique, Panamá, Perú y Venezuela.

1.2 ¿CÓMO REALIZABAN LAS ACTIVIDADES ILÍCITAS?

La forma delictiva de las operaciones de la empresa ODEBRECHT evolucionó con los

años, a través de lo que ellos mismos denominaron "división de operaciones estructuradas", un

sistema mediante el cual miembros de la firma podían comunicarse de manera particular con socios,

aliados y operadores financieros. Se trataba de un sistema de correos electrónicos, mensajes directos

con códigos y contraseñas cerradas.

1.3 ¿CUÁNDO ESTALLÓ EL TEMA EN COLOMBIA?

El 21 de diciembre del 2016 se firmó un acuerdo entre ODEBRECHT, la Procuraduría de

Brasil, el Departamento de Justicia de Estados Unidos y la Procuraduría General de Suiza, en el que

altos directivos de ODEBRECHT reconocieron los delitos. En esa ocasión, en un informe revelado

1
Sitio Internet; Consulta del articulo link www.semana.com/nacion/articulo/odebrecht-escandalo-de-corrupcion
bajo identificación 513209
por el Departamento de Justicia de EE. UU, se conoció que en Colombia los sobornos sumaban 11

millones de dólares.

1.4 ¿QUIÉNES FUERON LOS PRIMEROS EN VENTILAR EL ESCÁNDALO EN

COLOMBIA?

Luiz Antonio Bueno, expresidente de ODEBRECHT en Colombia fue una persona clave

para los avances de la investigación en Estados Unidos. Dio información detallada de los

funcionamientos de la empresa brasilera en Colombia. Es recordado por haber dicho, en el 2011,

que le interesaba ser un "parcero del gobierno colombiano". Para cuando hizo esa afirmación, la

firma ya había conseguido el contrato de la Ruta del Sol tramo Dos. Según declaró a las autoridades,

las intenciones de ODEBRECHT eran tan ambiciosas, que pretendían quedarse con todos los

proyectos de APP o por concesión que se estaban realizando en el país. El empresario brasilero

solicitó un principio de oportunidad para conseguir beneficios judiciales por su colaboración con la

justicia.

Eleuberto Antonio Martorelli, sucesor de Luiz Antonio Bueno desde el 2013, afirmó que el

exsenador Otto Bula le prometió utilizar su relación política con gobernadores, alcaldes, líderes

locales y parlamentarios para influir de manera concreta en distintos funcionarios de la Agencia

Nacional de Infraestructura (ANI), el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Hacienda y Crédito

Público y el Departamento Nacional de Planeación (DNP). Por su trabajo, Bula habría cobrado a

ODEBRECHT, supuestamente, “un valor en pesos equivalente al 1% de lo previsto para las obras”,

lo que se conoce como “succes fee” o comisión por éxito.

1.5 ¿A TRAVÉS DE QUÉ CONTRATOS SE COMETIERON ACTIVIDADES ILÍCITAS EN

COLOMBIA?

En el Gobierno del expresidente Álvaro Uribe:

Ruta del Sol, sector Dos:

El contrato se suscribió el 14 de enero del 2010 con la concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

por un valor de $2,4 billones de pesos. Los accionistas de la contratista son:

 Constructora Norberto ODEBRECHT

 ODEBRECHT Latinvest Colombia S.A.S.

 Estudios y Proyectos de Sol Episol (Del Grupo Sarmiento Angulo).

 CSS Constructores S. A.

1.6 ¿CÓMO SE ADJUDICÓ?

Mediante licitación pública que adjudicó el Instituto Nacional de Concesiones (INCO).

Así lo descubrieron

El Departamento de Justicia de Estados Unidos reveló que ODEBRECHT habría pagado

la suma de 6,5 millones de dólares a un alto funcionario del gobierno colombiano durante el 2009

para la adjudicación del contrato. Después de tres semanas de pesquisas, la Fiscalía anunció que

quien recibió el soborno fue el ex viceministro de Transporte Gabriel García Morales, quien para

para la fecha de la adjudicación de la millonaria obra ejercía como director del extinto Instituto

Nacional de Concesiones (INCO).

En el Gobierno de Juan Manuel Santos:

Ampliación vía Río de Oro-Aguachica-Gamarra - Ocaña

En marzo del 2014 se autorizó la adición a la concesionaria Ruta del Sol S.A.S. -de la cual

hace parte ODEBRECHT - para la construcción y la rehabilitación de transversal Río de Oro-Agua

clara-Gamarra. Esta tuvo un valor de 900.000 millones de pesos.

1.7 ¿CÓMO SE ADJUDICÓ? OCAÑA – GAMARRA

No hubo licitación pública. La ANI autorizó a la concesionaria Ruta del Sol S.A.S. una

adición al anterior contrato.

Así lo descubrieron

Según la Fiscalía, esta adición fue entregada a la concesionaria (de la cual es socia

ODEBRECHT) gracias a las gestiones del exsenador de la República Otto Bula, quien

presuntamente habría recibido sobornos que ascendieron a 4,6 millones de dólares. Según la Fiscalía

General de la Nación, Bula habría influido ante la ANI, ante funcionarios del gobierno de Juan

Manuel Santos y ante congresistas para que la adición, en los términos que pretendía ODEBRECHT,

fuera una realidad.

Ahora bien, de acuerdo a lo anterior, compete una revisión minuciosa de acuerdo a la ley a

las licitaciones, contratos y otrosíes incluidos a los mismos, debido a que bajo la luz del régimen de

la contratación estatal estaríamos ante dos casos específicos que debemos someter a consideración

investigativa: estos son, la adjudicación sin licitación del tramo Ocaña – Gamarra y el vacío jurídico

que desde luego permitió que esto se hiciera de este modo.

 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Surgen ciertas consideraciones dentro de lo ya descrito y que ciertamente son tópicos ya

analizados por el tribunal administrativo de Cundinamarca, pero en lo ateniente a la presente

investigación, que basa su margen en lo sucedido en las adjudicaciones en el sector 2 de la ruta del

sol en el caso concreto del tramo de vía comprendido entre Ocaña y Gamarra, donde no hubo

licitación y simplemente se adjudicó la construcción y mejoramiento de la malla vial en un simple

otrosí, que es el publicado en la página2 de acceso público en la cual pueden consultar los contratos

Estatales, se hace necesario la revisión de los contratos y su comparación directa con la legalidad

existente para entender así como se organizó la licitación y la posterior asignación de las obras y

lograr comprender en la verdad del caso ODEBRECHT.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la revisión para esclarecimiento de la verdad jurídica, se

enfrenta a diferentes obstáculos como lo son el no fácil acceso a los archivos sobre el tema y lo

discutido en los procesos, debido a que en su mayoría estos se han hecho cerrados y no publicados

por las respectivas relatorías de los tribunales. Aun de este modo, ante la posibilidad de acceso a los

contratos y la legalidad preexistente en análisis puede basarse sobre lo relatado en notas periodísticas

y el Derecho propiamente dicho.

La contratación Estatal, en sus formas de selección es también factor principal de análisis

dado que, en muchos casos, como en este, se han conocido sucesos y acciones que condicionan en

forma muy peyorativa el sistema con el cual él se otorgan contratos y concesiones; el hecho de

estudio es si estos son o no efectivos para entregar las obras y actividades públicas en manos de

2
Consulta del Proceso en línea: contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.docnumConstancia con número de
identificación 09-1-41316
quienes se supone deben estar ética, económicamente y en experiencia capacitados para ejercer esta

prerrogativa.

La contratación estatal como la conocemos fue diseñada con el firme propósito que ya

conocemos de poner en manos de las personas jurídicas más capaces las obras públicas, diseñado

para ser impermeable de las mafias de corrupción; aun con lo anterior sucede aquello que ya

conocemos y que avergüenza en gran manera al Derecho Colombiano, pero no solo. La

identificación del hoyo en la legislación que permite este tipo de sucesos y actos de desfalco al fondo

público es y se hace de este modo también necesario. Sin embargo, la intrincada forma en que el

estado ejerce su poder público sobre esta materia como es ya consabido, por ejemplo, incluso a

través de las clausulas exorbitantes, nos exige la identificación para el caso concreto de la forma de

contratación y licitación procesal realizada para de ese modo, a través de un estudio detallado,

podamos dar respuesta a la siguiente:

3. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

Como así lo han indicado las directrices de investigación, compete entonces plantearnos

como pregunta cuál es la verdad jurídica del caso odebrecht para la región del país en que no

encontramos, pero, como se vio en el planteamiento del problema también surge una pregunta que

sencillamente por lo menos para el sentido estricto y diferenciado particular, objeto de estudio, no

podemos pasar por alto. De este modo la pregunta alrededor de la cual girará nuestra investigación

está planteada como se ve a continuación:

¿Existen en la legislación colombiana sobre la contratación Estatal, espacios que propician que casos

como los de Odebrecht se produzcan y, además cual es la realidad del caso para el sector 2 tramo

Ocaña gamarra, partiendo desde un análisis jurídico de los hechos?

4. JUSTIFICACIÓN

La verdad jurídica ha sido desplazada de las noticias cotidianas y se encuentra relegada a

solo unos minutos o párrafos cortos solo para quienes pudieran interesarse, mucho se ha dicho sobre

el caso que nos ocupa y ciertamente sobre el mismo, se han construido un sinfín de anotaciones que

provienen simplemente de la subjetividad y la indignación que produce un hecho como el consabido.

Es justo en ese aspecto que la presente monografía intenta penetrar, necesitamos de un

concepto jurídico que no solo abarque un sector particular para un caso aplicado, sino que, aclare

porqué a través de la legalidad y el abuso de la misma, senadores pueden influenciar en un proceso

que sencillamente, en definición básica, está abierto a la ciudadanía y que es totalmente

independiente.

En lo anterior, se evidencia entonces que la justificación se encuentra en el simple hecho

de que la realidad jurídica no ha sido aún analizada ni puesta a consideración de la ciudadanía. De

lo anterior se desprende la cantidad de conjeturas periodísticas infundadas y la consueta

consecuencia, la desinformación. Ahora, si bien es cierto que se necesita un concepto general, este

debe conseguirse a partir de las particularidades sectoriales, que en tal sentido vendrían

construyéndose de torno al sugerido a lo largo de la actual propuesta.

 5. OBJETIVOS:

a. Objetivo General

Analizar y compilar en un sentido jurídico los hechos del caso de contratación Estatal

presente en el proceso SEA LP 001 2009 del entonces (INCO), para el caso particular presente en

el otrosí agregado al contrato 001 del año 2010, con el cual se adiciona el tramo Ocaña - Gamarra

del sector 2 de la ruta del sol.

b. Objetivos específicos

i. Determinar a través del análisis aplicado de la legislación si existe para el caso

denunciado, si existen espacios legislativos que permitan la adjudicación de

obras públicas a contratos Estatales ya establecidos, a través de la figura del

otrosí, esto, obviando el proceso que debe seguir comúnmente una adjudicación.

ii. Construir con lo anterior una consideración teorética que sirva de

esclarecimiento de los hechos jurídicos para el caso particular objeto de estudio.

 6. ESTADO DEL ARTE

Conocimiento de un análisis del genero ciertamente no poseemos y posiblemente, este sea

el único en su especie, sin embargo, existen en giro continuo de los análisis periodísticos sobre temas

jurídicos de los hechos sobre todo dirigidos hacia la parte penal del evento que se generó en lo

público. Por este motivo encontrar un compendio sobre el tema es particularmente difícil; esto no

significa desde luego que para el resto de los temas objeto de conocimiento no exista un estudio o

algún tipo de producción doctrinaria sobre la cual soportarnos.

En tal sentido, en lo comprendido, procederemos a hacer una breve referencia al material

que vendrá utilizado para la construcción de conceptos planteados en los objetivos, partiendo desde

y para la doctrina sobre la contratación Estatal.

CONTRATACIÓN ESTATAL

Análisis Normativo, descripción de los procedimientos

De Carlos Pachón Lucas, hace un recorrido por las normas y documentos expedidos por la Agencia,

clasificados temáticamente para facilitar su aplicación con inclusión de la jurisprudencia relevante,

para facilitar su manejo.

Presenta en forma descriptiva el “paso a paso” del procedimiento en los principales modos de

selección de los contratistas. Realiza de este modo un análisis crítico, propositivo, de las normas y

documentos oficiales. La parte séptima del libro es en ese sentido un compendio de aportes para el

debate de los temas que componen la contratación pública colombiana. A través de este análisis y

reflexiones pretendemos abordar nuestro objetivo específico número 5.2.1.

Nos permitimos en tal sentido, hacer una breve introducción a los argumentos para el desarrollo de

la investigación, necesarios.

MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

Marco Legal

De acuerdo con el artículo 2º de la ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 94 de la

ley 1474 de 2011, “las entidades estatales deberán seleccionar los contratistas bajo las modalidades

de Licitación Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía, Concurso de Méritos y Contratación

Directa. Aplicando los principios rectores de la ley 80 de 1993, economía, transparencia y

responsabilidad”;3 Recientemente la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción, introdujo nuevas

modificaciones al Estatuto de Contratación de la Administración Pública y respecto a las

modalidades de selección de contratistas creo el procedimiento denominado de mínima cuantía, es

así como el artículo 94 de la referida Ley, fija unas reglas de escogencia para la celebración de

contratos cuyo monto no exceda del 10% de la menor cuantía.

Licitación Pública.

Es un proceso mediante el cual la entidad contratante convoca de forma abierta y en

igualdad de oportunidades a los diferentes actores que quieran participar de las ofertas. El objetivo

es seleccionar entre los postulados la propuesta más favorable a sus intereses. La satisfacción a estos

intereses se califica con un sistema de puntos asociados a la calidad técnica y a la propuesta

3
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1150. (16, julio 2007). Por medio de la cual se introducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos. Bogotá, 2007. no. 46.691. p. 2
financiera. Esta clase de contratación procede cuando el bien o servicio a contratar supera un valor

determinado.4

Su duración tiene un rango de uno (1) mes a doce (12) meses cabe resaltar que la misma

duración del contrato puede variar según las prórrogas o adiciones que se le hagan en el transcurso

de su ejecución, su rango en valor puede estar entre los $100.000.000 hasta $30.000.000.000 pesos

colombianos5

Licitación Pública para Concesiones Viales.

Es aquel contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona llamada

concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un

producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien

destinados al servicio o uso público como en el caso de las concesión que hace el estado para la

construcción y administración de una autopista, puertos, aeropuertos, etc., así como aquellas

actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta

y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una

remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se

le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en

cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden en la gran mayoría de estos

procesos tiene un costo alrededor de $50.000.000.000 hasta $3 billones de pesos colombianos.6

4
UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA. Modalidades de Selección en línea. Bogotá: La
Universidad citado 20 octubre, 2014. Disponible en Internet
5
INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU. Manual de Gestión Contractual. Bogotá: El IDU, 2012. p. 45
6
Ibíd., p. 45
El Concurso de Méritos Abierto.

Esta convocatoria es común en proyectos de consultoría de estudios y diseños y/o

interventoría. El concurso de méritos como lo define el decreto Ley 222 de 1983. En este tipo de

procedimiento el criterio para adjudicar difiere con respecto al de la licitación, porque las

condiciones económicas de la propuesta no resultan tan decisivas al momento de la adjudicación y

se da el caso en donde la prioridad sea la idoneidad que pueda tener el contratista desde el punto de

vista intelectual o técnico para ejecutar el contrato y en cambio la propuesta económica pueda

negociarse y modificarse, circunstancia que está prohibida en un proceso licitatorio, ya que en

principio el valor de la propuesta es inmodificable su valor esta entre los $50.000.000 hasta

$5.000.000.000 de pesos colombianos.7

Selección Abreviada De Menor Cuantía.

Expuesta en la Ley 1150 de 2007, es un procedimiento más sencillo que la licitación

pública, se aplica para contratos cuya duración sea de aproximadamente 2 meses. “En este

procedimiento la entidad formula públicamente una convocatoria para que en igualdad de

oportunidades los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable.

Tales ofertas serán atractivas en los casos donde esta sea acorde a al presupuesto anual de la entidad

contratante, tienen un rango hasta los $500.000.000 de pesos colombianos”8

7
COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. Guía de la contratación Pública. Bogotá:
El Ministerio, 2014. p. 48. 27
8
Ibíd., p. 48
Contratación Directa. Ley 1150 de 2007:

Su uso es para casos especiales únicamente. A diferencia de la licitación pública y la

selección abreviada, en la contratación directa no se requiere adelantar proceso de selección por

convocatoria pública. Cuando proceda el uso de esta modalidad de selección la entidad deberá

plasmar las justificaciones que llevan a esta vía en acto administrativo. Este tipo de contratación

procede siguientes casos: Urgencia manifiesta, los contratos de encargo fiduciario que celebren

las entidades territoriales cuando inician el acuerdo de reestructuración de pasivos a que se

refieren las leyes 550 de 1999,617 de 2000 y cuando no exista suficientes oferentes en el

marcado, para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, para este tipo de

proceso se da un rango de $100.000.000 hasta los $8.000.000.000 de pesos colombianos.9

A partir de lo anterior, y conociendo el modelo sobre el cual se inició el proceso de

contratación con la firma odebrecht, puede iniciar la presente investigación.

9
Ibíd., p. 48
 Delimitación Conceptual

Delimitar un proyecto investigativo es de suma importancia para no caer en generalidades

que, en definitiva, terminan por ni siquiera dar respuesta a la pregunta de investigación. El

planteamiento titular nos puede ayudar a determinar el alcance de la misma y por la

hermenéutica agregar algunas situaciones propias para llegar al fin mismo planteado a forma de

pregunta. El título que lleva la presente investigación es el siguiente:

“Análisis jurídico de las concesiones contractuales del proceso sea lp 001 2009 del

entonces (INCO), en el contrato estatal no 001 del año 2010 y su respectivo otrosí no 6 al

mismo, por el cual se adiciona al sector 2 de la ruta del sol el tramo Ocaña – Gamarra”

Pues bien, la delimitación propia son las concesiones contractuales del proceso

mencionado, en relación con la contratación estatal entendida desde la ley para el caso específico

de la ciudad de Ocaña y su tramo de vía hasta Gamarra.

Lo anterior significaría entonces que, los temas necesarios para resolver el planteamiento

en forma de incógnita que constriñe la investigación; Los cuales son, y dependen directamente

de las fases y etapas de la contratación; dentro de las cuales se encuentran la etapa

precontractual, la etapa contractual y la etapa de ejecución.

Etapa Precontractual. Esta etapa está compuesta de requisitos y trámites pre –

adjudicación del contrato. Se le conoce como la etapa de selección y cuenta con un sin número

de construcciones conceptuales que analizaremos en el aparte siguiente.

 Licitación Pública El Proceso de la Licitación Pública en Colombia

Dentro de la presente monografía de carácter compilativa, el objetivo principal basa su

existencia en la ley 80 de 1993 de la contratación Estatal y, que fija los principios y formas sobre

las cuales la acción contractual del estado se debe desenvolver. Así en un primer principio, a fin

de conocer todo el sistema dentro del cual se desarrolla la licitación pública, la presente,

desarrollará tópicos como el de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, pasando

por los Derechos y deberes de las entidades estatales, la capacidad para contratar, las clausulas

exorbitantes, las clases de contratos estatales y por último los procesos contractuales.

Para ser parte contratista en un contrato Estatal, sea cualquiera que sea su forma,

atendiendo a las definiciones de: contratos de prestación de servicios, contrato de obra o contrato

de suministros etc. Se necesita en apertura la capacidad para contratar, que cobija en su

definición a los legalmente capaces, bajo el principio de reciprocidad – Que, en definitiva, no es

más que la aplicación del “toma y dame” que se busca para el cumplimiento de los fines del

Estado. Ahora bien, esta capacidad involucra que el estado en muchos casos deberá analizar la

capacidad de los consorcios y las uniones temporales.

Esta capacidad, cabe acotar, también es predicable de las inhabilidades e

incompatibilidades para contratar con el estado. De lo anterior se desprende que, existen en los

contratos estatales, como en los contratos comunes, una serie de derechos y deberes que deben

ser cumplidos por las partes y que cumplen la función de asegurar que la ejecución de la

voluntad estatal se ajuste al derecho y a los principios que para el estado fijó la constitución. Para

lo anterior, se asegura la prerrogativa pública del Estado bajo las clausulas exorbitantes y además
se plantean exegéticamente la forma en la cual, se deberá elegir al mejor oferente.

Allí interviene justamente la licitación pública. Propiamente definida, la licitación pública

es un concurso abierto sobre el cual, aquellos legalmente capaces, que no son cobijados por las

incompatibilidades e inhabilidades sobrevinientes y que además cumplen con los demás

requisitos mencionados, se demarcan una serie de filtros que ayudaran a depurar en teoría al

oferente más calificado y cualificado para llevar a cabo la intención material del estado.

A continuación, corresponde de manera suscita, la descripción de los elementos de los

cuales tenemos necesidad para determinar el eje central que es la licitación pública. Inhabilidades

e Incompatibilidades para Contratar con el Estado En materia de contratación, las inhabilidades e

incompatibilidades han sido sometidas a una suerte de fusión que ha llevado a entenderlas con el

simple rotulo de inhabilidades sobrevinientes.

Es decir, su fusión se debe a que estas son aplicadas en el mismo momento oportuno del

trámite contractual o bien en la ejecución del contrato. (aun cuando la capacidad se debe

demostrar en procesos licitatorios en más de una oportunidad, como veremos).

Las Inhabilidades son:

I. Sobrevienen sobre de personas que estén inhabilidades por la constitución o la ley

por delitos contra el patrimonio del Estado o por homicidios, en donde dichas

inhabilidades pueden ser de por vida o simplemente temporales respectivamente.

II. También están inhabilitados quienes hayan participado en licitaciones públicas o

celebrado contratos estando inhabilitados por la constitución o la ley bajo la

premisa de la reincidencia.

III. Las personas que hayan sido objeto de una declaratoria de caducidad que se

declara unilateralmente hasta por cinco años.

 IV. Aquellas personas a quienes se les adjudique contrato y sin justificación alguna se

abstengan de firmarlo

V. Los servidores Públicos

VI. Los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o temporales dentro del

segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil.

VII. Directivos de entidades contratantes

VIII. Inhabilidad por vínculo matrimonial Cuando la inhabilidad o incompatibilidad

sobreviene, el contratista deberá ceder el contrato, pero necesariamente

corresponderá contar con autorización de la entidad pública contratante, de

contrario deberá renunciar al contrato.

De los Derechos y los Deberes de los Contratistas

Los contratistas tienen derecho a exigir oportunamente el valor de la remuneración

pactada, acudir ante las entidades públicas para la protección de sus derechos además tener por

deberes el de colaborar para que se cumpla lo pactado y que sea de la mejor calidad, también

garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y el deber moral de no acceder a

peticiones indebidas o amenazas de cualquier índole. En este sentido, el Estado también tiene

una serie de derechos y de deberes que pueden clasificarse como de carácter prerrogativa debido

a su papel activo sobre el contratista para la exigencia y/o la aplicación de las clausulas

exorbitantes que se incluyen en los contratos por ley y sin necesidad de la fijación de estas en los

mismos.

De la Capacidad para Contratar con el Estado En tal sentido son capaces y reconocidos

como tales los legalmente capaces, y las personas jurídicas y nacionales y extranjeras, además de

ser también capaces los consorcios y uniones temporales. En tal sentido, los consorcios se dan
cuando dos personas jurídicas, por ejemplo, presentan en forma conjunta una propuesta para que

sea adjudicada la celebración del contrato.

Ahora, en caso en que se deba responder por cualquier hecho ante el Estado, estas

responderán de forma solidaria mientras que las uniones temporales solo se forman durante la

ejecución de la obra y su responsabilidad se delimita por su nivel de participación. Principios de

la Contratación estatal Transparencia. Bajo el principio de transparencia se asegura que las

contrataciones adelantadas por las entidades estatales se realicen mediante procesos de selección

públicos, cuyas reglas sean objetivas, claras, justas y completas, que permitan a los proponentes

entregar propuestas idóneas y así como presentar objeciones, observaciones, preguntas y/o

aclaraciones a los documentos adoptados por la entidad.

En cumplimiento de lo anterior, las entidades estatales deben realizar audiencias públicas

en donde los proponentes pueden expresar sus dudas y presentar preguntas, aclaraciones y/o

quejas. De igual manera, se dan a conocer documentos y solicitudes presentados por terceros

proponentes con el fin de garantizar que los procesos sean llevados a cabo bajo condiciones y

oportunidades iguales.

De esta manera el Gobierno Nacional ha creado un portal único de contratación

denominado Colombia Compra Eficiente, en donde se encuentra publicada toda la información

relevante de los procesos de contratación.

Bajo tales preceptos se debe entender que la contratación debe responder a criterios

objetivos. Lo anterior implica que los criterios de evaluación son meramente de verificación

económica, de experiencia y capacidad legal, y no pueden contener factores de selección que

permitan valorar subjetivamente a los proponentes.

La selección objetiva implica entonces que los contratistas se elegirán, ya sea por el
precio de su propuesta, su experiencia y/o calidad de los productos propuestos dependiendo de la

modalidad de selección. Es relevante mencionar que, para propender por la objetividad, bajo el

principio de reciprocidad, a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá el

mismo tratamiento otorgado a los nacionales de los países con los cuales se tengan acuerdos,

tratados o convenios, en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la

adjudicación de los contratos y viceversa. En consecuencia, los proponentes extranjeros serán

tratados en igualdad de condiciones en los procesos de selección pública, en tanto y en cuanto

exista un trato igual en el país de origen de dicho extranjero para proponentes colombianos.

Economía.

De acuerdo con el principio de economía, los procesos de selección deberán estructurase

de tal manera que únicamente se tengan que surtir las etapas estrictamente necesarias y

responderán a términos y plazos preclusivos y perentorios, asegurando el uso de la menor

cantidad de recursos.

Previamente al inicio del proceso de selección, la entidad estatal deberá asegurarse de

contar con las partidas presupuestales necesarias y estudios previos que permitan establecer el

objeto a contratar. Responsabilidad. En virtud del principio de responsabilidad, se entienden

responsables tanto los contratistas como las entidades estatales y sus funcionarios por sus

actuaciones durante el proceso de selección.

En este sentido podrán responder civil, penal, disciplinariamente cuando por sus actos Y

omisiones causen perjuicios a los proponentes y/o contratistas. Equilibrio contractual. Se

entiende que los contratos estatales deben mantener la igualdad entre las partes frente a sus

obligaciones, derechos y contraprestaciones que se establecieron al momento de la contratación.

Por lo cual, en caso que se llegue a romper dicha igualdad, por causas ajenas a las partes o
incluso por causas imputables a la entidad, se deben tomar las medidas necesarias para

restablecer el equilibrio contractual.

Clausulas Exorbitantes Se denominan así a las estipulaciones implícitas o que pactan de

común acuerdo en todo contrato estatal y que entregan facultades muy especiales a las entidades

para que tomen decisiones en cuanto el destino respecto del contrato que se está ejecutando

cuando sobre este se necesitan hacer modificaciones, aclaraciones o bien, interpretaciones del

espíritu o intención del contrato.

Los tipos de cláusulas exorbitantes que existen son: Cláusula de interpretación unilateral.

Si durante la ejecución de un contrato se presentan desacuerdos entre las partes a cerca de la

interpretación de alguna de las demás clausulas generales que se incluyen en el mismo, y dicha

situación gravosa pueda generar la parálisis o la afectación grave del servicio público que se

presta con ocasión del contrato; se intentará de común acuerdo, interpretar el contrato.

Si esto no lleva ni comporta a un restablecimiento del servicio, o bien, si no existe

acuerdo alguno, será la entidad encargada del contrato, la encargada de interpretar de la forma

más provechosa para el régimen público al contrato y su cláusula problemática. Esta

interpretación la hará, a través de un acto administrativo debidamente motivado en el cual se

menciona y da solución a las estipulaciones que son objeto de diferencias.

La anterior facultad de las entidades públicas, no permite la añadidura ni el

comportamiento de indemnizaciones o sanciones penales ya que su fin es el de evitar la mala

prestación del servicio público que se ve afectado. Modificación Unilateral.

Cuando se está ejecutando un contrato estatal y se presentan situaciones que pueden

conducir a la parálisis del servicio público que se está prestando, y para solucionar esta situación,

se hace necesario introducir modificaciones al contrato, se intentará primordialmente hacerse de

común acuerdo, realizarse la modificación al contrato de la cual se tiene necesidad para procurar

la continuidad el servicio. En caso de no lograrse, la entidad pública e reserva la facultad legal

de, mediando un acto administrativo con todos sus requisitos legales, modificará el contrato

mediante la suspensión del contrato y su posterior restructuración, esa modificación también

puede comprender adiciones.

Si las modificaciones realizadas en aplicación de la cláusula exorbitante que definimos en

este aparte, alteran el valor inicial del contrato en 20% o más; el contratista tendrá la oportunidad

de renunciar a continuar con la ejecución del objeto contratado. En este evento, la entidad

pública contratante ordenará la liquidación del mismo y tomará las medidas necesarias para

concluir con la ejecución del objeto contratado Terminación Unilateral.

Es la facultad que tiene la administración, bien como las anteriores, a través de la entidad

contratante para ordenar mediante acto debidamente motivado la terminación unilateral, del

contrato, siempre que se hayan encontrado probadas las siguientes causas: I. Cuando las

exigencias del servicio público o la situación de orden público lo impongan. II. Por muerte o

incapacidad física permanente del contratista si es una persona natural, o disolución en caso de

una persona jurídica. III. Interdicción Judicial del contratista. IV. Por cesación de pagos,

concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten el cumplimiento del

contrato. Estas no se dan de común acuerdo por regla general, pero para que se dé, se deben dar

los supuestos de hecho y de derecho anteriores.

La Licitación Publica El marco legal de la contratación pública en Colombia se encuentra

previsto en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y el decreto 1510 de 2013. Éstas normas

establecen los procedimientos para contratar y las modalidades de selección del contratista. Es

puramente definida como un proceso en el cual, una entidad de carácter pública, a través de una
convocatoria pública, concede la ejecución de obras en su nombre a una persona jurídica para

cubrir una necesidad dentro de las cuales se encuentran los deberes constitucionales sociales a

manera de ejemplo.

Cumple con diferentes fases y dentro de la misma se puede adjudicar cualquier tipo de

contrato aun cuando existen otros medios de selección de oferentes. La licitación pública cumple

con los requisitos planteados constitucionalmente en el preámbulo, articulo 1 y 2 de nuestra carta

magna y además se basa en principios de publicidad, objetividad entre otros.

Pasos para Realizar Licitación Pública en Colombia

1 La entidad identifica su necesidad de adquirir bienes o servicios en un estudio previo

que le ayuda a establecer las condiciones, características del bien o servicio que desea contratar,

el cual debe estar incluido en el plan de compras. Debe elaborarse adicionalmente una ficha

técnica del bien o servicio que se desea contratar.

2 Se elabora el proyecto de pliego de condiciones el cual se publica en la página web de

la entidad y en el portal de contratación por un término mínimo de 5 días hábiles acompañado

del aviso de convocatoria, de los estudios y documentos previos.

3 Todos los interesados dentro de los 5 días anteriores a la expedición del acto de

apertura, revisan y presentan las observaciones que consideren necesarias.

4 Se presentan los pliegos definitivos y se publica el cronograma y la resolución de

apertura que da inicio oficial al proceso, se publica también las observaciones y sus respuestas si

fueron presentadas.

5 Los proponentes de acuerdo al cronograma del proceso, entregan sus propuestas en el

lugar y antes de la hora señalada.

6 Se inicia la etapa de evaluación donde se verifican los requisitos habilitantes, donde se

establecerá quienes podrán participar en la subasta inversa.

7 El informe de evaluación se pone a disposición de los participantes por un término de 3

días hábiles con el propósito de que puedan pronunciarse acerca de los aspectos que consideren

pertinentes y presenten las respectivas observaciones. La entidad analiza las observaciones

presentadas, y cita para definir el proceso, la subasta inversa.

8 La subasta inversa se dará inicio en la fecha y hora señalada en el pliego de

condiciones, tendrá como único criterio de evaluación el precio, y se desarrollará en audiencia

pública presencial o electrónicamente de conformidad con el reglamento que para el evento se

determine la entidad contratante.

9 Los proponentes que resultaren habilitados para participar en la subasta inversa

presentaran sus lances o propuestas de precio electrónicamente o presencialmente, usando para el

efecto las herramientas y medios que determine la entidad contratante, en los pliegos de

condiciones. El precio base de la subasta inversa, será el menor precio de las propuestas

habilitadas.

10 El proponente, de acuerdo al procedimiento de los pliegos, que presente el precio más

bajo con la mayor calidad, será a quien la entidad pública le adjudique el contrato. Desdé la

publicación del proyecto de pliegos, toda la documentación publicada es susceptible de

observaciones por parte de otros interesados.

En el evento en que dichas observaciones traigan como consecuencia la necesidad de

modificar aspectos del pliego, esto se hará mediante adendas, las cuales solo pueden ser

proferidas hasta el día anterior al cierre del proceso. Que se publicara en días hábiles y horario

laboral. Conclusión para ser parte contratista en un contrato estatal sea cualquiera que sea su

forma atendiendo a las definiciones de contratos de prestación de servicios contrato de obra o

contrato de suministros etc. se necesita en apertura la capacidad para contratar que cobija en su

definición a los legalmente capaces bajo el principio de reciprocidad que en definitiva no es más

que la aplicación de la toma y dame que se busca para el cumplimiento de los fines del estado.

Ahora bien, esta capacidad involucra que el estado en muchos casos deberá analizar la

capacidad de los consorcios y las uniones temporales. esta capacidad cabe acotar también es

predicable de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el estado. de lo anterior

se desprende que existen en los contratos estatales como en los contratos comunes una serie de

derechos y deberes que deben ser cumplidos por las partes y que cumplen la función de asegurar

que la ejecución de la voluntad estatal se ajuste al derecho y a los principios que para el estado

fijo la constitución.

Para lo anterior se asegura la prerrogativa pública del estado bajo las clausulas

exorbitantes y además se plantean exegéticamente la forma en la cual se deberá elegir al mejor

oferente. allí interviene justamente la licitación pública. propiamente definida como un concurso

abierto sobre el cual aquellos legalmente capaces que no son cobijados por las

incompatibilidades e inhabilidades sobrevinientes y que además cumplen con los demás

requisitos mencionados se demarcan una serie de filtros que ayudaran a depurar en teoría al

oferente más calificado y cualificado para llevar a cabo la intención material del estado. a

continuación, corresponde de manera suscita la descripción de los elementos de los cuales

tenemos necesidad para determinar el eje central que es la licitación pública. inhabilidades e

incompatibilidades para contratar con el estado. en materia de contratación las inhabilidades e

incompatibilidades han sido sometidas a una suerte de fusión que ha llevado a entenderlas con el

simple rotulo de inhabilidades sobrevinientes. es decir, su fusión se debe a que estas son

aplicadas en el mismo momento oportuno del trámite contractual o bien en la ejecución del
contrato. aun cuando la capacidad se debe demostrar en procesos licitatorios en más de una

oportunidad como veremos.

las inhabilidades son.

i. sobrevienen sobre de personas que estén inhabilidades por la constitución o la ley

por delitos contra el patrimonio del estado o por homicidios en donde dichas

inhabilidades pueden ser de por vida o simplemente temporales respectivamente.

ii. También están inhabilitados quienes hayan participado en licitaciones públicas o

celebrado contratos estando inhabilitados por la constitución o la ley bajo la

premisa de la reincidencia.

iii. Las personas que hayan sido objeto de una declaratoria de caducidad que se

declara unilateralmente hasta por cinco años.

iv. Aquellas personas a quienes se les adjudique contrato y sin justificación alguna

se abstengan de firmarlo.

v. Los servidores públicos. vi. los cónyuges compañeros o compañeras permanentes

o temporales dentro del segundo grado de consanguinidad segundo de afinidad y

único civil. vii. directivos de entidades contratantes.

vi. Inhabilidad por vínculo matrimonial. cuando la inhabilidad o incompatibilidad

sobreviene el contratista deberá ceder el contrato, pero necesariamente

corresponderá contar con autorización de la entidad pública contratante de

contrario deberá renunciar al contrato. de los derechos y los deberes de los

contratistas. los contratistas tienen derecho a exigir oportunamente el valor de la

remuneración pactada acudir ante las entidades públicas para la protección de sus
 derechos además tener por deberes el de colaborar para que se cumpla lo pactado

y que sea de la mejor calidad también garantizar la calidad de los bienes y

servicios contratados y el deber moral de no acceder a peticiones indebidas o

amenazas de cualquier índole.

En este sentido el estado también tiene una serie de derechos y de deberes que pueden

clasificarse como de carácter prerrogativa debido a su papel activo sobre el contratista para la

exigencia y o la aplicación de las clausulas exorbitantes que se incluyen en los contratos por ley

y sin necesidad de la fijación de estas en los mismos. de la capacidad para contratar con el

estado. en tal sentido son capaces y reconocidos como tales los legalmente capaces y las

personas jurídicas y nacionales y extranjeras además de ser también capaces los consorcios y

uniones temporales.

Los consorcios se dan cuando dos personas jurídicas por ejemplo presentan en forma

conjunta una propuesta para que sea adjudicada la celebración del contrato. ahora en caso en que

se deba responder por cualquier hecho ante el estado estas responderán de forma solidaria

mientras que las uniones temporales solo se forman durante la ejecución de la obra y su

responsabilidad se delimita por su nivel de participación. principios de la contratación estatal.

Transparencia. bajo el principio de transparencia se asegura que las contrataciones

adelantadas por las entidades estatales se realicen mediante procesos de selección públicos cuyas

reglas sean objetivas claras justas y completas que permitan a los proponentes entregar

propuestas idóneas y así como presentar objeciones observaciones preguntas y o aclaraciones a

los documentos adoptados por la entidad.

En cumplimiento de lo anterior las entidades estatales deben realizar audiencias públicas

en donde los proponentes pueden expresar sus dudas y presentar preguntas aclaraciones y o
quejas. De igual manera se dan a conocer documentos y solicitudes presentados por terceros

proponentes con el fin de garantizar que los procesos sean llevados a cabo bajo condiciones y

oportunidades iguales.

De esta manera el gobierno nacional ha creado un portal único de contratación

denominado Colombia compra eficiente en donde se encuentra publicada toda la información

relevante de los procesos de contratación. bajo tales preceptos se debe entender que la

contratación debe responder a criterios objetivos.

Lo anterior implica que los criterios de evaluación son meramente de verificación

económica de experiencia y capacidad legal y no pueden contener factores de selección que

permitan valorar subjetivamente a los proponentes.

La selección objetiva implica entonces que los contratistas se elegirán ya sea por el precio

de su propuesta su experiencia y o calidad de los productos propuestos dependiendo de la

modalidad de selección. es relevante mencionar que para propender por la objetividad bajo el

principio de reciprocidad a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá el

mismo tratamiento otorgado a los nacionales de los países con los cuales se tengan acuerdos

tratados o convenios en cuanto a las condiciones requisitos procedimientos y criterios para la

adjudicación de los contratos y viceversa. en consecuencia, los proponentes extranjeros serán

tratados en igualdad de condiciones en los procesos de selección publica en tanto y en cuanto

exista un trato igual en el país de origen de dicho extranjero para proponentes colombianos.

Modificación Unilateral. cuando se está ejecutando un contrato estatal y se presentan

situaciones que pueden conducir a la parálisis del servicio público que se está prestando y para

solucionar esta situación se hace necesario introducir modificaciones al contrato se intentara

primordialmente hacerse de común acuerdo realizarse la modificación al contrato de la cual se

tiene necesidad para procurar la continuidad el servicio.

En caso de no lograrse la entidad pública e reserva la facultad legal de mediando un acto

administrativo con todos sus requisitos legales modificara el contrato mediante la suspensión del

contrato y su posterior restructuración esa modificación también puede comprender adiciones. si

las modificaciones realizadas en aplicación de la cláusula exorbitante que definimos en este

aparte alteran el valor inicial del contrato en 20 o más el contratista tendrá la oportunidad de

renunciar a continuar con la ejecución del objeto contratado. en este evento la entidad pública

contratante ordenara la liquidación del mismo y tomara las medidas necesarias para concluir con

la ejecución del objeto contratado.

Terminación Unilateral. es la facultad que tiene la administración bien como las

anteriores a través de la entidad contratante para ordenar mediante acto debidamente motivado la

terminación unilateral del contrato siempre que se hayan encontrado probadas las siguientes

causas. cuando las exigencias del servicio público o la situación de orden público lo impongan.

Por muerte o incapacidad física permanente del contratista si es una persona natural o

disolución en caso de una persona jurídica. interdicción judicial del contratista. por cesación de

pagos concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten el cumplimiento

del contrato.

Estas no se dan de común acuerdo por regla general, pero para que se dé se deben dar los

supuestos de hecho y de derecho anteriores.

La licitación pública. el marco legal de la contratación pública en Colombia se encuentra

previsto en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el decreto 1510 de 2013. Estas normas

establecen los procedimientos para contratar y las modalidades de selección del contratista.

Es puramente definida como un proceso en el cual una entidad de carácter pública a

través de una convocatoria pública concede la ejecución de obras en su nombre a una persona

jurídica para cubrir una necesidad dentro de las cuales se encuentran los deberes constitucionales

sociales a manera de ejemplo. cumple con diferentes fases y dentro de la misma se puede

adjudicar cualquier tipo de contrato aun cuando existen otros medios de selección de oferentes.

La licitación pública cumple con los requisitos planteados constitucionalmente en el

preámbulo articulo 1 y 2 de nuestra carta magna y además se basa en principios de publicidad

objetividad entre otros. pasos para realizar licitación pública en Colombia.

Etapa de Planeación- Actividades de planeación.

Es la más importante en el desarrollo de cualquier proceso y particularmente para el tipo

de contratos que nos ocupa porque su éxito facilita la ejecución de las siguientes etapas.

En contraste, cualquier tipo de omisión que se cometa en esta etapa, tiene alta

probabilidad de manifestarse en problemas, ya sea en actividades posteriores del proceso de

selección o en el momento mismo de ejecución del futuro contrato, así como en la etapa pos

contractual.

Por lo anterior, es necesario realizar un conjunto de actividades que permitan definir

adecuadamente las necesidades a satisfacer con el proceso de selección, los actores que deberán

tenerse en cuenta durante la realización del mismo, la articulación con otros proyectos

relacionados, y la observancia de los requisitos técnicos, financieros, logísticos y jurídicos que

deban cumplirse de manera previa a la ejecución del respectivo contrato, entre otros.

Actividades de Planeación Con el objeto de adelantar una adecuada planeación, haremos

énfasis en aquellas actividades que consideramos claves para desarrollar esta etapa.

Identificación de usuarios e interesados.

Esta actividad corresponde a la identificación de aquellas dependencias y miembros de la

organización que serán usuarios directos de los bienes o servicios que se prevé adquirir, así como

de otros miembros que, aunque no serán usuarios directos, se beneficiarán o tendrán algún tipo

de impacto por la implementación del proyecto.

Por ejemplo, en la contratación de un nuevo sistema de nómina, los usuarios directos

serían los que correspondan a la dependencia encargada de este proceso y los interesados serían

los funcionarios de otras áreas tales como tesorería, ya que seguramente el proceso de pago de la
nómina el empleado tendría implicaciones para esta dependencia por el cambio de herramienta

informática.

Es conveniente, hacer una relación de usuarios e interesados con la respectiva

información de contacto, así como el rol que desempeñarán tanto en las etapas previas, como

durante la ejecución del contrato. Por ejemplo, en el caso de la implementación de un aplicativo

o herramienta informática, es necesario establecer cuál de los usuarios tendrán el rol de definir,

precisar o acortar los requerimientos de carácter funcional del aplicativo en una dependencia de

específica, quiénes serán potenciales operadores de la solución, quién prestará el

acompañamiento técnico para la definición de requerimientos no funcionales, quién deberá

emitir las especificaciones respecto a temas de arquitectura tecnológica y su verificación, entre

otros aspectos.

El objetivo de tener esta relación con los usuarios identificados y caracterizados según su

rol, es poder tener un contacto permanente con los mismos y sensibilizarlos respecto al papel que

jugarán en las especificaciones previas al contrato, durante la realización del proceso de

selección y posteriormente, durante la ejecución del respectivo contrato.

Identificación de requerimientos.

Esta es una actividad crucial en la contratación de soluciones informáticas, dado que de la

claridad de los requerimientos depende la realización de unas buenas especificaciones y por ende

que las mismas puedan ser adecuadamente valoradas durante la realización del estudio de

mercado, así como que, con posterioridad a la suscripción del futuro contrato, sean debidamente

interpretadas por el equipo que esté a cargo de su ejecución.

En este punto es necesario resaltar la importancia de la documentación. Cada uno de los

requerimientos debe estar plenamente documentado; el mismo deberá estar refrendado con la
firma de las personas responsables de su levantamiento y aprobación de conformidad con la

organización funcional y procedimientos que se encuentren establecidos para el efecto.

El usuario tiene la responsabilidad de analizar y estudiar sus necesidades con toda

diligencia y detalle, ya que es el único capaz de establecer con total claridad el alcance de cada

uno de los requerimientos que conforman la solución a contratar.

Si bien es cierto que las áreas de tecnología de las entidades deben brindar un

acompañamiento y asesoría a las dependencias que beneficiará la solución, no es responsabilidad

de éstas elaborar de manera autónoma las especificaciones de carácter funcional, ya que se corre

el riesgo de que las especificaciones no atiendan de manera plena la necesidad de los usuarios

finales de la solución.

Bajo este marco, el acompañamiento y la asesoría que brinden las áreas de tecnología,

deberá enfocarse al soporte en el diligenciamiento de los instrumentos que se dispongan, así

como a la orientación a los usuarios respecto de oportunidades que las características de las

soluciones tecnológicas les puede brindar para resolver la problemática a atender.

El tipo de instrumentos que se utilicen para levantar los requerimientos dependerán del

tipo de proyecto a adelantar -no es lo mismo identificar requerimientos para la contratación de

equipos de cómputo (en cuyo caso bastará una información muy básica sobre el tipo de uso que

se le dará a los mismos), que levantar especificaciones funcionales sobre un nuevo sistema de

información a desarrollar (en cuyo caso se recomienda la utilización de instrumentos propios de

metodologías formales de ingeniería de software)-.

En todo caso, la recomendación clave en este punto, es acudir a instrumentos (formatos,

plantillas, formularios, etc.) que se basen en metodologías formales o mejores prácticas para el

análisis de requerimientos y levantamiento de información, según sea el tipo de proyecto. Esta

actividad debería terminar con la priorización de los requerimientos identificados.

Análisis comparativo de soluciones ya implementadas

En la contratación de soluciones informáticas, resulta una buena práctica hacer una

indagación previa que permita conocer soluciones que respondan a necesidades que tiene la

entidad, que ya hayan sido implementadas en otras entidades o empresas.

A este tipo de comparación, se le denomina en el sector privado benchmarking, y es

usada con frecuencia para la evaluación de productos y servicios con el objeto de mejorar los

propios. El objetivo de adelantar este tipo análisis, consiste en identificar las características de

soluciones que ya se hayan implementado y determinar cuáles fueron las condiciones para su

selección y posterior implementación.

La realización de este análisis puede partir de la elaboración de un documento del

levantamiento información en campo, consistente en una especie de encuesta en la que se

establecen preguntas que permitan orientar la comparación en aspectos tales como las

especificaciones técnicas, cumplimiento de estándares, características funcionales, desempeño,

facilidad de implementación, facilidad de uso, costo de adquisición, costos de mantenimiento,

característica de licenciamiento, soporte y garantías, entre otros.

El objetivo es poder aplicar el instrumento en diferentes entidades, preferiblemente con

necesidades similares a las que se pretenden resolver con el proceso de contratación, buscando

obtener ideas y “lecciones aprendidas”, que puedan aplicarse tanto en el proceso de contratación,

como la ejecución misma del proyecto.

Respecto a ideas para el proceso de contratación, además de los aspectos citados, se

pretende obtener información sobre los criterios que dieron lugar a la escogencia del bien o

servicio por parte de la entidad contratante, incluyendo su ponderación (entendida como el peso
asignado por la entidad a cada uno los factores de selección), las especificaciones técnicas y

funcionales que se hayan definido, los servicios conexos (servicios adicionales solicitados en

cumplimiento del objeto contractual) exigidos, forma de pago pactada, plazos de entrega,

obligaciones especiales establecidas y condiciones de garantía entre otros.

En lo referente a ideas para la ejecución misma del proyecto, se pretende obtener detalles

sobre las condiciones de ejecución del contrato, lista de chequeo o de verificación de los

productos o servicios recibidos, condiciones de idoneidad de las personas a cargo de la

verificación, problemas que se hayan presentado durante la implementación de la solución o

prestación del servicio, recomendaciones especiales que eviten problemas respecto del obtención

de los productos servicios pactados, entre otros.

Después de haber analizado las condiciones y especificaciones que inicialmente se habían

propuesto para la obtención de los bienes o servicios a contratar, las respuestas que se obtengan

del benchmarking, servirán para afinar todas las especificaciones condiciones que se pactarán

tanto en el proceso de selección, como para la ejecución del futuro contrato.

Estudio de mercado

Una vez se han obtenido las especificaciones y condiciones para el bien o servicio a

contratar a través de un proceso de selección, debe darse un soporte al valor del futuro contrato,

el cual en la mayoría de los casos se obtiene a través de un estudio de mercado, consistente en la

comparación de un conjunto de pre- cotizaciones obtenidas de diferentes proveedores

disponibles en el mercado a partir de la información preliminar que les brinde la entidad con las

especificaciones y condiciones hasta ahora construidas.

El objetivo es la recolección de información sobre las condiciones presentes y futuras del

mercado que rodean los bienes o servicios a contratar.

En algunas ocasiones, y dependiendo de la complejidad y tamaño de la organización,

estas especificaciones y condiciones preliminares se condensan en un documento, el cual debe

dirigirse a proveedores que tengan experiencia previa en la provisión de los bienes o servicios a

contratar y que con su colaboración permitan obtener a la entidad información complementaria

que le facilite un perfeccionamiento de las especificaciones y condiciones que se establecerán en

el proceso de selección.

Identificación temprana de riesgos

La contratación de bienes y servicios informáticos está rodeada de un conjunto particular

de riesgos, que ameritan un análisis temprano con el objeto de que los mismos sean considerados

a la hora de establecer condiciones que deban ser incluidas en la realización del proceso de

selección y para la ejecución del contrato. De la misma forma que en el análisis comparativo

soluciones, los riesgos se pueden analizar en dos sentidos; el primero, respecto de la realización

de proceso de selección, es decir, identificar aquellos riesgos que en un momento determinado

podrían afectar el normal desarrollo del proceso de selección o que el mismo resulte

insatisfactorio; el segundo, en lo referente a los riesgos asociados a la ejecución misma del

contrato.

En los riesgos relacionados con el proceso de selección, se pueden resaltar los siguientes:

i. Falta de condiciones que determinen las calidades que debería ostentar un buen

proveedor de los bienes o servicios requeridos. Esto puede dar lugar a la

obtención de propuestas por parte de proveedores inexpertos o que no ofrezcan el

respaldo requerido por la entidad.

 ii. Elaboración de especificaciones imprecisas, que no permitan a los posibles

oferentes desarrollar una oferta ajustada a los reales requerimientos de la entidad.

iii. Especificaciones no validadas con las condiciones de mercado o que no puedan

ser cumplidas por más de un proveedor (sesgadas).

iv. Inadecuada ponderación de los factores de selección. Esto puede derivar en la

obtención de la calificación más alta de ofertas que realmente no son

necesariamente las mejores en los aspectos que convienen a la entidad.

v. Falta de criterios para hacer una evaluación objetiva de los ofrecimientos. En los

riesgos relacionados con la ejecución misma del contrato, se pueden resaltar las

siguientes:

vi. Incompleta especificación de bienes o servicios requeridos para la ejecución

satisfactoria del proyecto. Este riesgo deriva en que posteriormente sea necesario

adicionar el contrato o adquirir los aspectos faltantes a través de otro proceso

contractual.

vii. Inadecuado cálculo del plazo real requerido para la ejecución del contrato, sin

contemplar aspectos como la disponibilidad del equipo humano de la entidad, así

como los plazos de revisión de las entregas efectuadas por el proveedor. Este

riesgo derivar en que posteriormente sea necesario prorrogar el contrato.

viii. Establecimiento de condiciones de pago no asociadas a entregables del contrato, o

cuya estructuración no refleje la verdadera ejecución física de las actividades

asociadas al mismo. Este riesgo puede generar dos tipos de situaciones; la primera

es que se realicen pagos en una proporción mayor a lo que realmente está

avanzando el contratista, facilitando que este último no se interese en ajustar su

 ritmo al requerido para la satisfactoria ejecución del contrato; la segunda, es que

se reconozca un valor inferior al que demanda el flujo de caja del contratista, que,

aunque se exija que deba estar amparado en un capital de trabajo, puede generar

inconvenientes de ejecución.

ix. Falta de verificación de las condiciones de calidad que deben respaldar el

producto o servicio a adquirir. Este riesgo puede derivar en adquisición de bienes

de mala calidad, o en la adquisición de servicios que no atiendan las expectativas

de la entidad.

x. Falta de condiciones relacionadas con la asignación de personal a la ejecución del

contrato (en el caso del contrato de consultoría). Este riesgo puede generar que el

contratista asigne personas que no cumplan con las calidades requeridas para la

satisfactoria ejecución del contrato, o que el personal inicialmente ofrecido no sea

el que realmente ejecute las actividades derivadas de las obligaciones establecidas

en el mismo.

xi. Falta de especificaciones relacionadas con hitos o entregables parciales durante la

ejecución del contrato. Este riesgo puede derivar en dificultades para la

verificación del avance real de las actividades a cargo del contratista.

Considerando estos riesgos, se deben ajustar las especificaciones y condiciones

elaboradas para desarrollar el proceso de selección y de forma especial, se deben

prever cuáles serán los amparos que se exigirán a través de la garantía única de

cumplimiento a favor de la entidad estatal, en aspectos tales como calidad y

correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados (cuando se

adquieren bienes o equipos electrónicos), buen manejo del anticipo o pago

 anticipado (si se pretende pactar en la forma de pago), pago de salarios,

prestaciones sociales e indemnizaciones laborales (si el objeto obliga al futuro

contratista a vincular personal por más de 3 meses), estabilidad y calidad de la

obra (cuando se ejecutan obras civiles) y calidad del servicio (para contratos de

prestación de servicios o consultoría).

Validación de especificaciones y condiciones por incluir en el proceso de selección

Aunque no se hace con frecuencia en nuestras entidades, resulta una buena práctica

efectuar invitaciones abiertas y conjuntas a proveedores que hayan participado o no en las etapas

previas del proceso, a efecto de contar con su retroalimentación respecto de las especificaciones

y condiciones que la entidad pretende incluir en el proceso de selección.

En esta actividad es muy importante tener en cuenta, que en ocasiones los proveedores

aprovecharán el espacio que les de la entidad, para opinar sobre las condiciones y

especificaciones intentando establecer algunas que les brinden cierta ventaja competitiva sobre

los demás aspirantes a participar.

Por lo tanto, resulta de suma relevancia, estudiar detenidamente las sugerencias que los

interesados propongan y debatirlos conjuntamente con la máxima representación posible de las

opciones existentes en el mercado, evitando a toda costa sesgos hacia cierto proveedor o marca

en particular, o la inclusión de condiciones que realmente no tengan sentido o que resulten

desproporcionadas respecto a los requerimientos que efectivamente pretenda satisfacer la

entidad.
Otras actividades que se deben realizar

i. Además de las actividades ya mencionadas, durante esta etapa se deben realizar

las siguientes: Levantamiento de los insumos para los Estudios previos (conforme

a lo establecido en la ley)

ii. Verificación del Registro Único de Precios de Referencia – RUPR – del Sistema

de Información para la vigilancia de la Contratación Estatal – SICE.

iii. Determinar los permisos y licencias y autorizaciones que puedan requerirse (si

aplican) • Determinar el impacto social ambiental (si aplica)

iv. Determinar el tipo de impuestos que aplican al bien o servicio a contratar •

Elaborar documento que resuma el estudio de mercado

v. Elaborar el presupuesto • Determinar el sistema de precios (unitario, global) •

Establecer la forma de pago que más convenga a la realización del objeto el

contrato

vi. Estimación de los costos que pueden generar ajustes o aspectos no previstos •

Determinación del procedimiento de selección que más se ajuste al objeto del

contrato • Verificación de la apropiación presupuestal – expedición del

Certificado de Disponibilidad

vii. Elaboración de un cronograma para el proceso de selección

viii. Elaboración de un cronograma para la ejecución del contrato El desarrollo de

estas actividades, implica la interacción con diferentes dependencias de la entidad,

tales como el área Financiera, de Planeación y Jurídica, entre otras.

Productos de la Planeación

El adecuado desarrollo de las actividades de planeación, debería materializarse en los siguientes

productos:

a) Precisión del objeto a contratar

b) Estimación precisa del plazo y valor de los bienes o servicios a contratar

c) Construcción de especificaciones adecuadas a las condiciones de mercado y afinadas en

función de las necesidades de la entidad Valoración y previsión de los riesgos

d) Definición de interesados y responsables para la ejecución Estos productos, deben tener

como marco lo que se exigen los procesos de planificación a las entidades estatales en

materia de contratación, tal como lo recuerda el “Manual de buenas prácticas para la

gestión contractual pública”, emitido por el Departamento Administrativo Nacional de

Planeación en el año 2004, que establece: “…la Administración Pública podrá celebrar

contratos sólo en la medida en que verifique con certeza que:

e) Los contratos por celebrar se ajustan a las necesidades de la entidad para el cumplimiento

del servicio público que tiene encomendado.

f) Dispone de recursos suficientes para solventar las prestaciones que se dejarán a cargo del

contratista;

g) Cuenta con los estudios de soporte requeridos para estructurar los alcances técnicos y

jurídicos del contrato, así como para definir las condiciones (objeto, especificaciones

técnicas, plazo y valor) en que debe ser ejecutado;

h) Conoce los riesgos que implica para las partes la ejecución del objeto contractual y ha

asignado en la minuta respectiva, por cuenta de cuál de éstas corren;

i) Ha obtenido los bienes (predios, equipos, edificaciones), permisos y licencias que demande

la iniciación o ejecución del contrato, o ha dado inicio al trámite para su obtención oportuna

de acuerdo con el cronograma de ejecución contractual y,

j) Tiene definido el esquema para hacer seguimiento y control a la actividad del contratista”.

Etapa Precontractual

Actividades Precontractuales Es la etapa del proceso de contratación, en la cual la entidad

posteriormente a la evaluación de sus necesidades en diversos campos, y luego de establecer

prioridades o filtros de necesidades para dar preferencia a los requerimientos más urgentes, más

importantes o de mayor impacto social, elige destinar sus recursos a determinadas actividades,

para lo cual debe proceder a ejecutar los contratos respectivos, a fin de disponer de los bienes o

servicios que le permitan alcanzar sus objetivos.

Como normas orientadoras durante este proceso eminentemente administrativo, vale la

pena detenernos en lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en el cual se establecen

una serie de pautas a tener en cuenta antes de iniciar un proceso contractual.

Se exige por ejemplo al administrador, evaluar de manera concienzuda la conveniencia o

no de iniciar un proceso contractual, la necesidad de contar con la totalidad de los recursos

necesarios para cumplir con el pago de los precios, y con los estudios de factibilidad e

individualización de los requerimientos solicitados, así como la previsión y atención de los

plazos previstos.
 Resultados de la Investigación

Actividades Precontractuales Para el desarrollo de la etapa precontractual, se resalta las

siguientes actividades

Verificación de la inclusión del objeto del contrato dentro del plan de contratación.

Antes de dar inicio al trámite de un proceso de contratación, corresponde a la dependencia

solicitante verificar que el mismo está incluido dentro del plan de contratación de la entidad,

como instrumento que materializa el plan de compras en lo referente a bienes y servicios que se

deben obtener a través de contratos. Según corresponda a los procedimientos definidos por cada

entidad, puede ser necesario que antes del inicio del proceso contractual, se requiera la

sustentación sobre la necesidad de la adquisición del bien o servicio ante un comité de

contratación.

Elaboración de los estudios previos

Los estudios previos, corresponden a aquellos análisis, documentos y trámites (permisos

o licencias) que, de conformidad con el marco normativo vigente, deben adelantar las entidades

públicas antes de contratar bajo cualquiera de las modalidades señaladas por la ley.

En el caso de los contratos informáticos, aunque no es muy habitual que deban hacerse

trámites relativos a solicitud de permisos o licencias, vale la pena resaltar casos en los que éstos

se aplican, como por ejemplo la ejecución de las obras civiles conexas a la contratación de

sistemas de cableado estructurado en instalaciones que tengan restricciones, así como la

implementación del sistema de comunicaciones basados en radio frecuencia, que requieran

autorización o licencia de uso del espectro electromagnético, entre otros Los estudios previos,

como insumo básico para la elaboración del pliego de condiciones, deben contener como

mínimo los siguientes aspectos:

 i. Información General del proceso de selección: Los estudios previos usualmente

solicita información sobre la dependencia solicitante, el tipo de proceso de

selección, así como aspectos relacionados con la financiación u origen del

presupuesto que soporta el proceso.

ii. Descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la

contratación: Debe explicarse cuál es la necesidad que debe atenderse y la

justificación de obtener el bien o servicio, el contexto dentro del cual se enmarca

el objeto a contratar y la forma en que éste se articula para el desarrollo de los

objetivos institucionales (cuando corresponda, este marco puede integrar aspectos

tales como objetivos establecidos en el Plan de Desarrollo Distrital o el

cumplimiento de funciones asignadas a la entidad) o el cumplimiento de

obligaciones establecidas por la ley.

Resulta oportuno también incorporar cuales alternativas fueron analizadas para definir

la realización de la contratación y de la pertenencia de su ejecución en la

respectiva vigencia presupuestal.

iii. Descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del

tipo de contrato a celebrar.

Etapa contractual

Comienza a partir del momento en el cual la administración, luego de la aplicación de los

principios previstos por la Constitución y la ley, ya expuestos, elige la persona o entidad con la

cual se va a firmar el contrato y, por ende, a ejecutar los recursos. Enmarca la ejecución de los

compromisos adquiridos en el documento del contrato y termina cuando finaliza el compromiso,

bien sea por culminación de las obligaciones, por vencimiento del plazo, por orden judicial o de

manera anticipada por declaración unilateral de la administración.

Elaboración de la minuta del contrato

La minuta del contrato es el testimonio por escrito de las reglas de juego que regirán las

relaciones entre la entidad y el contratista, y donde constarán las obligaciones a las cuales se

comprometen las partes. Del correcto diseño e implementación del citado documento, depende

en gran medida el buen desarrollo del proceso, facilitará el cumplimiento de las obligaciones,

permitirá una correcta supervisión del producto, respetará los derechos del contratista, pero en

especial, evitará controversias judiciales y administrativas con los particulares. La mayoría de las

entidades cuentan con modelos de minuta que, de manera general, atienden los requerimientos

según la tipología de cada contrato.

No obstante, es muy importante que la dependencia solicitante efectúe los aportes que

considere convenientes para lograr que el documento sea lo más preciso posible y esté

debidamente adaptado al objeto contractual. Más adelante, se ofrecerán recomendaciones con

cláusulas específicas que resultan útiles en algunos tipos de contratos correspondientes a la

adquisición de bienes y servicios informáticos.

Requisitos para suscribir el contrato

De acuerdo con el Código Civil, que es la norma que fundamenta en gran medida las

relaciones contractuales en el ordenamiento jurídico colombiano, para poder suscribir cualquier

tipo de contrato, se requieren tres (3) elementos indispensables, como son: (i) el consentimiento

(que las partes se comprometan libre de presiones, sin que nadie los obligue), (ii) objeto y causa

lícita1 En marco que rige a las entidades del orden distrital, dentro de las funciones asignadas al

Alcalde Mayor de Bogotá, en el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, se encuentra: , y (iii)

que las partes tengan capacidad, esto es, que puedan comprometer a la entidad que representan.

En el caso de empresas o sociedades, los únicos que pueden firmar son aquellos que figuren en el

certificado de existencia y representación legal expedido por la respectiva Cámara de Comercio,

como representantes legales.

Debe revisarse en el capítulo de facultades del representante legal, si el gerente o

presidente requiere de alguna autorización por parte de la asamblea de accionistas o de la junta

directiva, para suscribir contratos por determinada cuantía. En el caso de que se requiera y no se

aporte la autorización, el contrato no será válido.

En marco que rige a las entidades del orden distrital, dentro de las funciones asignadas al

Alcalde Mayor de Bogotá, en el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, se encuentra:

“Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la

ley y los acuerdos del concejo. Tales facultades podrán ser delegadas en los secretarios y jefes

de departamento administrativo." Articulo 15

 Esta facultad para contratar, fue expresamente delegada por el Alcalde Mayor, mediante

el Decreto 854 el artículo 60 consagra:

"Las Secretarías de Despacho, Departamentos Administrativos y Unidad Ejecutiva de

Servicios Públicos, como entidades ejecutoras que conforman el Presupuesto Anual del Distrito

Capital, tienen la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la

que hacen parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su

presupuesto.

Estas facultades están en cabeza de los Secretarios de despacho, Directores de

Departamento y Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos. Estas competencias

podrán ser delegadas en funcionarios de nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las

normas consagradas en el Estatuto General de contratación de la Administración Pública y en

las disposiciones legales vigentes."

Con lo anterior, queda totalmente clara la capacidad que tiene para contratar los

Secretarios de despacho, Directores de Departamento y Gerente de la Unidad Ejecutiva de

Servicios Públicos, o los funcionarios de nivel directivo de las entidades en las que estos las han

delegado.

En el caso específico aplicado, y en análisis a la forma anterior.

Ahora bien, ¿Cuál es el porcentaje máximo o límite en valor para adicionar los contratos de

concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012? ¿Considerando

que el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 hace uso de la expresión “independientemente del

monto de la inversión”, debe entenderse según dicho artículo, que las adiciones en valor en

contratos de concesión no tienen límite en la cuantía?

 En ese orden de ideas, el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 se constituye en una norma

especial para los contratos de concesión y, por lo tanto, no aplicaría para estos el límite de que

trata el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 del cincuenta 50% del valor inicial para su adición en

valor?

En concordancia con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 y la Sentencia C-300 de 2012

¿Cuáles serían los criterios de interpretación a tener en cuenta para determinar qué es una obra

adicional directamente relacionada con el objeto concesionado? ¿Se entiende como obra

adicional directamente relacionada con el objeto concesionado, toda obra que se encuentre

dentro del mismo corredor vial, así no esté incluida dentro del objeto y alcance contractual?

“Así, el documento completo comprueba que tanto Cecilia Álvarez como Gina Parody fueron

advertidas por el Consejo de Estado, sin que se inhabilitaran en la multimillonaria adición cuyo

valor ascendió a los $900.000 millones de pesos.

Ante estas circunstancias, tanto los medios de comunicación del país como las ex

ministras, ahora residenciadas en los Estados Unidos, siguen guardando sospechoso silencio.

Igualmente, no se ha conocido frente al tema una declaración del presidente de la República.

 Desarrollo de los Objetivos

Espacios libres al fraude en la contratación Estatal en relación con la adjudicación a través

del Otrosí al contrato.

El otrosí al contrato de adjudicación fue ampliamente criticado pues desde un

inicio se dijo que la adjudicación del tramo debió realizarse a través de la licitación

pública como la tratamos en apartes anteriores.

Lo cierto es que ciertamente el otrosí al contrato cumple con la legalidad de la

contratación estatal existente, sin embargo, existieron en el proceso mismo situaciones

otras que si vulneraron el proceso de contratación en su forma básica legal.

Como lo demuestra el presente artículo consultivo del periódico “El Tiempo”

El soborno de funcionarios, mecanismo reconocido por la brasileña Odebrecht como

forma de lograr las adjudicaciones de millonarios contratos, tiene matices diferentes al

conocido pago de un porcentaje sobre el valor del contrato.

El 79,6 por ciento de los contratos del 2014 en Colombia tuvieron solo un oferente, según un

estudio de la investigadora Marcela Meléndez para la Cámara Colombiana de la

Infraestructura (CCI). Y esto, según fuentes del sector de la ingeniería, es evidencia de que

muchos funcionarios y contratistas aprovechan y diseñan pliegos a la medida de un determinado

oferente y estructuran licitaciones con posibilidades de interpretación, aprovechando la

debilidad institucional y la inseguridad jurídica.

Una encuesta de dicho estudio, hecha a 390 firmas que ofrecen servicios de ingeniería, mostró

que apenas el 34 por ciento considera que los procesos de contratación en el país son

transparentes.

Y cuanto más pequeña es la empresa, más baja es la percepción de transparencia: solo el 7 por

ciento de ellas cree en la claridad de la contratación. En las firmas con mayores activos, dicha
impresión es del 53 por ciento. Incluso, cuando se mira la contratación de departamentos y

municipios, solo un 14 por ciento consideró que se hace correctamente.

Es que entre el 6 y el 7 por ciento de los consultados dijo no encontrar corrupción en

comportamientos como usar un cargo público para obtener regalos o dinero, usar el poder

político para direccionar fondos y pagar votos con ellos, distribuir regalos o dinero en

campañas, usar el cargo para ayudar a parientes o amigos, o dar regalos, desde el sector

privado, a funcionarios por un servicio o por un contrato.

Y si bien el pago de un porcentaje del valor del contrato es la práctica que se oye en el sector

como la que más reina, mencionada por el 38 por ciento de los consultados, otras formas de

aprovechar los vacíos de la legislación son la entrega de plata en efectivo a un servidor público,

independiente del valor del contrato (lo mencionó el 30 por ciento de los entrevistados).

Adicionalmente, el 19 por ciento de los encuestados dijo que otra forma de pago es ofrecer

empleo a un familiar, amigo o allegado al servidor, mientras un 12 por ciento mencionó pagos

con regalos costosos a los empleados públicos.

En la encuesta se pidió a las firmas indicar el valor del soborno necesario para obtener un

contrato, y la respuesta promedio fue del 13,2 por ciento. Mientras los constructores y

concesionarios hablaron de un 13,6 por ciento de coima, los consultores dijeron que el pago

llega al 11,9 por ciento del valor del contrato. Llama la atención que mientras más pequeña se

percibe la empresa, ésta debe pagar un mayor valor del contrato si quiere la adjudicación.
 Dos testigos, uno de ellos el exsenador Otto Bula, aseguran que el grueso del dinero que

se le entregó poderoso senador ‘Ñoño’ Elías pasó por Sahagún (Córdoba) y por Panamá. El

primer paquete, por 1.880 millones de pesos, buscaba que se aprobara el otrosí de la vía Ocaña-

Gamarra bajo las condiciones que exigía Odebrecht. Para justificar la recepción del dinero, el primo

de Bula firmó cuatro contratos ficticios con la empresa Consultores Unidos, de la que es socio el

exbanquero Eduardo Zambrano, capturado hace ya 10 días.

Cuando la Ocaña-Gamarra se coronó –con la firma del otrosí, en marzo del 2014–, empezó a

andar el segundo paquete de sobornos que resultó ser el más jugoso y el de más difícil

trazabilidad para los investigadores. Testigos de la Fiscalía señalan que esa coima se camufló

dentro de una reclamación que Consultores Unidos le hizo a Odebrecht, a través del consorcio

constructor de la Ruta del Sol II (Consol). En efecto, Consultores Unidos Panamá (de propiedad

de Consultores Unidos Colombia) fue contratada para elaborar los prediseños de la Ocaña-

Gamarra.

Ante la demora en algunos pagos, Zambrano les pidió saldar la deuda, más una indemnización,

que sumaban más de 4 millones de dólares. Pero, tras un Acuerdo de Transacción, a mediados

del 2015, Odebrecht giró 2,7 millones de dólares a una cuenta bancaria de Consultores Unidos

Panamá.
Socios de Odebrecht en Colombia

¿Qué sucedió con Ellos?

Producto de las uniones temporales con responsabilidades limitadas, los socios de

odebrecht en Colombia cuidaron su espalda financiera en el mercado de las contrataciones y se

disolvieron una vez estallo el escándalo. Desde que fue denunciado en una corte de nueva york el

asunto de los, los socios Colombianos de Odebrecht, entre estos Episol, del grupo sarmiento

Angulo y CSS Constructores.

Sobres las anteriores la fiscalía promovió investigaciones que resultaron inconcluyentes

sobre la participación de las uniones y consorcios colombianos socios de Odebrecht en el tramo

de la ruta del sol que analizamos en la presente investigación.

Lo anterior redunda en que efectivamente existen espacios en la contratación estatal

colombiana que permiten hacerse a los contratistas con licitaciones provechosas para ellos, tales

espacios vacíos son la falta de oferentes, el diseño de los pliegos de condiciones de forma

acomodada y conveniente por la entidad pública, y desde luego el factor subjetivo de la mala fe

de los representantes de las entidades contratantes.

Es necesario entonces modificar la forma en la que se realizan los pliegos de condiciones

y los estudios de aplicación y puesta en marcha de los principios de la contratación Estatal de los

que habla la ley.

Conclusiones
La empresa brasileña Odebrecht contrató al ex senador Otto Nicolás Bula Bula para que

lograra que esa compañía obtuviera la adjudicación del contrato para la construcción de la vía

Ocaña-Gamarra, convenio que finalmente le fue entregado.

Bula fue senador de la República para el periodo legislativo comprendido entre 1998 y 2002.

Nació en Sahagún (Córdoba) hace 49 años, y previo a su captura se desempeñaba como

ganadero.

La Fiscalía sostuvo en el aparte investigativo que Odebrecht le pagó al exparlamentario,

identificado en clave por la multinacional como 'Buldócer', una suma cercana a los 4.6 millones

de dólares para que consiguiera la adjudicación.

Según las declaraciones que fueron entregados por los directivos, ante la Corte del

Distrito Este de Estados Unidos Odebrecht habría pagado 11 millones de dólares en sobornos en

Colombia entre 2009 y 2014. De acuerdo con un informe de la Fiscalía de Colombia, dichas

confesiones comprenden 80 páginas, y los funcionarios señalaron que la firma habría obtenido

ganancias por más de 50 millones de dólares, derivado de los proyectos en las obras que efectuó

los millonarios sobornos.

La Fiscalía estableció que el primer soborno hecho en el país se produjo en la suscripción

irregular del contrato para la obra del Tramo Dos de la Ruta del Sol, firmado entre Odebrecht y

el INCO en 2009. Mientras que el segundo tiene que ver con la adjudicación de la vía Ocaña-

Gamarra, mediante los Otrosí 003 y 006.

Según indica el documento, que fue leído en la audiencia reservada de imputación de

cargos del exsenador, inicialmente la obra de la vía Puerto Berrío-Ruta del Sol sería sometida a

una licitación. Sin embargo, en un solo día se hizo una adición para variar la ruta, y finalmente se

construyó la vía Ocaña-Gamarra, adjudicación en la que habría intervenido Odebrecht por medio
de Bula Bula. Según establecieron los fiscales de la Unidad Anticorrupción, el contrato entre

Odebrecht y Otto Bula fue elaborado de tal forma que tuviera apariencia de legalidad, pero tras

las confesiones hechas por los directivos de la multinacional ante la justicia norteamericana se

reveló que la Oficina de Asuntos Estructurales (mecanismo a través del cual se realizaron los

sobornos) era ilegal, y en once países se realizaron los pagos irregulares.

El 5 de diciembre de 2016 acudió ante la Fiscalía un exdirectivo de Odebrecht en

Colombia identificado como Yezid Augusto Arocha, el ahora testigo de la Fiscalía le explicó al

ente investigador que Bula fue contratado bajo la modalidad de “honorarios por resultados o

cuota de éxito”, para aparentar legalidad de la operación.

Arocha dijo a la Fiscalía que Bula le aseguró a la firma que podía conseguir el referido

contrato sin necesidad de una licitación, gracias a sus amistades y relaciones en las esferas

pública y privada.

Tras escuchar al exfuncionario de la firma, quien busca llegar a un principio de

oportunidad. Yezid Arocha, además, le entregó a la Fiscalía una declaración rendida por el

presidente de la compañía en Colombia, Eleuberto Martorelli, ante las autoridades de

extranjeras.

En ese sentido, Martorelli se habría reunido en varias ocasiones con Bula, para ver cómo

avanzaba el proceso para obtener la adjudicación.

Entre las pruebas que documentó la Fiscalía contra Bula también reposan las

declaraciones hechas por el director de la ANI, Luis Fernando Andrade, quien le manifestó a la

Fiscalía en entrevista juramentada que sostuvo varias conversaciones con congresistas de Norte

de Santander y de la Costa, sobre el mencionado contrato.

 Pese a lo dicho por el funcionario estatal, la Fiscalía aún no establece si los mencionados

congresistas estarían relacionados con los sobornos de Odebrecht, e incluso Eleuberto Martorelli

señaló en su declaración que Otto Bula no le comentó cómo empleó los 4.6 millones de dólares

entregados por Odebrecht.

La Fiscalía investiga aún cuál fue el uso de la millonaria suma que le fue entregada por la

firma brasileña a Bula Bula para lograr que Odebrecht pudiera construir la vía. Según se ha

conocido, pese a que el exsenador no aceptó los cargos de cohecho por dar u ofrecer y

enriquecimiento ilícito, su equipo jurídico busca una negociación con el ente investigador para

revelar el paradero de los 4.6 millones de dólares.