FACULTATEA DE DREPT

ISTORIA DREPTULUI ROMÂNESC

Student:
Hasan (Sbîrciog) Aurelia
Universitatea “Lucian Blaga” Sibiu Facultatea de Drept
Hasan (Sbîrciog) Aurelia – Istoria Dreptului Românesc

Raportul dintre cutumă și lege în istoria dreptului românesc

Cutuma, denumită şi tradiţie, obicei sau consuetudine, a reprezentat pe parcursul timpului

unul dintre cele mai importante izvoare formale ale dreptului, chiar dacă astăzi, în multe sisteme
de drept, nu i se mai recunoaşte această calitate sau nu i se mai acordă aceeaşi importanţă. Studiul
cutumelor are un rol deosebit în descifrarea modului de formare a dreptului pozitiv şi în
explicitarea specificului naţional al unui sistem juridic. Prin studierea aşa numitului folclor juridic,
care implică cercetarea analitică a conţinutului juridic existent în obiceiuri, datini, tradiţii, pot fi
conturate nu numai normele juridice ale unei comunităţi în evoluţia sa istorică, ci şi concepţiile şi
principiile ei juridice generale. Cutuma este cel mai vechi izvor formal al dreptului. Aşa cum arăta
un renumit sociolog al dreptului, înainte de existenţa legilor şi a normelor de organizare decretate
expres, termenii de datină şi tradiţie erau singurii utilizabili în acest domeniu.
Regulile cutumiare se revelează prin repetarea constantă a unor acte, însoţite de un sens,
fie chiar obscur, dar adânc şi puternic, de obligativitate. Pentru a fi vorba de o cutumă juridică este
nevoie ca respectarea regulii respective să se sprijine pe convingerea că această repetare e absolut
obligatorie, aşa încât alţii pot să o pretindă, şi deci nu depinde numai de voinţa subiectivă a celui
care trebuie să i se supună.

Cutuma implică de asemenea o anumită durată, pentru că nu se poate constata

uniformitatea în seria actelor repetate fără o trecere a timpului destul de îndelungată.
Cutuma fiind construită pe cazuri concrete, acestea trebuie să fie consacrate ca precedente,
adică să le fie recunoscută valoarea juridică. Norma generală consacrată prin cutumă se constituie
prin generalizarea a ceea ce s-a dovedit a fi comun cazurilor concrete analizate, găsindu-se acest
element comun şi într-un caz nou, astfel încât să i se aplice norma cutumiară, cu aceeaşi putere cu
care i s-ar aplica legea.

Cutuma nu este pur şi simplu practică, cum este jurisprudenţa, ci este o practică îndelungată
considerată dreaptă, de cele mai multe ori „o practică imemorabilă, considerată ca lege din
strămoşi”.

Normele cutumiare sunt norme prin care un comportament este determinat ca fiind
obligatoriu prin obişnuinţă. Dacă persoane care trăiesc în aceeaşi societate se comportă pe

1
Universitatea “Lucian Blaga” Sibiu Facultatea de Drept
Hasan (Sbîrciog) Aurelia – Istoria Dreptului Românesc

parcursul unei anumite perioade, în anumite condiţii similare, într-un anumit mod, în indivizi ia
naştere dorinţa de a se conforma modului în care se comportă majoritatea membrilor acelei
societăţi. Sensul subiectiv al actelor care constituie starea de fapt a obişnuinţei nu este la început
o obligaţie.

Apariţia şi evoluţia cutumei, ca izvor formal al dreptului

Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului. El apare și se cristalizează în epoca de
formare și dezvoltarea incipientă a societăţii, fiind expresia unor necesităţii pe care orice societate
le resimte, necesităţii legate de conservarea valorilor societăţii. Rolul obiceiului juridic diferă de
la o epocă istorică, la alta. La început, sensul exact al cutumelor s-a aflat doar în memoria câtorva,
al celor ce judecau, iar cunoașterea și aplicarea normelor cutumiare numai de către casta
judecătorilor, care aproape în totalitate erau și preoţi, a impus credinţa că aceste reguli erau
emanate de la divinitate.
În dreptul roman originar, obiceiul juridic era expresia moravurilor bătrânilor, un gen de
convenţie tacită a membrilor socităţii sau a grupurilor sociale. Pentru ca un obicei să devină un
adevărat izvor de drept trebuia să îndeplinească anumite condiţii şi anume:
- să existe o (inveterata consuetudo), adică să fie un obicei străvechi ce a fost instituit de strămoşi;
- să se bucure de (tenaciter servata), adică să fie aplicat cu stăruinţă, cu tenacitate;
- să existe(opinio necessitasis), adică tendinţa obligativităţii sale;
- să existe o (tacita conventio populi),adică consimţământul tacit general, adeziunea unanimă a
poporului roman.
În vremea regalităţii și în primele secole ale Republicii, cutuma a jucat un rol deosebit de
important;dreptul scris încă nu se delimitase, nu își conturase un ansamblu cuprinzător de norme
care să îi impună, în toate domeniile vieţii sociale.
În epoca postclasică și bizantină cutumele devin cel mai important și, uneori, singurul izvor
de drept. După căderea Imperiului Roman, legile scrise s-au transformat în cutume,
nemaiaparţinând puterii de stat care ar fi trebuit să aibă rolul de a menţine autoritatea textelor
scrise. Populaţiile ce se aflau sub influenţa dreptului roman au continuat să aplice reglementările
și principiile acestuia sub forma cutumelor, așa cum s-a întâmplat în Italia, în sudul Franţei, în
Spania și în Anglia unde s-a întemeiat faimosul common law, drept cutumiar care dăinuiește încă
și astăzi .Încă din secolul al XII-lea în Anglia cutumele erau centralizate sub formă de precedente,
iar judecătorul aplica, în cazul unor speţe identice, cea mai bună cutumă. În epoca modernă, după
revoluţiile burgheze, în sistemele din familia romano -germanică se reduce sfera de influenţă a
obiceiului. Explicaţia constă în transformările profunde și alerte intervenite în viaţa
economicosocială, politică și spirituală a societăţilor europene occidentale, care au impus un ritm
dinamic în reglementarea noilor relaţii sociale . Începând cu epoca modernă se constată, în general,
o scădere a rolului obiceiului juridic, ajungându-se aproape la dispariţia sa în dreptul continental
european.

2
Universitatea “Lucian Blaga” Sibiu Facultatea de Drept
Hasan (Sbîrciog) Aurelia – Istoria Dreptului Românesc

Clasificarea normelor cutumiare

In literatura de specialitate se face deosebirea între: cutuma secundum legem, cutuma
praeter legem și cutuma contra legem.
Cutuma secundum legem se referă la acele cazuri în care regulile de natură cutumiară se
aplică în temeiul unei dispoziţii explicite a legiuitorului sau a altei autorităţi publice cu
împuterniciri normative.
Cutuma praeter legem se referă la situaţia în care norma cutumiară poate interveni, fără
trimiterea făcută de legiuitor, atunci când există o lacună a legii, ce o face inaplicabilă într-un
anumit domeniu.
Cutuma contra legem poate fi valabilă, în cazul în care, ea este opusă unei norme juridice
interpretative, sau unei norme juridice supletive. În funcţie de sfera de aplicabilitate, doctrina face
deosebire între cutuma universală și cutuma regională sau bilaterală. Cutuma universal face parte
din dreptul internaţional general, iar cutuma regională ia naștere din practica unui număr restrâns
de state, chiar din practica a două state.

Evoluţia cutumei în dreptul românesc

În ţara noastră, obiceiul era cunoscut ca un important izvor juridic încă din perioada
dreptului geto-dac. Cutumele geto-dace au constituit un izvor deosebit de bogat pentru dreptul
pozitiv atât în dreptul intern, cât și în relaţiile juridice externe.
Instituţiile cutumiare ale dreptului public au luat naştere odată cu gruparea voievodatelor
şi cnezatelor prefeudale în ţări feudale, unitare sub aspect politic şi juridic. Un rol deosebit l-a avut
obiceiul în feudalism, sub forma lui “Jus Valachicum“ în dreptul românesc sau “Jus Valachorum“
în dreptul românilor.
Odată cu adoptarea Codului Civil din anul 1864, sub domnia lui Alexandru Ioan Cuza,
rolul dreptului cutumiar s-a restrâns, deși erau multe dispoziţii ce făceau referire la obiceiuri
juridice. După unirea Principatelor Române cutuma nu va mai fi recunoscută ca izvor formal de
drept, decât numai în măsură în care corespunde dreptului statal și cu o sferă mult restrâns, în
anumite domenii.

Locul şi rolul cutumei în dreptul contemporan

În dreptul contemporan rolul normelor cutumiare este mult diminuat faţă de epocile
anterioare. Cutuma și-a pierdut din importanţă, pentru că, este prea rudimentară faţă de cerinţele
contemporane. Obiceiul nu a dispărut complet din dreptul actual, ca izvor de norme juridice,
regăsindu-se în anumite ramuri de drept. În dreptul public intern cutuma joacă încă un rol însemnat.
Și în dreptul privat intern obiceiul juridic este util, atunci când se formează pentru interpretarea
sau chiar completarea actelor normative scrise, supunându-se astfel legii.
În dreptul modern cutuma şi-a păstrat calitatea de izvor de drept, în special cu rol
interpretative şi supletiv având o pondere mai mare în dreptul civil.

3
Universitatea “Lucian Blaga” Sibiu Facultatea de Drept
Hasan (Sbîrciog) Aurelia – Istoria Dreptului Românesc

În dreptul modern obiceiul se oglindește în jurisprudenţă, adesea confundându-se atât de

mult cu aceasta, încât nu se mai poate distinge, decât cu mare greutate dacă o regulă juridică,
neconsacrată de lege, are drept origine un obicei recunoscut de jurisprudenţă sau este o creaţie a
jurisprudenţei.

Cutuma în cadrul izvoarelor dreptului comunitar

În dreptul comunitar cutuma reprezintă o sursă nescrisă, o practică urmată și acceptată,
devenind astfel obligatorie din punct de vedere legal, practică ce completează ori modifică
legislaţia primară sau secundară a Comunităţii Europene. În literatura juridică au fost identificate
trei condiţii pentru ca un obicei să devină izvor de drept:
- condiţia obiectivă (materială), care constă într-o practică veche, incontestabilă, constantă
și uniform aplicată;
-condiţia subiectivă (psihologică), care cere ca practica respectivă să fie obligatorie și să
poată fi sancţionată în caz de nesocotire;
- condiţia caracterului precis (sau cât de cât precizabil) al regulii de conduită impusă prin
repetare.

Obiceiul în dreptul internaţional public (cutuma internaţională)

Alături de tratat, cutuma reprezintă un important izvor de drept internaţional public.
Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie definește cutuma internaţională ca dovadă a unei practici
generale, acceptată ca drept. Această definiţie a cutumei internaţionale scoate în evidenţă două
condiţii: un element material și un element cu caracter psihologic.

Obiceiul romilor, ca izvor de drept

Alături de actele normative care guvernează raporturile juridice dintre toţi membrii unei
societăţi, în comunităţile în care trăiesc și romi unele relaţii sociale dintre aceștia sunt reglementate
de cutume specifice, care sau transmis până în zilele noastre. Judecata romilor poate fi considerată
mai mult o tradiţie de către organele de urmărire penală, pentru că, indiferent care ar fi concluziile
acesteia, nu pot fi luate în considerare în derularea unei anchete oficiale.
Kriss romani sau judecata ţigănească s-a păstrat peste vremuri ca unul din obiceiurile prin
care romii își rezolvă și probleme care ar putea părea nefirești în opinia unui judecător, cum ar fi
câte salbe de aur merită o fată la nuntă sau de ce o familie nu mai vrea să încheie o căsătorie
stabilită încă de pe vremea când mirii abia învăţau să vorbească. La judecata ţigănească se ajunge
deseori pentru rezolvarea unor probleme de familie, romii având reguli specifice, care
reglementează, diferit de dreptul comun, modul de încheiere a căsătoriei, divorţul, consecinţele
infidelităţii.
În comunităţile de romi, o familie nu ajunge decât rar la biroul de stare civilă, femeile fiind
practic doar concubine. Cununia civilă se face după ani de zile și numai dacă este neapărat necesară
pentru unele interese ale familiei, nefiind necesară pentru convieţuirea celor doi soţi.

4
Universitatea “Lucian Blaga” Sibiu Facultatea de Drept
Hasan (Sbîrciog) Aurelia – Istoria Dreptului Românesc

Despărţirea nu se face prin divorţ, ci se apelează la judecata ţigănească.Pedeapsa cea mai

grea este administrată împotriva femeilor adulterine, practicându-se și în prezent, în unele
comunităţi de romi. De cele mai multe ori, pricinile judecate se referă la neînţelegeri legate de
activităţi comerciale, de bani, Kriss-ul devenind astfel un fel de “tribunal comercial” în care
judecata o realizează romii.
Cutuma juridică se deosebeşte de simplele uzanţe sau de obiceiurile care nu au semnificaţie
juridică, pentru că ea este aplicată, atunci când este recunoscută ca izvor de drept, de către autorităţi
şi de către instanţele judecătoreşti, sub garanţia statului şi sub presiunea sancţiunilor.
Chiar dacă ea nu este creată de către un legiuitor, recunoaşterea cutumei ca izvor de drept
într-un anumit sistem juridic se întemeiază pe aprobarea tacită a legiuitorului, fiind un fel de lege
consimţită în mod tacit . Autoritatea de stat consacră cutuma prin sancţiunea dată de instanţele
judecătoreşti în cazul nerespectării ei.
Avantajele şi dezavantajele cutumei ca izvor de drept sunt determinate de modul lent,
nedeliberat de formare, precum şi de încetarea aplicării ei printr-un proces de asemenea lent, însă
în sens invers, prin căderea în desuetudine. Astfel, creându-se în mod lent, printr-un proces aproape
inconştient de repetare de către grupul social, obiceiul este adaptat idealurilor morale, nevoilor
economice şi sociale ale societăţii respective, evoluând lent o dată cu ele, până când se fixează şi
devine rigid. Pe de altă parte însă, acest proces lent de schimbare face greu de dovedit conţinutul
exact al cutumei.
Analizându-se raportul dintre cutumă şi lege (în sens larg), în literatura de specialitate s-a
afirmat că trecerea de la pragmatismul cutumiar la o treaptă juridică ştiinţifică, exprimată în norme
de drept emise de o autoritate de stat, este un mare câştig al societăţii. Chiar şi atunci când cutumele
au fost strânse în culegeri scrise, ele nu au putut dobândi organizarea şi rigurozitatea legilor,
păstrând un caracter de nedeterminare şi numeroase lacune, neexprimând nişte principii clare de
drept.
Ele nu puteau forma un sistem, aşa cum pot forma legile. Mai mult, adunarea cutumelor în
culegeri sau aşa-numita codificare a cutumelor a putut să faciliteze cunoaşterea conţinutului lor
exact, dar a avut şi efectul de a întrerupe evoluţia cutumei, redusă la regula scrisă a codului, ceea
ce a şters una din cele mai importante caracteristici ale ei – transformarea ei lentă, într-o
permanentă devenire.
În prezent, în societăţile moderne, rolul cutumei este mult diminuat faţă de cel al legii. O
primă observaţie în acest sens este aceea că dacă în trecut cutumei îi erau recunoscute funcţiile de
creare a dreptului, de interpretare şi chiar de abrogare a dreptului (cum se întâmpla în dreptul
roman), în prezent majoritatea teoreticienilor consideră că o cutumă nu poate opera contra legii,
deci nu poate avea în nici un caz un rol de abrogare a legilor, ci eventual doar a altor cutume.
Relaţiile dintre cutumă şi lege pot fi examinate nu numai în raport cu diferitele epoci, ci şi
în raport cu diferitele ramuri ale dreptului. Astfel, aşa cum am arătat, cutuma se păstrează ca un
important izvor de drept în dreptul internaţional public, în dreptul comercial internaţional, fiind
prezent şi în dreptul civil, comercial, al muncii şi constituţional. Cu toate acestea, trebuie remarcat

5
Universitatea “Lucian Blaga” Sibiu Facultatea de Drept
Hasan (Sbîrciog) Aurelia – Istoria Dreptului Românesc

că în aceste din urmă ramuri rolul lui este inferior celui al legii. Există însă şi ramuri de drept în
care cutuma este total exclusă, cum este dreptul penal şi dreptul procesual penal, acestea fiind
ramuri de drept în care este necesară fixarea de limite foarte precise, întrucât ele ating în mod direct
libertatea omului. „Nullum crimen sine lege” şi „Nulla poena sine lege”, norme fundamentale ale
justiţiei penale, implică foarte clar imposibilitatea formării unei norme penale cutumiare.
Problema relaţiei dintre cutumă şi lege se pune însă nu numai sub aspect cantitativ. Dacă
sub aspectul forţei juridice cutuma nu poate fi considerată inferioară legii, în sens larg, trebuie
recunoscută însă în prezent o condiţie de inferioritate a cutumei faţă de lege, ca arie de
reglementare. Aceasta nu datorită unei autorităţi mai mari a legii, ci datorită unei diferenţe
cantitative şi unor prevederi exprese, prin care se exclude posibilitatea cutumei de a modifica legea.
Prin urmare , dreptul este ansamblul de reguli care coordonează modul de desfăşurare al
vieţii noastre sociale de zi cu zi. Consider ca cel mai important izvor formal al dreptului, şi anume
obiceiul juridic în mai multe forme ale sale, fiind considerat cel mai important element de
originalitate care a influientat de-a lungul timpului evoluţia izvoarelor formale de drept în ţara
noastră.

Bibliografie
1. Popescu A., Teoria generală a dreptului, Bucureşti: Editura Fundaţia România de Mâine, 1997.
2. Romulus G., Oana M., Drept privat roman. Vol. I, Târgu Mureş: Editura Universităţii Ecologice
„Dimitrie Cantemir”, 1995.
3. Hanga Vl., Drept privat roman, Bucureşti: Editura Didactică şi Pedagogică, 1978
4. Djuvara M., Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv, Bucureşti:
Editura All Beck, 1999.
5. Dogaru I., Dănişor D.C., Dănişor Gh.,Teoria generală a dreptului, Bucureşti: Editura ştiinţifică,
2007.
6. Tackacs L., Niciu M., Drept internaţional public, Bucureşti: Editura Didactică şi Pedagogică,
1976.
7. Dumitrescu C.A., (2000), Introducere în teoria izvoarelor dreptului, Bucureşti: Editura Paideia,
2000.
8. Hanga Vl., Istoria dreptului românesc-Dreptul cutumiar, Iaşi: Editura Fundaţiei
,,Chemarea’’,1993.
9. Voicu C., Teoria generală a dreptului, Bucureş