ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS:

IMPLEMENTANDO SOLUCIONES
EN LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE

MÓDULO IV

ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS DE APP
Asociaciones Público Privadas:
Implementando soluciones en Latinoamérica y el Caribe

Gerente del Sector de Conocimiento y Aprendizaje:

Federico Basañes

Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social - INDES:

Juan Cristóbal Bonnefoy

Coordinadores Generales del Programa:

José E. Yitani
Lorena Rodríguez Bu

Documento original:
Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)

Adaptación y edición para el programa:

Andrea Dusso
Robert Pilkington
José Yitani
Lorena Rodríguez
Ana Haro

Con aportaciones y revisión de:

Gerardo Reyes-Tagle Daniela Carrera
Rocío Medina Ignacio Astorga
Reinaldo Fioravanti David Bloomgarden

Corrección de estilo y maquetación:

Manthra Comunicación Integral

Copyright©2015 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una li-
cencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO
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Las opiniones expresadas en esta publicación son de los autores y no necesariamente reflejan
el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los
países que representa.
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

ÍNDICE

Objetivo del módulo 4

Objetivos de aprendizaje 4

2. Diseño de contratos de APP 5

2.1. Objetivo del diseño del contrato 6

3. Requisitos de desempeño 8

4. Mecanismos de pagos 10

5. Mecanismos de ajustes 12

5.1. Cláusula de equilibrio financiero 13

5.2. Cambios en los requisitos de servicio 13

5.3. Cambios en las tarifas, reglas de pago o fórmulas 13

5.4. Costos operativos de pruebas de mercado

y evaluaciones comparativas 14

5.5. Refinanciamiento 14

6. Mecanismos de resolución de conflictos 15

7. Cláusulas de rescisión 17

7.1. Duración del contrato y traspaso de activos 17

7.2. Disposiciones para la rescisión anticipada 18

Ideas principales 21

Referencias 22

Bibliografía sugerida 22

Lecturas complementarias 23

3
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

OBJETIVO DEL MÓDULO

Analizar las fases de estructuración y diseño del contrato de una APP tomando
en cuenta los riesgos que se pueden presentar y los elementos clave que las
definen.

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
• Describir el proceso general del diseño del contrato de APP tomando en
cuenta cinco áreas clave: requisitos de desempeño, mecanismos de pago,
mecanismos de ajuste, procedimientos de resolución de conflictos y cláusu-
las de rescisión.

• Identificar algunos elementos esenciales en las cinco áreas clave que permi-
tan diseñar un contrato de APP.

4
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

2. DISEÑO DE CONTRATOS DE APP

El contrato es la parte central de cualquier APP ya que define la relación entre

la parte pública y la privada), sus responsabilidades y derechos, asignándoles
los riesgos identificados y proporcionando mecanismos para manejar los cam-
bios. En la práctica, el contrato de APP puede incluir varios documentos, los
cuales pueden referirse a los distintos programas o anexos en los que se esta-
blecen detalles particulares; por ejemplo, los requisitos para la construcción,
financiamiento, operación y mantenimiento de un activo o servicio determina-
do o las medidas e indicadores con los que se validará el desempeño de forma
detallada.

Además de dicho contrato, también habrá muchos otros entre las partes pri-
vadas de la APP. Los principales son los contratos entre la compañía SPV1 y sus
contratistas, acuerdos de financiamiento entre la compañía del proyecto y sus
prestamistas, y acuerdos de accionistas entre inversionistas de capital. El con-
trato de APP puede no ser efectivo hasta que estos otros acuerdos contrac-
tuales estén establecidos. Este curso se enfoca en el contrato principal entre el
Gobierno y la compañía que proveerá el servicio o SPV.

En términos de cronograma, el diseño detallado del contrato requiere mucho

tiempo y recursos, los cuales incluyen un equipo de asesores técnicos y ad-
ministrativos que corroboren que dicho documento esté completo. General-
mente, se elabora un “borrador de contrato de APP” que se presenta junto
con la preparación y emisión de la Solicitud de Propuestas (SP) enviada a los
licitantes potenciales. En algunos casos, este borrador no se puede modificar.
En otros, puede modificarse como resultado de la interacción con los licitan-
tes durante el proceso de transacción. Un proceso que permita una iteración
transparente durante las etapas de desarrollo y licitación puede resultar en
un contrato mejor alineado a las características del proyecto, los riesgos y las
prioridades de las distintas partes.

1. SPV es la entidad legal creada por los accionistas de capital con la cual el Gobierno firma el contrato para
la ejecución del proyecto. La SPV asume las responsabilidades del contrato, organizando el financiamiento
bajo la modalidad de Project Finance. La SPV celebra contratos para el suministro de las obras y operacio-
nes necesarias para cumplir con los requisitos del contrato de APP, muchas veces con las mismas empresas
de sus accionistas.

5
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

Gráfico 1.
Proceso general de APP
Progreso hacia el Progreso hacia la
Etapa
contrato de APP decisión de inversión

Identificación
y priorización Aprobación
de proyectos
Modelo de
Seleccionar proyectos prioritarios con Concepto negocio
Seleccionar potencial para una APP inicial “estratégico”
como candidato o “trazado”
APP para preparar
como APP
Evaluar APP:
Viabilidad y factibilidad técnica de proyecto
Viabilidad comercial de la APP
Estructurar

Si la APP ofrecerá valor por dinero Términos

Evaluar

Modelo de Aprobación
comerciales
APP

APP

Si la APP es fiscalmente responsable negocio

Estructurar APP: clave
Identificar riesgos
Asignar riesgos y resposabilidades
para proceder
con la transacción
Definir requisitos de desempeño
Borrador de
Definir mecanismos de pago
Diseñar contrato de
Crear mecanismos de ajuste
APP
contrato Establecer mecanismos de resolución
de APP de conflictos

Decidir la estrategia de adquisiciones Aprobación

Promocionar la APP Contrato
final Decisión
Administrar Calificar a los licitantes
final
transacción Administrar el proceso de licitación de APP
de APP Alcanzar el cierre financiero
para firmar
contrato
Establecer estructuras de administración
de contratos
Administrar Supervisar y administrar la entrega y el riesgo
contrato de la APP
de APP Manejo del Cambio

Fuente: adaptado de la Guía de Referencia APP, versión 2.0

2.1. OBJETIVO DEL DISEÑO DEL CONTRATO

Un contrato bien diseñado es claro, completo y crea certidumbre para las par-
tes contratantes. Como las APP son de largo plazo, arriesgadas y complejas,
los contratos de APP necesariamente están incompletos. Es por este motivo
que deben ser flexibles para permitir que, en lo posible, se traten sus circuns-
tancias cambiantes y evitar una renegociación o rescisión. Asimismo, es nece-
sario contar con un proceso claro y límites para estos cambios o adecuaciones.

6
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

Para poner en práctica este tipo de contrato, se requieren instituciones fuertes

de gestión de contratos. Cuando sea posible, involucrar al futuro administra-
dor del contrato en el diseño y revisión del contrato de APP puede ayudar a
asegurar que los procesos de gestión de cambios se puedan implementar en
la práctica. Es importante que, durante el diseño del contrato, se involucre a
todas las áreas técnicas y administrativas y no dejar todo en manos del área
legal, ya que hay cuestiones técnicas específicas y financieras que requerirán
claridad y certidumbre en el contrato (como las características del activo y/o
servicio, indicadores de desempeño, mantenimiento y reinversión, entre otras)
y que no podrán ser delimitadas por una sola área.

Por eso, hay que tomar en cuenta cinco áreas importantes al diseñar un con-
trato de APP:

• Requisitos de desempeño. Definición de la calidad y cantidad de bienes

y servicios, los mecanismos de monitoreo y ejecución, y sanciones.

• Mecanismos de pago. Definición del modo de pago a la parte privada

(mediante cargos al usuario, pagos del Gobierno basados en el uso o dis-
ponibilidad, o una combinación entre ambos) y cómo deberán incluirse
bonificaciones y sanciones.

• Mecanismos de ajuste. Incorporación de mecanismos para el manejo de

los cambios en el contrato, como las revisiones extraordinarias de tarifas
o los requisitos del servicio.

• Procedimientos de resolución de conflictos. Definición de mecanismos

institucionales para la resolución de conflictos contractuales, como el rol
del regulador y los tribunales o el uso de paneles de expertos o arbitraje
internacional.

• Cláusulas de rescisión. Definición de la duración del contrato, cláusulas

de entrega y circunstancias y consecuencias de una rescisión anticipada.

7
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

3. REQUISITOS DE DESEMPEÑO

El contrato tiene que especificar claramente lo que se espera de la parte pri-

vada, en términos de calidad y cantidad de los bienes y servicios que se pres-
tarán. Esto puede incluir, por ejemplo, la definición de normas para el mante-
nimiento necesario de una carretera o de la calidad requerida del servicio y
los objetivos de ampliación de conexiones para servicios públicos prestados
directamente a los usuarios, como agua o energía. Los indicadores de desem-
peño y los objetivos normalmente se especifican en los anexos del contrato/
acuerdo principal de APP.

Una característica clave de una APP es que, siempre que es posible, el des-
empeño se especifica más bien en términos de productos requeridos (como
la calidad de la superficie de una carretera) y no de insumos (como materiales
de pavimentación y diseño). Esto permite que la compañía privada de la APP
sea innovadora a la hora de responder a los requisitos, enfocando el proyecto
al logro de los objetivos finales del sector público.

El contrato de APP debe establecer lo siguiente:

1. Objetivos claros de desempeño o requerimientos de productos. Farquhar-

son et al (2011) indica que los objetivos de desempeño deben ser SMART2
(por sus siglas en inglés); es decir, específicos, medibles, alcanzables, rea-
listas y oportunos.

2. Cómo se monitoreará el desempeño. Qué información debe ser recopilada,

quién lo hace y a quién debe reportarse. Esto puede incluir roles para el
equipo de gestión de contratos del Gobierno, la parte privada, los monito-
res externos, los reguladores y los usuarios.

3. Consecuencias de incumplimiento. Definir qué hacer en caso de no lograr

los objetivos de desempeño requeridos, claramente especificados y reali-
zables. Esto puede incluir:

2. SMART: Specific, measurable, achievable, realistic, and Timely.

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 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

• Especificar sanciones de pagos, indemnización de daños o garantías de

desempeño.

• Especificar las deducciones de pagos por desempeño insatisfactorio (o

bonificaciones), integradas en el mecanismo de pagos.

• Seguir un sistema formal de alerta de desempeño y cómo un desempeño

insatisfactorio persistente puede producir una eventual rescisión por in-
cumplimiento.

4. Derechos de intervención para la parte pública. Para tomar el control de

la concesión (por lo general, temporalmente) según circunstancias bien de-
finidas. Típicamente, la intención es permitir la intervención para tratar los
problemas que amenazan la prestación del servicio por parte de la parte
privada, como problemas urgentes de salud, seguridad o medio ambiente,
que la parte pública puede estar mejor capacitada para manejar.

9
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

4. MECANISMOS DE PAGO

El mecanismo de pago define cómo se remunera a la parte privada de la APP.

Los ajustes de pagos que reflejan el desempeño o factores de riesgo son tam-
bién importantes para la creación de incentivos y asignación de riesgos en el
contrato de APP.

Los elementos básicos de los mecanismos de pago de las APP pueden incluir:

1. Cargos a los usuarios. Es decir, el pago cobrado por la parte privada direc-
tamente a los usuarios del servicio.

Cuando una concesión se paga mediante el cobro a los usuarios, el

enfoque de la fijación y ajuste de las tarifas se convierte en un meca-
nismo de asignación de riesgos importante. En algunas APP, la parte
privada puede tener la libertad de fijar el valor y la estructura de las
tarifas. Sin embargo, en muchos casos, las APP en las que el usuario
paga se encuentran en los sectores con características de monopo-
lio. En tal caso, las tarifas, y los estándares del servicio, normalmente
son reguladas por el Gobierno, para proteger a los usuarios. La pre-
gunta clave para la asignación de riesgos es cómo se permitirá el
cambio de las tarifas, por ejemplo, debido a cambios en la inflación
u otras variables económicas, o en los diferentes tipos de costo.

Las tarifas pueden controlarse estableciendo una fórmula en el contrato de

APP, por regulación o una combinación de ambas. Por ejemplo, puede fijarse
una fórmula de tarifas que establezca los niveles iniciales de las tarifas y una
fórmula que permita el ajuste de las tarifas de forma regular y automática en
función de la inflación. El contrato puede considerar revisiones regulares de la
fórmula de tarifas, en cuyo caso pueden considerarse otros factores.

2. Pagos del Gobierno. Es decir, los pagos realizados por el Gobierno a la parte
privada por los bienes y servicios proporcionados. Estos pueden:

• Basarse en el uso (por ejemplo, peajes en sombra o subsidios en función

de los resultados).

10
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

• Basarse en la disponibilidad; es decir, estar condicionados a la disponibi-

lidad de un bien o servicio con la calidad especificada.

• Ser subsidios directos basados en el logro de metas determinadas o en

caso de que se active alguna garantía incluida en el proyecto como un
nivel mínimo de demanda.

Las consideraciones clave cuando se definen los pagos del Gobierno son:

• Consecuencias en la asignación de riesgos de diferentes mecanismos de

pago del Gobierno. Por ejemplo, bajo un mecanismo basado en el uso, el
sector privado asume o comparte el riesgo de demanda, en tanto que un
mecanismo de pago por disponibilidad implica que el Gobierno asume las
consecuencias del riesgo de una demanda baja. Proporcionar un subsidio
de capital anticipado significa que la parte privada asume mucho menos
riesgo que si el mismo subsidio fuera proporcionado en función de su
disponibilidad durante el plazo del contrato.

• La vinculación con especificaciones claras de resultados y estándares de

desempeño. Vincular los pagos a requisitos de desempeño bien espe-
cificados es un factor clave para lograr una asignación de riesgos en la
práctica.

• La indexación de las fórmulas de pago. En cuanto a la especificación de

las tarifas, los pagos deben indexarse total o parcialmente con ciertos
factores de riesgo, para que el Gobierno asuma o comparta el riesgo.

3. Bonificaciones y sanciones, o multas. Deducciones en los pagos de la par-

te privada, o sanciones o multas pagables por la parte privada debido a que
no se obtienen resultados, particulares o estándares, determinados; o, por el
contrario, pagos de bonificaciones a la parte privada debido a que se logran
resultados específicos.

En las APP en las cuales tanto el Gobierno como el usuario pagan, las boni-
ficaciones y sanciones pueden vincularse a resultados determinados. En los
contratos en que el Gobierno paga, las bonificaciones y sanciones normalmen-
te son ajustes implementados sobre pagos regulares. Los gobiernos también
pueden proporcionar bonificaciones o cobrar sanciones en contratos en que el
usuario paga.

11
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

Un mecanismo de pago de APP podría incluir algunos o todos estos elemen-

tos, los cuales deben ser definidos por completo en el contrato, incluyendo
la especificación de los plazos y el mecanismo para realizar los pagos en la
práctica.

5. MECANISMOS DE AJUSTES

Los contratos de APP mayoritariamente están incompletos; es decir, no pue-

den especificar a cabalidad todas las posibilidades a futuro. El contrato de APP
debe, por tanto, ser flexible para permitir que las circunstancias cambiantes se
traten en lo posible dentro del contrato, y evitar una renegociación o rescisión.
Estos mecanismos de ajuste, normalmente, tienen como objetivo crear un pro-
ceso claro y delimitado para los cambios.

Es importante recordar que la mayoría de los proyectos de APP son de largo

plazo y a menudo son arriesgados y complejos. Por ejemplo, una nueva carre-
tera con pago de peaje enfrenta riesgos obvios, como fluctuaciones de la de-
manda, pero también riesgos menos evidentes, como la demanda de más vías
en el futuro o la instalación de nuevas tecnologías de gestión de tráfico. Las
APP más complejas, como los contratos de concesión de agua, están incluso
más expuestos a cambios impredecibles. Los activos de redes pueden durar
más o menos tiempo que el asumido. Las exigencias de cambios en tecnolo-
gías de tratamiento y distribución pueden provenir de nuevas investigaciones
en el campo de la salud, en tanto que el crecimiento urbano puede crear de-
mandas de grandes inversiones, a veces, en lugares imprevistos.

El concepto “equilibrio financiero”, común en los sistemas de derecho civil,

proporciona un mecanismo amplio para manejar diferentes tipos de cambios.
Otros mecanismos son más específicos, como los mecanismos para cambios
en los requisitos de servicio, cambios en la fórmula de las tarifas, otros ajustes
de costos en repuesta a los cambios del mercado o el refinanciamiento de las
ganancias.

12
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

5.1. CLÁUSULA DE EQUILIBRIO FINANCIERO

Los sistemas de derecho civil suelen adoptar el concepto de “equilibrio finan-

ciero” en la contratación, el cual puede ser establecido en la ley de adminis-
tración general o definido con más detalle en leyes específicas para APP o en
un contrato particular. Las disposiciones de equilibrio financiero facultan al
operador de introducir cambios en los términos financieros clave del contrato,
para compensar ciertos tipos de eventos exógenos que podrían impactar los
retornos. Los ajustes se basan en un modelo financiero mutuamente acordado
que se mantiene durante el plazo del contrato. Tres causas de cambios ines-
perados que dan mérito al equilibrio financiero se definen comúnmente como:

• Fuerza mayor (grandes desastres naturales o disturbios civiles)

• Factum principis (acción del Gobierno) y

• Ius variandi (cambios imprevistos en las condiciones económicas).

5.2. CAMBIOS EN LOS REQUISITOS DE SERVICIO

Puede ser difícil para la autoridad contratante prever con precisión los requisi-
tos de servicio durante el plazo del contrato. Normalmente, los contratos inclu-
yen enfoques para manejar cambios en los requisitos de servicio, en respuesta
a las circunstancias (que también pueden incluir tecnología cambiante).

5.3. CAMBIOS EN LAS TARIFAS, REGLAS DE PAGO O

FÓRMULAS

Generalmente, las tarifas o pagos se especifican mediante fórmulas, para per-

mitir ajustes regulares debido a factores como la inflación. El contrato de APP
también puede incluir mecanismos para revisar estas fórmulas, ya sea cambios
periódicos o excepcionales en circunstancias extraordinarias (con activadores
específicos).

13
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

5.4. COSTOS OPERATIVOS DE PRUEBAS DE MERCADO Y

EVALUACIONES COMPARATIVAS

Algunos contratos de APP requieren “pruebas de mercado” periódicas o eva-

luaciones comparativas de ciertos subservicios en el contrato, para permitir
que los costos se ajusten a las condiciones del mercado. Generalmente, esto
se hace cuando una APP incluye el suministro de un activo duradero (como la
instalación de una escuela o un hospital) junto con servicios blandos, en los
cuales los contratos del mercado son comúnmente de corta duración (como
la limpieza).

Este enfoque es el más común en los contratos de APP en la tradición de la Ini-

ciativa de Financiamiento Privado del Reino Unido (PFI). Establece que uno de
los objetivos es que el precio cobrado por los servicios blandos debe alinear-
se a las condiciones del mercado, mediante comprobaciones o evaluaciones
comparativas periódicas. Otra razón para que el mercado revise los servicios
blandos es que los proveedores de servicios normalmente son reacios a pro-
porcionar un precio fijo (con simple indexación de inflación) para tales servi-
cios en un periodo largo, porque es probable que los costos reales se alejen de
la línea a partir de la indexación.

5.5. REFINANCIAMIENTO

Durante la implementación, los cambios en el perfil de los riesgos del proyec-

to o en los mercados de capitales pueden significar que la empresa de APP
remplace o renegocie su deuda original en términos más favorables. Muchos
contratos de APP establecen reglas para determinar y compartir las ganancias
del refinanciamiento. Por ejemplo, en 2004 el Ministerio de Finanzas del Reino
Unido introdujo, en los contratos PFI estándar, una división 50:50 de cualquier
ganancia de refinanciamiento entre los inversionistas y el Gobierno.

14
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

6. MECANISMOS DE RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS

Definir un proceso de resolución de conflictos ayuda a asegurar que los con-

flictos se resuelvan de forma rápida y eficiente, sin la interrupción del servicio y
reduciendo el riesgo de discontinuidad debido a conflictos para ambas partes,
la pública y la privada. Los mecanismos de resolución de conflictos pueden
integrarse en el contrato de APP permitiendo reducir el espacio para diferen-
cias de interpretación, a partir de las cuales pueden surgir conflictos. Algunos
gobiernos definen los mecanismos de resolución de conflictos en la legislación
de la APP, para aplicarlos a todos los contratos de APP.

Como describe Kerf et al. (1998), los mecanismos de resolución de conflictos

para las APP pueden incluir:

• Mediación. Se involucra a un tercero que recomienda a las partes cómo

resolver sus desacuerdos. La mediación se usa con la esperanza de no
tener que emprender un arbitraje formal.

• Recurrir a un regulador del sector. Es una opción relativamente simple y,

por tanto, de bajo costo, pero puede ser arriesgada para la parte privada,
particularmente, en caso de que surjan preocupaciones sobre la indepen-
dencia o capacidad del regulador.

• Sistema judicial. Generalmente, los conflictos contractuales están sujetos

a la jurisdicción de los tribunales. Lo mismo suele ocurrir en los contratos
de APP. Sin embargo, normalmente las partes de las APP consideran que
el sistema de tribunales es inapropiado para resolver conflictos, ya que
puede ser lento o carecer de competencia técnica, particularmente, en
países en desarrollo. Los mecanismos de resolución de conflictos para las
APP tratan de no recurrir al sistema judicial.

• Panel de expertos en calidad de árbitros. El contrato de APP o la ley

pueden designar un panel de expertos independientes para que actúen
como árbitros en caso de conflicto. Las decisiones pueden definirse
como no vinculantes (en cuyo caso se necesita un mecanismo posterior)
o vinculantes.

15
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

• Arbitraje internacional. El último recurso para muchas APP es el arbitraje

internacional, que puede estar bajo una institución de arbitraje perma-
nente como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones3 (CIADI) o involucrar arreglos ad hoc como un panel interna-
cional de expertos.

Puede utilizarse más de uno de estos mecanismos en caso de un escalamiento

del conflicto. Por ejemplo:

• Concesiones en Chile. El mecanismo de resolución de conflictos para

contratos de APP en Chile se estableció en la Ley de Concesiones, y se
centra en el rol de un panel independiente de tres expertos en concilia-
ción para cada contrato; uno elegido por el Gobierno; otro, por la parte
privada, y el tercero, por mutuo acuerdo. El panel de conciliación puede
convocarse para proponer los términos de conciliación para resolver los
conflictos, mediante un acuerdo de las partes. Si no se puede llegar a un
acuerdo, la parte privada puede solicitar que el panel de conciliación se
convierta en un panel de arbitraje (y llegar a una decisión vinculante) o
acudir al sistema de tribunales.

• En México. A nivel Federal, la Ley Federal de Adquisiciones, Arrenda-

mientos y Servicios establece los procedimientos para la resolución de
conflictos durante la implementación del contrato de APP. La Secretaría
de la Función Pública es la organización a cargo de estos procesos. La
Ley establece que la parte interesada debe solicitar apoyo a la Secretaría
para la resolución de conflictos. La Secretaría facilita una reunión para
la resolución del conflicto. Cualquier acuerdo al que se haya llegado con
este procedimiento será vinculante y las partes involucradas deben pre-
parar un informe en que muestren el progreso logrado en la implementa-
ción del acuerdo alcanzado.

• En Uruguay. La Ley sobre Contratos de APP establece que las partes de-
ben ponerse de acuerdo sobre un panel de arbitraje ad hoc para resolver
los conflictos.

3. Institución internacional autónoma establecida en 1966, en el Convenio sobre Arreglo de Disputas Relati-
vas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (conocido como CIADI o Convenio de Was-
hington), con más de ciento cuarenta estados miembros. El objetivo principal del CIADI es proporcionar
facilidades para la conciliación y el arbitraje de conflictos de inversiones internacionales.

16
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

7. CLÁUSULAS DE RESCISIÓN

En la mayoría de casos, los contratos de APP tienen una duración definida, por
lo que establecen su fecha de terminación, así como las disposiciones para ce-
rrar el contrato y traspasar los activos. El contrato de APP, o en algunos casos
la ley pertinente de APP, debe también especificar las circunstancias en las
que el contrato puede rescindirse anticipadamente y las consecuencias de la
rescisión en cada caso.

7.1. DURACIÓN DEL CONTRATO Y TRASPASO DE ACTIVOS

Normalmente, el contrato de APP define su duración, así como las disposicio-

nes para cualquier traspaso de activos del proyecto al Gobierno. El enfoque
más común es que el Gobierno indique, en el borrador del contrato, la duración
de la APP, como la mejor estimación de tiempo necesario para que la parte pri-
vada obtenga el retorno requerido, con tarifas o niveles de pagos razonables.

Una segunda opción, con un resultado similar, es definir las tarifas o los pagos
anuales y permitir que la duración del contrato sea determinada por los licitan-
tes como parte de las variables de oferta clave. Este enfoque se usó, por ejem-
plo, en el programa de carreteras pagadas de México, donde se adjudicaron
concesiones al licitante que ofreció el plazo más corto.

Una tercera opción es dejar que la duración de la concesión se determine de

forma endógena al invitar a los licitantes sobre la base del menor valor presen-
te neto (LPVR, por sus siglas en inglés). Esto significa que la concesión termina
cuando se alcanza ese valor; cuanto mayor sea el tráfico, más pronto termina-
rá la concesión. Este enfoque fue establecido por Engel, Fischer y Galetovic
(2004) como una forma de gestionar el riesgo de concesiones de plazo fijo y
se ha usado para carreteras con peaje en Chile y Colombia.

Un plazo de concesión más corto puede permitir que el Gobierno vuelva al

mercado para licitar nuevamente la concesión. Sin embargo, esto puede ge-
nerar desincentivos para que los concesionarios inviertan, particularmente, el
final de la concesión. Teniendo esto en cuenta, los contratos de APP deben de-

17
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

finir claramente el método de transición de los activos y las operaciones al final

del contrato. Normalmente, esto incluye cómo se definirá y evaluará la calidad
de los activos, si se realizará un pago al traspasar los activos y cómo se deter-
minará el valor de cualquier pago. Puede ser particularmente difícil definir las
normas de traspaso al inicio de un contrato a largo plazo.

7.2. DISPOSICIONES PARA LA RESCISIÓN ANTICIPADA

El contrato de APP debe establecer las condiciones según las cuales puede
rescindirse anticipadamente, caso en el que la propiedad de los activos del
proyecto generalmente vuelve al sector público. Dichas condiciones incluyen
quién puede rescindirlo y por qué, y si se realizará algún pago de compensa-
ción en cada caso.

Existen tres grandes razones para la rescisión anticipada:

1. Incumplimiento por parte de la parte privada

2. Rescisión por la parte pública, ya sea por incumplimiento o por interés

público

3. Rescisión anticipada debido a alguna razón externa (de fuerza mayor).

Normalmente, el Gobierno realiza un pago a la parte privada en cada caso y

toma el control de los activos y/o servicio del proyecto (los cuales pueden vol-
ver a ser licitados bajo un nuevo contrato de APP). Los pagos por rescisión de-
finidos contractualmente dependen generalmente de la causa de la rescisión
como se resume en la Tabla 1.

A pesar de que el contrato incluya disposiciones cuidadosas, la rescisión antici-

pada generalmente es costosa para ambas partes y es el último recurso cuan-
do las demás vías se hayan agotado. Esto significa que los pagos por rescisión
definidos en el contrato son importantes incluso si la rescisión no ocurriera,
ya que determina una “última” alternativa para cada parte en la resolución de
cualquier conflicto o renegociación.

18
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

Los pagos de rescisión anticipada normalmente se adaptan para que los finan-
cistas siempre tengan interés en mantener el contrato activo y los servicios
operacionales. De esta manera, se los induce a intervenir antes de que los pro-
blemas de bajo desempeño provoquen un incumplimiento de la parte privada.

19
 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

Tabla 1.
Tipos de rescisión anticipada y pagos por rescisión

DEFINICIÓN DE PAGOS
RESCISIÓN ACTIVADORES TÍPICOS
DE RESCISIÓN
• No se completa la
Los pagos de rescisión normalmente se
construcción
definen para asegurar que los accionistas
• Incumplimiento constante asumen el peso del incumplimiento. Los
de los estándares de prestamistas también pueden estar expuestos
desempeño a alguna posible pérdida -para reforzar su
incentivo para rectificar los problemas-
• Insolvencia de la empresa
aunque esto puede afectar la capacidad de
del proyecto
financiamiento. las opciones incluyen:
Incumplimiento de A los prestamistas
• El valor total o una proporción determinada
la parte privada normalmente se les da
de la deuda pendiente.
“derechos a intervenir”
para permitirles resolver • El valor contable depreciado de los activos
los problemas debido a
• Los ingresos al volver a licitar la concesión
un contratista de bajo
en el mercado abierto, superando también,
rendimiento; la rescisión
por consiguiente, la posible difcultad de
solo se produce si esto
encontrar espacio en el presupuesto para las
es inefectivo, o si los
obligaciones de pagos por rescisión que se
prestamistas deciden no
materializan inesperadamente
hacerlo

Un contrato justo debe asegurar que la parte

La parte pública no cumple
Incumplimiento de
con sus obligaciones del
la parte pública
contrato
privada no pierda si la parte pública opta por
el incumplimiento. Los pagos por rescisión
en este caso se establecen normalmente
en el valor de la deuda más algún monto
de equidad, y también pueden incluir las
utilidades perdidas a futuro (si existiesen)

Muchas APP o leyes de

Normalmente debe ser equivalente al
contratación pública
incumplimiento de la parte pública, de lo
Rescisión por permiten a la entidad
contrario, se crean incentivos perversos para
interés público contratante rescindir el
rescindir voluntariamente el contrato en lugar
contrato por razones de
de incumplirlo (o viceversa)
interés público
Debe definirse
cuidadosamente en el
contrato y limitar a eventos Normalmente entre las dos opciones
Daño prolongado
de fuerza mayor prolongados anteriores, ya que ninguna de las partes está
por fuerza mayor
no asegurables, que impidan en incumplimiento
el cumplimiento de las
obligaciones

20
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

IDEAS PRINCIPALES

El contrato es un conjunto de documentos que definen las responsabi-

lidades de la compañía SPV, los indicadores que se usarán para medir
su desempeño y los mecanismos para resolver conflictos, ajustes y ter-
minaciones.

El contrato se basa en una asignación detallada de los riesgos del pro-

yecto por lo que indica claramente quién será responsable en cada
caso y qué se debe hacer cuando una de las partes no cumpla con sus
deberes.

El contrato rige por un largo periodo y, dado que no puede prever to-
dos los acontecimientos durante el mismo, requiere mecanismos flexi-
bles que, simultáneamente, permitan mantener y proteger los objetivos
del proyecto.

Suele ser mejor, para todas las contrapartes, que los conflictos se iden-
tifiquen desde un inicio, y que se resuelvan entre ellas. Sin embargo, el
contrato debe indicar claramente el proceso a seguir en caso de que un
conflicto no pueda resolverse bilateralmente.

Debido a la necesidad de lograr un contrato aceptable tanto para el

Gobierno como para la compañía SPV, se suele incluir un mecanismo
transparente para la iteración del documento durante el proceso de
licitación.

21
ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

REFERENCIAS
• Kerf, M., Gray, D., Irwin, T., Levesque, C., Taylor, R. & Klein, M. (1998). Concessions for
Infrastructure: A Guide to Their Design and Award. [Documento Técnico del Banco
Mundial], Washington D.C.

• Engel, E., Fischer, R. & Galetovic, A. (2002). A New Approach to Private Roads, Regu-
lation, otoño, 18-22.

BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA
Diseño de contratos de APP
• European PPP Expertise Centre (2011). The Guide to Guidance: How to
Prepare, Procure, and Deliver PPP Projects, Luxemburgo

La Sección 2.2.5, “Preparación del borrador del contrato”, describe bre-

vemente el contenido de un contrato típico; el Cuadro 3 proporciona más
detalles en cuanto a la definición de los mecanismos de pago.

La Sección 4, “Implementación del proyecto”, describe el manejo de los

cambios dentro del contrato, la resolución de conflictos y la rescisión.

• Iossa, E, Spagnolo, G y Vellez, M (2007). Contract Design in Public-Pri-

vate Partnerships. Washington D.C.: Banco Mundial.

Proporciona directrices sobre varios elementos del diseño de contrato,

incluyendo la asignación de riesgos, diseño del mecanismo de pago, in-
corporación de flexibilidad y evasión de la renegociación, duración del
contrato y otros problemas contractuales relacionados con el manejo de
cambios.

22

ANEXOS
ANEXO 1. LECTURAS COMPLEMENTARIAS
¿Te ha interesado un tema en particular y te gustaría profundizar? ¿Quieres cono-
cer más ejemplos y casos? Para esto, se recomienda:
REFERENCIAS CLAVE: DISEÑO DE CONTRATOS DE APP
REFERENCIA
Banco Mundial. (2009). Toolkit
for Public Private Partnerships
in Roads and Highways. Was-
ghington D.C.: Banco Mundial.
Infrastructure Australia (2011).
National PPP Guidelines: Road-
map for applying the Commer-
cial Principles; ------ (2008)
National PPP Guidelines: Com-
mercial Principles for Social In-
frastructure (Vol. 3); ----- (2011)
National PPP Guidelines: Com-
mercial Principles for Economic
Infrastructure (Vol. 7)
Banco Mundial. (2011). PPP
Arrangements / Types of Pu-
blic-Private Partnership Agree-
ments. Recuperado en: http://
ppp. worldbank.org/public-pri-
va t e - p a r t n e r s h i p /c o n t e n t /
agreements.
MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP
DESCRIPCIÓN
El Módulo 4, “Sección de Leyes y contra-
tos sobre ‘contratos’”, describe los tipos de
contrato de APP y sus contenidos y dispo-
siciones típicos; incluye cláusulas “estándar”
como ejemplo. La sección “Acuerdos, finan-
zas y garantías” describe otros elementos
comunes de la estructura contractual, inclu-
yendo los acuerdos con los prestamistas.
Establecen por qué y cómo los riesgos y res-
ponsabilidades clave deben asignarse en el
contrato, para infraestructura social (el Go-
bierno paga)e infraestructura económica (el
usuario paga). El documento guía describe
el proceso de desarrollo del contrato y pro-
porciona directrices para decidir qué con-
junto de principios comerciales usar.
La APP en el Centro de Recursos de Infraes-
tructura contiene una colección de contratos
de APP reales y acuerdos como ejemplo de
una variedad de tipos de contrato y sectores.
23
 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

REFERENCIA DESCRIPCIÓN

Proporciona directrices detalladas y un texto

estándar sobre cada aspecto de los contra-
tos de APP usados en las APP/IFP del Reino
El Tesoro de Su Majestad. (2007).
Unido (en las que generalmente el usuario
Standardization of PFI Contracts: Ver-
paga). El sitio web http:// www.hm-treasury.
sion 4. Londres.
gov.uk/ppp_standardised_contracts.htm
proporciona material adicional, incluyen-
do versiones actualizadas que muestran los
cambios realizados respecto a las versiones
anteriores.
La Sección 3, “Diseño de la concesión”, pro-
porciona directrices detalladas sobre el diseño
de contratos de APP, especialmente, de aque-
Kerf, Gray, Irwin, Levesque, Taylor &
llos en los que la parte privada proporciona
Klein (1998) Concessions for Infras-
los servicios directamente a los usuarios. Lo
tructure: A guide to their design and
temas cubiertos incluyen asignación de res-
award. [Documento técnico 399].
ponsabilidades, determinación y ajuste de
Banco Mundial.
precios, objetivos de desempeño, sanciones y
bonificaciones, rescisión, manejo de cambios
imprevistos y resolución de conflictos.

El Módulo 6 del manual, “Gestión del acuerdo

de APP”, describe brevemente cómo deben
Tesoro Nacional de Sudáfrica. (2004). establecerse los requisitos de desempeño y
PPP Manual Module 6: Managing the los mecanismos de monitoreo e implementa-
PPP Agreement. Johanesburgo. ción. La cláusulas de APP estandarizadas esta-
blecen y explican las cláusulas clave mediante
todos los elementos del contrato de APP.

Describe las prácticas nacionales e interna-

Federal Highway Administration.
cionales actuales para los indicadores de
(2011). Key Performance Indicators
desempeño clave en APP, basadas en una
in Public-Private Partnerships: A Sta-
extensa revisión bibliográfica y en ocho es-
te-of-the-Practice Report. Washing-
tudios de caso de Australia, Columbia Britá-
ton, D.C.
nica, Reino Unido y Estados Unidos.

24
 MÓDULO IV
UNIDAD 2: DISEÑO DE CONTRATOS
DE APP

REFERENCIA DESCRIPCIÓN

La Sección 6.3, “Diseño de reglas de asigna-

ción de riesgos”, describe varios aspectos
Banco Mundial. (2006). Approaches del diseño de contratos de APP para APP en
to Private Sector Participation in Wa- que el usuario paga, incluyendo mecanismos
ter Services: A Toolkit. Washington de pago y cláusulas de rescisión. La Sección
D.C.: Banco Mundial. 7, sobre el desarrollo de las instituciones para
manejar la relación, incluye una discusión so-
bre la resolución de conflictos.

Irwin, T. (2003). Public Money for Pri-

Describe diferentes mecanismos de pago para
vate Infrastructure: Deciding When
subsidios de proyectos de infraestructura,
to Offer Guarantees, Output-Based
como aquellos basados en productos y subsi-
Subsidies, and Other Fiscal Support.
dios anticipados de capital, y cómo el Gobier-
[Documento de trabajo nº 10] Banco
no puede decidir cuál es el más apropiado.
Mundial.

El Capítulo 13, “Mecanismo de pago de servi-

cios”, describe los diferentes mecanismos de
pago posibles (enfocándose en las APP con
pagos del Gobierno) y sus implicaciones para
Yescombe, E. R. (2013). Public-Private la asignación de riesgos y probabilidad de ge-
Partnerships: Principles of Policy and nerar utilidades. El Capítulo 15, “Cambios en
Finance, (2da ed.). Oxford: Elsevier circunstancias y rescisión”, describe los me-
Science. canismos para abordar los costos y riesgos
cambiantes (eventos de compensación y ali-
vio), intervención y substitución, y disposicio-
nes de pagos de rescisión para diferentes cau-
sas de rescisión.

Scottish Government. (2007). Briefing Describe la experiencia en la definición e im-

Note 1: Payment Mechanisms in Ope- plementación de mecanismos de pago en
rational PPP Projects. Edinburgo. APP con pagos del Gobierno.

25
 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS
Y DISEÑO DE CONTRATOS APP

REFERENCIA DESCRIPCIÓN

La Sección 9, “Cambios de circunstancias”,

Hong Kong Efficiency Unit (2008) An
proporciona directrices sobre los tipos de
Introductory Guide to Public Private
cambios que un contrato de APP debe ser
Partnerships (2da ed.), Hong Kong.
capaz de enfrentar.

Describe el enfoque de panel de expertos

Jadresic, A. (2007). Paneles de exper-
usado en Chile para tratar los conflictos re-
tos en regulación de infraestructura
gulatorios. La Sección 6 se enfoca en el uso
en Chile. [Documento de trabajo nº
de paneles de expertos en los contratos de
2]. Banco Mundial.
concesiones de obras públicas.

Ehrhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoi-

Describe los problemas asociados con la pro-
ding Customer and Taxpayer Bailouts
tección de los prestamistas contra pérdidas en
in Private Infrastructure Projects: Po-
el caso de rescisión debido al incumplimiento
licy towards Leverage, Risk Alloca-
de la parte privada y proporciona algunas po-
tion, and Bankruptcy. [Documento de
líticas como alternativas.
trabajo nº 3274]. Banco Mundial.
Clement-Davies, C. (2007). Public-Pri-
Analiza algunos de los problemas principales
vate Partnerships in Central and Eas-
en el desarrollo de acuerdos de concesión en
tern Europe: structuring concessions
países de transición, incluyendo asignación
agreements. En: European Bank for
de riesgos, estructura de tarifas, estándares
Reconstruction and Development
de desempeño, manejo de cambios, y dere-
(eds.). Law in Transition 2007: Public
chos de rescisión e intervención de los pres-
Private Partnerships, Legal reform in
tamistas.
Russia, 38-50.
Describe la reforma regulatoria en los servi-
Cassagne, J. C. & y Ariño Ortiz, G. cios públicos, incluyendo la aplicación de la
(2005). Servicios Públicos: Regulación regulación mediante contratos de APP efec-
y Renegociación. Buenos Aires: Le- tivos. Incluye directrices sobre mecanismos
xis-Nexis Abeledo- Perrot. para cambios de tarifas y para resolución de
conflictos.

Souto, M. J. (2004). Direito Adminis- Describe el marco legal para las concesiones
trativo das concessões. Río de Janeiro: en Brasil y sus implicaciones para el diseño de
Lumen Juris. contratos de APP.

26