HERMENÉUTICA JURIDICA

El término hermenéutica deriva del griego "hermenéuiein" que significa expresar o enunciar un
pensamiento, descifrar e interpretar un mensaje o un texto.

Además conforme a la etimología, la voz interpretación deriva del latín “interpretatio-onis” que
significa acción y efecto de interpretar, respecto al vocablo interpretar, del latin “interpretari”
significa explicar o declarar el sentido de una cosa, principalmente el de textos faltos de claridad.

Es así como se identifica la hermenéutica con la interpretación, pero hay que aclarar que hay una
relativa diferencia, respecto de la trascendencia al ámbito jurídico, pues “la interpretación jurídica
apela a la hermenéutica, pero esto no significa que se trate de términos idénticos” .

Por otra parte, para entender el discurso jurídico es menester tener en cuenta que todo derecho
tiene como condición la exigencia de ser formulado a través de un lenguaje. A este lenguaje bien
se le puede denominar 'lenguaje jurídico' y siempre estará sujeto a interpretación.

Respecto a una definición jurídica, los doctrinantes no han podido converger el significado de
ambos a una sola definición, tal y como lo afirma la corte constitucional en Sentencia C-820 de
2006:

“A pesar de que el propio significado de interpretación jurídica ha sido discutido en la doctrina

especializada porque, entre otras cosas, inmediatamente remite al debate de si interpretar una
norma jurídica implica determinar el alcance de todos los textos legales o sólo los oscuros, lo
cierto es que, en su sentido más obvio y elemental, interpretar es explicar, declarar, orientar algo,
comprender las circunstancias, aprehender, entender los momentos de la vida social y atribuir un
significado a un signo lingüístico. En fin, como lo advierten Gadamer y Husserl , la interpretación
está directamente ligada con la comprensión y el lenguaje, de tal forma que, al referirnos a la
hermenéutica jurídica, la entendemos como la actividad dirigida a encontrar la solución al
conflicto o al problema jurídico que se somete a estudio del intérprete.” (citado de la sentencia)

La hermenéutica es un conjunto de disciplinas que constantemente los juristas están dando

aplicación, pues interpretar la ley es conocer y adaptar las normas abstractas a los casos
singulares; es pues pasar de lo general a lo particular, pero para ello se requiere un conocimiento
sistemático del derecho y para ello son necesarios los principios y conceptos generales que
informan la ciencia jurídica en su conjunto.

Entonces siempre se requiere interpretar la norma, no porque la norma sea en un sentido

lingüístico clara, necesariamente no requiere interpretación, ya que los términos pueden ser
claros, pero no el sentido de la vigencia y conveniencia de aplicarla a un caso; pero no es fácil
lograr una correcta interpretación si no se cuentan con reglas precisas y claras, metódicas y
sistemáticamente establecidas. De ello se ocupa la hermenéutica jurídica, que establece los
principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar
una adecuada interpretación de las disposiciones normativas.
NATURALEZA JURIDICA DE LA HERMENEUTICA

La esencia jurídica de la hermenéutica entraña todo el ordenamiento jurídico, puesto que es por
medio de esta que se le interpreta, como un todo coherente, valido, objetivo y lógico.

Respecto a los recursos que tiene el intérprete podemos citar este concepto del Consejo de
Estado: “El intérprete puede regirse por normas de interpretación como las siguientes: a. Cuando
las palabras de la ley hayan sido expresamente definidas para ciertas materias por el legislador, se
les dará en ésta su significado legal. b. Cuando sobre la forma de interpretación no haya norma
expresa en la misma ley o en otra nueva ley, es menester recurrir a los principios generales
consagrados en la Constitución y en la ley (especialmente en las Leyes 57 y 153 de 1887 y en el
capítulo 4o. del título preliminar del Código Civil, “Interpretación de la ley”). Subsidiariamente,
podrá acudirse a la jurisprudencia y la doctrina que se vaya formando en torno a las dos leyes a
que se refiere la consulta. c. Cuando se trate de fijar el sentido de cada una de las partes de una
ley, su contexto servirá para ilustrarlas, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía. d. Cuando no pudieren aplicarse los principios y reglas

hermenéuticas, los pasajes oscuros o contradictorios se interpretarán del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”

Entonces puede deducirse que se debe acudir a los principios consagrados en estas leyes (57 y 153
de 1887), cuando respecto de las leyes que interpretamos no traen reglas de interpretación
específica.

Podremos comenzar citando el Art. 10, Subrogado por la Ley 57/887 Art. 5. “Cuando haya
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.
Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se
observaran en su aplicación las reglas siguientes:
1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.
2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidadades, y se hallen en un
mismo código, preferirá la disposición consignada en el articulo posterior; y si estuvieren en
diversos códigos, preferirán por razón de estos, en el orden siguiente……”

Esta disposición debe entenderse modificada por el art. 20 del Código Sustantivo del Trabajo, en
cuanto la citada norma le otorga prevalencia a las disposiciones laborales sobre las demás normas
legales y por el art. 93 de la Constitución política que le confiere prevalencia a los tratados y
convenios internacionales en materia de derechos humanos sobre las demás disposiciones en el
orden interno.

Podemos seguir citando el Art. 2 de la Ley 153 de 1887 que reza: “La ley posterior prevalece sobre
la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas
preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.”

Cabe aclarar que el C.E en Sent. Ene. 30/1968 expreso que el principio de prevalencia de la ley
posterior no es absoluto, pues existe prevalencia de la ley especial anterior sobre la general
posterior, en estos términos: “Lex posterior generalis non derogat priori speciali” y “legi speciali
per generalen non derogatur”, son aforismos antiquísimos que enuncian el principio universal de
derecho de que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior y que complementan la
conocida regla de prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas jurídicas se
pueda sintetizar así: la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma
generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste
en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue
expresamente la primera, o que entre ellas exista incompatibilidad.”

Además la mencionada Ley contiene disposiciones relativas a la interpretación legislativa y

constitucional en los siguientes artículos:

ARTÍCULO 4. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar
la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, á su vez, norma para interpretar
las leyes.
ARTÍCULO 5. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica
servirán para fijar el pensamiento del legisladory aclarar ó armonizar disposiciones legales oscuras
ó incongruentes.
Los anteriores artículos nos presentan recursos a los cuales debemos acudir ante casos dudosos o
incongruentes que se encuentren en la constitución y las leyes.
En este punto es importante anotar lo que dispone el art. 32 del Código Civil:
“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretaran
los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.
ARTÍCULO 48. Los jueces ó magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad ó
insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.
Cabe resaltar las reiteradas menciones a la doctrina constitucional, lo cual de contera, da para
señalar como la corte constitucional, en su jurisprudencia, ha establecido como precedente
obligatorio la ratio decidendi y la parte resolutiva de sus fallos revestidos de cosa juzgada
constitucional, por ende si una autoridad judicial desconoce los fallos de la corte constitucional,
incurrirá en una vía de hecho, al violar el principio de igualdad, sin perjuicio de que el Juez tenga
fuertes argumentos para separarse de esta.
El artículo 8o de la Ley 153 de 1887 regula parcialmente la interpretación e integración del
derecho desde hace más de 100 años. Pero, como es obvio, se trata también de un texto que hay
que interpretar. Su interpretación es fundamental, sin embargo, porque modifica la interpretación
de todos los demás textos de derecho positivo, incluyendo el texto constitucional.

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que
regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas
generales de derecho”.

Entonces este art. 8, nos toca tres temas importantes:

1. Analogía: “Mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para regular un caso
imprevisto en la ley, pero con fundamente en la misma ley. La analogía representa, pues, una
extensión de la ley a otros casos de los expresamente previstos….”
Es importante señalar que con la analogía también se cumple con lo dispuesto en el art. 32, pues
se está interpretando con otras normas, es decir, tratando de buscar el “espíritu general de la
legislación”.
Nuestra Corte Suprema ha dispuesto lo siguiente, respecto a su configuración:
“…El principio de la analogía o argumento a simil consagrado en el art. 8° de la Ley 153 de de 1887,
supone estas condiciones ineludibles: a) Que no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido; b) Que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma y c) que
exista la misma razón para aplicar el precepto estatuido respecto de la primera…..”
En el anterior concepto el doctrinante plantea que la analogía no procede cuando el caso concreto
regulado por la Ley constituye una excepción a la regla general, porque entonces es la regla
general la que se aplica y no la excepción. Ademas las excepciones son de interpretación
restrictiva.
Tambien es ilegitima su aplicación tratandese de dar aplicación a sanciones, tanto en lo penal,
como en lo civil, pues el primer estatuto expresamente lo determina asi.
2. Doctrina constitucional: La corte constitucional ha establecido que a falta de ley aplicable al
caso concreto los jueces deben acatar la doctrina constitucional emitida por aquella corporación.
3. Principio generales del derecho: Estos principio están consagrado como fuente formal en el
presente articulo, asi que se presentan como subsidiarios a la aplicación primero de la doctrina
constitucional y la analogía.
Estos principios pueden ser tanto de origen, legal, doctrinal o jurisprudencial, los cuales
mencionare a manera enunciativa:
Abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, error común hace derecho, buena fe,
improcedencia del aprovechamiento del dolo propio, lo accesorio le sigue a lo principal, la teoría
de la imprevisión etc.
Siguiendo el curso de la Ley encontramos la disposición que se podría denominar la Doctrina
probable y consagra esto:
ARTÍCULO 10. Artículo subrogado por el artículo 4. de la Ley 169 de 1889, el nuevo texto es el
siguiente: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre
un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las
decisiones anteriores.

Nuestro tribunal Constitucional ya se pronuncio respecto de esta norma jurídico y declaro su

exequibilidad condicionada, en el sentido de quela Corte Suprema, como juez de casación, y los
demás jueces que conforma la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada
por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión; ya que si no se hace se estaría vulnerando el derecho de igualdad de
protección y trato por parte de las autoridades.

Cabe aclarar, no obstante, que la constitución en su artículo 230 expone la jurisprudencia junto
con la equidad, la doctrina y los principios generales del derecho, criterio auxiliar, la corte respecto
de la jurisprudencia ha manifestado que son precedentes obligatorios, con los argumentos
mencionados anteriormente.
La costumbre como fuente de derecho la plantea el art. 13 de la Ley 153 de 1887, con algunas
limitante como:
A) General y conforme con la moral cristiana, entendida esta como moral social o general por lo
expuesto en la Sentencia C-224/94 en su estudio de exequibilidad.
B) Estar de acuerdo a lo dispuesto por la constitución y leyes. (Segundum legem)
C) Constituye derecho a falta de legislación positiva (preater legem)

Otros conceptos importantes en anotar son los derechos adquiridos y meras expectativas pues
según estos criterios se pueden determinar si una nueva ley cercena o deja incólume los derechos
de un sujeto de derecho.
ARTÍCULO 17. Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule ó
cercene.
Para efectos de los derechos adquiridos me permito remitir a la jurisprudencial constitucional, no
sin antes transcribir el imprescindible art. 58 de la Constitución política.

ARTICULO 58. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. el nuevo texto es el
siguiente: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando
de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber
expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los
intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-
administrativa, incluso respecto del precio.

“Como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación, siguiendo las orientaciones de la doctrina

y la jurisprudencia, configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han
quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden
incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.

Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la
Constitución prohibe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas
bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este
modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la
virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente
consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una
determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de
las normas en ese momento vigentes.
La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas",
que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más
que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley
nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se
originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera
definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua.

No obstante, las referidas expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por
el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e
inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población
o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social. Es así como la ley
nueva puede tomar en cuenta hechos o situaciones sucedidos en vigencia de la ley antigua para
efectos de que con arreglo a las disposiciones de aquélla puedan configurarse o consolidarse
ciertos derechos (efecto retrospectivo).
Cuando el artículo 58 de la Constitución, alude a la garantía de la propiedad privada y a los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, y dispone que tales derechos "no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores", indudablemente está otorgando una
protección a las situaciones jurídicas que definitivamente han quedado consolidadas bajo la
vigencia de una ley y no a las meras expectativas de derechos.

Sin embargo, es necesario precisar que la regla precedente no es absoluta, porque ella misma
prevé la posibilidad de que se puedan afectar, los referidos derechos "cuando de la aplicación de
una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida", evento en el cual "el interés
privado deberá ceder al interés público o social". Ello explica, que no obstante el respeto que
merecen los referidos derechos sea posible decretar su expropiación, utilizando las modalidades
previstas en la Constitución, o que se puedan imponer limitaciones, obligaciones o cargas
especiales, con el fin de asegurar la función social de la propiedad y de la función ecológica que le
es inherente.

Distinto del efecto retroactivo y retrospectivo es el efecto inmediato de la ley, por la vocación de
ésta de que sus disposiciones se apliquen en el futuro, desde el momento en que empiece a regir,
no permitiendo por consiguiente la subsistencia de la ley antigua ni de las situaciones o hechos
nacidos durante su vigencia, pero que no han alcanzado a configurar o consolidar verdaderos
derechos.”

Asi el art. 17, 18 y subsiguientes de la Ley 153 de 1887, traen disposiciones respecto de cuando
surgen efectos las leyes respecto de temas como el estado civil (Arts. 19, 20, 21, 22 y ss), derechos
reales (Arts. 28 y ss) la prescripción (41 y 42) leyes procesales (Art. 40) en Materia penal ( Art. 4 y
ss) además de otros temas.

INTERPRETACION DEL DERECHO.

Ya estudiadas las reglas de interpretación generales de la Ley 153 de 1887, conviene analizar las
contenidas en el título preliminar del código Civil.
La ley está destinada a ser aplicada y debe interpretarse. El legislador no puede prever todos los
casos. La interpretación legal es; determinación del significado, alcance, sentido o valor de ley
frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. En la interpretación se
distinguen: a) la expresión (signos); b) la significación; c) el objeto. Lo fundamental es indagar la
significación de la ley, ya que la norma puede contener expresiones sinónimas, equívocas,
tautológicas, equivalentes; etc.
Clases
La interpretación puede ser:

• Doctrinal o libre: Según el Art. 230 de la Constitución Política es un criterio auxiliar de la

actividad judicial, esta interpretación presenta innumerables ventajas, puesto que se realiza de
una forma objetiva y desinteresada por parte de los juristas, profesores y estudiosos del derecho,
claro está que según el art. 26 equipara la doctrinal con la judicial.
• Judicial: Es la que aplican los jueces en la aplicación de la ley a los casos particulares. Es una
interpretación obligatoria para el caso objeto del litigio. Se diferencia de la interpretación
legislativa en que esta es abstracta y general, mientras que la judicial es por vía de decisión o
especie (Art. 17 y 26 del C.C). Cabe recordar y aclarar que los fallos de la corte constitucional están
revestidos de cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes y constituyen precedente
obligatorio por parte de los operadores judiciales, lo mismo de la ratio decidendi tanto de los fallos
en sede de revisión de tutela, como de los demás de las altas cortes.
• Legislativa o auténtica; es la que efectúa el legislador mediante una ley interpretativa. La
vigencia de una ley interpretativa comienza en el momento de su expedición, es decir, sigue la
suerte común de las demás leyes; o sea, que no es retroactiva, asi lo establece el art. 14 del C.C.
Extensión y alcance:
De acuerdo con esta interpretación se distingue lo siguiente:

a) Interpretación declarativa o estricta: Es la que reproduce el texto de la ley y se presenta en

textos claros, precisos y concisos.
b) Interpretación extensiva: Es aquella en que el intérprete extiende el alcance de la ley, debido a
que el legislador expresó menos de lo que pretendía expresar.
c) Interpretación restrictiva: Es aquella en que el intérprete reduce el alcance de la ley, por cuanto
el legislador se excedió en el texto.