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Amparo contra resoluciones

judiciales
Jose Miguel Rojas Bernal*

Introducción. I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: fórmulas de de-


limitación. 1. La fórmula de la cuarta instancia. 2. La fórmula del derecho
constitucional específico (fórmula “Heck”). 3. La fórmula de la pendiente
inclinada, o del “tanto más, cuanto más”. 4. El modelo de los déficits de
Hans Peter Schneider. II. El control de las resoluciones judiciales en la ex-
periencia comparada. III. El amparo contra resoluciones judiciales en el
Perú: evolución y régimen vigente. 1. Un poco de historia. 2. Estado actual
de la cuestión. IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones ju-
diciales: algunas cuestiones de interés. 1. Notificación a las partes e inter-
vención de terceros. 2. Plazo para presentar la demanda. 3. Firmeza de la
resolución judicial. 4. Juez competente. 5. ¿Procede dictar medida cautelar
y actuación inmediata? 6. Órdenes que puede contener la sentencia.
V. Amparo contra amparo y demás modalidades. 1. El amparo contra amparo
como expresión particular del amparo contra resoluciones judiciales. 2. El
contra-amparo en la experiencia comparada: el caso colombiano. 3. Evo-
lución de la institución. 4. Régimen actual. 5. Tres supuestos adicionales.

Introducción
En un Estado constitucional, se ha dicho con razón, la constitucionalización
del ordenamiento jurídico no es una cualidad de todo o nada, sino que admite
grados o intensidades. Esa gradualidad depende de múltiples factores, y no
solo de que la Constitución sea un texto rígido: es también necesario que esta
goce de una efectiva garantía jurisdiccional, que su fuerza vinculante alcance
a todas personas e instituciones y que, de este modo, sus principios y valores
ejerzan una fuerte influencia sobre el debate político1.

* Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Egresado de la Facultad de Derecho de la


Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Derecho Consti-
tucional, Derecho Procesal Constitucional y Argumentación Jurídica. Miembro de Constitucio-
nalismo Crítico.
1 GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento. Concepto y condiciones”. En:
el libro recopilatorio Interpretación, Estado y Constitución. Ara, Lima, 2010, pp. 155-166.

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Es obvio que, de allí a afirmar que en un Estado de este signo “todo


puede ser constitucionalizado”2, hay un solo paso. Y es que, a pesar de
ser una cuestión gradual, la constitucionalización del ordenamiento jurídico
conlleva siempre una tendencia por entender al “control constitucional” como
si de un “supra-poder” se tratara. Se traslada así, casi miméticamente, un ar-
gumento atinente a la jerarquía del parámetro de control (la supremacía nor-
mativa de la Constitución), a un escenario típicamente competencial (qué
debe ser controlado y quién debe ser el contralor).
La práctica ha demostrado que esta “confusión” es particularmente
notoria, por lo que se refiere a sus consecuencias, en dos ámbitos muy espe-
cíficos: el control de la obra del legislador y el control sobre las resoluciones
judiciales. En ambos casos, el tema de los “límites” a la justicia constitucional
constituye una frase de estilo y, aunque planteando problemas distintos, la
comparación de estos dos tópicos puede ser útil para conocer un asunto que
precede a todo esfuerzo teórico de “delimitación”, a saber: cuál es o debe ser
el “alcance” del control constitucional.
Alexy ha resumido bien las críticas que se ciernen sobre el control cons-
titucional cuando es el Parlamento el sujeto controlado3. El argumento es
que, o bien el modelo de principios que la Constitución consagra dice “de-
masiado poco” a los operadores jurídicos, pues le resta fuerza a los derechos
sacrificándolos en el “altar” de la ponderación (Habermas); o bien le dice “de-
masiado” o “más de la cuenta” al legislador, el que pierde su autonomía frente
a un texto superlegal que es como un “huevo jurídico ordinario”, del cual
todo surge, desde el Código Penal hasta la ley sobre la fabricación de termó-
metros (Forsthoff).
Para hacerle frente a estos reparos, Alexy formula su conocida distinción
entre Constitución como “orden marco” y como “orden fundamental”. La idea
primordial es que aquellos principios, si bien ordenan y prohíben algunas
cosas al legislador democrático (dentro del marco de lo “constitucionalmente
necesario” y lo “constitucionalmente prohibido”), también le deja otros varios
asuntos a su regulación discrecional (lo “constitucionalmente posible”),
aunque sea cierto también que aquellas órdenes y prohibiciones componen
un orden que es “fundamental” porque deciden cuestiones trascendentales
para la sociedad en su conjunto.

2 “Una constitución densamente rematerializada, el constitucionalismo de los derechos, propicia


un enfoque diferente donde ya no cabe hablar por un lado de cuestiones constitucionales y, por
otro, de cuestiones de Derecho ordinario, porque todas están o pueden ser constitucionalizadas”
PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 24, N° 71, mayo-agosto 2004, p. 71.
3 ALEXY, Robert: “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, setiembre-diciembre de 2002, pp. 13-17.

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Todo esto explica bien por qué, cuando a la fuerza normativa de la Cons-
titución se opone el principio de autonomía del legislador, la doctrina sugiere
resolver dicha controversia apelando a las esferas de competencia que la
propia Constitución asigna a cada órgano constitucional.
Algo distinto, pero paralelo, sucede cuando el control constitucional es
ejercido sobre una resolución judicial. El asunto reproduce aquí una tensión
entre, por un lado, la pretensión de unidad del ordenamiento jurídico y el ideal
de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, y por el otro, el respeto a
la competencia que ostenta la jurisdicción ordinaria para resolver los asuntos
de Derecho Privado. Más aún, si reparamos en que toda resolución judicial
firme, al tener la calidad de cosa juzgada, es garantía de seguridad jurídica,
tenemos que su control constitucional presupone, ni más ni menos, que la de-
rrotabilidad de uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, si no
su encarnación misma.
Sea como fuere, lo cierto es que la Constitución no dice, o no dice con
claridad, cuáles son esos asuntos que, por ser de su competencia exclusiva
y excluyente, corresponden ser resueltos por los jueces ordinarios, en orden
a la legislación infraconstitucional que resulte aplicable. Por el contrario, la
mayoría de textos constitucionales, sin ser necesariamente redundantes, de-
claran expresamente que los jueces están vinculados en principio a la ley,
pero en definitiva a los principios y valores de la Constitución, cuya aplicación
deben preferir.
Es obvio, sin embargo, que una correcta delimitación competencial entre
la justicia ordinaria y la constitucional es un requisito sine qua non, si cabe el
término, para que tanto el juez ordinario como el juez constitucional cumplan
cabalmente su función pacificadora de controversias en el Estado constitu-
cional, justificación misma de su existencia, evitándose de este modo interfe-
rencias indebidas y conflictos interorgánicos gratuitos, a la par que perversos.
Probablemente solo sean dos las posibles respuestas al problema
planteado, como se encargado de resaltar Cherednychenko: o bien los de-
rechos fundamentales no influyen, sino rigen o determinan el Derecho
Privado (tesis de la subordinación), o bien el Derecho Privado mantiene su
autonomía, determinando cómo los derechos fundamentales influyen en el
resto del ordenamiento jurídico (tesis de la complementariedad)4.
La tesis de la complementariedad se compadece mejor con nuestro or-
denamiento jurídico, cuyo Texto Fundamental establece en su artículo 138

4 CHEREDNYCHENKO, Olha: “Derechos Fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de


subordinación o complementariedad?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N° 01,
enero de 2008, pp. 103-135.

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una reserva de competencia específica al Poder Judicial5. De este modo,


si bien nadie pone en duda que los jueces ordinarios están inevitablemente
vinculados a la Constitución, a la par que obligados a sobreponer los de-
rechos fundamentales que esta reconoce en los asuntos que conozcan, esto
no equivale a afirmar que por dicha vinculación ahora el “Código” de cabecera
de la justicia ordinaria sea la Constitución, y nada más que la Constitución.
Las relaciones entre particulares exigen ser definidas y pacificadas a través
de las leyes sobre la materia, cuyas especificidades no están en ningún lugar
de nuestra Ley Fundamental, y tampoco podrían estarlo.
En realidad, la idea fundamental es que, si cabe el término, los jueces del
Poder Judicial han de “internalizar”, con “conciencia de obligatoriedad”, que
los derechos fundamentales establecidos en la Constitución no son normas
programáticas, sino que están allí para ser cumplidos y aplicados direc-
tamente a los casos concretos, en la medida en que estos ayuden a resolver
la controversia que es llevada ante los estrados judiciales, problemática par-
ticular que no puede ser enfocada solo desde la perspectiva de la ley, por
definición mutable e imperfecta, sino a partir de los valores más generales
y consensuados inscritos en la Constitución. No de otro modo, por cierto,
podría tener lugar un grado plausible de “constitucionalización del ordena-
miento jurídico” en el ámbito de la administración de justicia.

I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: fórmulas de


delimitación
Los problemas y experiencias antes descritos han impulsado a la doctrina
a diseñar numerosos mecanismos o modelos de delimitación entre aquellos
asuntos que corresponden a la justicia ordinaria y a la justicia constitucional,
en orden a propiciar un adecuado esquema de control constitucional de las
resoluciones judiciales.
Ha sido –principalmente– la doctrina alemana la que ha destacado por
la pluralidad y riqueza de sus modelos de control6, entre los cuales destacan
básicamente cuatro: a) la fórmula de la cuarta instancia; b) la así denominada
“fórmula Heck”; c) la fórmula de la pendiente inclinada, o del “cuanto más,
tanto más”; y d) el modelo de los déficits, de Hans Peter Schneider.

5 En efecto, este artículo dispone que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes”.
6 Se sigue, en este punto, a LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y Nicolaus WEIL VON DER AHE: “Jurisdicción
constitucional y tribunales ordinarios: el examen de constitucionalidad de las resoluciones
judiciales en Alemania”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 3, Nueva Época,
julio-diciembre de 2010, pp. 321-335.

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Nos interesa menos abundar en la explicación detallada de cada una de


estas construcciones doctrinarias, que propiciar su entendimiento a través de
su aplicación práctica a determinados casos concretos. A ello dedicamos los
apartados que siguen:

1. La fórmula de la cuarta instancia

Con ser una de las técnicas más entendibles y sencillas, la fórmula de la


cuarta instancia quiere hacer alusión a que la justicia constitucional no puede
convertirse en lo que no es, a saber una especie de “instancia de casación”,
al momento de ejercer el control constitucional de una resolución judicial. Así
también lo ha entendido el Tribunal Constitucional peruano, cuando afirma
en la citada STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, caso Apolonia Ccollcca, lo si-
guiente:
“El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir
al juez constitucional en una instancia más de la jurisdicción ordinaria,
pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y apli-
cación de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro
está, que esa interpretación y aplicación de la ley se realice conforme a
la Constitución y no vulnere derechos fundamentales. En efecto, en el
seno del amparo contra resoluciones judiciales solo puede plantearse
como pretensión que una determinada actuación judicial haya violado (o
no) un derecho constitucional, descartándose todos aquellos pronuncia-
mientos que no incidan sobre el contenido protegido de estos”7.
Si la justicia constitucional no es, por lo tanto, una cuarta instancia,
tampoco podrá actuar como si de ella se tratara, interviniendo en la interpre-
tación del derecho ordinario. Pero este es ya un asunto que corresponde al
siguiente modelo, que reseñamos.

2. La fórmula del derecho constitucional específico (fórmula


“Heck”)

En consecuencia, la justicia constitucional solo está habilitada para con-


trolar una resolución judicial allí adonde esta viole uno o más derechos funda-
mentales. De lo que se deriva fácilmente, atendiendo a esta segunda fórmula,
que es una condición indispensable determinar cuál es el “contenido consti-
tucional” de una demanda constitucional interpuesta contra una sentencia.
Así las cosas, la interpretación de la ley ordinaria y su aplicación es
siempre una tarea de la jurisdicción ordinaria; y solo si la jurisdicción ordinaria

7 STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 21 b).

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viola un derecho fundamental específico, la justicia constitucional podrá


ejercer su control.
Un ejemplo que bien puede ilustrar la conveniencia de este modelo es la
STC Exp. N° 05923-2009-PA/TC, caso “Torres Arana”, sobre una demanda
de amparo interpuesta contra la Corte Suprema, en la que se solicitaba la
nulidad de una resolución judicial y que se emita una nueva debidamente mo-
tivada.
El recurrente señalaba que había interpuesto en la vía ordinaria una
demanda arbitral contra una empresa, la cual había sido declarada fundada
parcialmente, en el extremo referido a la indemnización por daño emergente.
Empero, al tratarse esta de una materia no sometida a arbitraje, el recurrente
presentó recurso de nulidad, que fue finalmente estimado. Ante ello, interpuso
un escrito ante la Sala Superior, para que esta asuma competencia, petición
que, sin embargo, fue desestimada. Contra esta decisión, el recurrente in-
terpuso proceso de amparo, alegando la vulneración de su derecho a la mo-
tivación de las resoluciones judiciales.
En este caso, el Tribunal Constitucional consideró que la resolución ju-
dicial impugnada contenía una motivación insuficiente y arbitraria, pues se li-
mitaba a parafrasear un artículo de la Ley General de Arbitraje. Pero, además,
señaló lo siguiente:
“(...) [S]i bien la interpretación de la legalidad es función de la justicia or-
dinaria [“la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo
acuerdo distinto de las partes” prevista en el inciso 6) del artículo 78 de
la Ley N° 26572], en el presente caso este Tribunal considera que dicha
regla debe admitir una excepción por cuanto ordenar que la Cuarta Sala
Civil de Lima se pronuncie nuevamente sobre la correcta interpretación
de la frase mencionada constituye una afectación de los derechos al
plazo razonable y a la tutela judicial efectiva, por cuanto el demandante
desde el 8 de marzo de 2002 viene litigando en el Poder Judicial, es
decir, que han transcurrido más de 8 años y no obtiene respuesta alguna
sobre lo pretendido, ya que si bien se declaró la nulidad del laudo ar-
bitral, ello no ha generado que a la fecha las pretensiones planteadas en
el proceso arbitral hayan podido ser resueltas en forma definitiva.
En tal sentido, este Tribunal considera que la frase “la competencia del
Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”
prevista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572, vigente en el
momento en que se inició y resolvió el recurso de anulación, debe ser
interpretada en el sentido de que el órgano competente para conocer la
pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado
nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo.
Para ello, la Sala deberá fallar en forma inmediata sobre la base de
lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se

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emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva


plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso
arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa.
En buena cuenta, la interpretación ofrecida por este Tribunal de la frase
mencionada en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572 no cons-
tituye una invasión de las competencias de la jurisdicción ordinaria, sino
una forma de proteger los derechos constitucionales a la tutela judicial
efectiva, al plazo razonable, a la debida motivación de las resoluciones
judiciales y a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales,
por cuanto en el presente caso, es patente que los órganos judiciales
emplazados han abdicado de su función interpretativa al momento de
delimitar los alcances del inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572;
además, la Cuarta Sala Civil de Lima no ha cumplido con su obligación
de ejecutar en sus propios términos su sentencia de fecha 20 de octubre
de 2003”8.
Como se puede apreciar, el Tribunal entiende que la habilitación para
hacer esta interpretación de la Ley General de Arbitraje radica en la afec-
tación del derecho al plazo razonable del recurrente, que significaría reenviar
el asunto a la interpretación del Poder Judicial, siendo este el “derecho cons-
titucional específico” que la fórmula Heck precisa.

3. La fórmula de la pendiente inclinada, o del “tanto más, cuan-


to más”

Por su parte, este modelo pone el énfasis en la complejidad que, en


muchos casos, reviste la tarea de distinguir nítidamente entre el Derecho Or-
dinario y el Derecho Constitucional, cual si se tratara de dos estamentos per-
fectamente separables. En defecto de lo cual, esta tesis propone adoptar un
“sistema de intensidades”, de modo que si existe afectación intensa de un
derecho fundamental, el juicio constitucional de la resolución judicial cues-
tionada debe ser más profundo, exigencia que se traduce principalmente en
lo que respecta a la estación probatoria.
Este sería, típicamente, el caso del control constitucional ejercido a
través del hábeas corpus, de una resolución judicial de contenido penal (por
ejemplo, la STC Exp. N° 0728-2008-HC/TC, caso “Llamoja”). Y es que, siendo
la libertad personal un derecho especialmente gravitante, su contenido jus-
tifica que el control constitucional sea más ambicioso en sus alcances, veri-
ficando por ejemplo las condiciones de aplicación de la prueba indiciaria que
se ciñe sobre el procesado. Aunque lo mismo cabría decir de otros derechos,
como a la libertad de expresión, a la privacidad, por ejemplo.

8 STC Exp. N° 05923-2009-PA/TC, ff. jj. 10 al 12.

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4. El modelo de los déficits de Hans Peter Schneider

Finalmente, Hans Peter Schneider propone un modelo cuádruple de


análisis, centrado –básicamente– en el control de la ponderación efectuada
por los jueces ordinarios en sus resoluciones. Este modelo consta de cuatro
pasos o elementos: i) el déficit de consideración de derechos fundamentales;
ii) el déficit de interpretación de los derechos; iii) el déficit de ponderación
entre derechos; y iv) el déficit de procedimiento. Los examinamos por se-
parado.
i) El déficit de consideración de los derechos fundamentales
En esta hipótesis, los tribunales ordinarios omiten considerar en absoluto
determinado derecho fundamental al momento de emitir sentencia, si-
tuación que obliga al Tribunal Constitucional a argumentar suficien-
temente para demostrar esa omisión (criterio de evidencia). Como re-
sultado, el Tribunal reenvía el caso al tribunal ordinario, para que este
adopte una nueva decisión, considerando esta vez el derecho inob-
servado.
La aplicación de este déficit puede apreciarse con nitidez en el caso re-
suelto por el Tribunal en la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC (caso Rosa
Martínez), referido a la prescripción de la ejecución de una sentencia de
alimentos.
Los hechos concernían a una demanda de amparo interpuesta por la
madre de un hijo alimentista, contra un Juzgado de Familia, mediante
la cual se solicitaba la nulidad de una resolución judicial que había de-
clarado prescrita la ejecución de una sentencia sobre prensión ali-
menticia, ganada por la recurrente en su momento. Para sustentar esta
decisión, el juzgado había invocado el artículo 2001, inciso 4 del Código
Civil.
Al resolver el problema, el Tribunal Constitucional destacó que la pre-
tensión de la recurrente sí era una susceptible de protección a través del
amparo, pues si bien la interpretación del Código Civil era una compe-
tencia de la justicia ordinaria, existían casos en los que la justicia consti-
tucional sí estaba habilitada para emitir pronunciamiento respecto de la
interpretación de la ley, “precisamente cuando tal interpretación incida de
modo arbitrario en determinados derechos fundamentales”. Asumiendo
esta perspectiva, el Tribunal entendió que la aplicación del artículo 2001,
inciso 4 del Código Civil limitaba desproporcionadamente el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños y ado-
lescentes a percibir alimentos, estando involucrado también el interés su-
perior del niño, niña y adolescente.

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Finalmente, el Tribunal declaró fundada la demanda, dejando sin efecto


la resolución cuestionada, y ordenando que se expida una nueva, “te-
niendo en cuenta lo expresado en la presente sentencia”. Dicho en otras
palabras: ordenó emitir nueva sentencia, obligando esta vez al juzgado
considerar el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y a los
alimentos, antes inobservados.
ii) El déficit de interpretación de los derechos
Un supuesto distinto acontece cuando los tribunales ordinarios sí re-
conocen, en principio, la aplicación de un derecho fundamental al caso
concreto que resuelven. Sin embargo, no interpretan adecuadamente su
alcance, caso en el cual el Tribunal Constitucional asegura la unidad y un
nivel de protección suficiente del derecho o derechos involucrados.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando en sus sentencias, el Tribunal
Constitucional “redefine” o “redimensiona” el contenido esencial de
un derecho fundamental, bien sea para restringirlo, bien sea para am-
pliarlo. En todos estos casos, la sentencia del Tribunal ordenará que los
tribunales ordinarios emitan nueva sentencia, conforme a este “nuevo”
contenido de origen jurisprudencial.
iii) El déficit de ponderación entre derechos
Pero el control constitucional de las resoluciones judiciales despierta
mayor controversia, y por eso mismo tensiones y voces detractoras,
cuando lo que se controla es la misma ponderación de derechos funda-
mentales realizada por los tribunales ordinarios. Es aquí adonde una dis-
tinción resulta esencial: si el control incide en el procedimiento, corres-
ponderá defender los fueros del tribunal ordinario; si, en cambio, afectan
al resultado, el control material de la ponderación está justificado9.
Nada mejor que ilustrar este asunto con un caso práctico. Nos referimos
a la STC Exp. N° 05876-2008-PA/TC (caso Miguel Acuña), relativa a una
demanda de amparo interpuesta contra un Juzgado Penal, en la que se
solicitaba la nulidad de una resolución judicial y que se ordene actuar un
medio probatorio que se había desestimado, a saber: oficiar a dos com-
pañías telefónicas para que informen sobre el contenido de las llamadas
realizadas y recibidas entre los celulares de los coprocesados por el
delito de hurto agravado.
El caso era que el Juzgado Penal había rechazado este medio probatorio
bajo la siguiente consideración: “las pruebas que pueda aportarse al
proceso deben ser idóneas y conducentes respecto a acreditar el mérito
de la imputación, no pudiéndose de ninguna manera aceptar peticiones

9 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y WEIL VON DER AHE, Nicolaus. Ob. cit., p. 328.

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que puedan vulnerar otros derechos constitucionales como [la] privacidad


de las personas que no es materia de cuestionamiento en este proceso”.
Este razonamiento fue enérgicamente rechazado por el Tribunal Consti-
tucional, el cual sostuvo que:
“[L]a respuesta de la Sala demandada a la solicitud de actuación
probatoria no solo deviene en inmotivada y arbitraria, sino que
también resulta omisiva, pues al encontrarse frente al caso límite
de conflictos de derechos fundamentales (derecho a probar del re-
currente versus derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las co-
municaciones de los coprocesados) optó de plano por uno de ellos,
sin realizar previamente un análisis de ponderación y/o de determi-
nación de los derechos en conflicto que justifique el ejercicio privi-
legiado del uno sobre el otro”10.
En resumidas cuentas, el Tribunal entendió que el “peso abstracto”
asignado por la Sala Penal al derecho a la inviolabilidad de las comunica-
ciones, había terminado afectando negativamente el resultado de la pon-
deración, que desembocó en el rechazo absoluto del medio probatorio
ofrecido por el procesado. Razón por la cual declaró fundada la demanda
de amparo, nula la resolución cuestionada, ordenando la expedición de
nueva resolución “teniendo en cuenta lo establecido en esta sentencia”.
iv) El déficit de procedimiento
Finalmente, la hipótesis más común es la referida al déficit de procedi-
miento, es que cuando los tribunales ordinarios violan el debido proceso
(tutela judicial efectiva, derecho de defensa, al juez predeterminado,
etc.). No hará falta ejemplificar este asunto, que se explica por sí mismo,
y sí, más bien, recalcar que el Tribunal tendrá aquí pleno control sobre el
resultado de la violación a este derecho fundamental.

II. El control de las resoluciones judiciales en la experien-


cia comparada
Un asunto completamente distinto al de los modelos de control constitu-
cional de resoluciones judiciales, centrados como están en definir cuál debe
ser la intensidad del examen de constitucionalidad (margen de acción de
la justicia constitucional), es el relativo a las tesis que existen en el Derecho
comparado para determinar normativamente qué derechos pueden ser pa-
sibles de análisis por la justicia constitucional en una resolución judicial.

10 STC Exp. N° 05876-2008-PA/TC, f. j. 8.

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Hay aquí dos posibilidades, como se encarga de precisar Abad Yu-


panqui11: a) o bien se asume una tesis negativa, como es el caso argentino,
en el que la improcedencia de cuestionar la constitucionalidad de una reso-
lución judicial se sustenta en la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, en
que las violaciones pueden ser subsanadas ante el propio juez de la causa,
y en que un proceso sumarísimo como el amparo no podría invalidar un pro-
cedimiento más extenso; b) o bien una tesis permisiva, que puede ser am-
plísima, simplemente amplia, o restringida.
La primera posibilidad permisiva (la amplísima) es aquella que admite
la procedencia del amparo judicial no solo como un mecanismo de control de
constitucionalidad, sino también de legalidad, como es el ejemplo del “amparo
directo” mexicano. La segunda tesis (la simplemente amplia), en cambio,
asume que el amparo judicial procede en defensa de todos los derechos
fundamentales que la Constitución reconoce, como ocurre con el recuso de
amparo español contra violaciones que tienen origen inmediato y directo en
una acto u omisión de un órgano judicial, aunque con algunos requisitos.
Finalmente, la última hipótesis permisiva (la restringida) reconoce la posi-
bilidad del amparo judicial, pero en supuestos bastante excepcionales, como
sucede con las “vías de hecho” en el sistema colombiano.
Sin embargo, interesa ahora, al margen de estos moldes prefijados,
conocer la regulación mínima existente en algunos ordenamientos com-
parados, cuya riqueza analítica puede ayudarnos a entender la lógica que
subyace al amparo judicial, así como los valores que esta institución con-
trapone12.
El primero de esos ordenamientos es el alemán, en el que rige el recurso
de queja por inconstitucionalidad, el cual puede ser presentado por
cualquier ciudadano ante el Tribunal Constitucional Federal, cuando estime
que sus derechos han sido afectados por alguna autoridad pública federal o
estatal13. Para que este recurso proceda, se precisa que el interesado haya
agotado todas las instancias judiciales antes de acudir al Tribunal Constitu-
cional14. Asimismo, la ley establece una fase de “admisión previa” del recurso

11 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta


Jurídica, Lima, 2008, pp. 284-292.
12 En lo que sigue, tomamos la información proporcionada en BOTERO, Catalina y otros. Tutela
contra sentencias: documentos para el debate. Bogotá, DeJusticia, 2006, pp. 48-59.
13 En efecto, el artículo 93.1 de la Ley Fundamental de Bonn señala: “El Tribunal Constitucional
decidirá: (...) 4.a. de los recursos de queja por inconstitucionalidad, que pueden ser interpuestos
por cualquiera que se crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos fundamentales
o en uno de sus derechos contenidos en el artículo 20 inciso 4, o en los artículos 33, 38, 101, 103
y 104”.
14 Dice, al respecto, el artículo 90.2 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal: “Si la vía
judicial es admisible, entonces el recurso de amparo solo podrá ser interpuesto luego de que
se hubiere agotado la vía legal. El Tribunal Constitucional Federal podrá, sin embargo, decidir
de inmediato sobre un recurso de amparo interpuesto con anterioridad al agotamiento de la vía

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de queja, el cual es resuelto a través de las salas conformadas para tal pro-
pósito. Estas salas tienen la facultad de inadmitir el recurso de forma inapelable,
sin que sea necesario fundamentar esta decisión. En suma, este modelo le
ha permitido al modelo alemán que, de todos estos recursos interpuestos, so-
lamente 3.699 (el 2.5%) fueron exitosos para el demandante. Asimismo, en la
mayoría de casos, las Salas suelen inadmitir los recursos interpuestos. Lo que,
en todo caos, sí genera controversia en la doctrina, como hemos visto, es el
asunto de los alcances del control constitucional efectuado sobre las resolu-
ciones judiciales, mas no así el problema de su operatividad o eficacia.
Otro ejemplo notable es el caso español. En efecto, en España, el recurso
de amparo procede también cuando la violación a un derecho fundamental
tiene como origen “inmediato y directo” un acto u omisión de un órgano ju-
dicial, siempre que: i) se hubieran agotado los recursos disponibles; ii) la vio-
lación tenga origen en la actuación del juez; y iii) el derecho fundamental vul-
nerado se hubiese invocado dentro del proceso en la primera oportunidad
procesal a la que hubiere lugar15. Este recurso puede ser interpuesto dentro
de un término de caducidad de veinte días, contados a partir de la notifi-
cación de la resolución adoptada en el proceso judicial16. El Tribunal Consti-
tucional, por su parte, ha entendido que la parte de los fundamentos de una
sentencia pueden vulnerar derechos fundamentales, independientemente
de la decisión adoptada17. Y en lo que se refiere a los sujetos legitimados
para interponer este recurso, son las partes del proceso judicial, el Defensor
del Pueblo, el Ministerio Fiscal18 y los terceros interesados19. Y, finalmente,
procede en defensa de todos los derechos que establece la Constitución.
El sistema español así perfilado ha tenido sus ventajas y desventajas.
En efecto, la que podríamos denominar su principal contribución, radica en
que el amparo judicial ha terminado convirtiéndose en el mecanismo más
importante para unificar el efecto irradiador de la Constitución en todos los
ámbitos del derecho. Sin embargo, también es cierto que al año 2004, de los
7814 recursos de amparo, 7702 fueron interpuestos contra actuaciones judi-
ciales, lo que ha terminado generando una carga procesal bastante abultada,
a la que se ha querido dar solución a través de la “objetivación” del amparo20.
Finalmente, acaso el caso colombiano destaque primordialmente por
el diálogo fluido que ha existido entre el legislador democrático y la Corte

judicial, cuando esta tiene un significado de carácter general, o cuando al recurrente se le podría
causar un perjuicio grave e ineludible, en caso que él deba remitirse primero a la vía judicial”.
15 Así se establece en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
16 Así lo manda el artículo 44.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ese país.
17 STC Exp. Nº 157/2003, f. j. 7
18 Así se deriva del artículo 46.1.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
19 Se trata este de un criterio jurisprudencial, sentado en la STC 84/2000.
20 Al respecto, puede revisarse a FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La reforma del régimen
jurídico-procesal del recurso de amparo. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 87-88.

200
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Constitucional, en orden a prefigurar un modelo de amparo judicial acorde con


la cultura jurídica de ese país21. En efecto, en un primer momento, el Decreto
2591 estableció que la tutela contra providencias judiciales solo podía ser in-
terpuesta dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva
sentencia (artículo 11). La Corte Constitucional, sin embargo, en la sentencia
C-543/92 declaró que la acción de tutela no podía proceder contra decisiones
judiciales, en la medida en que ello vulneraba el principio de la cosa juzgada,
añadiendo que según el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no
podía tener término de caducidad alguno. No obstante ello, entendió que la
acción de tutela podía proceder contra omisiones injustificadas o actuaciones
de hechos de los funcionarios judiciales (las denominadas “vías de hecho”), al
tiempo que admitió la procedencia transitoria de la tutela para enfrentar per-
juicios irremediables mediante resoluciones judiciales definitivas. Finalmente,
la última etapa de esta evolución vendría con la sentencia T-079/93, en la
que se desarrolló una construcción doctrinal de la teoría de la “vía de hecho”
judicial, entendida como la “conducta del agente carece de fundamento ob-
jetivo, obedece a su sola voluntad y capricho y tiene como consecuencia la
vulneración de los derechos fundamentales de la persona”.
Pues bien, terminado todo este panorama descriptivo, hay una conclusión
que surge casi de forma inmediata, y esta es que la regulación legal y desarrollo
jurisprudencial del amparo judicial reditúa mayores beneficios cuando este se
interpone directamente ante el Tribunal o Corte Constitucional, evitándose así
el tedioso procedimiento que implica volver a recorrer un proceso complejo
ante el Poder Judicial, el cual por cierto no está exento de nuevas afectaciones
a los derechos fundamentales. La opción por un modelo de amparo contra re-
soluciones judiciales “directo” ante el Tribunal Constitucional es, sin duda, una
propuesta de lege ferenda en nuestro país, pues aquí el amparo judicial es
bi-instancial a nivel del Poder Judicial. Sin embargo, no estaría de más con-
siderar a futuro la plausibilidad este diseño, en una eventual reforma constitu-
cional y legal de nuestros procesos constitucionales.

III. El amparo contra resoluciones judiciales en el Perú: evo-


lución y régimen vigente

1. Un poco de historia

La evolución del amparo contra resoluciones judiciales en el Perú conoce,


cuando menos, de tres grandes hitos.

21 Seguimos aquí la evolución reseñada en BOTERO, Catalina. “Acción de tutela contra providencia
judiciales en el ordenamiento jurídico colombiano”. En: Precedente. Anuario Jurídico, Facultad de
Derecho y Humanidades de la Universidad de Icesi, Cali, 2002, pp. 3-46.

201
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

El primero de ellos tiene relación directa con la Constitución de 1979. En


ella, se establecía que el proceso de amparo procedía contra cualquier au-
toridad, funcionario o persona (artículo 295). Es con arreglo a este texto cons-
titucional, que fue dictada la Ley N° 23506, la cual solo permitía la evaluación,
en este tipo de amparos, del debido proceso o tutela procesal efectiva.
La segunda etapa se inaugura con la Constitución de 1993. Por lo menos,
esta vez la norma constitucional fue mucho más expresa y clara, pues esta-
bleció en su artículo 200, inciso 2 que el amparo no procedía contra resolu-
ciones judiciales “emanadas de procedimiento regular”. De ahí que la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional no variara en mucho respecto a lo ya
sentado con la anterior Carta, pues por “procedimiento regular” se llegó a en-
tender también al debido proceso formal.
Finalmente, el Código Procesal Constitucional ha venido a consagrar,
en su artículo 4, la denominada “tesis permisiva débil”, al habilitar el amparo
contra resoluciones judiciales solo cuando estas afectan la tutela procesal
efectiva, “que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”.
Sin embargo, a estas alturas del desarrollo del Derecho Procesal Cons-
titucional en nuestro país, justo será reconocer la valía de por lo menos dos
sentencias del Tribunal Constitucional, controvertidas en su momento y
aún hoy, que vinieron a reconfigurar el esquema diseñado por el legislador
en la materia, realizando para ello una lectura “desde la Constitución” del
artículo 4 del Código antes citado.
Esos dos pronunciamientos a los que aludimos son la STC Exp. N°  01209-
2006-PA/TC (el denominado caso “Ambev”) y la STC Exp. N° 03179-2004-PA/
TC (el caso “Apolonia Ccollcca”). En el primero de ellos, que podríamos ca-
talogar de “experimental”, el Tribunal avanzaría en la definición de un amparo
contra resoluciones judiciales en defensa del “debido proceso sustantivo”,
evaluación para la cual establecía “canon de razonabilidad”22. En el segundo,
en cambio, sería más rotundo, al afirmar llanamente que el amparo judicial
procedía en defensa de “todos los derechos fundamentales”. Con lo cual, la
tesis permisiva fuerte, que no fue acogida por el legislador, lo fue a través
de una sentencia del Tribunal Constitucional. Y es este el régimen que nos
acompaña hasta nuestros días.

2. Estado actual de la cuestión

La argumentación que brinda el Tribunal Constitucional al momento de


expedir la STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca) tiene en

22 Como se conoce, en este caso el Tribunal Constitucional evaluó la constitucional de una resolución
judicial que había concedido una medida cautelar “desproporcionada”, por “innecesaria”, en tanto
que aseguraba mucho más que la futura resolución principal respecto de la cual era instrumental.

202
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

la interpretación del artículo 220, inciso 2 de la Constitución a su principal pro-


tagonista. Las dos ideas básicas son:
a) Si los únicos derechos exceptuados del amparo con los protegidos por
el hábeas corpus y el hábeas data (carácter “totalizador” del amparo),
no existe razón plausible para que el amparo judicial proceda solo por
afectaciones al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, tal como
lo quiere el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Por lo demás,
añade el Tribunal, la “irregularidad” de un proceso judicial se produce
cada vez que se viola un derecho fundamental, independientemente de
la naturaleza de este.
b) Si la eficacia vertical de los derechos fundamentales supone que todos
los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos,
resulta injustificado excluir a algunos derechos como no susceptibles de
ser afectados por el Poder Judicial.
Es así como, dentro del baremo de posturas posibles en torno al grado
de intensidad del control constitucional, el Tribunal opta por una “interpre-
tación flexible” del amparo, vale decir, el juez constitucional adquiere “plena
jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un
examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo
actuado judicialmente”23. Para no olvidar que este examen de constitucio-
nalidad precisa de algunos límites, el Tribunal adelanta un canon interpre-
tativo, que asume compuesto de tres pasos:
“(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal
Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial or-
dinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se
cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.
(b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal
Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula di-
rectamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo
contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal
efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda
relación alguna con el acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribu-
nal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitu-
cional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión
del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental
demandado”24.

23 STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 22.


24 Ibídem, f. j. 23.

203
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

A partir de aquí, se deriva que el régimen peruano de amparo contra


resoluciones judiciales, tal como está actualmente regulado e interpretado,
puede ser considerado del tipo “amplio”, o incluso “amplísimo”, pues procede
en defensa de todos los derechos fundamentales que nuestra Constitución
reconoce, aunque siempre a la vista de este triple canon de razonabilidad.
Ahora bien, las sentencias del Tribunal Constitucional que han declarado
fundada una demanda de amparo judicial por afectación de un derecho fun-
damental de tipo sustantivo, han sido bastantes raras y esporádicas25. En la
mayoría de casos, las partes alegan derechos procesales en sus demandas
de amparo, confirmando así la tesis según la cual, en líneas generales, las
afectaciones iusfundamentales comúnmente cometidas por los tribunales or-
dinarios se limitan al procedimiento mismo, y no al ejercicio de ponderación o
cuestiones sustantivas de esta clase. Por lo demás, si bien es presumible que
el porcentaje de amparos contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sea bastante alto, también es cierto que tales de-
mandas son generalmente declaradas improcedentes por el Colegiado, sobre
la base de la fórmula de la cuarta instancia, a que antes aludíamos.

IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones judi-


ciales: algunas cuestiones de interés
Cuando el acto lesivo impugnado en un proceso de amparo es una re-
solución judicial firme, dicho proceso adquiere algunas particularidades pro-
cesales que es menester poner de manifiesto y examinar con detalle, tareas
ambas que efectuamos a continuación.

1. Notificación a las partes e intervención de terceros

La primera de esas especificidades del amparo contra resolución judicial


es que en este supuesto, siendo sujeto demandado un poder del Estado (el
judicial), es de aplicación el artículo 7 del Código Procesal Constitucional26.
De este modo, corresponden ser notificados con la demanda de amparo,
tanto el juez o miembros del tribunal que expidieron la resolución impugnada,
así como el Procurador Público del Poder Judicial.

25 Por poner algunos ejemplos, tenemos la STC Exp. N° 0429-2007-PA/TC, en la que se alegó y
constató la afectación del derecho de asociación a través de una resolución judicial; y la STC
Exp. N° 0917-2007-PA/TC, en la que estimó una demanda de amparo judicial por afectación del
derecho al patrimonio cultural.
26 Este artículo señala: “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a
cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado
con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o
servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se
les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del
proceso”.

204
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero además, en la medida en que la resolución judicial cuestionada es el


resultado final de un proceso ordinario en el que intervinieron dos partes pro-
cesales, tanto el vencedor así como el vencido deben concurrir en el amparo,
en atención al artículo 43 del Código27, planteando las defensas que estimen
pertinentes a sus intereses. Esto es particularmente importante en el caso de
la parte que se beneficia con la resolución judicial materia del amparo, pues
es claro que lo que se decida en este proceso afectará su esfera jurídica de
manera directa, al existir el riesgo de pérdida de sus derechos si la demanda
constitucional es finalmente estimada.
Ahora bien, no obstante lo dicho, en no pocas oportunidades el Tribunal
Constitucional ha entendido que, al ser el amparo contra resolución judicial
una “cuestión de puro derecho”, estaría justificado en ciertas situaciones que
se prescinda de la defensa del Poder Judicial, si resultare que esta en nada
aportaría a la dilucidación de la controversia.
Así sucede, por ejemplo, cuando la causa que llega al Tribunal, lo hace
a través de un doble e indebido rechazo liminar decretado en las instancias
previas. En este escenario, como es sabido, el artículo 20 dispone que el
Tribunal Constitucional debe anular las dos resoluciones dictadas por el juez
y la Sala constitucionales, y consecuentemente, ordenar que la demanda
sea admitida a trámite28. Sin embargo, constante ha sido en la jurisprudencia
constitucional entender que el remedio contemplado en el citado artículo 20
debe ser entendido como una salida excepcional, pues al “ritualismo procesal”
debe oponerse el “logro de los fines de los procesos constitucionales”. Y
así, el Tribunal ha sentenciado que “[l]a declaración de invalidez de todo lo
actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal
pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que par-
ticipan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya
intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia
precisamente del rechazo liminar”29.
El ejercicio del derecho de defensa del demandado, por lo tanto, es una
condición para que el Tribunal entre a resolver el fondo del asunto, pese al
rechazo liminar confirmado a nivel de Sala. Y es precisamente este derecho
el que, a juicio del Tribunal, puede ser exonerado, cuando de un amparo
contra resolución judicial se trata. Y así, resume y concluye:

27 El cual dispone: “Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que


no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas,
si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los
va a afectar”.
28 Concretamente, esta artículo señala lo siguiente: “Si el Tribunal considera que la resolución
impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de
la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia
del vicio”.
29 STC Exp. N° 4587-2004-PA/TC, f. j. 10.

205
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

“[E]n algunos casos es posible emitir pronunciamiento sobre el fondo,


aun cuando la demanda haya sido declarada liminarmente improcedente
en las instancias inferiores. Para evaluar la procedencia de tal decisión
se tiene que tomar en cuenta si se afectan los derechos de la parte con-
traria que, al no haber contestado la demanda, podría quedar en estado
de indefensión ante una sentencia adversa; la intensidad de la afectación
en el ámbito de sus derechos como producto de la decisión del Tribunal;
la importancia objetiva del caso; los perjuicios que se podrían generar
al recurrente por la demora en un pronunciamiento sobre el fondo; y el
hecho de que el demandado por lo menos se haya apersonado al proceso
(fojas 20, primer cuaderno) y contestado la demanda, de ser el caso.
Asimismo, este Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de precisar
que si se está ante la presencia de afectaciones formales y sustan-
ciales al debido proceso, es posible condicionar la naturaleza de la par-
ticipación de las partes en el amparo, puesto que las argumentaciones
que estas puedan ofrecer, esencialmente, se centran en colaborar con el
juez constitucional ofreciendo criterios de interpretación en torno al signi-
ficado jurídico-constitucional de los derechos fundamentales cuya afec-
tación se cuestiona (Cfr. STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC). En el caso
de autos [amparo contra una resolución judicial] este Tribunal Constitu-
cional considera que de igual forma no se requiere la participación del
demandado, en tanto se aprecia que la recurrente cuestiona la nulidad
de todo lo actuado y la conclusión de su proceso judicial sobre pago
mejoras; constituyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo in-
necesaria e irrelevante para los fines de resolver la presente causa la
existencia previa de cualquier alegación o defensa del órgano judicial de-
mandado, pues estando ante la presencia de una resolución judicial que
se cuestiona a través del amparo, la posición jurídica del órgano judicial
demandado siempre y en todos los casos se encontrará reflejada en la
misma resolución que se cuestiona; situación que se corrobora con la ex-
periencia acumulada por este Tribunal Constitucional, la cual refleja que
también siempre y en todos los casos la defensa del Poder Judicial, rea-
lizada por sus Procuradores Públicos, argumenta a ultranza la situación
de arreglada a derecho de la resolución cuestionada sin llegar a enri-
quecer el debate constitucional”30.
Ciertamente, siempre será deseable que la defensa del Poder Judicial
se haya apersonado al proceso (por ejemplo, porque se le notificó el recurso
de apelación, tal como lo dispone el artículo 47 del Código31). De modo que,

30 STC Exp. N° 5580-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4. Lo mismo en la STC Exp. N° 03167-2010-PA/TC, f. j. 7.


31 Este artículo señala en su segundo párrafo, lo siguiente: “Si la resolución que declara la
improcedencia [liminar] fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto”.

206
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

oídos los argumentos del órgano judicial demandado, o habiendo este tenido
la posibilidad de hacerlos escuchar, el Tribunal contaría con mayores ele-
mentos (sobre todo, los de Derecho ordinario) para emitir sentencia de fondo.

2. Plazo para presentar la demanda

Al igual que otros muchos artículos del Código Procesal Constitucional,


el 44 ha generado en la jurisprudencia y en la doctrina una variedad de in-
terpretaciones, todas ellas con algún sustento atendible, criterios que han re-
querido finalmente de una sentencia del Tribunal Constitucional para ser uni-
ficados32.
En efecto, de conformidad con dicho artículo, el plazo para interponer la
demanda de amparo judicial, que como sabemos es de treinta días, debería
contarse: a) a partir del momento en que la resolución judicial queda firme; o
b) desde que se notifica el cúmplase lo decidido.
A pesar de que, inicialmente, el Tribunal adoptó una postura restrictiva
sobre este tema (afirmando que el plazo se iniciaba siempre y en todos los
casos desde la notificación de la resolución firme), ahora el criterio formulado
es más amplio, como se deriva de la “doctrina jurisprudencial” sentada en la
STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC. En efecto, ahora el Tribunal Constitucional
estima que:
“[E]l demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo
desde que conoce de la resolución firme emitida en un proceso judicial
que considera agraviante de sus derechos constitucionales hasta treinta
días después de notificada la resolución que ordena se cumpla lo de-
cidido (...)
Para tal efecto, y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse
que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la
demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme,
simplemente ha dispuesto que el justiciable está facultado para in-
terponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar
que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no
está postulando que el computo de los 30 días hábiles a que se refiere la
norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolución que
queda firme”33.

32 El mencionado artículo prescribe, en su segundo párrafo: “Tratándose del proceso de amparo


iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la
resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la
resolución que ordena se cumpla lo decidido”.
33 STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, ff. jj. 9 y 12.

207
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

De manera tal que, sobre la base de este criterio vinculante, el esquema


temporal de interposición de una demanda de amparo judicial sería como
sigue:

Notificación de la resolución firme

Notificación del cúmplase lo decidido

Periodo en que corre el plazo prescripción de 30 días


(desde notificado el cúmplase lo decidido)

Periodo en que puede interponerse el amparo


(desde notificada la resolución firme)

No escapa a la consideración de esta sentencia del Tribunal Constitu-


cional, sin embargo, que muchas veces los abogados de las partes hacen un
uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé, pretendiendo de
esta manera dilatar el inicio del cómputo del plazo al que se refiere el artículo
44 del Código. Por ello, distinguiendo entre los conceptos de firmeza “formal”
y “material”, el Tribunal señala lo siguiente:
“(...) [S]e considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad
de interponer la demanda de amparo contra la resolución judicial firme
cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para im-
pugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos
tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución im-
pugnada. En ese sentido, cuando el justiciable interponga medios im-
pugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus
efectos, el inicio del plazo prescriptorio deberá contabilizarse desde el
día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme a la que se
considera lesiva y concluirá inevitablemente treinta días hábiles después
de la notificación de la resolución que ordena el cúmplase con lo de-
cidido, sin que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra
este último pronunciamiento jurisdiccional. Por lo demás el juez consti-
tucional deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a
la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente
mala fe procesal”34.

34 STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, f. j. 18.

208
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

A todo lo cual, habrá que añadir que existen resoluciones firmes que,
por su propia naturaleza, no requieren de la emisión de una resolución que
ordene su cumplimiento. En estos supuestos, señala el Tribunal, el plazo re-
gulado en el artículo 44 se computará desde el día siguiente de notificada la
resolución firme35.

3. Firmeza de la resolución judicial

Condición indispensable para la procedencia del amparo judicial,


como dispone el artículo 4 del Código, consiste en que la resolución que se
cuestione sea “firme”, lo que equivale a decir que debe ostentar la calidad
de cosa juzgada. Así entendida, la “firmeza” de una sentencia trae causa
de su inimpugnabilidad, bien porque todos los recursos que prevé han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para interponerlos36.
Sin embargo, ya tempranamente, e incluso al amparo de la anterior re-
gulación, el Tribunal entendió que la firmeza de una resolución judicial podía
ser relativizada, extrapolando a tal efecto las excepciones al agotamiento de
los recursos internos que prevé la Convención Americana sobre Derechos
Humanos37. Actualmente, esas excepciones se encuentran contempladas en
su mayoría en el artículo 46 del Código, relativo al agotamiento de las vías
previas.
Es en esta perspectiva que la jurisprudencia del Tribunal contempla la
posibilidad que la regla de la firmeza constituya una regla “ponderable”, y no
de cumplimiento absoluto, como se deriva de la STC Exp. N° 0633-2007-PA/
TC, ocasión en la que se aborda el asunto de la mora procesal en la reso-
lución de los recursos impugnatorios presentados oportunamente por la parte
demandante. Así, entonces, considera el Tribunal que:
“[E]l artículo 4 del Código Procesal Constitucional, respecto al carácter
‘firme’ de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del
amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos en los que se
interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional
deberá analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta de agota-
miento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida del
operador judicial”38.

35 Cfr. RTC Exp. N° 03488-2009-PA/TC, f. j. 5, entre otras.


36 En el mismo sentido, aunque vinculado con el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales,
se pronuncia el Tribunal en la STC Exp. N° 04587-2004-PA/TC, f. j. 38.
37 STC Exp. N° 04107-2004-HC/TC, f. j. 8. Esos supuestos excepcionales, a decir del Tribunal, eran
los siguientes: “a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el
proceso judicial de la materia, b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado
recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión,
d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución”.
38 STC Exp. N° 0633-2007-PA/TC, f. j. 12.

209
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Cuál debe ser el plazo prudente para resolver los recursos interpuestos
por las partes es algo que el Tribunal no llega a definir. Y no podría, cier-
tamente, porque cada ordenamiento procesal cuenta con sus propias previ-
siones en relación a este asunto. Por lo que, en principio, deberíamos ate-
nernos a lo que se establece en la ley procesal específica de la materia o, en
su defecto, en lo que señala el Código Procesal Civil.

4. Juez competente

Con fecha 28 de mayo de 2009, fue publicada en el diario oficial El


Peruano la Ley N° 29364, cuya Segunda Disposición Derogatoria modificó el
artículo 51 del Código Procesal Constitucional, relativo a la competencia en
el proceso de amparo.
Como es sabido, el Código disponía originalmente que, cuando se tratara
de un amparo judicial, este debía interponerse ante la Sala de la Corte Su-
perior, para ser revisada, en vía de apelación, por la Corte Suprema. Pro-
ducida la reforma, sin embargo, ahora el régimen del amparo judicial no
difiere en lo absoluto del régimen general, pues también ahora el juez de la
demanda es el Juzgado Civil correspondiente.
Es presumible que esta reforma legal haya querido aligerar la carga
procesal de la Corte Suprema, centrándola principalmente en la tarea de re-
solver los recursos de casación. Sin embargo, y tal como ha sido anotado en
la doctrina, esta modificación ha generado una situación bastante paradójica,
pues abre la posibilidad de que una resolución judicial emanada por la Corte
Suprema o una Sala de la Corte Superior, sea revisada en vía de amparo
por un Juzgado Civil, que es ante quien se interpone la demanda corres-
pondiente. Este esquema, se ha dicho no sin razón, trastoca desde sus bases
la jerarquía vertical que caracteriza al Poder Judicial, a la par que genera una
merma considerable en la independencia y autonomía de la judicatura.
Lo que actualmente establece el artículo 51, una vez operada la reforma,
es lo que rige, y a ello hay que atenernos. Consideramos, no obstante, que
así como esta paradoja relacionada a la jerarquía del Poder Judicial, otros
tantos problemas quedarían solucionados si, en una eventual reforma de
nuestro ordenamiento procesal constitucional, el amparo judicial quedara di-
señado de tal modo que este fuera interpuesto directamente ante el Tribunal
Constitucional. Otra salida, igualmente plausible, podría ser la formulada
por el Decreto 1382 de 2000, en el caso colombiano, que establece que
las acciones de tutela promovidas contra determinado funcionario o corpo-
ración judicial deben ser repartidos al respectivo superior funcional al ac-
cionado.

210
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

5. ¿Procede dictar medida cautelar y actuación inmediata?

Ya hemos dicho, y aquí lo reiteramos, que la resolución judicial im-


pugnada en un proceso de amparo debe ser “firme”, en el sentido de “inim-
pugnable”, como un requisito ineludible para su procedencia. Afirmábamos
también que tal cualidad se manifiesta en la cosa juzgada que ostenta dicha
resolución, lo cual torna en coercible e inmodificable, tanto por las partes así
como por el propio juzgador, el contenido de lo allí resuelto.
Pero hay otra razón por la cual la regla de la firmeza es particularmente
relevante. Y es que, si el acto lesivo cuestionado en el amparo es una reso-
lución final y definitiva emanada del Poder Judicial, resultaría cuando menos
cuestionable que el demandante solicite, y el juez ordene, una medida cautelar
(que es siempre instrumental y provisional) para dejar sin efecto aquel acto
lesivo. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, órgano que a
pesar de no conocer medidas cautelares en el amparo, ha declarado que “di-
fícilmente” una medida cautelar podría tener la “aptitud legal” para suspender
lo decidido en un proceso judicial con calidad de cosa juzgada. Y así, señala:
“Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia
dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal
efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitución, merced
a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la de-
cisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial, impugnada
y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar.
Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que,
por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecución de lo de-
cidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris
o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar
que no podría presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende
suspender es una decisión jurisdiccional de segunda instancia dictada
en un proceso de amparo. En este caso, ya el órgano jurisdiccional se
ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el
fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién
le asiste el derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un
juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más
bien, el derecho corresponde, ‘posiblemente’, a quien perdió en el primer
proceso”39.
En esencia, este es el mismo criterio adoptado recientemente por el
Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los días 14
y 15 de octubre de 2011, en el que se adoptó por mayoría la siguiente tesis:

39 STC Exp. N° 03545-2009-PA/TC, f. j. 5

211
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

“No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en los procesos


de amparo que ordenan la suspensión de procesos judiciales. Excep-
cionalmente, pueden concederse y ejecutarse cuando el juez advierta
que concurre un daño inminente originado en una afectación que viole
o amenace un derecho fundamental e incida en el resultado del proceso
cuestionado, siempre que dicha afectación haya sido alegada por el am-
parista en el proceso cuya suspensión se pretende”.
Consideramos, no obstante, que no solo en supuestos de “daño inminente”
debería proceder una medida cautelar, pues existen casos bastante claros en
los que podría argumentarse, desde un principio, que una resolución judicial
resulta radicalmente inconstitucional. Sería el caso, por ejemplo, de una re-
solución que contradiga abiertamente un precedente vinculante (cuestión no
ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) o que incurra en un
supuesto de “rebeldía” (vale decir, en aquellos supuestos en los que el juez
demandado en amparo, en vía de ejecución, vuelve a emitir una resolución
judicial idéntica a la que fue declarada nula por inconstitucional por el Alto
Tribunal). En todos estos casos, a nuestro criterio, no habría cosa juzgada de
qué hablar, por lo que el dictado de una medida cautelar en un proceso de
amparo estaría plenamente justificada.
Con este mismo criterio, no debería descartarse la posibilidad de que
un juez dicte la actuación inmediata de su sentencia estimatoria de amparo
(institución esta reconocida en el artículo 22 del Código y desarrollada en la
STC Exp. N° 0607-2009-PA/TC), siempre que en la ponderación con la cosa
juzgada predicable de la resolución cuestionada, prime el principio o valor
opuesto que es alegado en la demanda de amparo. Aunque, sobrará decirlo,
estos supuestos han de quedar remitidos a la casuística.

6. Órdenes que puede contener la sentencia

Finalmente, y aunque el Código no lo diga expresamente, es claro que,


si la demanda de amparo judicial es definidamente estimada (bien a nivel del
Poder Judicial, o vía sentencia del Tribunal Constitucional), la orden emanada
deberá ser declarar la nulidad de la o las resoluciones judiciales cuestionadas,
y el mandato de que se emita nuevo pronunciamiento, respetando esta vez
los derechos fundamentales que fueron vulnerados. No de otra manera, por
cierto, se lograría la finalidad “reparadora” a que hace alusión el artículo 1 del
Código.
Este es el denominado “modelo del reenvío” o de la retroacción, cuyo
fundamento consiste en que la justicia constitucional, por razón de su com-
petencia, no podría “absolver al procesado”, “declarar divorcios” o “restituir
propiedades”, como sí es labor de un juez ordinario. Por lo demás, en un
proceso judicial pueden haberse planteado cuestiones de legalidad ordinaria

212
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

aplicables al caso, que sin embargo no pudieron ser abordadas en el amparo,


escenario que torna al reenvío no solo en una salida apegada a la ley, sino
además bastante conveniente y oportuna.
Sin embargo, aún en el caso de ordenamientos jurídicos que asumen
expresamente la tesis del reenvío, no han faltado ocasiones en las que se
asume que se trata esta de una regla derrotable cuando hay otros intereses
o valores en juego igualmente atendibles. este sería el caso de Alemania40,
cuyo Tribunal Constitucional determinó en un caso (denominado “Lebach”)
que no correspondía devolver el expediente al juzgado de origen para que
este emita nueva resolución, al entender que:
“[N]o se correspondería con la especialidad del caso retrotraer las actua-
ciones al tribunal competente en el proceso civil a fin de dictar una nueva
resolución. En efecto, la aplicación de los criterios constitucionales aten-
diendo a la prueba remitida al TCF no permite margen de opción alguno
a una ulterior decisión judicial; es más, la demanda del recurrente debe
estimarse plenamente. De acordarse la retroacción de actuaciones (...)
ello aparece como poco razonable, sobre todo, porque el interés del re-
currente reclama una rápida conclusión del procedimiento previo, a fin de
impedir la difusión (...)41”.
Hay supuestos, en efecto, en los que la sentencia de un Tribunal Cons-
titucional que declara fundada una demanda de amparo judicial, deja tan
poco margen de actuación al órgano judicial demandado, que aparece como
inoficioso y, dirían algunos, hasta atentatorio de la independencia judicial,
reenviar el asunto para que este resuelva nuevamente el asunto “atendiendo”
a unos criterios ya prefijados en la sentencia constitucional. De ahí que se
plantee como preferible, en la doctrina y jurisprudencia comparadas, que sea
el propio Tribunal Constitucional el que, luego de estimar la demanda, asuma
competencia para resolver el fondo del asunto ordinario controvertido, emi-
tiendo resolución también sobre este punto, aunque desde la perspectiva de
la reparación del derecho fundamental vulnerado.
Es la tesis de la reparación, o modelo de decisión plena de fondo, que
ha sido acogida en la experiencia comparada, ya dijimos en Alemania, pero
también en otros países como España. Son argumentos favorables a esta
salida, entre otros, el favorecimiento de la celeridad en la protección de los
derechos, evitar el doble enjuiciamiento penal de las personas que han sido
absueltas, así como evitar la “solución traumática” que implica instar a los

40 En efecto, el artículo 95.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán dispone
lo siguiente: “Si se concede el recurso de amparo en contra de una decisión [judicial], entonces
el Tribunal Constitucional revocará la sentencia, y en los casos contemplados en el §90 num. 2
frase 1 [casos de recursos contra actos y resoluciones previo agotamiento de la vía judicial previa]
reenviará el asunto al tribunal competente”.
41 BverfGE, 35, 202

213
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

tribunales ordinarios a dictar sentencia reproduciendo lo que previamente ya


ha resuelto el Tribunal Constitucional42.
En España, a estos supuestos habilitantes se ha sumado uno adicional:
la rebeldía del juzgador, también denominada “guerra de Cortes”. La sen-
tencia que puso a prueba esta hipótesis fue la STC 186/2001, denominado
“caso Preysler”. A continuación, resumimos los hechos del caso.
Una revista española difundió, en una de sus publicaciones, múltiples
datos de la vida privada de una persona de notoriedad pública en dicho país,
los cuales habían sido vendidos por una persona que había trabajado como
niñera de la hija de la afectada. Ante ello, la persona lesionada demandó en la
vía civil a la revista. Los jueces de primera y segunda instancia condenaron al
medio de comunicación por violación del derecho a la intimidad, ordenando el
pago de la indemnización (consistente en 10 millones de pesetas). Empero,
el Tribunal Supremo consideró que la información no atentaba la intimidad,
porque la información era “de menor importancia”. Interpuesto el recurso de
amparo contra esta decisión, el Tribunal Constitucional revocó esta decisión
del Tribunal Supremo (mediante STC 115/2000). Como consecuencia de ello,
el Tribunal Supremo emitió nueva sentencia, en la que pretendió seguir la
doctrina del Tribunal Constitucional y proteger el derecho a la intimidad de
la actora. Sin embargo, ordenó solo el pago de 25 mil pesetas por indemni-
zación dada la “poca importancia de la información”. Finalmente, interpuesto
un segundo amparo, el Tribunal Constitucional revocó esta nueva decisión
(mediante STC 186/2001) por afectación del derecho a la motivación, resta-
bleciendo la indemnización de 10 millones “a fin de no seguir postergando in-
definidamente la protección del derecho vulnerado”.
No menos controvertidos fueron los hechos dilucidados en la STC 07/1994,
referidos como estaban al tema de la prueba biológica de la paternidad. En
este caso, el Tribunal Supremo había expedido una resolución judicial según
la cual nadie podía ser obligado a someterse a pruebas para definir su pa-
ternidad, estimando que, ante la inexistencia de tales pruebas, la paternidad
no estaba demostrada. Esta decisión, sin embargo, revocaba la decisión de
la Audiencia Provincial, órgano para el cual la negativa a practicarse dicha
prueba, valorada en conjunto con otras, permitían concluir la paternidad
del responsable. El Tribunal Constitucional anuló la resolución del Tribunal
Supremo, por afectar los derechos del menor e imponer una carga probatoria
desproporcionada, pero además concedió validez y eficacia a la sentencia
de la Audiencia Provincial. Lo cierto es que este caso adquirió ribetes de
confrontación mediática, al extremo de que los magistrados del Tribunal

42 Al respecto, puede revisarse a Jurisdicción constitucional y judicial en el recurso de amparo.


Carles Viver Pi-Sunyer (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 499 y ss.

214
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Supremo apelaron al Rey de España para que en su calidad de “moderador


del Estado”, resolviera el conflicto suscitado.
El Tribunal Constitucional peruano, por su parte, no ha sido ajeno a la
tesis de la reparación o modelo de decisión plena sobre el fondo, tal como la
venimos planteando43. Sin embargo, aún se trata de una posibilidad poco ex-
plorada, por lo que debiera ser materia de un pronunciamiento futuro más de-
tallado y de mayor alcance.

V. Amparo contra amparo y demás modalidades


Reservamos esta última parte del trabajo para dedicarlo al estudio del
amparo contra amparo, como una modalidad del amparo judicial, y cuya pro-
cedencia justifica también todas las figuras alternas, como el amparo contra
cumplimiento44, el amparo contra hábeas data45, el amparo contra hábeas
corpus46, el hábeas corpus contra amparo y el hábeas corpus contra hábeas
corpus47.

1. El amparo contra amparo como expresión particular del am-


paro contra resoluciones judiciales

Como tenemos expresado, el amparo contra resoluciones judiciales pre-


supone una contraposición entre dos principios o valores: por un lado, la vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales y la unidad del ordenamiento
jurídico, y por el otro, la seguridad jurídica que es ínsita a la cosa juzgada de
la resolución judicial que es impugnada.
La justificación última de un control de este tipo radica en la evidencia de
que también el juez ordinario, como cualquier otra autoridad o persona, puede
terminar vulnerando los derechos fundamentales de las partes en el curso del
proceso (civiles, penales, laborales, mercantiles, etc.) que tiene a su cargo.
Así, que la tutela de los derechos sea una tarea inicialmente asignada a los
tribunales ordinarios, no quiere decir que estos acierten siempre en sus deci-
siones, ni que por esa razón tales fallos deban ser irrevisables.
Ahora bien, que una revisión así pueda tener lugar en el Estado cons-
titucional, tiene su explicación en el hecho de que la resolución judicial

43 Entre otros, pueden revisarse la STC Exp. N° 03736-2010-PA/TC, sobre derecho a la prueba, y la
STC Exp. N° 0813-2011-PA/TC, sobre afectación del juez predeterminado por ley.
44 Cfr. STC Exp. N° 01975-2002-AA/TC, SSTC Exps. N°s 0194-2005-PA/TC, 03590-2006-PA/TC,
0571-2006-PA/TC; entre otras.
45 Cfr. STC Exp. N° 2813-2007-PA/TC.
46 Cfr. SSTC Exps. N°s 01761-2008-AA/TC, 02727-2006-PA/TC, entre otras.
47 Cfr. STC Exp. N° 03491-2005-PHC/TC.

215
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

cuestionada emana de un proceso en el que la ley tiene una aplicación pre-


ferente, que no decisiva, sobre la Constitución. Ciertamente, la lógica de los
procesos ordinarios no podría ser otra, si de preservarle un ámbito al Derecho
Privado se trata, y este hecho debe ser asumido también por la justicia cons-
titucional. Pero, ¿qué pasaría si lo que se cuestiona a través de un proceso
de amparo no es una resolución judicial dictada en un proceso ordinario, sino
una emanada por un juez constitucional, en otro proceso de amparo?
La paradoja es aquí bastante evidente: el proceso constitucional especí-
ficamente destinado a proteger los derechos fundamentales de las personas
termina siendo, él mismo, agente vulnerador de tales derechos. ¿Resulta le-
gítimo pensar en esta posibilidad?

2. El contra-amparo en la experiencia comparada: el caso co-


lombiano

El ejemplo comparativo acaso más cercano que podamos encontrar en


nuestra región sea el colombiano. Aquí también, como en el régimen general de
la tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha desempeñado
un rol preponderante en colaboración con el legislador democrático48.
En efecto, ya en una primera sentencia (T-162/97) la Corte afirmó que el juez
de tutela, al igual que cualquier otro funcionario judicial, “puede realizar una ac-
tuación que viole o ponga en peligro un derecho fundamental; es decir, una de
aquellas actuaciones contra las cuales procede la acción de tutela”. Con base en
esta evidencia, la Corte estimó que la decisión de un juez de negar la impugnación
de un fallo de tutela “sí puede ser cuestionada mediante otra acción de tutela”.
Esta jurisprudencia sufriría una modificación en la sentencia T-1009/1999,
oportunidad en la que estimaría que “en principio, no hay tutela contra tutela.
Salvo que en la primera acción de tutela hubiera existido una ostensible vía
de hecho que implicaría al igual que con cualquier providencia judicial la vio-
lación al debido proceso o al derecho de defensa”.
Dos años después, en la sentencia de unificación SU-1219/2001 esta
misma Corte establecería que, definitivamente, no procedía interponer una
acción de tutela contra tutela por las siguientes razones: a) si bien la principal
finalidad de la tutela es la guarda de los derechos fundamentales, los jueces
de tutela pueden incurrir también en vías de hecho; b) sin embargo, para con-
trolar estas vías de hecho, existe un mecanismo constitucional particular, cual
es el proceso de selección para revisión (una suerte de certiorari) por parte
de la Corte Constitucional; d) una vez que la tutela es excluida de la selección

48 Seguimos en este punto a LÓPEZ CUÉLLAR, Nelcy. “¿Tutela contra tutela? Análisis a la luz del
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional”. En: Revista Derecho del Estado. N° 13,
diciembre de 2002, pp. 151-170.

216
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

para revisión, surte la cosa juzgada constitucional, que cierra definitivamente


el proceso de tutela; y d) de este modo, se evita la prolongación indefinida del
asunto objeto de estudio en la tutela (en efecto, a juicio de la Corte, si la tutela
fue diseñada como un mecanismo célere por excelencia, permitir un ciclo in-
terminable de tutelas contradeciría abiertamente esta característica: se busca
una protección inmediata de los derechos fundamentales, y no una lucha in-
definida de razones).
En suma, la experiencia colombiana nos permite afirmar, aunque no sin
reparos y críticas, que la misma finalidad del amparo contra amparo, podría
ser alcanzada a través de la introducción de un recurso de certiorari en nuestro
ordenamiento procesal constitucional, aunque para ello resulte necesaria una
reforma constitucional y legal que por ahora no ha sido objeto de debate.

3. Evolución de la institución

El contra-amparo en nuestro país, como se ha encargado de precisar la


doctrina, ha atravesado por cinco etapas bien diferenciadas, las dos primeras
bajo la vigencia de la derogada Ley N° 23506, y las restantes al amparo del
vigente Código Procesal Constitucional49. Esos estadios son los siguientes:
a) Una primera etapa, iniciada con la STC Exp. N° 0612-1998-AA/TC, que
define cuatro reglas de procedencia para esta figura: i) su naturaleza
excepcional; ii) no cabe contra sentencias del Tribunal Constitucional;
iii) solo cabe alegar violaciones al debido proceso formal; y iv) tiene
efectos específicos en su carácter restitutorio.
b) Una segunda etapa, que se inaugura con la STC Exp. N° 0200-2002-AA/
TC, y estuvo caracterizada por restringir severamente el modelo, al
añadir los siguientes dos criterios a los ya establecidos: v) la violación al
debido proceso formal debe ser evidente o manifiesta; y vi) los recursos
judiciales internos deben haber sido agotados.
c) La tercera etapa tiene lugar con la expedición de las SSTC Exps. N°s  02707-
2002-AA/TC y 03846-2004-AA/TC, que se alejan por completo de lo esta-
blecido en el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, como quiera
que ninguna de ambas sentencias introdujo reglas claras de aplicación, el
modelo de contra-amparo sufrió un manejo bastante discrecional.
d) La cuarta etapa, acaso la más fructífera, se inicia con la STC Exp.
N° 04853-2004-PA/TC, que como es sabido incorpora ocho reglas al
modelo de amparo contra amparo en nuestro ordenamiento, cuales son:

49 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El amparo contra amparo en el Perú. Estado actual de la cuestión a
la luz de los precedentes existentes (Exps. N°s 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC)”. En:
Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro
(coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 394.

217
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

i) la vulneración constitucional debe ser evidente o manifiesta; ii) solo


procede por una sola y única oportunidad; iii) cabe contra resoluciones
estimatorias así como desestimatorias; iv) se condiciona a la vulneración
de uno o más derechos fundamentales, independientemente de la na-
turaleza de estos; v) procede en defensa de la doctrina vinculante del
Tribunal Constitucional; vi) también puede ser interpuesto por los terceros
que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos
derechos han sido vulnerados, así como por el recurrente que por razones
extraordinarias no pudo acceder al recurso de agravio constitucional;
vii) no procede en defensa de los precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional; y viii) no cabe contra sentencias emanadas de dicho Tribunal.
e) Por último, la modificación introducida por la STC Exp. N° 03908-2007-PA/
TC, ha venido a configurar una quinta y final etapa, que manteniendo en
esencia los postulados de sus antecedentes, habilita al amparo contra
amparo, en lugar del recurso de agravio constitucional, como mecanismo
para la defensa de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal
Constitucional.

4. Régimen actual

Con arreglo a la evolución legal y jurisprudencial antes descrita, tenemos


que el régimen vigente del amparo contra amparo en nuestro país, está com-
puesto de las siguientes ocho reglas:
a) Se requiere la existencia de una vulneración evidente o manifiesta
De esta manera, a diferencia del régimen general, en el contra-amparo
quien alega vulneraciones acontecidas durante la secuela de un proceso
constitucional, “está en la obligación absoluta de acreditarlas”, y no solo
de alegarlas conjeturalmente50.
Y es que, si fuera el caso contrario, la simple alegación del demandante
obligaría al juez constitucional a estudiar in extenso el expediente ju-
dicial, para detectar aquellos vicios de inconstitucionalidad alegados en
la demanda, o mejor apreciar aquellos que han sido deficientemente
invocados. Es patente que ello no se correspondería con un régimen
“atípico” de contra-amparo, que es lo que rige en nuestro ordenamiento
procesal constitucional.
b) Es un régimen excepcional o extraordinario
En ese sentido, el amparo contra amparo debe ser utilizado por una sola
y única vez, “en la lógica de evitar que la discusión constitucional pueda

50 Ídem.

218
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

prolongase indefinidamente”51. Aunque, hay que precisarlo también,


cuando se postula la prohibición de un segundo amparo, se parte de
la premisa de que los participantes de este último son los mismos del
anterior proceso constitucional, pues la regla expuesta tiene por fi-
nalidad “impedir la sucesión interminable de procesos entre los mismos
protagonistas”52, lo que no sucederá cuando el segundo amparo sea in-
terpuesto por una de las partes que no ha participado en el primero.
Este propósito de evitar la interposición de contra-amparos sine die, sin
embargo, ha recibido las críticas de un sector de la doctrina que entiende
que la misma razón que habría para permitir por una sola vez el amparo
contra amparo, serviría para justificarlo al menos por una segunda vez53.
c) Está habilitado contra resoluciones estimatorias y desestimatorias
Así pues, el Tribunal entiende que “el cuestionamiento constitucional
de lo decidido en un primer amparo, no tiene por qué condicionarse al
sentido del fallo adoptado”54, como es el caso del recurso de agravio
constitucional, sino que ha de obedecer a su carácter evidente y mani-
fiestamente inconstitucional.
d) Requiere de la amenaza o vulneración de todo tipo de derechos
constitucionales
Esta regla es una extensión directa del criterio sentado en la STC Exp.
N° 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca), referida al amparo
contra resoluciones judiciales, del cual el contra-amparo, como vimos
antes, es una manifestación particular. Con lo cual, se deja de lado
la doctrina previa en atención a la cual el amparo judicial procedía en
defensa del debido proceso formal y sustantivo (STC Exp. N° 01209-
2006-PA/TC, caso “Ambev”).
Este último, sin embargo, es todavía el criterio avalado como preferible
por algún sector de la doctrina, para el que el régimen actual del amparo
contra resoluciones judiciales propiciaría que el justiciable invoque
cualquier derecho reconocido en la Constitución para “traerse abajo”, o

51 Ídem.
52 Ídem. Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. N° 06356-2006-PA/TC.
53 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales
creadas por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 37, enero de 2011, p. 33.
En tal sentido, piensa el autor que “la seguridad jurídica no se resiente, sino que por el contrario
se favorece la constitucionalidad si de ocurrir una violación manifiesta del contenido esencial del
debido proceso en el proceso de amparo contra amparo –nada menos que del contenido esencial
y de carácter manifiesto– se permitiese la presentación de un nuevo amparo”, lo que le lleva a
concluir que “determinar el número razonable de veces posible para interponer una demanda de
amparo contra amparo pertenece al margen de decisión del legislador” (Ídem).
54 SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit. Como ejemplo de lo cual, basta con revisar las SSTC Exps.
N°s 1975-2002-AA/TC, 04245-2006-PA/TC, 0917-2007-PA/TC y 6356-2006-PA/TC, entre otras.

219
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

cuando menos “generar controversia o conflicto”, respecto de cualquier


proceso ordinario55.
e) Procede en defensa de la doctrina vinculante del Tribunal Constitu-
cional
La clásica distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante,
con arreglo a los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional,
quiere aludir a dos formas diametralmente opuestas de crear Derecho a
través de las sentencias. Así, mientras que los precedentes son fuentes-
acto, en la medida en que la regla extraída del caso concreto surge en
el mismo instante en que la sentencia es expedida, la doctrina jurispru-
dencial es una fuente-hecho, pues se construye a través de la reite-
ración continuada en el tiempo del criterio interpretativo, y no por medio
de una decisión única56.
Partiendo de esta definición, se hace posible formular como parte de
la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional los si-
guientes elementos, reconocidos en la sentencia que venimos co-
mentando: i) las interpretaciones que de la Constitución ha realizado el
Tribunal tras conocer de los diversos procesos de defensa de la Consti-
tución, sean estos de tutela de derecho o de control normativo; ii) las in-
terpretaciones constitucionales de la ley, desarrolladas en el contexto de
la labor de control de la constitucionalidad; y iii) las proscripciones inter-
pretativas, es decir, la exclusión dentro del ámbito de probables interpre-
taciones, de determinadas maneras de conceptuar una norma o com-
ponente normativo.
f) Protege a los terceros que no han podido participar en el proceso
constitucional cuestionado, y al recurrente que no pudo acceder al
recurso de agravio constitucional
Hay dos posibles razones por las cuales un tercero no pudo intervenir
en el proceso de amparo inicial: i) por no haber sido admitido al mismo,
pese a reunir los presupuestos procesales que establece la ley; y ii) por
simple desconocimiento, al no habérsele notificado como litisconsorte
necesario.
Más particular es el caso del recurrente, que tiene facultado el amparo
contra amparo cuando no haya podido interponer el recurso de agravio
constitucional que le franquea la Constitución y la ley, debido a dos
razones: i) por no habérsele notificado la sentencia desestimatoria; y
ii) por no haber podido conocer su contenido, a causa de algún impe-
dimento material.

55 Ídem.
56 AGUILÓ REGLÁ, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho. Ariel, Barcelona, 2000.

220
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

g) Es un mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes


Se trata esta, como dijimos, de la modificación operada en virtud de la
STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, que dejó sin efecto, en su momento, la
figura del recurso de agravio constitucional en defensa del precedente
vinculante, así contemplado inicialmente en la STC Exp. N° 04853-
2004-PA/TC. A partir de entonces, el mecanismo constitucionalmente
viable para defender un precedente vinculando, inobservado en un
primer proceso constitucional, es el amparo contra amparo.
h) No procede contra sentencias del Tribunal Constitucional
Si el Tribunal Constitucional es el Intérprete Supremo de la Constitución,
y constituye la “instancia de cierre” de la justicia constitucional, se jus-
tifica que sus decisiones sean definitivas e inapelables, y por ello mismo,
irrecurribles en un segundo proceso constitucional.
Ello no ha obstado, sin embargo, para que el Tribunal asuma como posible
que los efectos de una sentencia suya tengan que ser, no “anulados”,
sino “precisados en sus alcances”, cuando la misma ha sido dictada con
base en una prueba esencialmente incompleta57.

5. Tres supuestos adicionales

En el devenir de la jurisprudencia del Tribunal, sin embargo, se han


ido presentando paulatinamente supuestos específicos de amparo contra
amparo, cuya operatividad responde a reglas igualmente especiales, que
ahora detallamos.
El primer caso es del amparo contra amparo laboral. En efecto, en la
STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que,
tratándose de un segundo amparo interpuesto contra uno primero que ordena
la reposición del trabajo en su puesto de labores, se requiere que el empleador
haya dado fiel cumplimiento a esta orden, en defecto del cual la demanda
deberá ser rechazada liminarmente. Lo ha expresado con estos términos:
“[E]l juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir
a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sen-
tencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no
pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los
derechos del trabajador. [De no ser así], la demanda será declarada limi-
narmente improcedente, dictándose los apremios (...)

57 STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC.

221
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si esta resultara in-


fundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el TC, im-
pondrán una multa por temeridad procesal al recurrente (...)”58.
La finalidad que persigue este pronunciamiento, que reviste la calidad
de precedente vinculante, es hacer frente a la práctica, lamentablemente ex-
tendida entre las empresas e instituciones empleadoras, de dilatar el cumpli-
miento de la sentencia constitucional que ordena la reposición laboral de un
trabajador, haciendo un uso abusivo de un segundo amparo con tal propósito.
Un objetivo tuitivo similar se desprende de la STC Exp. N° 01671-
2008-PA/TC, que delimita el régimen del amparo contra hábeas corpus. Al
igual que el derecho al trabajo, la libertad personal es también para el Tribunal
un derecho que merece protección cualificada, por lo que si en un proceso
de hábeas corpus se dispuso la libertad del favorecido, un segundo proceso
constitucional (esta vez de amparo) no puede impedir el cumplimiento de
aquella orden, en cuyo caso contrario la demanda de amparo deberá ser re-
chazada liminarmente. Y en ese sentido, partiendo de que el amparo contra
hábeas corpus solo procedería en supuestos específicos y excepcionales,
“que en ningun[a] medida pueden equipararse a aquellos del amparo contra
amparo”, sostiene:
“[L]a interposición del proceso de amparo, que discute o pone en tela
de juicio lo resuelto en un hábeas corpus, no puede significar la sus-
pensión de la ejecución de lo decidido en este. Por ello, cuando el juez
constitucional aprecie que la decisión (...) aún no ha sido cumplida, y en
cambio, se está interponiendo un amparo contra ella, deberá declarar im-
procedente de modo liminar la demanda de amparo”59.
Y es esta misma naturaleza “supra-excepcional” del amparo contra
hábeas corpus, lo que mueve al Tribunal Constitucional a introducir dos mo-
dificaciones, para este supuesto, al régimen general del contra-amparo, por
lo que el amparo contra hábeas corpus: a) solo procederá para cuestionar
sentencias estimatorias (y no así la desestimatorias); y b) no está habilitado
para la defensa de los derechos de terceros que no participaron en el hábeas
corpus, ni cuando el recurrente no pudo acceder al recurso de agravio cons-
titucional60.
Por último, un supuesto específico de la figura procesal que venimos co-
mentado, es el amparo a favor del amparo, vale decir, cuando lo que se
impugna del primer proceso no es su inconstitucionalidad, sino la inejecución

58 STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5.


59 STC Exp. N° 01761-2008-PA/TC, f. j. 28.
60 Las críticas a estas dos excepciones, en CASTILO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 35-36.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

o ejecución indebida de la resolución judicial que le puso término. Y es que,


a juicio del Tribunal
“[A]un cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas
bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una
sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide
invocarlas cuando (...) el proceso se torna en inconstitucional en cual-
quiera de sus fases o etapas, incluso en la de ejecución de sentencia”61.
Así configurado, el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de
una sentencia constitucional, procede tanto a favor de las emitidas por el
Poder Judicial como de las emanadas del Tribunal Constitucional. En cual-
quiera de los casos, siendo el acto lesivo la conducta renuente de un ma-
gistrado a ejecutar una decisión jurisdiccional, debe entenderse que el plazo
prescriptorio al que alude el artículo 44 del Código Procesal Constitucional
no opera, en la inteligencia de que estamos aquí ante un acto de tracto su-
cesivo62.
Cierto es, sin embargo, que este régimen ha sido, de algún modo, su-
perado a través de la RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, que introdujo el recurso
de agravio constitucional favor del cumplimiento de una sentencia del Poder
Judicial, y más recientemente por la STC Exp. N° 004-2009-PA/TC, que ha
instaurado el recurso de apelación por salto a favor del cumplimiento de
una sentencia del Tribunal Constitucional (variando así la denominación
primigenia de la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC). Sin embargo, esta última
sentencia ha especificado tres supuestos en los cuales seguirá siendo pro-
cedente el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de una sentencia
constitucional, a saber63:
• Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la
cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, de los
devengados, de los reintegros, de los intereses o de las costas y costos.
• Cuando el mandato de la sentencia constitucional establece en forma
clara y expresa que es de cumplimiento progresivo.
• Cuando el propio recurrente opta por el amparo contra amparo para
hacer cumplir la sentencia que lo beneficia.

61 STC Exp. N° 04063-2007-PA/TC, f. j. 3


62 STC Exp. N° 04657-2008-AA/TC, f. j. 6. Los denominados “actos de tracto sucesivo” son aquellos
hechos, sucesos, acontecimiento o manifestaciones de voluntad que se han generado y se
seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus
efectos se producen y reproducen periódicamente [STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 4]
63 STC Exp. N° 004-2009-PA/TC, f. j. 14.

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