Sei sulla pagina 1di 116

00215968

Anno XVIII, Novembre – Dicembre 2017 - Direzione e Redazione: Via dei Missaglia, 97, Edificio B3 - 20142 Milano (MI), Italia
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione in abbonamento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

5 000002 159688

Nicolò LIPARI
Franco GALLO
Andrea FEDELE

David HAYTON
Ugo CARNEVALI
Maurizio LUpOI

Thomas TASSANI
Giorgio DE NOVA

Antonio PALAZZO
COMITATO SCIENTIFICO

Augusto FANTOZZI
DIRETTORE SCIENTIFICO

Antonio GAMBARO
Sergio M. CARBONE
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

ON-LINE
2017

www.edicolaprofessionale.com
TRUSTS
6
RINNOVI RIVISTE 2018

La dottrina più ricca,


le firme più autorevoli.
Un altro anno con te.

Rinnova le tue riviste Wolters Kluwer:


carta o digitale, la qualità di sempre
e la possibilità di ricercare tutta
la dottrina di tuo interesse in oltre
70 riviste e più di 2.500 libri!

RINNOVA SUBITO I TUOI ABBONAMENTI SU:


WWW.EDICOLAPROFESSIONALE.COM/RINNOVI
Y21FACL

ALTRI VANTAGGI TI ASPETTANO


Puoi rinnovare i tuoi abbonamenti anche tramite bollettino postale,
chiamando il Numero Verde 800.916.935 o contattando il tuo agente
di fiducia, trovi l’elenco completo su: www.shopwki.it/agenzie
Affrettati l’offerta è valida solo fino al 15 dicembre 2017.

UTET GIURIDICA® È un marchio registrato e concesso in licenza da De Agostini Editore S.p.A. a Wolters Kluwer Italia S.r.l.
Sommario
Novembre 2017 6
SAGGI
Si fa presto a dire “trust”
di Maurizio Lupoi 585
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Rilievo, sotto il profilo penale, della finalità nella istituzione di un trust


di Astolfo Di Amato 592
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

La posizione dei beneficiari nel processo


di Antonio Semproni 595
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Il legittimato passivo nell’azione di riduzione


di Gabriele Mercanti e Gianmatteo Rizzonelli 600
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Trust e circonvenzione di incapace


di Stefano Giangrande 607
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Il nuovo “titolare effettivo”


di Antonello Montanari 614
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Ritorno del bene al disponente: imposizione


di Maria-Benedetta Bisetti 618
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

GIURISPRUDENZA ITALIANA
Trust meritevole, tuttavia revocabile
Tribunale di Ragusa, 3 marzo 2017, M.P.S. Gestione Crediti Banca S.p.A. c. GI.TO. Srl, Società
Immobiliare Turistica e Agricola ed altri 621
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Trust e manipolazione di mercato


Corte di cassazione, 31 marzo 2017, n. 8530, L.S. c. Consob, Commissione Nazionale per la Società e
la Borsa 628
Appello Milano, 6 febbraio 2014, n. 526, S. L. c. Consob 631
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Nullità del trust rilevata d’ufficio in Cassazione


Corte di cassazione, Rel. Cons., 19 maggio 2017, n. 12718, S.A. C.F., M.F. C.F. c. V.S., C.F. 637
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Giurisdizione in materia fallimentare


Corte di cassazione, 26 aprile 2017, n. 10233, Fallimento Deiulemar c. Bank of Valletta e c. UBS
Fiduciaria S.p.A. 641
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Lesione di legittima e trust statunitense


Tribunale di Lucca, 19 aprile 2017, L.A.G. c. M.P.A.G., ed altri 645
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Trust e dolo nel reato di sottrazione al pagamento delle imposte


Corte di cassazione, Pen., 25 luglio 2017, n. 36801, N.B. c. Trust G. 651
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Trust e circonvenzione di incapace


Corte di cassazione, Pen., 11 aprile 2017, n. 18295, P.A.M. c. C.L.A. 657
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

583
6 Sommario
Novembre 2017

GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA
Fallimento e cessazione delle funzioni del trustee
Commissione tributaria provinciale di Pesaro, 1 febbraio 2017, n. 103, Agenzia delle entrate Dir.
Prov. Uff. Controlli Pesaro-Urbino c. Mondolfo Trust 663
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

GIURISPRUDENZA ESTERA
Patti fra gli acquirenti di un immobile e trust
Inghilterra e Galles - High Court, Chancery Division, Bristol District Registry, 12 maggio 2017,
Taylor c. Taylor 665
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

“Finalità importante” e modifica del trust


Kansas, Court of Appeals - In Re the Trust of Clarence Hildebrandt, No. 115,530, January 13, 2017 677
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Clausole sul conflitto di interessi e sull’esonero da responsabilità


Inghilterra e Galles - Court of Appeal, 2 agosto 2016, Barnsley e altri c. Noble 683
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

LEGISLAZIONE ESTERA
La ratifica della Convenzione de L’Aja a Cipro
di Paolo Panico 690
.......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Ultim’ora
• La decisione resa dalla Corte di cassazione, sezione tributaria, il 26 ottobre 2016, n. 21614, sul
trust autodichiarato sta trovando ascolto nella giurisprudenza di merito (da ultimo CTR Bolzano, 10
luglio 2017): nessuna imposta proporzionale è dovuta al momento della segregazione dei beni nel
trust.
• Una battuta di arresto alla trasformazione di società in trust viene dal Tribunale di Roma, che la
ritiene illegittima (20 luglio 2017).
• Imprevista posizione assunta dalla Cassazione in materia di informazioni alla Consob (31 marzo
2017, n. 8529): non è sanzionabile il disponente di un trust che non trasmetta alla Consob le
informazioni da essa richieste perché i disponenti di trust non sono elencati fra i soggetti obbligati a
dare informazioni. Singolare che la medesima Corte nella medesima data aveva giudicato che il
disponente fosse il vero dominus del trust in questione e ne avesse guidato l’attività sui mercati
borsistici.

584
Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Si fa presto a dire “trust”


di Maurizio Lupoi

n I nomi del giurista


“Traduzione” del termine trust per mostrare che
la tendenza, che sta prendendo piede, di riscon- I nomi sono essenziali per il diritto perché le fatti-
trare trust da per tutto in diritto italiano è priva di specie non esistono al di fuori dei nomi che le desi-
fondamento comparatistico” (1). gnano. Non solo le fattispecie - nel diritto tutto è
nome. Nella Rivista di diritto civile di tre anni fa Vin-
cenzo Roppo ha dedicato uno studio al nome “causa
concreta” e ha dettagliatamente mostrato la potenza
attrattiva del nome, perfino i suoi profili di formula
magica (4).
n “Governatore” e Governor Il giurista ha la responsabilità dei nomi. Quando a
Il telegiornale parla di Giovanni Toti come del Confucio fu proposto di assumere un incarico di
“governatore della Liguria”. Gli ascoltatori del TG governo e gli fu chiesto quale sarebbe stata la prima
hanno certamente visto film americani di condannati cosa che avrebbe fatto - l’equivalente dei moderni
a morte che propongono appelli su appelli e ogni volta “I primi 100 giorni” - rispose: “È assolutamente neces-
sollecitano il governatore dello Stato affinché conceda sario ridare ai nomi il loro vero significato [rendere
loro la grazia; magari hanno appena guardato in TV le corrette le designazioni]” (5). Scrisse uno fra i grandi
immagini della Guardia nazionale chiamata da un filosofi confuciani del III secolo a.C.: “L’insensata
governatore per reprimere i disordini conseguenti creazione di nuovi nomi, essendo causa di confusione
all’uccisione di un cittadino nero da parte di un poli- nella nomenclatura e quindi di dubbio e di litigio fra il
ziotto bianco. Siamo certi che nessuno fra gli ascolta- popolo, è un crimine assai grave come quello di usare
tori penserà che Toti, in quanto governatore, abbia il falsi pesi e misure” (6).
potere di graziare un condannato o che a Toti spetti il È precisamente il punto nel quale ci troviamo in
comando di un corpo armato, la “Guardia Regionale”? questo convegno.
Che Toti disponga di quei poteri certo lo pense-
ranno gli ascoltatori del TG che siano turisti americani n Avere guardato al trust
in visita in Italia, ai quali neanche potrebbe venire in e non averlo visto
testa che un “governatore”, termine che assumono “Tre nomi per un solo istituto?” è domanda che
corrispondere a governor, non possa graziare un con- presuppone una, diciamo così, “notevole vicinanza”,
dannato o non possa ordinare alla Guardia Regionale
.....................................................
di presidiare piazza Della Vittoria con cavalli di Frisia e
Maurizio Lupoi - Prof. emerito di Sistemi giuridici comparati e Presidente
carri armati. della Corte per il trust e i rapporti fiduciari della Repubblica di San Marino
Se poi venisse in visita il governatore dello Stato di
New York e la sua foto assieme al Presidente Toti fosse Note:
pubblicata sul “Secolo” sotto la dicitura - che so? - “I (1) Ripubblichiamo questo saggio dalla Rivista trimestrale di diritto e
due governatori in visita a Palazzo ducale”, allora procedura civile, 2017, pag. 669. Ringraziamo i Direttori della Rivista e
l’editore Giuffrè per il consenso alla ripubblicazione.
governatore e governor apparirebbero come la stessa (2) Richiamo e così contesto il titolo del convegno.
cosa. Ma se qualcuno allora organizzasse un convegno (3) Non è probabilmente senza significato che “governatore” abbia preso a
essere usato da quando il Presidente della Regione non è stato più eletto dal
dal titolo “Due nomi per un solo istituto?” (2) proba- Consiglio Regionale in seguito alla riforma operata dalla Legge costituzio-
bilmente emergerebbe che i due nomi nulla designano nale 22 novembre 1999, n. 1.
(4) Roppo, “Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente,
in comune tranne un pubblico ufficio di elezione né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito”, in Riv.
popolare diretta (3). Certo non abbastanza per trattare dir. civ., 2013, pag. 957 ss.
un Presidente di giunta regionale come se fosse un (5) Confucio, I dialoghi, trad. Tomassini, Milano, 1975, pag. 144.
(6) Hsün Tze, The Works of Hsün Tze, trad. Dubs, London, 1928, pag. 282: da
governor americano. Dell’Aquila, Introduzione allo studio del diritto cinese, Milano, 1977, pag. 40.

Novembre 2017 585


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

quanto meno ragionevolmente ipotizzabile, fra i campi comparatista. Le definizioni giuridiche, poi, consi-
semantici rispettivamente definiti dai tre nomi; “dire stono sovente in declamazioni mentitorie, come ben
quasi la stessa cosa” per mutuare il titolo di una fra le vide Rodolfo Sacco, ed è questo il secondo loro motivo
ultime opere di Umberto Eco (7). di interesse per il comparatista.
Intendo mostrare che la domanda non è neanche Il classico testo di Lewin, sugli scaffali dal 1837 e
formulabile. Quali termini del raffronto porrò da un giunto alla 19.ma edizione, dà inizio alle oltre 2.000
lato il diritto dei trust e dall’altro tutto quanto hanno pagine di manuale affermando che il tipico caso di trust
proposto negli ultimi quasi venti anni quelle posizioni, è quello in cui il proprietario legale di un bene è
peraltro diverse le une dalle altre, che accomuno sotto costretto dalla Corte di equity a esercitare i propri
questa definizione: avere guardato al trust e non averlo diritti in modo da attuare i diritti equitativi di un’altra
visto. persona.
Dai saggi sui negozi di destinazione o atti negoziali I moderni autori di Lewin citano con approvazione
di destinazione o sui vincoli di destinazione alla descri- la posizione di Keeton & Sheridan, giunti alla 12.ma
zione di chimere alle proposte di legge sul contratto di edizione, secondo i quali il trust è un “rapporto” che
fiducia ai recentissimi saggi sui vincoli fiduciari di sorge quando una persona è obbligata dall’equity a
destinazione; tantissime cose diverse e anche in con- trattare un bene in modo che ne traggano vantaggio
trasto tra loro che io accomuno sotto quel fattore altre persone o un certo scopo.
comune: avere guardato al trust e non averlo visto; e Di recente il professor Hudson ha sostenuto che la
così posso designare questi giuristi per mezzo dell’e- comprensione di tutte le tipologie di trust si ha soltanto
spressione, descrittiva e non valutativa, “i giuristi della qualora si ammetta che alla loro base è il principio
precomprensione”. secondo il quale l’equity agisce in personam sulla
La “precomprensione” (calco, come si sa, del tede- coscienza del convenuto.
sco Vorverständnis), è termine che ha goduto di note- È impossibile non notare due tratti comuni: primo,
voli approfondimenti nella filosofia del Novecento e l’ubiquità del termine equity e suoi derivati; secondo,
nella filosofia del diritto in specie, dove è stata preva- mai si menziona la segregazione patrimoniale.
lentemente considerata quale inevitabile momento Quest’ultima compare finalmente nelle due più
iniziale di un percorso di conoscenza e ha rovesciato recenti edizioni di Underhill, pubblicato la prima
d’impeto ogni precedente costruzione perché - come volta nel 1878: definito il trust come una “obbligazione
molti hanno osservato - finalmente poneva in chiaro equitativa”, gli autori delle recenti edizioni precisano
quel che era sempre stato vero, sebbene mai additato che questa obbligazione ha quale oggetto le modalità di
come tale; diverso è naturalmente il contesto se nella esercizio del diritto di proprietà del trustee su beni che
precomprensione coincide tanto il principio quanto la gli appartengono quale fondo separato rispetto agli
fine di un percorso. Con il che si comprende che la altri suoi beni. Finalmente abbiamo trovato qualcosa
terminologia “i giuristi della precomprensione” ha che capiamo e che ritroviamo anche da noi: il “fondo
funzione descrittiva e non valutativa. separato” (o “segregato” come proposi di denominarlo
Oggi vi parlerò da comparatista e solo da compa- venti anni fa e come oggi comunemente si dice), ma
ratista: lascerò a voi di valutare se il trust che vi esso non deve essere considerato fondamentale dagli
descriverò sia lo stesso trust al quale si sono richiamati inglesi visto che nessuno tranne Underhill ne fa
con vari accenti i giuristi della precomprensione e cenno; o forse esso è la necessaria conseguenza di
sopra tutto di valutare se il trust che vi descriverò qualcosa che ha a che fare con l’equity e quindi non
trovi una qualsiasi rilevante analogia con le figure da mette conto di specificarlo (anche su questo ci illu-
essi variamente proposte nel diritto italiano; baste- minò Rodolfo Sacco quando ci mostrò i crittotipi); e
rebbe anche soltanto che esse riescano a “dire quasi la così, appena dopo avere trovato un punto di comu-
stessa cosa”. nanza, almeno apparente, siamo ricondotti al cospetto
dell’unico invariante e dell’unico essenziale riferi-
n Le definizioni di trust mento concettuale - l’equity - sempre associata nelle
Le definizioni giuridiche sono rivolte ai giuristi
interni, non agli stranieri, perché si avvalgono di .....................................................
Nota:
convenzioni linguistiche e di impliciti richiami, ma
è proprio per questo che esse interessano il (7) Eco, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione, Milano, 2003.

586 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

definizioni appena viste alla qualificazione del trustee - unselfish - e totalmente a vantaggio del soggetto
quale soggetto obbligato. beneficiario - undivided -: due attributi che caratteriz-
Il trustee, dunque, quale soggetto obbligato; obbli- zano l’altruismo (9). In alcuni specifici settori le obbli-
gato a avvalersi di un proprio bene o a esercitare un gazioni sono maggiormente coinvolgenti, come la
proprio diritto secondo quanto prescriva l’equity. Una “massima buona fede” che parecchi anni fa riportò
obbligazione così configurata appartiene in diritto alla nostra attenzione un caro collega civilista e com-
inglese alla categoria delle “obbligazioni fiduciarie”, paratista, con il quale questi discorsi era agevole svol-
le quali, secondo l’unanime approccio di dottrina e gere: Giovanni Criscuoli (10).
giurisprudenza, sono al centro della scena del diritto Da qui nasce la regola che rende illegittimo qual-
dei trust. siasi vantaggio ottenuto dal fiduciario avvalendosi
È ragionevole affermare che più la definizione giu- della posizione giuridica della quale egli è titolare,
ridica di un istituto altrui si avvale di nozioni da noi sebbene nessun danno ne sia derivato all’altra parte
non conosciute più chi volesse creare un equivalente e a prescindere dalle connotazioni soggettive del suo
di quell’istituto nel nostro diritto si dovrebbe comportamento (11). Da qui anche movimenti di
industriare. reazione contro la tendenza a individuare obbligazioni
fiduciarie con eccessiva facilità (12).
n Le “obbligazioni fiduciarie”, Le obbligazioni fiduciarie oggi sono individuate in
i “poteri fiduciari” relazione a situazioni di preminenza, il substrato di
Le obbligazioni fiduciarie sono l’altra faccia del quelle che ho proposto di denominare “situazioni
fascio di poteri che spettano al titolare di un diritto affidanti” (13): per esempio, nei consigli dati dal fun-
(quale il trustee è secondo le definizioni appena viste): zionario di una banca a un cliente (14) o, per noi meno
i poteri fiduciari. concepibile, nella richiesta che una banca faccia alla
Poteri e obbligazioni fiduciarie non sono esclusive moglie di un cliente di garantire per il marito (15).
dei trust, dato che svolgono un ruolo rilevante nel
regolare numerosi rapporti o figure - per esempio .....................................................
l’attività degli amministratori di società - ma nel Note:
diritto dei trust si sono originate e qui ancora manife- (8) Traduco così, rispettivamente, loyalty e accountability.
stano significative e peculiari valenze. (9) Finn, Fiduciary Obligations, Cambridge University Press, 1977, pag. 83.
(10) Marine Insurance Act 1906, sect. 17: “A contract of marine insurance is a
L’attributo “fiduciario” ha nulla da spartire con contract based upon the utmost good faith (…)”; v. in proposito Kendall,
“fiduciario” che noi riferiamo al “negozio” - “negozio “Uberrimae Fides in Marine Insurance Contracts - Demarcating the Boundaries
of an Insured’s Continuing Duty of Utmost Good Faith”, in 20 Singapore LR
fiduciario” - perché quest’ultimo attiene alla dinamica 281 (1999). Il saggio al quale mi riferisco nel testo è Criscuoli, “Fiducia e
“fiduciante/fiduciario” ossia “concedente/concessiona- fiducie in diritto privato: dai negozi fiduciari ai contratti uberrimae fidei”, in
rio”. Nel diritto inglese, invece, esso attiene alla dina- Riv. dir. civ., 1983, I, pag. 136 ss.
(11) Si tratta di un principio stabilito da tre secoli; esso è stato applicato, fra
mica “titolare del potere/beneficiari del potere”, cioè i gli altri, agli amministratori di società: v. Christie, “The Director’s Fiduciary
soggetti per il vantaggio dei quali il potere inerisce un Duty not to Compete”, in 55 Mod LR 506 (1992); MacIntosh, “Designating an
Efficient Fiduciary Law”, in 43 Univ Toronto LJ 425 (1993); il tema era
certo rapporto; nello specifico caso di poteri conferiti divenuto attuale negli Stati Uniti fin dagli anni Trenta: v. Berle, “Corporate
negozialmente - che è il caso del trust - i beneficiari del Powers as Powers in Trust”, in 44 Harv. LR 1049 (1931); Dodd, “For Whom
Are Corporate Managers Trustees?”, in 45 Harv. LR 1145 (1932), seguito da
potere sono non sono chi il potere ha conferito, cioè il due ulteriori rispettivi articoli che contrapponevano questi due autori.
disponente, ma altri, cioè i beneficiari del trust, cosicché Riassuntivamente v., da ultimo, Flannigan, “Fiduciary and contractual
accountability”, in La fiducia e i rapporti fiduciari tra diritto privato e regole
solo l’interesse di costoro deve essere preso in conside- del mercato finanziario, a cura di Ginevra Milano, 2012, pagg. 174-175. Per la
razione dal titolare del potere, anche in contrasto con Germania v. Löhnig, Treuhand, Tübingen, 2006, § 17; Id., “Die Treuhänder
l’interesse di chi il potere ha conferito. im Interessenkonflikt: Konflicktlösungsstrategien des deutschen Treuhan-
drechts”, in La fiducia (supra), pagg. 199-202.
Secondo la teoria prevalente, due aspetti che carat- (12) V. di recente Tuch, “Banker Loyalty in Mergers and Acquisitions”, in 94
terizzano i poteri fiduciari: l’altruismo e la rendiconta- Tex. LR 1010 (2015-16); Rave, “Fiduciary Voters”, in 66 Duke LJ 331
(2016); Valsan, “Fiduciary Duties of Credit Brokers: McWilliam v Norton
bilità (8). Finance”, in 20 Edinburgh LR 99 (2016); Pollman, “Constitutionalizing
L’altruismo costituisce il punto di collegamento fra Corporate Law”, in 69 Vand. LR 639 (2016).
(13) Lupoi (a cura di), Le situazioni affidanti, Torino, 2006.
poteri fiduciari e obbligazioni fiduciarie: l’esercizio del (14) Fra i primi contributi sul tema v. Olgivie, “Banks, advice-giving and
potere fiduciario è un modo di adempimento delle fiduciary obligation”, in 17 Ottawa LR 263 (1985).
(15) Grondona, “Undue influence; unconscionable bargain; inequality of
obbligazioni fiduciarie, tipica fra le quali è quella di bargaining power: poteri del giudice sul contratto e trasparenza delle moti-
tenere una condotta che sia priva di vantaggi personali vazioni”, in Trusts e attività fiduciarie, 2003, pag. 245 ss.

Novembre 2017 587


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Anche il fiduciario che possa agire direttamente nella possibile mutata volontà del mandante, il quale di
sfera giuridica del fiduciante si trova in una situazione regola può modificare e revocare il mandato quando
di preminenza ed è allora soggetto a conformare le sue ritenga; il che è perfettamente coerente con l’assenza
condotte all’altruismo, nel senso sopra indicato (16). di interessi protetti di terzi nella figura tipica di man-
L’esercizio improprio di un potere fiduciario com- dato delineata dal Codice civile e cioè precisamente il
porta la nullità del relativo atto e non soltanto un contrario della figura tipica del trust.
rimedio risarcitorio (anche perché il danno può man- Tutti elementi che contrastano con i caratteri
care, senza che questo modifichi il giudizio di appena visti della fiduciarietà nella figura del trustee,
improprietà). obbligato come egli è a esercitare i propri poteri a
La monografia inglese più autorevole sui poteri, vantaggio dei beneficiari del trust, non del disponente.
non solo fiduciari, è quella del professor Thomas, E a rendere il conto (“rendicontabilità”) ai beneficiari,
che copre oltre 800 pagine: i pochi cenni che ho non al disponente.
proposto spero siano stati tuttavia sufficienti per deli- Quando interessi di terzi emergono il mandato non
neare un carattere ineliminabile dei trust, non agevol- è più liberamente revocabile; lo è però comunque
mente replicabile da noi. quando ricorra una giusta causa di revoca (art. 1723,
comma 2, c.c.). Un trust, invece, non è mai revocabile
n La destinazione e il vincolo a meno che sia stato istituito quale trust revocabile:
Ascoltandomi parlare di poteri e obbligazioni qual- una figura possibile, ma altamente inusuale in Inghil-
cuno potrà chiedersi perché non parlo della destina- terra e nel mondo che all’Inghilterra si richiama
zione, dato che nei testi dei giuristi della (infatti esiste una presunzione legale di irrevocabilità);
precomprensione è abbondanza di questo termine - certamente mai è stato pensato che un trust possa
atti di destinazione, negozi di destinazione, vincoli di venire meno in conseguenza di un comportamento
destinazione - fino alla recentissima opera collettiva del trustee.
dal titolo “Il negozio di destinazione fiduciaria” (17). Inoltre, il trust è insensibile alla morte tanto del
La semplice risposta è che nessun termine inglese disponente che del trustee. Noi non conosciamo nulla
equivalente a “destinazione” compare né in alcuna di simile perché anche il mandato nell’interesse di
definizione di trust né, per quanto ho potuto vedere, terzi, che sopravvive alla morte e alla sopravvenuta
in alcuna pagina di alcun testo in materia di trust e che incapacità del mandante, non sopravvive alla morte o
il concetto di destinazione, comunque inteso, non fa alla sopravvenuta incapacità del mandatario.
capolino in alcuna visione inglese del trust. È forse Se queste sono le strutture del nostro pensiero
opportuno aggiungere che neanche il concetto di giuridico, che non trovano corrispondenza nei trust,
“vincolo”, riferito ai beni, fa alcuna comparsa nella occorre esserne avvertiti, così come siamo oramai
letteratura o nella giurisprudenza inglese. avvertiti della polisemia dell’attributo “fiduciario”.
La specificità del trust qui consiste in una lacuna Anche noi declamiamo mentendo e potremmo indi-
sulla quale i giuristi delle precomprensione forse viduare figure giuridiche - mi viene da pensare al
potrebbero utilmente riflettere perché essa corri- misterioso “attuatore”, personaggio oscuro che si
sponde alla massima estensione concettuale da essi aggira in alcuni scritti con riferimento ai vincoli di
costruita, la quale tuttavia non trova alcun riscontro destinazione - collocandole vicino ai trust senza tenere
nel diritto dei trust. conto che esse ne sono agli antipodi proprio perché
appartengono al genus del mandatario. Questo non
n Trust e mandato
Una ulteriore area di specificità dei trust richiede
.....................................................
un rapido raffronto con il mandato. Il mandato è Note:
irriducibile al trust perché esso richiede che il manda-
(16) Nella specifica area dei trust è corrente la distinzione fra poteri
tario agisca “per conto” - se non anche in nome - del fiduciari e poteri personali, anche se sono state proposte sotto-distinzioni
mandante, verso il quale risponde. o diverse classificazioni. I poteri personali non sono sottoposti al criterio
dell’altruismo, ma sono comunque poteri funzionalizzati: chi li esercita può
È palese la connessione fra questa seconda area e la legittimamente avere dinanzi la soddisfazione di un proprio interesse, ma
precedente, relativa alle obbligazioni e ai poteri fidu- non in contrasto con il corretto perseguimento del rapporto al quale
l’esercizio del potere inerisce. Più ampiamente v. le mie Istituzioni del diritto
ciari: l’indipendenza del trustee è in primo luogo il dei trust negli ordinamenti di origine e in Italia, 3a ed., Padova, 2016, cap. III.
non-dipendere, diversamente dal mandatario, dalla (17) AA.VV., Il negozio di destinazione fiduciaria, Milano, 2016.

588 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

hanno visto i giuristi della precomprensione e lo si può come una guerra o la disseminazione dei beneficiari del
agevolmente comprendere perché l’agire a vantaggio trust in giro nel mondo: il trustee potrà ottenere una
di altri porta il civilista naturalmente sul terreno del revisione del proprio compenso, ma, in mancanza, non
mandato. potrà accedere al rimedio della risoluzione come
sarebbe da noi consentito in forza dell’art. 1467 c.c.
n La discrezionalità (applicandosi o meno la disciplina dell’art. 1468 c.c.
Oggi la massima parte dei trust nel mondo di cultura sui contratti con obbligazioni di una sola parte).
inglese è costituita da trust discrezionali, laddove la La rilevanza di questa carenza dei rimedi risolutori
discrezionalità può arrivare fino a decidere chi siano i non richiede elaborazione, salvo osservare che, unita
beneficiari del trust e comunque usualmente riguarda il alla precedente circa la durata, delinea un rapporto
decidere a chi e in quale misura attribuire i redditi o il giuridico stabile nel tempo fino al suo naturale esito,
patrimonio del trust o entrambi. cioè quello previsto nell’atto che ha istituito il trust.
Anche qui dobbiamo tenere conto delle strutture Questa stabilità è difficilmente replicabile in un
del nostro pensiero giuridico, precisamente di quelle ambiente di diritto civile.
alle quali ripugnano poteri aventi una tale ampiezza; lo Sto seguendo il cammino scolastico-aristotelico di
vediamo nell’art. 631 c.c. in tema di successione e enucleare i caratteri del trust rispetto a ipotizzabili
nell’art. 778 c.c. in tema di donazione: due norme assonanze in diritto civile “per genus proximum et diffe-
pressoché prive di applicazioni giurisprudenziali. rentiam specificam”, ma - pur non avendo terminato - in
Certo non è indispensabile che un trustee disponga me è l’urgenza di cambiare totalmente il quadro e di
di poteri talmente vasti da essere in grado di escludere avvicinarmi al tema che a mio parere costituisce il
beneficiari indicati dal disponente o di includere bene- fondamento culturale del trust e il ponte che lo tiene in
ficiari che lo stesso trustee sceglie liberamente fra gli comunicazione con il diritto civile: il trustee erede o, in
abitanti della terra, ma è un dato di fatto che gli termini di diritto civile, l’erede fiduciario.
ordinari trustee dispongono di vastissimi poteri, fra i
quali anche quelli appena indicati, dei quali non si n Il trustee erede, l’erede fiduciario
vede traccia in alcuna costruzione giuridica italiana. Sono in possesso di copia degli atti della causa
Sarebbe interessante capire perché rifuggiamo vertente su un testamento ricevuto in Genova dal
dai poteri discrezionali; la risposta ovvia - “non ci notaio Antonio Maria Assereto l’11 aprile 1679: il
fidiamo” (18) - è forse anche quella giusta; se lo fosse, testatore istituisce eredi la propria madre e la propria
si aprirebbe un ulteriore iato, probabilmente incol- moglie e le incarica di “effettuare & essequire quel
mabile, rispetto al trust. tanto, che le hà raccordato à bocca, sperando che di ciò
n I rimedi ne saranno osservantissime” (19).
Si tratta di un tipo di disposizione per nulla ecce-
Quest’ultimo accenno ci conduce in una ulteriore zionale, come mostra questo coevo testamento
area di specificità dei trust, che è quella dei rimedi. Essa romano: “Nomino mio herede universale il Signor
fra tutte è la più agevolmente presentabile: chi istitui- Pietro Alli, del quale mi confido, & sò esseguirà
sce un trust ne nomina il trustee, ma poi non può agire secondo lui sà la mente mia” (20).
contro di lui in caso di inadempimento onde ottenere Notiamo l’uso del termine “confido”, e leggiamo
la risoluzione del trust. Potranno agire i beneficiari, ora un brano di un altro testamento genovese, steso un
potrà agire il guardiano, potrà agire l’autorità pubblica, secolo dopo:
ma non potrà agire il disponente. E il soggetto legitti- “Nelli restanti miei beni tutti ne instituisco, e
mato a agire, chiunque egli sia, non potrà formulare al nomino (...) mio Erede universale fiduciario
giudice una domanda paragonabile alla nostra
domanda di risoluzione per inadempimento. .....................................................
Note:
La domanda di risoluzione nel nostro ordinamento
è inoltre possibile anche per eccessiva onerosità. Nelle (18) “Guarda de chi te fidi” ammoniva Baldo, come ricorda Treggiari,
Minister ultimae voluntatis. Esegesi e sistema nella formazione del testamento
configurazioni tipiche dei trust è solo una la parte sulla fiduciario, I, Napoli, 2002, pag. 432 ss.
quale gravano prestazioni da rendere nel corso del (19) In questo e nei brani che seguono i corsivi sono stati aggiunti da me.
(20) Rota romana, 24 gennaio 1614, Romana haereditatis de Alexijs,
tempo: il trustee; basti pensare a un trust di lunga coram Cavalerio, in Decisiones S.R.R. coram Iacobo Cavalerio, Venetiis:
durata e ad avvenimenti straordinari e imprevedibili ex Typographia Francisci Baba, 1629, dec. 557.

Novembre 2017 589


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

l’illustrissimo e eccellentissimo sig. Ugo Fieschi, il defuncti magis quam iudicium deponentis”: la dichiara-
quale dovrà disponere delle detta metà de’ miei beni zione è riferibile al defunto più che al dichiarante
& eredità in quegli usi, e in quelle persone in tutto e per medesimo (27). Il Rinascimento sviluppa il tema
tutto come gli ho confidato secretamente in voce” (21). della duae personae in una serie di campi (28) elabo-
Qui compare anche il nome giusto: “erede rando una visione assai risalente e il fiduciario appare
fiduciario”. come una seconda persona, esito dello sdoppiamento
Disposizioni di eguale tenore troviamo in Inghil- della persona fisica, così come in primo luogo era stato
terra, come per esempio quando il testatore lega per il re, sdoppiato fra una persona proprietaria di beni
tutti i propri beni mobili a una persona “to be applied e una persona titolare di una funzione che compor-
as I have requested him to do” (22) oppure “trusting tava l’esercizio di poteri su beni annessi alla funzione e
that she will carry out my wishes, with which she is fully non alla persona (29). Questa fu precisamente la
acquainted” (23) e moltissimi altri. figura del fiduciario che passò nel diritto inglese e
I trust testamentari inglesi segreti o semi-segreti in essa troviamo allora la spiegazione, culturale prima
(semi-segreti sono quelli appena citati) appartengono ancora che giuridica, della segregazione patrimo-
a una fattispecie indistinguibile dall’istituto che da noi niale: due persone, due patrimoni o, se si preferisce,
era allora denominato fideicommissum fiduciarium o due articolazioni del medesimo patrimonio, fra loro
confidentiale, anche esso segreto o semisegreto, così non comunicanti.
come indistinguibili erano le rispettive regole (24). Con maggiore consapevolezza possiamo allora
Alcune fra tali regole sono ovvie, ma si tratta delle riascoltare l’invocazione della coscienza, che
medesime regole che ho individuato nella prima parte notammo in una fra le definizioni correnti di trust
di questa relazione quali regole distintive dei trust e che al principio di queste riflessioni e che è ben presente
in quella occasione non apparvero per nulla ovvie, anzi nella dottrina e nella giurisprudenza odierne: l’erede
si posero in contrasto con il nostro modo di vedere
fenomeni all’apparenza analoghi. .....................................................
Note:
Fra queste regole è la mancanza di tutela giudiziaria
del disponente contro il trustee e in effetti essa appare (21) Causa Fieschi Doria c. Conservatorio Fieschi, pendente avanti il
Senato di Genova nel 1772: traggo il testo della disposizione testamentaria
ovvia quando riferita a un testatore “qui tamquam dalle allegationes stampate in Genova: Presso Bernardo Tarigo, 1772.
mortuus fiduciarium de violata fide redarguere non potest”. (22) Re Fleetwood (1880) 15 Ch. D 594 (Chancery).
(23) Irvine v. Sullivan (1869) LR 8 Eq. 673 (Chancery).
Così come appaiono ovvie le affermazioni che l’erede (24) È la tesi del mio saggio “Trust and Confidence”, in 125 LQR 253-287
fiduciario non rende il conto al testatore e che l’attività (2009).
Questi temi sono stati bene indagati da noi da Treggiari, Minister ultimae
svolta dal fiduciario non va a vantaggio del testatore. voluntatis (supra, nota 18); “‘Fiducialitas’. Tecniche e tutele della fiducia nel
Ricorre anche la segregazione, perché i creditori del- diritto intermedio”, in Lupoi (a cura di), Le situazioni affidanti, Torino,
l’erede fiduciario non possono soddisfarsi sui beni 2006, pagg. 45-73; “Negozio fiduciario, fiducia, disposizioni transmorte”, in
Diritto romano attuale, XVII, 2007, pagg. 65-79; “La fiducia testamentaria
gravati dal fideicommissum fiduciarium. prima dei codici”, in Biccari (a cura di), Fiducia, trusts, affidamenti. Un
percorso storico-comparatistico, in Studi Urbinati, LXXXIII, 2015, pagg.
n Le due persone 261-274.
(25) Testamento di Maria Caterina Pasqua, oggetto della causa promossa
Torniamo donde siamo partiti: il significato di da Pietro Giustiniano avanti la Rota civile di Genova nel primo quarto del
Settecento.
“fiduciario” e in particolare il rapporto del fiduciario (26) Quest’ultima frase corrisponde a una struttura risalente del diritto
con i beni a lui affidati. Ce lo dice una testatrice civile, non è un accidente storico: “al semplice detto di lui si debba in ogni
modo stare” è sostanzialmente una frase della Glossa: “Theopompus voluit
genovese: stari super hoc dicto Polliani”.
“ordina e vuole che in qualsivoglia tempo suo (27) Bartolo da Sassoferrato, Secunda Bartoli super Infortiato, Venetiis,
fratello herede possa dichiarare la sua volontà, e che 1542, ad D. 33.4.14.
(28) Cfr. Holdsworth, “Prerogative in the Sixteenth Century”, in 21 Columbia
al semplice detto di lui si debba in ogni modo stare, come se LR 554 (1921) sulla distinzione fra “body natural” and “body politic”. La
di propria bocca essa l’avesse fatto distendere in questo monografia fondamentale in materia è Kantorowicz, The King’s Two Bodies:
A Study in Medieval Political Theology, Princeton, 1957.
testamento, essendo questa la sua volontà” (25) (26). (29) È’ nota la contestazione di Corrado II nel 1025 contro i cittadini di
Il fiduciario può essere teste della propria obbli- Pavia, che un anno prima avevano incendiato il palazzo reale durante la
vacanza dalla carica: “Si periit rex, regnum remansit, sicut navis remaneat cuius
gazione, così violando tutte le regole del diritto gubernator cadit”. Cfr. Solmi, “La distruzione del palazzo regio di Pavia
comune in materia di prova dei testamenti e dei nell’anno 1024”, in 57 Rendiconti Ist. Lomb. Sc. Lett., 1924, pag. 97 ss.;
Brühl, “Das ‘Palatium’ von Pavia und die ‘Honorantiae civitatis Papaie’”, in
codicilli, per la ragione addotta da Bartolo: “et tunc Pavia, capitale del regno. Atti del congresso internazionale di studi sull’alto
dictum illius est quodammodum testimonium veritatis medioevo, Spoleto, 1969, pag. 189 ss.

590 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

fiduciario, privo di una controparte che possa fare materia testamentaria portò a parlare di “istituto ille-
valere quanto era stato oggetto di prescrizione solo cito” (35) e che rimase ferma nella prevalente dot-
verbale (“a voce”, “a bocca”), è solo dinanzi alla trina (36).
propria coscienza. La magia dell’equity consiste pre-
cisamente nel rendere giuridicamente cogenti n Conclusione
obbligazioni nascenti nel foro interno; donde il Spero di avere svolto il mio compito quale compa-
rapporto fra equity e diritto comune che affianca ratista soddisfacendo la prima e primordiale esigenza
le obbligazioni dette equitative alle obbligazioni di della comparazione (37): tradurre - cioè rendere un
fonte legale in senso stretto (30). istituto giuridico altrui nei termini propri dei giuristi ai
Noi conoscemmo una simile dinamica nel rapporto quali parlo - e tradurre senza tradire.
fra diritto canonico e diritto civile e raggiungemmo
risultati del tutto paragonabili alle conquiste dell’e- .....................................................
quity: per esempio quando Sigismondo Scaccia, cultore Note:
del diritto commerciale, ma dottore, non dimentichia- (30) Su questo punto rinvierei al mio contributo “Strade e sensibilità
molo, in utroque iure, giustificava la regola secondo la diverse: l’Equity inglese”, in Visintini (a cura di), L’abuso del diritto, Napoli,
Esi, 2016.
quale i beni ottenuti illecitamente non passano in (31) Scaccia, Tractatus de commerciis et cambio, Romae, 1619, §1, q. 7, par.
proprietà perché “coscientia non habet in quo possit 2, ampl. 19, n. 133.
(32) La frase è di Grossi, “Giuristi e linguisti: un comune ruolo ordinante
retentionem fundare” (31). della società”, in questa Rivista, 2014, pag. 1 ss., a pag. 4.
Se recuperassimo “l’inestimabile valore della stori- (33) Dove il tema ha conosciuto un certo interesse in conseguenza delle
Direttive comunitarie che si avvalgono del concetto di “buona fede”: cfr.
cità” (32) potremmo forse replicare la dinamica equity/ Stapleton, “Good Faith in Private Law”, in 52 Current Leg. Problems, 1
dritto comune operando sul concetto di buona fede, (1999).
destinatario - da noi - di moderne elaborazioni assai (34) Scialoja, “Nota ad app. Genova, 10 maggio 1898”, in Foro it., 1898, I,
col. 1107 ss.; sull’argomento v. anche, adesivamente, Coppa Zuccari, “La
approfondite e senza riscontro in common law (33), o fiducia testamentaria nel diritto vigente”, in Studi in onore di G. Chironi, I,
tornando alle origini della nozione di “fiducia”, imbar- Torino, 1915, pag. 65 ss.
(35) De Ruggiero, “L’illiceità della fiducia testamentaria”, in Riv. dir. civ.,
barita da secoli di incuria e infettata dal giudizio di 1913, pag. 433 ss., a pag. 438.
riprovazione ottocentesco che condusse Vittorio Scia- (36) V., decenni dopo, Allara, Il testamento, Padova, 1936, pagg. 264-265:
“nullità radicale della fiducia testamentaria”.
loja a sostenere l’esistenza di un generale divieto di (37) Cfr. Guarneri, Lineamenti di diritto comparato, 7a ed., Padova, 2016,
qualsiasi fiducia (34): una linea di pensiero che in pagg. 53-81.

Novembre 2017 591


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Rilievo, sotto il profilo penale, della


finalità nella istituzione di un trust
di Astolfo Di Amato

fare parte dei beneficiari del trust; (ii) la famiglia


L’onere probatorio gravante sul Pubblico mini- avrebbe dovuto essere privata della possibilità di abi-
stero nei confronti dell’imputato, accusato di aver tare il bene del trust o (iii) perché sarebbe stato
istituito un trust al solo scopo di sottrarsi al paga- necessario corrispondere (a chi?) un canone di
mento delle imposte, deve riguardare non solo il locazione.
dato oggettivo del reato ma anche I profili sogget- Per di più, nei precedenti gradi di giudizio, il trustee
tivi e cioè la finalità evasiva perseguita. Tale esi- era stato assolto dalla accusa di aver concorso nel reato
genza diventa ancora più pregnante nel caso in cui contestato al disponente. Conseguentemente, il
sia stato escluso il concorso con l’imputato da medesimo non poteva essere considerato una mera
parte del trustee, che non può quindi essere con- testa di legno, strumento nella disponibilità del dispo-
siderato una testa di legno. nente per continuare a gestire i beni conferiti nel trust.

n Il dolo specifico nel reato di sottrazione


n Le caratteristiche del trust fraudolenta al pagamento delle imposte
oggetto del giudizio Come è noto, l’art. 11 del D.Lgs. 10 marzo 2000,
La fattispecie oggetto della decisione della n. 74, punisce con la reclusione da sei mesi a quattro
Suprema Corte presenta alcuni elementi specifici, anni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di
che meritano di essere segnalati per poter apprezzare imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero ad
pienamente i principi annunciati nella sentenza interessi o sanzioni amministrative relativi a dette
annotata. L’imputazione era quella di sottrazione imposte di ammontare complessivamente superiore
fraudolenta al pagamento delle imposte mediante ad euro 50.000, aliena simulatamente o compie altri
l’istituzione di un trust. atti fraudolenti sul proprio o su altrui beni idonei a
Il trust aveva le seguenti caratteristiche: a) il dispo- rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di
nente faceva anche parte dei beneficiari del trust; b) il riscossione coattiva.
trustee (ossia la moglie dell’imputato e quindi, in defi- La giurisprudenza ha chiarito che si tratta di un
nitiva, anche quest’ultimo) aveva la disponibilità di reato istantaneo di pericolo (1), il quale si realizza non
fatto dei beni vantando un diritto di abitazione sull’im- solo nella ipotesi della simulazione oggettiva in ordine
mobile del trust; c) i beneficiari del reddito (quindi al contenuto contrattuale, ma anche nel caso di inter-
anche l’imputato) potevano abitare i beni immobili posizione fittizia di persona (2).
“a titolo di comodato o ad altro titolo” senza la previ- È stato, altresì, affermato che è condotta oggetti-
sione della necessità di stipula di un contratto di affitto e vamente idonea ad integrare il delitto di sottrazione
non era previsto alcun corrispettivo per tale uso; d) il fraudolenta al pagamento di imposte anche l’istitu-
disponente aveva la facoltà di “sostituire i beneficiari zione di un fondo patrimoniale, avente ad oggetto i
(...) indicati con altri beneficiari, così come potrà in beni del contribuente (3).
ogni tempo nominare nuovi beneficiari”; e) il trustee .....................................................
doveva tenere il fondo in trust a vantaggio del dispo- Astolfo Di Amato - già Professore di diritto commerciale dell’Università
nente per tutta la durata della sua vita. Federico II di Napoli
La decisione impugnata innanzi alla Corte di cas- Note:
sazione aveva ritenuto tali aspetti del trust idonei a
(1) Cass., Sez. III pen., 13 giugno 2007, n. 32282, in Fisconline.
configurare il medesimo come simulato senza, tuttavia, (2) Cass., Sez. III pen., 6 marzo 2008, n. 14720, in CED, 239972.
spiegare perché (i) il disponente non avrebbe potuto (3) Cass., Sez. III pen., 18 dicembre 2007, n. 5824, in CED, 238821.

592 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Per quello che concerne l’aspetto soggettivo del comunque a determinare un depauperamento del
delitto considerato, è pacifico che il medesimo è patrimonio del disponente, il quale sia debitore ina-
caratterizzato dal dolo specifico. È perciò necessario, dempiente del Fisco, può integrare il reato considerato.
sotto il profilo psicologico, l’accertamento che il fine
dell’operazione è stato quello di sottrarsi al pagamento n Necessità dell’accertamento
del proprio debito tributario (4). della finalità di sottrarsi
In definitiva, se da un lato ogni atto idoneo a al pagamento delle imposte
trasferire i beni del contribuente è suscettibile di inte- Le considerazione svolte portano, peraltro, a rite-
grare l’elemento oggettivo del reato considerato, dal- nere che, rispetto al delitto di cui all’art. 11 del D.Lgs.
l’altro una forte funzione selettiva è attribuita n. 74/2000, si possa argomentare una diversa grada-
all’elemento soggettivo. Ed è questo l’aspetto, come zione degli oneri probatori del Pubblico ministero a
meglio si vedrà in seguito, che è stato sottolineato dalla seconda della natura simulata o no del trust.
decisione annotata. Quando si sia in presenza di uno sham trust, la
n L’idoneità della istituzione di un trust fraudolenza della operazione insita nella mancanza
ad integrare la sottrazione fraudolenta di corrispondenza tra il voluto e l’apparenza costi-
al pagamento delle imposte tuisce un forte elemento indiziario, che alleggerisce
l’onere probatorio del Pubblico ministero in ordine
La ricostruzione, sia pure sommaria, degli elementi alla esistenza della specifica finalità di evadere le
costitutivi del reato di sottrazione fraudolenta al paga- imposte. È evidente che, perché si possa parlare di
mento delle imposte consente di comprendere come il uno sham trust, è necessario che il trustee sia
trust costituisca una fattispecie perfettamente idonea anch’esso d’accordo con il disponente, con la con-
ad integrare l’elemento oggettivo di quel reato. seguenza che il suo ruolo si risolve nell’essere una
La Corte di cassazione si era già occupata della mera testa di legno del primo, il quale mantiene la
istituzione di un trust, appartenente ad un soggetto piena disponibilità dei beni, al di là delle appa-
debitore inadempiente del Fisco, ed aveva ritenuto il renze, non tanto in virtù delle clausole che
conferimento dei beni nel trust idoneo ad integrare il segnano l’atto istitutivo del trust, quanto piuttosto
reato di cui all’art. 11, del D.Lgs. n. 74/2000 in quanto del fatto che il suo dominio sui beni continua ad
atto che di per sé mette in pericolo la garanzia del essere totale, al di là del dato formale delle clau-
credito fiscale determinando un depauperamento del sole, in virtù dello speciale rapporto che lo lega al
patrimonio del debitore (5). trustee. La fittizietà del trust fa sì che anche un
La Suprema Corte si è anche occupata della resi- trust che apparentemente crei una cesura insor-
stenza del trust simulato (c.d. sham trust) rispetto montabile tra disponente e beni lascia in realtà
all’ordinamento processuale italiano giungendo alla al disponente la piena disponibilità e la sua fun-
conclusione della mancanza di una qualsivoglia capa- zione finisce con l’essere esclusivamente quella di
cità di resistenza quando l’istituto del trust è impiegato sottrarre i beni alle pretese dei creditori. Di qui la
per finalità meramente apparenti, in quanto struttu- necessaria conseguenza che in presenza di uno sham
rato in modo da non incidere sulla effettiva titolarità trust il dolo specifico richiesto dall’art. 11, del
dei beni che ne costituiscono l’oggetto (6). Peraltro, la D.Lgs. del 2000 può legittimamente presumersi.
decisione da ultimo menzionata, che si occupava della A diverse conclusioni si deve giungere quando vada
sequestrabilità o no dei beni conferiti in un trust, esclusa la natura fittizia del trust. Questa è la situazione
avrebbe potuto giungere alla stessa conclusione sul che ha formato oggetto della decisione annotata, nel
mero rilievo della perdurante disponibilità dei beni momento in cui è stato escluso un concorso del trustee
in capo al disponente, al di là della fittizietà o no del
trust (7). .....................................................
Note:
La menzione dei citati precedenti giurisprudenziali
consente di affermare che la esclusione del carattere (4) Cass., Sez. III pen., 6 marzo 2008, n. 14720, in CED, 239970.
(5) Cass., Sez. III pen., sent., (ud. 26 novembre 2015) 7 marzo 2016,
simulato di un trust non è, di per sé, decisivo per n. 9238, in questa Rivista, 2016, pag. 640, con nota di A. Di Amato,
escludere la commissione del reato di fraudolenta “Alcune considerazioni su trust e diritto penale”, 2016, pag. 581.
(6) Cass. 30 marzo 2011, n. 13276, in questa Rivista, 2011, pag. 408.
sottrazione al pagamento delle imposte. Anche un (7) A. Di Amato, “Il sequestro dei beni in trust nel procedimento penale”,
trust non simulato, difatti, in quanto idoneo in questa Rivista, 2011, pag. 472.

Novembre 2017 593


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

nei reati contestati. L’assoluzione del trustee implica, dalla motivazione della sentenza, dalla circostanza che
difatti, che deve escludersi la fittizietà del trust man- la istituzione di un trust non è di per sé illegittima,
cando un elemento essenziale quale l’accordo in tal potendo essere volta a realizzare finalità perfettamente
senso tra disponente e trustee. coerenti con l’ordinamento. Finalità che, nella fatti-
In presenza di un trust reale, come correttamente specie, erano state individuate nella regolamentazione
osserva la Corte di cassazione, l’esistenza del dolo dei rapporti successori facenti capo ai figli del
specifico e cioè la finalità di sottrarsi al pagamento disponente.
delle imposte non può più essere desunta dal mero dato In definitiva, la decisione sottolinea che è errata una
della istituzione del trust. Essa, viceversa, deve costi- qualsivoglia equazione, la quale individui nella istitu-
tuire oggetto di una attenta analisi della vicenda affin- zione del trust un atto presumibilmente illecito. Lad-
ché siano enucleati i dati che consentono, sul piano dove il reato sia punibile a titolo di dolo specifico,
logico, una convincente ricostruzione della finalità l’istituzione di un trust non simulato non è di per sé
frodatoria del Fisco perseguita dal disponente. elemento idoneo a supporre l’esistenza di tale elemento
La necessità di una siffatta ricostruzione dell’ele- soggettivo. La finalità illecita dovrà essere oggetto di
mento soggettivo è resa necessaria, come si desume apposito accertamento.

594 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

La posizione dei beneficiari


nel processo
di Antonio Semproni

suo intervento adesivo dipendente in un giudizio rela-


Dopo una sintetica esposizione del caso, il com- tivo alla validità ed efficacia del trust.
mento entra nel vivo della questione della legitti- La Corte d’Appello dunque confermava la sentenza
mazione passiva dei beneficiari nel giudizio per la impugnata e condannava la banca appellata alla rifu-
revocatoria del conferimento di beni in trust. sione in favore del beneficiario delle spese del doppio
Dapprima prende in considerazione le varie tipo- grado di giudizio.
logie di posizioni beneficiarie: premessa fonda-
mentale per ricostruire quell’indirizzo
giurisprudenziale che accorda ovvero nega la legit- n Le posizioni sostanziali
timazione passiva al beneficiario in dipendenza dei beneficiari
della posizione giuridica di cui questi è titolare; La questione della posizione processuale assunta dai
passa poi in rassegna quell’orientamento giuri- beneficiari nel giudizio instaurato per la revocatoria
sprudenziale che fa leva sull’interesse ad ottenere del conferimento in trust è stata affrontata in varie
vantaggi dal trust; infine, conclude auspicando pronunce.
una soluzione della questione che tenga debita- In alcuni precedenti la giurisprudenza ha fatto leva
mente conto degli interessi di coloro i quali risen- sulla tipologia delle posizioni giuridiche sostanziali
tirebbero dell’accoglimento della revocatoria. vantate dai beneficiari.
Tali posizioni possono differenziarsi a seconda della
loro certezza.
Le posizioni beneficiarie maggiormente certe sono
quelle quesite (c.d. vested), che attribuiscono al bene-
n Il caso ficiario una spettanza certa e quantitativamente deter-
Una banca agiva innanzi al Tribunale di Monza per minata sul fondo in trust o sul reddito da esso generato.
ottenere la revocatoria ex art. 2901 c.c. dell’atto di Tali posizioni possono ulteriormente distinguersi in
conferimento di beni immobili in un trust e a tal fine vested in possession e vested in interest: le prime sono
conveniva in giudizio il disponente, il trustee (una immediatamente esigibili dai beneficiari nei confronti
società) e il beneficiario. Il Tribunale accoglieva la del trustee, mentre le seconde diventano tali in con-
domanda dell’attrice e allora il disponente e il bene- seguenza del verificarsi di un evento futuro e certo
ficiario proponevano appello. entro il termine finale di durata del trust e dunque
Oltre a contestare nel merito la sentenza impu- attribuiscono ai beneficiari un diritto attuale e certo di
gnata, assumendo l’insussistenza dei presupposti di conseguire un vantaggio in futuro.
cui all’art. 2901 c.c., gli appellanti lamentavano in Si caratterizzano invece per la loro incertezza le
punto di rito la carenza di legittimazione passiva del posizioni beneficiarie c.d. contingent, i cui titolari con-
beneficiario del trust: eccezione già sollevata in primo seguono un vantaggio al verificarsi di una circostanza
grado e sulla quale il Tribunale non si era pronunciato. futura e la cui realizzazione entro il termine finale di
La Corte d’Appello, pur rigettando le doglianze di durata del trust è incerta. Tale circostanza attiene alla
merito, accoglieva l’eccezione di carenza di legittima- vita del beneficiario e può variamente configurarsi:
zione passiva del beneficiario, rilevando che questi, può consistere, ad esempio, nel compimento di una
non avendo partecipato all’atto istitutivo del trust e determinata età nel corso della durata del trust; fino al
all’atto di conferimento, non può ritenersi litiscon-
sorte necessario, ma al più portatore di un interesse .....................................................

giuridicamente protetto che potrebbe legittimare un Antonio Semproni - Avvocato in Roma, Studio Legale Lupoi

Novembre 2017 595


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

suo eventuale verificarsi, la posizione contingent è priva circa il reddito e di una posizione vested in interest con
di alcun contenuto (1). riguardo al capitale.
Sono titolari di una mera aspettativa i beneficiari la In un caso deciso dal Tribunale di Modena (8), il
cui pretesa nei confronti del trustee è subordinata al disponente aveva conferito un immobile in trust allo
verificarsi di un evento futuro e incerto o la cui rea- scopo di assicurare alla moglie, ai figli e ai loro nuclei
lizzazione entro il termine finale della durata del trust è familiari per tutta la durata della loro vita il soddisfa-
incerta. cimento delle esigenze abitative o le rendite dell’im-
Di mera aspettativa può parlarsi anche con riguardo mobile. Il creditore agente in revocatoria evocava in
ai beneficiari di un trust discrezionale, il cui trustee è giudizio i beneficiari e la Corte riteneva il contraddit-
tenuto a determinare le spettanze beneficiarie entro torio correttamente instaurato, in quanto i beneficiari
l’ambito di una determinata categoria di soggetti. In tal erano titolari di diritti di godimento sui beni in trust
caso, i beneficiari possono pretendere soltanto che il immediatamente esigibili verso il trustee e l’accogli-
trustee eserciti i propri poteri ed amministri corretta- mento della domanda li avrebbe privati di tali posi-
mente i beni in trust (2). zioni giuridiche.
Secondo l’opinione prevalente, il beneficiario deve Il Tribunale di Cassino (9) ha ritenuto sussistente
considerarsi litisconsorte necessario nel giudizio per la la legittimazione passiva dei beneficiari c.d. vested
revocatoria qualora l’atto istitutivo del trust gli rico- anche qualora la loro posizione possa venir meno in
nosca una posizione quesita, tale da consentirgli di conseguenza dell’esercizio di un potere previsto dal-
avanzare pretese immediate sui beni in trust o sui l’atto istitutivo.
redditi da essi prodotti. Il litisconsorzio necessario Due coniugi avevano un’esposizione debitoria
sarebbe invece limitato alla sola figura del trustee verso una banca in dipendenza di una fideiussione
laddove le posizioni beneficiarie siano qualificabili prestata in favore di una società. Le loro tre figlie
come contingent o si tratti di trust discrezionale (3): istituivano un trust individuando se stesse quali bene-
in tali ipotesi, può al massimo ipotizzarsi un intervento ficiarie e attribuendo a un genitore la funzione di
adesivo dipendente del beneficiario nel processo (4). trustee, con il potere di escludere i beneficiari e nomi-
Un altro orientamento ritiene legittimati passivi narne di nuovi, e all’altro quella di guardiano: i genitori
anche i beneficiari contingent e quelli titolari di una provvedevano quindi ad effettuare conferimenti nel
mera aspettativa. Con riguardo ai primi si osserva che trust. La banca creditrice conveniva in giudizio tutte le
la loro posizione, sebbene priva di contenuto fino parti dell’operazione. Sollevata l’eccezione di difetto di
all’eventuale verificarsi dell’evento, sarebbe pregiudi- legittimazione passiva delle figlie, il Tribunale la riget-
cata dall’accoglimento dell’azione revocatoria e circa i tava ritenendo la designazione di beneficiari diversi
secondi si rileva che essi sono titolari di una serie di “un’ipotesi assai remota e, fra l’altro, anche in
diritti strumentali idonei a configurare la loro aspetta-
tiva come giuridicamente rilevante e dunque tale da .....................................................
legittimare la loro partecipazione al giudizio (5). Note:

(1) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di origine e in Italia,
3.a ed., Padova, 2016, pag. 136 ss.
n La posizione processuale (2) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust [supra, nota 1], pag. 89.
(3) I. Valas, “Le Trust disputes: azioni relative ai termini del trust ed alla sua
dei beneficiari vested validità”, in M. Monegat - G. Lepore - I. Valas, Trust - Applicazioni nel diritto
La giurisprudenza è unanime circa la sussistenza commerciale e azioni a tutela dei diritti in trust, Torino, 2010, vol. II, pagg. 473-
474; M. Bucchi, “Revocatoria ordinaria: agevole rimedio contro il trust
della legittimazione passiva in capo ai beneficiari tito- gratuito in pregiudizio dei creditori del disponente”, in questa Rivista, 2013,
lari di una posizione vested (6). pagg. 277-278; S.P. Cerri, “Trust e azione revocatoria nella recente giuri-
sprudenza di merito”, in questa Rivista, 2015, pag. 143.
Il Tribunale di Lucca (7) ha rigettato l’eccezione di (4) A. Arceri - M. Bucchi - M. Bernardini, Trust e altre tutele del patrimonio
difetto di legittimazione passiva in capo a una benefi- familiare, Rimini, 2010, pag. 97.
(5) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
ciaria sulla base della considerazione che costei era di trust e litisconsorzio necessario”, in questa Rivista, 2013, pag. 19 ss.
beneficiaria attuale di reddito e beneficiaria “poten- (6) Anche la migliore dottrina ritiene debbano essere convenuti nel
giudizio per la revocatoria del conferimento in trust i beneficiari titolari
ziale” di capitale: sarebbe divenuta proprietaria dei di posizioni soggettive definitivamente acquisite: così M. Lupoi, Istituzioni
beni segregati alla scadenza del termine finale del del diritto dei trust [supra, nota 1], pag. 305.
trust. Dalla pronuncia si può desumere che la benefi- (7) 8 aprile 2016, inedita.
(8) 10 aprile 2014, inedita.
ciaria era titolare di una posizione vested in possession (9) 1° aprile 2009, in questa Rivista, 2010, pag. 183.

596 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

contrasto con i fini di assistenza familiare, rivendicati l’elargizione del reddito in loro favore rimessa alla
ed invocati dai convenuti”. discrezionalità del trustee, e non erano titolari di un
diritto immediato a ricevere i beni in trust. La Suprema
n La posizione processuale Corte ha dunque escluso qualsiasi violazione del con-
dei beneficiari contingent traddittorio motivando nel senso che soltanto la tito-
Quanto ai beneficiari titolari di una posizione con- larità di diritti attuali sui beni in trust fa assurgere i
tingent, il Tribunale di Reggio Emilia (10) ha ricono- beneficiari a legittimati passivi dell’azione revocatoria.
sciuto a tali beneficiari la qualifica di litisconsorti Dalla pronuncia non è dato però desumere la posi-
necessari (11). zione delle beneficiarie inerente il capitale: se cioè si
Oggetto di causa era un trust solutorio istituito dal tratti di una posizione vested in interest o di una mera
titolare di una società in accomandita semplice a aspettativa.
vantaggio dei creditori sociali: l’atto istitutivo indivi- Il Tribunale di Savona (13) ha escluso l’integra-
duava questi ultimi come beneficiari potenziali e, in zione del contraddittorio nei confronti dei beneficiari
seguito alla delibera della messa in liquidazione della del reddito per la ragione che costoro non vantavano
società, come beneficiari in misura corrispondente al una posizione quesita sul fondo in trust.
loro credito. Il disponente aveva istituito un trust prevedendo
Il diritto dei beneficiari di ricevere attribuzioni dal quale finalità il mantenimento dei figli e riservandosi
trustee dipendeva tanto dall’ammontare del credito la facoltà di individuare e nominare i beneficiari finali.
rimasto insoddisfatto a seguito della liquidazione della L’assegnazione dei beni ai figli era meramente even-
società, al punto che l’integrale soddisfazione avrebbe tuale e tale circostanza è stata tale da far ritenere al
determinato l’estinzione della posizione beneficiaria, giudice che non era necessario procedere all’integra-
quanto dall’importo realizzato dall’attività liquidatoria zione del contradditorio nei loro confronti.
posta in essere dal trustee. La conclusione del Tribunale di Savona è eviden-
Il Tribunale, pur escludendo che i beneficiari potes- temente censurabile seguendo l’impostazione secondo
sero vantare un diritto certo, liquido ed esigibile nei cui la distinzione tra beneficiari del reddito e benefi-
confronti del trustee e fossero perciò titolari di una ciari del capitale è irrilevante ai fini di determinare la
posizione c.d. vested, ha riconosciuto loro la qualità di posizione processuale del beneficiario, in quanto le
litisconsorti necessari, facendo leva sull’esigenza di conseguenze dell’accoglimento della revocatoria
una simmetria tra parti processuali opposte: come al sulle posizioni beneficiarie prescindono dall’inerenza
titolare di un credito condizionato o meramente even- di queste ultime al reddito o al capitale (14).
tuale e quindi non certo, né liquido, né esigibile è Il Tribunale di Napoli (15) ha rigettato l’eccezione
riconosciuta la possibilità di esperire la revocatoria, di difetto di integrità del contraddittorio sollevata dal
così ai beneficiari contingent, i quali vantano sui beni in disponente convenuto, il quale deduceva che la banca
trust un’aspettativa tutelata, deve accordarsi la legit- agente in revocatoria avrebbe dovuto convenire in
timazione a resistere in giudizio. giudizio anche i suoi figli.
Questi ultimi erano individuati nell’atto istitutivo
n La posizione processuale quali beneficiari soltanto “in assenza” della madre: essi
dei beneficiari titolari di una mera - osservava il giudice - sarebbero divenuti beneficiari
aspettativa solo in caso di premorienza della madre e pertanto
Con riguardo ai beneficiari titolari di una mera
aspettativa, l’orientamento della giurisprudenza è nel
senso che essi non possano assurgere a litisconsorti .....................................................
Note:
necessari.
La Corte di cassazione (12) ha recentemente cono- (10) 26 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, pag. 493.
(11) Anche la migliore dottrina ritiene che i beneficiari titolari di posizioni
sciuto di un trust istituito dai genitori a beneficio delle non definitivamente acquisite debbano essere convenuti nel giudizio per la
figlie: i disponenti lamentavano che le beneficiarie revocatoria del conferimento in trust, pur potendo intervenire nel giudizio:
così M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust [supra, nota 1], pag. 306.
non fossero state convenute in giudizio nella fase di (12) 3 agosto 2017, n. 19376, inedita.
merito. La Suprema Corte, a seguito dell’esame della (13) 14 marzo 2017, inedita.
(14) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
posizione beneficiaria delle figlie, ha concluso che esse di trust”, [supra, nota 5], pag. 13.
non vantavano diritti quesiti sul reddito, essendo (15) 18 marzo 2016, in questa Rivista, 2016, pag. 378.

Novembre 2017 597


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

erano titolari di una mera aspettativa, non sufficiente trust autodichiarato, figlia del disponente, sulla base
ad attribuire loro la qualità di litisconsorti necessari. della considerazione che essa era indicata in tale qua-
È evidente che i figli del disponente vantino una lità nell’atto istitutivo e aveva quindi “un interesse
mera aspettativa: la loro pretesa nei riguardi del trustee giuridicamente apprezzabile a resistere”.
è condizionata al venir meno della madre e dunque ad Lo stesso Tribunale (21) ha respinto l’eccezione
un evento la cui realizzazione nell’arco temporale della di difetto di integrità del contraddittorio per la
durata del trust è incerta. mancata evocazione in giudizio dei beneficiari
Il Tribunale di Genova (16) ha conosciuto di un pur riconoscendo a costoro la titolarità di un inte-
trust il cui atto istitutivo prevedeva che alla scadenza resse all’attuazione del programma delineato dal
del termine finale di durata i beni sarebbero stati disponente. La Corte ha fondato la propria con-
trasferiti di diritto al beneficiario o ai beneficiari clusione sulla duplice circostanza che i beneficiari
nominati dal trustee. Quest’ultimo poteva disporre non erano parti dell’atto istitutivo e il disponente
dei beni in trust “senza alcuna limitazione” e non si era riservato il diritto di modificare il programma
poteva dar luogo ad assegnazioni in favore dei benefi- del trust, senza accordare a costoro alcuna voce in
ciari nel corso della durata del trust. capitolo.
Il giudice ha escluso che il contraddittorio fosse La Corte d’Appello di Venezia (22) ha conosciuto
stato violato per la mancata citazione in giudizio dei di un trust il cui disponente aveva individuato quali
beneficiari del trust, motivando nel senso che l’asse- beneficiari i propri tre figli. Il giudice di secondo grado
gnazione dei beni ai beneficiari fosse meramente even- ha rigettato l’eccezione di difetto di legittimazione
tuale (17). passiva in capo ai figli del disponente, motivando
nel senso che l’azione revocatoria è suscettibile di
n Il criterio dell’interesse a beneficiare incidere su un beneficio formalmente costituito a
dal trust loro favore e che quindi essi sono portatori di un
Si riscontrano numerose pronunce da cui non è interesse di fatto ad essere destinatari della citazione
dato desumere la natura delle posizioni beneficiarie in introduttiva del relativo giudizio.
rilievo e che risolvono la questione sulla base di altre Anche il Tribunale di Cassino (23) si è avvalso di
argomentazioni. questo criterio.
In alcuni casi la giurisprudenza ha fatto leva sul- Il disponente, fideiussore di una società in nome
l’interesse a ottenere vantaggi dal trust, spesso affer- collettivo, conferiva dei beni immobili in un trust,
mando la legittimazione passiva di coloro i quali ne nominando quale trustee la propria nuora e indi-
sono portatori. viduando se stesso e i propri figli quali beneficiari
La Suprema Corte di cassazione si è recentemente del reddito e questi ultimi anche quali beneficiari
avvalsa di tale criterio (18): oggetto di causa era un finali (24). Il Tribunale ha negato la legittimazione
trust il cui disponente aveva individuato i propri tre passiva dei figli rilevando che questi ultimi presen-
figli quali beneficiari. La Suprema Corte ha ritenuto i tano soltanto un interesse al trasferimento finale
beneficiari legittimati passivi in quanto portatori di un dei beni, alla tutela del quale è sufficiente la
interesse giuridicamente rilevante a resistere in giudi- partecipazione al giudizio del trustee.
zio: l’azione revocatoria è infatti diretta all’aggressione
del titolo negoziale dal quale essi derivano una posi-
.....................................................
zione soggettiva di natura creditoria. Note:
Così anche il Tribunale di Ascoli Piceno (19), che,
conoscendo di un trust istituito dal disponente a bene- (16) 21 maggio 2014, in questa Rivista, 2015, pag. 63.
(17) In motivazione il giudice genovese fa leva anche sulla duplice circo-
ficio delle figlie, ha rigettato l’eccezione di difetto di stanza che l’assegnazione potrebbe anche non riguardare i beni originaria-
legittimazione passiva delle beneficiarie rilevando che mente conferiti (sic!) e difettare per la sopravvenuta consumazione dei beni
in trust.
chi trae benefici dal trust subisce correlativamente gli (18) 25 maggio 2017, n. 131175, inedita.
effetti negativi dell’azione revocatoria ed è dunque (19) 1° agosto 2017, inedita.
(20) 6 novembre 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 308.
pienamente legittimato a partecipare al giudizio. (21) 19 ottobre 2015, inedita.
Anche il Tribunale di Milano (20) si è servito di (22) 8 gennaio 2015, inedita.
(23) 8 gennaio 2009, in questa Rivista, 2009, pag. 419.
tale criterio e ha ritenuto necessaria l’integrazione del (24) I convenuti deducono che il trust ha carattere discrezionale e la Corte
contraddittorio nei confronti della beneficiaria di un non osserva nulla sul punto.

598 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

n Altre pronunce contestare l’esercizio di un potere discrezionale


del trustee ovvero il suo rendiconto. Il fruttuoso
Infine, altre pronunce prescindono dai criteri sopra
esperimento di tali facoltà ha significativi risvolti
esaminati.
patrimoniali: il beneficiario potrà ottenere la resti-
Originale è l’approccio del Tribunale di Pavia (25),
tuzione al fondo in trust dei beni che il trustee ha
secondo cui il beneficiario di un trust familiare è
impropriamente assegnato ad altri beneficiari
litisconsorte necessario nel giudizio per la revocatoria
ovvero l’inclusione nel rendiconto di un credito
del conferimento in trust per il solo fatto di “avere
che il trustee non ha considerato.
stipulato” l’atto istitutivo.
Dunque il beneficiario non è un soggetto passivo in
La ratio decidendi del giudice pavese è analoga a
attesa di attingere il fondo in trust o il reddito da esso
quella adottata nel provvedimento che si commenta,
derivante, ma sin dall’istituzione del trust è titolare di
che ha negato la legittimazione passiva del beneficiario
diritti strumentali alla salvaguardia della propria
per non avere questi partecipato all’atto istitutivo.
posizione.
Il Tribunale di Torino (26) ha ritenuto i beneficiari
È evidente che chiunque sia titolare di simili diritti
del patrimonio litisconsorti necessari sic et simpliciter,
vanta un interesse giuridicamente rilevante e negargli
senza precisare la tipologia della posizione giuridica
la legittimazione passiva nel giudizio per la revocatoria
vantata da costoro, né prospettare un loro interesse alla
del conferimento in trust equivale a degradare tale
partecipazione in giudizio in dipendenza delle conse-
interesse a mero interesse di fatto. Ne segue che
guenze negative che da esso potrebbero derivare.
anche i beneficiari titolari di una mera aspettativa
Il Tribunale di Bologna (27) ha disposto l’integra-
dovrebbero ritenersi litisconsorti necessari (29).
zione del contraddittorio nei confronti della figlia del
Ad analoga conclusione addiviene l’orientamento
disponente per il solo fatto che l’atto istitutivo la
giurisprudenziale che afferma la legittimazione passiva
indicava come beneficiaria e ha affermato la necessità
di coloro i quali sono portatori di un interesse ad
di esaminare l’atto istitutivo al fine di convenire in
ottenere vantaggi dal trust: tali sono tutti coloro i
giudizio tutti coloro che in esso sono indicati come
quali si trovino nella condizione di poter trarre bene-
beneficiari, senza distinguere tra coloro i quali vantino
fici dal trust e dunque anche i beneficiari titolari di una
una mera aspettativa sui beni in trust o sul reddito da
mera aspettativa.
essi derivante e coloro i quali siano titolari di un diritto
La soluzione propugnata da questo orientamento,
azionabile nei confronti del trustee.
nella misura in cui garantisce il diritto di difesa a tutti
n Conclusioni coloro che risentirebbero dell’accoglimento della
Non è dato trarre dalla giurisprudenza un orienta- revocatoria, appare conforme a giustizia.
mento univoco circa la questione della legittimazione Inoltre, convenire in giudizio tutti i beneficiari
passiva dei beneficiari nel giudizio per la revocatoria a prescindere dalla posizione giuridica che essi
del conferimento in trust. vantino consente di evitare i rischi connessi all’ap-
L’indirizzo che nega la legittimazione passiva dei plicazione nel nostro ordinamento di concetti pro-
beneficiari titolari di una mera aspettativa non è in pri del diritto inglese, quali beneficiario vested e
grado di soddisfare pienamente le esigenze di giustizia beneficiario contingent, e non sempre agevolmente
sottese al processo civile: infatti, l’accoglimento del- distinguibili.
l’azione revocatoria, nella misura in cui rende ineffi-
cace il conferimento in trust, è destinato ad incidere .....................................................
Note:
direttamente su tutte le posizioni beneficiarie, a pre-
scindere dalla loro natura (28). (25) 5 aprile 2017, inedita.
(26) 22 marzo 2015, inedita.
È comune a qualsiasi posizione beneficiaria la (27) 3 novembre 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 378.
titolarità di una serie di diritti strumentali alla (28) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
di trust”, [supra, nota 5], pag. 20.
tutela dei vantaggi che il beneficiario trarrà o (29) M.A. Lupoi, “Aggiungi un posto a tavola: azione revocatoria in ambito
potrà trarre dal trust: si pensi alla facoltà di di trust” [supra, nota 5], pag. 20.

Novembre 2017 599


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Il legittimato passivo
nell’azione di riduzione
di Gabriele Mercanti e Gianmatteo Rizzonelli

Se è vero, infatti, che l’elaborazione dottrinale e


Il presente contributo, partendo dall’assodato pre- giurisprudenziale ha definitivamente chiarito come
supposto in base al quale il diritto del legittimario il trust lesivo (4) dei diritti dei legittimari non sia
costituisce ancora una prerogativa invalicabile del nullo (5), ma meramente riducibile (6), è altrettanto
nostro sistema, prova ad affrontare i principali
risvolti concettuali, unitamente alle implicazioni .....................................................

pratiche ed anche di matrice processuale, allor- Note:


(continua nota )
quando la posizione dell’erede necessario sia
(3) Per comodità esplicativa nel presente scritto si è ragionato sull’ipotesi,
messa a rischio attraverso lo strumento della dota- maggiormente frequente nella prassi, del trust in cui il disponente non sia al
zione patrimoniale in trust. Si tratta di un percorso tempo stesso trustee. Ciò comunque non toglie che anche nell’ipotesi del c.
d. trust autodichiarato possano annidarsi analoghe problematiche succes-
argomentativo dai contorni tutt’altro che definiti e sorie. È, invece, irrilevante la genesi inter vivos o mortis causa del trust.
dal quale emerge con tutta evidenza il rischio di (4) L’idoneità del trust a ledere le ragioni dei legittimari è fuori discussione
un’idiosincrasia tra la rigida fenomenologia ita- derivando - indirettamente - dalla stessa Convenzione dell’Aja: infatti, nel
momento in cui l’art. 15 precisa che fra le materie che la Convenzione stessa
liana dell’assetto successorio, ancora permeato non può ostacolare vi sono quelle relative alla legittima, ne consegue che il
dall’incombente divieto dei patti successori, e la trust, a prescindere dalle plurime connotazioni fenomeniche in cui possa
plasmarsi, custodisca in re ipsa le potenzialità per violare dette regole, dato
fluida visione dell’istituto fiduciario regolato da che - altrimenti - la citata previsione non avrebbe alcun significato.
princìpi non facilmente metabolizzabili per l’ope- Naturalmente ciò non significa che il trust impiegato per la gestione del
passaggio generazionale sia di per sé lesivo dei diritti dei legittimari, così
ratore continentale. Trib. Urbino 31 gennaio 2012, in questa Rivista, 2012, pag. 401.
(5) È risalente e superato l’orientamento per il quale il trust lesivo dei diritti
dei legittimari sarebbe da ritenere nullo per una presunta contrarietà
all’ordine pubblico in base al tenore letterale dell’originario art. 31 delle
disposizioni preliminari del c.c. (ora abrogato, ma fondamentalmente
reiterato dall’omologo art. 16 della Legge 31 maggio 1995, n. 218). In
n Premessa sul trust e sulla tutela tal senso vedansi, seppur non espressamente in tema di trust, Trib. Sanremo
dei legittimari in genere 31 dicembre 1984, in Foro padano, 1985, I, pag. 70 e App. Milano 4
dicembre 1992, in Foro it., 1994, I, col. 590 entrambe facenti richiamo
Un tema particolarmente insidioso allorché si tratti all’ordine pubblico al fine di disapplicare la normativa straniera lesiva dei
diritti dei legittimari. In dottrina, sembra in sintonia con tale pensiero L.
di valutare l’impatto nel nostro ordinamento della Corsini, “Trust e diritti dei legittimari e dell’erario in Italia”, in Riv. not.,
fenomenologia del trust (1), è costituito dalle modalità 1998, pag. 76, il quale evoca, seppur limitatamente al trust non testamen-
tario, il rimedio dell’azione di nullità (per frode alla Legge) del trasferi-
di tutela delle ragioni del legittimario allorquando esse mento incriminato, in quanto preordinato alla lesione dei diritti di
siano state lese da un atto di dotazione (2) di diritti in legittima. Contrario M. Saraceno, “Destinazione dei beni e tutela dei
trust (3). legittimari”, in Riv. not., 2013, pag. 1067 il quale sottolinea, tra l’altro,
che siffatta ricostruzione sarebbe contraria al principio di uguaglianza
consacrato nell’art. 3 della Costituzione, poiché la medesima situazione
.....................................................
(id est la lesione di legittima) riceverebbe un trattamento differenziato a
Gabriele Mercanti - Avvocato in Brescia seconda del mezzo tecnico generante la situazione medesima (si pensi -
Gianmatteo Rizzonelli - Notaio nel distretto di Brescia senza pretesa di esaustività - al differente regime di prescrizione, di onere
probatorio e di legittimazione alla rilevabilità dell’eccezione, tra l’azione di
Note: nullità e l’azione di riduzione). A parere di scrive non può non rilevarsi il
fatto che scomodare la nozione di nullità non colga il punto di equilibrio
(1) Posto che l’art. 15 della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, caratterizzante il nostro sistema giuridico, nel quale la tutela del legittima-
ratificata con Legge n. 364 del 16 ottobre 1989, indica una serie di materie rio da un lato e il favor testamenti (e di disposizione del proprio patrimonio in
che la Convenzione stessa non può ostacolare, sorge per esse un problema di genere) dall’altro trovano una propria composizione nel principio per il
“convivenza” con Legge regolatrice esterna che l’interprete è chiamato ad quale la disposizione lesiva dei diritti del legittimario sia valida ed efficace
affrontare. sino alla sua riduzione.
(2) È pacifico che non sia la costituzione del trust in sé a poter arrecare (6) La tesi è ampiamente condivisa. In dottrina ex multiis vedasi: S. Bartoli,
pregiudizio al terzo (nel caso di specie: al legittimario), bensì l’atto di Il Trust, Milano, 2001, pag. 647, E. Moscati, Studi di diritto successorio,
dotazione. Chiarissimo al riguardo G. De Nova, “Trust: negozio istitutivo e Torino, 2013, pag. 276, A. Moja, Il trust nel diritto civile e tributario, Milano,
negozi dispositivi”, in questa Rivista, 2000, pag. 162. 2009, pag. 291, C. Romano, “Gli effetti del trust oltre la morte del
(segue) (segue)

600 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

vero che applicare i princìpi di diritto interno in Preliminarmente è essenziale ricordare che la tutela
tema di riducibilità alla materia in oggetto è tutt’al- del legittimario afferisce ad un rapporto esterno al trust
tro che indolore (7). stesso che - come tale - è escluso dalla vis actractiva della
Emblema dell’incertezza che regna in materia, è la Legge regolatrice (9) ed è, invece, regolato dalla Legge
difficoltà di individuare il soggetto contro cui eserci- che disciplina la successione del defunto (10).
tare l’azione processuale (8). In questa sede, inoltre, si darà per assodata l’ela-
borazione in materia successoria (11), tale per cui le
prerogative del legittimario leso si articolano, prin-
..................................................... cipalmente, nell’esercizio di tre distinte azioni giu-
Note:
(continua nota 6) diziali: la prima, costituita dall’azione di riduzione
disponente: dal trust in funzione successoria al trust testamentario”, in in senso stretto e da esercitarsi contro il beneficiario
Notariato, n. 6/2014, pag. 613, F. Rota - G. Biasini, Il trust e gli istituti affini della disposizione lesiva (12), è volta a fare accer-
in Italia, Milano, 2007, pag. 38, M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5),
pag. 1066, D. Zanchi, “La tutela dei creditori e dei legittimari nel trust”,
tare la lesione ed a far dichiarare l’inefficacia delle
nella Relazione svolta nel corso del Convegno Struttura ed evoluzione della disposizioni lesive; la seconda (13), costituita dal-
fattispecie. Il rapporto con il mandato fiduciario e con il nuovo contratto di l’azione di restituzione contro i beneficiari delle
fiducia tenutosi presso la Camera di Commercio di Milano il 22 e 23 giugno
2010, pag. 66. In giurisprudenza si vedano: Trib. Lucca 23 settembre 1997, disposizioni ridotte (14), è volta a recuperare il
in Foro it., 1998, I, 2007, confermata da App. Firenze 9 agosto 2001, in il bene oggetto della disposizione lesiva ove esso si
fisco, 2003, pag. 360, Trib. Venezia 4 gennaio 2005, in Quaderni Trusts e
attività fiduciarie. La giurisprudenza italiana sui trust, Milano, n. 4/2009, pag. trovi ancora nella disponibilità del beneficiario
425, Trib. Torino 27 dicembre 2011, citata da L. Ferrajoli, Gli strumenti di della medesima; la terza, offerta dall’azione di resti-
tutela del patrimonio, Bergamo, 2013, Trib. Udine 14 agosto 2015, in www.
ilcaso.it., 2015, pag. 13468, e, seppur indirettamente, Cass., SS.UU., 20 tuzione contro i successivi aventi causa (15), è volta
giugno 2014, n. 14041, in CED Cassazione, 2014. a recuperare il bene oggetto della disposizione lesiva
(7) Proprio queste difficoltà di fondo, tra le quali anche quelle afferenti
all’individuazione del legittimato passivo nell’azione di riduzione sulle
nei confronti dei soggetti terzi che non hanno
quali ci si soffermerà in seguito, hanno indotto autorevolissima dottrina concorso in alcun modo al perfezionamento alla
(M. Lupoi, “Lettera ad un Notaio conoscitore dei trust”, in questa Rivista, fattispecie lesiva.
2002, pag. 169) a ritenere un trust lesivo dei diritti dei legittimari come non
riconoscibile nel nostro ordinamento in forza del disposto dell’art. 13 della Ciò premesso, è inevitabile interrogarsi sull’“espor-
Convenzione dell’Aja: la drastica conclusione non deriverebbe dalla pre- tabilità” dei rimedi sopra descritti ove la fuoriuscita del
senza di un trust il cui riconoscimento nell’ordinamento italiano violerebbe
norme inderogabili, dato che in tal caso soccorrerebbe il già citato mecca- bene dal patrimonio del de cuius sia avvenuta mediante
nismo di salvaguardia di cui all’art. 15 della Convenzione, bensì dalla l’atto di dotazione patrimoniale dal disponente al
circostanza che vi sono “norme inderogabili (che), pur applicate non
raggiungono il risultato voluto”. L’Autore ha riconfermato tale linea di trustee (16).
pensiero nelle recentissime Istituzioni del diritto dei trust negli ordinamenti di
origine e in Italia, Padova, 2015, pag. 310. Critico avverso tale ricostruzione è
M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5), pag. 1067 per il quale la .....................................................
valutazione di non riconoscibilità imposta dall’art. 13 della Convenzione Note:
dell’Aja deve essere effettuata ex ante (cioè quando nasce il trust), mentre
quella di lesività del diritto del legittimario sarebbe da stabilire necessa- (9) Così Cass., SS.UU., 20 giugno 2014, n. 14041 sopra citata.
riamente ex post (cioè quando muore il disponente); analoga critica di (10) Restano ad oggi inesplorati gli scenari che il recente Reg. UE 4 luglio
indebita inversione cronologica è effettuata da C. Romano, Gli effetti del 2012, n. 650 (in vigore per le successioni apertesi dopo il 17 agosto 2015) ha
trust (supra, nota 6), pag. 613. aperto in ordine alla facoltà per il testatore di scegliere quale sarà la Legge
(8) Ancorché il presente scritto si concentri sull’aspetto della legittima- regolatrice della propria successione, ivi compresa - ai sensi dell’art. 23,
zione passiva in sede processuale, problematiche non dissimili possono comma 2, lett. i) - “la riduzione delle liberalità”.
essere “esportate” alla sede negoziale dato che, qualora gli aventi diritto (11) Si richiamano tra i molti C. Carbone - L. Genghini, Manuali Notarili.
intendano addivenire ad una reintegrazione per il tramite dello strumento Le Successioni per causa di morte, Tomo I, Padova, 2012, pag. 708, G. Capozzi
contrattuale, occorre accertare chi sia il soggetto legittimato alla stipula (a cura di) A. Ferrucci - C. Ferrentino, Successioni e donazioni, Tomo I,
dell’accordo. Stante detta incertezza, a livello redazionale dell’atto istitu- Milano, 2015, pag. 511.
tivo di trust M. Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, (12) Trattasi, dunque, di azione personale e non reale, così Cass. 22 marzo
Milano, 2010, pag. 209, suggerisce di prevedere che, in caso di contestazioni 2001, n. 4130, in Riv. not., 2001, pag. 1503.
da parte del legittimario, il trustee - prima di addivenire alla di lui (13) Sulla necessarietà del preventivo passaggio in giudicato dell’azione di
reintegrazione - debba interpellare preventivamente i beneficiari. Sempre riduzione al fine di agire poi in restituzione, Trib. Monza 27 giugno 1996, in
nell’ottica di decongestionamento del potenziale contenzioso sul punto, è Nuova giur. civ. comm., 1997, I, pag. 459.
ipotizzata la previsione nell’atto istitutivo di un obbligo per il trustee e/o per (14) Circa la natura di detta azione sembra prevalere la tesi del carattere
il beneficiario di procedere ad un soddisfacimento delle ragioni del legitti- personale e non reale della stessa, così C. Carbone - L. Genghini, Manuali
mario leso senza che questi, quindi, sia tenuto ad agire in giudizio, così R. notarili (supra, nota 11), pag. 750.
Capaldo, “Atto pubblico di trust”, in Notariato, n. 1997, pag. 181. È, invece, (15) Indiscussa è la natura reale di detta terza azione.
strategicamente diversa l’ipotesi di prevedere in capo al legittimario leso, (16) Per l’ammissibilità della ricostruzione dell’atto di dotazione in trust
che al tempo stesso sia beneficiario, la perdita di quanto attribuitogli - quale liberalità indiretta vedansi: S. Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag.
attraverso una clausola di decadenza - allorquando dovesse agire in ridu- 125, B. Franceschini, Trust in favore dei soggetti deboli: l’interesse prevalente e
zione: circa il profilo di legittimità di una simile previsione vertendosi in la tutela dei legittimari, Convegno Lecco 26 marzo 2009; D. Muritano,
materia di diritti (di rilevanza pubblicistica) del legittimario, S. Bartoli - D. Segregazione patrimoniale e destinazione vincolata nell’attività notarile,
Muritano, Le clausole dei trust interni, Torino, 2008, pag. 151. (segue)

Novembre 2017 601


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

La naturale obiezione è che il trustee non sia assi- n Ricognizione delle soluzioni
milabile né ad un reale proprietario né tantomeno ad sinora proposte
un donatario (diretto o indiretto) o ad un erede-lega-
In ordine all’individuazione della legittimazione
tario. Se è vero, infatti, che entrambi acquisiscono la
passiva nell’esercizio dell’azione di riduzione la giuri-
titolarità di un diritto senza dazione di corrispettivo,
sprudenza sul punto non è dirimente: i rari precedenti,
sono altrettanto inconfutabili due considerazioni: la
peraltro esclusivamente di merito, risultano tra loro
prima è che non sussiste alcuno spirito di liberalità in
contrastanti nell’affermare - per di più in modo apo-
seno all’attribuzione patrimoniale tra disponente e
dittico - talvolta la legittimazione del trustee (20)
trustee (17), la seconda è che la titolarità del diritto
talaltra quella del beneficiario (21).
in capo al trustee risente delle limitazioni impresse dal
Anche la dottrina, seppur con meritori sforzi argo-
disponente medesimo (18).
mentativi, sembra essere cristallizzata sulla stessa
Quindi, il trustee è sì inequivocabilmente titolare
altalenanza.
del diritto, ma lo è in un’accezione che per l’operatore
Parte del pensiero scientifico (22), valorizzando il
di Civil Law si appalesa del tutto sfuocata, dato che
dato economico-patrimoniale della complessiva ope-
l’esercizio del diritto medesimo può avvenire solo in
razione, ritiene che legittimato passivo sia colui che
maniera strumentale al raggiungimento di interessi
risulta essere il beneficiario finale dell’assetto di inte-
altrui o comunque di fini specifici (19).
ressi creato dal disponente e, dunque, giammai il
Partendo da una stringente logica dei concetti non
trustee che riveste, invece, un mero ruolo strumentale
c’è, probabilmente, una via di uscita, perché la ten-
per l’attuazione di interessi altrui. Con ulteriore sfu-
sione strutturale tra le due possibili visioni della figura
matura (23) è stata anche colta, al fine di escludere la
del trustee non può avere - impostando in questi
legittimazione processuale in capo al trustee e di rico-
termini la questione - un ragionevole punto di sintesi
noscerla - invece - al beneficiario, una somiglianza tra
in tema di azione di riduzione: a parere di chi scrive far
il trustee ed il donatario gravato dall’onere: infatti,
prevalere l’una o l’altra prospettiva sarebbe tanto
entrambi sarebbero soggetti il cui diritto (formale) è
legittimo ed argomentabile quanto intellettualmente
limitato da un obbligo in grado di assorbirne il conte-
arbitrario.
nuto (sostanziale) (24). Sulla base di tale similitudine
ed ancorché manchi un’opinione univoca circa le
.....................................................
modalità di riduzione delle donazioni modali (25), si
Note: è ritenuto che l’esperimento di un’azione di riduzione
(continua nota 16) nei confronti del trustee rischierebbe di essere sempre
Convegno Salerno 31 maggio 2013; G. Iaccarino, Liberalità indirette, inutile, poiché essa dovrebbe appuntarsi sull’utilità
Milano, 2011, pag. 27. Afferma, invece, un’ontologica non sovrapponibi-
lità dell’atto di dotazione in trust con la liberalità indiretta, L. Corsini, Trust residua dell’attribuzione rimasta in capo al trustee,
e diritti (supra, nota 5), pag. 76. Incidentalmente, si ricordi che - in base ad utilità che sarebbe per definizione inesistente non
una consolidata evoluzione giurisprudenziale - l’accertamento in ordine
all’effettiva natura del trust, come di qualunque altro negozio giuridico,
deve essere effettuato tenendo presente la c.d. causa concreta del rapporto, .....................................................
fra le tante Cass. 9 maggio 2014, n. 10105, in Notariato, 2015, pag. 79 con Note:
nota di S. Bartoli.
(17) V. De Donato, “Le vicende successorie”, in Quaderni di Federnotizie (20) Trib. Lucca 23 settembre 1997, Trib. Udine 14 agosto 2015, entrambe
Materiali sul Trust, 2000, pag. 25. sopra citate.
(18) Per questo motivo, la dottrina più risalente parlava - addirittura - di (21) Trib. Venezia 4 gennaio 2005, sopra citata.
una “doppia proprietà” da suddividere tra il trustee ed il beneficiario sul (22) In tal senso E. Moscati, Studi di diritto (supra, nota 6), pag. 282. V. De
presupposto che entrambi fossero titolari di diritti reali ancorché tipico Donato, Le vicende successorie (supra, nota 17), pag. 25; C. Romano, Gli
quello di spettanza del primo ed atipico quello del secondo: per una effetti del trust (supra, nota 6), pag. 613.
disamina su tale ricostruzione, ormai superata dalla dottrina più recente, (23) P. Piccoli, “Trusts, patti successori, fedecommesso”, in Vita Not., 1996,
vedasi S. Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag. 94. Il pensiero successivo - a pag. 1591.
far tempo da quanto esposto da M. Lupoi, “Il trust nell’ordinamento (24) Circa tale similitudine, spesso ricorrente, ci si permette di paventarne
giuridico italiano dopo la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985”, in due punti critici: il primo, è che nella donazione modale il peso solo
Vita not., 1992, pag. 975 - si è, invece, nettamente orientato nel qualificare eccezionalmente è tale da assorbire il valore dell’attribuzione, mentre
la posizione del beneficiario come obbligatoria e non reale e, ex adverso, nel nel trust è sempre e per definizione azzerante; il secondo, è che - pur essendo
riconoscere in capo al solo trustee la qualifica proprietaria. sia il beneficiario del trust sia l’onorato titolari di situazioni obbligatorie e
(19) La limitazione di poteri gestori non è, invece, di per sé ipotizzabile in non reali - l’onere donativo non è certamente tale da connotare intrinse-
capo ad un “normale” donatario stante la definizione codicistica del diritto camente la posizione dominicale del donatario che resta a tutti gli effetti un
di proprietà di cui all’art. 832 c.c. Circa lo “sdoppiamento” tra titolarità pieno proprietario.
formale del trustee e tradizionali princìpi proprietari, vedasi G. Fortunato, Il (25) Per una breve panoramica del variegato quadro interpretativo, vedasi
Trust: comparazione tra la proprietà civile e la proprietà del trustee, Milano, M. Bellinvia - A. Musto, “Sulla riduzione della donazione modale per
2008, pag. 90. lesione della legittima”, in C.N.N. Notizie del 4 maggio 2015.

602 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

avendo il trustee un diritto in proprio sul patrimonio Altro filone di ragionamento (30), invece, reputa
segregato. In un’ulteriore variante è stato paventato che il nesso sussistente tra le due fasi caratterizzanti il
(26) un paragone tra il trustee ed il soggetto interposto funzionamento del trust, cioè il primo passaggio tra
nella disposizione fiduciaria ex art. 627 c.c. (27), affer- disponente e trustee ed il secondo tra trustee e bene-
mandosi che in ambedue le vicende il legittimario ficiario, debba essere spezzato. Ritenendo, allora, pre-
pretermesso dovrebbe agire non contro il soggetto valente la dinamica giuridica (in cui vi è
interposto (ai nostri fini il trustee), bensì contro il inequivocabilmente un doppio passaggio: il primo
destinatario finale dell’attribuzione (ai nostri fini il tra disponente e trustee ed il secondo tra trustee e
beneficiario) (28). beneficiario) su quella economico-patrimoniale (in
A prescindere dalla persuasività di dette ricostru- cui il passaggio potrebbe ritenersi unico tra disponente
zioni, permangono ostacoli concettualmente insupe- e beneficiario, stante il mero ruolo neutrale di interpo-
rabili perlomeno in due ipotesi: nei trust di scopo, sto rivestito dal trustee), ecco che si sostiene la legitti-
caratterizzati da un’istituzionale mancanza di benefi- mazione passiva in seno all’azione di riduzione in capo
ciari soggettivamente determinabili, e nei trust discre- al trustee.
zionali nei quali i beneficiari non abbiano ancora
ricevuto quanto di spettanza. È chiaro, infatti, che in n Riflessioni a sostegno
simili casi non è possibile identificare un determinato della legittimazione del trustee
soggetto beneficiario dell’operazione contro cui eser- Se questo è lo stato dell’arte, pare ben difficile
citare l’azione: perché non esisterà mai per definizione orientarsi. Pur non potendosi qui ripercorrere la cor-
nel trust di scopo ovvero perché non esisterà nel caso posa evoluzione del pensiero giuridico sul tema dei
concreto finché non sia stato individuato dal trustee diritti dei legittimari (31), può - però - considerarsi
nel trust discrezionale. Pertanto, l’incarnazione del rintracciabile il principio ispiratore del relativo corpo
legittimato passivo nella persona del beneficiario normativo: il presunto ed immanente diritto da parte
costituisce un teorema che nasce già claudicante (29). di questi soggetti a succedere necessariamente, almeno
per una quota intangibile e non suscettibile di deroghe
quantitative, al defunto in dipendenza dello stretto
..................................................... rapporto parentale (32).
Note: Ad avviso di chi scrive, a questo punto, diventa
(26) G. Porcelli, Successioni e trust, Napoli, 2005, pag. 210. ineludibile sciogliere il nodo gordiano che soffoca la
(27) In realtà, il richiamo all’art. 627 c.c. non è dirimente dato che viene questione e cioè stabilire quando avvenga la lesione
utilizzato, in senso opposto, anche al fine di teorizzare la legittimazione
passiva del trustee, vedi B. Franceschini, Trust in favore (supra, nota 16). patrimoniale: se quando il diritto “esce” dal patrimo-
(28) Tale osmosi interpretativa tra l’attribuzione disponente - trustee - nio del de cuius o se quando “entra” in quello del
beneficiario e quella defunto - soggetto interposto - beneficiario ex art. 627
c.c. trova il proprio antecedente nell’illustre pensiero di L. Mengoni, beneficiario della disposizione lesiva.
“Successione per causa di morte. Parte speciale (La successione necessa- Per affrontare il tema, occorre ricordare che il
ria)”, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da A. Cicu e F. Messineo
e continuato da L. Mengoni, Milano, 2000, pag. 260. Per detto Autore, nostro sistema prevede siano soggette a riduzione “le
infatti, pur non potendosi ritenere il terzo beneficiario ex art. 627 c.c. un disposizioni testamentarie eccedenti la quota di cui il
avente causa dal de cuius, la causa giustificativa dell’acquisto in capo al terzo
medesimo sarebbe comunque rinvenibile esclusivamente nel meccanismo
defunto poteva disporre” nonché “le donazioni il cui
fiduciario, da cui la legittimazione del terzo - e non certo dell’interposto - in valore eccede la quota della quale il defunto poteva
seno all’azione di riduzione.
(29) È significativo rilevare come gli stessi fautori di detto orientamento .....................................................
non abbiano suggerito soluzioni identiche per ovviare all’impasse determi- Note:
nata dal trust di scopo e dal trust discrezionale. Al riguardo: per D.
Muritano, Segregazione patrimoniale (supra, nota 16), e V. De Donato, Le (30) Vedasi F. Corsini, Il trustee nel processo di cognizione, Torino, 2012, pag.
vicende successorie (supra, nota 17), si avrebbe un’eccezionale legittima- 153, M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5), pag. 1076, R. Franco, “Trust
zione passiva del trustee: per D. Zanchi, La tutela dei creditori (supra, nota 6), testamentario e liberalità non donative: spiragli sistematici per una vicenda
pag. 68 vi è l’insostenibilità della tesi che vede nel beneficiario il legittimato delicata”, in Riv. not., 2009, pag. 1449. Eclettica, invece, è la posizione di S.
passivo dell’azione di riduzione, poiché - specialmente nei trust discrezio- Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag. 650, il quale non esclude la via di uscita
nali con durata presumibilmente superiore all’aspettativa di vita del legit- dal dilemma mediante la vocatio in ius sia del trustee sia dei beneficiari
timario - sarebbe in re ipsa il rischio di privazione di tutela giurisdizionale; nell’ottica di un litisconsorzio facoltativo. Esclude, invece, qualunque
per E. Moscati, Studi di diritto (supra, nota 6), pag. 286 l’azione dovrebbe eventualità di litisconsorzio necessario, F. Corsini, op. ult. cit., pag. 151
essere esercitata avverso il “trust stesso in persona del trustee”, tesi sugge- come già sostenuto dalla giurisprudenza in tema di azione di riduzione
stiva che - però - si scontra con il dato acquisito della mancanza di “ordinaria”, Cass. 13 dicembre 2005, n. 27414, in CED Cassazione, 2005.
soggettività e capacità giuridica in capo al trust (così Cass. pen., 23 (31) Su tutti L. Mengoni, Successione (supra, nota 28).
settembre 2014, n. 50672, Id., 24 giugno 2014, n. 46137, Cass. 9 maggio (32) A. Testa, “Il problema della tutela dei legittimari e l’interesse alla
2014, n. 10105, sopra citata). certezza dei traffici giuridici”, in Immobili e Proprietà, 2012, pag. 511.

Novembre 2017 603


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

disporre”: è, quindi, messo chiaramente in luce come il • per quanto attiene all’azione di restituzione: se il
presupposto scatenante la lesione del legittimario sia bene è ancora nella disponibilità del trustee, il legitti-
costituito dal meccanismo negoziale in forza del quale mario dovrà agire in restituzione nei suoi confronti, al
un soggetto si sia privato di un diritto a detrimento pari di come dovrebbe agirebbe contro il beneficiario
delle prerogative altrui. della disposizione lesiva ancora nella disponibilità del
Ancora è da dire che l’effetto del vittorioso espe- bene; se il bene, invece, non è più nella disponibilità
rimento dell’azione di riduzione (in senso stretto) è del trustee, il legittimario dovrà agire in restituzione
dato esclusivamente dalla declaratoria di inefficacia verso il beneficiario (quale, lato sensu, avente causa del
della disposizione incriminata, tant’è che il legislatore trustee) al pari di come dovrebbe agire contro l’avente
ha distinto tra azione di riduzione ed azioni restitutorie causa dal donatario o dal successore mortis causa bene-
(33): anche da ciò si evince che la lesione scaturisce dal ficiario della disposizione lesiva (36).
negozio, tant’è che la reazione giudiziale è data dalla
sua declaratoria di inefficacia (34).
Ma, allora, non si vede perché questo incontrover-
n Dal problema del mutamento
tibile nesso eziologico tra atto dispositivo e lesione
dei beni conferiti in trust...
debba essere discusso allorché il “distaccamento” del Una volta assimilato l’utilizzo della tecnicalità
diritto dall’alveo patrimoniale del de cuius sia avvenuto codicistica per far fronte alla lesione di legittima sca-
con il conferimento di beni in trust anziché con una turita da atto di conferimento in trust, è doveroso
donazione o con una disposizione testamentaria. Ad affrontare l’ulteriore tema delle conseguenze date
avviso di chi scrive, non vi è motivo di farlo potendosi - dalla modifica che medio tempore può aver riguardato
per sommi capi - riassumere come segue: i beni oggetto della dotazione fiduciaria.
• per quanto attiene all’azione di riduzione: a È, infatti, di tutta evidenza che - in base al pro-
prescindere dalla circostanza che il bene sia ancora gramma destinatorio ipotizzato dal disponente - si
nella disponibilità del trustee, il legittimario dovrà possa riscontrare una differenza quantitativa e/o qua-
agire in riduzione contro il trustee, al pari di come litativa tra quanto trasferito dal disponente al trustee e
dovrebbe agirebbe verso il donatario o verso il succes- quanto percepito dal beneficiario con le intuibili
sore mortis causa beneficiario della disposizione implicazioni in ordine all’accertamento del valore
lesiva (35); economico della lesione.
Sul punto pare fuorviante, per le ragioni già sopra
..................................................... esposte di differenza strutturale, evocare le assimila-
Note:
zioni tra la posizione del trustee e quella del donatario
(33) Questa dicotomia non deve essere confusa con il diverso concetto di gravato da modus. Sembra, invece, decisamente più
successione a titolo particolare nel diritto controverso cosi come discipli-
nato dall’art. 111 c.p.c. Sul punto più approfonditamente, M.A. Lupoi, accattivante avvalorare una sinergia interpretativa
“Profili processuali del trust”, in Trusts ed attività fiduciarie, n. 2/2009, pag. con le classiche problematiche del rapporto tra l’azione
162, I. Valas, “Trust o trustee? Riflessi processuali della carenza di soggetti-
vità giuridica a carico del trust”, in www.academia.edu.
di riduzione e le liberalità non donative. Infatti, anche
(34) Per un paragone con l’inefficacia scaturente, invece, dall’azione in tema di trust ricorre il medesimo problema -
revocatoria, A. Torroni, “La reintegrazione della quota riservata ai legitti-
mari nell’impianto del Codice civile”, nella Relazione svolta alla giornata
.....................................................
di studio sul tema La tutela dei legittimari tra novità legislative, prospettive
di riforma e prassi giurisprudenziale organizzato dal Consiglio Notarile dei Note:
Distretti Riuniti di Forlì e Rimini a Rimini in data 11 maggio 2012. (continua nota 35)
(35) Tale conclusione non muta ove l’originario trustee sia stato successi- rinvenirsi ove in giudizio risulti chiamato il trustee; al contrario M.
vamente sostituito da altro soggetto: in tal caso, infatti, l’azione sarà da Saraceno, “Le clausole regolative dei rapporti intergestori”, in Quaderni
esercitarsi contro il nuovo trustee, quale soggetto ex art. 11 della Conven- della Fondazione del Notariato, 2013, reputa il cit. art. 78 c.p.c. norma di
zione dell’Aja, capace di essere citato in giudizio. Per il caso, invece, in cui il portata generale estensibile anche ai casi di centri di imputazione di
trustee cessi dalle proprie funzioni durante il giudizio vedasi F. Corsini, Il interessi privi di soggettività giuridica. Seppur nel diverso contesto del
trustee nel processo (supra, nota 30), pag. 207, il quale effettua un’analisi conflitto di interesse, favorevole alla nomina del curatore speciale è Trib.
sull’applicazione delle ordinarie regole processualcivilistiche della succes- Modena 22 novembre 2016, in www.ilcaso.it.
sione nel processo (art. 110 c.p.c.), della successione a titolo particolare nel (36) Vedasi, tuttavia, M. Saraceno, Destinazione (supra, nota 5), pag. 1078
diritto controverso (art. 111 c.p.c.) e dell’interruzione del processo (art. 299 il quale, pur ritenendo legittimato passivamente nell’azione di riduzione (in
ss. c.p.c.). Inoltre, è discusso se possa trovare applicazione l’art. 78 c.p.c. che senso stretto) il trustee, non ritiene che il beneficiario possa essere assimi-
prevede in particolari casi la nomina di un curatore speciale: la dottrina più lato al terzo avente causa come indicato dall’art. 563 c.c., bensì che debba
rigorosa, F. Corsini, op. ult. cit., pag. 191, lo esclude per la ragione essere qualificato come soggetto subentrante ex lege nella posizione del
strettamente tecnica che la norma presuppone una dualità di posizioni trustee negli obblighi restitutori. Corollario di tale qualificazione è che non
(tra rappresentato e rappresentante) che non può assiologicamente possa mai porsi nei confronti del beneficiario la tematica della tutela del
(segue) terzo acquirente ex art. 563 c.c.

604 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

ontologicamente insito nelle donazioni indirette - (cioè il quantum del quale si è impoverito il donante
dell’incidenza della discrepanza di valore tra l’impo- indiretto). Ma se così è in tema di donazione indiretta
verimento del dante causa (37) (nella nostra analisi attuata attraverso gli ordinari sistemi civilistici dome-
individuabile nel trasferimento dal disponente al tru- stici, ben si potrebbe applicare analogo criterio ove si
stee) e l’arricchimento dell’avente causa (nella nostra sia in presenza di una donazione indiretta perpetrata
analisi individuabile nel trasferimento dal trustee al attraverso la dotazione di beni in trust. Ed anzi, tale
beneficiario). Se è vero che la specificità del trust non ragionamento dovrebbe valere a maggior ragione pro-
consente di fornire risposte inequivoche, è - comunque prio nella dicotomia trustee-beneficiario, dato che
- innegabile che problematiche del tutto similari si appare del tutto fisiologico nel programma destinato-
pongano anche quando la lesione dei diritti di legit- rio che il trustee abbia ampi poteri di modifica della
tima venga perpetrata attraverso la più frequente fra le consistenza economica e materiale dei beni segre-
liberalità non donative costituita dall’acquisto immo- gati (40).
biliare effettuato con provvista altrui (38): anche in Così continuando dovrebbe ritenersi, allora, che
tale caso, infatti, abbiamo un’asintonia tra l’impove- l’azione restitutoria - ovviamente da esercitare per
rimento del donante e l’arricchimento del donatario equivalente pecuniario stante il sino ad oggi immutato
con tutte le implicazioni del caso in ordine alla deter- orientamento del supremo collegio - dovrebbe essere
minazione dei valori rilevanti per l’imputazione ex se di limitata a quanto percepito dal beneficiario-donatario
cui all’art. 564 c.c. e per la collazione di cui all’art. 737 indiretto.
c.c. Certo è innegabile che in tema di liberalità non
Sul punto in tema di c.d. intestazione a nome altrui, donativa manchi quella scissione temporale che è -
l’opinione ad oggi prevalente ed ormai consolidata invece - intrinseca al trust, ove ricorre dapprima l’am-
(39) ha individuato l’ammontare rilevante ai fini ministrazione da parte del trustee del patrimonio segre-
della quantificazione della lesione di legittima nel gato e, solo successivamente, l’attribuzione da parte del
controvalore economico dell’immobile (cioè il quan- medesimo a favore dei beneficiari. Ma d’altro canto,
tum del quale si è arricchito il donatario indiretto) e occorre segnalare che la differenza ontologica tra l’ap-
non nel valore pecuniario del prezzo versato dal terzo plicazione domestica costituita dalla donazione indi-
retta e quella di Common Law per il tramite del trust è -
..................................................... ad un esame maggiormente critico - forse meno pal-
Note:
mare di quanto potrebbe sembrare in prima battuta:
(37) Ancorché la definizione di donazione di cui all’art. 769 c.c. faccia infatti, in base alla ricostruzione dottrinale prevalente,
riferimento esclusivamente all’arricchimento del donatario, la dottrina è
solita ritenere indispensabile anche l’impoverimento del donante al fine di
la donazione indiretta è pur sempre una fattispecie
poter tracciare una visibile linea di demarcazione tra la donazione ed il complessa ricostruibile in termini di collegamento
negozio gratuito caratterizzato dalla sola omissio adquirendi. Vedasi sul punto negoziale (41), per cui anche in essa è ravvisabile
G. Capozzi, Successioni e donazioni (supra, nota 11), pag. 1596. Così anche
Cass. 26 maggio 2000, n. 6994, in Giur. it., 2001, pag. 243. un’entità strutturale non completamente monolitica
(38) Si è fatto riferimento all’intestazione a nome altrui sia per la sua elevata
frequenza nella prassi dei traffici giuridici sia perché è in ordine alla
medesima che si è formata la produzione giurisprudenziale maggiormente .....................................................
rilevante. Ciò chiarito, il ragionamento può in linea di principio essere Note:
esteso ad ogni caso di liberalità indiretta quali ad esempio il contratto a
favore di terzo o la remissione del debito, così S. Bartoli, Il Trust (supra, nota (40) Così S. Bartoli, Il Trust (supra, nota 6), pag. 656. Particolarmente
6), pag. 655. Sul punto vedasi anche G.L. Cristiani - M. Labriola - S. Sideri, esaustiva è la casistica “dinamica” che effettua D. Zanchi, La tutela dei
Studio CNN n. 711-2008/C del 20 luglio 2012, “Il pagamento del prezzo creditori (supra, nota 6), pag. 74 in ordine alle possibili variazioni di
della compravendita. Problematiche connesse alla mancata coincidenza consistenza della dotazione in trust meritevole di integrale riproduzione:
soggettiva tra acquirente e finanziatore”. “In concreto dunque può accadere: che il disponente conferisca in trust una
(39) In tema di obbligo collatizio vedasi tra le tante Cass. 4 settembre 2015, somma di denaro che rimane tale. Il legittimario si rivarrà su questa; il
n. 17604, Id., 25 ottobre 2005, n. 20638, Id., 29 maggio 1998, n. 5310, Id., disponente ha conferito una somma di denaro che il trustee ha impiegato
14 maggio 1997, n. 4231, Id., 22 giugno 1994, n. 5989 nonché la storica per acquistare un immobile. Il legittimario non può pretendere di vedersi
Cass., SS.UU., 5 agosto 1992, n. 9282, in Foro it., 1993, I, col. 1544 con riconosciuta una porzione d’immobile, ma avrà diritto a essere liquidato
nota di C. De Lorenzo - N. Fabiano, in Nuova giur. civ., 1993, I, pag. 373 con con una somma di denaro; il disponente ha conferito un immobile, e allora
nota di F. Regine. In tema di riduzione la fondamentale, ancorché unica, sarà l’immobile a rientrare nella collazione; il disponente ha conferito un
Cass. 12 maggio 2010, n. 11496 in Notariato, 2010, V, pag. 508 con nota di immobile che è stato venduto dal trustee. È sulla somma ricavata dalla
G. Iaccarino, in Nuova giur. civ. comm., 2010, XII, pag. 1238 con nota di A. vendita che può rivalersi il legittimario pretermesso; nell’ipotesi infine di
Todeschini Premuda, in Fam. e dir., 2011, IV, pag. 348 con nota di A. Mari - trasformazione o permutazione dei beni in trust l’azione dovrà rivolgersi alla
G. Ridella. Nello specifico quest’ultima sentenza ha degradato da reale ad consistenza attuale del fondo”.
obbligatoria la tutela del legittimario pretermesso ove la lesione gli sia stata (41) Nello specifico tra il negozio-mezzo ed il negozio-fine. Cosi G. Capozzi,
inferta per il tramite di acquisto immobiliare con provvista del disponente Successioni e donazioni (supra, nota 11), pag. 1655 e M.C. Diener, Il contratto
ed intestazione ad un soggetto diverso. in generale, Milano, 2015, pag. 91.

Novembre 2017 605


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

che consente, come detto, di traslarne i princìpi inter- imputazione di effetti giuridici - quale potrebbe inten-
pretativi in tema di collazione ed imputazione ex se dersi il trust - non comporta di certo anche l’estinzione
anche nelle pieghe del trust. dei rapporti giuridici attivi e passivi ad esso lato sensu
riconducibili, ma solo la necessità di individuare un
n ... a quello dell’estinzione del trust nuovo soggetto che vi subentri. Ma se così è, non
Resta, infine, da stabilire il da farsi allorquando - al avrebbe senso logico “riesumare” giudizialmente il
momento della proposizione dell’azione - si sia già trustee - ormai privo di qualsivoglia ruolo - per cui si
verificata una causa di estinzione del trust (42). deve ragionevolmente desumere che, in conseguenza
Come noto, infatti, al verificarsi di una causa legale dell’estinzione del trust, i soggetti subentranti in uni-
o volontaria di estinzione e tenuto conto anche delle versum ius non possano che esserne i beneficiari, da cui
previsioni statuite nell’atto istitutivo, il trustee dovrà la loro legittimazione passiva esclusiva in seno all’a-
trasferire il residuo dei beni in trust agli aventi diritto e, zione di riduzione in senso stretto (44).
dunque, l’intelaiatura giuridica ideata dal disponente
verrà a dissolversi. È naturale che ciò non possa impe- .....................................................
dire al legittimario di far valere le proprie ragioni, ma Note:
impone di domandarsi contro chi debba essere eserci- (42) Ove, invece, il trust si estingua durante il giudizio pendente, vedasi F.
tata l’azione di riduzione in senso stretto (43) avendo Corsini, Il trustee nel processo (supra, nota 30), pag. 207.
(43) Per quanto attiene alle azioni restitutorie, invece, non parrebbero
comportato l’estinzione del trust ogni rilevanza sostan- esservi particolari difficoltà concettuali nel continuare ad individuare il
ziale e processuale al trustee. soggetto passivo nel proprietario del bene (o del suo equivalente
Ecco che i princìpi generali del nostro ordinamento pecuniario).
(44) Conforme S. Cavanna, “Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile
possono fornire un valido ausilio interpretativo per ai trusts ed al loro riconoscimento”, in Alpa e Zatti (a cura di), Commentario
dirimere la questione: il dissolversi di un centro di breve al Codice civile. Leggi complementari, Padova, 1999, pag. 42.

606 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Trust e circonvenzione
di incapace
di Stefano Giangrande

quale “integra l’elemento oggettivo del reato di


La Corte di cassazione torna a statuire in merito circonvenzione di persone incapaci, costituito
alla classificazione sistematica, ai fini del diritto dalla causazione di un effetto giuridico dannoso
penale, degli effetti giuridici derivanti dalla per sé o per altri, l’induzione del soggetto passivo
costituzione e dotazione patrimoniale di un alla costituzione di un trust, in quanto detto negozio
trust. giuridico, determinando la costituzione di una pro-
I giudici di legittimità si soffermano, in partico- prietà temporale in capo al trustee, sostanziata dal
lare, sull’inquadramento dogmatico della posi- possesso dei beni oggetto di conferimento ma svin-
zione giuridica soggettiva generata in capo al colata dal potere di disporne in modo pieno ed
trustee, affermando che essa integra una situa- esclusivo, provoca un effetto pregiudizievole per il
zione patrimoniale nuova, “etichettata” in ter- disponente e per gli aventi diritto al trasferimento
mini di proprietà temporale ma di fatto per eventi successori”.
sostanziata dal possesso dei beni oggetto della Ai Supremi giudici era stata, nel dettaglio, devoluta
trust property, sicuramente diversa da quella la quaestio iuris se l’atto di costituzione (e dotazione
delineata dall’art. 832 del Codice civile poiché patrimoniale) di un trust - al cui compimento il dispo-
svincolata dal corrispondente potere dispositivo nente fosse stato indotto dal soggetto attivo del reato,
pieno ed esclusivo. poi fattosi nominare trustee - integrasse o meno l’ele-
Nell’enunciare tale principio la sentenza offre, mento obiettivo tipico del delitto di circonvenzione di
tuttavia, nuova testimonianza degli oscillanti persone incapaci, di cui all’art. 643 c.p., a mente del
orientamenti ermeneutici espressi dalla quale è punito colui che, “per procurare a sé o ad altri
Suprema Corte penale, laddove alternativa- un profitto [...], abusando dello stato di infermità o
mente impegnata a pronunciarsi in ordine alla deficienza psichica di una persona, anche se non
tutela patrimoniale assegnabile ai beni conferiti interdetta o inabilitata, la induce a compiere un
in trust piuttosto che in merito ai presupposti di atto, che importi qualsiasi effetto giuridico per lei o
sequestrabilità dei medesimi a fini di confisca, a per altri dannoso”.
discapito della complessiva coerenza giurispru- Parte ricorrente, già condannata con “doppia con-
denziale nella definizione delle caratteristiche forme” dai giudici territoriali, aveva sul punto
dell’istituto. dedotto violazione di legge, assumendo che la costi-
tuzione del trust non potesse integrare (e produrre)
alcun effetto giuridico dannoso per il disponente
(asseritamente circonvenuto) o per altri suoi poten-
n Il principio di diritto enunciato ziali successori mortis causa, non comportando, in
dalla Corte di cassazione realtà, alcun trasferimento in capo al trustee della
con la sentenza n. 18295/2017 proprietà dei beni oggetto di conferimento (peraltro
Chiamata a decidere del ricorso proposto
avverso sentenza della Corte d’Appello di Torino -
recante condanna per il delitto di cui all’art. 643 c.
.....................................................
p., per avere l’imputata indotto il disponente alla
Stefano Giangrande - Avvocato in Milano
costituzione di un trust, del quale la stessa preve-
nuta si faceva designare quale trustee - la Corte di Note:
cassazione, con sentenza n. 18295 del 31 marzo (1) Cass., Sez. II pen., 31 marzo 2017, n. 18295, in CED Cassazione, rv.
2017 (1), ha enunciato il principio in forza del 269749.

Novembre 2017 607


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

individuando il trust, quali beneficiari finali, gli stessi realizzare le quali il negozio fiduciario era stato isti-
nipoti del de cuius). tuito (2).
Ne sarebbe rimasta pertanto esclusa, in radice, la Proprio a tale sentenza, difatti, si riportava pron-
sussistenza di qualsivoglia ipotesi di conseguenza pre- tamente la Suprema Corte nell’estensione motiva
giudizievole per la ritenuta parte lesa e, per l’effetto, la della decisione in commento, confermando quella
stessa sussumibilità del fatto contestato nell’archetipo sorta di vocazione incontrollata all’autoreferenzia-
normativo dell’art. 643 c.p. lità, pur estesa a fattispecie tra loro non sempre
La Corte di cassazione, come anticipato, rigettava puntuali, che sovente permea i precedenti di
la doglianza, con motivazione che merita di essere legittimità.
analizzata sia per la portata in sé del principio enun- La Corte, infatti, in quel frangente, era giunta a
ciato, sia per gli spunti di riflessione che stimola in riconoscere al trustee la qualità di mero possessore, in
ordine alla propria coerenza sistematica con le carat- senso penalistico, dei beni conferiti in trust, sul pre-
teristiche strutturali dell’istituto del trust e con gli supposto che la relativa intestazione, soltanto for-
ulteriori precedenti di legittimità, editi in tema di male, si risolvesse in realtà nell’acquisizione di una
sequestro e confisca per equivalente di beni oggetto disponibilità “funzionale” o “temporale”, sprovvista
di conferimento. della facoltà di disporre dei beni in misura piena ed
esclusiva.
n Il trustee quale mero possessore I giudici di legittimità avevano in particolare
in senso penalistico dei beni conferiti affermato che “il potere esercitato dal trustee sui
in trust beni conferiti in trust non è quel diritto di godere
Nel rendere la propria statuizione, i giudici di e disporre dei beni stessi in modo pieno ed esclusivo
legittimità dovevano anzitutto affrontare, seppur dal- in cui si sostanzia il diritto di proprietà secondo la
l’inedito angolo prospettico del sindacato di legitti- nota definizione dell’art. 832 c.c.; si tratta piuttosto
mità applicativa dell’art. 643 c.p., la tematica relativa di una situazione reale di proprietà finalizzata e
alla qualificazione e all’inquadramento dogmatico, funzionale, che si esercita su di un patrimonio sepa-
agli effetti del diritto penale, della situazione giuridica rato ed autonomo rispetto a quello facente capo al
soggettiva generata in capo al trustee in forza della trustee, patrimonio che è vincolato dal programma
costituzione di un trust. fiduciario che il trustee medesimo ha l’obbligo di
Ciò allo scopo di stabilire se, all’interno delle perseguire e che sembra senz’altro riconducibile al
prerogative assegnate al trustee, potesse “annidarsi” concetto generale di possesso penalmente rilevante
una qualsivoglia forma di conseguenza giuridica pre- di cui all’art. 646 c.p.”.
giudizievole per il soggetto circonvenuto già dispo- “Sicché - concludeva la Corte, ai fini di perti-
nente od altri suoi possibili aventi causa, che nente interesse - la violazione di questo vincolo
attribuisse “patente” di correttezza alla gestione funzionale e la destinazione dei beni conferiti a
della norma incriminatrice operata dai giudici di
.....................................................
merito. Nota:
La questione di diritto, invero, era già stata
(2) Cass., Sez. II pen., 23 settembre 2014 (dep. 3 dicembre 2014), n. 50672,
approcciata dalla Corte - con esiti ermeneutici non in CED Cassazione, 2014, rv. 261320, nella quale veniva trattato il caso di
rimasti immuni, come si vedrà, da valutazioni censo- un “trustee che, violando l’atto costitutivo del trust, aveva costituito in
Svizzera una società anonima, adoperando la liquidità presente sul conto
rie - in occasione delle pronunce afferenti il diverso del trust e avviando una serie di operazioni giuridico-contabili, per appro-
tema della configurabilità del delitto di appropria- priarsi anche dei beni immobili in dotazione”.
zione indebita per condotte lato sensu “infedeli” del In argomento, si veda anche Cass., Sez. V pen., 28 settembre 2016,
n. 8041, in Quotidiano giuridico, 2017, ove si indicava, quale circostanza
trustee. astrattamente idonea a legittimare un provvedimento di sequestro con-
Si allude, in particolare, alla nota sentenza servativo di beni intestati a soggetti terzi, proprio l’astratta possibilità di
imputare al trustee la responsabilità del delitto di appropriazione indebita,
n. 50672 del 23 settembre 2014, con la quale la stessa in ragione della “natura atipica del rapporto che lega il trustee ai beni
Corte di cassazione aveva appunto, e per la prima conferiti in trust, che esclude che la sua sia rispetto ad essi una posizione
dominicale piena, tale da esautorare completamente la posizione del
volta, riconosciuto la sussistenza del delitto di appro- disponente, ma dovendosi per converso riconoscere che sui beni per-
priazione indebita nel comportamento di un trustee, manga, quanto meno sotto il profilo della loro destinazione, un vincolo
riconducibile alla volontà dell’originario disponente, che pertanto con-
il quale aveva destinato i beni conferiti in trust a serva, pur dopo la costituzione del trust, una forma di dominio sui beni ad
finalità proprie o comunque diverse da quelle per esso conferiti”.

608 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

finalità diverse da quelle per realizzare le quali il trust patrimoniale nuova, idonea, quantomeno in astratto,
è stato istituito, concreta quella interversio possessio- a provocare un evento pregiudizievole per il disponente
nis, che costituisce l’essenza stessa del delitto di e per gli altri aventi diritto al trasferimento dei beni per
appropriazione indebita”. eventi successori”.
A preteso conforto, la Cassazione aveva allora Tale “situazione patrimoniale nuova”, identificata
richiamato anche la giurisprudenza civile di legitti- appunto con l’attribuzione del possesso “penalistico” dei
mità, la quale, a propria volta, aveva affermato che “il beni in capo al trustee, integrava dunque - a detta della
trust non è un ente dotato di personalità giuridica ma Corte - l’effetto giuridico dannoso, inteso quale ele-
un insieme di beni e rapporti destinati ad un fine mento obiettivo tipico del delitto di circonvenzione di
determinato e formalmente intestati al trustee”, il incapace “applicato” alla costituzione del trust.
quale, nei rapporti con i terzi, si pone “non quale legale L’opzione ermeneutica promossa dalla Cassazione
rappresentante ma come colui che dispone del diritto”. presta il fianco a plurime censure, di natura sia pun-
Di talché veniva riconosciuto che l’atto di costitu- tuale che sistematica.
zione del trust determina la “mera intestazione formale
dei beni in capo al trustee”, rimanendo peraltro i beni n La dubbia coerenza sistematica
medesimi “ancorati al fine stabilito dal regolamento dell’opzione interpretativa
del trust”; e che - se anche l’effetto proprio del trust non della Cassazione
è quello di dare vita ad un nuovo soggetto, ma unica-
L’esegesi critica della sentenza in commento
mente istituire un patrimonio destinato ad un fine
impone di prendere le mosse dalla disamina della
prestabilito - resta fermo che “il disponente, con la
nozione di “possesso”, inteso nella sua accezione pena-
costituzione del trust, proprio in ragione dello scopo
listica, al fine di valutare la congruità dell’invocazione -
cui è destinato il complesso di beni e rapporti giuridici,
di evidente “centralità argomentativa” - fattane nel
ne perde subito la disponibilità”, la quale, per la stessa
caso di specie dalla Suprema Corte.
ragione, viene “formalmente attribuita al trustee onde
È noto, al riguardo, che la definizione di pos-
consentirgli di meglio adempiere allo scopo” (3).
sesso, forgiata ai fini applicativi propri del diritto
Riassumendo, la sentenza n. 50672 del 2014 esclu-
penale, è rappresentativa del potere di autonoma
deva che, in forza dell’istituzione del trust, al trustee
disponibilità del bene da parte dell’agente, eserci-
potesse essere riconosciuta la titolarità di una situazione
tato al di fuori della sfera di diretta vigilanza del
giuridica soggettiva nei confronti dei beni conferiti,
soggetto che vanti, sulla medesima res, un potere
qualificabile come proprietà nella dizione recepita dal-
giuridico maggiore.
l’art. 832 c.c.; piuttosto, riconosceva che il trustee si
Possessore, in senso penalistico, è dunque colui che,
pone nei confronti dei beni predetti quale mero “pos-
avendo legittimamente conseguito la disponibilità di
sessore”, nell’accezione penalistica dell’istituto, e che,
determinati beni sulla scorta di valido titolo, eserciti sui
in forza del conferimento, il disponente manterrebbe la
beni medesimi un potere di signoria autonoma, insi-
proprietà dei beni, pur perdendone la semplice dispo-
stente - cioè - nel perimetro dei diritti e delle facoltà
nibilità, attribuita formalmente al trustee ai fini dell’as-
consentite dal titolo originario, sebbene espletato al di
solvimento del relativo vincolo funzionale.
fuori della sfera di diretto controllo del soggetto che
Ebbene: nella decisione che si annota, la Suprema
abbia, sugli stessi beni, un diritto di grado maggiore
Corte, senza neppure soffermarsi sulla questione
(o quantomeno uguale).
dell’effettiva pertinenza del proprio precedente rispetto
L’elemento soggettivo che deve accompagnare e
al caso di specie, recepiva integralmente il percorso
sorreggere tale signoria non può d’altronde identi-
argomentativo testé richiamato; per tale via, ai fini
ficarsi, come nel diritto civile, con l’animo di
dell’inquadramento della tutela penale della fattispecie
comportarsi come proprietario o titolare di altro
dell’art. 643 c.p., concludeva che, “dovendosi attribuire
diritto reale, ma semplicemente atteggiarsi nell’a-
all’intestazione formale del diritto di proprietà al trustee
nimus rem sibi habendi, e cioè l’animo di (de)tenere
la valenza di una proprietà temporale, sostanziata dal
la res presso di sé.
possesso del bene, sicuramente diversa da quella deli-
neata dall’art. 832 c.c. e svincolata dal potere di disporre .....................................................
Nota:
dei beni in misura piena ed esclusiva, dalla costituzione
del predetto negozio giuridico sorge una situazione (3) Cass., Sez. I civ., 9 maggio 2014, n. 10105, in Pluris.

Novembre 2017 609


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Tale nozione - di risalente conio dottrinale (4) - ha sulla congruità della qualificazione del trustee quale
ricevuto nel tempo costante avallo giurisprudenziale. “possessore” dei beni conferiti in trust, racchiusa nella
Negli stessi termini, la Cassazione ha invero e sentenza in commento.
testualmente affermato che “la nozione penalistica Occorre, in particolare, chiedersi se, in seguito alle
di possesso si identifica con l’esercizio sulla cosa di vicende costitutive e di dotazione patrimoniale del trust,
un potere che esula dal diretto controllo di chi vanti sia rettamente configurabile l’esistenza - recte, la persi-
sulla medesima un potere giuridico maggiore” (5). stenza - di un altrui diritto soggettivo sui conferimenti,
Di guisa che, sempre mutuando l’elaborazione della di grado superiore a quello vantato dal trustee (8).
giurisprudenza di legittimità (6), ben può dirsi che il Perché, infatti, si possa affermare, in coerenza con
concetto di possesso, in senso penalistico, si plasma ed la corrente definizione penalistica di possesso, che il
emerge “per contrapposizione” rispetto alla categoria trustee assume la veste di mero possessore del c.d. trust
giuridica costituita dal diritto di rango maggiore, da
.....................................................
altri vantato sul bene posseduto. Note:
La situazione giuridica ascrivibile alla fattispecie del
“possesso”, in altri termini, postula la concomitante e (5) “Per cui - proseguiva la sentenza - ai fini della configurabilità del delitto
di appropriazione indebita, possono essere considerati possessori anche i
parallela sussistenza, sulla res che ne costituisce l’oggetto, titolari di posizioni non strettamente inquadrabili nell’ambito del possesso
di una posizione giuridica superiore, facente capo a in senso civilistico, che presuppone invece l’esercizio di poteri di fatto
consimili a quelli del proprietario, con l’esclusione di ogni volontà di
titolare distinto dal possessore; consistendo tale posizione restituire la cosa e riconoscere ad altri la posizione di proprietario”. Così,
nel diritto di proprietà, è dato affermare che il possesso, Cass., Sez. IV pen., 24 novembre 2016, n. 6617, in CED Cassazione, 2017,
rv. 269224, la quale in senso conforme richiamava, ex multis, Cass., Sez. II
nella sua accezione penalistica, ai fini della sua stessa pen., 9 maggio 1985, n. 11218, rv. 171196; Id., 14 giugno 1085, n. 8789, rv.
sussistenza, “postula” l’esistenza della altrui proprietà (7). 170628; Id., 22 ottobre 1985, n. 2329, rv. 172205; Id., 19 novembre 1985,
n. 1541, rv. 171928; Id., 20 settembre 2007, n. 38604, rv. 238163; Id., 7
Alla stregua di tale rilievo, allora, tornando pro- gennaio 2011, n. 13347, rv. 250026; nonché Cass., Sez. V pen., 17 dicembre
priamente al tema che occupa, occorre interrogarsi 2014, n. 7304, in CED Cassazione, 2015, rv. 262743.
(6) Cass., Sez. II pen., 25 maggio 2011, n. 25344, massima redazionale,
2011, in Pluris-cedam.utetgiuridica.it, la quale, occupandosi degli elementi
costitutivi del delitto di appropriazione indebita, scrive che “ai fini della
..................................................... configurabilità del reato occorre l’appartenenza dei beni oggetto di appro-
Nota: priazione ad un terzo in base ad un titolo giuridico; il possesso legittimo dei
suddetti beni da parte di altro soggetto; la volontà di costui di interversione
(4) In tal senso, già F. Antolisei, Manuale di diritto penale - Parte Speciale, vol. del possesso, ovvero che il possessore renda palese al proprietario del bene la
I, XI ed., Milano, 1994, il quale afferma che “nell’ambito del diritto penale, sua volontà di non restituire il bene da lui posseduto”.
il possesso consiste nella relazione tra la persona e la cosa che consente alla (7) In merito alle nozioni di proprietà e altruità, sempre intese in accezione
prima di disporre della cosa in modo autonomo, e che la disponibilità penalistica, valga nell’odierna sede limitarsi a precisare come anche tali
(o signoria) è autonoma quando si svolge all’infuori della diretta vigilanza di istituti abbiano ricevuto multiformi definizioni dogmatiche nella copiosa
una persona che abbia sulla medesima cosa un potere giuridico maggiore. elaborazione dottrinale succedutasi nel tempo. Fra le diverse opzioni
Semplice detentore, d’altra parte, è colui che esplica il potere di fatto sulla ermeneutiche esistenti, è forse dato isolare la contrapposizione tra due
cosa nella sfera di vigilanza del possessore”. orientamenti principali.
Senza poter indugiare oltre sul tema nell’odierna sede, è peraltro notorio come Il primo, definito della “proprietà estesa penalistica”, propende per l’iden-
la stessa elaborazione dottrinale abbia nel tempo offerto testimonianza di una tificazione della nozione nel diritto di proprietà in accezione civilistica ed in
pluralità di opzioni classificatorie della nozione di possesso. La divergenza, qualsiasi ulteriore diritto di godimento reale o personale sulla cosa; in tale
manifestata in generale in tutti i casi in cui il diritto penale mutua ed esporta ottica, “altrui” sono i beni sui quali terzi possano vantare relazioni di
concetti propri della normazione civilistica, si pone infatti tra i c.d. sostenitori proprietà o godimento. Corollario principale di tale impostazione è che i
della concezione sanzionatoria e pancivilistica - secondo i quali il diritto beni di proprietà non possono essere altrui, per cui proprietà e altruità
penale è finalizzato a punire, con la più grave sanzione comportamenti già penalistica stanno e cadono assieme.
stigmatizzati da altri rami dell’ordinamento, per cui dovrebbe essere il diritto Il secondo indirizzo - definito come “teoria dell’interesse allo scopo” - reputa
civile a costituire la norma sostanziale cui il diritto penale dovrebbe accedere, a invece che i concetti in questione debbano essere identificati nell’interesse
tutela rafforzata dei beni preminenti, con la conseguenza di doversi obbliga- economico-patrimoniale di un soggetto al rispetto del vincolo di destina-
toriamente riportare alle categorie privatistiche tutte le volte in cui la norma zione e di scopo, propri del bene. In tale ottica, “altrui” sono i beni su cui
incriminatrice si riferisca ad istituti disciplinati dal Codice civile-; ed i taluni soggetti vantino un interesse al mantenimento del relativo vincolo
sostenitori della concezione costitutiva o autonomistica, per i quali il diritto di destinazione. Quale immediato corollario di tale visione, la “altruità”
penale è diritto sostanziale, completo di precetto e sanzione, nell’ambito del potrebbe dunque insistere su di un bene, anche nei riguardi di chi ne fosse il
quale i termini utilizzati dal legislatore e le categorie cui egli fa riferimento proprietario.
trovano il proprio autonomo referente concettuale. Per una recente panoramica sul tema, affrontato in relazione alla configu-
Trasposto allo specifico tema della definizione del concetto di possesso ai rabilità in capo al trustee del delitto di appropriazione indebita su beni
fini applicativi delle norme di diritto penale, il dissidio dottrinale con- conferiti in trust, si rinvia a P. Silvestre, “Le condotte appropriative del
trappone gli assertori della tesi secondo cui il concetto di possesso (e quello trustee nella giurisprudenza penale”, Relazione al VII Convegno dell’As-
di detenzione) coincidono tout court con quelli enucleati dal Codice civile, sociazione Il Trust in Italia, Riccione, 2017.
ai fautori della tesi autonomista, tra i quali si annoverano per l’appunto (8) Negli stessi termini, P. Silvestre, “Le condotte appropriative del trustee
Autori quali l’Antolisei ovvero il Nuvolone, secondo i quali essi vanno nella giurisprudenza penale”, Relazione al VII Convegno dell’Associazione
invece ampliati rispetto all’originaria matrice del diritto privato. Per una Il Trust in Italia, Riccione, 2017, il quale si interroga circa “la possibilità che
disamina delle multiple opzioni ermeneutiche in proposito, si rinvia a i beni in trust siano qualificabili penalisticamente ‘altrui’ rispetto al
R. Garofoli, Manuale di Diritto Penale - Parte Speciale, vol. II, Milano, 2006. trustee”.

610 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

fund, si rende logicamente necessario poter dimo- sottrazione alle possibili aggressioni del ceto creditorio
strare che un soggetto, “altro” dal trustee, nonostante di entrambi (oltre che degli stessi beneficiari finali,
l’atto di conferimento, conserva e mantiene un almeno sino all’attribuzione estintiva del fondo in
diritto di rango superiore - id est, la proprietà - sui trust) (13);
beni in trust. (b) del c.d. vincolo di destinazione che, da un lato,
Ad avviso di chi scrive, la risposta al quesito non identifica in modo tassativo le finalità tipiche cui è
può che essere negativa ed in tal senso milita l’osser- asservita l’attività dispositiva e gestoria dei beni da
vazione delle caratteristiche strutturali dell’istituto parte del trustee e, dall’altro, consente di qualificarne
desunte dagli ordinamenti di origine, peraltro confor- la relativa signoria sui medesimi in termini di “pro-
tata dall’analisi degli stessi precedenti di legittimità prietà funzionale” ovvero, appunto, “dovuta”, nella
emessi dai giudici nazionali in materia di sequestro “di quale si riconosce la causa tipica dell’istituto (14),
valore” dei beni oggetto di conferimento. purché rispondente ai requisiti della liceità (ex art.
Si è infatti e anzitutto autorevolmente affermato (9) 1343 e 1418 c.c.) e della propedeuticità alla realizza-
che “le leggi del modello internazionale hanno definito zione di interessi meritevoli di tutela da parte dell’or-
la posizione del trustee come quella di chi esercita sul dinamento (secondo l’art. 1322, comma 2, c.c.) (15);
fondo in trust tutte le potestà dominicali; il termine (c) della natura soltanto “obbligatoria” che con-
correntemente impiegato è quello di ‘beneficial owner’, nota il rapporto tra il trustee ed il beneficiario, il quale
che designa la massima spettanza di chi abbia il titolo si pone, nei confronti del primo, quale titolare di un
legale su un bene”. mero diritto di credito azionabile in relazione al
Questo, notoriamente, significa non che il trustee sopravvenuto conseguimento dello scopo istituzionale
sia il beneficial owner del fondo in trust, segregato del trust (16).
all’interno del suo patrimonio, ma che egli dispone È chiaro, allora, che la posizione giuridica ascrivi-
di tutti i poteri che spetterebbero a chi, avendo titolo bile al trustee con riferimento ai beni in trust, quan-
legale su un bene, ne fosse anche il beneficial owner; d’anche non le si possa o intenda riconoscere la
sebbene, infatti, il fondo sia nel patrimonio del trustee, connotazione dominicale piena delineata dall’art.
“la destinazione del fondo ai beneficiari suggerisce di 832 c.c., si staglia nondimeno quale posizione giuridica
impiegare la nozione di ‘proprietà dovuta’, la quale di assoluta e sostanziale superiorità gerarchica rispetto
comporta che la qualità di beneficial owner del fondo a quelle vantate da tutti gli altri soggetti coinvolti nella
pertenga ai suddetti beneficiari e consente di marcare vicenda (17).
la direzione delle obbligazioni del trustee, verso
costoro e non verso il disponente” (10). .....................................................
Il fondo in trust, pur appartenente al patrimonio del Note:
trustee in forza di corrispondenti atti dispositivi tra- (9) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), pag. 111.
slativi delle pertinenti posizioni giuridiche soggettive, (10) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), pag. 112.
L’Autore precisa che “il trustee non è un qualsiasi agente o mandatario o
“è vincolato all’assolvimento e alla realizzazione del gestore, che ha di fronte chi gli ha conferito l’incarico; egli è sempre
compito affidato dal disponente; e in ciò si risolve considerato dalla legge il fiduciario della realizzazione dell’affidamento e
le sue obbligazioni, come i suoi poteri, sono volte in questa direzione e non
l’effetto tipico della c.d. segregazione” (11). verso il disponente. Il trustee non è il fiduciario del disponente”.
La conformazione strutturale “fisiologica” dell’isti- (11) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), pag. 8 ss.
(12) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9), 2016.
tuto - senza potersi nell’odierna sede addentrare in (13) Fra gli altri, A. Gambaro, “Trusts”, in Dig. Disc. Priv., Sez. Civ.,
un’analisi puntuale delle innumerevoli declinazioni Torino, 1999.
attuative nelle quali esso può presentarsi (12) - consta (14) Secondo l’art. 2 della Convenzione, infatti, il trustee non vanta il
“diritto” di amministrare, gestire e disporre liberamente dei beni affidati in
dunque e senz’altro: trust, quanto piuttosto un “potere-dovere” che, pur innestandosi sul tra-
(a) dell’effetto “segregativo” che attinge il patri- sferimento del diritto reale di proprietà ex art. 832 c.c., deve nondimeno
essere espletato attraverso l’adempimento degli obblighi gestori di desti-
monio devoluto in trust, il quale, in ragione dell’atto di nazione vincolata, stabiliti nell’atto istitutivo di riferimento.
conferimento compiuto dal disponente, fuoriesce irre- (15) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trusts e degli affidamenti fiduciari,
Padova, 2008.
versibilmente dalla titolarità di quest’ultimo per con- (16) L. Di Costanzo, Il trust e le sue applicazioni, Napoli, 2014.
fluire nella proprietà del trustee, ove acquisisce (17) Nello stesso senso, P. Silvestre, “Le condotte appropriative del trustee
nella giurisprudenza penale”, Relazione al VII Convegno dell’Associazione
l’identità di massa patrimoniale autonoma distinta Il Trust in Italia, Riccione, 2017, il quale soggiunge che “il trustee infatti
dal restante patrimonio sia di quest’ultimo che, a non è solo proprietario in senso formale e possessore in senso sostanziale dei
fortiori, dello stesso disponente, con conseguente (segue)

Novembre 2017 611


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Non vi è, in altri termini, nella configurazione appunto che “il trust è tipico istituto di diritto inglese
strutturale dell’istituto, un diritto sui beni in trust di che si sostanzia nell’affidamento ad un terzo di deter-
rango superiore a quello vantato dal trustee; non in minati beni perché questi li amministri e gestisca quale
capo al disponente, che notoriamente perde la titola- ‘proprietario’ (nel senso di titolare dei beni ceduti), per
rità di qualsivoglia diritto dispositivo o potere nei poi restituirli alla fine del periodo di durata del trust ai
confronti del trustee (18); né in capo ai beneficiari, i soggetti indicati dal disponente”.
quali sono titolari di un mero diritto di credito, essendo Ancor più chiaramente, la stessa Suprema
il predetto trustee obbligato nei loro confronti in Corte (22), alludendo alla classificazione dogma-
relazione al soddisfacimento del vincolo finalistico tica delle prerogative dominicali devolute al tru-
che lo accompagna nella propria esclusiva titolarità stee in rapporto al vincolo di destinazione proprio
dei beni conferiti (19). dell’istituto, ha ribadito in seguito che, per effetto
L’operazione esegetica condotta dalla Cassazione - dell’atto di costituzione e dotazione patrimoniale
che riconosce al trustee la veste di mero possessore dei del trust, il “diritto [di proprietà, N.d.R.] trasferito
beni in trust, sull’assunto che il medesimo non vante- [al trustee, N.d.R.], pur non limitato nel suo con-
rebbe il potere di disporre in modo pieno ed esclusivo tenuto, lo è invece nel suo esercizio, essendo
dei beni conferiti - appare dunque del tutto arbitraria, finalizzato alla realizzazione degli interessi dei
irrispettosa della configurazione strutturale dell’isti- beneficiari. Questo meccanismo comporta che i
tuto e della doverosa considerazione delle prerogative creditori del settlor non possono soddisfarsi sui
dominicali tipicamente proprie - ed assolutamente beni conferiti in trust perché essi sono nella pro-
esclusive - del trustee. prietà del trustee; che i creditori del trustee, del
In modo icastico, si potrebbe dire che la Cassazione pari, non possano soddisfarsi sui beni medesimi
compie una sorta di “retrocessione d’ufficio e a tavo- perché essi sono oggetto di segregazione; che i
lino” del trustee. creditori dei beneficiari possano soddisfarsi sol-
Né va dimenticato che, opinando secondo la Corte, tanto sulle attribuzioni che in pendenza di trust
laddove la dotazione patrimoniale del trustee non sono loro effettuate e che soltanto allo sciogli-
comportasse, per definizione, alcun effetto traslativo mento del trust i creditori dei beneficiari potranno
in capo al trustee della proprietà dei beni conferiti, e se, soddisfarsi su quanto sarà a questi ultimi
pertanto, costui non acquistasse la proprietà (benché attribuito”.
“dovuta”) dei beni in trust, dovrebbe in coerenza In definitiva: il diritto di proprietà sui beni in trust,
concludersi nel senso della nullità o comunque della attribuito al trustee in ragione del conferimento
inesistenza giuridica dello stesso istituto del trust.
Concepito come assume la Corte, infatti, il trust .....................................................
non potrebbe mai, per definizione, produrre l’effetto Note:
giuridico segregativo che gli è proprio (20). (continua nota 17)
Non solo. beni in trust (come riconosciuto anche nella sentenza Cervelli) [Cass., Sez.
II, 23 settembre 2014, n. 50672, N.d.R.], ma è anche l’unico soggetto di
Laceranti frizioni verrebbero a radicarsi nello stesso riferimento nei rapporti con i terzi, dispone del diritto ed in buona sostanza
fronte giurisprudenziale della materia; in particolare, si è colui la cui volontà può persino prevalere su quella del disponente. Da
ultimo, in base all’art. 2, lett. c), della Convenzione dell’Aja, il trustee
consoliderebbero insanabili contrasti con l’intero amministra, gestisce e dispone dei beni secondo i termini del trust”, per cui,
filone interpretativo che si è, ad oggi, occupato dell’i- quand’anche la sua signoria sia qualificata come funzionale o finalistica “se
il trustee non è proprietario, non esiste nessuno che comunque è più
stituto del sequestro e della confisca per equivalente di proprietario di lui”.
beni in trust, il quale notoriamente, proprio al fine di (18) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9); M. Lupoi, Trusts,
decretare la legittimità di provvedimenti ablatori ese- II Ed., Milano, 2001, pag. 569.
(19) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9).
guiti su beni in trust nell’ambito di procedimenti a (20) M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust (supra, nota 9). Sia consentito,
carico di terzi, poggia la propria intera “architettura inoltre, sullo specifico tema del sequestro per equivalente di beni in trust,
rimandare a S. Giangrande, “Effettività della segregazione e illegittimità
motivazionale” sull’assunto della titolarità del trust del sequestro preventivo per equivalente di beni conferiti in trust: un
fund in capo al trustee. novum giurisprudenziale soltanto apparente?”, in questa Rivista, 2015,
pag. 469.
Difatti, la tradizionale definizione penalistica- (21) Cass., Sez. V pen., 30 marzo 2011 (ud. 24 gennaio 2011), n. 13276, in
mente orientata del trust, partorita dalla nota sentenza Pluris-cedam.utetgiuridica.it.
(22) Cass., Sez. III pen., 30 giugno 2015 (dep. 7 marzo 2016), n. 9229, in
n. 13276 della Cassazione (21) - che del filone testé CED Cassazione, 2016, rv. 266450; antea, conf., Cass., Sez. II pen., 25 marzo
citato costituiva la prima espressione - enunciava 2015, n. 15804, in Pluris-cedam.utetgiuridica.it.

612 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

effettuato dal disponente, non è limitato nel conte- qualsiasi atto giuridico volontario da cui derivi l’acqui-
nuto delle proprie prerogative dominicali, ma sola- sto, la modificazione o la perdita di un diritto” (25).
mente nella pienezza del relativo esercizio, in realtà Anziché avventurarsi in impervie rubricazioni del
vincolato al perseguimento dello scopo istituzionale in diritto del trustee quale mero possessore dei beni in
favore dei beneficiari. trust, allora, la Suprema Corte avrebbe potuto, con
La circostanza, pertanto, che in relazione ai beni in linearità argomentativa senz’altro più immediata e
trust non sia configurabile l’esistenza di un diritto fedele alle caratteristiche strutturali dell’istituto del
contenutisticamente superiore a quello vantato dal trust, riconoscere l’effetto traslativo della proprietà dei
trustee, impedisce che la relativa posizione giuridica beni conferiti in capo al trustee e, per tale via, addi-
sia qualificabile in termini di mero possesso, ancorché venire all’affermazione di sussistenza dell’elemento
penalisticamente inteso, dovendo piuttosto essere obiettivo tipico del delitto censito.
ricondotta nell’alveo delle potestà di contenuto tipi-
camente dominicale. .....................................................
Note:
n Considerazioni conclusive
(23) A. Di Amato, “Profili di possibile rilevanza penale del trust”, in questa
La sentenza che si annota, mutuando l’imposta- Rivista, 2015, pag. 497. L’A. si esprimeva nel senso della “impossibilità di
configurare il reato di appropriazione indebita in qualsivoglia condotta del
zione dogmatica introdotta dalla precedente sentenza trustee. Quest’ultimo, difatti, è il ‘titolare’ del diritto conferito in trust.
n. 50672/2014 in materia di appropriazione indebita, Questo diritto appartiene al patrimonio del trustee, come qualunque altra
ne eredita, dunque, le corrispondenti “debolezze” argo- situazione giuridica attiva che a lui faccia capo. In quanto appartenente al
suo patrimonio, il trustee dispone del diritto secondo le forme e con gli
mentative, già fatte oggetto di pertinente censura in strumenti consueti e non è neppure tenuto a qualificarsi come trustee
dottrina (23) e tutt’altro che condivise nella stessa quando contratta con i terzi. Indubbiamente - proseguiva l’Autore - a carico
del medesimo vi sono degli oneri e degli obblighi, ma essi non agiscono sul
elaborazione giurisprudenziale, anche di merito (24), piano della titolarità e non consentono di negare l’esistenza della proprietà
della materia. in capo al medesimo”.
In senso conforme, M. Lupoi, Trusts, (supra, nota 18), pag. 552.
Peraltro, è dato avvedersi della sostanziale “inuti- (24) Trib. Venezia, ord. 4 gennaio 2005, Pres. Risi, in questa Rivista, 2005,
lità” dell’approdo classificatorio del trustee come pag. 245; Trib. Cremona, Sez. pen. in funzione di giudice del riesame, ord. 9
gennaio 2015 (dep. 9 gennaio 2015), Pres. Massa, Rel. Beraglia, in questa
mero possessore dei beni in trust, che anima la Rivista, 2015, pag. 499.
decisione. Valga d’altro canto richiamare anche Cass., Sez. II pen., n. 46102, in CED
Invero, la Corte era stata notoriamente invitata a Cassazione, 2015, rv. 265239, laddove è scritto che “non integra il delitto di
appropriazione indebita la condotta dell’intestatario fiduciario di un titolo
pronunciarsi in ordine all’astratta rilevanza dell’atto che non ottemperi all’obbligo di ritrasferirlo al fiduciante alla scadenza
costitutivo e di dotazione patrimoniale del trust, quale convenuta, in quanto l’intestazione fiduciaria dà luogo ad una interposi-
zione reale attraverso la quale l’interposto acquista la proprietà effettiva dei
“atto idoneo a procurare un qualsiasi effetto giuridico beni e non la mera detenzione, come avviene in ipotesi di intestazione
dannoso per la persona offesa o per altri”, ai fini fittizia. (La Suprema Corte precisava che nonostante permanga la possi-
bilità di agire in sede civile per la restituzione dei beni intestati fiduciaria-
applicativi dell’art. 643 c.p. mente, nessuna interversione del possesso risulta possibile, per effetto
Trattasi di nozione di indubbia “latitudine” con- dell’intervenuto trasferimento del diritto di proprietà)”.
(25) Cass., Sez. II pen., 10 febbraio 2016, n. 8103, in CED Cassazione, 2016,
cettuale, intesa dalla risalente giurisprudenza di legit- rv. 266366. In dottrina, F. Antolisei, Manuale di diritto penale - Parte Speciale,
timità “nel senso più ampio possibile, comprensivo di vol. I, XV ed., Milano, 2008.

Novembre 2017 613


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Il nuovo “titolare effettivo”


di Antonello Montanari

La norma non si rivolgeva, soltanto, alle persone


Il nuovo concetto di “titolare effettivo”, a seguito fisiche ma anche a coloro che “... pur non essendo
delle recenti modifiche legislative, determinerà possessori diretti degli investimenti esteri e delle atti-
incertezze e difficoltà interpretative agli operatori vità estere di natura finanziaria, siano titolari effettivi
interessati ai trusts sia in relazione alla nuova dell’investimento secondo quanto previsto dall’art. 1,
normativa antiriciclaggio che a quella sul monito- comma 2, lettera u), e dall’allegato tecnico del Decreto
raggio fiscale. legislativo 21 novembre 2007, n. 231” (1).
Mentre la nuova normativa antiriciclaggio ha, In definitiva la norma di cui all’art. 4 succitato,
tuttavia, il pregio di individuare, nell’ambito dei imponeva di indicare il titolare effettivo delle attività
trusts, sempre e comunque un solo “titolare” estere che, pur essendo intestate a società o a trusts,
effettivo, le modifiche apportare alla normativa erano pur sempre riferibili a persone fisiche.
sul monitoraggio fiscale individuerà, invece, tanti
“titolari effettivi” con una inevitabile duplica- n Il vecchio concetto di titolare effettivo
zione di informazioni in occasione della compila- ai fini della determinazione del soggetto
zione del quadro RW da parte dei trusts. obbligato al monitoraggio fiscale
Si renderanno, quindi, indispensabili, se non
Le conseguenti modifiche all’art. 4 della Legge
opportuni, necessari chiarimenti da parte dell’A-
n. 167/1990 ad opera della Legge europea 2013,
genzia delle entrate per tranquillizzare professio-
hanno determinato nuovi e più rilevanti oneri nella
nisti e contribuenti interessati alle prossime
dichiarazioni dei redditi. .....................................................

Antonello Montanari - Dottore Commercialista in Bologna

Note:

(1) D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 - Attuazione della Direttiva 2005/60/


CE concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo
n Premessa di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del
terrorismo nonché della Direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di
Il D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 90, di recepimento esecuzione.
Allegato tecnico
della IV Direttiva UE antiriciclaggio, ha modificato il Art. 2. - Art. 1, comma 2, lett. u) - Titolare effettivo
D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231, prevendo nuovi In vigore dal 29 dicembre 2007
criteri per l’identificazione del “titolare effettivo” 1. Per titolare effettivo s’intende:
a) in caso di società:
con decorrenza dal 4 luglio 2017. 1) la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o
Tali modifiche finiranno con l’avere un impatto controllino un’entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o
indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale
rilevante anche in relazione alla normativa sul moni- sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite
toraggio fiscale di cui alla Legge 28 giugno 1990, azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla
quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comu-
n. 167. nicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali
Si ricorda che prima di tali modifiche, la Legge 6 equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corri-
agosto 2013, n. 97 (d’ora innanzi anche “Legge euro- sponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale;
2) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il
pea 2013”), aveva riformulato l’art. 4 della Legge 28 controllo sulla direzione di un’entità giuridica;
giugno 1990, n. 167 (Monitoraggio fiscale), “... raffor- b) in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e di istituti giuridici quali i
trust, che amministrano e distribuiscono fondi:
zando la tesi in base alla quale sono tenuti alla dichia- 1) se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le
razione delle attività estere non soltanto i possessori persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio di
un’entità giuridica;
‘formali’ delle stesse e i soggetti che ne hanno la 2) se le persone che beneficiano dell’entità giuridica non sono ancora state
disponibilità, ma anche coloro che possono essere determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o
agisce l’entità giuridica;
considerati i ‘titolari effettivi’” (Agenzia delle entrate, 3) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per
circolare n. 38/E del 23 dicembre 2013). cento o più del patrimonio di un’entità giuridica.

614 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

compilazione del quadro RW con l’introduzione del Infine, in relazione al punto 3, anche per quanto
concetto del titolare effettivo. affermato dall’Agenzia delle entrate con la succitata
Proprio in relazione alla mutata disciplina del circolare del 2013, “Non si ritiene che la titolarità
“monitoraggio fiscale” di cui alla Legge n. 167/1990, effettiva del trust possa essere attribuita al trustee posto
l’Agenzia delle entrate, con Provvedimento del 18 che quest’ultimo amministra i beni segregati nel trust e
dicembre 2013, prot. n. 2013/151663 e con circolare ne dispone secondo il regolamento del trust o le norme
n. 38/E del 23 dicembre 2013, precisava che per tito- di legge e non nel proprio interesse”.
lare effettivo deve intendersi, “... in caso di entità
giuridiche ... quali i trust che amministrano e distri- n Il nuovo concetto di titolare effettivo
buiscono fondi ...”: secondo la Direttiva antiriciclaggio
(1) la persona fisica o le persone fisiche beneficia- Come sopra visto, dal 4 luglio 2017 le cose sono
rie del 25% o più del patrimonio del trust qualora i cambiate, prevendo il “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007
beneficiari siano già stati determinati; differenti criteri per l’identificazione del “titolare
(2) la categoria di persone a favore della quale è effettivo”.
stato istituito il trust se le persone fisiche non sono Innanzi tutto, l’art. 8 del D.Lgs. n. 90/2017, ha
state ancora individuate; modificato nuovamente il comma 1 dell’art. 4 del
(3) la persona fisica o le persone fisiche che eser- D.L. 28 giugno 1990, n. 167 (Monitoraggio fiscale),
citano un controllo sul patrimonio del trust nella sostituendo il concetto di titolare effettivo di cui
misura del 25% o più. all’art. 1, comma 2, lett. u), dell’allegato tecnico al
La cosa non era di poco conto perché l’Agenzia D.Lgs. n. 231/2007, con un nuovo concetto di “titolare
precisava che nel caso di detenzione di attività estere effettivo” dell’investimento secondo quanto previsto
da parte di trusts fiscalmente residenti in Italia, si dall’art. 1, comma 2, lett. pp), del “nuovo” D.Lgs.
rendeva sempre necessario applicare il così detto n. 231/2007 che ritiene tale “la persona fisica o le
approccio look through, in base al quale, superando la persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse
mera titolarità dello strumento finanziario partecipa- della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto
tivo, occorreva dare rilevanza, nel quadro RW, al continuativo è instaurato, la prestazione professionale
valore dei beni all’estero del soggetto “controllato”. è resa o l’operazione è eseguita” e dall’art. 20 del
Questo ha comportato, inevitabilmente, il ricor- “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007 (3).
rere di una duplicazione negli obblighi di monitoraggio
.....................................................
fiscale considerato che spettava sia ai titolari effettivi, Note:
beneficiari di una quota di almeno il 25% del patri-
monio (punto 1), che al trust dichiarare le attività (2) Si ricorda che se il beneficiario è titolare di diritti sul fondo in trust o sul
reddito del fondo in trust lo stesso è definito vested, mentre sono beneficiari
detenute all’estero ancorché per la quota di propria contingent quelli, che seppur individuati, soggiacciono ad una condizione
spettanza. sospensiva o condizionata.
(3) Art. 20 - Criteri per la determinazione della titolarità effettiva di clienti
Doveva trattarsi, naturalmente, di trust trasparenti diversi dalle persone fisiche
cioè di quei trust in cui i beneficiari individuati hanno 1. Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la
persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la
il diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione del proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo.
reddito o del patrimonio (2). 2. Nel caso in cui il cliente sia una società di capitali:
a) costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una parteci-
Nel caso, invece, di trust opachi cioè di qui trust nei pazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, detenuta da una
quali il reddito o il patrimonio non sono direttamente persona fisica;
attribuibili a beneficiari individuati, gli adempimenti b) costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percen-
tuale di partecipazioni superiore al 25 per cento del capitale del cliente,
del monitoraggio fiscale ricadevano esclusivamente posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per
sul trust. interposta persona.
3. Nelle ipotesi in cui l’esame dell’assetto proprietario non consenta di
Nel caso in cui i beneficiari del trust non fossero, individuare in maniera univoca la persona fisica o le persone fisiche cui è
invece, stati ancora determinati (punto 2), non cor- attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il titolare effettivo
coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è
reva alcun obbligo di comunicazione da parte della attribuibile il controllo del medesimo in forza:
“categoria di persone” perché non individuato pun- a) del controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea
ordinaria;
tualmente il o i soggetti tenuti all’obbligo di monito- b) del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in
raggio con la conseguenza che il quadro RW doveva assemblea ordinaria;
essere compilato esclusivamente dal trust. (segue)

Novembre 2017 615


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

La modifica all’art. 4 delle Legge n. 167/1990 è, Ma mentre il trustee sarà sempre e comunque
sicuramente, da mettersi in relazione ai futuri obblighi individuato come titolare effettivo (9), non sempre
di compilazione del quadro RW da parte del titolare potrà dirsi per il beneficiario, il disponente e il
effettivo dell’investimento estero che nel, caso dei guardiano.
trust, si rinviene dalla lettura del comma 5 dell’art. Si pensi al caso di un trust istituto da un disponente,
22 del “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007 (4) considerato che poi, deceduto prima della sua individuazione o di un
la definizione di “titolare effettivo” contemplata dal- trust senza il guardiano perché non nominato (molte
l’art. 20 del “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007, come in legislazioni estere contemplano, a seconda dei casi,
precedenza visto, si rivolge solo alle società e alle l’obbligo o meno della figura del guardiano) o della
fondazioni. mancanza di un beneficiario in un trust di scopo.
Per la verità, il comma 5 dell’art. 22 del “nuovo” Fra i titolari effettivi sopra indicati, la norma indi-
D.Lgs. n. 231/2007, non contiene alcun criterio per la vidua anche le “persone fisiche che esercitano il con-
definizione di titolare effettivo dei trusts ma la lettura trollo sul trust” e le “persone fisiche che esercitano il
organica della norma sembra portare alla conclusione controllo sui beni conferiti nel trust attraverso la
che tutti coloro che partecipano direttamente o indi- proprietà diretta ed indiretta”.
rettamente alla costituzione, alla gestione e al con-
trollo di un trust, sono, sempre e comunque, titolari
.....................................................
effettivi (5).
Note:
Milita a favore di tale conclusione anche l’ob- (continua nota 3)
bligo, posto a carico del fiduciario (trustee) dall’art. c) dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di
21 del “nuovo” D.Lgs. n. 231/2007, di comunicare esercitare un’influenza dominante.
4. Qualora l’applicazione dei criteri di cui ai precedenti commi non
al Registro delle imprese le informazioni relative consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, il titolare
alla titolarità effettiva dei singoli partecipanti ad effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri
un trust (6). di amministrazione o direzione della società.
5. Nel caso in cui il cliente sia una persona giuridica privata, di cui al
Occorre preliminarmente osservare che l’espres- Decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, sono
sione usata dal legislatore ai “... trust espressi, disci- cumulativamente individuati, come titolari effettivi:
a) i fondatori, ove in vita;
plinati ai sensi della Legge 16 ottobre 1989, n. 364 ...” b) i beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili;
(7) indica, chiaramente, la volontà di regolamentare i c) i titolari di funzioni di direzione e amministrazione.
6. I soggetti obbligati conservano traccia delle verifiche effettuate ai fini
trust istituiti per iscritto ai sensi dell’art. 3 delle Con- dell’individuazione del titolare effettivo.
venzione (8) mentre non sono chiari i motivi per i (4) Art. 22 - Obblighi del cliente
5. I fiduciari di trust espressi, disciplinati ai sensi della Legge 16 ottobre
quali il legislatore abbia utilizzato il termine fondatore, 1989, n. 364, ottengono e detengono informazioni adeguate, accurate e
in luogo del disponente e il termine fiduciario in luogo aggiornate sulla titolarità effettiva del trust, per tali intendendosi quelle
del trustee. relative all’identità del fondatore, del fiduciario o dei fiduciari, del guar-
diano ovvero di altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, dei
In nessuna parte della Legge 16 ottobre 1989, n. 364 beneficiari o classe di beneficiari e delle altre persone fisiche che esercitano
si rinviene, in alcun modo, l’utilizzo di tali termini. il controllo sul trust e di qualunque altra persona fisica che esercita, in
ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel trust attraverso la proprietà
Ciò detto, Il “nuovo” art. 22 chiarisce che i soggetti diretta o indiretta o attraverso altri mezzi. I fiduciari di trust espressi
per cui il fiduciario (trustee) deve ottenere e detenere conservano tali informazioni per un periodo non inferiore a cinque anni
dalla cessazione del loro stato di fiduciari e le rendono prontamente
informazioni al fine di identificarne la titolarità effet- accessibili alle autorità di cui all’art. 21, comma 2, lettera a) e b). I medesimi
tiva sono: fiduciari che, in tale veste, instaurano un rapporto continuativo o profes-
sionale ovvero eseguono una prestazione occasionale dichiarano il proprio
(1) il disponente (il fondatore come indicato dalla stato ai soggetti obbligati.
norma); (5) Prima del 4 luglio 2017 occorreva fare riferimento alla percentuale di
(2) il trustee, (il fiduciario come indicato dalla proprietà nella misura del 25% per essere qualificati titolari effettivi.
(6) Art. 21 - Comunicazione e accesso alle informazioni sulla titolarità
norma); effettiva di persone giuridiche e trust
(3) il guardiano; 3. Le informazioni di cui all’art. 22, comma 5, relative alla titolarità effettiva
dei medesimi trust sono comunicate, a cura del fiduciario o dei fiduciari …
(4) i beneficiari o classe di beneficiari; al Registro delle imprese ….
(5) le persone fisiche che esercitano il controllo (7) Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts
e sul loro riconoscimento, adottata a L’Aja il 1° luglio 1985.
sul trust; (8) Art. 3 - La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontaria-
(6) le persone fisiche che esercitano il controllo mente e comprovati per iscritto.
(9) Il trustee “…. è l’unico necessario soggetto di un trust: può mancare il
sui beni conferiti nel trust attraverso la proprietà disponente ..., può mancare il beneficiario, … ma non può mai mancare un
diretta ed indiretta. trustee”, M. Lupoi, Trusts, Giuffré, Milano, 2001, pagg. 286-291.

616 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Rientrano in tali casistiche quelle persone fisiche valenza anche ai fini del monitoraggio fiscale ex art.
che controllano, secondo le disposizioni di cui al 4, Legge n. 167/1990.
“nuovo” art. 20 del D.Lgs. n. 231/2007, una trust In tantissimi casi si assisterà, inevitabilmente, a
company che agisce quale trustee di quel certo trust moltiplicazioni nella compilazione del quadro RW
come pure quei guardiani ai quali è demandato un per gli investimenti all’estero da parte dei titolari
compito non solo consultivo ma anche vincolante effettivi salvo precisazioni e semplificazioni future da
per lo stesso trustee. parte dell’Agenzia delle entrate che decorreranno,
naturalmente, dal periodo d’imposta 2017.
n Il nuovo monitoraggio fiscale A tutt’oggi, infatti, l’Agenzia delle entrate non ha
Viene, ora, da chiedersi quali saranno i futuri fornito alcun chiarimento in merito motivo per il
obblighi di compilazione del quadro RW da parte quale la compilazione del quadro RW per il periodo
dei titolari effettivi di un trust considerato che le d’imposta 2016 sarà quello previsto dalle attuali
novità relative alla loro individuazione hanno istruzioni.

Novembre 2017 617


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Ritorno del bene al disponente:


imposizione
di Maria-Benedetta Bisetti

immobiliare, erano nominati i creditori della proce-


Il caso di un trust che venne modificato per favo- dura concorsuale e qualora fosse stata omologata sareb-
rire una procedura concorsuale di concordato bero stati beneficiari secondo ordine e rango del
preventivo per volontà dell’autorità giudiziaria. credito.
Successivo intervento del fallimento del dispo- Le finalità del trust successivamente si dimostra-
nente con conseguente scioglimento dell’atto di rono impossibili da perseguire: quando fu dichiarato il
trust da parte del trustee. L’Agenzia delle entrate fallimento della società disponente a causa di impegni
pretende l’imposta dell’8% sia dal curatore falli- bancari esterni che non erano mai apparsi nei conti
mentare che dall’ex trustee ormai spossessatosi del d’ordine. Il Curatore notificò al trustee (Commissario
fondo in luogo dello scioglimento del trust. La Liquidatore) una revocatoria giudiziale. Costituitosi il
Commissione tributaria accerta che l’ex trustee convenuto richiese immediatamente conciliazione in
non è soggetto passivo d’imposta. prima udienza dichiarando impossibile da finalizzare lo
scopo del trust e perciò sciolto il medesimo.

n Gli antefatti n Il presupposto d’imposta


La società Dreaming S.r.l., con oggetto sociale Lo scioglimento di un trust fuori dalle ipotesi di
principale la commercializzazione di imbarcazioni, scadenza del c.d. termine finale - ovvero fuori dalle
richiedeva al Tribunale di Pesaro di essere ammessa ipotesi fisiologiche - frutto di accurata pianificazione
a concordato preventivo con cessio bonorum. fiscale già alla genesi del programma destinatario,
Nella fase istruttoria precedente all’omologa il Tri- qualsiasi sia il motivo per il quale il patrimonio dispo-
bunale di Pesaro nominava un Commissario giudiziale. sto debba ritornare in capo al disponente, genera il
A latere della proposta, onde fornire, secondo il presupposto per l’imposizione indiretta.
redattore e i disponenti, maggiori garanzie agli impegni Nel caso oggetto della sentenza in esame, il c.d.
concordatari, spiccava uno strumento di garanzia. effetto ritorno fu generato dal fallimento della società
Ovvero una società immobiliare terza disponeva in garante la procedura di concordato preventivo. Il
trust - tramite uno strumento auto-dichiarato - il patrimonio immobiliare, disposto a garanzia della pro-
proprio patrimonio in favore dei creditori del concor- cedura perché a tramite del trust venisse realizzata la
dato onde agevolare l’omologazione della procedura. liquidazione (1), non fu mai alienato, ma ritrasferito
Pur portando il nomen iuris di trust l’atto istitutivo integro alla curatela fallimentare.
presentava diversi interrogativi e “patologie”, che gli Ergo, il presupposto di imposta sorse quando alla
organi della procedura non omisero di rilevare pun- firma del verbale di conciliazione tra il Curatore e il
tualmente nella relazione del Commissario e successi- trustee, il patrimonio venne ritrasferito alla fallita
vamente all’udienza dei creditori. società, disponente originaria.
Il trust originario fu modificato su esplicita richiesta
del giudice delegato.
Dalla configurazione dell’auto-dichiarazione prese .....................................................

forma uno strumento che nominava trustee il Com- Maria-Benedetta Bisetti - Avvocato in Pesaro e in Milano
missario giudiziale, e successivamente, dopo l’omologa Note:
il Liquidatore giudiziale.
(1) V. G. Lo Cascio, “Proposta di concordato preventivo mediante Trust”,
I beneficiari vested erano individuati nei creditori in questa Rivista, n. 6/2009, pag. 587; Id., “Il concordato preventivo e il
diretti della garante, e sul residuo della liquidazione Trust”, in Il Fallimento, 2007, pag. 255.

618 Novembre 2017


Saggi TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

n Circa le vicende giuridiche ove il Commissario giudiziale - poi nominato anche


in fase di accertamento Liquidatore - assunse la veste di trustee con dovere di
rendiconto al giudice delegato, ben fu richiesta dal
La questione specificatamente tributaria sottesa
giudice delegato in sede di adunanza dei creditori e,
prende le mosse, anche in termini formali, a partire
poi, autorizzata dal medesimo.
dalla notificazione dell’accertamento, perciò dalla
Nel trattare codesta argomentazione, pare quasi
ancor fraintesa, per i più, concezione del ruolo del
che i giudicanti tendano a considerare la fattispecie
trustee come concepito ab origine ovvero:
come un trust di emanazione giudiziale. Una visione
proprietario legale - con responsabilità patrimo-
finalistica, probabilmente, anche all’iter logico che
niale limitata al fondo in trust; limite che viene
sottende la pronuncia de qua. Certamente non ade-
meno esclusivamente in quelle ipotesi di dolo o
rente all’ontologia dei trusts, noti negli ordinamenti di
colpa grave, quelle ipotesi che potremo agevol-
origine, come di emanazione giudiziale (5) e scono-
mente sintetizzare nel concetto comunque, non
sciuti alla nostra legge di ratifica poiché non ricom-
esaustivo, di breach of trust (2), casistiche circa le
presi nella Convenzione dell’Aja.
quali le leggi straniere sui trust sono prodighe di
La natura del trust in discussione era comunque
definizioni (3).
ambivalente. Poiché oggetto di una trasformazione:
La mancata concezione non tanto in materia pret-
da auto-dichiarato a trust con trustee organo della
tamente civilistica ove il concetto di legal owner, non
procedura per volontà ed esame della magistratura.
foriero di sdoppiamento proprietario, è ormai concetto
Nonché ibrido - passatemi il termine - nella teleologia,
recepito e delineato, quanto in materia tributaria.
in quanto aveva la funzione di garanzia, elargita dal
In materia tributaria, in effetti, che un trustee
terzo, nei confronti dei creditori del concordato. Garan-
persona fisica non equivalga al Signor Tizio che ne
zia, tuttavia, di natura pur sempre sussidiaria rispetto ai
riveste l’ufficio o addirittura lo ha rivestito (ma qui ed
primi beneficiari che erano i creditori diretti della
ora ormai non più trustee di alcun trust) in particolare
società disponente, nonché possedeva scopi liquidatori
quando è necessario notificare l’accertamento (4), è
nei confronti dell’asset immobiliare al fine di soddisfare i
ancora concetto di difficile ricezione.
anche i beneficiari residuali ovvero i creditori del con-
Fu così che l’accertamento delle imposte indirette
cordato. Inutile dire che se non fossero stati firmati
relative all’effetto ritorno del Trust Fund in capo alla
impegni esterni dalla garante/disponente verso gli isti-
ditta che fallì venne notificato all’ex trustee di un trust
tuti di credito, il patrimonio di questa era ben capiente
sciolto, ove la riconsegna del fondo liquido e la tra-
al soddisfacimento di entrambi le specie di beneficiari.
scrizione del complesso immobiliare in favore della
Al momento della modifica sostanziale circa la
società fallita, era già avvenuto.
titolarità dell’ufficio di trustee e le clausole beneficiarie
Ma non è tutto: gli venne notificato non in veste di
(che nell’auto-dichiarato ignoravano i creditori diretti
trustee (che più non possedeva) ma quale persona
del disponente con una evidente lesione dell’art 2740
fisica.
c.c., comma 1) l’atto venne tassato ad imposta di
Tale accertamento venne annullato in autotutela,
registro fissa sulla base della duplice condizione
riemesso e notificato al trustee del Trust Mondolfo,
esattamente come se fosse ancora esistente.
Ed è per chi legge che vorrei ricapitolare: emissione di .....................................................
Note:
un avviso di accertamento notificato ad un ex trustee
unipersonale per un trust sciolto, per un’imposta indiretta (2) Circa il breach of trust: cfr. Review: Breach of Trust by Peter Birks;
Arianna Pretto. Review by: Kelvin Low Fatt Kin, in Singapore Journal of
proporzionale dell’otto per cento oltre a catastali ed Legal Studies, december 2002, pagg. 662-665.
ipotecarie determinate in base al valore dei beni indicati. (3) Esplicativa in tal senso è La Legge di Jersey ove per ogni singolo
atteggiamento colpevole del trustee viene attribuita una definizione ter-
Prese vita così il contenzioso alla sentenza in minologica assai accurata.
commento. (4) Interessante sul punto: Moccia, “Il modello inglese di proprietà”, in AA.
VV., Diritto Privato Comparato. Istituti e problemi, Roma, 2004, pag. 84.
(5) Col termine trust, ai sensi dell’art. 2 della Convenzione dell’Aja, ci si
n Le osservazioni dei giudici riferisce esclusivamente ai rapporti giuridici creati da una persona - costi-
tuente o settlor - per atto tra vivi o mortis causa, allorquando dei beni
I giudici in primis sottolineano che la modifica vengano posti sotto il controllo di un trustee, nell’interesse di un benefi-
ciario o per uno scopo determinato. Non trovano, pertanto, riconosci-
all’originario atto di trust (come inizialmente presen- mento, per ora, nel nostro ordinamento, i trusts legali o giudiziali, ma
tato dalla società disponente ovvero auto-dichiarato), soltanto quelli costituiti per atto di volontà del disponente.

Novembre 2017 619


TRUSTS Saggi
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

apposta all’atto medesimo. Il trustee avrebbe liquidato n Conclusioni e/o speranze?


gli immobili se la procedura di concordato fosse stata
Piacerebbe a chi scrive affrontare l’ipotetico
omologata - fatto poi verificatosi.
discorso, o meglio il meta-discorso, di ciò che sarebbe
Secondariamente la funzione di garanzia e soddi-
la tassazione di un trust di “vera emanazione giudiziale”
sfacimento dei creditori concordatari era subordinata
ove fosse plausibilmente riconosciuto nel nostro
alla condizione sospensiva dell’intero soddisfacimento
ordinamento.
dei creditori diretti della società disponente.
Certamente non è questa l’appropriata sede ma
I giudicanti in maniera forse risicata ma chiara
è fonte di più riflessioni. In ogni caso è opportuno
esprimono un concetto complesso, facendone assunto.
sottolineare come sotto il nome trust vi siano una
Ovvero quando il fondo in trust è tornato al dispo-
serie di situazioni giuridiche ed interessi in forza dei
nente nella qualità di Curatore del fallimento, è onere
quali si rende necessaria un’indagine specifica
di questi assolvere le imposte di ritorno. Le imposte
prima di applicare un certo tipo di imposta pro-
indirette gravano perciò sull’entità che si riprende
porzionale piuttosto che un’altra. Indagine che si
l’asset, perché è lì che si sviluppa l’arricchimento ed
auspica avvenga prima del contenzioso, ma d’al-
è lì che si forma la base imponibile.
tronde “illusioni grida il filosofo” disse il compianto
Ragionamento logico quanto ineccepibile. Per
Ugo Foscolo non scevro da un certo tipo di com-
quanto il bandolo della matassa fosse assai più intricato
piacimento romantico.
nella vicenda in analisi.

620 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Tribunale di Ragusa

Trust meritevole, tuttavia revocabile


I trust autodichiarati aventi finalità liquidatorie istituiti da ciascuna delle società riferibili a due fratelli
germani sul proprio patrimonio sono legittimi, non reperendosi nell’ordinamento alcun limite impe-
rativo o di ordine pubblico all’adozione di procedure di liquidazione alternative a quella di cui all’art.
2487 e ss. c.c., e perseguono interessi meritevoli di tutela, in quanto ciascuno di essi prevede la
destinazione degli avanzi della gestione liquidatoria alla soddisfazione dei creditori delle altre società
facenti capo ai suddetti germani che siano insolventi, così assicurando al meglio gli interessi dell’intero
ceto creditorio. Suddetti trust sono revocabili ex art. 2901 c.c., desumendosi l’eventus damni dalla
circostanza che le società disponenti hanno di fatto unilateralmente imposto ai creditori agenti in
revocatoria una gestione liquidatoria alternativa tale da precludere il legittimo ricorso ad ogni azione
esecutiva individuale e dovendo la scientia damni in capo alle stesse società, requisito soggettivo richiesto
in considerazione dell’anteriorità delle ragioni creditorie rispetto all’istituzione dei trust e della gratuità
di questi ultimi, ritenersi in re ipsa.

■ Tribunale di Ragusa, A. Donzella, Giud., 3 marzo 2017 - [M.P.S. Gestione Crediti


Banca S.p.A. (Avv. G. Iachella) c. GI.TO. Srl, Società Immobiliare Turistica e
Agricola ed altri (Avv. C. Migliorisi)]

TESTO DELLA SENTENZA (1) l’Azienda Agricola B.T.A. e T.S. s.s. e l’Azienda Agricola
O. di B.S. e S.G. s.s. per ivi sentire dichiarare inefficaci e/o
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO nulli e per l’effetto annullati, per simulazione e/o difetto di
causa e/o illiceità della causa e/o mancanza del diritto a
Con atto di citazione regolarmente notificato, la M.P. disporre, i contratti di affitto stipulati tra esse e le società
S. Gestione crediti Banca. S.p.A., agendo nella qualità di concedenti T.R. S.r.l. in liquidazione, G. S.r.l. in liquida-
mandataria delle creditrici M.C. S.p.A. e B.M. S.p.A., ha zione e Coop. Agricola G. Coop. in liquidazione, o in
convenuto in giudizio: subordine per sentire revocare gli stessi contratti ai sensi
(a) T.R., T.G. e le società G. S.r.l. in liquidazione (d’ora in dell’art. 2901 c.c.
avanti anche solo G. S.r.l.), T.R. Immobiliare Agricola T. S.
r.l. in liquidazione (d’ora in avanti anche solo T.R. S.r.l.), .....................................................
Coop. Agricola G. Coop. in liquidazione (d’ora in avanti Nota:
anche solo G. Coop.) e O. Società Agricola a r.l. in liqui- (1) Altre Corti di merito hanno reputato il trust, per cui era causa,
dazione (d’ora in avanti anche solo O. S.r.l.) - tutte in meritevole di tutela e pur tuttavia hanno accordato il rimedio della
revocatoria: Trib. Lucca, 8 aprile 2016, che ha conosciuto di un trust
proprio e quali trustees degli omonimi trusts istituiti con istituito allo scopo di preparare il passaggio generazionale nell’amministra-
atti in Notar E.C.D., repp. nn. (...), (...), (...) e (...) del (...) -, zione e nella titolarità del patrimonio familiare; Trib. Ancona, 3 marzo
per ivi sentire dichiarare inefficaci e/o nulli e comunque 2016, in questa Rivista, 2016, pag. 378, secondo cui il trust costituisce una
fattispecie tipica esente dal giudizio di meritevolezza e la diminuzione della
annullati per simulazione assoluta e/o difetto di causa e/o per garanzia patrimoniale generica del disponente non costituisce motivo di
illiceità della causa gli atti pubblici di costituzione dei nullità; Trib. Piacenza, 6 luglio 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 62, alla
cui attenzione era un trust il cui disponente aveva mantenuto la disponi-
menzionati trusts o, in subordine, per sentire revocare e bilità dei beni e il cui trustee era una società costituita ad hoc e senza
dichiarare inefficaci ai sensi dell’art. 2901 c.c., nei confronti dipendenti; Trib. Sassari, 20 febbraio 2015, in questa Rivista, 2015, pag.
384, che ha conosciuto di un trust familiare il cui disponente si era riservato
di entrambe le rappresentate, gli atti di trasferimento immo- il diritto di abitazione; Trib. Forlì, 5 febbraio 2015, in questa Rivista, 2015,
biliare disposti in esecuzione degli anzidetti trusts; pag. 489, che ha conosciuto di un trust liquidatorio autodichiarato istituito
a garanzia di un concordato preventivo, avente ad oggetto beni personali
(b) l’Azienda Agricola A. di T.R. e S.P.G. s.s., l’Azienda del fideiussore - socio della società che richiede di essere ammessa al
Agricola A. di T.A. e T.S. s.s., la Soc. Coop. F. a r.l., concordato e quali beneficiari i creditori di quest’ultima.

Novembre 2017 621


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Con ordinanza dell’08.III.2012 il G.I. ordinava l’inte- delle altre società di cui in premessa, per le quote di perti-
grazione del contraddittorio, a cura di parte attrice, nei nenza della compagine sociale di riferimento, ed infine
confronti dei soggetti beneficiari degli impugnati trusts - nell’interesse dei soci”, disponendo più in particolare che:
ovvero dei numerosi creditori delle società istituenti - acco- • art. 6: “i beni in trust sono e saranno in esclusiva, piena e
gliendo, in ragione dell’elevato numero di soggetti ai quali libera titolarità del trustee affinché se ne avvalga per le
indirizzare la notifica dell’atto di citazione, l’istanza di auto- finalità e secondo le disposizioni di questo atto e costitui-
rizzazione alla notifica per pubblici proclami ai sensi dell’art. scono una massa distinta non facente parte del patrimonio
150 c.p.c. e disponendo perciò la trasmissione degli atti al personale del trustee (...), sicché gli eventuali creditori dello
Presidente del Tribunale, il quale, sentito il P.M. in sede, stesso non possono far valere le loro ragioni sulle somme e/o
autorizzava quindi la notifica dell’atto introduttivo per beni ricompresi in trust (...), giusto il disposto dell’art. 11,
pubblici proclami con provvedimento del 29.III.2013. commi 2 e 3, Convenzione dell’Aja 1 luglio 1985, e dell’art.
(Omissis) 54 Legge Regolatrice”;
• art. 13: “il trustee, sui beni in trust, ha i diritti e poteri che
MOTIVI DELLA DECISIONE la legge riconosce al proprietario (...) esclusivamente per il
perseguimento delle finalità del trust ed in tali limiti”;
Ritualmente eseguita - a cura della società attrice e ai • art. 7: “beneficiari dell’impiego del fondo in trust sono:
sensi dell’art. 150 c.p.c. - l’integrazione del contraddittorio in 1 grado la massa dei creditori (di ciascuna società Isti-
nei confronti dei creditori beneficiari degli impugnati trusts, tuente), come risultante dalle scritture contabili della stessa
va preliminarmente dichiarata la contumacia dei creditori alla data di istituzione del presente trust (...); in II grado,
non costituitisi in giudizio. subordinatamente al completo soddisfacimento dei benefi-
Nel merito, va quindi innanzitutto ritenuta e dichia- ciari in grado precedente (...)”, i creditori delle altre società
rata l’inammissibilità delle domande (...) volte all’accerta- indicate e delle imprese individuali facenti capo all’uno e
mento della simulazione assoluta dei negozi istitutivi dei all’altro dei germani T.G. e R. o ad entrambi.
trusts (...). Va quindi altrettanto opportunamente premesso che il
All’uopo, va convenientemente rilevato che a mezzo trust, istituto giuridico di matrice anglosassone, ha trovato
degli anzidetti pubblici strumenti le convenute G. S.r.l., ingresso all’interno del nostro ordinamento all’esito della
Toro, S.r.l., G. Coop. e O. S.r.l. - ciascuna premettendo che ratifica, con la Legge n. 364 del 1989, della Convenzione
“la compagine societaria di riferimento della Istituente è dell’Aja dell’01.VII.1985 (richiamata negli atti istitutivi per
rappresentata dai signori G.T. e R.T. (o, alternativamente, cui è causa) - a mente dei cui artt. 2 e 11 “ai fini della presente
all’uno o all’altro), cui fanno capo anche altre società e/o Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici isti-
ditte individuali, ed in particolare: (omissis) oltre alle rima- tuiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o mortis
nenti anzidette società convenute, e che “volendosi proce- causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di
dere alla liquidazione volontaria di tutte le imprese in un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine
elenco, i soci di riferimento ... hanno espresso e indicato, specifico. Il trust presenta le seguenti caratteristiche: a) i
agli organi amministrativi di tutte le società in elenco, beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno
l’opportunità di elaborare un programma liquidatorio glo- parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono
bale che governi e coordini le singole e individuali liquida- intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto
zioni al fine di: i) in fase esecutiva, sfruttare e utilizzare le del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato
sinergie che ne possono derivare; ii) in fase distributiva, dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare,
utilizzare e quindi destinare i previsti avanzi attivi di alcuni gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme
soggetti per la copertura dei probabili disavanzi passivi di particolari impostegli dalla legge” e “un trust costituito in
altri soggetti” - hanno stipulato altrettanti trusts irrevoca- conformità alla legge specificata al precedente capitolo
bili, sottoponendoli all’emendata Jersey Law del 1984 e dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento
riconoscendo sé medesime quali trustees, “al fine di realiz- implica quanto meno che i beni dei trust siano separati dal
zare il programma di liquidazione dell’Istituente (...) segre- patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le
gando l’intero patrimonio della Istituente (i.e. dei beni capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o
risultanti dagli inventari e dagli elenchi acclusi ai rogiti), di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra
nell’interesse, in principalità, della massa dei creditori persona che rappresenti un’autorità pubblica. Qualora la
sociali conosciuti e non, cui è destinato ai sensi dell’art. legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale
2740 c.c., nonché successivamente a favore dei creditori riconoscimento implicherà, in particolare: a) che i creditori

622 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

personali del trustee non possano sequestrare i beni del trust; del patrimonio conferito in trust e riduzione dell’effetto
b) che i beni del trust siano separati dal patrimonio del segregativo alla mera apposizione di un vincolo di destina-
trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di sua banca- zione ad alcuni beni facenti parte del patrimonio
rotta; c) che i beni dei trust non facciano parte del regime dell’istituente.
matrimoniale o della successione dei beni del trustee; d) che Poiché, come anticipato, gli impugnati trusts (...)
la rivendicazione dei beni del trust sia permessa qualora il hanno consistenza di trusts autodichiarati - le anzidette
trustee, in violazione degli obblighi derivanti dal trust, abbia società istituenti essendosi unilateralmente riconosciute
confuso i beni del trust con i suoi e gli obblighi di un terzo quali trustees degli istituiti trusts -, i relativi atti istitutivi
possessore dei beni dei trust rimangono soggetti alla legge vanno senz’altro qualificati quali negozi unilaterali non
fissata dalle regole di conflitto del foro”. Poiché all’anzidetta recettizi, gli stessi producendo i richiamati effetti al
legge di ratifica non ha giammai fatto seguito l’introduzione momento del loro perfezionamento, senza che debbano
di una disciplina positiva dell’istituto, per effetto di tale essere portati a conoscenza di alcuno; come tali, non
riconoscimento la tipicità del trust - se di tipicità può appaiono dunque soggetti alla disciplina dettata dagli artt.
parlarsi - appare allo stato esclusivamente relegata al rece- 1414 e ss. c.c. in materia di simulazione del contratto, l’art.
pimento del sopra descritto schema funzionale astratto, 1414, comma terzo, c.c. stabilendo che “le precedenti dispo-
all’interno del quale l’autonomia negoziale delle parti può sizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a una
di fatto versare i contenuti più disparati, non tutti - com’è persona determinata, che siano simulati per accordo tra il
ovvio - necessariamente intesi al perseguimento di interessi dichiarante e il destinatario”, e dunque solo agli atti unila-
meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322, comma secondo, terali recettizi (cfr. Cass. n. 4162/2015; Cass. n. 8466/98;
c.c. Cass. n. 8400/98). In disparte ogni rilievo sulla manifesta
Tratto distintivo del descritto schema funzionale è la c.d. volontà effettiva - e non meramente apparente - delle
segregazione del patrimonio conferito in trust - ovvero la società istituenti di realizzare la disposta segregazione patri-
separazione degli assegnati beni tanto dal patrimonio del moniale, la domanda volta all’accertamento della simula-
soggetto istituente, quanto dal patrimonio del trustee (i.e. zione degli impugnati trusts va perciò dichiarata
del gestore dei beni in trust, che ne acquista la titolarità in inammissibile.
funzione del perseguimento degli scopi del trust) e la conse- Vanno quindi disattese le domande volte alla declara-
guente sottrazione dei medesimi alle azioni esecutive altri- toria di nullità ex art. 1418 c.c. dei medesimi atti istitutivi
menti spettanti ai creditori particolari dell’uno e dell’altro - e per difetto o illiceità della causa (...) e per violazione dell’art.
la realità del vincolo di destinazione patrimoniale, concla- 15 lett. e) della Convenzione dell’Aja del 1985 (...).
mato dalla sua trascrivibilità ai sensi e nei limiti di cui all’art. Va infatti rilevato che gli impugnati trusts - che, quanto
2645-ter c.c., a mente del quale “gli atti in forma pubblica con al perseguito scopo istituzionale, vanno qualificati come
cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri trusts liquidatori (siccome all’evidenza preordinati, in fun-
sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o zione alternativa al procedimento disciplinato dagli artt.
per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla 2487 e ss. c.c., alla liquidazione delle numerose attività
realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a per- d’impresa a vario titolo riferibili ai germani T.) - non
sone con disabilità, a Pubbliche amministrazioni o ad altri appaiono, alla luce dei concreti regolamenti negoziali adot-
enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, tati, né sprovvisti di causa concreta, né funzionali al perse-
possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il guimento di interessi illeciti o comunque immeritevoli di
vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi tutela.
può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche Come infatti chiarito dall’arresto di legittimità citato
durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i dalle società attrici e dagli altri creditori intervenuti (cfr.
loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione Cass. n. 10105/2014), “ove il trust intervenga con finalità di
del fine di destinazione e possono costituire oggetto di ese- liquidazione del patrimonio sociale segregato, in astratto tre
cuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915, primo comma, le situazioni che possono configurarsi: a) il trust viene
solo per debiti contratti per tale scopo”. concluso per sostituire in toto la procedura liquidatoria, al
Sebbene di norma il trustee sia soggetto diverso dall’i- fine di realizzare con altri mezzi il risultato equivalente di
stituente, una variante ampiamente invalsa nella prassi recuperare l’attivo, pagare il passivo, ripartire il residuo e
negoziale è il c.d. trust autodichiarato, nel quale - come cancellare la società; b) il trust è concluso quale alternativa
nel caso sub iudice - l’istituente e il trustee coincidono nella alle misure concordate di risoluzione della crisi d’impresa (c.
stessa persona, con conseguente assenza di effetti traslativi d. trust endo-concorsuale); c) il trust viene a sostituirsi alla

Novembre 2017 623


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

procedura fallimentare ed impedisce lo spossessamento del- stando alle allegazioni delle parti - all’assoggettamento delle
l’imprenditore insolvente (c.d. trust anticoncorsuale). Nel medesime a procedura concorsuale alcuna e che il giudizio di
primo caso, potrebbe dirsi lo strumento vietato, qualora si astratta meritevolezza istituzionale del trust è stato già
esiga che esso, per essere riconosciuto nel nostro ordina- compiuto dal legislatore mercé la ratifica della Convenzione
mento, assicuri un quid pluris rispetto a quelli già a disposi- dell’Aja, e passando dunque a valutare se gli impugnati trusts
zione dell’autonomia privata nel diritto interno. Non siano o non siano, in concreto, finalizzati al perseguimento
sembra però che l’ordinamento imponga questo limite, di interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento giuridico,
alla luce del sistema rinnovato dalle riforme attuate negli deve intanto osservarsi che i negozi istitutivi sub iudice, lungi
ultimi anni, che ammettono la gestione concordata delle dal limitarsi all’enunciazione di partite finalità liquidatorie,
stesse crisi d’impresa. Nelle altre due fattispecie, poi, la causa hanno destinato i patrimoni conferiti in trust alla liquida-
concreta va sottoposta ad un vaglio particolarmente attento zione volontaria non già e non solo di ogni singola società
e, in caso di esito negativo, il trust sarà non riconoscibile, istituente, bensì di tutte le imprese a vario titolo facenti capo
non potendo l’ordinamento fornire tutela ad un regola- ai germani T., in attuazione di “un programma liquidatorio
mento di interessi che, pur veicolato da negozio in astratto globale che governi e coordini le singole e individuali
riconoscibile in forza di convenzione internazionale, in liquidazioni al fine di: i) in fase esecutiva, sfruttare e utiliz-
concreto contrasti con i fini di cui siano espressione zare le sinergie che ne possono derivare; ii) in fase distribu-
norme imperative interne”. tiva, utilizzare e quindi destinare i previsti avanzi attivi di
È dunque la stessa Suprema Corte - muovendo dall’art. alcuni soggetti per la copertura dei probabili disavanzi
13 della Convenzione dell’Aja del 1985, per il quale “nes- passivi di altri soggetti, (...) nell’interesse, in principalità,
suno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi della massa dei creditori sociali conosciuti e non, cui è
significativi, ad eccezione della legge applicabile, del luogo destinato ai sensi dell’art. 2740 c.c., nonché successiva-
di amministrazione o della residenza abituale del trustee, mente a favore dei creditori delle altre società di cui in
siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non premessa, per le quote di pertinenza della compagine sociale
riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in di riferimento, ed infine nell’interesse dei soci”. Come
questione” - a riconoscere la legittimità, previo positivo meglio illustrato negli acclusi programmi di liquidazione,
scrutinio di meritevolezza degli interessi in concreto perse- inoltre, lo scopo di ciascun trust è: 1) destinare il conferito
guiti dal regolamento negoziale, del trust puramente liqui- patrimonio “ai sensi dell’art. 2740 c.c., al soddisfacimento
datorio (anche dunque laddove congegnato, come nel caso primario dei creditori sociali (...); 2) evitare la dispersione
di specie, quale c.d. trust interno, ovvero quale trust in cui dei beni; 3) assicurare la par condicio creditorum, prevenendo
tutti gli elementi (i.e. la localizzazione dell’istituente, del la costituzione di diritti di prelazione e/o azioni in executivis
trustee, dei beni e degli interessi da soddisfare) - con la sola di alcuni creditori in danno degli altri (...); 4) agevolare il
eccezione della legge applicabile - sono radicati nell’ordi- raggiungimento di eventuali accordi stragiudiziali di ristrut-
namento italiano), non reperendosi nell’ordinamento turazione dei debiti e/o il risanamento della esposizione
alcun limite imperativo o di ordine pubblico all’adozione debitoria; 5) agevolare l’eventuale commercializzazione
di procedure di liquidazione alternative a quella normata del patrimonio; 6) favorire l’intervento di un eventuale
dagli artt. 2487 e ss. c.c., diversamente che nell’ipotesi di terzo finanziatore”.
trust c.d. sostitutivo della procedura fallimentare, del quale - Così congegnati, ciascuno degli istituiti trusts appare
elusivo dell’intero insurrogabile corpus di norme imperative dunque funzionale al perseguimento di finalità più ampie
e di ordine pubblico dettato a presidio della liquidazione della mera liquidazione di ognuna delle società istituenti,
concorsuale e della par condicio creditorum - deve addirittura disimpegnando innanzitutto una funzione protettiva della
predicarsi la irriconoscibilità e l’inesistenza giuridica a ter- garanzia generica dei creditori, mercé la prevenzione del
mini dell’art. 15 della Convenzione dell’Aja del 1985, per il disordinato e sconveniente esercizio di azioni esecutive
quale “la Convenzione non ostacolerà l’applicazione delle individuali e la più proficua e meno dispendiosa colloca-
disposizioni di legge previste dalla regole di conflitto del zione dei beni sul mercato, e prevedendo al contempo la
foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni destinazione degli avanzi delle gestioni liquidatorie più
mediante una manifestazione della volontà, in particolare fruttuose alla soddisfazione dei creditori delle imprese insol-
nelle seguenti materie: (...) e) la protezione di creditori in venti, così assicurando al meglio gli interessi dell’intero ceto
casi di insolvibilità”. creditorio. Alla luce delle finalità alle quali è stata asservita
Ciò detto, premesso che nessun concreto indice di l’istituzione dei trusts, non può dunque ritenersi né che gli
insolvenza delle convenute società istituenti ha condotto - impugnati atti istitutivi siano geneticamente sprovvisti di

624 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

concreta funzione socio-economica, né che i conseguenti oltre ad un vantaggio per almeno uno di loro, il rischio di uno
effetti segregativi siano rivolti al perseguimento di interessi svantaggio per gli altri che ne sono coinvolti, a compensa-
non meritevoli di tutela. zione o contropartita del primo”, la Suprema Corte ha
Per altro verso, va osservato che - non diversamente precisato che “può inferirsi, così ed in applicazione di un
che per qualsiasi atto di disposizione o di separazione patri- principio generale dell’ordinamento in tema di limitazione
moniale conosciuto all’ordinamento domestico (quali ad della validità dell’attività negoziale altrimenti libera, che la
esempio il fondo patrimoniale di cui all’art. 167 c.c. o il presenza di un corpus di rimedi speciali esclude l’applica-
patrimonio destinato a uno specifico affare di cui agli artt. zione di quelli generali, siccome solo quelli ritenuti appli-
2447-bis e ss. c.c.) - il pregiudizio che la costituzione del trust cabili alla categoria: in tema di nullità del contratto per
arreca si risolve (anche nella prospettazione attorea, la quale contrarietà a norme imperative, in difetto di espressa pre-
sostanzialmente denuncia l’intento frodatorio sotteso alla visione in tal senso, ove non altrimenti stabilito dalla legge,
stipula degli impugnati rogiti) nella sottrazione ai creditori unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti
di beni che altrimenti avrebbero potuto essere aggrediti in la validità del contratto è suscettibile di determinarne la
sede di esecuzione individuale, ovvero nella compromis- nullità, che va, pertanto, esclusa sia quando risulta prevista
sione della generica garanzia patrimoniale di cui all’art. una diversa forma di invalidità (es. annullabilità), sia
2740 c.c., a rimedio del quale l’ordinamento appresta lo quando la legge assicura l’effettività della norma imperativa
strumento conservativo di cui all’art. 2901 c.c. (del quale va con la previsione di rimedi diversi (in termini, di recente,
peraltro ritenuta la maggiore stabilità, rispetto alla declara- Cass. ord. 14 dicembre 2010, n. 25222). Ma da tempo
toria di nullità, in rapporto ai potenziali sviluppi sananti di immemorabile l’ordinamento appresta ai creditori - o a
cui all’art. 2652, comma primo n. 6 II cpv., c.c.), volto alla particolari categorie di terzi, cioè di estranei al negozio
declaratoria dell’inefficacia relativa dell’atto dispositivo suscettibili di danneggiarli - speciali rimedi, volti a tutelarli
pregiudizievole. La netta distinzione tra frode alla legge e in determinate circostanze e quindi a particolari condizioni
frode ai creditori preclude invero di ritenere la nullità di un od al ricorrere di bene individuati presupposti: rimedi che
negozio per illiceità della causa ai sensi degli artt. 1343 e tutti si risolvono non già nella sanzione di invalidità del-
1344 c.c. - ovvero per contrarietà a norme imperative, l’atto negoziale posto in essere col risultato o col fine di
all’ordine pubblico o al buon costume o perché preordinato danneggiarli, ma appunto e soltanto in quella ben meno
ad eludere l’applicazione di una norma imperativa (que- invasiva della sola inefficacia e quindi della sua irrilevanza
st’ultima nella specie individuata nell’art. 2740 c.c.) - sol nei confronti dei singoli soggetti specificamente danneg-
perché stipulato allo scopo di eludere la garanzia patrimo- giati, i quali soli del resto e allora, in via di eccezione ed ai soli
niale del creditore. Come chiarito dalla giurisprudenza della fini di realizzare comunque la loro garanzia patrimoniale,
Suprema Corte, infatti, “il negozio in frode alla legge è potranno beneficiare della fictio iuris dell’equiparazione del-
quello che persegue una finalità vietata in assoluto dall’or- l’atto lesivo ad un atto mai venuto a giuridica esistenza ed
dinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai aggredire il bene che ne è oggetto come se non fosse mai
principi dell’ordine pubblico o del buon costume ovvero uscito, per loro, dal patrimonio del debitore. Tanto risponde
perché diretta ad eludere una norma imperativa. L’intento evidentemente all’interesse generale, che è quello di lasciare
di recare pregiudizio ad altri soggetti non rientra di per sé al singolo, eventualmente attinto in senso negativo dall’al-
nella descritta fattispecie, sia perché il negozio in frode alla trui attività altrimenti lecita e legittima, la valutazione di
legge è ipotesi dei tutto distinta da quella del negozio in frode convenienza della reazione alla medesima; ma l’interesse
ai terzi, sia perché non si rinviene nell’ordinamento una generale è di tanto soddisfatto, lasciando lecito e legittimo
norma che stabilisca in via generale, come per il primo tipo l’atto e solo abilitando il danneggiato a reagirvi. Ed il minor
di contratto, l’invalidità del contratto stipulato in frode ai disvalore è reso evidente proprio dal fatto che, al verificarsi
terzi, ai quali ultimi, invece, l’ordinamento accorda rimedi dei presupposti, l’atto che danneggia (solo) i terzi rimane
specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi valido ed efficace nei confronti di tutti gli altri: con la qual
possano risentire dall’altrui attività negoziale” (cfr. Cass. cosa è escluso che quello attinga un livello o soglia di
n. 8600/2003; Cass. n. 10603/93); inoltre, posto che “l’atti- contrarietà all’ordinamento tale da esigerne l’espunzione
vità negoziale non può dirsi illecita per il solo fatto che essa dal mondo del diritto. L’atto negoziale lesivo dei diritti o
comporti un danno per i terzi in generale o per i creditori in delle aspettative dei creditori non è quindi di per sé solo
particolare, perfino ove tanto sia l’unica o l’effettiva finalità illecito (e quindi non è nullo, né per illiceità della causa, né
in concreto perseguita dalle parti”, dal momento che “qua- per frode alla legge, né per motivo illecito determinante
lunque attività di contatto tra consociati può comportare, comune), sia perché nessuna norma vieta - di per sé sola

Novembre 2017 625


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

considerata - alle parti di compiere attività negoziali che imposto alla M.C. S.p.A., alla B.M. S.p.A. e alla
possano comportare un pregiudizio economico o patrimo- Fondazione E.N.P.A.I.A. una gestione liquidatoria
niale per i terzi, sia perché è previsto un sistema speciale di alternativa tale da precludere il legittimo ricorso ad
tutela di chi risulta danneggiato, articolato sulla sola ineffi- ogni azione esecutiva individuale, che le predette
cacia degli atti negoziali posti in essere in suo danno ed a (munite, per buona parte dei vantati crediti, di titoli
peculiari condizioni” (cfr. Cass. n. 20576/2010; Cass. n. esecutivi negoziali e giudiziali) avrebbero avuto agio di
23158/14). esperire con immediatezza a soddisfacimento delle
Venendo quindi all’actio pauliana esperita in via gra- rispettive ragioni creditorie; B) la scientia damni, ovvero
data (...) la stessa appare fondata e va conseguentemente la consapevolezza, in capo alle debitrici istituenti, del
accolta (...). A mente dell’art. 2901 c.c., infatti, “il creditore, carattere potenzialmente pregiudizievole degli impu-
anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può gnati trusts; come chiarito dalle sopra richiamate pro-
domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti nunce di legittimità, infatti, ai fini del c.d. elemento
gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore soggettivo, laddove si verta in ipotesi di fondo patri-
rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le moniale (o comunque di patrimonio separato) costi-
seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiu- tuito successivamente all’assunzione del debito - come
dizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trat- appunto nel caso sub iudice -, “è sufficiente la mera
tandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del
dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddi- creditore (‘scientia damni’), la cui prova può essere
sfacimento; 2) che inoltre, trattandosi di atto a titolo one- fornita anche tramite presunzioni, senza che assumano
roso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di viceversa rilevanza l’intenzione del debitore medesimo
atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore
dolosa preordinazione”. (‘consilium fraudis’) né la relativa conoscenza o parte-
Nella specie, incontestate le ragioni creditorie (...) cipazione da parte del terzo”. Nel caso di specie, trat-
e ritenuta la gratuità del vincolo di destinazione tandosi di semplici negozi unilaterali di segregazione di
impresso da ciascuna società istituente ai propri beni parte dei patrimoni, senza conferimento di beni in
conferiti in trust (si vedano al riguardo i numerosi proprietà ad altri soggetti, l’anzidetta consapevolezza
arresti di legittimità in materia di revocatoria del deve invero ritenersi in re ipsa; non appare peraltro
fondo patrimoniale, cfr. ex multis Cass. n. 10725/96; condivisibile, ai fini che occupano, l’argomento, svolto
Cass. n. 6017/99; Cass. n. 966/2007; Cass. n. 15310/ dalle convenute società istituenti, per il quale gli isti-
2007), deve ritenersi che le anzidette creditrici abbiano tuiti trusts avrebbero natura onerosa in ragione della
provato i requisiti di accoglimento dell’avanzata revo- disimpegnata finalità solutoria, attesa l’identità dei
catoria di cui all’art. 2901, comma primo n. 1, c.c., terzi beneficiari (i.e. dei creditori, tra i quali le odierne
ovvero: A) il periculum damni, ovvero il compimento di attrici e l’intervenuta Fondazione) con i soggetti
un atto di disposizione del patrimonio atto ad arrecare potenzialmente lesi dalla disposta segregazione patri-
pregiudizio alle ragioni del creditore, anche solo in moniale e la natura personale della spiegata azione
termini di maggiore incertezza o difficoltà nel soddi- revocatoria.
sfacimento del credito; non vi è dubbio, infatti, che - (Omissis)
nonostante la destinazione dei beni conferiti in trust a Venendo infine alla domanda attorea volta all’accer-
generale beneficio del ceto creditorio, l’apprezzabile tamento della simulazione assoluta dei numerosi contratti di
proposito di garantire la par condicio creditorum, l’ap- affitto di fondi rustici stipulati (...) va intanto rilevato che:
prontamento delle cautele dettate agli artt. 20 e 21 dei a) la totalità delle compagini delle numerose società con-
singoli rogiti in materia di vigilanza, da parte del cedenti e affittuarie risultano variamente composte e rap-
Collegio dei Guardiani, sull’adempimento del trust e presentate dai germani T. - ovvero dai soci di riferimento
della conseguente possibilità di revoca e sostituzione dell’ampio gruppo societario in liquidazione di cui si è detto -
del trustee e il previo coinvolgimento dei banchieri nel e dai loro congiunti più stretti (mogli, figli e cognati); b) a
preannunziato confezionamento degli impugnati trusts mezzo delle anzidette stipule - la maggior parte delle quali
- a mezzo degli enunciati programmi liquidatori, del intervenute quando si erano già “palesate le situazioni di
vincolo di destinazione apposto ai beni conferiti in difficoltà economico-finanziarie che avevano aggredito le
trust e della conseguente segregazione patrimoniale le varie attività facenti capo ai fratelli T.” (...) - le concedenti
società debitrici hanno di fatto unilateralmente società in liquidazione hanno vincolato gli estesi fondi

626 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

rustici concessi in affitto alle anzidette aziende agricole, ai della stretta cerchia familiare dei fratelli T. (tale da privare
sensi degli artt. 1 e 7 della Legge n. 203 del 1982, per la durata di decisivo rilievo gli eventuali spostamenti patrimoniali
legale di anni quindici. eseguiti in esecuzione dei contratti), in concomitanza del
Va quindi osservato che a mente dell’art. 1417 c.c. la manifestarsi e del progressivo aggravarsi della drammatica
simulazione può essere liberamente provata dai terzi credi- crisi di liquidità che aveva colpito il gruppo societario,
tori - qual è la società odierna attrice - a mezzo di testimoni e/ nonché la convergenza di interessi anche patrimoniali,
o presunzioni. rivenienti dalle intrecciate partecipazioni sociali, delle con-
Come affermato dalla giurisprudenza della Suprema cedenti e delle affittuarie, inducono a ritenere presuntiva-
Corte, inoltre, “in tema di simulazione assoluta del con- mente che la posizione in essere dei richiamati contratti di
tratto, nel caso in cui la relativa domanda sia proposta da affitto sia stata solo in apparenza voluta dalle parti al preci-
terzi estranei al negozio, spetta al giudice del merito valutare puo fine di alterare in senso peggiorativo la garanzia generica
l’opportunità di fondare la decisione su elementi presuntivi, dei creditori delle società concedenti, riducendo sensibil-
da considerare non solo analiticamente ma anche nella loro mente (in ragione del gravoso vincolo) il valore di mercato
convergenza globale, a consentire illazioni che ne discen- degli affittati fondi rustici e rendendone obiettivamente più
dano secondo l’id quod plerumque accidit, restando il relativo difficoltosa la vendita in sede di esecuzione forzata.
apprezzamento incensurabile in sede di legittimità, se sor- Per quanto sopra, la domanda appare fondata e meri-
retto da adeguata e corretta motivazione sotto il profilo tevole di accoglimento, dovendosi dichiarare la simulazione
logico e giuridico” (cfr. Cass. n. 28224/2008; Cass. n. assoluta dei sopra richiamati contratti di affitto, con assor-
11372/2005). bimento delle residue domande avanzate in via gradata dalla
Nel caso di specie, deve ritenersi che l’integrale svolgi- M.G. S.p.A., nella qualità.
mento delle vicende contrattuali in commento all’interno (Omissis)

Novembre 2017 627


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione e Appello Milano

Trust e manipolazione di mercato


[1]
Risponde di manipolazione operativa del mercato il disponente di due trust nei quali è complessiva-
mente conferita una partecipazione prossima al 20% del capitale sociale di una S.p.A. e ai quali sono
riconducibili condotte comportanti un anomalo mantenimento dell’andamento del prezzo delle azioni
di tale società, poiché le predette condotte sono imputabili al disponente, come desumibile dal rapporto
fiduciario tra il disponente ed il trustee, dal fatto che il trustee non è un esperto della finanza, dalla
sussistenza di un interesse del gruppo industriale riferibile al disponente a sostenere il prezzo delle azioni
della suddetta società e dall’oggettiva continuità della gestione operata dai trust anche nel periodo
successivo alle dimissioni del disponente dall’ufficio di trustee.

■ Corte di cassazione, S. Petitti, Pres., A. Scarpa, Rel., 31 marzo 2017, n. 8530 - [L.S.
(Avv. G.B. Bisogni) c. Consob, Commissione Nazionale per la Società e la Borsa
(Avv. ti S. Providenti, P. Palmisano, M.L. Ermetes)

TESTO DELLA SENTENZA (1) Finanziaria-S.p.A. Holding di partecipazioni sul Mercato


Telematico Azionario nel periodo 2 novembre 2009 - 16
FATTI DI CAUSA settembre 2010.
La Corte d’Appello di Milano, nell’impugnata sen-
L.S. ha proposto ricorso per cassazione, articolato in tenza, riteneva legittimo il ricorso, nella specie, alla prova
due motivi (il primo per violazione e falsa applicazione presuntiva; tracciava i rapporti professionali e di affari tra il
degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192 c.p.p., comma Gruppo L. e de F.G., Trustee unico di The Heritage Trust e
2, il secondo per violazione e falsa applicazione del asset manager di The Ever Green Security, perciò incaricato
D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter- T.U.F. -, in relazione della partecipazione in Premafin che faceva capo a detti
alla Legge n. 689 del 1981, art. 5 e art. 110 c.p.), trust; esprimeva il convincimento che anche successiva-
avverso la sentenza della Corte d’Appello di Milano mente al 2003 - allorquando The Heritage Trust e The Ever
n. 526/2014, depositata il 06/02/2014, che aveva riget- Green Security Trust diventarono entrambi “discrezionali” -
tato l’opposizione formulata dallo stesso L. avverso la il de F. gestì i trust curando gli interessi di L.S., nel senso di
Delib. Consob 6 marzo 2013, n. 18488 adottata ai sensi mantenere il controllo di una partecipazione in Premafin
del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-septies. Con tale prossima al 20% del capitale sociale; spiegava le modalità di
Delib. Consob aveva ingiunto a L.S. il pagamento di influenza sul mercato delle condotte in esame, connotate da
una sanzione amministrativa pecuniaria di euro ordini di acquisto e di vendita delle azioni Premafin, volte a
5.000.000,00, nonché applicato nei confronti dello sostenere il valore del titolo; evidenziava come tale sostegno
stesso la sanzione accessoria di cui al D.Lgs. n. 58 del al prezzo delle azioni Premafin fosse altresì finalizzato ad
1998, art. 187-quater, comma 1, per la durata di trenta- eludere il rischio di reintegro delle garanzie prestate per i
sei mesi, in relazione all’illecito di “manipolazione ope- finanziamenti bancari concessi a Im.Co. e Sinergia (società
rativa” del mercato, sanzionato dall’art. 187-ter, comma inserite nella catena di controllo di Premafin). Quindi, in
3, lett. a) e b) del T.U.F. Le sanzioni comminate
traevano origine dalle indagini condotte dalla Divisione .....................................................
Nota:
Mercati - Ufficio Insider Trading, della Consob, con
riguardo ad operazioni poste in essere su azioni Premafin (1) Non risultano precedenti editi.

628 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

via presuntiva, la Corte di Milano derivava la riferibilità di Questa Corte ha già avuto modo di affermare, con
tali condotte gestorie del prezzo del titolo Premafin alla orientamento che deve essere confermato, come l’illecito
volontà di L.S. La Consob - Commissione nazionale per di cui al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-ter (mani-
la società e la borsa - resiste con controricorso. Le parti polazione del mercato), non richiedendo particolari quali-
hanno presentato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c. ficazioni soggettive, possa essere integrato da chiunque, e
non soltanto da un soggetto qualificato, di tal che l’illecito
RAGIONI DELLA DECISIONE va ascritto, in via concorsuale, a tutti coloro che, a vario
titolo, abbiano concorso alla diffusione delle informazioni,
Va premesso che, a norma dell’art. 187-duodecies T.U.F., voci o notizie false o fuorvianti, previste dalla norma, vuoi in
il presente procedimento di opposizione non possa essere ragione della qualità personale rivestita in seno alla società,
sospeso per la sola pendenza del procedimento penale avente vuoi per il determinante apporto causale concretamente
ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento arrecato al processo di ideazione, gestazione, formazione e
dipende la relativa definizione. D’altro canto, il successivo trasfusione di contenuti da soggetti che siano stati coinvolti
art. 187-terdecies T.U.F. aggiunge altresì che, quando per lo da coloro che ricoprivano cariche sociali (Cass. Sez. U, 30/
stesso fatto sia stata applicata a carico del reo o dell’ente una 09/2009, n. 20935).
sanzione amministrativa pecuniaria, l’esazione della pena In particolare nel secondo motivo, il ricorso sostiene
pecuniaria e della sanzione pecuniaria dipendente da reato che la motivazione della Corte d’Appello di Milano non
è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’Autorità abbia spiegato quale efficienza causale avesse avuto la con-
amministrativa. dotta del L. ai fini della ravvisabilità a suo carico del
L’assenza di una precedente res iudicata sulla medesima contestato illecito a titolo concorsuale. La giurisprudenza
condotta illecita di manipolazione del mercato, e, dunque, di questa Corte ha tuttavia più volte chiarito come la Legge
l’estraneità ai profili inerenti l’ambito di operatività del n. 689 del 1981, art. 5 recepisca i principi fissati in materia di
principio del “ne bis in idem”, priva di rilevo, ai fini della concorso di persone dal Codice penale, rendendo applica-
decisione del presente giudizio, la soluzione delle questioni bile la pena pecuniaria a tutti coloro che abbiano offerto un
già rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea contributo alla realizzazione dell’illecito, concepito come
dall’ordinanza interlocutoria Cass. Sez. 5, 13/10/2016, una struttura unitaria, nella quale confluiscono tutti gli atti
n. 20675, e dall’ordinanza interlocutoria Cass. Sez. 2, 15/ dei quali l’evento punito costituisce il risultato, anche se
11/2016, n. 23232. detti atti, atomisticamente considerati, possono non essere
Il primo motivo di ricorso di L.S. deduce violazione e illeciti, sempre che sussista nei singoli partecipi la consape-
falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192 volezza del loro collegamento finalistico, e, cioè, la
c.p.p., comma 2. coscienza e volontà di portare un contributo materiale e
Si assume che il concorso del ricorrente nella conte- psicologico alla realizzazione dell’illecito perseguito da tutti,
stata manipolazione di mercato sia stato fondato dalla Corte ove per “contributo alla realizzazione dell’illecito” è retta-
d’Appello di Milano su elementi a carattere inferenziale, mente da intendersi non soltanto l’intervento nella fase
mentre il ravvisato interesse del Gruppo L. a sostenere il finale della vicenda sanzionata, ma anche in quella prepa-
prezzo del titolo Premafin non può ritenersi di per sé prova ratoria purché teleologicamente collegata alla prima. Il
del concorso nella manipolazione. Si denuncia altresì che i contributo causale del concorrente, rilevante agli effetti
giudici del merito abbiano presunto non solo la riferibilità della Legge n. 689 del 1981, art. 5 può svolgersi pure
delle condotte manipolative a L.S., ma anche la riferibilità a esclusivamente sul piano psichico (Cass. Sez. 1, 22/09/
quest’ultimo dei trust ancora dopo il 2003. 2006, n. 20696; Cass. Sez. 1, 09/04/1996, n. 3288; Cass.
Il secondo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa Sez. 1, 18/07/1990, n. 7336). In particolare, il contributo
applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-ter (T.U.F.), causale del concorrente morale prescinde dalla dimostra-
in relazione alla Legge n. 689 del 1981, art. 5 e art. 110 c.p. zione dell’esistenza di un previo accordo tra i concorrenti, e
Viene posto in rilievo come la sentenza impugnata non può manifestarsi attraverso forme differenziate e atipiche,
chiarisca quale contributo abbia apportato L.S. alla com- quali l’istigazione o la determinazione all’esecuzione dell’il-
missione dell’illecito di manipolazione del mercato impu- lecito, l’agevolazione alla sua preparazione o commissione, il
tato al trustee. rafforzamento del proposito dell’autore materiale, la mera
I due motivi di ricorso vanno esaminati congiunta- adesione o autorizzazione o approvazione, e dunque abbrac-
mente, essendo intimamente connessi, e risultano cia svariate ipotesi di partecipazione nella fase ideativa o
infondati. preparatoria dell’illecito amministrativo.

Novembre 2017 629


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

La Corte d’Appello di Milano ha evidenziato come de 4. la oggettiva continuità nella gestione dei trust fra la
F.G. sia stato dall’agosto del 1993 trustee unico di The fase antecedente e quella successiva alla formale uscita di L.
Heritage Trust, trust al quale faceva capo una partecipazione S., avendo il de F., in concreto, gestito tali trust con gli stessi
in Premafin originariamente pari all’8,64%, salita poi al criteri adottati al tempo in cui era trustee L.S.”.
12,15%; lo stesso de F. era poi divenuto nel 2003 (su incarico Di tal che, l’unica presunzione che la Corte di Milano
del L.) asset manager di The Ever Green Security Trust, il riconosce è “la riferibilità di tale condotta a L.S. Ma tale
quale deteneva, al 5 luglio 2004, un numero di azioni presunzione trova conforto nel rapporto fiduciario intercor-
Premafin equivalente al 14,293% del suo capitale, parteci- rente fra L. e de F., nella ammessa circostanza che il de F. non
pazione poi consolidatasi al 7,85% al 16 settembre 2010. La era un esperto della finanza, nella indubbia sussistenza di un
stessa sentenza impugnata narrava di come il de F. avesse interesse del ‘Gruppo L.’ a sostenere il prezzo del titolo
riconosciuto nel corso delle audizioni la sua storica amicizia Premafin, nella oggettiva continuità della gestione operata
con L.S. e con la sua famiglia; e ricordava che lo stesso de F. dai trust anche nel periodo successivo alla formale uscita
avesse rivestito la carica di amministratore nell’ambito di di L.”.
numerose società del “Gruppo L.”. Questi stretti rapporti La Corte d’Appello ha in tal modo correttamente
personali e professionali fra il de F. e L.S. consolidavano esercitato la sua discrezionalità nell’apprezzamento e nella
l’idea che le attività manipolative poste materialmente in ricostruzione dei fatti, esplicitando il criterio logico posto a
essere dal primo dovessero ricondursi alla volontà di L.S., e il base della selezione degli indizi e le ragioni del suo convin-
ragionamento seguito dalla Corte d’Appello spiega così cimento. In tal senso, il procedimento argomentativo
congruamente su quali elementi di fatto i giudici del merito seguito nel provvedimento impugnato è articolato in due
poggiavano la conclusione per cui l’attuale ricorrente avesse momenti valutativi:
evidentemente sempre potuto svolgere un’attività di apprez- (1) il primo, di tipo analitico, ha selezionato gli ele-
zabile sollecitazione idonea ad influenzare la volontà gesto- menti probatori che presentano una positività parziale o
ria della partecipazione in Premafin facente capo ai almeno potenziale di efficacia probatoria (la sussistenza di
menzionati trust. condotte di manipolazione del mercato comportanti un
La stessa Corte di Milano riferiva altresì le molteplici anomalo mantenimento dell’andamento - e quindi comun-
circostanze da cui desumere che, “anche successivamente al que l’alterazione - del prezzo delle azioni Premafin, condotte
2003, The Heritage Trust e The Ever Green Security Trust imputabili al The Heritage Trust ed al The Ever Green
fossero stati gestiti dal de F. con modalità coerenti con gli Security Trust; l’esistenza delle garanzie costituite dai titoli
interessi di L.S., improntati al mantenimento del controllo Premafin; le necessità operative di mantenere il prezzo dei
di una partecipazione prossima al 20% del capitale sociale di titoli ad un livello che non pregiudicasse gli accordi con la
Premafin e, di volta in volta, ridefiniti con tempestività a banche finanziatrici e perciò non aumentasse il rischio di
seconda delle circostanze contingenti”. Anche, infatti, credito; l’oggettiva gestione dei trust ispirata costantemente
quando il L. non risultava più quale beneficiario formale alla tutela degli interessi patrimoniali di Salvatore L., sia
dei trust, gli stessi mantennero la gestione di un pacchetto di prima che dopo il 2003);
azioni Premafin, di dimensione prossima al 20% del capitale, (2) il secondo, di tipo sintetico, tendente ad una
in perfetta continuità con la precedente gestione del sistema valutazione complessiva di tutte le emergenze precedente-
da parte di L. mente isolate, ha accertato che esse fossero concordanti, e,
Concludendo, la Corte d’Appello ha affermato che dalla loro combinazione, in un rapporto di vicendevole
l’illecito contestato dalla Consob a L.S. poggiasse sui completamento, ha ricavato validamente la prova presun-
seguenti fatti: tiva dell’apporto causale arrecato da L.S. all’ideazione, alla
“1. la esistenza di una indubbia ‘attività manipolativa’ preparazione ed alla gestazione dei contestati fatti di mani-
in relazione al titolo Premafin compiuta dai trust istituiti da polazione del mercato.
L.S. e allo stesso formalmente appartenuti sino al 2003; Non è sindacabile in sede di legittimità il percorso
2. l’esistenza di garanzie costituite dai titoli Premafin logico-giuridico adoperato dalla Corte di Milano, atteso
rilasciate a favore delle holding di L.; che, per la configurazione di una presunzione giuridica-
3. la indubbia necessità di mantenere alto il valore del mente valida, non occorre certamente che l’esistenza del
titolo Premafin per rispettare i limiti relativi ai covenant fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di
finanziari ed evitare il rischio di reintegro delle garanzie nei quelli noti, secondo un legame di necessarietà assoluta ed
confronti delle Banche finanziatrici; esclusiva (sulla scorta della regola della inferenza necessa-
ria), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile quello

630 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova
sull’“id quod plerumque accidit” (in virtù della regola dell’in- acquisiti.
ferenza probabilistica), sicché il giudice può trarre il suo Consegue il rigetto del ricorso.
libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale Le spese del giudizio di cassazione vengono regolate
degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti secondo soccombenza e liquidate in dispositivo.
legali della gravità, precisione e concordanza, mentre è da Sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi della
escludere che possa attribuirsi valore probatorio ad una Legge 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che ha
presunzione fondata su dati meramente ipotetici (non aggiunto il comma 1-quater al testo unico di cui al D.P.R. 30
essendo, del resto, prospettata in termini di ipoteticità, maggio 2002, n. 115, art. 13 - dell’obbligo di versamento, da
nella specie, quanto di oggettiva concludenza, l’attribuibi- parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di con-
lità alle direttive del L. delle condotte gestorie dei trust pur tributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impu-
dopo il 2003). gnazione integralmente rigettata.
Né la doglianza di violazione e falsa applicazione degli
artt. 2727 e 2729 c.c., quale quella contenuta nel primo
motivo di ricorso, può limitarsi ad allegare, nella sostanza, P.Q.M.
un’erronea ricognizione della fattispecie concreta per la
contestata valutazione delle risultanze probatorie di causa, La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a
a ciò ostando il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giu-
(applicabile nella specie, ratione temporis), testo che certa- dizio di cassazione, che liquida in complessivi euro
mente non dà al giudice di legittimità il potere di riesami- 30.200,00 di cui euro 200,00 per esborsi, oltre a spese
nare l’intera vicenda processuale sottoposta al suo controllo, generali e ad accessori di legge.
e, anzi ancor più affida al giudice di merito in via esclusiva il Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13,
compito di individuare le fonti del proprio convincimento, comma 1-quater, inserito dalla Legge 24 dicembre 2012,
di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibi- n. 228, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presup-
lità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risul- posti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore
tanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto
dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

[2]

■ Appello Milano, G. Tarantola, Pres., 6 febbraio 2014, n. 526 - [S. L. (Avv.ti G.B.
Bisogni, M. Miccoli, A. Diorio, F. Bianchi Schierholz) c. Consob (Avv.ti
S. Providenti, M.L. Ermetes, P. Palmisano)]

TESTO DELLA SENTENZA (2)


di cui all’art. 187-quater, comma 1, per la durata di trentasei
mesi, in relazione all’illecito di “manipolazione operativa”
del mercato, sanzionato dall’art. 187-ter, comma 3, lett. a) e
IN FATTO
b), del D.Lgs. n. 58 del 1998.

Con delibera n. 18488 del 6 marzo 2013, adottata ai .....................................................


Nota:
sensi dell’art. 187-septies del D.Lgs. n. 58 del 1998, Consob
ha ingiunto al sig. Sa.Li. il pagamento di una sanzione (2) Pubblichiamo la sentenza contro la quale era rivolto il ricorso respinto
dalla Corte di cassazione. La sentenza confermativa resa dalla Corte di
amministrativa pecuniaria di euro 5.000.000/00 ed ha, cassazione (31 marzo 2017, n. 8530) è pubblicata supra, pag. 628.
altresì, applicato nei suoi confronti la sanzione accessoria Non risultano precedenti editi.

Novembre 2017 631


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Con ricorso notificato a Consob il 20 maggio 2013, il vigilanza e non fa valere come fatto costitutivo e fonte
sig. Li. ha impugnato la predetta delibera chiedendone - della sua pretesa un negozio o un contratto, valgono le
previa sospensione dell’efficacia - l’annullamento e, in via regole generali sulla forma libera della prova e deve ritenersi
subordinata, instando per riduzione della sanzione. che siano ammissibili anche le prove presuntive, purché i
Consob si è costituita in giudizio contestando il fonda- fatti sui quali esse si fondano siano tali da far apparire
mento della opposizione della quale ha domandato il rigetto l’esistenza del fatto ignoto come una conseguenza del fatto
ed invocando l’applicazione del rito del lavoro ai sensi noto, alla stregua di canoni di ragionevole probabilità”
dell’art. 6 D.Lgs. 150/2011. (App. Milano, 16.6.2004, Ge.; Appello Milano,
In data 25 giugno 2013, il Presidente della I sez. civile di 13.12.2013, Ca.; cfr., anche, la recente decisione App.
codesta Corte d’Appello, “ritenuti non sussistenti i presup- Roma, 26.9.2011, Co. e Gi.).
posti per provvedere inaudita altera parte”, ha fissato Tale principio risulta esplicitato anche nella giurispru-
l’udienza del 24 settembre 2013 “per la trattazione dei denza di matrice penalistica.
ricorso inclusa l’istanza di sospensiva”. Il legittimo ricorso, nella fattispecie che ci occupa, alla
Nel corso dell’udienza, il difensore del ricorrente ha prova presuntiva, risulta, peraltro, tanto più necessario e
dichiarato di soprassedere dall’istanza di inibitoria, riservan- altrimenti non ovviabile, quanto più si tenga conto che
dosi di richiedere la fissazione dell’udienza di trattazione l’illecito contestato è per sua natura pressoché insuscettibile
dell’istanza cautelare in caso di avvio del procedimento di di prova diretta.
riscossione coattiva della sanzione inflitta. Nel caso di specie, inoltre, la prova diretta, che costi-
La difese hanno, quindi, richiamato le conclusioni già tuisce senza dubbio la “prova regina”, sconta l’indubbia
formulate nei propri atti difensivi. difficoltà di ricostruire i passaggi con cui si sono articolate
La Corte ha, infine, concesso termini per lo scambio le operazioni finanziarie, atteso che la dedotta manipola-
delle memorie conclusionali e rispettive repliche. zione del mercato è stata attuata mediante acquisti di azioni
(...) disposti da plurime “entità” di diritto estero (aventi sede
IN DIRITTO in Liechtenstein e Panama) a loro volta controllate da trust
(costituiti secondo la legge delle Bahamas) costruiti “a
1. Sul rito applicabile protezione” della partecipazione in (...) asseritamente rife-
(Omissis) ribile al Li.
2. Sul merito dell’opposizione La vicenda in esame, come invero evidenziato da Con-
Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 Legge 689/81 sob, si inserisce in un contesto fattuale connotato da ele-
e 110 c.p.; degli artt. 2727 e 2729 c.c. e dell’art. 192 comma 2 menti di “forte opacità” proprio in ragione del ricorso - nella
c.p.p.; inidoneità delle circostanze richiamate da Consob a realizzazione dell’operatività “incriminata” - ad istituti giu-
presumere che la contestata manipolazione si sia realizzata ridici avulsi dalla giurisdizione italiana ed aventi struttura
“sulla base di direttive e in conformità agli interessi di Li.”; particolarmente complessa.
violazione del divieto di “praesumptio de praesumpto”; illo- Premessa, dunque, la piena legittimità del ragiona-
gicità e contraddittorietà della motivazione nella parte in mento presuntivo, si tratta ora di stabilire se gli elementi
cui pretende di imputare al ricorrente un concorso morale raccolti da Consob durante la fase istruttoria e poi recepiti
sulla base di un presunto rapporto fiduciario con gli autori nel provvedimento sanzionatorio qui opposto, siano idonei
della Manipolazione e sulla base di un asserito interesse alla a fondare la contestazione elevata.
stabilizzazione dei titolo (...) solo presunto e comunque 2.2. Sulla “esistenza di rapporti di fiducia con de F.”
inidoneo a fondare la prova della compartecipazione del Gi.de F. non risulta essere un mero appartenente al
ricorrente all’illecito. “contesto relazionale” del sig. Li. ma, al contrario, soggetto
2.1. Sull’utilizzo del ragionamento presuntivo inserito in una fitta (e qualificata) rete di rapporti profes-
Il ricorrente denuncia, in limine, la illegittimità/non sionali e d’affari con il Gruppo Li., connotati da una rile-
correttezza del ricorso al “ragionamento presuntivo” operato vante componente di “fiduciarietà”.
da Consob nella ricostruzione dell’illecito contestato e, Il De F. ha dichiarato nel corso delle audizioni: “L’ing.
segnatamente, nella individuazione della compartecipa- Sa.Li. è un mio amico storico”; “tutti gli appartenenti ...
zione del Li. alla sua realizzazione. tutta la sua famiglia soprattutto, i suoi figli (...) e anche il suo
Sul punto, questa stessa Corte ha già avuto occasione di entourage più stretto di collaboratori”.
esprimersi affermando che quando “la Pubblica amministra- Inoltre, il de F. ha rivestito la carica di amministratore
zione agisce nell’esercizio dei suoi poteri di controllo e nell’ambito di numerose società del “Gruppo Li.”, ovvero in

632 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

società a lui direttamente riconducibili, ed ha intrattenuto La difesa ricorrente assume che, a partire dal 2003, il Li.
relazioni d’affari con società dallo stesso controllate, rice- è rimasto totalmente estraneo alla “galassia” di trust che
vendo incarichi di assoluta delicatezza nell’ambito del quest’ultimo, nel 1993, aveva creato a protezione della
sistema di trust che il Li. aveva creato a protezione del propria partecipazione in (...) (e nell’ambito dei quali egli
proprio patrimonio. era originariamente beneficiario e protector).
In particolare, il sig. de F., come dedotto da Consob e L’affermata piena autonomia dei trust rispetto alla
non smentito dalla difesa ricorrente: volontà del sig. Li. risulta, tuttavia, contraddetta da molte-
• dall’agosto del 1993, è stato trustee unico di Th. plici circostanze, dalle quali emerge come, anche successi-
Trust; a questo trust faceva capo una partecipazione in Pr. vamente al 2003, Th. Trust e Th. Trust siano stati gestiti dal
originariamente pari all’8,64%, salita poi (per effetto di de F. con modalità coerenti con gli interessi di Sa.Li.,
ulteriori acquisizioni medio tempore intervenute) al 12,15%; improntati al mantenimento del controllo di una parteci-
• nel 2003 è divenuto (su incarico dell’odierno ricor- pazione prossima al 20% del capitale sociale di (...) e, di volta
rente) asset manager di Th. Trust; attraverso apposite “entità in volta, ridefiniti con tempestività a seconda delle circo-
veicolo”, questo trust deteneva, al 5 luglio 2004, un numero stanze contingenti.
di azioni (...) equivalente al 14,293% del suo capitale; la I predetti trust, fin dalla loro costituzione, e cioè
partecipazione ha subito nel tempo variazioni di consi- quando il Li. ne era il beneficiario formale, costituivano
stenza, fino a consolidarsi al 7,85% al 16 settembre 2010. uno strumento unitario di gestione di un rilevante pacchetto
Non appare, dunque, credibile che la scelta, compiuta di azioni (...), di dimensione prossima al 20% del capitale
da Sa.Li., di affidare al de F. ruoli di tale delicatezza fosse della società emittente.
dovuta al solo fatto che egli fosse residente nel Principato di Ma anche successivamente all’“uscita di scena” di Sa.
Monaco (come dal medesimo affermato in sede di audi- Li. essi hanno sostanzialmente mantenuto la medesima
zione), né ad una sua peculiare professionalità nel campo componente azionaria nel loro portafoglio (gli investimenti
management, atteso che il de F. medesimo, per sua espressa in azioni (...) è stato stimato dallo stesso de F. nell’ordine del
ammissione, non era un gestore professionale di patrimoni “70%... 60%” del patrimonio aggregato, in sede di
(“per me c’era anche da considerare che io non sono un audizione).
esperto ... un esperto uomo di tecnica bancaria e È, dunque, evidente linea di continuità con la prece-
finanziaria”). dente gestione del sistema di trust da parte di Li., soprattutto
Onde la rilevanza - al fine di ricondurre alla volontà di ove si consideri che il de F., in qualità di trustee di Th. Trust e
Sa.Li. l’operatività manipolativa in questione - dei rapporti asset manager di Th. Trust, per garantire un rendimento
personali di amicizia, professionali e d’affari con il de F. positivo nel lungo termine, contenendo, al contempo, il
Questi, nella qualità di trustee unico di Th. Trust e di asset rischio, avrebbe dovuto diversificare il patrimonio in
manager di Th. Trust era il “naturale” destinatario delle gestione, prediligendo strumenti finanziari liquidi, di emit-
vicende relative all’amministrazione della partecipazione tenti con elevato standing con sede in diverse aree
in (...) che faceva capo a detti trust e, in quanto legato al geografiche.
Li. da rapporti di amicizia e riconoscenza, certamente affi- Sotto altro profilo, appare poco realistico ipotizzare
dabile nella cura degli interessi patrimoniali a lui che, successivamente al 2003 - allorquando Th. Trust e
riconducibili. Th. Trust sono diventati entrambi “discrezionali”, ovverosia
Nessuna rilevanza, poi, può attribuirsi alla assenza, tra il senza beneficiari predeterminati - il Li. abbia assunto una
Li. e il de F., di accordi espliciti idonei alla realizzazione di posizione del tutto estranea ai trust.
una formale interposizione su base fiduciaria di quest’ultimo Ed invero, avendo egli costruito un sistema estrema-
rispetto al primo, posto che, come condivisibilmente mente articolato di trust allo scopo di “proteggere” la propria
dedotto da Consob sul punto, “La sussistenza di un siffatto partecipazione in (...), risulterebbe incomprensibile che lo
rapporto non era necessaria affinché i trust fossero gestiti da stesso sia uscito da detto sistema nel 2003 senza previamente
Gi.de F. con modalità coerenti con gli interessi di Sa.Li. e in rientrare nella piena disponibilità della sua partecipazione in
conformità a indirizzi a lui attribuibili, essendo sufficienti a (...) o designare un nuovo beneficiario, posto che ciò avrebbe
tal fine i rapporti interpersonali fra i due descritti nella significato, di fatto, lasciare al potere discrezionale del trustee
lettera di contestazioni e i diversi stati psicologici che la definizione dei beneficiaries, con il rischio di veder disperso
quei rapporti potevano aver prodotto nello stesso Gi.de un cespite patrimoniale di così rilevante entità.
F.” (cfr. atto di accertamento, pag. 84). Per tale ragione, risponde a verosimiglianza e ragione-
2.3. Sulla riferibilità a Sa.Li. dei trust volezza la presunzione di Consob secondo cui, anche

Novembre 2017 633


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

successivamente all’uscita di Sa.Li. dal sistema di trust dal Fermi restando i rilievi esposti al punto che precede,
medesimo istituito, le partecipazioni in (...) detenute for- osserva la Corte che l’assunto non tiene conto delle moda-
malmente dai trust fossero, in realtà, gestite in conformità lità con cui l’operatività si è realizzata e, in particolare, dalle
agli interessi di Li. caratteristiche degli ordini (tempi di immissione, fase di
A conforto di tale supposizione, Consob efficace- mercato, limiti di prezzo, dimensione). Ed invero, risulta
mente deduce che “solo in quest’ottica si spiega altresì, incontestato che:
perché dopo il 2003 vi siano stati negozi fra, da un lato, (a) gli ordini di acquisto si sono concentrati in asta di
Th. Trust e, dall’altro, altri due trust facenti parte del chiusura; erano di grandi dimensioni e avevano limite di
sistema creato da Li. nel 1993 nell’ambito dei quali Th. prezzo superiore a quello dell’ultimo contratto concluso in
Trust ha ricevuto pacchetti di azioni e warrant (...) di negoziazione continua, rivelandosi così idonei a fissare il
rilevante valore senza dare alcuna contropartita (trattasi prezzo dell’azione (...) ad un livello anomalo;
del trasferimento di enti “veicolo” da Th.Si. Trust a Th. (b) gli ordini di vendita sono stati impartiti quasi
Trust nel 2005 e del conferimento a Th.He. Trust di esclusivamente in negoziazione continua, in tempi e con
azioni e warrant (...) da parte di Th.Qu. Trust nel 2004); modalità idonei ad evitare quanto più possibile impatti
tali modalità di conduzione degli affari risultano, da un negativi sul prezzo.
lato, nuovamente in evidente linea di continuità con la Le vendite di azioni (...) disposte dai trust hanno
precedente gestione del sistema di trust da parte di prodotto un limitato effetto depressivo sul corso del titolo;
agresti, dall’altro, incompatibili con la pretesa (ed irrea- comunque, un “effetto ribassista” di gran lunga inferiore
listica) estraneità dei trust a un sistema gestito con (pari allo 0,1%, cfr. pag. 128 dell’Atto di accertamento)
modalità coerenti con gli interessi e in conformità a rispetto all’“effetto rialzista” (pari allo 0,93%) determinato
indirizzi attribuibili a Sa.Li. dalla concentrazione degli acquisti nella fase terminale della
Quindi, “Th.He. Trust e Th.Ev. Trust hanno rappre- giornata.
sentato anche successivamente al 2003 articolazioni di un La combinazione di acquisti “aggressivi” e di vendite
unico sistema di ‘protezione’ del patrimonio di Sa.Li., gestito “piane” (cioè tali da non provocare sensibili oscillazioni al
dal sig. de F. ‘in monte’ (come dal medesimo ammesso in ribasso del relativo prezzo) si spiega esclusivamente come il
sede di audizione) ed unitariamente asservito agli interessi di frutto di una strategia unitaria complessivamente volta ai
Sa.Li., come specificamente avvenuto in occasione delle conseguimento del massimo risultato (il sostegno del prezzo
condotte manipolative sanzionate”. del titolo (...)) con il minimo impiego di risorse, stante il
La circostanza trova ulteriore conferma laddove si progressivo “recupero” in termini di provvista dei mezzi
consideri che, nel periodo “indagato”, Ni.Lu., su mandato impiegati nella fase di acquisto con modalità atte a non
del de F., ha disposto contemporaneamente ingenti acquisti annullare il “vantaggio” conseguito con l’attività
di azioni (...) per conto di Da., Ul. (di proprietà di Th.Me. manipolativa.
Trust), di Al.As. SA (di proprietà di Th.Ev. Trust) e di Ok. Quanto all’intervento sul mercato di un soggetto terzo
St. e rilevanti vendite di azioni (...) per conto di Hu.Co. e (Fi., riferibile a Vi.Bo.) deve osservarsi che l’operatività
Co.Ho. Ltd (anch’essi enti di pertinenza di Th.He. Trust). posta in essere da tale società terza, per quanto consistente
Tale operatività, apparentemente contraddittoria se (tale società ha acquistato sul MTA, nel periodo oggetto di
isolatamente considerata, acquista un senso solo se collocata esame, 7.318.822 azioni (...), pari al 20% del totale delle
nell’ambito di una più ampia strategia volta a sostenere il azioni scambiate sul MTA) non è stata affatto connotata da
prezzo delle azioni (...) mediante la costituzione della prov- aggressività, essendo avvenuta in massima parte in negozia-
vista necessaria alla realizzazione delle operazioni di zione continua e tramite l’inserimento di proposte di acqui-
acquisto. sto “allineate” al prezzo del titolo espresso pro tempore dal
2.4. Sulla ininfluenza della condotta in relazione all’o- mercato.
biettivo di sostenere il valore del titolo (...) 2.5. Sul collegamento funzionale del sostegno delle
La difesa del ricorrente ritiene di escludere l’interesse a azioni (...) rispetto al reintegro delle garanzie
sostenere il titolo (...) evidenziando che l’operatività in Consob avvalora ulteriormente il proprio impianto
acquisto di azioni (...) effettuata dagli enti controllati dai accusatorio evidenziando come il sostegno del prezzo delle
trust tra il 2 novembre 2009 e il 16 settembre 2010 è stata azioni (...) fosse funzionale ad evitare il reintegro delle
affiancata da una concomitante, massiccia, operatività in garanzie relative ai finanziamenti bancari concessi a Im. e
vendita del medesimo titolo disposta da Hu.Co. e Co.Ho. Si. (società poste “a monte” di (...) nella sua catena di
Ltd (anch’essi di pertinenza dei medesimi trust). controllo) e costituiti da azioni della stessa (...) e come

634 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

tale reintegro si sarebbe reso necessario a seguito del decre- Finanziamento (...) (cfr. Tabelle 2 e 3 dell’Atto di Accerta-
mento del prezzo delle azioni di quest’ultima. mento, pagg, 10 e 12);
La difesa Li., sul punto, evidenzia che “tutti i limiti • nell’ambito di un’ulteriore ristrutturazione finanzia-
relativi ai covenant finanziari previsti nei Contratti di ria, nel mese di dicembre 2010 (ovverosia poco dopo la
Finanziamento stipulati da Im. risultavano già da tempo cessazione delle condotte manipolative) Si. incrementò il
violati, e, dunque, su Im. già gravava l’obbligo di rein- numero di azioni (...) date a garanzia di finanziamenti
tegrare le garanzie prestate” che “lo sforamento dei concessi a Im.
limiti convenzionali alla consistenza delle garanzie si Non appare, dunque, revocabile in dubbio come, da
era già da tempo appalesato, senza per questo determi- un canto, Im., e Si. fossero realmente soggette al rischio di
nare alcun turbamento né ad Im., né tantomeno alle richieste di reintegro di garanzie e, d’altro canto, come il
Banche finanziatrici”; che erano disponibili “altri stru- sostegno del prezzo delle azioni (...) contribuisse ad alleg-
menti finanziari ed immobili liberi da vincoli” ai fini del gerire la pressione sul debito contratto con le banche
reintegro delle garanzie; che le società garanti “onora- finanziatrici. Né l’esistenza nel patrimonio delle società
vano regolarmente gli impegni finanziari in scadenza nel del Gruppo Li. di assets astrattamente utilizzabili per l’in-
Periodo Rilevante”. tegrazione delle garanzie bancarie vale ad inficiare i sue-
Tale assunto non destituisce di fondamento, ad avviso sposti rilievi.
della Corte, il preteso collegamento fra l’apprezzamento In primo luogo, perché qualsiasi debitore ha sempre un
del titolo (...) ottenuto attraverso l’attività manipolativa interesse a circoscrivere al massimo l’ampiezza del compen-
contestata da Consob e l’obbligo di reintegro delle garan- dio dei beni vincolati a garanzia di un credito, stante la
zie, cui gli enti finanziatori non avevano mai rinunciato, indisponibilità che, proprio per effetto del vincolo, grava su
nel caso in cui il valore di dette garanzie, rappresentate detti beni; in secondo luogo perché non può darsi per
prevalentemente da pegni su azioni (...), fosse sceso al di scontata la disponibilità delle banche ad accettare in garan-
sotto delle soglie convenute. Consob, sul punto, evidenzia zia i beni costituiti da asset illiquidi, di valore incerto e,
(senza che ne seguita formale contestazione) che prima quindi, più difficilmente negoziabili.
dell’avvio della censura operatività in azioni (...), Si. aveva Per contro, l’attività posta in essere con la condotta
palesato significative difficoltà nel rimborso di alcuni rile- manipolativa qui contestata, costituita dalla combinazione
vanti finanziamenti; che nel corso dell’operatività mani- di acquisti “concentrati”, idonei a sostenere il mercato delle
polativa, il 5 agosto 2010, intervenne una complessa azioni (...), e di vendite “diluite”, insuscettibili di depri-
ristrutturazione della posizione finanziaria del Gruppo Si. merne il prezzo - ha consentito di limitare al massimo le
che comportò, tra l’altro, la risoluzione di un contratto di integrazioni delle garanzie senza un impiego significativo di
finanziamento concesso da Un.Co. S.p.A., e Ge.El. S.p.A. risorse da parte dei “Gruppo”, atteso che la combinazione
a Si. per 108.500.000 euro, scaduto in data 30 giugno 2010, dell’operatività in acquisto e in vendita di azioni (...) ha, di
e l’accensione, con Un.Co., Ba.Po. e Ba.Po., di un nuovo fatto, costituito una “partita di giro”, priva di un concreto
finanziamento da 120 milioni di euro; che in più occasioni effetto finanziario in capo ai soggetti che detta operatività
Si. era intervenuta a favore della propria controllata Im. al hanno realizzato.
fine di rispettare i covenant finanziari contrattualmente Consob evidenzia da ultimo, a pag. 3 della delibera
previsti, attraverso appositi conferimenti. sanzionatoria, che “anche la stessa Fo. - la cui partecipazione
Segnatamente: costituiva per (...) la componente di investimento più rile-
• il 20 novembre 2008, Si. integrò le garanzie relative vante - aveva registrato notevoli perdite di valore, ciò che
al Finanziamento (...) con 6.200,000 azioni (...) (cfr. Tabella avrebbe potuto portare ad una svalutazione in bilancio di
2 dell’Atto di Accertamento, pag. 10); tale partecipazione, con conseguente ulteriore diminuzione
• il 30 dicembre 2009, Si. vincolò ulteriori 1.986.707 del patrimonio netto di (...)”.
azioni (...) a garanzia del Finanziamento (...) (ibidem); Tale affermazione concorre ad illustrare il complesso
• l’11 maggio 2010, Si. conferì 8,000.000 azioni (...) a dei fattori predisponenti la sussistenza di un interesse di Sa.
garanzia del Finanziamento (...) (ibidem); Li. al sostegno del titolo (...), essendo pressoché certa la
• il 5 agosto 2010, Si. costituì a garanzia ulteriori diminuzione del suo prezzo. E difatti, la possibile svaluta-
3.663.293 azioni (...) nell’ambito di un riassetto della strut- zione nel bilancio (...) della partecipazione in Fo., conse-
tura finanziaria del gruppo che ha comportato, tra l’altro, il guente al fatto che le azioni di quest’ultima già avevano
rimborso del Finanziamento (...) e la concessione del nuovo registrato sul mercato ingenti perdite di valore, avrebbe
determinato una diminuzione del patrimonio netto di (...)

Novembre 2017 635


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

e, conseguentemente, un deprezzamento delle azioni di che il de F. non era un esperto della finanza, nella indubbia
quest’ultima società. sussistenza di un interesse del “Gruppo Li.” a sostenere il
Consob così di esprime sul punto; “Quindi, la menzione prezzo del titolo (...), nella oggettiva continuità della
del prezzo del titolo Fo. concorre esclusivamente ad illu- gestione operata dai trust anche nel periodo successivo
strare per quali motivi la discesa del prezzo delle azioni Pr. alla “formale uscita” di Li.
appariva una conseguenza inesorabile della perdita di valore Tali elementi, necessariamente a carattere inferenziale
dell’asset principale di Pr., ovverosia Fo. Non a caso, l’effetto (tenuto conto del velo di opacità steso dai protagonisti della
sul mercato della condotta manipolativa ascritta a Sa.Li. è vicenda a “copertura” dell’effettiva titolarità degli interessi
stato misurato dalla Consob proprio nella artificiale diver- sottesi e della concreta dinamica dell’operatività relativa
genza del corso di mercato delle azioni (...) (-28%) rispetto al alle azioni (...)) appaiono idonei a costituire un quadro
valore del titolo calcolato in base al patrimonio netto della probatorio assistito, quanto all’elemento presuntivo, dai
società, (c.d. nell’asset value, o NAV, che ha registrato un caratteri di gravità, precisione e concordanza.
calo del 62%), composto prevalentemente da azioni Fo.”. 3. Sulla richiesta di riduzione della sanzione
La richiesta di riduzione della sanzione inflitta al sig. Li.
CONCLUSIONI è contenuta esclusivamente nelle conclusioni del ricorso,
ma non è assistita, nel corpo del gravame, dalla (necessaria)
Osserva conclusivamente la Corte che l’illecito conte- allegazione delle ragioni che ne giustificherebbero una
stato da Consob, lungi dall’essere fondato su mere presun- mitigazione del quantum.
zioni (e, ancor più su presunzioni tratte da presunzioni) Posto che la procedura in esame, di carattere impugna-
poggia su fatti oggettivi. torio, non può prescindere dalla allegazione delle ragioni
Questi sono: poste a fondamento della richiesta di riesame, difettano
(1) la esistenza di una indubbia “attività manipolativa” nelle specie i requisiti essenziali (motivi) per una deliba-
in relazione al titolo (...) compiuta dai trust istituiti da Sa.Li. zione su tale punto da parte della Corte.
e allo stesso formalmente appartenuti sino al 2003; Le spese processuali, che seguono la soccombenza, sono
(2) l’esistenza di garanzie costituite dai titoli (...) rila- liquidate nella misura di cui al dispositivo, tenuto conto del
sciate a favore delle holding di Li.; valore della causa, dell’impegno difensivo profuso e dei
(3) la indubbia necessità di mantenere alto il valore del parametri di cui al D.M. 140/2012.
titolo (...) per rispettare i limiti relativi ai covenant finanziari
ed evitare il rischio di reintegro delle garanzie nei confronti P.Q.M.
delle Banche finanziatrici;
(4) la oggettiva continuità nella gestione dei trust fra la La Corte, definitivamente pronunciando sull’opposi-
fase antecedente e quella successiva alla formale uscita di Sa. zione proposta avverso la Delibera Consob n. 18488 del
Li., avendo il de F., in concreto, gestito tali trust con gli stessi 6.3.2013, ogni altra domanda, istanza ed eccezione assorbita
criteri adottati al tempo in cui era Trustee Sa.Li. e/o disattesa, così provvede:
L’unica presunzione operata da Consob è la riferibilità respinge l’opposizione;
di tale condotta a Sa.Li. condanna il ricorrente al pagamento delle spese pro-
Ma tale presunzione trova conforto nel rapporto fidu- cessuali liquidate in complessivi euro 30,000,00 oltre acces-
ciario intercorrente fra Li. e de F., nella ammessa circostanza sori di legge.

636 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione

Nullità del trust rilevata d’ufficio


in Cassazione
I soci di una S.r.l. i quali abbiano istituito un trust autodichiarato avente ad oggetto le loro quote
contestualmente alla messa in liquidazione di tale società, successivamente cancellata, sono legittimati
passivi nel giudizio ex art. 2495, comma 2, c.c. sia quali soci che nella qualità di trustee. È nullo il trust
autodichiarato i cui disponenti - trustee siano anche beneficiari, in quanto tale coincidenza soggettiva fa
sì che la proprietà del trustee in nulla differisca dalla proprietà piena. La relativa nullità è rilevabile
d’ufficio dal giudice.

■ Corte di cassazione, V. Nobile, Pres., F. Garri, Rel. Cons., 19 maggio 2017, n. 12718
- [S.A. C.F., M.F. C.F. (Avv. G. Balossi) c. V.S., C.F. (Avv.ti A. Spinoso,
M. Grattarola)]

TESTO DELLA SENTENZA (1)


C. e S.F.). Nell’escludere, poi, che il trust fosse un soggetto
giuridico autonomamente evocabile in giudizio, la Corte di
merito ha ritenuto che correttamente erano stati convenuti
FATTI DI CAUSA
i due soci della società cancellata, evidenziando che il
conferimento delle quote sociali nel Trust T. era inefficace
1. La Corte di Appello di Torino ha parzialmente
rispetto alla posizione creditoria della signora V. poiché era
riformato la sentenza del Tribunale di Alessandria ed ha
avvenuto in violazione dell’art. 2740 c.c.
ridotto la somma dovuta a V.S. a titolo di indennità di
5. Inoltre il giudice di appello ha accertato che in data
mancato preavviso ad euro 6.076,08.
10 luglio 2009, prima della cancellazione della società, era
2. La Corte territoriale, per quanto qui ancora interessa,
stato costituito un trust liquidatorio della S. e S. S.r.l. in
ha confermato la sentenza nella parte in cui era stata
liquidazione - i cui beneficiari erano la massa dei creditori
ritenuta sussistente la legittimazione passiva, ai sensi del-
della società e coloro i quali, pur al momento non cono-
l’art. 2495 c.c., di S.A. e M.F. già soci della S. & S. S.r.l.,
sciuti, “assumano la qualità di creditori e siano muniti di un
posta in liquidazione sin dal 26.6.2009, sulle domande
titolo valido ed efficace” - al quale era stato trasferito, senza
azionate da V.S.
corrispettivo, l’intero patrimonio attivo e passivo, secondo i
3. I giudici di secondo grado nel ricostruire i fatti, hanno
valori contabili dei suoi elementi componenti, al fine di
accertato che la S. e S. S.r.l. era stata posta in liquidazione
provvedere ad una ordinata ed efficace liquidazione. A parte
volontaria il 26.6.2009 e cancellata dal registro delle
ogni considerazione relativa alla mancata soddisfazione del
imprese in data 16 luglio 2009.
credito della V. in tale contesto, la Corte di Appello ha
4. Hanno poi constatato che le quote dei soci S. e M.
sottolineato che proprio da tale conferimento si poteva
(pari al 75% del capitale sociale) erano state conferite,
desumere l’esistenza di un patrimonio attivo della società
sempre il 26 giugno 2009, nel Trust T., in pari data costi-
e la conseguente validità della pretesa azionata nei confronti
tuito, avente quale scopo la segregazione dei beni per assi-
dei due soci ai sensi dell’art. 2495 c.c.
curare ai due disponenti, primi trustee e beneficiari (S.A. e
M.F.) “il soddisfacimento dei propri bisogni ed esigenze ed .....................................................
Nota:
assicurarsi il mantenimento dell’attuale tenore e qualità di
vita, la cura e l’assistenza, personale e medica, sicché in (1) La rilevabilità ex officio della nullità di un trust è stata affermata anche da
Trib. Monza, 13 aprile 2015, in questa Rivista, 2016, pag. 58, che ha ritenuto
nessun caso potranno soggiornare in istituti di assistenza nullo un trust autodichiarato il cui effettivo piano causale veniva di fatto a
comunque denominati” (beneficiari anche i due figli coincidere con la mera segregazione dei beni in danno dei creditori.

Novembre 2017 637


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

6. Per la cassazione della sentenza ricorrono S.A. e M.F. 13. Va premesso che per effetto del principio della
ed articolano un unico motivo cui resiste con controricorso cosiddetta “perpetuatio” dell’ufficio di difensore (di cui è
V.S. che ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. espressione l’art. 85 c.p.c.), nell’ambito del giudizio di cas-
Il difensore dei ricorrenti ha comunicato di aver sazione (oltretutto caratterizzato da uno svolgimento per
rinunciato al mandato con nota comunicata ai suoi impulso d’ufficio), non spiega efficacia la sopravvenuta
assistiti in data 22/27.4.2016. rinuncia che il difensore del ricorrente abbia comunicato
alla Corte prima dell’udienza di discussione già fissata (cfr. in
termini Cass. 09/07/2009 n. 16121 e già Cass. 28/05/2003
RAGIONI DELLA DECISIONE n. 8526 e Cass. 02/03/2000 n. 2309).
14. Quanto ai motivi di ricorso ritiene il collegio
7. Con l’unico articolato motivo di ricorso è denun- che non sussista la denunciata violazione dell’art. 112
ciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2495 cod. c.p.c., né la lamentata errata applicazione dell’art. 2495
civ. e dell’art. 112 c.p.c. c.c., comma 2.
8. Rammentano i ricorrenti di essere stati convenuti in 15. Occorre premettere che il giudice di appello era
giudizio dalla V., con ricorso depositato il 2 agosto 2011, a stato investito dagli odierni ricorrenti della valutazione
norma dell’art. 2495 c.c., comma 2, nella loro qualità di soci della sussistenza della legittimazione passiva degli stessi
della S.r.l. S. & S. posta in liquidazione il 26 giugno 2009 e sul rilievo che, per effetto del conferimento da parte loro
cancellata il successivo 16 luglio 2009 e che, erroneamente nel Trust T. delle quote sociali, soci della S. & S. S.r.l. in
la Corte territoriale, nel pronunciare sull’eccezione di liquidazione al momento della cessazione erano il suddetto
carenza di legittimazione passiva reiterata in appello, trust oltre che la Presidium BV (società straniera titolare di
avrebbe d’ufficio indagato la diversa e mai sollevata que- una quota pari al 25% del capitale). Pertanto, non avendo
stione della soggettività del trust così incorrendo nella riscosso alcunché dalla liquidazione, questi non potevano
denunciata violazione dell’art. 112 c.p.c., anche laddove essere chiamati a rispondere personalmente, ai sensi del
ne aveva dichiarato l’inefficacia nei confronti della V. senza secondo comma della citata disposizione, né ai sensi dell’art.
che mai alcuna domanda fosse stata da quest’ultima avan- 2394 c.c., considerato che nel ricorso introduttivo del giu-
zata in tal senso. dizio non era denunciata una loro responsabilità quali
9. Con riguardo poi alla denunciata errata applicazione amministratori della società.
dell’art. 2495 c.c., comma 2, sostengono i ricorrenti che la 16. Appare in proposito utile rammentare che il trust
Corte territoriale non avrebbe considerato che la signora non costituisce un soggetto a sé stante, ma un insieme di
V. non aveva alcun titolo nei confronti della società al beni e rapporti con effetto di segregazione patrimoniale.
momento della sua cancellazione e, dunque, ancor più, Secondo l’art. 2 della Convenzione dell’Aja del 1 luglio
non era creditrice dei signori S. e M. - la cui responsabilità 1985, relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro
era per legge tracciata da quanto percepito in base al bilancio riconoscimento, resa esecutiva in Italia con Legge 16 otto-
finale di liquidazione - i quali tuttavia non erano più soci al bre 1989, n. 364, “per trust s’intendono i rapporti giuridici
momento della cessazione e dunque non avevano percepito istituiti da una persona, il disponente - con atto tra vivi o
alcunché dalla liquidazione. mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il
10. Aggiungono ancora che, ad ulteriore conferma controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o
dell’errata applicazione dell’art. 2495 c.c., i giudici di per un fine determinato. Il trust è caratterizzato dai seguenti
appello non avrebbero considerato che la V. non si era elementi: a. i beni in trust costituiscono una massa distinta e
potuta avvantaggiare del trust liquidatorio, costituito non sono parte del patrimonio del trustee; b. i beni in trust
dalla società in liquidazione, poiché al momento della sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del
cessazione della S. & S. non aveva alcun titolo da opporre trustee; c. il trustee è investito del potere e onerato dell’ob-
ma solo una mera pretesa poi azionata in giudizio con il bligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o
ricorso introduttivo del 2 agosto 2011. disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e
11. Sottolineano che la Corte di Appello non avrebbe secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Il fatto che il
accertato alcuna colpa in capo agli esponenti precisando disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee
che, ai sensi dell’art. 2495 c.c., comma 2, solo il liquidatore abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessa-
della società, nello specifico S.A., avrebbe potuto a tale riamente incompatibile con l’esistenza di un trust.”.
titolo rispondere personalmente del mancato pagamento. 17. In sostanza il trust non è un soggetto giuridico
12. Il ricorso è infondato. dotato di una propria personalità ed il trustee è l’unico

638 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

soggetto di riferimento nei rapporti con i terzi, non quale 22. Con riguardo all’accertamento della sussistenza di
“legale rappresentante” di un soggetto (che non esiste), ma una responsabilità dei soci e trustee nei termini previsti
come soggetto che dispone del diritto. L’effetto proprio del dall’art. 2495 c.c., comma 2, che come è noto nel discipli-
trust validamente costituito non è dunque quello di dar vita nare la cancellazione della società, prevede che “Ferma
ad un nuovo soggetto, ma unicamente di istituire un patri- restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i
monio destinato al fine prestabilito (cfr. tra le altre Cass. creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro
18/12/2015 n. 25478, Cass. 09/05/2014 n. 10105 ed anche crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle
Cass. 22/12/2011 n. 28363). somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liqui-
18. Nel confrontarsi con il delicato problema della dazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato paga-
legittimazione in caso di trust questa Corte ha affermato mento è dipeso da colpa di questi. (...)” appare utile
che stante la carenza di soggettività dello stesso l’unico rammentare che questa Corte ha affermato che l’effetto
soggetto di riferimento nei rapporti con i terzi è il trustee estintivo conseguente alla cancellazione si produce anche
che però non è un legale rappresentante ma colui che in presenza di debiti insoddisfatti o di rapporti non definiti, e
dispone del diritto (cfr. Cass. n. 28363/2011 cit. ed altre determina l’insorgenza di una conseguente comunione fra i
successive). soci in ordine ai beni residuati dalla liquidazione, o soprav-
19. In linea con tale ricostruzione, allora, la Corte di venuti alla cancellazione. Allo stesso tempo si realizza una
merito ha accertato che il S. e la M., già soci, disponenti del successione dei soci medesimi ai fini dell’esercizio, “nei
Trust T. e primi trustee dello stesso, correttamente sono stati limiti e alle condizioni stabilite”, delle azioni dei creditori
evocati in giudizio sia nella qualità di trustee che quali soci insoddisfatti (cfr. Cass. 17.4.2013 n. 9234, Cass. 3 novembre
maggioritari della società. Orbene, nel contestare la deci- 2011, n. 22862 e più recentemente Cass. 22/07/2016,
sione di appello evidenziando che erroneamente la Corte, n. 15218).
confermando la sentenza di primo grado, avrebbe ritenuto 23. In particolare con la più recente delle sentenze
che gli stessi erano stati convenuti anche come trustee, i (Cass. n. 15218 del 2016 cit.) si è rammentato che qualora
ricorrenti hanno omesso di riprodurre nelle parti a tal fine all’estinzione della società, di persone o di capitali, conse-
rilevanti il tenore delle difese articolate in primo grado guente alla cancellazione dal registro delle imprese, non
incorrendo così in una genericità della censura non sanabile corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente
a mezzo dell’esame diretto degli atti, attesa la natura della capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo
doglianza proposta (cfr. recentemente Cass. 08/06/2016 successorio, in virtù del quale l’obbligazione della società
n. 11738). non si estingue, restando così sacrificato ingiustamente il
20. Quanto all’accertamento da parte della Corte ter- diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne
ritoriale della responsabilità degli odierni ricorrenti per rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della
l’obbligazione azionata va osservato che la sentenza ha liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente
accertato che si era verificata una coincidenza personale societate, fossero limitatamente o illimitatamente responsa-
tra i soci disponenti, i trustee ed i primi beneficiari del Trust bili per i debiti sociali. L’art. 2495 c.c., comma 2, (ripren-
T. (solo in via residuale beneficiari erano anche i due figli dendo, peraltro, quanto già stabiliva in proposito il
degli odierni ricorrenti). Ed infatti i signori S. e M. già soci previdente art. 2456, comma 2) stabilisce infatti, a tal
della società in liquidazione erano coloro che avevano riguardo, che i creditori possono agire nei confronti dei
conferito nel Trust T. le loro quote della società per vinco- soci della dissolta società di capitali sino alla concorrenza
larle insieme ad altri beni al fine di assicurare a loro stessi di quanto questi ultimi abbiano riscosso in base al bilancio
“il soddisfacimento dei propri bisogni ed esigenze ed finale di liquidazione. È prevista, inoltre, anche la possibilità
assicurarsi il mantenimento dell’attuale tenore e qualità di di agire (deve intendersi, però, per risarcimento dei danni)
vita, la cura e l’assistenza, personale e medica, sicché in nei confronti del liquidatore, se il mancato pagamento del
nessun caso potranno soggiornare in istituti di assistenza debito sociale è dipeso da colpa di costui. La ratio della
comunque denominati”. norma citata, palesemente risiede nell’intento d’impedire
21. La Corte di appello ha quindi accertato che il che la società debitrice possa, con un proprio comporta-
conferimento nel Trust T. delle quote maggioritarie dei mento unilaterale, che sfugge al controllo del creditore,
due soci si poneva in contrasto con l’obbligo della società espropriare quest’ultimo del suo diritto. Ma questo risultato
di conservazione della garanzia patrimoniale per i creditori e si realizza appieno solo se si riconosce che i debiti non
per tale aspetto il giudice di appello ne ha dichiarato “l’inef- liquidati della società estinta si trasferiscono in capo ai
ficacia per quanto di ragione”. soci, salvo i limiti di responsabilità nella medesima norma

Novembre 2017 639


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

indicati. “Il dissolversi della struttura organizzativa su cui Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, resa esecutiva in
riposa la soggettività giuridica dell’ente collettivo fa natu- Italia con Legge 16 ottobre 1989, n. 364, entrata in vigore il
ralmente emergere il sostrato personale che, in qualche 1 gennaio 1992, reca una integrale coincidenza tra i tre
misura, ne è comunque alla base e rende perciò del tutto soggetti che sono parte di un trust.
plausibile la ricostruzione del fenomeno in termini succes- 27. Al riguardo va rammentato che i tre centri di
sori. Autorevole dottrina ha infatti affermato che la respon- imputazione (disponente, trustee e beneficiario) non pos-
sabilità dei soci trova giustificazione nel ‘carattere sono coincidere. Il trust, infatti, postula in capo al trustee
strumentale del soggetto società: venuto meno questo, i una proprietà limitata nel suo esercizio in funzione della
soci sono gli effettivi titolari dei debiti sociali nei limiti realizzazione del programma stabilito dal disponente del
della responsabilità che essi avevano secondo il tipo di trust nell’atto istitutivo a vantaggio del o dei beneficiari.
rapporto sociale prescelto’” (Cfr. Cass. ult. cit.). Se tutte tali figure coincidono, la proprietà del trustee in
24. Le Sezioni Unite di questa Corte, investite della nulla differisce dalla proprietà piena e il trust, pertanto, è
questione di massima di particolare importanza consi- nullo con la conseguenza che tale nullità, ove pure non
stente nell’individuare la sorte dei rapporti processuali eccepita dalla parte che vi abbia interesse e non rilevata nei
pendenti nel momento in cui una società venga cancellata precedenti gradi (e nella specie se ne dubita poiché si può
dal registro delle imprese, con la sentenza del 12/03/2013 ritenere che la Corte di appello abbia solo impropriamente
n. 6070, avevano rimarcato come il successore che fatto riferimento alla “l’inefficacia” del trust), può comun-
risponde solo intra vires dei debiti trasmessigli e non cessi que essere d’ufficio rilevata nel giudizio di cassazione (cfr.
per questo di essere un successore precisando che “se il Cass. S.U. 12/12/2014 n. 26242) e, per le ragioni esposte,
suaccennato limite di responsabilità dovesse rendere evi- deve essere in concreto accertata.
dente l’inutilità per il creditore di far valere le proprie 28. All’accertata nullità del Trust T. segue che, anche a
ragioni nei confronti del socio, ciò si rifletterebbe sul prescindere dal conferimento nel trust liquidatorio desti-
requisito dell’interesse ad agire”. L’interpretazione ricor- nato a soddisfare i creditori della società dei beni risultanti
data è stata poi recentemente avallata dalla Corte costi- dal bilancio finale, comunque il valore nominale delle quote
tuzionale, con l’ordinanza del 10/02/2016 n. 53, che, nel era rimasto nella disponibilità dei soci che perciò solo sono
dichiarare la manifesta inammissibilità della questione di stati correttamente ritenuti responsabili ai sensi dell’art.
legittimità costituzionale dell’art. 2495 c.c., comma 2, 2495 c.p.c., comma 2.
sollevata con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. e art. 117 29. In conclusione il ricorso deve essere rigettato e le
Cost., comma 1, ha rilevato il mancato esperimento da spese, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico dei
parte del giudice rimettente “del pur doveroso tentativo di soccombenti che, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art.
dare una interpretazione costituzionalmente conforme 13, comma 1-quater, sono tenuti al versamento dell’ulteriore
della norma censurata, nonostante gli approdi ermeneutici importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto
in tal senso delle Sezioni Unite della Corte di cassazione per il ricorso.
(sentenze 22 febbraio 2010, n. 4060, n. 4061 e n. 4062;
nonché le sentenze 12 marzo 2013, n. 6070, n. 6071 e P.Q.M.
n. 6072)”.
25. Fatte queste doverose premesse di carattere gene- La Corte, rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti al
rale va rilevato che, nello specifico, occorre verificare se ed pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si
in che termini incida l’esistenza dei due trust sulla respon- liquidano in euro 5.000,00 per compensi professionali,
sabilità degli odierni ricorrenti. euro 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie ed accessori
26. Quanto al primo dei due trust, quello nel quale i due dovuti per legge.
disponenti (S. e M.) contestualmente all’avvio della liqui- Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma
dazione della società hanno conferito le loro quote, nomi- 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il
nando loro stessi trustee e nel contempo primi beneficiari, versamento da parte dei ricorrenti dell’ulteriore importo a
appare radicalmente nullo perché con abuso dello stru- titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il
mento contrattuale ed in violazione dell’art. 2 della ricorso a norma del citato D.P.R., art. 13 comma 1-bis.

640 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione

Giurisdizione in materia fallimentare


Posto che, ai sensi degli artt. 3 e 25 del Reg. CE 1346/2000, i giudici dello Stato membro nel cui territorio
sia stata avviata una procedura d’insolvenza hanno giurisdizione anche sui convenuti aventi sede o
domicilio in un altro Stato membro qualora l’azione contro di essi proposta sia qualificabile come
direttamente derivante dalla procedura d’insolvenza e ad essa strettamente connessa, sussiste la
giurisdizione italiana in ordine all’azione revocatoria fallimentare esperita dal curatore di un fallimento
dichiarato in Italia avverso il conferimento di una società portoghese in un trust il cui trustee ha sede a
Malta, in quanto tale azione si qualifica come direttamente derivante da una procedura d’insolvenza e ad
essa strettamente connessa.

■ Corte di cassazione, G. Amoroso, Pres., F. Tirelli, Rel., 26 aprile 2017, n. 10233 -


[Fallimento Deiulemar (Avv.ti M. Ceravolo, L. Persico) c. Bank of Valletta (Avv. C.
Consolo, M. Malvestio, A. Lillo, G. Fauceglia) e c. UBS Fiduciaria S.p.A. (Avv.ti F.
Sciaudone, D. Contini)]

TESTO DELLA SENTENZA (1) La Bank of Valletta si è costituita eccependo il


difetto di giurisdizione del giudice italiano e con dichia-
PREMESSO IN FATTO razione a verbale di udienza del 28/10/2015, il falli-
mento attore ha formulato la seguente ulteriore e
Con tre atti recanti la data del 16/12/2009, L.G., B.L., I. testuale domanda: “Condannarsi Bank of Valletta plc
M. e L.M.L. hanno stipulato con Bank of Valletta (iscritta al risarcimento del danno subito e subendo dal falli-
nel registro delle imprese di (omissis)) tre trusts costituiti da mento per effetto dell’omessa esecuzione dell’ordine di
un primo atto di dotazione di euro 30.000,00 e dalla suc- acquisizione L. Fall., ex art. 25 (emesso) dal giudice
cessiva intestazione alla banca delle quote rappresentanti la delegato e avente ad oggetto le quote della Società
totalità del capitale sociale della Taggia LXII Consultadoria Taggia, e comunque per la mancata restituzione alla
e Servicos, avente sede a (omissis). curatela delle quote della società stessa e dell’intero
Con sentenza n. 24 del 10/3/2013, il Tribunale di Torre patrimonio segregato nei tre trusts, in misura da quan-
Annunziata ha dichiarato il fallimento della società di fatto tificarsi secondo le risultanze di causa o in subordine in
composta, fra gli altri, dai predetti L.G., B.L., I.M. e L.M.L. via equitativa”. Dopo alcuni rinvii per integrazione del
Con atto di citazione notificato il 28/11/2014 alla contraddittorio, il Tribunale adito ha fissato l’udienza
Bank of Valletta ed alla spa UBS Finanziaria (che da del 13/9/2016 per la precisazione delle conclusioni.
una informativa dell’Agenzia delle entrate risultava aver Con ricorso notificato il 5/9/2016 il fallimento ha
avuto l’intestazione di una parte delle quote della Taggia proposto allora regolamento di giurisdizione.
precedentemente al passaggio delle stesse alla Bank of La Bank of Valletta e la UBS Fiduciaria hanno depo-
Valletta), il curatore del fallimento ha promosso l’azione sitato controricorso e presentate successivamente memorie,
di cui alla L. Fall., art. 66, chiedendo alla Sezione il regolamento è stato deciso all’udienza camerale dell’11/4/
Fallimentare del Tribunale di Torre Annunziata di 2017.
voler dichiarare l’inefficacia nei confronti della massa
.....................................................
dei creditori degli atti di conferimento in trust, condan- Nota:
nando la banca trustee al pagamento del relativo con-
(1) Questa sentenza sarà commentata da Gianluca Contaldi in un prossimo
trovalore da determinarsi in esito alle risultanze di numero della Rivista.
causa. Non risultano precedenti editi.

Novembre 2017 641


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

OSSERVA IN DIRITTO dello Stato membro nel cui territorio sia stata avviata
una procedura d’insolvenza hanno giurisdizione anche
Premesso che la domanda proposta dal fallimento alla sui convenuti aventi sede o domicilio in un altro Stato
udienza del 28/10/2015 integra una subordinata di cui non membro qualora l’azione contro di essi proposta sia
deve tenersi conto ai fini della determinazione della giuri- qualificabile come direttamente derivante dalla proce-
sdizione (C. Cass. 2008/9745 e 2012/2926), osserva quanto dura d’insolvenza e ad essa strettamente connessa (v., in
alla principale il Collegio che il ricorrente ha concluso per particolare, le sentenze in cause 133/78, 339/07, 213/10,
l’affermazione della giurisdizione del giudice italiano innan- 157/13 e 295/13).
zitutto in ragione della riconducibilità dell’azione revoca- A questo proposito, ha però chiarito la Corte che per
toria di cui alla L. Fall., art. 66, nell’ambito di applicazione qualificare come sopra un’azione non basta che la stessa
del Regolamento CE n. 1346/2000. venga esercitata nell’ambito di una procedura d’insolvenza,
La UBS ha dichiarato di condividere la tesi del falli- occorrendo anche - e soprattutto - che la stessa si fondi su
mento, mentre la Bank of Valletta l’ha contestata, soste- disposizioni in deroga alle norme generali del diritto
nendo la necessità di fare riferimento al Regolamento CE n. comune.
44/2001 (applicabile ratione temporis) e la conseguente sus- Non si deve cioè trattare di una normale azione che
sistenza della giurisdizione del giudice di Malta, nel cui venga occasionalmente esercitata dal curatore solo perché il
territorio si trovava la sua sede ed il domicilio dei trusts. titolare della stessa è nel frattempo fallito (sentenza in causa
Ciò posto, giova rammentare che il problema della 157/13), ma di un’azione che pur se proponibile anche in
materia cui ascrivere l’actio pauliana è già stato affrontato assenza di una procedura d’insolvenza, tragga da essa titolo e
da queste Sezioni Unite che con sentenza n. 6899/2003 sia dunque fondata su norma costituente deroga alle comuni
l’hanno risolto nel senso della sua sussumibilità nell’area regole del diritto civile e commerciale (v. par. 22 della
“civile e commerciale” e, per l’effetto, dell’applicabilità - a sentenza in causa 295/13).
seconda dei casi - della Convenzione di Bruxelles (richia- Nel caso di specie, il curatore ha agito nella qualità di
mata dalla Legge n. 218 del 1995, art. 3, comma 2) ovvero organo della procedura non in sostituzione dei falliti, ma
del Reg. CE 44/2001 e, più in particolare, della disposizione “contro” di essi, al fine di recuperare beni asseritamente
(comune ad entrambi) di cui all’art. 5, n. 1, secondo la quale costituiti in trust con la consapevolezza di arrecare pregiu-
il soggetto domiciliato nel territorio di uno Stato membro dizio alle ragioni dei creditori.
può essere convenuto in un altro Stato membro davanti al L’azione da lui proposta è prevista espressamente dal-
giudice del luogo in cui l’obbligazione è stata o deve essere l’art. 66 della Legge fallimentare.
eseguita. La sua legittimazione non deriva, quindi, da un’appli-
Tale precedente non è, tuttavia, risolutivo ai fini del cazione coordinata delle norme di diritto comune, ma da
presente regolamento perché in quel caso si trattava di una disposizione specifica, destinata esclusivamente a lui per
revocatoria ordinaria proposta dal creditore in assenza di il caso d’insolvenza.
una procedura d’insolvenza, mentre nella vicenda di cui si Il fatto che la stessa postuli gli stessi presupposti di
discute l’azione è stata proposta dal curatore del fallimento quella prevista dall’art. 2901 cc e l’esperibilità di quest’ul-
delle persone che avevano costituito i trusts. tima anche in assenza di una procedura concorsuale non
Il ricorrente - e con esso la UBS - ha sostenuto che tale sono di per sé, neppure in via generale ed astratta, circo-
circostanza varrebbe ad attribuirle la qualifica di azione stanze decisive per escludere la possibilità di riguardare
direttamente derivante da una procedura d’insolvenza e quella di cui alla L. Fall., art. 66, come un’azione diretta-
ad essa strettamente connessa. mente derivante dal fallimento (v. par. 24 della sentenza in
La Bank of Valletta ha sostenuto invece il contrario, causa 295/13).
sostenendo che anche se proposta dal curatore, si tratte- In concreto, poi, le due azioni, pur generando da una
rebbe pur sempre dell’ordinaria azione di cui all’art. 2901 c. comune matrice, presentano delle non trascurabili diffe-
c., accordata in via generale a tutti i creditori e da essi renze, innanzitutto perché quella di cui all’art. 2901 c.c., può
esperibile indipendentemente dall’esistenza di un vero e essere liberamente esercitata dal creditore, che agisce nel
proprio stato di crisi finanziaria. suo esclusivo interesse e beneficio, nel senso che l’eventuale
Così riassunte le rispettive posizioni delle parti, accoglimento dell’azione giova soltanto a lui.
giova rammentare che la Corte di Giustizia UE si è Il curatore è invece tenuto ad attivarsi.
occupata più volte dell’argomento, stabilendo che in Egli agisce nell’interesse della massa e l’accoglimento
base agli artt. 3 e 25 del Reg. CE n. 1346/2000, i giudici della domanda giova a tutti i creditori.

642 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

L’esperimento vittorioso dell’azione di cui all’art. 2901 unicamente di vedere se ai fini della competenza interna-
c.c., consente unicamente al creditore di procedere succes- zionale l’azione di cui all’art. 66 esibisca o meno delle
sivamente all’esecuzione. L’accoglimento dell’azione di cui particolarità sufficientemente significative.
alla L. Fall., art. 66, ha invece un effetto sostanzialmente E la risposta al quesito non può essere che positiva ove si
recuperatorio dei beni. consideri che come in precedenza esposto, le due azioni,
Il giudice competente a conoscere della domanda ex fermi restando i loro indubbi tratti comuni, presentano però
art. 2901 c.c., è quello individuato dagli ordinari criteri di delle altrettanto indubbie differenze che sebbene non fon-
collegamento. damentali ai fini del giudizio definito da C. Cass. 2008/
In deroga a quanto sopra, la domanda di cui alla L. Fall., 29420, appaiono invece decisive ai fini della risposta da dare
art. 66, si propone invece al Tribunale fallimentare, all’e- al presente regolamento.
vidente fine di aumentare la rapidità e l’efficacia della Non varrebbe, d’altronde, replicare che quella sopra
procedura mediante la concentrazione della causa presso indicata rappresenterebbe soltanto una delle due possibili
il giudice che avendo tutti gli atti e la conoscenza dell’intera letture per cui, nel dubbio, dovrebbe seguirsi l’altra propu-
vicenda, si trova verosimilmente nelle condizioni di poter gnata dalla Bank of Valletta, dato che secondo i principi
pronunciare in maniera più adeguata degli altri. affermati dalla CGUE, a fronte di due interpretazioni alter-
L’azione di cui all’art. 2901 cc è soggetta al solo limite native bisogna privilegiare quella che amplia l’accezione di
della prescrizione quinquennale, mentre quella di cui alla L. materia “civile e commerciale” di cui al Reg. CE 44/2001 e
Fall., art. 66, anche alla decadenza di tre anni dalla dichia- non quella che allarga il campo di applicazione del Reg. CE
razione di fallimento (art. 69-bis). 1346/2000 (v. sentt. in C-292/08 e 157/13, par. 22).
L’esercizio dell’azione di cui all’art. 2901 c.c., da parte Per le considerazioni sopra esposte, infatti, la lettura
di uno dei creditori non preclude agli altri d’intervenire nel indicata dal Collegio risulta l’unica consentita dalla legge
giudizio o di proporre altre analoghe azioni. nazionale e comunitaria e può essere, pertanto, predicata
L’esercizio dell’azione di cui alla L. Fall., art. 66, impe- senza necessità di procedere al rinvio pregiudiziale richiesto
disce, invece, la proposizione di autonome iniziative da dalla Bank of Valletta.
parte dei creditori, che non sono legittimati neppure ad Come infatti più volte ricordato da questa Corte (v., fra
intervenire od a permanere nel giudizio avviato o proseguito le ultime, 2016/6230, 2013/20701), il rinvio pregiudiziale
dal curatore (C. Cass. SU 2008/29420). non costituisce un meccanismo automaticamente attivabile
In ragione di tutto quanto sopra, ritiene il Collegio di a semplice richiesta delle parti, spettando pur sempre al
poter affermare che la revocatoria ordinaria proposta dal giudice di valutarne la necessità che, come già detto, nel
curatore si connota di caratteristiche tali da giustificarne la caso di specie va esclusa, essendosi in presenza di un acte
qualifica di azione direttamente derivante da una procedura claire in ragione dell’evidenza dell’interpretazione anche
d’insolvenza e ad essa strettamente connessa. alla luce delle precedenti, sia pur non specifiche, pronunce
Simile conclusione non contrasta con quanto ritenuto della Corte sull’argomento (C. Cass. 2016/8472, 2016/6230,
dalla succitata C. Cass. SU 2008/29420, secondo la quale 2015/5514, 2013726924, 2012/4776).
l’azione revocatoria proposta dal curatore resta pur sempre Tenuto dunque conto di ciò e considerato che l’inqua-
“la medesima prevista dal Codice civile”, perché tale affer- drabilità nell’area del Reg. 1346/2000 esclude l’operatività
mazione dev’essere valutata con riferimento all’oggetto di del Reg. 44/2001, dev’essere affermata la giurisdizione del
quel giudizio e delle valutazioni ad esso relative, non sovrap- giudice italiano (...).
ponibili a quelle del caso di specie, in cui si tratta (Omissis)

Novembre 2017 643


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Tribunale di Lucca

Lesione di legittima e trust statunitense


È riducibile la disposizione testamentaria mediante la quale il de cuius lascia al coniuge, in qualità di
trustee, il proprio residuo patrimonio, pretermettendo le due figlie, a favore di ciascuna delle quali il trust
prevede esclusivamente il versamento di una esigua somma di denaro. Il conferimento dei beni in trust
non è inquadrabile nell’istituto della donazione e dunque non se ne può tenere conto in sede di riunione
fittizia.

■ Tribunale di Lucca, G.L.M. Giuntoli, Pres., G. Fabbrizzi, Giud., 19 aprile 2017 -


[L.A.G. (Avv. G. Girardi) c. M.P.A.G. (Avv. M. Siviero), ed altri]

TESTO DELLA SENTENZA (1) Radicatosi il contraddittorio, si costituiva in giudizio la


convenuta M.P.A.G. chiedendo, in via pregiudiziale, la
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO sospensione del processo sul presupposto che tra le parti
in causa era stata proposta analoga domanda presso la Corte
L.A.G. conveniva in giudizio M.P.A.G., A.G., J. E M., d’Appello distrettuale dello Stato della Florida, la quale era
R.S., quale esercente la responsabilità genitoriale sui figli stata rigettata con provvedimento non definitivo emesso in
minori F.S. e M.S., D.M. e P.F., deducendo che in data data 7.06.2012.
21.05.2011 era deceduto negli Stati Uniti d’America suo Nel merito contestava di essere stata istituita unico
padre A.G., nato a F. di B. in data (...), il quale nel 2002 erede del de cuius, rilevando che quest’ultimo aveva in realtà
aveva istituito un trust nominando la moglie M.P.A.G. devoluto i beni relitti al trust, di cui la moglie era soltanto
amministratore dei suoi beni, ed aveva altresì disposto dei l’amministratrice. In denegata ipotesi di accoglimento della
propri beni con testamento datato 10.03.2010, lasciando domanda attrice, eccepiva di avere sostenuto, in qualità di
alla moglie “tutto il restante patrimonio per ‘essere ammi- amministratrice del trust, spese per la presentazione della
nistrato come parte del trust’”; testamento fatto pubblicare dichiarazione di successione, da imputarsi ai fini del calcolo
da quest’ultima presso il Consolato italiano di Miami in data della quota di legittima unitamente ad eventuali donazioni
6.06.2011. effettuate in vita dal de cuius in favore dell’attrice.
Allegava inoltre che con tale testamento il padre aveva Concludeva pertanto chiedendo: in rito, la sospen-
di fatto pretermesso le figlie L.A.G. e A.G. (nel trust essendo sione del processo in attesa della definitività del provvedi-
previsa la sola distribuzione della somma di 1.000,00 dollari mento emesso dalla corte americana; nel merito, il rigetto
a ciascuna figlia); circostanza che trovava ulteriore con- della domanda attrice; in via subordinata, “stabilire l’entità
ferma nella dichiarazione di successione presentata da M.P. della quota di riserva asseritamente ritenuta lesa a favore
A.G. presso l’Agenzia delle entrate di Pietrasanta, nella dell’attrice, previa deduzione di ogni spesa sostenuta dalla
quale tra i beni ereditari figuravano soltanto gli immobili convenuta M. ... nonché le eventuali donazioni in vita
ubicati in Italia (e segnatamente nella Provincia di Lucca), effettuate dal de cuius a favore della figlia A.G.”.
mentre nessuna menzione veniva fatta delle figlie del de
cuius, quali eredi del medesimo. .....................................................
Nota:
Concludeva chiedendo che, previa ricostruzione ex art.
556 c.c. della massa ereditaria di tutti i beni appartenenti al (1) Questa sentenza sarà commentata da Sabina Deneb Puggioni nel
prossimo numero della Rivista.
defunto, venisse calcolata “la quota di cui il de cuius poteva Sul tema della lesione di legittima, v. Trib. Udine, 17 agosto 2015, n. 1148,
disporre” e venisse disposta “la riduzione delle disposizioni in questa Rivista, 2016, pag. 159, secondo cui il trust discrezionale non
garantisce all’erede legittimario quella quota certa e determinata del
testamentarie e/o delle disposizioni del trust”, assegnando “a patrimonio del de cuius inderogabilmente attribuitagli dal diritto italiano
ciascun erede la sua quota di riserva, salvo conguaglio”. e pertanto egli può agire in riduzione avverso il trustee.

Novembre 2017 645


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Si costituivano in giudizio anche le convenute A.G. e J. di locazione dei beni immobili, nonché la divisione dell’asse
E M., aderendo sostanzialmente alle domande attrici di ereditario.
impugnazione del testamento e del trust per lesione della Sulle conclusioni precisate in epigrafe in data
quota riservata agli eredi legittimari. 20.01.2017 la causa è stata rimessa al Collegio per la
Deducevano inoltre che: J. E M. non aveva mai rice- decisione, con assegnazione dei termini ai sensi dell’art.
vuto la somma di 15.000,00 dollari, che secondo le dispo- 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e
sizioni contenute nel trust le doveva essere versata; la delle memorie di replica.
convenuta M.P.A.G. non aveva eseguito la volontà del de
cuius di essere tumulato sopra la terra mediante realizzazione MOTIVI DELLA DECISIONE
di una cappella, cui aveva destinato la somma di 150.000,00
dollari, atteso che la medesima lo aveva fatto cremare. 1. In rito va innanzitutto rilevata d’ufficio l’inammissi-
Le convenute A.G. e J. E M. concludevano aderendo bilità delle domande riconvenzionali introdotte (peraltro
alla domanda attrice di riduzione delle disposizioni testa- non espressamente, con l’evidente scopo di rimanere “sot-
mentarie e del trust poiché lesive della quota riservata alle totraccia” dal punto di vista formale) dalle convenute A.G.
figlie eredi legittimarie, nonché alla domanda di assegna- e J. E M. nei confronti dell’altra convenuta M.P.A.G. -
zione “a ciascun erede della sua quota di riserva, salvo aventi ad oggetto la condanna di quest’ultima al pagamento
conguaglio”, con condanna della convenuta M.P.A.G. a del legato in favore di J.M., nonché al versamento della
restituire alle coeredi le porzioni immobiliari e mobiliari somma di $ 149.500,00 nella massa ereditaria in adempi-
eccedenti la sua quota e l’eventuale disponibile. Le mede- mento delle disposizioni del testatore relative alla sua tumu-
sime proponevano inoltre domande (riconvenzionali) nei lazione - atteso che la domanda riconvenzionale trasversale,
confronti della convenuta M.P.A.G. di condanna “a corri- sebbene non richieda, secondo l’orientamento maggiorita-
spondere alla Sig.ra J.M. le somme indicate dal de cuius in rio della giurisprudenza condiviso da questo Collegio, lo
favore di quest’ultima a titolo di legato” e di condanna spostamento d’udienza, comporta in ogni caso che sia con-
“all’adempimento delle disposizioni del testatore relative tenuta in una memoria di costituzione tempestivamente
alla tumulazione del de cuius e, in caso di impossibilità depositata ex art. 167 c.p.c. nel termine di venti giorni
all’adempimento, al conferimento alla massa ereditaria prima dell’udienza di comparizione.
della somma di $ 149,500 (euro 110.662,46), eventual- Nel caso di specie le predette convenute si sono costi-
mente recuperando tale somma dalla quota disponibile o tuite in giudizio mediante deposito di comparsa di costitu-
dalla legittima”. zione e risposta in data 6.02.2014, vale a dire un solo giorno
I convenuti R.S., quale esercente la responsabilità prima dell’udienza di comparizione fissata per il giorno
genitoriale sui figli minori F.S. e M.S., D.M. e P.F., seppur 7.02.2014, dal che discende che sono decadute dalla pro-
ritualmente citati, non si costituivano in giudizio, di talché posizione delle suddette domande riconvenzionali.
ne veniva dichiarata la contumacia. Per mera completezza espositiva va, comunque, osser-
Con memoria ex art. 183, comma 6 n. 1 c.p.c. l’attrice vato che la domanda di condanna della convenuta M. al
modificava parzialmente le proprie conclusioni, introdu- versamento della somma di $ 149.500,00 nella massa ere-
cendo nuova domanda avente ad oggetto la richiesta di ditaria in adempimento delle disposizioni del testatore rela-
esclusione della convenuta M.P.A.G. “dalla successione tive alla sua tumulazione, ancorché destituita di
in Italia per effetto della collazione rispetto ai beni avuti fondamento nel merito (non essendo stato provato che la
negli USA”, assegnando “l’asse ereditario in Italia del medesima abbia sottratto tale somma di denaro alla massa
defunto A.G. solo alle figlie L.A.G. e A.G. in ragione del ereditaria ed emergendo, semmai, che ha sostenuto spese
50% ciascuno salvo conguaglio”. funerarie per oltre 10.000,00 dollari), è inammissibile per
La causa veniva istruita con i documenti versati in atti e carenza di legittimazione attiva, in quanto J.M. non è erede
veniva disposta una consulenza tecnica d’ufficio volta ad legittimario (come dalla stessa implicitamente affermato),
accertare la consistenza ed il valore dei beni immobili mentre A.G. ha impugnato in toto il testamento ed il trust
ubicati in Italia all’attualità e al momento dell’apertura (chiedendone l’inapplicabilità e l’accertamento di invali-
della successione. dità ed illegittimità v. conclusioni formulate in comparsa di
In sede di precisazione delle conclusioni le convenute costituzione e all’udienza del 20.01.2017), donde tale
A.G. e J. E M. proponevano ulteriori domande (riconven- domanda principale si pone in contrasto insanabile con la
zionali), aventi ad oggetto la condanna della convenuta M. domanda riconvenzionale di adempimento delle disposi-
P.A.G. al rendiconto di quanto percepito a titolo di canoni zioni del trust.

646 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

2. Sempre in rito, va rilevata d’ufficio l’inammissibilità consulenza tecnica d’ufficio, che l’attrice non ha neppure
anche della domanda nuova avanzata dall’attrice nella chiesto, mentre la convenuta si è limitata a chiedere la
memoria ex art. 183, comma 6 n. 1 c.p.c., avente ad oggetto “stima del patrimonio complessivo italiano ed americano,
la richiesta di escludere la convenuta M.P.A.G. “dalla al fine di determinare le quote di spettanza di ciascuno degli
successione in Italia per effetto della collazione rispetto ai eredi”.
beni avuti negli USA”, assegnando “l’asse ereditario in Italia Al riguardo, al fine di far definitivamente chiarezza, è
del defunto A.G. solo alle figlie L.A.G. e A.G. in ragione del opportuno evidenziare che la determinazione delle quote di
50% ciascuno salvo conguaglio”. spettanza di ciascuno degli eredi legittimari consiste nel
Trattasi infatti, di una mutatio libelli e non di una procedere alle tre operazioni previste dall’art. 556 c.c.
consentita emendatio libelli, sia perché tale domanda non (vale a dire: formazione della massa dei beni relitti; detra-
scaturisce dalle difese ed eccezioni dedotte dalla convenuta zione dei debiti; riunione fittizia delle donazioni) e, quindi,
M., sia perché attraverso la stessa l’attrice tenta di introdurre non ha niente a che vedere con lo scioglimento della
surrettiziamente e tardivamente la domanda di scioglimento comunione.
della comunione ereditaria (tale essendo lo scopo di veder Va infine rilevato che la questione della eventuale
assegnati tutti i beni ubicati in Italia alle figlie del de cuius), divisione del patrimonio non è stata proposta neppure
la quale (come vedremo meglio infra) non è stata proposta dalla convenuta M., la quale, peraltro, non avrebbe neppure
nell’atto introduttivo e quindi non può far parte di questo potuto farlo, posto che, come risulta dagli atti di causa, si è
giudizio. costituita in data 29.01.2014, vale a dire soltanto nove
3. Nuovamente in rito, va rilevata d’ufficio l’inammis- giorni prima dell’udienza di comparizione fissata per il
sibilità anche delle domande nuove proposte dalle conve- giorno 7.02.2014, onde era decaduta dalla possibilità di
nute A.G. e J. E M. in sede di precisazione delle conclusioni, proporre domande riconvenzionali.
aventi ad oggetto la condanna (in via riconvenzionale) della La stessa argomentazione giuridica vale anche per la
convenuta M. al rendiconto di quanto percepito a titolo di convenuta A.G. la quale, se avesse proposto tale domanda
canoni di locazione dei beni immobili, nonché di divisione nella comparsa di costituzione e risposta anziché in sede di
dell’asse ereditario (rectius di scioglimento della comunione precisazione delle conclusioni, sarebbe stata in ogni caso
ereditaria), domanda quest’ultima implicitamente intro- dichiarata decaduta, trattandosi di domanda riconvenzio-
dotta attraverso le conclusioni in via istruttoria di “disporre nale (non avendola proposta l’attrice nell’atto introduttivo)
CTU al fine di calcolare le quote di spettanza delle eredi che comporta la costituzione ex art. 167 c.p.c. venti giorni
finalizzate alla divisione dell’asse”. prima dell’udienza di comparizione.
4. Prima di procedere all’esame nel merito della con- 5. Delineato l’oggetto del processo, prima di procedere
troversia, occorre preliminarmente evidenziare che il pre- all’esame del merito, occorre premettere che le “due deci-
sente giudizio ha ad oggetto solo ed esclusivamente le sioni del Tribunale delle Florida” (prodotte in atti dalla
domande di impugnazione del testamento e del trust e di convenuta M.) non fanno stato nel presente giudizio, tan-
riduzione delle relative disposizioni poiché lesive della tomeno sono preclusive dell’accertamento della lesione
quota riservata agli eredi legittimari, con espressa richiesta della legittima ad opera dell’impugnato testamento, consi-
di accertamento della massa ereditaria e di assegnazione a derato tra l’altro che dalle stesse non è dato neppure evin-
ciascun erede della quota di riserva. cersi quale fosse in concreto l’oggetto di quel processo, posto
Non è stata invece introdotta, da nessuna delle parti, che nelle relative traduzioni in italiano risulta generica-
domanda di scioglimento della comunione ereditaria, la mente indicato nella “revoca dell’omologazione del testa-
quale non può ritenersi implicitamente proposta con la mento”, istituto giuridico del tutto sconosciuto nel nostro
domanda di assegnazione a ciascun erede della quota di ordinamento.
riserva, salvo conguaglio, in quanto l’azione di riduzione e Ne discende, pertanto, che tali pronunce devono rite-
conseguente attribuzione della quota riservata per legge al nersi tamquam non essent ai fini del presente giudizio.
legittimario è domanda diversa ed autonoma rispetto a Ciò nondimeno il Tribunale deve preliminarmente
quella di scioglimento della comunione ereditaria. verificare se, in relazione alle domande proposte (di impu-
Del resto le eredi legittimarie nulla hanno chiesto o gnazione del testamento e del trust e di riduzione delle
argomentato in ordine a (o in funzione di) un possibile relative disposizioni per lesione della quota riservata ai
progetto divisionale (tale non essendo la tardiva richiesta legittimari), sussiste la giurisdizione del giudice italiano e,
attrice di assegnare tutti i beni ubicati in Italia alle figlie del in caso affermativo, deve inoltre accertare la legge nazionale
de cuius in parti uguali); né lo hanno fatto in sede di da applicare.

Novembre 2017 647


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

5.1. Quanto alla giurisdizione, deve affermarsi quella neppure per la parte costituente lesione delle aspettative del
italiana ai sensi dell’art. 50, lettere a) ed e) della Legge n. 218 legittimario, ma semplicemente ‘non è di ostacolo’ alla
del 1995, in quanto il de cuius era cittadino italiano al possibilità di applicare le disposizioni di diritto interno
momento della morte e la domanda concerne (anche) strumentali alla reintegrazione della quota riservata ai legit-
beni situati in Italia. timari; e ciò è tanto vero che, nel comma conclusivo, lo
5.2. Quanto alla normativa applicabile, dal combinato stesso art. 15 così si esprime: ‘qualora le disposizioni del
disposto degli artt. 19, comma 2 e 46 comma 1 della Legge n. precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento
218 del 1995 discende l’applicazione nel caso in esame della del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust
legge italiana in quanto, se la persona ha più cittadinanze (il con altri mezzi giuridici’”.
de cuius aveva riacquistato la cittadinanza italiana nel 1994, Tanto premesso, nel caso di specie il de cuius risulta
v. doc. 6 fascicolo attoreo) e tra di esse vi è quella italiana, avere disposto dei propri beni con testamento datato
questa prevale e, in caso di successione per causa di morte, 10.03.2010, lasciando il suo patrimonio residuo al trustee
questa è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui del Revocable Trust Agreement of A.G. datato 28.08.2002
eredità si tratta al momento della morte. “come rettificato e ripetuto nella stessa data delle ultime
Al riguardo va disattesa l’eccezione della convenuta volontà per essere amministrato come parte del trust” (v. art.
M., secondo la quale si applicherebbe, ai sensi del secondo 5 del testamento, doc. 4 fascicolo attoreo).
comma del succitato art. 46 Legge n. 218 del 1995, la legge Quanto al citato trust, risulta per tabulas che A.G.
americana poiché il de cuius ha designato la legge regolatrice nell’agosto 2002 aveva costituito negli Stati Uniti il Trust
della successione in quella dello Stato in cui risiedeva al Agreement of A.G. - poi rettificato in data 10.03.2010 -
momento della morte e ad essa non possono sottrarsi l’attrice all’interno del quale vi aveva fatto confluire tutti i suoi beni
e gli altri convenuti in quanto tutti residenti negli Stati mobili ed immobili presenti nel territorio americano, nomi-
Uniti d’America (le disposizioni italiane a tutela dei legit- nando sé stesso e la moglie amministratori.
timari applicandosi solo se questi sono residenti in Italia). Ebbene, poiché il de cuius ha disposto con testamento
Si rileva, infatti, che dalle disposizioni testamentarie che tutti i suoi beni relitti (vale a dire quelli presenti in Italia
non emerge che il de cuius avesse sottoposto con dichiara- e negli Stati Uniti d’America) vadano al Trustee (M.P.A.
zione espressa (come richiesto dall’art. 46, comma 2 della G.), ne discende che le figlie L.A.G. e A.G., in favore delle
Legge n. 218 del 1995) l’intera successione alla legge dello quali nel trust è stato previsto il versamento a ciascuna della
Stato in cui risiedeva (rectius dello Stato della Florida), dal sola somma di $ 1.000,00, devono considerarsi eredi legitti-
che discende che, nel caso in esame, si applica esclusiva- marie pretermesse.
mente la disposizione di cui al primo comma dell’art. 46. Le disposizioni del testamento e del trust devono,
6. Stabilito, pertanto, che si applicano le disposizioni quindi, essere ricondotte alla disciplina italiana in tema di
interne regolanti i diritti riservati ai legittimari in caso di diritti riservati ai legittimari in caso di successione.
successione, va osservato che nel nostro ordinamento il 7. Venendo all’esame della domanda di riduzione,
testamento può istituire un trust, purché non sia contrario occorre premettersi che non è contestato lo status giuridico
alle norme dettate in materia di successione necessaria e non di figlie del de cuius dell’attrice L.A.G. e della convenuta A.
sia contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al G., né quello di moglie del defunto della convenuta M.P.A.
buon costume. G., i quali risultano comunque documentati in atti (v. docc.
Al riguardo questo Tribunale ha già avuto modo di 7 e 14 fascicolo della convenuta M., che ha colmato la
esprimersi in passato con sentenza del 23.09.1997 (giudice lacuna probatoria sul punto dell’attrice e della convenuta
estensore dott. Terrusi), confermata dalla Corte d’Appello G. che, seppur tenute, non hanno prodotto in giudizio i
di Firenze, affermando che: nel diritto angloamericano la rispettivi certificati di nascita).
trasmissione ereditaria ha luogo ordinariamente tramite Ne discende che, ai sensi dell’art. 542, comma 2 c.c., a
l’interposizione di un fiduciario (personal representative) tra M.P.A.G. spetta una quota di legittima pari a 1/4 del
il de cuius e i beneficiari, con la particolarità che il fiduciario patrimonio relitto, mentre alle figlie L.A.G. ed A.G. spetta
è titolare dei beni relitti con poteri dispositivi fino alla la complessiva quota di 1/2 e, quindi, la quota di 1/4
estinzione delle passività; la ratio dell’art. 15 della Conven- ciascuna.
zione dell’Aja ratificata con Legge 16 ottobre 1989, n. 364 è Poiché il de cuius nel testamento ha disposto di tutti i
quella di far salva l’applicazione delle norme di diritto propri beni in favore del Trustee M.P.A.G. (che in adempi-
interno a tutela dei legittimari e cioè “che in simili casi il mento del trust è/sarebbe tenuta a corrispondere a ciascuna
trust non determina la nullità della scheda testamentaria, figlia del G. la sola somma di mille dollari americani), ne

648 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

consegue che L.A.G. ed A.G. sono state pretermesse, onde approssimativamente in euro 4.500.000,00, la quale non è
le disposizioni testamentarie richiamate devono essere stata specificatamente contestata dalla convenuta M.,
ridotte in modo da reintegrare le due eredi legittimarie essendosi limitata ad una generica contestazione che, ai
nella quota loro riservata, tenendo conto che la quota sensi dell’art. 115 c.p.c., non può assumere alcun rilievo.
disponibile è pari a 1/4 del patrimonio, con la quale il de Tanto premesso, sulla scorta della documentazione in
cuius ha legittimamente beneficiato il trustee. atti e della espletata CTU, l’attivo della massa ereditaria
Pertanto, riportando il tutto ad un denominatore deve ritenersi composto da:
comune, le disposizioni testamentarie di A.G. devono essere (1) diritti di piena proprietà sui beni presenti sul territorio
ridotte nel senso che: americano e confluiti nel trust indicati nella lista prodotta in
• a L.A.G., quale figlia erede legittimaria, spetta una quota atti dall’attrice (il cui valore di stima ammonta ad euro
di 1/4 del patrimonio relitto; 4.500.000,00);
• a A.G., quale figlia erede legittimario, spetta una quota (Omissis)
di 1/4 del patrimonio relitto; Conclusivamente il patrimonio attivo relitto dal de
• a M.P.A.G., erede testamentaria in qualità di trustee e cuius ha un valore attuale di complessivi euro
anch’essa legittimaria, spetta una quota di 1/4 (come quota 5.288.135,10 (fatte salve variazioni, non documentate,
di riserva), alla quale si aggiunge la quota disponibile di 1/4, dei saldi attivi dei conti correnti).
per un totale di 1/2. Il Tribunale ritiene, infatti, di recepire integralmente la
8. Stabilite le quote astratte spettanti agli eredi di A.G., valutazione di stima svolta dal CTU, in quanto eseguita sulla
deve procedersi alla ricognizione della consistenza della base di criteri condivisibili e incontestati dalle parti, a
massa ereditaria. seguito di accertamenti puntuali e completi.
Infatti, mentre le figlie del de cuius affermano che il 9. Ai fini della esatta determinazione della quota di
patrimonio relitto consisterebbe nei beni mobili ed immo- legittima, una volta formata la massa dei beni relitti, occorre
bili presenti negli Stati Uniti d’America ed in quelli presenti procedere, ai sensi dell’art. 556 c.c., a detrarre i debiti
nel territorio italiano, la moglie nonché trustee nega che i ereditari.
beni “americani” possano confluire nel relictum. Al riguardo la convenuta ha documentato (v. docc. 37
A prescindere dal fatto che i beni “americani” possano e 38) di avere sostenuto spese funerarie e di sepoltura per
essere o meno assegnati alle figlie del G. in una futura causa complessivi $ 11.972,50, pari ad euro 8.263,42 (cambio al
di scioglimento della comunione (circostanza che pare 1.07.2011; $ 1,00 = euro 0,6902).
doversi escludere alla luce delle succitate pronunce del Dunque per definire l’esatta consistenza attuale della
Tribunale delle Florida), detti beni, secondo la legge italiana massa ereditaria il valore dei debiti ereditari deve essere
applicabile in subiecta materia, fanno senz’altro parte del adeguato al valore monetario odierno (pari ad euro
patrimonio relitto del de cuius. 8.709,64) e detratto da quello sopra determinato all’attua-
Ciò posto, quanto emerso dall’istruttoria consente di lità (pari ad euro 5.288.135,10), pervenendosi in tal modo
affermare in proposito che: alla determinazione di un attivo di euro 5.279.425,46 al
• non vi è alcuna prova certa di quali e quanti beni presenti valore attuale.
sul territorio americano siano confluiti nel trust, poiché la Non rientrano, invece, tra i debiti ereditari, bensì tra le
convenuta M.P. si è sottratta dal fornire la relativa docu- spese di gestione dei beni comuni fatte dalla coerede M., gli
mentazione, nonostante i molteplici provvedimenti del esborsi da lei sostenuti per le imposte e le utenze relative agli
giudice istruttore ai sensi dell’art. 210 c.p.c., trincerandosi immobili situati in Italia e per le imposte di successione (ivi
infondatamente dietro asseriti ordini protettivi che sareb- comprese le notule del legale e del tecnico), le quali ultime,
bero stati emessi al riguardo dal Tribunale della Florida, i secondo la giurisprudenza di legittimità, non integrano
quali sono del tutto inopponibili a questo giudizio, in cui la debiti della successione, ma obbligazioni tra coeredi che
convenuta M. (a favore della quale questi ordini sarebbero insorgono in occasione della successione.
stati emessi nei processi americani) è parte in causa e quindi In relazione a tali spese avrebbe dovuto essere avanzata
è tenuta a comportarsi secondo correttezza ed in osservanza dalla convenuta M. specifica domanda (riconvenzionale) di
delle disposizioni dell’ordinamento giuridico; rimborso ai sensi dell’art. 1110 c.c., che invece non è stata
• deve, tuttavia, ritenersi provato che i beni in questione proposta, erroneamente ritenendosi che si trattasse di debiti
siano quantomeno quelli indicati nella lista prodotta in ereditari.
causa dall’attrice (in allegato alla seconda memoria ex art. 10. Da ultimo va osservato che non può procedersi alla
183, comma 6 c.p.c.), il cui valore è stato stimato riunione fittizia di alcuna donazione - domanda

Novembre 2017 649


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

confusamente e genericamente proposta da tutte le parti (1) dichiara l’inammissibilità di tutte le domande ricon-
(dalle figlie del defunto con riferimento ai beni del trust e venzionali proposte dalle convenute A.G. e J. E M. nei
dalla moglie con generica allegazione) -, atteso che non è confronti della convenuta M.P.A.G., come specificate in
stata fornita prova che il de cuius avesse donato in vita motivazione;
denaro o beni agli eredi legittimari, né la costituzione del (2) dichiara l’inammissibilità della domanda nuova avan-
trust è in alcun modo inquadrabile nell’istituto della zata dall’attrice nella memoria ex art. 183, comma 6 n. 1 c.p.
donazione. c., come specificata in motivazione;
11. Per quanto riguarda le spese del giudizio osserva il (3) dichiara l’inammissibilità della domanda di divisione
Collegio che, sebbene la convenuta M. (principale soccom- dei beni ereditari avanzata dalle convenute A.G. e J. E M.;
bente) abbia tenuto un comportamento processuale censu- (4) accoglie la domanda di riduzione proposta da L.A.G. e
rabile per essersi ingiustificatamente sottratta all’ordine di da A.G. e per l’effetto dichiara che le medesime sono eredi
esibizione ex art. 210 c.p.c., sussistono gravi ragioni per legittimarie pretermesse dal de cuius A.G. e che, in virtù di
compensare integralmente tra tutte le parti dette spese (in tale qualifica, spetta a L.A.G. una quota pari a 1/4 del
applicazione, ratione temporis, della disposizione del previ- patrimonio del de cuius e ad A.G. una quota pari a 1/4 del
gente art. 92, comma 2 c.p.c.), posto che questo Tribunale patrimonio del de cuius; per l’effetto riduce in questi termini
ha dovuto procedere a numerosi rilievi d’ufficio di inam- le disposizioni del testamento di A.G. datato 10.03.2010 e
missibilità delle domande proposte dalle eredi legittimarie e del trust di A.G. datato 27.08.2002 come rettificato in data
dalla “legataria”, che denotano un comportamento proces- 10.03.2010, con conseguente reintegrazione delle legitti-
suale altrettanto non improntato a correttezza. marie pretermesse nella quota di riserva loro spettante,
Quanto alle spese della CTU, esse devono invece fare come sopra determinata, stabilendo contestualmente che
carico alle parti in misura corrispondente alle rispettive all’erede testamentaria M.P.A.G. spetta una quota del patri-
quote ereditarie (1/4 a carico dell’attrice, 1/4 a carico monio del testatore pari a 2/4;
della convenuta A.G. ed i restanti 2/4 a carico della conve- (5) dichiara che la consistenza della massa ereditaria è
nuta M.), in quanto l’esatta individuazione e stima dei beni quella indicata in parte motiva, nei paragrafi 8 e 9 della
era un passaggio obbligato di questa causa. presente sentenza, per un attivo attuale di euro
5.279.425,46;
(6) dichiara integralmente compensate tra tutte le parti le
P.Q.M. spese di lite;
(7) pone definitivamente le spese della c.t.u. a carico
Il Tribunale civile di Lucca, definitivamente pronun- dell’attrice L.A.G. nella misura di 1/4, della convenuta
ciando nella causa individuata come in epigrafe, rigettata A.G. nella misura di 1/4 e della convenuta M.P.A.G.
ogni diversa domanda, istanza ed eccezione, così provvede: nella misura di 2/4.

650 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione

Trust e dolo nel reato di sottrazione


al pagamento delle imposte
L’istituzione di un trust integra il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte solo qualora
da parte del disponente sussista il dolo specifico circa la fraudolenta sottrazione di beni al Fisco, non
essendo sufficiente per il configurarsi di tale reato la ricorrenza di elementi indicativi della natura
simulata del trust, quali la riserva in capo al disponente del potere di revocare e nominare il trustee.

■ Corte di cassazione, Pen., S. Amoresano, Pres., V. Di Nicola, Rel. Cons., 25 luglio


2017, n. 36801 - [N.B. (Avv. M. Bergamasco) c. Trust G.]

all’anno 2007 con conseguente evasione IRPEF, non


TESTO DELLA SENTENZA (1) denunciando i seguenti redditi:
• euro 219.880,87 (euro 204.000,00 provento del reato
sub A) ed euro 15.880,87 risultanti dal CUD rilasciato dal
RITENUTO IN FATTO datore di lavoro) per l’anno 2007.
G) Il reato di cui all’art. 110 c.p., D.Lgs. n. 74 del 2000,
1. N.B. ricorre per cassazione impugnando la sentenza art. 11, perché - al fine di sottrarre al pagamento di imposte
indicata in epigrafe con la quale la Corte di Appello di sui redditi e sul valore aggiunto, con relativi interessi e
Trieste ha confermato quella emessa dal Tribunale di Gori- sanzioni, per un valore pari ad euro 126.671,06 - costituiva
zia che aveva assolto il ricorrente dai delitti ascrittigli ai capi fraudolentemente il Trust G. (il cui disponente era il N. e la
a) e b) perché il fatto non sussiste e lo aveva condannato per Trustee A.L. (assolta in primo grado dal medesimo reato
il delitto di cui al capo g), valutata la recidiva reiterata contestato in concorso con il N.) in modo da conferirvi tutti
specifica infraquinquennale contestata, alla pena di anni
uno e di mesi tre di reclusione. .....................................................
Al ricorrente era stato contestato: Nota:

A) il reato (per il quale è stato assolto in primo grado ma (1) Questa sentenza è commentata da Astolfo Di Amato, supra, pag. 592.
che si riporta, al pari dei successivi, per una migliore com- La pronuncia che si annota ha portata innovativa in quanto la precedente
giurisprudenza di legittimità ha affermato la sussistenza del reato di sot-
prensione della vicenda processuale) di cui all’art. 81 cpv., trazione fraudolenta al pagamento delle imposte prescindendo dal dolo
art. 646, commi 1 e 3 (in relazione all’art. 61, n. 11) del specifico in capo al disponente circa la fraudolenta sottrazione di beni al
Fisco. In particolare, con la sentenza 17 febbraio 2017, n. 7682, la Suprema
Codice penale perché, in esecuzione di un medesimo dise- Corte ha ritenuto sussistente il reato sulla base del raffronto tra lo scopo del
gno criminoso, quale dipendente tecnico della Tecnofer S.r. trust, consistente nell’assicurare l’istruzione dei nipoti del disponente
imputato, e la circostanza che questi non aveva nipoti. Ancora, con la
l. con sede in (omissis), delegato ad operare sui conti correnti pronuncia 15 aprile 2015, n. 15449, in questa Rivista, 2015, pag. 611, la
societari, avendo la disponibilità del denaro depositato su Suprema Corte ha conosciuto di un trust liquidatorio avente ad oggetto
tali conti, effettuando plurimi prelievi senza alcuna giusti- l’intero patrimonio di una S.a.s. e quali beneficiari i creditori sociali e ha
concluso nel senso della sussistenza del reato sulla base di una serie di indizi,
ficazione, si appropriava delle seguenti somme di denaro: quali la coincidenza tra disponente e trustee, la mancata comunicazione ai
• euro 1.518 nel 2006; creditori sociali della dichiarata finalità liquidatoria e la mancata effettua-
zione, anche parziale, di versamenti all’erario. Di nuovo, con la pronuncia
• euro 204.000 nel 2007; 26 gennaio 2015, n. 3416, in questa Rivista, 2015, pag. 262, la Suprema
• euro 81.300 nel 2008. Corte ha desunto il configurarsi del reato dalla complessiva operazione di
dismissione del proprio patrimonio personale posta in essere dall’imputato,
B) Il reato (per il quale è stato assolto in primo grado) di culminata nell’istituzione di un trust simulato.
cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 5, perché, al fine di Infine, in altre due pronunce, 22 giugno 2016, n. 6798, in questa Rivista,
2016, pag. 644, e 7 marzo 2016, n. 9238, in questa Rivista, 2016, pag. 640, la
evadere le imposte sui redditi, essendovi obbligato, omet- Suprema Corte ha ritenuto integrato il reato malgrado non fosse stato
teva di presentare le dichiarazioni dei redditi relative effettuato alcun conferimento negli istituiti trust.

Novembre 2017 651


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

i beni in proprietà, costituzione idonea a rendere del tutto Neppure corrisponde al vero, inoltre, che la difesa del
inefficace nei confronti del ricorrente ogni procedura di ricorrente abbia prodotto memorie difensive, essendosi
riscossione coattiva. In particolare, dopo avere costituito il limitata a produzioni documentali attestanti l’adesione del
trust, acquistava, per conto dello stesso, un villino in (omis- N. al condono tombale previsto dalla Legge n. 289 del 2002,
sis), in cui abitava unitamente al Trustee, A.L. art. 9, nonché attestanti la regolarità del finanziamento
2. Per l’annullamento dell’impugnata sentenza il ricor- bancario austriaco, del quale si adombrava la fittizietà.
rente articola cinque motivi di impugnazione, qui enunciati, 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta l’inos-
ai sensi dell’art. 173 disp. att. c.p.p., nei limiti strettamente servanza o l’erronea applicazione della legge penale o di altre
necessari per la motivazione. norme di cui si deve tener conto nell’applicazione della legge
2.1. Con il primo motivo denunzia la mancanza, la penale (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), in relazione al
contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11).
(art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione all’art. 429, Rileva che presupposto indefettibile per la commis-
comma 1, lett. c), stesso Codice ed all’art. 24 Cost., comma sione del reato ritenuto in sentenza è che il contribuente
2, e art. 111 Cost., comma 3). moroso coscientemente depauperi il proprio patrimonio per
Assume che il giudice di primo grado aveva rigettato sottrarlo, in tutto o in parte, alla garanzia del credito vantato
l’eccezione di nullità del capo d’imputazione di cui al capo g) dal Fisco nei suoi confronti.
per indeterminatezza dello stesso, sul rilievo che detto capo In altri termini, la condotta, perché integri la fattispe-
di accusa fosse connesso con i reati di cui ai capi a) e b) della cie incriminatrice, deve essere, attraverso la capacità cau-
rubrica, per i quali tuttavia l’imputato era stato assolto con sale degli atti di disposizione compiuti sul proprio
formula ampiamente liberatoria, esito, quest’ultimo, in patrimonio, potenzialmente idonea a rendere inefficace la
palese contraddizione con la motivazione posta a sostegno procedura di riscossione coattiva, rimuovendo dal patrimo-
dell’ordinanza reiettiva della sollevata eccezione. nio del debitore d’imposta quei cespiti e quei diritti che
La Corte di Appello, nel rigettare l’analoga potrebbero essere oggetto di aggressione da parte del credi-
doglianza riproposta con i motivi di gravame, affermava tore e che, secondo le regole generali sulle azioni esecutive a
che il reato di cui al capo g) della rubrica dovesse tutela dei crediti, dovrebbero svolgere tale funzione.
ritenersi autonomo rispetto ai capi di imputazione per i Nel caso di specie, i giudici del merito hanno ritenuto
quali era intervenuta l’assoluzione e che, a tal fine, alcun integrata la fattispecie di reato in capo al ricorrente per
pregiudizio sarebbe derivato al diritto di difesa dell’impu- mezzo della costituzione del Trust G., ed il successivo acqui-
tato, che sarebbe stato compiutamente esercitato anche sto di un immobile in (omissis) da parte dello stesso trust,
con la produzione di memorie, nonostante l’iniziale erro- avvenuto, in tesi accusatoria, almeno parzialmente con
neo convincimento espresso dal Tribunale con l’ordi- rilevanti somme riconducibili all’imputato.
nanza di rigetto dell’eccezione per indeterminatezza del Il quale avrebbe depauperato il proprio patrimonio
capo di imputazione. segregando nel trust un importo di euro 135.000,00 atteso
Obietta il ricorrente che se, come sostiene la Corte che egli aveva conferito nel Trust G. l’importo di euro
d’Appello di Trieste, fosse così pacifico che la contestazione 15.000,00 - contestualmente all’istituzione dello stesso - e
dell’asserita commissione del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del poi aveva fatto confluire nella disponibilità del medesimo, a
2000, art. 11, risultasse autonoma rispetto alle altre due beneficio della trustee che curava formalmente l’acquisto
imputazioni formulate nei suoi confronti, allora non sarebbe della casa, l’importo di euro 120.000,00 - derivante da
spiegabile come il giudice di prime cure avesse errato nel mutuo bancario contratto dal N. nel marzo del 2008 con
leggerne invece la correlazione con i capi sub a) e b). l’istituto di credito austriaco, BKS Bank di (omissis).
Peraltro, la Corte di Appello avrebbe pretermesso di Osserva il ricorrente che, ritenendosi concretizzata,
considerare come l’interpretazione dell’imputazione resa dal nel caso di specie, la fattispecie di reato del D.Lgs. n. 74
Tribunale avesse influenzato ab initio l’intero processo di del 2000, art. 11, la Corte territoriale sarebbe incorsa in
primo grado, ove la difesa ricorrente si era concentrata violazione di legge, poiché non sono ravvisabili azioni
sull’esame del teste del Pubblico ministero, Ilario, in ordine depauperative del proprio patrimonio nella condotta
agli elementi costitutivi del reato di appropriazione inde- dell’imputato e, quindi, non si sono realizzati gli ele-
bita, dal quale derivava poi la contestazione del reato di cui menti costitutivi del reato.
al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, a propria volta logicamente Infatti, la valutazione ex ante in merito all’idoneità
correlato (come espressamente dichiarato dal Tribunale di della condotta posta in essere dal ricorrente non può pre-
Gorizia) al capo d’imputazione sub g). scindere anche da una valutazione di quali interventi siano

652 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

stati effettuati sul suo patrimonio e quali cespiti e diritti Il giudice di appello ha riconosciuto la carenza della
sarebbero stati rimossi dal patrimonio medesimo. motivazione della sentenza appellata sul punto, ritenendo
Posto che la condotta delittuosa sarebbe iniziata con la condivisibile quanto sostenuto dal ricorrente ossia che la
costituzione del Trust G., tanto il primo quanto il secondo creazione di un patrimonio separato di per sé non può far
grado di giudizio avrebbero consentito di accertare che il presumere il carattere fraudolento dell’operazione, doven-
patrimonio dell’imputato era rimasto immutato rispetto al dosi necessariamente ricercare degli elementi ulteriori ossia
momento successivo relativo all’acquisto immobiliare da dati oggettivi che provino l’abuso dello strumento.
parte del trust. Infatti, il ricorrente, nel dibattimento di Sennonché i dati oggettivi enunciati nella motiva-
primo grado, ha prodotto documentazione con la quale ha zione della sentenza impugnata, in base ai quali è stata
dimostrato come la costituzione della provvista di euro ritenuta la fraudolenza e la simulazione del trust, non si
120.000,00 sia derivata da regolare finanziamento bancario confrontano, secondo il ricorrente, né con il giudizio di
concesso dall’istituto di credito austriaco e richiesto per un meritevolezza che lo strumento negoziale intrinseca-
acquisto immobiliare, che si è subito dopo concretizzato, con mente possiede sulla base della normativa internazionale
la conseguenza che la somma mutuata, transitata sul conto e neppure con gli esiti cui è giunto lo stesso Tribunale di
dell’imputato prima di essere destinata all’acquisto immo- Gorizia, nel procedimento incidentale relativo all’appli-
biliare da parte del trust, non poteva essere ritenuta ele- cazione del misure di prevenzione personali e patrimo-
mento costituente il patrimonio dell’imputato e quindi, niali, che ha rigettato la richiesta di sequestro del bene
alcun depauperamento risulterebbe cagionato a detto patri- immobile segregato nel Trust G., decisione confermata
monio e perciò, a fortiori, non vi sarebbe stato alcun atto dalla stessa Corte di Appello di Trieste, che ha corret-
fraudolento idoneo e finalizzato allo scopo di frustrare la tamente statuito come non fosse possibile affermare che
riscossione coattiva da parte dell’erario. il trust sia in quanto tale un istituto volto a scopi illeciti
Ragionando diversamente si assisterebbe ad una inde- laddove un approccio corretto all’istituto richiederebbe
bita estensione della portata della norma incriminatrice, di esaminare le clausole contrattuali e il concreto svol-
con violazione del principio di tassatività della norma gimento del rapporto negoziale, pervenendo la stessa
penale, poiché sarebbe ritenuto colpevole del reato ascritto Corte del merito, in base a tale approfondito esame, a
non chi abbia ridotto la propria capacità patrimoniale per ritenere perfettamente legittimo il regolamento nego-
rendere inefficace la procedura di riscossione coattiva ziale al contrario censurato in sede penale, con eclatante
preannunciata dalla notifica di alcuni estratti di ruolo, ma violazione della regola di giudizio richiesta dall’art. 192
bensì chi, debitore dell’erario, ometta di aumentare la pro- del Codice di procedura penale.
pria capacità patrimoniale per consentire al Fisco di eserci- In particolare, è stata correttamente valorizzata la cir-
tare il proprio diritto di credito. costanza, viceversa immotivatamente svilita in sede di giu-
Sotto altro e convergente profilo, risulta carente, dizio penale di responsabilità, secondo la quale la
secondo il ricorrente, anche l’integrazione dell’elemento costituzione del trust era legata al fatto che sia il N. che
soggettivo del reato contestato in quanto la condotta incri- l’A. avevano avuto dei figli nati fuori dal matrimonio ed era
minatrice di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, deve essere loro intenzione di far beneficiare il figlio del ricorrente,
supportata dall’elemento psicologico del dolo specifico, D., nipote naturale di L.M., madre del N., del ricavato
inteso come un preordinato disegno diretto a porre in essere della vendita di un immobile di quest’ultima. Infatti, non
atti fraudolenti su beni propri o altrui al fine di depauperare il si poteva costituire un rapporto successorio con la nonna,
proprio patrimonio così da rendere inefficace la procedura di atteso il rapporto di filiazione naturale, e, quindi, D. ed i suoi
riscossione coattiva. eredi avrebbero potuto essere penalizzati rispetto ai figli
Il dolo specifico tuttavia deve investire ogni elemento legittimi (poi effettivamente nati, vale a dire S. e Sv.) che
costitutivo del reato, compreso il superamento della soglia di il N. avrebbe potuto avere con la moglie A. (per la quale
punibilità prevista dalla norma, situazione nella specie non esisteva un analogo problema, avendo avuto la figlia G. da
sussistente. un precedente matrimonio). Attesa tale situazione, il
2.3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce l’inosser- ricorso all’istituto è stato concepito per consentire una
vanza o l’erronea applicazione della legge penale (art. 606 c.p. sostanziale parificazione di trattamento tra i quattro figli,
p., comma 1, lett. c), in relazione all’art. 192 stesso Codice). evitando l’interferenza di diversi regimi successori e fami-
Osserva il ricorrente come il Tribunale abbia ritenuto gliari che avrebbe potuto determinare una conflittualità, o
sussistente la condotta penalmente rilevante ritenendo che quanto meno uno stato di incertezza tra i diversi eredi del
l’istituto del trust fosse stato abusato. N. e della moglie.

Novembre 2017 653


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Secondo i giudici del procedimento di prevenzione, la “testa di legno” del “settlor/disponente”) in presenza di dati
circostanza che tali finalità avrebbero potuto essere soddi- oggettivi ritenuti sufficienti per connotare il carattere frau-
sfatte anche mediante altri strumenti non toglie che sussista dolento dell’operazione.
una facoltà di scelta tra diversi schemi negoziali, ove con- Secondo la Corte del merito, gli elementi di prova della
sentiti dall’ordinamento, con la conseguenza che non è fittizietà di un trust possono essere vari, potendosi rinvenire
possibile ritenere che il trust sia, in quanto tale, un istituto nella stessa disciplina data al negozio che “smaschera” il
volto a scopi illeciti, dovendosi invece esaminare le clausole disponente il quale si riserva tutta una serie di poteri che
contrattuali e il concreto svolgimento del rapporto nego- rendono evidente la artificiosa dismissione di beni. A questo
ziale, verificando, quindi, le possibili invalidità del negozio, proposito, dopo aver premesso una serie di principi che
verifica del tutto omessa in sede investigativa, tanto che da disciplinano l’istituito, la Corte d’Appello ha rilevato
una lettura del testo del negozio di istituzione del trust non come l’atto istitutivo del Trust G. contenesse una disposi-
sono emersi elementi di evidente criticità o comunque zione assolutamente decisiva, in quanto del tutto incompa-
deviazioni dallo schema tipico, evidenziandosi che la segre- tibile con l’essenza propria dell’istituto, ossia l’art. 28,
gazione patrimoniale, derivante dal trust (con conseguente secondo il quale il disponente aveva il potere di revocare
insensibilità alle pretese del Fisco), non poteva dirsi di per sé e/o sostituire il trustee, o anche uno solo dei trustee nomi-
illecita. nati, in qualsiasi momento e nominare il nuovo trustee con
2.4. Con il quarto motivo il ricorrente prospetta la atto a firma autenticata.
mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità Una siffatta previsione è stata ritenuta tale da neutra-
della motivazione (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in lizzare i poteri di gestione apparentemente “pieni ed assoluti
relazione all’art. 192 c.p.p.) in punto di superamento della ed esercitati in completa discrezionalità” conferiti dall’art.
presunzione di non colpevolezza, atteso che è stato trala- 24 dell’atto istitutivo al trustee, con conferma del fatto che il
sciato ogni riferimento all’elemento psicologico del reato, il trustee (peraltro moglie dell’imputato) nel caso in esame
quale impone di dar conto dei risultati di prova anche in fosse un mero prestanome. Il disponente che, a norma
merito alla sussistenza del dolo specifico in ogni aspetto della dell’art. 24, in via di enunciazione di principio, avrebbe
condotta delittuosa e su ogni elemento costitutivo del reato, potuto solo fornire mere “indicazioni” al “trustee” sulla
compreso il superamento della soglia di punibilità. gestione del fondo, in realtà, alla luce dell’art. 28 dello stesso
2.5. Con il quinto motivo il ricorrente eccepisce la atto, aveva il potere di revocarlo in qualsiasi momento e,
mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della soprattutto, senza giusta causa; il che è stato ritenuto asso-
motivazione (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione lutamente significativo del fatto che il vero “dominus” ed
all’art. 163 c.p.). effettivo titolare dei beni “segregati” fosse il disponente
La Corte territoriale e il Tribunale di Gorizia hanno (ossia l’imputato), il quale, nel caso in esame, faceva
ritenuto di non concedere all’imputato la sospensione con- anche parte dei beneficiari del trust (art. 8); il trustee
dizionale della pena, seppure la stessa fosse in astratto (ossia la moglie del N. e quindi, in definitiva, anche que-
concedibile. Secondo il giudice del gravarne dalla condotta st’ultimo) aveva la disponibilità di fatto dei beni perché
dell’imputato non risulta possibile, nel caso di specie, for- vantava un diritto di abitazione sull’immobile del trust (art.
mulare un giudizio prognostico favorevole in merito al fatto 15); in ogni caso, i beneficiari del reddito (quindi anche il N.
che in futuro si sarebbe astenuto dal commettere altri reati. ex art. 15) potevano abitare i beni immobili “a titolo di
Obietta il ricorrente come ancora una volta la motivazione comodato o ad altro titolo” senza la previsione della neces-
appaia in contraddizione con i precedenti, invero modesti, sità di stipula di un contratto di affitto e che non era previsto
dell’imputato, così come desumibili dal casellario giudiziale. alcun corrispettivo per tale uso; che a norma dell’art. 17
dell’atto istitutivo il disponente aveva facoltà di “sostituire i
CONSIDERATO IN DIRITTO beneficiari (...) indicati con altri beneficiari, così come potrà
in ogni tempo nominare nuovi beneficiari”; infine, il trustee
1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione sulla base doveva tenere “il fondo in trust a vantaggio del disponente
del terzo motivo nei limiti di cui alle seguenti per tutta la durata della sua vita” (art. 15).
considerazioni. In conclusione, considerata l’operazione, posta in
2. La Corte di Appello è pervenuta alla conclusione di essere dal ricorrente, unitariamente (istituzione del trust,
considerare la natura fraudolenta del trust (c.d. “sham trust”, conferimento del denaro, acquisto dell’immobile), lo stru-
ossia di un trust simulato con un’intestazione fittizia al mento del trust era stato utilizzato dall’imputato fraudolen-
trustee di beni, dove il trustee sarebbe in realtà una mera temente, ossia al principale fine di impedire la riscossione

654 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

coattiva del suo ingente debito tributario e non invece per 3. La giurisprudenza di legittimità (Sez. 3, n. 9229 del
disciplinare i diritti successori dei figli, per la regolamenta- 30/06/2015, dep. 2016, Carmine; Sez. 5, n. 46137 del 24/06/
zione dei quali potevano essere utilizzati altri strumenti. 2014, Greci, entrambe in motiv.) ha chiarito che il trust si
Il ricorrente obietta, a tal proposito, che già il Tribunale sostanzia nell’affidamento ad un terzo di determinati beni
di Gorizia, aveva rimarcato come l’atto istitutivo del trust perché questi li amministri e gestisca quale “proprietario”
dovesse necessariamente indicare il procedimento per la (nel senso di titolare dei diritti ceduti) per poi restituirli, alla
sostituzione del trustee e per la nomina di nuovi trustee, fine del periodo di durata del trust, ai soggetti indicati dal
tanto sul presupposto che, in via di principio, il trustee deve disponente. Presupposto coessenziale alla stessa natura del-
essere liberamente sostituibile e non quindi solo in caso di l’istituto è che il detto disponente perda la disponibilità di
inadempienza alle proprie obbligazioni (giusta causa), trat- quanto abbia conferito in trust, al di là di determinati poteri
tandosi di un caso di autorealizzazione del trust senza neces- che possano competergli in base alle norme costitutive. Tale
sità di ricorso al giudice. condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la
Il giudicato di assoluzione intervenuto nei confronti del perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo
trustee, ossia della moglie del ricorrente, non abilitava la apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l’effetto
Corte del merito a ritenere che la donna fosse prestanome segregativo che gli è proprio.
del marito, avendo il giudicato escluso una tale evenienza. In tali ipotesi, è ovvio che l’onere probatorio gravante
Né potevano stimarsi decisive le altre circostanza in sul Pubblico ministero è quello proprio dei negozi simulati,
forza delle quali: a) il disponente faceva anche parte dei potendo la prova essere offerta con qualsiasi idoneo mezzo e
beneficiari del trust; b) il trustee (ossia la moglie del N. e quindi anche mediante indizi gravi, precisi e concordanti
quindi, in definitiva, anche quest’ultimo) aveva la disponi- (art. 192 c.p.p., comma 2), fermo restando che essa non può
bilità di fatto dei beni vantando un diritto di abitazione rimanere circoscritta ad elementi di rilevanza meramente
sull’immobile del trust; c) i beneficiari del reddito (quindi oggettiva, ma deve necessariamente proiettarsi, soprattutto
anche il N.) potevano abitare i beni immobili “a titolo di nei casi, come nella specie, in Cui la fattispecie incrimina-
comodato o ad altro titolo” senza la previsione della neces- trice è integrata dalla presenza del dolo specifico, anche su
sità di stipula di un contratto di affitto e che non era previsto dati idonei a disvelare convincentemente i profili di carat-
alcun corrispettivo per tale uso; d) il disponente aveva la tere soggettivo.
facoltà di “sostituire i beneficiari (...) indicati con altri A tal proposito, è stato precisato che, al fine di evitare
beneficiari, così come potrà in ogni tempo nominare che il trust, in considerazione dei più svariati motivi per cui
nuovi beneficiari”; e) il trustee doveva tenere “il fondo in può essere costituito, possa diventare un facile strumento di
trust a vantaggio del disponente per tutta la durata della sua elusione di norme imperative, il programma di segregazione
vita”, perché la Corte territoriale aveva sposato una conce- deve corrispondere solo allo schema astrattamente previsto
zione pauperistica del trust, estranea alla ratio dell’istituto, dalla Convenzione, laddove il programma concreto non può
omettendo di spiegare il perché quelle previsioni indicate che risultare sulla base del singolo regolamento d’interessi
avessero la portata di dimostrare la non volontà di realizzare attuato, rappresentando esso la causa concreta del negozio,
il trust e di provarne la sua simulazione o addirittura nullità. secondo la nozione da tempo recepita, nell’ambito del
In particolare, non era stato spiegato in forza di quale diritto dei contratti, dalla giurisprudenza di legittimità.
normativa e/o ragionamento logico deduttivo (i) il dispo- Invero, quale strumento negoziale astratto, il trust può essere
nente non avrebbe potuto fare parte dei beneficiari del trust; piegato al raggiungimento dei più vari scopi pratici; occorre
(ii) la famiglia della coppia privata della possibilità di abitare perciò esaminare, al fine di valutarne la liceità, le circostanze
il bene del trust o (iii) perché sarebbe stato necessario del caso di specie, da cui desumere la causa concreta del-
corrispondere (a chi?) un canone di locazione; e quindi l’operazione: indagine questa particolarmente rilevante nei
del perché, viceversa, tali previsioni avrebbero avuto il riguardi di uno strumento giuridico estraneo alla nostra
peso di deporre per la certa simulazione del trust. tradizione civilistica e che si affianca, in modo particolar-
Conclusivamente, il ricorrente si duole del fatto che la mente efficace, ad altri esempi di intestazione fiduciaria
Corte territoriale abbia interpretato le clausole negoziali volti, con finalità frequentemente frodatorie, all’elusione
(peraltro diversamente valutate da altri giudici) in vista di norme imperative (in questi termini: Cass. civile, Sez. 1^,
della sottrazione del patrimonio al Fisco e non anche per n. 10105 del 9 maggio 2014).
verificarne la compatibilità con lo scopo asseritamente 4. Nel caso di specie, la Corte del merito ha valorizzato
perseguito dal disponente, ossia quello di parificare i diritti una serie di elementi di indubbio e rilevante spessore
successori tra i figli. indiziario circa la natura simulatoria del trust, inserendo

Novembre 2017 655


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

tuttavia nell’apparato motivazionale taluni aspetti, anche Sotto questo decisivo aspetto, il motivo di ricorso non è
essi ritenuti indicativi del meccanismo elusivo, che non pertanto manifestamente infondato e neppure è possibile,
potevano essere spesi ai fini della prova della sottrazione essendo maturata la prescrizione del reato, rinviare la regiu-
fraudolenta dei beni al Fisco perché contrari al giudicato di dicanda al giudice del merito per l’esame del punto, perché,
assoluzione intervenuto nei confronti della moglie del in presenza di una causa di estinzione del reato, non sono
ricorrente, perciò illogicamente definita (pur mantenendo rilevabili in sede di legittimità vizi di motivazione della
la posizione di trustee) ancora prestanome (“testa di sentenza impugnata in quanto il giudice del rinvio avrebbe
legno”) dell’imputato, senza compiutamente spiegare, comunque l’obbligo di procedere immediatamente alla
come si duole il ricorrente, se il trust, anche in considera- declaratoria della causa estintiva (Sez. U, n. 35490 del 28/
zione delle clausole che il giudice di appello ha stimato, a 05/2009, Tettamanti, Rv. 244275), restando tuttavia impre-
prescindere dal dissenso in proposito manifestato dal ricor- giudicata, come è ovvio, la possibilità che sia fornita dal
rente, indicative della condotta elusiva, potesse, come Fisco la prova, in sede civile, della simulazione del trust.
invece ritenuto nel procedimento di prevenzione, essere 5. In mancanza di cause di proscioglimento nel merito
stato concepito per perseguire la finalità di parificare i di immediata evidenza ex art. 129 cpv. c.p.p., la sentenza
diritti ereditari dei figli del ricorrente, indipendentemente impugnata va annullata senza rinvio per prescrizione,
dal fatto che il disponente avesse potuto ricorrere ad altri ampiamente maturata nel frattempo essendo stato il reato
strumenti negoziali per realizzare il medesimo fine, enun- commesso in data (omissis).
ciando, nell’ipotesi contraria, adeguatamente le ragioni di Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti.
tale convincimento, avuto soprattutto riguardo all’a-
spetto, del tutto sottovalutato nella motivazione della P.Q.M.
sentenza impugnata, della integrazione del dolo specifico
circa la fraudolenta sottrazione di beni al Fisco in presenza Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata perché il
o meno di un interesse perseguito alla regolamentazione reato è estinto per prescrizione.
dei diritti successori dei figli del ricorrente. Motivazione semplificata.

656 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Corte di cassazione

Trust e circonvenzione di incapace


L’istituzione di un trust e il relativo conferimento di beni, nella misura in cui importano l’attribuzione al
trustee di una proprietà temporanea, determinano il sorgere di una situazione patrimoniale nuova,
astrattamente idonea a provocare un evento pregiudizievole sia per il disponente che per i suoi eredi, con
conseguente configurabilità del delitto di circonvenzione di persone incapaci di cui all’art. 643 c.p.

■ Corte di cassazione, Pen., D. Gallo, Pres., I. Pardo, Rel. Cons., 11 aprile 2017,
n. 18295 - [P.A.M. (Avv. L. Gastini e S.P. Ciotti) c. C.A. (Avv. S. Castrale), C.L.
(Avv. L. Bruno)]

TESTO DELLA SENTENZA (1) patologia e di circonvenibilità del C., affermato in contrasto
con emergenze istruttorie dalle quali risultava proprio lo
RITENUTO IN FATTO stato di lucidità e piena capacità del predetto al momento
della stipulazione del trust.
1.1. Con sentenza in data 29 gennaio 2016 la Corte di 1.3. Nel ricorso proposto personalmente l’imputata,
Appello di Torino, in parziale riforma della pronuncia di premesse alcune considerazioni circa i rapporti con il C.
primo grado del G.U.P. presso il medesimo Tribunale del 30 ed i desideri di questo negli ultimi anni di vita quando si era
gennaio 2014, confermava la condanna di P.A.M. quanto al acuito il conflitto con i figli, si doleva, con il primo motivo
delitto di circonvenzione di persone incapaci commesso ai della violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. c) per la mancata
danni di C.L.A. attraverso plurime condotte ed, esclusa la notificazione dell’udienza camerale del 29 gennaio 2016 in
responsabilità della stessa quanto ad altro fatto in danno di cui era stata pronunciata la sentenza di appello. Con il
soggetto diverso, rideterminava la pena inflitta in anni 1 secondo motivo deduceva violazione dell’art. 606 c.p.p.,
mesi 2 di reclusione ed euro 10.000 di multa. lett. b) in relazione alla ritenuta sussistenza degli elementi
1.2. Avverso detta sentenza proponeva ricorso per costitutivi del delitto di cui all’art. 643 cod. pen. sia in
cassazione la P., personalmente e tramite il proprio difensore relazione allo stato di infermità e deficienza psichica della
di fiducia; con il ricorso a firma avv.to Gastini si deduceva: persona offesa, del tutto escluso dal Notaio D.L. e dal medico
inosservanza di norme processuali stabilite a pena di dott. M. e da numerosi altri soggetti di cui riportava in parte
nullità per avvenuta notificazione del decreto di citazione a le dichiarazioni che dovevano fare escludere qualsiasi com-
giudizio della fase di appello presso il domicilio eletto del promissione delle capacità cognitive e della libertà di auto-
difensore di fiducia già revocato e non anche presso il nuovo determinazione. Deduceva ancora l’assenza di danno quale
domicilio eletto nel luogo di residenza della P.; elemento costitutivo del delitto di cui all’art. 643 cod. pen.
violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. c) ed inutilizzabilità in relazione all’atto costitutivo del trust che escludeva il
degli atti di indagine perché compiuti dopo la scadenza del trasferimento della proprietà dei beni e individuava i desti-
termine per il compimento delle stesse posto che era assente natari finali degli stessi nei nipoti. In relazione ai due
il provvedimento di autorizzazione alla riapertura dopo la
precedente archiviazione; .....................................................
violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. d) per mancata Nota:
assunzione di prove decisive costituite dalla sentenza e da (1) Questa sentenza è commentata da S. Giangrande, supra, pag. 607.
alcune deposizioni del procedimento svolto a carico del In senso conforme Trib. Salerno (G.I.P.), 3 luglio 2017, in corso di
pubblicazione in questa Rivista, che, pur escludendo la configurabilità del
coimputato separatamente giudicato S.; reato di circonvenzione di persona incapace per non essere la persona offesa
violazione dell’art. 606, lett. b) ed e) per manifesta seriamente menomata nelle facoltà intellettive e volitive, ha ritenuto che
l’induzione di una persona all’istituzione di un trust integra l’elemento
illogicità della motivazione in relazione all’affermazione di oggettivo di tale reato in quanto il trust provoca un effetto pregiudizievole
responsabilità dell’imputata con riguardo allo stato di per il disponente.

Novembre 2017 657


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

testamenti i giudici di merito avevano travisato il contenuto stato di infermità o deficienza psichica di un soggetto. Con
di tutte quelle prove dalle quali emergeva come il C. avesse affermazioni reiterate e costanti si è al proposito stabilito
la precisa volontà di estromettere dalla quota ereditaria i figli (Sez. 2, 3209 del 20/12/2013, Rv 258537) che il delitto di
ed in relazione alla quota disponibile mancava qualsiasi circonvenzione di incapace non esige che il soggetto passivo
pregiudizio per sé o per altri. versi in stato di incapacità di intendere e di volere, essendo
Lamentava poi con il terzo motivo difetto di motiva- sufficiente anche una minorata capacità psichica, con com-
zione con riguardo al riferimento contenuto nelle pronunce promissione del potere di critica ed indebolimento di quello
di merito alle conclusioni della consulenza F. che non aveva volitivo, tale da rendere possibile l’altrui opera di sugge-
tenuto conto del contenuto di molteplici dichiarazioni che stione espressione. Difatti secondo altre pronunce di con-
escludevano la circonvenibilità ed appariva affetta da gravi tenuto analogo (Sez. 2, n. 6971 del 26/01/2011, Rv. 249662)
vizi che ne escludevano la dignità scientifica e si doleva l’integrazione della fattispecie criminosa della circonven-
ancora della mancata rinnovazione dibattimentale in zione di persone incapaci non richiede che il soggetto
appello mediante perizia medica sulle condizioni del C. passivo versi in stato di incapacità di intendere e di volere,
benché il giudice fosse privo di competenze scientifiche. essendo sufficiente che esso sia affetto da infermità psichica
1.4. Con motivi nuovi ritualmente depositati la P. o deficienza psichica, ovvero da un’alterazione dello stato
personalmente deduceva: psichico, che sebbene meno grave dell’incapacità, risulti
• violazione dell’art. 643 cod. pen. per assenza del danno tuttavia idonea a porlo in uno stato di minorata capacità
relativo alla quota disponibile del patrimonio ereditario ed in intellettiva, volitiva od affettiva che ne affievolisca le capa-
relazione alla manifesta volontà del C. di diseredare i figli; cità critiche; ancora l’elemento oggettivo del delitto di
• violazione di legge e difetto di motivazione per insus- circonvenzione è stato ricollegato ad ogni soggetto in
sistenza dello stato di incapacità, in relazione alla utilizzazione stato di deficienza psichica, intendendosi per tale sia una
nella motivazione della sentenza impugnata di atti probatori alterazione dello stato mentale, ontologicamente meno
mancanti, alla formulazione di giudizi illogici; grave e aggressiva dell’infermità, dipendente da particolari
• violazione dell’art. 643 cod. pen. con riguardo alla situazioni fisiche (età avanzata, fragilità di carattere), o da
insussistenza del presupposto costitutivo del delitto di cir- anomale dinamiche relazionali, idonee a determinare una
convenzione costituito dall’induzione e difetto di motiva- incisiva menomazione delle facoltà intellettive e volitive,
zione per illogicità e contraddittorietà della stessa anche sul inficiando il potere di autodeterminazione, di critica e di
punto oltre che con riguardo al travisamento delle prove in difesa del soggetto passivo dall’altrui opera di suggestione
relazione alla mancata esposizione della ragione per cui si (Sez. 2, n. 36424 del 26/05/2015, Rv. 264591). Pertanto,
ritiene non attendibili le prove contrarie; errata, sotto il solo profilo di stretto diritto, deve ritenersi
• erronea applicazione della legge penale e vizio di l’affermazione secondo la quale uno degli elementi materiali
motivazione illogica e contraddittoria in relazione all’insus- del reato sarebbe l’incapacità d’intendere e volere, laddove è
sistenza del danno ed alla coerenza tra le disposizioni del sufficiente la lettura dell’art. 643 cod. pen. per avvedersi che
trust e la libera autodeterminazione del C. così non è atteso che la norma richiede una infermità
psichica o la deficienza psichica ossia un’alterazione dello
CONSIDERATO IN DIRITTO stato psichico che, sebbene meno grave della infermità,
tuttavia, è comunque idonea a porre il soggetto passivo in
I motivi principali ed aggiunti contenuti nei diversi uno stato di minorata capacità in quanto le sue capacità
ricorsi sono infondati e devono, pertanto, essere respinti. intellettive, volitive o affettive, fanno scemare o diminuire
(Omissis) il pensiero critico. Proprio in tale solco si inseriscono quelle
2.4. Con tutti gli ulteriori motivi principali ed aggiunti, ulteriori pronunce (Sez. 2, n. 18644 del 23/04/2009 Rv.
i ricorrenti contestano la sussistenza dei presupposti di 244446) secondo cui integra pure il requisito dello stato di
circonvenibilità del C., la sussistenza di danni nei confronti deficienza psichica della persona offesa del delitto di cir-
del medesimo, l’induzione in inganno e cioè gli elementi convenzione di incapace anche una minorata capacità psi-
costitutivi del delitto di circonvenzione di cui all’art. 643 chica, con compromissione del potere di critica e
cod. pen. Al fine di valutare la fondatezza delle doglianze indebolimento di quello volitivo, tale da rendere possibile
occorre svolgere alcune considerazioni in ordine agli orien- l’altrui opera di suggestione quale ad esempio una passione
tamenti di questa Corte in tema di circonvenzione di inca- incontrollabile e inconfessabile per altro soggetto. Ne deriva
paci e con riguardo all’elemento oggettivo del suddetto reato affermare che secondo l’orientamento di questa Corte, che il
ravvisabile, secondo la testuale dizione della norma, in ogni Collegio condivide, lo stato di deficienza psichica del

658 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

soggetto passivo richiesto per la configurabilità del reato di A fronte di tale complessa valutazione va ricordato
circonvenzione, anche inteso quale presupposto oggettivo, come il vizio di travisamento della prova può essere dedotto
non è quello di una completa assenza delle facoltà mentali o con il ricorso per cassazione, nel caso di cosiddetta “doppia
di una totale mancanza della capacità di intendere e di conforme”, e cioè di condanna in primo e secondo grado, sia
volere, pur momentanea, essendo sufficiente una minorata nell’ipotesi in cui il giudice di appello, per rispondere alle
capacità psichica, uno stato di deficienza del potere di critica critiche contenute nei motivi di gravame, abbia richiamato
e di indebolimento di quello volitivo tale da rendere possi- dati probatori non esaminati dal primo giudice, sia quando
bile l’altrui opera di suggestione, o tale da agevolare l’attività entrambi i giudici del merito siano incorsi nel medesimo
di induzione svolta dal soggetto attivo per raggiungere il suo travisamento delle risultanze probatorie acquisite in forma
fine illecito. di tale macroscopica o manifesta evidenza da imporre, in
Fatta tale premessa, ed alla luce di tali orientamenti, termini inequivocabili, il riscontro della non corrispon-
occorre valutare la correttezza del giudizio operato dalla denza delle motivazioni di entrambe le sentenze di merito
Corte di Appello e dal giudice di primo grado che hanno rispetto al compendio probatorio acquisito nel contraddit-
desunto la circonvenibilità del C. sulla base di plurimi torio delle parti (Sez. 4, n. 44765 del 22/10/2013, Rv
elementi correttamente valutati e comunque motivato la 256837). Inoltre ai fini del controllo di legittimità sul
sussistenza dello stesso senza incorrere nel vizio di manifesta vizio di motivazione, la struttura giustificativa della sentenza
illogicità; ed infatti valgono al proposito le argomentazioni di appello di conferma si salda con quella di primo grado, per
esposte prima alle pagine 13-15 e poi a quelle 31-34 della formare un unico complessivo corpo argomentativo, allor-
sentenza impugnata, nelle quali viene ricostruito con plu- quando i giudici del gravame, esaminando le censure propo-
rime argomentazioni collegate a specifiche risultanze delle ste dall’appellante con criteri omogenei a quelli del primo
indagini, come lo stato del C. nel periodo di compimento giudice ed operando frequenti riferimenti ai passaggi logico
degli atti dispositivi pur non essendo caratterizzato da una giuridici della prima sentenza, concordino nell’analisi e
riconoscibile condizione di incapacità di intendere e volere, nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento
era comunque riconducibile a quella condizione di infermità della decisione (Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013, Rv.
richiamata proprio dall’art. 643 cod. pen. 257595). Nel caso in esame non si ravvisa né il presupposto
Al proposito il giudice di appello ha fatto espresso della valutazione da parte del giudice di appello di un
riferimento ad una serie di emergenze che vengono analiti- differente materiale probatorio utilizzato per rispondere
camente individuate e che paiono integrare un materiale alle doglianze proposte avverso la sentenza di primo grado
significativo ai sensi della sussistenza di una condizione di né, tantomeno, il dedotto macroscopico travisamento dei
infermità; e rilevano in particolare le chiare ed esplicite fatti denunciabile con il ricorso per cassazione e ciò alla luce
accuse provenienti dai figli odierne parti civili, il parere del di tutti quegli elementi in precedenza analizzati dai quali
dott. B. medico geriatra e pertanto soggetto certamente appunti risulta quanto alla valutazione delle condizioni del
qualificato, le dichiarazioni del commercialista dott. Bo., C. al momento di conclusione degli atti incriminati, se non
la ricostruzione della vicenda della delega bancaria e quanto uno stato di palese incapacità di intendere e volere certa-
dichiarato dalla dipendente Ca. oltre che le evidenziate mente una condizione di infermità dovuta all’età avanzata,
anomalie delle relazioni dello stesso C. con l’ambiente alle anomale relazioni con i figli e gli altri soggetti del suo
familiare. Un compendio probatorio che trova ancora mag- ambiente ed alle patologie che portavano poi al decesso
gior approfondimento nella sentenza di primo grado; il GUP dello stesso C.
segnala a pagina 32 il contenuto delle dichiarazioni del dott. Tutti i motivi principali ed aggiunti con i quali sono
R., indica precisamente la particolare anomalia delle dichia- state pertanto richiamate diverse emergenze probatorie
razioni rese agli agenti di PG quanto all’importo dei redditi relative alle condizioni del C. al momento della conclusione
da pensione, segnala l’atteggiamento ostile acquisito nel del trust ovvero all’atto della formazione dei due testamenti,
corso della procedura di volontaria giurisdizione, il conte- non sembrano pertanto decisivi poiché escluso che l’ele-
nuto della relazione dell’amministratore di sostegno Reale, mento oggettivo della circonvenzione di incapaci vada
le dichiarazioni del CTU dott. A. (pagina 39). Peraltro la ravvisato in un completo difetto di capacità di intendere e
sentenza di appello e la pronuncia di primo grado in modo volere, le circostanze riferite dai soggetti che ebbero modo di
ancor più esteso e preciso, riportano il contenuto di una serie entrare in contatto con la vittima dei fatti in quel periodo
di conversazioni intercettate che riguardano la P. dalla quale non possono escludere le valutazioni compiute dai giudici di
sembra emergere proprio la totale consapevolezza da parte merito sulla base del compendio probatorio dal quale emerge
della ricorrente delle condizioni deteriorate del C. una inequivocabile condizione di alterazione delle proprie

Novembre 2017 659


TRUSTS Giurisprudenza italiana
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

facoltà relazionali scaturita proprio in atteggiamenti forte- comunque, riconoscere che sussistono oggettive difficoltà
mente conflittuali con i due figli; la circostanza dedotta ad adattare lo schema di fiducia anglosassone (causa tipica
ripetutamente dalla imputata nei propri atti di gravame, del trust) al nostro ordinamento, anche a causa delle diver-
secondo la quale il C. aveva la precisa intenzione di esclu- sità strutturali e di regolamentazione dei diritti reali, nei due
dere dalla quota disponibile la successione dei germani non ordinamenti giuridici e per la possibile interferenza con il
è, pertanto, neppure rilevante poiché la questione decisiva sistema di garanzie. Secondo l’art. 2 della Convenzione
diviene appunto quella di stabilire se tale decisione fosse dell’Aja del 1° luglio 1985, relativa alla legge applicabile
frutto di libera scelta ovvero frutto del condizionamento e ai trust ed al loro riconoscimento in ambito domestico, resa
della alterazione delle facoltà del C. nell’ultimo periodo esecutiva in Italia con Legge 16 ottobre 1989, n. 364, per
della vita. Ed i giudici di merito hanno ritenuto che il trust si intendono “i rapporti giuridici istituiti da una per-
complessivo compendio probatorio valorizzato, compren- sona, il disponente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora
dente anche intercettazioni tra la P. ed altri soggetti, pro- dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee
vasse inequivocabilmente l’avvenuta determinazione di nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato”,
uno stato di interruzione delle relazioni con il proprio caratterizzato dal fatto che “I beni in trust costituiscono una
ambiente familiare frutto della suggestione altrui. E tali massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee”
conversazioni unite al contenuto del memoriale del C., in venendo essi “intestati al trustee o ad un altro soggetto per
parte riportato nella pronuncia di primo grado, costitui- conto del trustee”, che ha il potere e l’obbligo, “di cui deve
scono certamente elementi significativi per dimostrare rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in
l’evidente dolo della ricorrente e l’attività capziosa ed conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme
induttiva dalla stessa posta in essere ai danni di quel soggetto imposte dalla legge al trustee”. Con la decisione n. 10105/
che alla stessa era legata da forte vincolo affettivo e 2014 Rv 631179, la giurisprudenza civile di questa Corte,
sentimentale. richiamando tale definizione, (che, per la precisione, ha
2.5. Quanto alla sussistenza del danno, pure contestato recepito uno schema parzialmente modificato dell’origina-
con i motivi principali ed aggiunti, non può sussistere rio schema di trust anglosassone), ha già detto, per quello
dubbio alcuno circa l’effetto delle disposizioni poste in essere che qui interessa, che “Il ‘trust’ non è un ente dotato di
dalla vittima a cagionare l’elemento del pregiudizio dannoso personalità giuridica, ma un insieme di beni e rapporti
per sé od altri; sul punto sono chiare ed inequivocabili le destinati ad un fine determinato e formalmente intestati
argomentazioni esposte conformemente dai giudici di primo al ‘trustee’, che è l’unico soggetto di riferimento nei rapporti
e secondo grado circa l’effetto del trust ed il contenuto dei con i terzi non quale legale rappresentante, ma come colui
due testamenti. che dispone del diritto” riconoscendo così la mera intesta-
In tema di trust ed effetti giuridici determinati da tale zione formale del patrimonio separato al trustee, rimanendo,
negozio giuridico questa Corte ha già avuto modo di affer- invece, beni e rapporti giuridici conferiti, ancorati al fine
mare come integra il reato di appropriazione indebita la determinato dal regolamento del trust. Di talché, se anche
condotta del “trustee” che destina i beni conferiti in “trust” a l’effetto proprio del trust non è quello di dar vita ad un nuovo
finalità proprie o comunque diverse da quelle per realizzare soggetto, ma unicamente di istituire un patrimonio desti-
le quali il negozio fiduciario è stato istituito, in quanto nato al fine prestabilito, resta fermo che il disponente, con la
l’intestazione formale del diritto di proprietà al trustee ha costituzione del trust, proprio in ragione dello scopo cui è
solo la valenza di una proprietà temporale, che non consente destinato il complesso dei beni e rapporti giuridici, ne perde
di disporre dei beni in misura piena ed esclusiva (Sez. 2, subito la disponibilità, potendo essergli riservati, nel rego-
n. 50672 del 23/09/2014, Rv. 261320); ne consegue che lamento del trust, solo poteri circoscritti e per lo più di
l’inquadramento giuridico del negozio nella figura della controllo e, per la stessa ragione, il trustee ne acquista la
proprietà temporale certamente attribuisce alla destina- formale disponibilità al fine di meglio adempiere allo scopo.
zione dei beni al trustee un effetto di trasferimento degli Questo schema di trust, per come riconosciuto e vei-
stessi e così inevitabilmente comporta la possibilità astratta colato nel nostro ordinamento dalla giurisprudenza, mutua
della configurabilità della ipotesi di cui all’art. 643 cod. pen. profili sostanziali dallo schema anglosassone, quali l’auto-
Occorre ricordare al proposito le caratteristiche del negozio nomia del patrimonio conferito, il potere-dovere del trustee
fiduciario denominato trust, figura non generata nel nostro di amministrare, gestire o disporre dei beni del trust, con
ordinamento ma in quello anglosassone e riconosciuta nel l’obbligo di rendere il conto; l’essere i beni del trust intestati
diritto interno per l’intervenuta adesione dello Stato alla al trustee, ma esclusi dal patrimonio di quest’ultimo,
Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, dovendosi, andando a formare una massa autonoma e distinta secondo

660 Novembre 2017


Giurisprudenza italiana TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

uno schema di separazione patrimoniale perfetta, intesa della P., in quanto frutto di circonvenzione ed in quanto
come “incomunicabilità bidirezionale” tra il patrimonio disposizioni aventi ad oggetto l’intera quota disponibile
separato e il patrimonio del soggetto che ne è titolare; dell’asse ereditario, integrano un evento di danno per gli
caratteristica, questa, che deriva dall’“affidamento” del eredi. Al proposito questa Corte ha già avuto modo di
diritto al trustee, sulla base della fiducia ispiratrice del statuire che in tema di circonvenzione di persone inca-
negozio. Dalla fiducia deriva anche l’assenza di rapporti paci, il soggetto che - rientrando nel novero dei succes-
negoziali tra fiduciario e fiduciante e l’assoluta discreziona- sibili ex art. 572 cod. civ. - sia stato estromesso dalla
lità di gestione del fiduciario, determinata dalla mancanza di successione in forza di testamento frutto di circonven-
precetti dettagliati. Orbene, se tale è l’essenza e la funzione zione di testatore incapace patisce un danno patrimo-
dello schema del “trust” recepito nel nostro ordinamento, niale “iure proprio” per non aver potuto partecipare alla
consegue che, anche ai fini dell’inquadramento della tutela divisione dei beni ereditari (Sez. 2, n. 6054 del 31/01/
penale e precisamente della fattispecie dell’art. 643 cod. 2012 Rv. 252705). Ne consegue che anche in relazione
pen., devono assumere rilevanza preminente, nell’interpre- a tale aspetto i motivi principali ed aggiunti si manife-
tazione del negozio l’attribuzione di proprietà temporale ed stano infondati.
il potere di amministrazione degli stessi al trustee pur rima- La declaratoria di rigetto non determina alcuna conse-
nendo fermo sia il vincolo di destinazione che grava sui beni guenza in termini di prescrizione poiché tutti gli atti dispo-
(che, determinandone la funzione economico-sociale, ne sitivi appaiono compiuti alla fine dell’anno 2010 sicché il
impedisce la commistione con il patrimonio del trustee) sia termine prorogato ex art. 157 cod. pen. non appare ancora
l’esistenza di beneficiari del negozio fiduciario, a favore dei decorso; al proposito infatti va ricordato come secondo
quali deve indirizzarsi tutta l’attività di gestione dei beni e l’orientamento di questa Corte il reato di circonvenzione
rapporti, conferiti nel trust. Pertanto dovendosi attribuire di incapace ha natura di reato di pericolo e si consuma nel
all’intestazione formale del diritto di proprietà al trustee la momento in cui viene compiuto l’atto idoneo a procurare un
valenza di una proprietà temporale, sostanziata dal possesso qualsiasi effetto giuridico dannoso per la persona offesa o per
del bene, sicuramente diversa da quella delineata nell’art. altri (Sez. 2, sentenza n. 8103 del 10/02/2016, Rv. 266366); e
832 c.c. e svincolata dal potere di disporre dei beni in misura poiché dalla data di costituzione del trust e di compimento
piena ed esclusiva, dalla costituzione del predetto negozio dei testamenti non è ancora decorso il termine di prescri-
giuridico sorge una situazione patrimoniale nuova idonea, zione, va esclusa anche la declaratoria di estinzione per
quanto meno in astratto, a provocare un evento pregiudi- intervenuta prescrizione.
zievole sia per il disponente che per gli altri aventi diritto al In conclusione, i ricorsi devono ritenersi infondati; alla
trasferimento dei beni per eventi successori. E tali conclu- relativa declaratoria consegue la condanna della ricorrente
sioni escludono pertanto qualsiasi fondatezza ai motivi di al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione
gravame sul punto proposti. delle spese del grado in favore delle parti civili che si
Quanto ai due testamenti, quello pubblico concluso liquidano per C.L. in euro 3.910,00 e per C.A.G. in euro
dinanzi al Notaio D.L. e l’olografo datato 10 dicembre 2.000,00, oltre al rimborso delle spese forfettarie nella
2010, depositato il successivo 8 aprile 2011, non vi è misura del 15%, C.P.A. e IVA per ciascuna.
dubbio che le disposizioni contenute negli stessi a favore (Omissis)

Novembre 2017 661


Giurisprudenza tributaria TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Commissione tributaria provinciale di Pesaro

Fallimento e cessazione
delle funzioni del trustee
Con il fallimento del garante che ha posto i beni in trust a garanzia di un concordato preventivo, cessa
l’interesse del trustee quale proprietario legale, e il legittimo possessore dei beni diventa, in virtù
dell’incarico conferitogli dalla magistratura, il Curatore Fallimentare, onde perseguire la liquidazione
dei beni immobili ed il soddisfacimento del ceto creditorio.

Il trustee è quindi cessato dall’incarico al momento dello scioglimento del trust, perciò liquidità e beni
immobili, anche se non ancora trascritti, sono comunque passati in capo alla curatela, unico soggetto
legittimato ad assolvere l’imposta dell’8% sul ritorno dei beni al disponente.

■ Commissione tributaria provinciale di Pesaro, A. Nobile, Pres., S. Giubilaro, Rel.,


1 febbraio 2017, n. 103 - [Agenzia delle entrate Dir. Prov. Uff. Controlli Pesaro-
Urbino c. Mondolfo Trust (Avv. M.B. Bisetti)]

TESTO DELLA SENTENZA (1)


La questione trae origine dalla procedura di concor-
dato preventivo con cessio bonorum richiesta dalla
società D. S.r.l., nell’ambito della quale, come strumento
FATTO
di garanzia dell’omologabilità dello stesso, veniva pre-
sentato uno strumento di segregazione immobiliare deno-
Con ricorso depositato il 09.12.2013 la M.T. ricorreva
minato M.T.
avverso avviso di liquidazione/sanzioni emesso dall’Agenzia
All’adunanza dei creditori il giudice delegato richie-
delle entrate relativo ad imposta di registro anno 2012.
deva una modifica del T.M. che eliminasse il meccanismo di
Con l’atto che si impugna l’Ufficio recuperava a tassa-
autodichiarazione di trust usato in origine, facendo notare
zione il verbale di conciliazione giudiziale redatto il
come lo strumento vincolativo dei beni immobili di pro-
16.02.2012 nell’ambito della controversia instauratasi tra
prietà della I. S.r.l. a garanzia dei creditori della medesima e
la I. S.r.l. in fallimento e la M.T.
dei creditori concorsuali del C.D. S.r.l. non fosse adeguato
Precisamente l’Ufficio applicava all’atto di risoluzione
alla funzione che si apprestava a svolgere.
del trust l’imposta di registro dell’8% oltre ad imposta
Il giudice delegato autorizzava, quindi, la modifica in
ipotecaria e catastale determinate in base al valore dei
seguito proposta e nominava, quindi, Trustee il Dottor
beni indicato in atto.
Bisetti, già commissario giudiziale della D., il quale avrebbe
Eccepiva il ricorrente con unico motivo che in virtù
svolto l’incarico sotto il controllo del Tribunale.
dello scioglimento del trust il trustee perde la propria qua-
Con il successivo decreto di omologa della procedura
lifica per cui non può essere soggetto passivo di imposta e ne
concorsuale, il dott. Bisetti veniva nominato anche com-
chiede pertanto l’annullamento.
missario liquidatore della società D. S.r.l. in liquidazione e
Si costituiva l’Ufficio contestando integralmente le
veniva, comunque, confermato anche quale trustee.
ragioni del ricorso e chiedendone il rigetto con condanna
alle spese.
.....................................................
OSSERVA LA COMMISSIONE Nota:

(1) Questa sentenza è commentata da Maria Benedetta Bisetti, supra,


Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto. pag. 618.
Non risultano precedenti editi.

Novembre 2017 663


TRUSTS Giurisprudenza tributaria
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Nel 2010 la società I. veniva dichiarata fallita con Il trustee è, quindi, cessato dal suo incarico al
nomina del curatore Dott. A. che nell’ottobre 2011 notifi- momento dello scioglimento del trust e della avvenuta
cava al dott. Bisetti atto di citazione con il quale lo chiamava conciliazione giudiziale nel giudizio sopra detto ed i beni
in causa e come trustee e come commissario giudiziale, e la liquidità sono passati in capo alla curatela, unico
sostenendo la nullità ad initio della modifica del T.M. ed il soggetto in grado di assolvere le imposte contestate con
periculum in mora circa la possibile distrazione del patrimo- l’avviso impugnato.
nio immobiliare vincolato in trust. La complessità della materia giustifica la compensa-
Ebbene, nel momento in cui la società I. falliva, l’inte- zione delle spese tra le parti.
resse del trustee come proprietario beneficiato cessava e
legittimo possessore dei beni della I. S.r.l. diventata giuri-
dicamente in virtù dell’incarico ricevuto, il curatore falli- P.Q.M.
mentare per perseguire efficacemente la liquidazione dei
beni immobili e il soddisfacimento del ceto creditorio. Accoglie il ricorso e compensa le spese.

664 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Inghilterra e Galles - High Court

Patti fra gli acquirenti di un immobile


e trust
La nota di trascrizione TP1 può dichiarare, in caso di più acquirenti, che essi acquistano quali trustee in
proprio favore, nel contempo precisando il tipo di trust nel riquadro 11 e senza che occorra la firma degli
acquirenti.

■ High Court, Chancery Division, Bristol District Registry, 12 maggio 2017,


Matthews J. - [Taylor c. Taylor]

to the ownership of the land occupied for the purposes of the


TESTO DELLA SENTENZA (1)
business. It claims that this land belongs equally to the
claimant and the first defendant. (...)
INTRODUCTION (2)

THE ISSUE FOR DETERMINATION


1. This is my judgment on an issue about the ownership
of land, arising in these proceedings. The proceedings
4. At the hearing before me on 27 April 2017, it was
themselves were commenced by claim form dated 10 June
agreed that that hearing would be confined to my determi-
2015. It sought (1) a declaration that a partnership previou-
ning the question of the beneficial ownership of that
sly carried on between the claimant and the two defendants
land. (...)
was dissolved as from 31 May 2013, (2) an order that the
affairs of the partnership be wound up, (3) and order that all
necessary accounts and enquiries be taken and made, (4) the PROCEDURAL MATTERS
appointment of a receiver, and (5) costs.
2. The claim form was accompanied by particulars of 5. (..)
claim, alleging that the partnership business had been 6. I heard the matter on 27 April and 4 May 2017. Mr
carried on as from June 2012, and that each of the three Jonathan Edwards of counsel represented the claimant, and
partners should be entitled to one third each of the profits, the defendants appeared in person. The evidence was all given
and be liable each for one third of the losses. It was also on the first day, but there was not enough time to make closing
alleged that the defendants denied this dissolution. In fact, submissions. I heard those on 4 May, and reserved judgment.
as appears from an amended defence of 31 March 2016
called “Answers Particulars of Claim”, these points do not BACKGROUND
appear to be in dispute, at any rate not now. In particular, the
defendants agree that there should be an order that the 7. The land which is the subject of the present dispute is
affairs of the partnership be wound up, that all necessary a small hotel and campsite known as the Innis Inn and
accounts and enquiries be taken, and even that a receiver be Campsite, St Austell, Cornwall. On 1 June 2012 the free-
appointed. But they do object to paying the costs of the hold in this land was transferred by the vendors out of a
proceedings as sought. larger registered parcel to the claimant and the first
3. It should be recorded that that is not the original
.....................................................
defence filed in this case. In the court file (although not in Note:
the bundle provided by the claimant’s solicitors) there are
(1) Neutral Citation Number: [2017] EWHC 1080 (Ch).
earlier versions of the defence. For present purposes, the (2) Omettiamo la consueta introduzione perché questa sentenza sarà
important point to note is that the defence raises a question as commentata da D. Parisi nel prossimo numero della Rivista.

Novembre 2017 665


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

defendant. It is common ground that they are therefore joint ASSESSMENT OF THE WITNESSES
tenants at law. The question that I have to decide is what are
the beneficial interests in the land. The claimant says he is 12. The claimant was very fluent and self-confident,
entitled to a four fifths share. The defendants say that each almost lackadaisical in giving his evidence. It was evident
of the claimant and the first defendant is entitled to a one that he was used to getting his own way, especially in his
half share. relations with his son. Despite a criminal conviction for
8. The partners in this partnership are, unhappily, assaulting his daughter-in-law, he made himself out to be
members of the same family. For convenience, but without the victim of violence himself. He was unrestrained in his
intending any disrespect, I shall generally refer to them by criticism of the personal habits and probity of his son and
their first names. Geoffrey Mark Taylor (“Mark”) was for- daughter-in-law, the defendants, with whom he had gone
merly married to Wendy, but they were divorced many years into partnership. He made assertions in the same fluent self-
ago. They had two children, Boyd and Lucrezia. Lucrezia is confident way as he gave all his evidence, but which, on
married with two children. She gave evidence before me, being probed, were shown to be nonsense. He tried to make
but is not a partner, and is not directly concerned by this assertions plainly inconsistent with the (relatively few)
litigation. Boyd is married to Maybell, and they have a relevant documents.
daughter Bella. She is now about five years old. Mark, 13. Overall, I did not trust him at all. Indeed, by the end
Boyd and Maybell were the three partners in the business. I found his evidence so unreliable that I could not believe
They are now the three parties to this litigation. Mark has a anything he said, unless it was confirmed from an indepen-
brother, Gerald, who also plays a part in the story. dent source. Much of the claimant’s evidence was not
expressly challenged by the defendants in asking questions,
though of course it was implicitly challenged by the evidence
AT THE HEARING given by the first defendant. But having seen and observed
the claimant in the witness box, I am afraid that the lack of
9. I have already said that the claimant was represented direct challenge does not make it any more credible.
by counsel, instructed by solicitors (although in fact there 14. The first defendant, Boyd, gave evidence in a calm,
was no representative of the solicitors present at the hea- clear and solid manner. But he was not confident reading
ring) but that the defendants appeared in person. As to the from documents, and he told me he suffered from dyslexia (a
defendants, I record here that neither is a lawyer, and that fact confirmed by his sister). He remained respectful of his
their knowledge of legal procedure was minimal. Their father in giving his own evidence, even when disagreeing
compliance with court rules and orders was not much better, with his father’s. He did not raise his voice or attempt to
but I am satisfied that that has occurred through ignorance. insult Mark. I found his evidence convincing.
The first defendant is plainly not an educated man, and 15. (...)
speaks simply and straightforwardly. His wife is a native of El 16. His sister, Lucrezia, gave evidence confidently and
Salvador, and Spanish is her first language. However she is clearly. She was plainly torn between her feelings for her
clearly intelligent, and understands and speaks English well, father and those for her brother. At certain points, she
albeit with an accent. Her written English is not quite as attempted to explain the behaviour of her father on the
good, but it is still possible to understand quite easily what basis of certain personal characteristics, though without
she means. Both of them in their turn addressed me. Each excusing it. Her evidence was formally independent, but
asked questions of other witnesses. I am satisfied that I also disinterested. She is married with her own family, but of
understood all the points which they wished to make. course she might expect to inherit from her father in due
10. (...) course. However, I detected no attempt on her part to curry
11. (...) These were the claimant himself, the first favour with him. On the contrary, she mostly supported the
defendant and his sister Lucrezia. There was a profound defendants’ case. I accept her evidence.
cleavage between the evidence given by the claimant on the
one hand, and the first defendant and Lucrezia on the other. FACTS FOUND
In many respects they were diametrically opposed as to what
happened. On many points it is not possible for one side to 17. On the basis of the evidence and the written
be right and the other merely mistaken in good faith. On material before me, I find the following facts. After Mark
these matters one side or the other is lying. I must therefore and Wendy were divorced, when Boyd was about 17 years
say something about each of the witnesses. old, Boyd went to live with his father. He found it hard to

666 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

hold down a job, because of his difficulty with reading and instead to invest the money in another project, which was
writing. But he was good with his hands, especially in to buy a campsite. In order to persuade him to do so, he
relation to building and renovation. So he worked with promised Boyd one half of the property. Moreover he would
his father over a number of years on the renovation of have a job on the campsite. On this basis, Boyd allowed his
houses, which his father first bought, and then sold on. £100,000 to be used in the purchase of a campsite. The first
They worked well together. Although they formed a kind of attempt at purchasing a campsite fell through. Mark then
partnership, Mark dealt with all the paperwork and the changed his mind and wanted to buy a fish and chip shop.
finances, and all the money from sales went into Mark’s This also came to nothing. Finally, Mark found the small
own bank account. hotel and a campsite known as Innis Inn and Campsite, at St
18. The first such house was at Morcott in Leicesters- Austell in Cornwall.
hire. That was bought out of Mark’s own resources left after 21. The purchase price was £500,000. Mark retained
his divorce. It took about four years for Mark and Boyd to solicitors to deal with the conveyancing. At the beginning,
renovate, and was then sold. Despite his evidence to the the correspondence I have seen is between the solicitors and
contrary, I find that Mark did not pay cash to Boyd for his Mark alone, and in third-party correspondence the solici-
work. Boyd says he was not paid, and I prefer his evidence to tors’ client is stated to be Mark. But from 10 February 2012
Mark’s. But I do accept that he bought food for Boyd. He may the solicitors’ clients are stated to be Mark and Boyd jointly.
also have bought other things from time to time for Boyd, (It is notable that, although in his evidence to me Mark
such as packets of cigarettes, or paid off small debts. And accepted that Boyd was entitled to at least £95,000 from
Boyd was able to live in the house rent-free while it was Connaught Avenue - which he says he made up to £100,000
being renovated. Mark bought another house out of the - an attendance note made by their solicitor Mr Langrishe
proceeds of sale, at Kilby Bridge. They renovated this house, on 10 February 2012, shows that Mark was telling the
and turned it into two homes. When they were sold, Mark solicitor that he was making a gift or a loan to Boyd of
received the proceeds, and out of them bought another £100,000).
property for himself at Tavistock. 22. In a further attendance note, which is undated, but
19. But he also gave a share to Boyd. With that money from internal evidence appears to be later in time, Mr
Boyd bought a house in Plymouth, at 2 Valletort Terrace, on Langrishe asked about the document of transfer. Because
21 July 2003. Boyd paid £115,000, and became sole regi- the property being acquired was part of an existing registered
stered proprietor. He regarded the money paid to him by estate, the form for the Land Registry would be Form TP 1.
Mark as due to him for his work on previous projects, and the Mr Langrishe asked how Mark and Boyd were to hold the
house as his house alone. Given that Mark had bought a property, as joint tenants or as tenants in common. He
separate house for himself, I consider that belief justified. explained the survivorship rules for joint tenants. He recor-
Boyd lived there while he did it up, and then in June 2005 ded in his attendance note that Mark and Boyd were to own
sold it for £196,500. Boyd paid the money to Mark, because the property as joint tenants, although he also stated that
Mark wanted to buy a bigger house to renovate. This was 44 this might change “after completion”. Mark confirmed in
Connaught Avenue, Plymouth, which was acquired for evidence that he never went back to the solicitor to recon-
£195,000 on 6 September 2005. This time the renovation sider this question.
plan involved Mark’s brother Gerald (Boyd’s uncle), and 23. The reference to joint tenants has to be understood
the house was transferred into the names of Boyd, Mark and as referring to the beneficial interest. In the context, Mr
Gerald. Boyd and Mark did the work on the house. Gerald Langrishe could not have meant to refer to the legal estate,
paid for materials, but did not do any of the work. Boyd was which if there was to be co-ownership would have to be
able to live in the house during the renovation, and after- vested in Mark and Boyd as joint tenants, whatever the
wards in a flat on the top floor, while the seven bedrooms position in equity. Mr Edwards submitted that the reference
below were rented out by Mark. However, Boyd never to joint tenancy was all about survivorship, and not about
received any part of the rents. When Connaught Avenue the quantity of rights each party took. I disagree. Boyd’s
was sold, Boyd received £100,000, which Mark said was one evidence was clear, and I accept it. He wanted equality of
third of the profit, although Boyd had actually contributed rights with his father, believed his father was offering it, and
£196,500. agreed it with him.
20. By this time Boyd was married to Maybell, who was 24. Amongst the exhibits to Mark’s witness statement,
expecting a child. He wanted to spend the money on buying and immediately following the attendance note just referred
a home for his family. However, Mark persuaded him to, is a two page document headed “Joint tenancy form”.

Novembre 2017 667


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

This discusses the concepts of joint tenancy and tenancy in purchasers’ solicitor prepared the TP 1. Certainly there is
common (in equity, although that is not expressly stated) nothing to indicate otherwise. Both in the draft and the
and explains in layman’s terms what are the differences executed versions, the words that have been checked in box
between them and the consequences of choosing one or 11 by Mr Langrishe are “they are to hold the property on
the other. It is plainly addressed to persons purchasing land trust for themselves as joint tenants”, where “they” refers to
together. The document contains a section at the end in the transferees. He would only have done that upon the
which a ‘tick box’ instruction can be given to the conveyan- instructions of his clients. Those instructions appear from
cer. The copy in the exhibits is not completed. The boxes are the undated attendance note to which I have already refer-
left blank. red. Accordingly, on the face of it, the transfer is one by the
25. Mark exhibited this document to his witness sta- vendors to Mark and Boyd to hold on trust for themselves as
tement. He appears at paragraph 9 of that statement to rely joint tenants.
on this document (with others) as showing that he intended 28. In giving evidence before me, Mark accepted that at
that the beneficial interest should be owned in unequal the time of the purchase he intended that the property
shares. However, in giving evidence before me, Mark said he should be conveyed to him and Boyd “50-50”. (This of
had never seen this document before, and had no idea where course conflicts with other evidence of Mark, referred to
it came from. Nor could he remember any advice being above, that he did not want the transaction to go through at
given by his solicitors on this subject. I reject this evidence. all; but I have rejected that.) Boyd also confirmed that he
It is exactly the kind of document which a conveyancer such only went into the transaction on the basis that he would
as Mr Langrishe would have sent out to his clients to help own one half of the property. But Mark said that the promise
them make up their minds whether they wanted to buy as he made to Boyd was that he would give him one half of the
equitable joint tenants or tenants in common. I find that it property only if he worked hard, and “it worked out”. Given
was sent to Mark at least, if not to Mark and Boyd. the history of the relationship between them, and the
26. The Form TP 1 for the purchase of Innis Inn and circumstances in which Boyd found himself at that time,
Campsite was executed on 1 June 2012. Copies of both the in my judgment Boyd would never have agreed to invest his
executed and the un-executed versions are exhibited to money in this project on the basis that he would get half of
Mark’s witness statement. Apart from the insertion of the the property only if “it worked out”, let alone on the sole
date and the signatures of the transferors and their witnesses, basis of his father’s opinion as to whether it had done so
the documents are identical. Mark and Boyd have not or not.
signed the executed version. Mark said he did not sign it 29. Mr Edwards submitted that Mark’s evidence was
because he did not want the transaction to “go through”. that he intended to obtain 80% of the beneficial interest,
This was because of the trouble he said he was having with and agreed this with Boyd. I agree that (in addition to the
Boyd and Maybell within the first two weeks after moving in evidence, referred to above, that it was to be 50: 50) he also
on 1 June 2012. In my judgment, this is not only inconsistent gave evidence to that effect, but I reject it. And I reject also
with other evidence he gave to me, but also is a childish the suggestion of any such agreement with Boyd. I prefer
attempt to rewrite history. The transaction “went through”, Boyd’s evidence that they agreed 50: 50 (which also accords
to use Mark’s words, on 1 June, because that was the day on with what Mark told me elsewhere in evidence).
which the property was transferred to Mark and Boyd, and 30. Even if Mark had made a mental reservation atta-
(as stated in box 9) the purchase money was paid and ched to his agreement to give Boyd one half of the land, he
received. Mark could not have known then what was cannot have articulated this to Mr Langrishe, because the
going to happen afterwards. In any event, it was not neces- transfer document is absolutely clear, and there is no sugge-
sary for Mark and Boyd to sign the TP 1 in order for it to have stion of any collateral agreement (which Mr Langrishe as a
legal effect. Their consent to the transaction was demon- conveyancing solicitor would have known would have to be
strated by paying the money and then registering the tran- in writing) to qualify it. But I do not accept that Mark made
sfer to them of the legal title. any mental reservation of that kind. There was no need. He
27. From the point of view of determining the benefi- was confident in his ability to persuade Boyd to do whatever
cial interests in the property after the transfer, the most he wanted. He had done it before, both to Boyd and to his
important part of the Form TP 1 is box 11. Box 11 in the form sister Lucrezia (who told me of a field transferred to her by
is the box used where the transferee is more than one person, Mark as a gift, which Mark subsequently insisted should be
and in which any declaration of trust is to be inserted. In the reconveyed to him), and no doubt he thought he could do it
usual way, I have no doubt that Mr Langrishe as the again if he wanted to.

668 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

31. The unconditional nature of the transfer to Mark one further day in court, and would cause the prolongation
and Boyd is confirmed by the second of the seven documents of stress and inconvenience to the defendants, including
handed up at the beginning of the hearing by the defen- lack of closure. I also took into account the comparative
dants. This is a copy of a completed document dated 19 May weakness of the claimant’s argument that there was a
2013 and headed “Notice of severance of joint tenancy”. In mistake (though I accept he gave evidence which could
the document, Mark gives notice to Boyd “severing our joint support such an argument, the fact is that the document was
tenancy in equity [of the land in question] now held by clear, was drafted for him by his lawyer, and he accepted that
ourselves as joint tenancy both law and in equity and he had signed it), and also the fact that Mr Edwards very
henceforth the property shall be held by us as tenants in fairly accepted that, if one side or another was to be blamed
common in equity in equal shares”. for the lateness of this issue’s being raised, it was the
32. Mark confirmed in evidence that it bore his signa- claimant’s side.
ture. But he said he could not remember it. Boyd also 36. Accordingly, for all the above reasons, I find that
confirmed his signature in signing an acknowledgment of there was an agreement between Mark and Boyd that they
receipt of the notice. His evidence (which I accept) was that would purchase the property with equal rights, whether that
it was sent back to Mark’s solicitor. (The date of the was a beneficial joint tenancy or a beneficial tenancy in
acknowledgment is given as 28 May 2014, but, since common in equal shares.
“2014” is typed into the original, I think it must be an 37. Boyd and Maybell moved to the campsite two
error for “2013”). If there was any truth in Mark’s story months before the completion, to work there and “learn
about the transfer being conditional, this notice would be the ropes”. They were not paid, but had free accommoda-
inexplicable. tion. This meant that they knew how the campsite operated
33. The notice serves another function as well. It from the moment that they took over. Whenever Lucrezia
demonstrates that, not only at the time of the transfer to visited after the completion of the purchase, she found them
Mark and Boyd, but also up until May 2013, Mark’s solicitors working at some aspect of the business. Mark on the other
at least considered that, whatever the respective contribu- hand said they were lazy and always in bed or off on trips
tions of Mark and Boyd, they were joint tenants in equity. It away. He said they did not want to work. I reject that.
then shows that, after May 2013, they were to be equitable Lucrezia explained that Mark goes to bed early and wakes
tenants in common in equal shares. Mark signed this notice. up at about 4 am. He therefore never saw Boyd and Maybell
On the face of it, therefore, he thought this too. working late into the night, and of course they slept later
34. In any event, in our system, and particularly where than 4 am.
land is concerned, it is not open to one party to make a 38. Mr Edwards relied on the accounts for the part-
private condition to a transfer of property which is not nership which the partners had signed for the year ending 5
communicated to the other party or recorded with appro- April 2013. In the notes to these accounts, there are state-
priate formality. Property affects third parties, and it is ments that Mark and Boyd introduced capital to the part-
therefore the objective visible phenomena of the transac- nership which are certainly consistent with the view, and
tion which must be considered and interpreted, not the perhaps only explicable on the basis, that the land was being
innermost workings of one party’s mind. Whether this treated as a partnership asset, belonging to Mark and Boyd in
results from an objective theory of construction of contracts the proportions 80: 20. However Mr Edwards accepted that
and other agreements, or from the application of an estop- it was not the case that the land was a partnership asset, and
pel-like principle, it is not necessary now to consider. the accounts were therefore legally wrong. Mr Edwards
35. I accept of course that mistakes and other factors submitted that nevertheless they cast light on the contri-
may in some cases vitiate contracts and deeds, and mistake butions to the property. Boyd after all signed them. But
in recording transactions may sometimes justify rectifying Boyd’s evidence was that the accounts were wrong because
the recording document. During his closing submissions on all of the sale proceeds of Valletort Terrace went to purchase
4 May, Mr Edwards for the first time sought to put forward a Connaught Avenue. So his contribution should not have
case of mistake in relation to signing the notice of severance been £100,000 anyway, but at least £196,000. I do not
of joint tenancy. After hearing both sides, I refused his understand this to mean that he accepted the amount of
application to amend Mark’s case to make such an allega- contributions as determinative, but rather to show why the
tion, for reasons which I then gave extempore. In summary, accounts were wrong. Boyd also told me that the accountant
these were that this amendment was very late in the day, who prepared the accounts, no doubt on the instructions of
would require further disclosure and evidence, leading to Mark, had said that they did not matter anyway, and it was

Novembre 2017 669


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

on that basis that he signed. I accept Boyd’s evidence. But in in the name of another, or (as here) in his own name and the
any event the partnership was on a one third each basis, name of another jointly. As to the former, I have rejected
which was not what Mark was arguing for. I consider the this on the evidence. As to the latter, however, it cannot be
accounts of no real assistance in resolving this question. In too highly stressed that this is merely a presumption, and must
particular, I do not accept that they show Mark and Boyd yield to evidence requiring a different conclusion. In the
originally agreed that Mark was to have 80% of the bene- present case, there are two aspects to this. One is the choice
ficial interest and Boyd 20%, or alternatively that, after the expressed in box 11 of Form TP 1, and subsequently con-
acquisition at 50: 50, they later agreed 80: 20 in favour of firmed by the notice of severance of joint tenancy. The other
Mark. is the agreement between Mark and Boyd, put forward by
Boyd, that he would have a one half share in the property if
THE LAW he came into the transaction, bringing his money and
working in the business with his wife.
39. I turn to the law. As I have said, the legal estate in
the land was vested in Mark and Boyd as joint tenants. If no BOX 11 OF FORM TP 1
one sought to argue that the beneficial interest was different,
then there would also be a beneficial joint tenancy. Equity 42. I deal first with the significance of box 11. The
would simply follow the law. But in the present case Mark selection of the words “they are to hold the property on trust
argues that he is entitled to four fifths of the beneficial for themselves as joint tenants” in box 11 in my judgment
interest, by reason of what he claims to be his greater amounts to an express declaration of trust of the land being
contribution to the purchase price. Boyd on the other conveyed. So long as such a declaration is valid and unim-
hand argues that he is entitled to a half of the beneficial peached, it is conclusive: see Lord Upjohn in Pettitt v Pettit
interest, because that was what was promised to him and he [1970] AC 777, 813; Griffiths LJ in Bernard v Josephs [1982]
relied on that, by going into the transaction, allowing the Ch 391, 403; Goodman v Gallant [1986] Fam 106, CA; Re
money to which he was entitled to be used, and working Gorman [1990] 1 WLR 616, 621. Mr Edwards of course
(together with his wife) in the hotel and campsite. accepted this.
40. Strictly speaking, the one half share which Boyd 43. But Mr Edwards, for Mark, says that in this case the
claims is different from a joint tenancy. This is because a declaration is not valid. He says that the declaration was
person with a one half share (a tenant in common) has an required to have been evidenced by signed writing, in
interest which is immediately transmissible on death. It falls accordance with section 53 (1) (b) of the Law of Property
into his estate and passes by his will or under the rules of Act 1925. This provides:
intestacy. On the other hand, a person who is a beneficial “Subject to the provision hereinafter contained with
joint tenant, although he has the same rights of enjoyment respect to the creation of interests in land by parol -
of the property during his life as a tenant in common, runs (a) ...;
the risk of dying first. If that happens, his rights accrue to the (b) a declaration of trust respecting any land or any
survivor, do not form part of his estate, and are not tran- interest therein must be manifested and proved by some
smitted via his will or on intestacy. Of course, a joint tenant writing signed by some person who is able to declare such
also has the potential advantage of gaining the rights of the trust or by his will ...”.
other if that other dies first. However, in the present case, 44. Mr Edwards submits that only Mark and Boyd
given that there was a notice of severance of joint tenancy, were “able to declare” such trusts, and they did not sign
on its face turning the beneficial joint tenancy (if that is the Form TP 1. I accept that they did not sign the form,
what it was) into a tenancy in common in equal shares, then, but I reject the premise. In my judgment, although Mark
assuming that it is effective in law, there is no practical and Boyd would have been able to declare such trusts
difference for Boyd whether it is a beneficial tenancy in once the legal title had been conveyed to them, at the
common to begin with, or a joint tenancy which becomes a time when the transferors signed the form they were the
tenancy in common later. Either way he claims a one half legal and beneficial owners of the land and well able to
share. declare such trusts. On the face of it, if A conveys to B
41. Mark’s case that he is entitled to four fifths of the on trust for C, only Às signature on a declaration of
beneficial interest depends either upon an agreement to that trust is required. Mr Edwards submits that it makes a
effect, or upon the presumption of a resulting trust, which difference that A is being paid to convey the property.
arises when a person contributes to the purchase of property A sale is different, he says, because the effect of the

670 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

contract is to pass the beneficial interest in the property subject of a charging order under the Charging Orders
to the purchaser before completion, subject to the Act 1979 (Nelson). Similarly, in my judgment, the fact
vendor’s lien. Once the contract is made, says Mr that A has contracted to sell the property to B on trust for
Edwards, the vendor is no longer able to declare a C does not prevent A from declaring the trust on comple-
trust of the land that he is selling. And the vendor tion as by his contract he undertook to do. In the present
cannot declare a trust of his lien in the land, because it case the vendors were doing what they no doubt had
disappears on receiving the purchase price. contracted to do, which was to convey as directed by the
45. I reject this argument. For one thing, if it were purchasers. The purchasers’ direction was given to them by
right, it would mean that, from the signing of the the purchasers’ solicitor, Mr Langrishe, who had taken
contract, A would be holding the land on trust for B. instructions for that purpose. In drawing up the Form TP
But B would not be intended to hold beneficially. 1 and submitting it to the vendors’ solicitors, he was giving
Equity anticipates the conveyance to B on trust for C. that direction.
So in equity B would be treated as holding his (equita- 48. (...)
ble) interest on trust for C. Even if B does not then 49. (...)
“drop out” of the picture (see Lawrence Collins LJ in
Nelson v Greening & Sykes (Builders) Ltd [2007] EWCA
SIGNED WRITING
Civ 1358, [57]) A would be holding the legal title
ultimately on constructive trust for the intended bene-
50. If I were wrong about the law, and the signatures of
ficiary C (see the authorities cited in Nelson at [56]). As
Mark and Boyd, or at least that of Mark, were necessary,
a constructive trust, it would not need to be evidenced
then in my judgment those signatures would be provided by
in writing: see Law of Property Act 1925, s 53 (2). So, if
the notice of severance of joint tenancy. This was signed
Mr Edwards were right, the only result would be to bring
initially by Mark alone, and then subsequently by Boyd. It
forward the moment when the intended trust for C
states that the property was to be held thenceforward by
arose.
both of them on trust for themselves in equal shares. Under
46. But in my judgment this is not the correct way to
section 53 (1) (b) of the Law of Property Act 1925, it is not
look at the matter. To the extent that it is properly to be
necessary that a declaration of trust be made in writing. It is
regarded as a trust at all, the constructive trust arising on a
only necessary that it should be evidenced in writing. Accor-
contract to purchase land is simply a form of equitable
dingly it is possible for an oral declaration of trust of land to
protection for the purchaser. It depends on the availability
be made on one day, and evidenced by signed writing on
of specific performance of the contract. Essentially it is a
another. In such a case the oral declaration of trust is
product of the contract. It anticipates the position on
rendered enforceable from the beginning.
completion, on the footing that the purchaser is ready
51. Here the notice of severance is clear evidence, in
and willing to complete. If the agreement is that A will
the form of signed writing, that a declaration of trust was
convey to B on trust for C, it protects the intended trust
made on 1 June 2012. Mr Edwards accepted that the notice if
where B holds on trust for C against the possibility that A
valid could constitute the relevant signed writing. But, as
conveys instead to X or Y. The vendor’s residual rights
already mentioned, he made a late attempt to claim that the
(which are in fact substantial) are together referred to as
notice of severance was vitiated by mistake, and therefore
his ‘lien’. But this an inapt term, because it is not really a
could not be relied on for this purpose. However, as stated
security interest. If the purchaser does not pay the price the
above, his application to amend his case was refused. Accor-
vendor may sell elsewhere, free from any claim by the
dingly, the notice of severance stands.
purchaser, and is not liable to account to the purchaser if
he sells for more than the purchaser contracted to pay (see
Ex p Hunter (1801) 6 Ves Jr 94, 97). THE EFFECT OF THE NOTICE OF SEVERANCE
47. This special form of constructive trust does not
prevent the conveyance by which the vendor transfers the 52. When the notice to sever the joint tenancy was
property in fulfilment of his contractual obligation from signed by Mark in 2013, and served upon Boyd, it operated
being a conveyance on sale of the beneficial interest attrac- under section 36 (2) of the Law of Property Act 1925 to
ting stamp duty ad valorem (Oughtred v IRC [1960] AC 206, effect a severance, and thereafter the parties held the pro-
240). Nor does it mean that the interest of the purchaser, perty in trust for themselves as tenants in common in equal
being intended to be a trustee for others cannot be the shares. That remains the present position in law.

Novembre 2017 671


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

COMMON INTENTION CONSTRUCTIVE TRUST tenants of the property when it was transferred to
them. In essence (though the court did not say this
53. But, even if I were wrong about all of that, this is a explicitly) the husband entered into the mortgage loan
case where there is ample evidence of, and I have found that liability and allowed the money so raised to be paid over
there was, an agreement between the relevant parties (that to the vendors on the basis of the declaration in the
is, Mark and Boyd) that they should hold the property transfer.
equally. Boyd entered into the transaction on the faith of
that agreement. I have already considered the relevant
SUBSEQUENT VARIATION OF SHARES
evidence above. Accordingly, the presumption of resulting
trust is excluded, and a common intention constructive
56. Of course, it is possible for the beneficial shares
trust takes effect. As I have already pointed out, a construc-
in the property established at the time of the con-
tive trust requires no writing.
veyance to be varied subsequently. But this would
54. This can be illustrated by the decision in Re Gorman
have to be done in accordance with established rules
[1990] 1 WLR 616. This was a case where a husband and wife
of law. In the present case one variation has been
bought a property as their matrimonial home. They together
proved. This is the service by Mark of a notice to
borrowed two thirds of the price on mortgage (and therefore
sever the beneficial joint tenancy. It has the effect of
they are treated as having provided it), and the remaining one
turning the beneficial joint tenancy into a beneficial
third was provided by the wife’s father as a gift to her. The
tenancy in common in equal shares. If there were to be
transfer to the husband and wife was signed by the transferor
any further variation of the beneficial interests, such as
but not by them. It provided that they were entitled to the
one under which Mark acquired a four-fifths beneficial
beneficial interest in the property, but gave no greater detail.
interest in the property, then that would have to be
The court construed the transfer as a whole, and concluded
either with the agreement of Boyd or by the imposition
that it was consistent only with a beneficial joint tenancy.
of some form of constructive trust. Neither can apply on
Subsequently the husband and the wife divorced, and
the facts of this case. (omissis)
although the husband was ordered to pay the mortgage
instalments, he did not do so, and the wife did so instead.
Thereafter the husband was adjudicated bankrupt. CONCLUSION
55. His trustee in bankruptcy applied for an order
for the sale of the property. At first instance, the judge 57. - 61. (...)
held that the property belonged to the wife alone, in 62. In my judgment, the result of all this is that Mark
part because the wife paid all mortgage instalments and and Boyd now hold the legal estate of the land on trust for
therefore had provided the whole of the purchase themselves as tenants in common in equal shares. (...)
money. On appeal to the Divisional Court of the 63. I cannot leave the case without specifically men-
Chancery Division of the High Court, this decision tioning the contribution of Mr Edwards. He was unfailingly
was reversed. Vinelott and Mervyn Davies JJ held polite and helpful, and said everything that could properly
that a declaration of trust as to the land being conveyed be said for Mark. He took no point that was not properly
included in the transfer on their joint instructions was arguable, whilst at the same time being scrupulously fair to
admissible as evidence of the intentions of the parties, the defendants as litigants in person, ignorant of the ways of
and therefore the transferees became beneficial joint the law. I am very grateful to him.

672 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Novembre 2017 673


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

674 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Novembre 2017 675


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

676 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Kansas, Court of Appeals

“Finalità importante” e modifica del trust


L’atto istitutivo di un trust può essere modificato con il consenso unanime di tutti i beneficiari se la
modifica non viola una “finalità importante” perseguita dal disponente. Nel diritto del Kansas la no
contest clause, ossia una disposizione in forza della quale un beneficiario che contesti le disposizioni
dell’atto istitutivo perde la propria posizione beneficiaria, non riguarda il caso di modifica della clausola
relativa alla nomina del successore nell’ufficio di trustee. Nel diritto del Kansas un soggetto designato
nell’atto istitutivo come successore nell’ufficio di trustee, ma che tale non diverrebbe in conseguenza
della modificazione dell’atto istitutivo, è legittimato a essere parte del giudizio vertente sulla approva-
zione di tale modificazione.

■ Kansas, Court of Appeals - In Re the Trust of Clarence Hildebrandt, No. 115,530,


January 13, 2017

PRESENTAZIONE sostenendo che la nomina di un professionista indi-


Questo caso è emblematico di una prassi piutto- pendente quale successore nell’ufficio di trustee sia
sto diffusa negli Stati Uniti, in cui le funzioni di una “finalità importante” (material purpose) perse-
disponente, trustee e beneficiario coincidono in guita dal disponente con l’istituzione del trust.
capo alla stessa persona nella fase iniziale di un La decisione di primo grado è favorevole alla
trust. Clarence Hildebrandt, un imprenditore agri- modifica proposta dai beneficiari ma lo studio legale
colo del Kansas, ha istituito un trust riservandosi il estromesso dall’ufficio ricorre in appello. La Corte
ruolo di co-trustee con il fratello Wayne. Dopo la d’Appello del Kansas deve quindi considerare tre
morte di Clarence, Wayne ha esercitato da solo questioni: (i) se il ricorrente sia legittimato ad agire
l’ufficio di trustee come previsto dall’atto istitutivo, pur non essendo ancora entrato in carica come tru-
essendo allo stesso tempo beneficiario del reddito e stee, (ii) se la modifica comporti una violazione di
titolare di un potere di nomina di beneficiari (power of una “finalità importante” perseguita dal disponente,
appointment), ferme restando alcune disposizioni resi- e (iii) se una no contest clause, in forza della quale un
duali a favore di membri della famiglia. In caso di beneficiario che contesti le disposizioni dell’atto isti-
morte, incapacità o dimissioni di Wayne, l’atto isti- tutivo perde ogni posizione beneficiaria, si applichi in
tutivo ha designato come successore nell’ufficio di questo caso.
trustee l’avvocato di fiducia della famiglia, che ha La prima questione è risolta sulla base dei riferi-
anche provveduto alla redazione dell’atto, ovvero, in menti normativi dello Stato del Kansas: un soggetto
caso di sua premorienza, due soci dello studio legale designato quale successore nell’ufficio di trustee è
che prosegua nell’esercizio della professione. Wayne, legittimato ad agire in relazione ad una proposta di
dopo aver esercitato la funzione di trustee per alcuni modifica dell’atto istitutivo anche prima di entrare in
anni dopo la morte del fratello, desidera dimettersi a funzione.
favore di un componente della famiglia, Ann Claeys, La seconda questione evidenzia una particolarità
che è anche uno dei beneficiari. Si rende dunque del diritto statunitense dei trust, che sotto questo
necessaria una modifica dell’atto istitutivo, che trova punto di vista differisce dal diritto inglese e da quello
concordi tutti i beneficiari. L’avvocato estensore degli ordinamenti che seguono il modello inglese. Una
dell’atto istitutivo è nel frattempo deceduto ed il modifica dell’atto istitutivo, che in diritto inglese è
suo studio è stato assorbito da un nuovo studio asso- definita come variation mentre negli Stati Uniti è
ciato, i cui soci si oppongono alla modifica, chiamata modification, può avvenire con il consenso

Novembre 2017 677


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

unanime di tutti i beneficiari, purché identificati, La validità delle no contest clauses, denominate
adulti e capaci di agire. Il diritto inglese non pone anche in terrorem o forfeiture clauses (in quanto il
alcuna limitazione a questa facoltà dei beneficiari. loro effetto è la perdita, o forfeiture, di posizioni
Si tratta di un’estensione della “regola in Saunders beneficiarie) è confermata nella maggior parte degli
v Vautier” (1), trasposta anche nel Variation of Trusts stati, salvo nei casi in cui l’obiezione proposta dal
Act 1958, in forza del quale la Corte partecipa alla beneficiario abbia buone probabilità di essere accolta
decisione unanime dei beneficiari in rappresentanza in giudizio (ad esempio, un rilievo in relazione ad una
dei soggetti che non possono esprimere validamente il clausola nulla nell’atto istitutivo). Questa è la posi-
proprio consenso (minori, incapaci, nascituri). Una zione condivisa dalla maggior parte degli stati e
disposizione simile si trova nella legislazione di molti riflette la common law americana (3). D’altra parte,
centri finanziari internazionali vicini al modello in alcuni (come il Delaware) (4) le clausole di questo
inglese, come ad esempio l’art 47 della Trusts (Jersey) tipo sono sempre valide senza eccezioni mentre in
Law 1984. Negli Stati Uniti invece, seguendo il prin- Florida (5) ed in Indiana (6) sono sempre nulle. Il
cipio enunciato nella decisione Claflin v Claflin (2), Kansas non ha riferimenti legislativi in argomento e
una modifica dell’atto istitutivo non è ammissibile, la Corte si rifà ad un precedente in materia di trust
ancorché sia approvata all’unanimità da tutti i bene- testamentari (7).
ficiari, se confligge con una “finalità importante” (P. P.)
(material purpose) perseguita dal disponente con l’isti-
tuzione del trust. In questo caso la corte non partecipa
TESTO DELLA SENTENZA
alla decisione soltanto in rappresentanza dei benefi-
ciari minori, incapaci o nascituri, ma esercita la propria
giurisdizione per determinare se la modifica proposta BEFORE SCHROEDER, P.J., BUSER, J.
sia conforme alle “finalità importanti” che il dispo- AND WALKER, S.J.RACHEL B. ZENGER
nente si è prefisso di realizzare attraverso il trust. Nel AND JASON E. BRINEGAR, OF GALLOWAY,
WIEGERS & BRINEGAR, P.A., OF MARYSVILLE, FOR
caso di specie la corte conclude che la nomina di un
APPELLANT JASON E. BRINEGAR. JOHN MCNISH
professionista indipendente quale successore nell’uffi-
AND KELLY NAVINSKY WENZL, OF BOLTON
cio di trustee non è una finalità importante perseguita & MCNISH LLC, OF MARYSVILLE,
dal disponente, bensì una tecnica redazionale usual- FOR APPELLEE WAYNE HILDEBRANDT
mente applicata dall’estensore dell’atto istitutivo, e
conferma la decisione di primo grado che aveva già Galloway, Wiegers, & Brinegar, P.A. (Brinegar)
ammesso la modifica. appeals arguing its appointment as the successor trustee
Infine, la corte si sofferma su un terzo tema rile- of Clarence Hildebrandt’s trust (the Trust) cannot be
vante, l’efficacia della c.d. no contest clause. Il dispo- modified and is a material purpose of the Trust. As the
nente aveva infatti inserito una clausola nell’atto current trustee, Wayne Hildebrandt, Clarence’s brother,
istitutivo ai sensi della quale un beneficiario che ne responds Brinegar lacks standing, and his request to
contesti le disposizioni, o cerchi di intromettersi nel- appoint a different successor Itrustee does not violate a
l’amministrazione del trust, perde ogni posizione bene- material purpose of the Trust. We agree with Wayne in
ficiaria ed ha diritto esclusivamente ad una part and disagree in part. First, we find Brinegar has
distribuzione dell’importo di un dollaro. La Corte, standing to challenge its replacement as the successor
pur confermando la validità di una clausola di questo trustee of the Trust. Second, we agree with the district
tipo nello Stato del Kansas, osserva che essa debba
essere interpretata in senso restrittivo, talché la richie- .....................................................
Note:
sta dei beneficiari di sostituire il soggetto designato
quale successore nell’ufficio di trustee non rientra tra i (1) (1841) 4 Beav 155; affd (1841) Cr & P 240; v. M. Lupoi, Istituzioni del
diritto dei trust, 3a ed., 2016, § 52.
casi in cui la clausola è operativa, tanto più in conse- (2) 149 Mass 19, 20 NE 454 (1889); v. M. Lupoi, Istituzioni, (supra, nota 1).
guenza della conclusione che la nomina del successore (3) Restatement (Third) of Property, § 8.5.
(4) Del Code, Tit 12, § 3329.
nell’ufficio non può essere considerata come “finalità (5) Fl Stat Ann, § 732.517.
importante” del trust. (6) Ind Code, § 29-1-6.2.
(7) Sulle no contest clauses negli Stati Uniti sia consentito un riferimento a
A questo riguardo è il caso di ricordare che P. Panico, International Trust Laws, 2a ed., Oxford University Press, 2017, §
il diritto dei trust negli Stati Uniti è materia statale. 2.117 ss.

678 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

court that the agreed-upon change by all of the beneficia- the district magistrate judge’s judgment. Brinegar
ries to appoint Ann Claeys as the successor trustee once appeals.
Wayne no longer serves as the trustee of the Trust does not
violate a material purpose of the Trust. Affirmed.
ANALYSIS

FACTS
BRINEGAR HAS STANDING
The underlying facts are not in dispute. On February 6,
2002, Clarence executed the Trust. Wayne executed an Wayne contends Brinegar, as the successor trustee,
identical trust. Clarence and Wayne were named as cotru- does not have standing to challenge the modification of
stees of the Trust. The Trust appointed Edward F. Wiegers, the Trust. Standing is a component of subject matter juri-
Clarence’s attorney, as successor trustee, and “[i]f he is unable sdiction and is subject to unlimited review. Stechschulte v.
to serve then the two senior members of the firm Galloway, Jennings, 297 Kan. 2, 29, 298 P.3d 1083 (2013).
Wiegers, & Heeney, P.A., or its successor firm who are K.S.A. 58a-410 (b) identifies who has standing to
actively engaged in the practice of law at 1114 Broadway, petition for approval or disapproval of a proposed modifi-
Marysville, Kansas[,] are appointed to serve as Trustees.”. cation or termination of a trust. It states, in relevant part:
If Wayne survived Clarence, all net income from the “A proceeding to approve or disapprove a proposed modi-
Trust was to be paid over to or used for Wayne’s benefit fication or termination under K.S.A. [2015 Supp.] 58a-411
during his lifetime. The Trust also granted Wayne a limited through 58a-416, and amendments thereto, may be com-
power of appointment. Following Wayne’s death, unless menced by a trustee or qualified beneficiary.” K.S.A. 2015
Wayne exercised the power of appointment, the Trust was Supp. 58a-103 (19) states: “ ‘Trustee’ includes an original,
to be distributed among nine family members, including a additional, and successor trustee, and a cotrustee.”.
brother, sister, and seven nieces and nephews, including Brinegar did not argue it had standing pursuant to
Claeys. The Trust was created to provide for the continua- K.S.A. 2015 Supp. 58a-103 (19). Ordinarily, an issue not
tion of the joint farming operation created by Clarence and briefed by the appellant is deemed waived or abandoned.
Wayne and provided for specific distributions for each Superior Boiler Works, Inc. v. Kimball, 292 Kan. 885, 889,
beneficiary. 259 P.3d 676 (2011). However, appellate courts have “an
On February 24, 2003, Clarence executed the First independent duty to determine whether subject matter
Amendment to the Trust. The amendment added a contest jurisdiction exists.” Stechschulte, 297 Kan. at 29. As
provision, which states: such, Brinegar’s claim of standing must be examined.
“(c) Contest Provision. If any beneficiary hereunder, or Paragraph 2 of the Trust states, in relevant part:
other person whether named herein or not, directly or indi- “When neither of the original Trustees are serving,
rectly, contests this trust or objects to any provision thereof, then our attorney Edward F. Wiegers is appointed to serve as
or interferes or attempt to interfere with the administration of Trustee. If he is unable to serve then the two senior members
the trust, then I revoke all trust provisions in favor of such of the firm of Galloway, Wiegers & Heeney, P.A. or its
beneficiary and such beneficiary shall take no part of portion successor firm, who are actively engaged in the practice of
of the trust assets, except for the sum of one dollar which shall law at 1114 Broadway, Marysville, Kansas are appointed to
be paid to him or her by the trustee.”. serve as Trustees.”.
Clarence died in September 2004. On June 10, 2015, As the successor firm of Galloway, Wiegers & Heeney,
Wayne filed a petition to appoint Claeys, their niece, as P.A., Brinegar is the successor trustee of the Trust because
successor trustee to the Trust because Wiegers was deceased. Wiegers is deceased. Accordingly, Brinegar has standing to
Brinegar, the successor firm of Galloway, Wiegers, and challenge the proposed modification to the Trust.
Heeney, P.A., responded to Wayne’s motion, arguing
there was already a successor trustee. On July 2, 2015,
Wayne filed consents by all beneficiaries of the Trust to APPOINTMENT OF AN INDEPENDENT,
THIRD-PARTY TRUSTEE WAS NOT A MATERIAL
appoint Claeys as successor trustee.
PURPOSE OF THE TRUST
Wayne’s motion to name Claeys as successor trustee
was granted by the district magistrate judge. Brinegar
Brinegar argues its appointment as successor trustee is a
appealed to the district court. The district court affirmed
material purpose of the Trust. Wayne responds the

Novembre 2017 679


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

appointment of a different successor trustee is not a material and his sister. Trust D benefitted his daughter, Marjorie
purpose of the Trust. Alford, who was to receive $12,000 per year from the trust’s
The interpretation and legal effect of written instru- income and, if the income was insufficient, from the prin-
ments are matters of law, and an appellate court exercises cipal of Trust D. Following Alford’s death, Trust D was to
unlimited review. Hamel v. Hamel, 296 Kan. 1060, 1068, provide $4,000 per year to each of Alford’s three daughters
299 P.3d 278 (2013). The same rules that apply to and, following their deaths, to the three daughters’ issue.
the construction of wills apply to the construction of Just before the decedent died, he executed a codicil doubling
trusts and most other written instruments. See In re Trust the amount establishing Trust D and increased the annual
D of Darby, 290 Kan. 785, 790, 234 P.3d 793 (2010). distributions to $24,000 and $8,000 respectively.
When interpreting a trust, the court’s primary duty is to More than 20 years later, Alford filed a petition to
ascertain the settlor’s intent by reading the trust in its modify Trust D to pay her $40,000 per year because
entirety. If that intent can be ascertained from the express $24,000 per year was insufficient to meet her basic living
terms of the trust, the court must effectuate those terms expenses. All of the qualified beneficiaries consented to
unless they are contrary to law or public policy. Hamel, the proposed modification and the district court approved
296 Kan. at 1068. the modification. On appeal because the Internal Revenue
Pursuant to K.S.A. 2015 Supp. 58a-411 (b), “[a] Service was not bound by the modification unless it was
noncharitable irrevocable trust may be modified upon con- approved by the Kansas Supreme Court, Alford argued the
sent of all of the qualified beneficiaries if the court concludes Trust was created to provide her with basic support. The In
that modification is not inconsistent with a material pur- re Trust D of Darby court quoted Restatement (Third) of
pose of the trust.” “Material purpose” is not defined in the Trusts, stating:
Kansas Uniform Trust Act, K.S.A. 58a-101 et seq. “ ‘Material purposes are not readily to be inferred.
“[A] proposed modification might change the tru- A finding of such a purpose generally requires some showing
stee or create a simple, inexpensive procedure for of a particular concern or objective on the part of the settlor,
appointing successor trustees, or it might create or such as concern with regard to a beneficiary’s management
change procedures for removing and replacing trustees. skills, judgment, or level of maturity. Thus, a court may look
Modifications of these types may well improve the for some circumstantial or other evidence indicating that
administration of a trust and be more efficient and the trust arrangement represented to the settlor more than a
more satisfactory to the beneficiaries without interfering method of allocating the benefits of property among multi-
with a material purpose of the trust. On the other hand, ple intended beneficiaries, or a means of offering to the
repeated modifications to change trustees or even a beneficiaries (but not imposing on them) a particular
particular change of trustee, or an amendment of pro- advantage.’ ” In re Trust D of Darby, 290 Kan. at 792
visions relating to the trusteeship, might have the effect (quoting Restatement [Third] of Trusts § 65 comment d,
of materially undermining the contemplated qualities or p. 477 [2001] ).
independence of trustees. A given change might even The In re Trust D of Darby court found there was no
have the effect of shifting effective control of the trust direct or circumstantial evidence offered to indicate an
in such a way as to be inconsistent with a protective intent to support Alford’s basic needs. It concluded “that
management purpose or other material purpose of the the modification increasing the distribution to a first gene-
trust. Thus, changes of trustees or in trustee provisions ration beneficiary (Alford) would be inconsistent with the
are to be particularly but sympathetically scrutinized for obvious material purpose to preserve sufficient income and
possible conflict with a material trust purpose.” Resta- principal to fund the distributions to beneficiaries after
tement (Third) of Trusts § 65, comment f, p. 481 Alford’s death.” 290 Kan. at 793.
(2003). Here, Brinegar argues there is “more than mere circum-
We have been unable to find any Kansas caselaw on stantial evidence” a material purpose of the Trust was to
point discussing whether a change in who the successor ensure administration by an independent, third-party suc-
trustee will be constitutes a material purpose of a trust. In cessor trustee. For support, Brinegar points to the “detailed
fact, Kansas has little caselaw determining whether a pro- provisions in the original instrument” and the contest
posed modification conflicts with a material purpose of a provision, which it contends “was later added in order to
trust. The most recent Kansas Supreme Court case discus- protect the provisions of the trust and its administration as
sing this issue was In re Trust D of Darby. In that case, a they had been written.”. Brinegar concludes “Clarence
decedent’s will created several trusts to benefit his daughters Hildebrandt made it clear that all of the provisions of his

680 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

trust were material, and expressly included interference Wayne indicated Wiegers named himself successor trustee
with the trust administration as an action punishable by in Wayne’s identical trust, and Wiegers, not Clarence,
exclusion from benefit under the trust.”. inserted Wiegers as the successor trustee in the Trust.
In contrast, Wayne contends the appointment of The circumstantial evidence suggests an independent,
a specific successor trustee is not a material purpose of third-party successor trustee was Wiegers’ idea and not a
the Trust. Wayne cites to Davis v. U.S. Bank Nat. Assoc., material purpose of the Trust at the time it was drafted.
243 S.W.3d 425 (Mo. App. 2007), to support his conten- However, in 2003, Clarence amended the Trust to include a
tion. In Davis, the Missouri Court of Appeals rejected an no-contest provision, which states:
argument that a specific trustee was a material purpose of the “If any beneficiary hereunder, or other person whether
trust because the terms of the trust did not prohibit it. 243 S. named herein or not, directly or indirectly, contests this
W.3d at 431. However, since the trust’s language does not trust or objects to any provision thereof, or interferes or
appear in the opinion, the Missouri court’s reasoning has attempt to interfere with the administration of the trust,
limited persuasive value. then I revoke all trust provisions in favor of such beneficiary
Here, the paragraph appointing a successor trustee of and such beneficiary shall take no part of portion of the trust
the Trust states, in its entirety: assets, except for the sum of one dollar which shall be paid to
“If at any time either trustee is physically or mentally him or her by the trustee.”.
incapable of performing the duties as Trustee the position The question, then, is whether the no-contest provi-
shall be vacated. A written statement from two licensed sion operates to make every provision of the Trust, including
physicians disclosing that in their opinion a trustee is the successor trustee provision, a material purpose. We are
mentally or physically incapable of performing the duties not persuaded by this argument. No-contest provisions are
required under this agreement, shall have the same force and to be strictly construed. See Wright v. Cummings, 108 Kan.
effect as a resignation. When neither of the original Trustees 667, 196 P. 246 (1921) (interpreting the no-contest provi-
are serving, then our attorney Edward F. Wiegers is appoin- sion in a will). Here, the no-contest provision prohibits
ted to serve as Trustee. If he is unable to serve then the two contesting, objecting, or interfering with the administration
senior members of the firm of Galloway, Wiegers & Heeney, of the Trust. It does not specifically prohibit the trustee and
P.A. or its successor firm, who are actively engaged in the the beneficiaries from asking the district court to change the
practice of law at 1114 Broadway, Marysville, Kansas are successor trustee. Modifying the successor trustee does not
appointed to serve as Trustees.”. violate a material purpose of the Trust. The no-contest
Nothing in the paragraph expressly indicates why Cla- provision to the Trust provides no clear indication Clarence
rence chose Wiegers or his firm as the successor trustee. intended a change in the successor trustee to be a violation
Nothing in the paragraph reflects Clarence required the of a material purpose of the Trust. The district court did not
successor trustee to be an independent third-party trustee. err when it approved a modification to the Trust, replacing
One might be able to interpret Clarence desired an inde- the named successor trustee with Claeys.
pendent third-party trustee by his appointment of Wiegers Affirmed.
as successor trustee. But in his petition to the district court, Schroeder, J.

Novembre 2017 681


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

Inghilterra e Galles, Court of Appeal

Clausole sul conflitto di interessi


e sull’esonero da responsabilità
L’espressione “except wilful and individual fraud or wrongdoing on the part of the trustee who is sought
to be made liable” in una clausola di esonero da responsabilità si riferisce a un comportamento che
consiste, quanto a wilful fraud, in una cosciente e deliberata violazione di una obbligazione equitable e,
quanto a “wilful ... wrongdoing”, a un comportamento illecito tenuto volontariamente e con coscienza
della illiceità oppure con un sovrano disprezzo degli interessi altrui.

■ Court of Appeal, 2 agosto 2016, The Chancellor, Patten e Sales LJJ - [Barnsley e altri
c. Noble]

PRESENTAZIONE Philip gli aveva risposto di non credere che la relativa


Nell’aprile 2006 muore Michael Noble, a capo di pretesa sarebbe stata fondata e, anzi, che era disposto
un gruppo societario operante nel campo dei video- ad includere il credito IVA fra le attività da attribuire a
giochi del quale egli era proprietario e che dirigeva Gill con uno sconto considerevole rispetto al suo
unitamente al fratello Philip. valore nominale.
Nel testamento è la nomina di tre esecutori La questione del credito IVA spettante alle
testamentari: Philip, fratello del defunto, Gill, imprese di videogiochi aveva formato oggetto di una
vedova del defunto, e John Barnsley, contabile di sentenza della Corte di Giustizia nel 2005, gli effetti
PricewaterhouseCoopers. della quale in Inghilterra erano oggetto di dibattito. Il
Il fratello e la vedova convengono che sia oppor- gruppo Noble aveva formulato richiesta di rimborso
tuno dividere il gruppo in due, attribuendo a Philip e ma, al momento della morte di Michael, nessuna
alla sua famiglia le attività commerciali e a Gill la parte liquidazione era avvenuta. Anche altre aziende nel
immobiliare; si apre così un negoziato, che mira a campo dei videogiochi si erano attivate, facendo
realizzare la divisione con eguaglianza di valori, nel seguito a una decisione di massima resa dalla House
corso del quale Gill è rappresentata dal contabile of Lords nel gennaio 2008. Sostiene Gill che Philip era
Barnsley. La scissione avviene nel marzo 2009. stato al corrente di questi sviluppi giurisprudenziali,
Dopo poco Gill e Barnsley si rendono conto che le che non aveva comunicato alla cognata, e ne aveva
società incluse fra quelle trasferite a Philip erano tratto vantaggio. Philip, da parte sua, fa leva su una
titolari di un notevolissimo credito Iva (oltre 100 clausola del testamento che consente agli esecutori/
milioni di sterline) cosicché il valore delle società trustee di contrarre con loro stessi a condizione che
spettanti a Gill erano divenuta assai inferiore rispetto “ogni trustee con un interesse nel contratto agisca in
alle altre. Ne segue un’azione giudiziaria, promossa da buona fede” e almeno un trustee sia privo di alcun
Barnsley e Gill contro Philip, che comprende una interesse nel contratto o ci sia stata nel caso di vendita
domanda risarcitoria per violazione dei doveri quale o di permuta una stima resa da un esperto
fiduciario. indipendente.
Il giudice Nugee rigetta tutte le richieste, rite- Il giudice di primo grado riconosce la sua buona
nendo che Philip avesse agito in completa buona fede, ma non riscontra nessuna delle due ulteriori
fede durante le trattative per giungere alla scissione condizioni.
del gruppo; ad un certo punto del negoziato Barnsley Philip, in subordine, si fonda su una clausola di
aveva sollevato il tema di un possibile credito IVA e esonero contenuta nel testamento, che rendeva gli

Novembre 2017 683


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

esecutori responsabili soltanto per “wilful and individual control of the Estate under the Will were Philip, Michael’s
fraud or wrondoing”: questa difesa è accolta perché il widow Gillian (“Gill”) and John Barnsley (an accountant
giudice ritiene che Philip “non aveva deliberatamente associated with PricewaterhouseCoopers, “PwC”, the
nascosto fatti a Barnsley sapendo che avrebbe dovuto accountants for the Noble Organisation). The Will as
comunicarglieli”. drafted had also made provision for other professional exe-
Respinte tutte le domande di Gill, essa propone cutors (lawyers and an accountant), but in the event they
appello: il punto centrale è l’applicazione della clau- did not take on that role.
sola di esonero agli specifici fatti di causa. Il ragiona- 4. After Michael’s death, Philip and Gill agreed that
mento, sia degli appellanti che della Corte d’Appello, there should be a demerger of the business side and property
è assai tecnico. I passi fondamentali sono i seguenti: side of the Noble Organisation, on a basis of broad equality
(1) la clausola di esonero non si applica ai con- of value, with Philip and his family taking the business assets
tratti stipulati con se stesso - la Corte ritiene che altro è and Gill and her family taking the property assets. The
il rimedio dell’annullamento, altro quello del risarci- demerger negotiations were conducted over an extended
mento e la clausola di esonero si applica a quest’ultimo; period in 2008 and 2009. It was agreed that Philip should
(2) la clausola di esonero si inizia con la frase “In negotiate on behalf of his side of the family and that Mr
the professed execution of the trusts”; però Philip ha Barnsley would represent Gill and her side of the family in
negoziato la scissione non quale trustee, ma nel proprio the negotiations. Eventually a large number of formal docu-
personale interesse - la Corte ritiene che era evidente ments were executed by relevant persons, including Philip,
che egli agisse quale esecutore perché doveva disporre at a meeting on 9-10 March 2009.
di beni ereditari; professed significa semplicemente 5. (Omissis)
“apparente”; 6. Prior to the demerger, advisers of the Noble Orga-
(3) il comportamento di Philip era stato intenzio- nisation identified claims that trading companies on the
nalmente (wilful) in danno della cognata - la Corte business side might have to recover payments of VAT they
ritiene che il linguaggio della clausola richiede che si had previously made to HM Revenue & Customs
tratti di una condotta illecita tenuta coscientemente e (“HMRC”) in relation to bingo games and slot machines,
volontariamente o con il massimo disprezzo degli inte- on the grounds that it had been contrary to EU law for
ressi altrui, ma di questo non trova traccia. HMRC to claim this tax. The complex background to the
La Corte, quindi, rigetta l’appello. claims for repayment of VAT is explained by Nugee J at
(M.L.) paras. [11]-[80] of his judgment.
7. The full detail does not matter for our purposes.
TESTO DELLA SENTENZA What is important is that the extent of the claims for
repayment of VAT which it was believed by advisers
LORD JUSTICE SALES: might be available to companies in the Noble Organisation
changed in the course of the demerger negotiations. A first
1. This judgment concerns the proper interpretation of set of claims was identified following the judgment of the
an exoneration clause contained in a will to relieve the ECJ in Cases C-453/02 and C-462/02 Finanzamt Gladbeck v
trustees under trusts set out in the will of personal liability in Linneweber, delivered on 17 February 2005. The implica-
respect of certain breaches of duty by them. tions of this ruling and other domestic judgments following
2. Michael Noble (“Michael”) and Philip Noble (“Phi- it for possible claims by the Noble Organisation for repay-
lip”) were brothers who together built up a substantial ment of VAT and another tax called Amusement Machine
business and property empire known as the Noble Organi- Licence Duty had been the subject of debate with advisers
sation. The business side included amusement arcades, well before the demerger negotiations commenced. A first
bingo halls and the operation of slot machines and gaming claim for repayment of what have been referred to as
machines of various kinds. The Noble Organisation had a Linneweber claims had been submitted by PwC on behalf
complex ownership and management structure involving a of the Noble Organisation in October 2005. As of October
number of companies and partnerships and certain trusts for 2008, the Linneweber claims made on behalf of the Noble
the benefit of Michael’s and Philip’s respective families. Organisation were for repayment of sums of the order of
3. Michael died on 19 April 2006. He had made a will about £30 million.
(“the Will”) governing the disposal of his estate (“the 8. However, the extent of the claims for repayment of
Estate”). The executors who were granted probate and VAT which were thought to be viable changed with an

684 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

important ruling of the House of Lords in Fleming (trading as repayment claims available to the business side of the
Bodycraft) v Revenue and Customs Commissioners [2008] Noble Organisation which would be acquired by Philip
UKHL 2, handed down in January 2008. In Fleming, the and his family under the demerger. Relations also deterio-
House of Lords held that a limitation provision in primary rated as a result of arguments in relation to use by one of the
legislation in relation to certain VAT repayment claims was trading companies of one of the properties acquired by Gill’s
in breach of EU law and could not be relied upon by HMRC. side of the family as a result of the demerger which resulted in
The result of this was that in February 2008 HMRC announ- the Crossco No. 4 Unlimited litigation brought by Philip,
ced that claims could be made for repayment of VAT referred to above.
representing overpaid or overdeclared output tax in accoun- 13. Eventually, Mr Barnsley and Gill (with other rele-
ting periods before 4 December 1996. These have been vant claimants) commenced the present proceedings
referred to as Fleming claims. The ability to go back to earlier against Philip, asserting a number of causes of action against
periods as far back as 1973 to reclaim overpaid VAT poten- Philip. These included causes of action in contract, in deceit
tially increased the amount which the Noble Organisation (based on a statement made by Philip to Mr Barnsley at a
trading companies might recover by a substantial amount, meeting on 8 December 2008) and for negligent misstate-
although any claims for repayment were subject to signifi- ment. The claims made against Philip also included claims
cant uncertainties and contingencies. for breach of duty as a fiduciary (as an executor of the Will
9. Meanwhile, another taxpayer, The Rank Group plc and trustee under the Will trusts), first by infringement of
(“Rank”), pursued domestic litigation against HMRC and the prohibition on self-dealing and secondly by failure to
secured a significant victory at tribunal level in May 2008 in make full disclosure of all the information he had about the
relation to repayment of VAT on bingo gaming. On 10 VAT repayment claims in the course of the demerger
November 2008 Rank announced that HMRC had repaid it negotiations, down to the execution of the demerger docu-
£59.1 million in respect of overpaid VAT on bingo gaming, mentation on 9-10 March 2009. Mr Barnsley, Gill and the
subject to the outcome of an appeal launched by HMRC. other claimants did not, however, claim to rescind the
Rank was also considering claims for overpaid VAT in demerger on the grounds of the alleged breaches of fiduciary
relation to slot machines and Fleming claims in respect of duty. Instead, they claimed equitable compensation from
periods before 1997. Philip in respect of such breaches.
10. In the period until completion of the demerger the 14. In a full and thorough judgment, Nugee J dismissed
Noble Organisation and PwC continued to assess the impli- all these claims. The judge found that no relevant contract
cations of these developments and the Fleming case for had been made to share the VAT repayment claims. He
reclaiming VAT. In a general way, Philip was kept abreast found that at the end of the meeting on 8 December 2008,
of matters, but he did not know the details or the amounts of which dealt with many other matters, Mr Barnsley, without
claims. any notice to Philip, had raised the question of how the
11. After execution of the demerger documentation on benefit of the VAT repayment claims might be split in the
9-10 March 2009, the Noble Organisation submitted a demerger. There was a brief discussion lasting less than five
series of additional claims for repayment of VAT: on 20 minutes, in which Philip used words to convey the idea that
March 2009, a claim of £31.5 million in relation to gaming he did not think the claims were likely to succeed and
machines for the period 1 February 2006 to 31 January 2009; suggested that Mr Barnsley might like to buy them at a
on 30 March 2009, Fleming claims for repayment of some low price. The judge found that this was a true statement by
£70 million in relation to gaming machines and bingo for Philip referring to his genuine and honest belief at the time
the period 1 April 1973 to 31 October 1996; and on 30 July regarding the prospects of success for the repayment claims
2009, an additional claim for repayment of some £1.5 and his assessment of their value. He also found that (a)
million in relation to bingo for the period 4 November Philip’s statement was not one which Mr Barnsley was
2002 to 1 August 2004. A further additional claim for the intended and entitled to rely on and (b) on the facts Mr
period 1 February 2009 to 31 January 2013 was submitted in Barnsley was not induced to enter into the demerger on
April 2013. behalf of Gill and her family interests by what was said by
12. When the scale of the additional claims for repay- Philip. The judge found that Philip owed no relevant duty of
ment of VAT, particularly the Fleming claims, came to be care in tort.
appreciated by Mr Barnsley and Gill after the demerger, they 15. The judge summarised the claim that Philip was in
felt they had been misled by Philip in the course of the breach of fiduciary duty in that he acted in breach of the self-
demerger negotiations about the value of the VAT dealing rule in this way at para. [261]: (i) Philip was an

Novembre 2017 685


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

executor of the Estate; (ii) the substance of the demerger was No. 1 settlement) which held small shareholdings in two
a transaction between the executors of the Estate and Philip companies in the Noble Organisation which were the
personally; (iii) it therefore attracted the self-dealing rule subject of the demerger transaction, and under that tran-
which applies to transactions between a fiduciary in his saction that family trust was to acquire shares in another
fiduciary capacity and himself in his personal capacity (so company in the organisation in exchange for those share-
that the transaction was voidable by any beneficiary ex debito holdings; Mr Barnsley therefore had an interest in the
justitiae, however fair the transaction: see Tito v Waddell demerger transaction (albeit not a personal beneficial inte-
(No. 2) [1977] Ch 106, 241A); (iv) such a transaction is in rest of his own) in a capacity other than that as a trustee of
breach of the rule unless the fiduciary has obtained his the Will trusts or executor: paras. [273]-[283].
principal’s fully informed consent; and (v) since Philip 19. However, the judge upheld Philip’s alternative
did not obtain such fully informed consent he was in breach defence, based on the exoneration clause in clause 14 of
of the rule and liable for breach of trust. the will (“the Exoneration Clause”): paras. [284]-[292].
16. At trial, Philip’s primary defence to this claim was Clause 14 provides:
that he could take advantage of a provision in the Will “In the professed execution of the trusts and powers
which expressly permitted self-dealing in certain circum- hereof no trustee shall be liable for any loss to the trust
stances. This is contained in paragraph 18 of schedule 1 to premises arising by reason of any improper investment made
the Will (“the Transactions Clause”): in good faith or for the negligence or fraud of any agent
“My Trustees shall have power to enter into and com- employed by him or by any other trustee hereof although the
plete contracts or other transactions with themselves or any employment of such agent was not strictly necessary or
of them (acting in their own interests as individuals or in expedient or by reason of any other matter or thing except
some other fiduciary capacity) for the sale purchase wilful and individual fraud or wrongdoing on the part of the
exchange or otherwise of any part or parts of my Residuary trustee who is sought to be made liable Provided Always that
Estate provided that: in the case of any trustee hereof who or whose firm for
(i) every trustee personally interested therein shall remuneration renders legal accountancy or other professio-
have acted in good faith and either; nal or business services to my Trustees nothing in this
(ii) at least one of my Trustees shall have no interest in Clause shall exonerate such trustee or his firm from liability
the contract or transaction (as the case may be) save as one for negligence or other wrongdoing in relation to the servi-
of my Trustees or ces so rendered.”.
(iii) (in the case of a sale purchase exchange or like It is common ground that the word “trustee” includes
transaction) an independent and duly qualified valuer an executor of the Will and that the clause is accordingly
instructed by and acting exclusively for my Trustees in capable of being applied to Philip acting in his capacity as
their capacity as such shall have certified that in his opinion executor. I consider the arguments which arise on this clause
my Trustees will receive full value in money or money’s below.
worth pursuant to such transaction.”. 20. Philip also put forward a number of other defences
Although paragraph 18 referred to Michael’s Residuary to the self-dealing claim, which the judge did not accept.
Estate, and his business interests did not form part of his 21. Finally, as regards the complaint of a breach of a
Residuary Estate but a separate fund called his Business fiduciary duty said to be owed by Philip to disclose to Mr
Fund, clause 6 (4) of the Will provided that Schedule 1 Barnsley and Gill all relevant information concerning the
also applied to his Business Fund. By clause 2 of the Will “my VAT repayment contingency, this was analysed by the
Trustees” meant Michael’s Executors and trustees appoin- judge by analogy with the well-recognised fair-dealing
ted under the will. rule applicable where a trustee purchases the beneficial
17. Proviso (iii) in the Transactions Clause was not interest of his beneficiary (see Tito v Waddell (No. 2) at
satisfied, but Philip argued that provisos (i) and (ii) were p. 241A): paras. [307]-[309]. He held that Philip had a duty
satisfied. The judge held that Philip had acted in good faith of full and frank disclosure to Mr Barnsley and Gill analo-
within the meaning of proviso (i): paras. [265]-[272]. gous to that arising under the fair-dealing rule: para. [309].
18. Philip argued that proviso (ii) was satisfied because 22. However, the judge held that Philip’s conduct was
Mr Barnsley was a trustee with no interest in the demerger covered by the Exoneration Clause and therefore dismissed
transaction save as a trustee of the Will trusts (or executor). the claim for equitable compensation based upon the alle-
However, the judge ruled against Philip on this point. Mr gation of breach of this duty: paras. [310]-[318]. At para.
Barnsley was a trustee of one of the family trusts (the 1997 [310] he pointed out that the Exoneration Clause would not

686 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

bar a claim for rescission if one was made, but in this case the DISCUSSION
only claim was for equitable compensation, which is a
matter covered by the clause. Philip had not been guilty 26. Mr Tager QC, for Mr Barnsley, Gill and the other
of wilful misconduct in the relevant sense: “He did not claimants, presents three arguments why the Exoneration
deliberately keep things back from Mr Barnsley knowing Clause does not apply to protect Philip in respect of the
that he ought to disclose them” (para. [311]). claims for equitable compensation in the circumstances of
23. At para. [315] the judge said this: this case. It is said that:
“Turning then to the particular matters which it is said i) the Exoneration Clause has no application in respect
should have been disclosed, the first is the fact that more of a breach of the self-dealing rule. The only provision in the
claims had been filed since the initial claim filed by Mr Will which modifies the impact of that rule is the Transac-
Whitelaw [of PwC], and that very substantial Fleming tions Clause, and the judge found that Philip could not bring
claims were in preparation. I have found above that Philip himself within the scope of that provision. This was not an
knew that Fleming claims could be put in that would go argument made below, but it is a pure point of law on the
back earlier than the existing claims, and that such claims interpretation of the Will and is advanced in this court
were under preparation, but that he did not know the without objection from Philip and with the permission of
amount of such claims. Philip also said that he assumed the court;
Mr Barnsley knew as much about this as he did. I find that ii) the Exoneration Clause has no application because
Philip did not say anything to Mr Barnsley about the in negotiating the demerger and in executing the docu-
Fleming claims being prepared, and that this was poten- ments to give effect to it there was no evidence that Philip
tially material information, but that in failing to say any- had consciously thought about the exercise of the power in
thing about it, Philip was not deliberately or consciously the Transactions Clause, with the result that it could not be
acting in a way he knew to be wrong. No-one had told him said that he acted “In the professed execution of the trusts
he needed to keep Mr Barnsley informed about the Fleming and powers [of the Will]”. The judge rejected this argument
claims; Mr Barnsley obviously knew about the Linneweber at paras. [285]-[288]; and
claims, which had been referred to in the [report by Close iii) in negotiating the demerger and in executing the
Brothers, who advised both sides in relation to the demer- documents to give effect to it, Philip engaged in “wilful and
ger], and Philip assumed that Mr Barnsley knew what he individual fraud or wrongdoing” and hence could not bring
needed to know to negotiate the split. In fact, as appears himself within the protection of the Exoneration Clause.
above, Mr Barnsley did not think he needed to know the Mr Tager contends that the word “wilful” bears the very
size of the claims in order to negotiate a split. It is not wide meaning of “intentional”, in the sense that a person
surprising therefore that he never sought to check on the acts intentionally if he intends to do a specific act or
size of the claims: if he had wanted to do so he would not consciously makes a specific omission, and that act or
have asked Philip in any event.”. omission happens to constitute wrongdoing (as the clai-
24. Mr Barnsley, Gill and the other claimants now mants say Philip’s conduct amounted to wrongdoing, as
appeal to this court on a number of grounds in relation to being in breach of his fiduciary duties), whether or not
their claims for equitable compensation. Philip has put in a the person knew his act or omission was wrongful and
respondent’s notice which supports the judge’s judgment in whether or not he intended to behave in breach of his
dismissing those claims and seeks to resurrect other defences legal obligations. The judge rejected this argument at
to those claims which the judge did not accept. However, if para. [291].
the judge’s ruling on the meaning and effect of the Exone- At paras. [289]-[290] the judge rejected another argu-
ration Clause is upheld, the other arguments which each ment of Mr Tager, that the words “wilful and individual” in
side would wish to canvass on a full appeal will not arise. the Exoneration Clause governed only the word “fraud” and
Therefore a direction was made for the grounds of appeal did not apply to “wrongdoing”. Mr Tager did not seek to
advanced by Mr Barnsley, Gill and the other claimants in resurrect that argument on this appeal.
relation to the Exoneration Clause to be determined first, in 27. In my judgment, each of Mr Tager’s arguments at (i)
a separate hearing. That has been the subject of the appeal to (iii) above should be rejected. I deal with them in turn.
we have heard and is the issue with which this judgment 28. In my opinion, argument (i) is unsustainable as a
deals. matter of interpretation of the Will. The Transactions
25. The parties are agreed that this court should pro- Clause and the Exoneration Clause deal with different
ceed on the basis of the findings of fact made by the judge. topics. The Transactions Clause modifies the self-dealing

Novembre 2017 687


TRUSTS Giurisprudenza estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

rule and the fiduciary obligations owed by an executor or self-dealing rule so far as it applied to the executors, so that it
trustee: (a) if an executor or trustee deals with the Estate was implicit that the Exoneration Clause should have no
under a contract or transaction in which he is personally application in cases where the self-dealing rule was breached
interested but where the conditions set out in the clause are because an executor could not show that the Transactions
satisfied, he will not have breached any obligation owed to Clause applies. In my view, that is not a tenable interpre-
the beneficiaries under the Will, since the executors and tation of the Will. There is nothing in the language or
trustees are given express power to do just that; (b) in such a context of either the Exoneration Clause or the Transac-
case, the beneficiaries and other trustees or executors will tions Clause to support this contention. As explained
not be entitled to rescind the transaction; and (c) in such a above, the Exoneration Clause clearly applies in such a
case, there could be no question of the self-dealing executor case, providing the requirements set out in it are satisfied.
or trustee being liable to pay equitable compensation, as 32. In my judgment, argument (ii) is unsustainable as
there would have been no breach of obligation by him. The well. Mr Tager submits that the word “professed” means
Exoneration Clause, on the other hand, only has effect in a something akin to “purported” and that one cannot purpor-
case in which, but for the clause, a trustee would be “liable tedly exercise a power of which one is unaware. The judge
for any loss to the trust premises”. Ex hypothesi that is not the said this at paras. [287]-[288]:
case where the trustee has acted within the scope of the “287. Mr Smouha [for Philip] submitted that this was
Transactions Clause. not what the clause required. The effect of the words ‘in the
29. Of course, where a trustee acts in breach of the self- professed execution of the trusts and powers hereof’ was
dealing rule and cannot bring himself within the Transac- simply to confine the operation of the clause to acts of the
tions Clause, the transaction will be liable to be rescinded (if Executors carried out qua executors. It would lead to absurd
that remedy is sought and remains available) and the trustee results if it had to be shown that the Executors knew they
may be liable to pay equitable compensation. The Exone- were acting under a particular power in the will.
ration Clause has nothing to say about the question of 288. I accept Mr Smouha’s submission. In my judgment
rescission. But it does clearly deal with the question whether an executor is acting in the professed (or purported) exe-
the trustee should be personally liable to pay equitable cution of the trusts and powers of a will if he is dealing, (or
compensation for any loss suffered by the Estate. Provided purporting to deal) with the estate in his capacity as exe-
the conditions which are addressed in arguments (ii) and cutor. He need not have the terms of any particular power in
(iii) are satisfied, the operative language of the clause in mind. In the present case there is no doubt that Philip was
relation to a lay (i.e. non-professional) executor or trustee is acting as Executor on behalf of the Estate (as well as in his
entirely general and unqualified: “... no trustee shall be liable personal capacity): thus for example the Share Exchange
for any loss to the trust premises arising by reason of [etc] ...”. Agreement entered into in relation to Addbudget as part of
30. There is nothing in the language of the provision or Step 10 was executed by Philip twice, once in his personal
the context to indicate that the Exoneration Clause does not capacity and once by him (as well as by Mr Barnsley and
apply to one category of trustee liability (i.e. for loss suffered as Gill) expressly ‘as Executor of the Estate of Michael Noble
a result of breach of fiduciary obligation through breach of the (Deceased).’ This was in my view plainly a transaction
self-dealing rule), even though it applies to all other catego- entered into by Philip in the professed execution of the
ries of trustee liability. There is no good reason to distinguish trusts and powers of the Will. In fact those who drafted it
the first category from the others. On the contrary, there is may have had specifically in mind paragraph 9 of schedule 1
good reason why the Exoneration Clause, as it applies to lay to the Will which empowered the Trustees to deal with
executors and trustees, should be construed as covering all property by way of, among other things, exchange; but it
categories of personal liability for loss to the Estate. It is not does not in my judgment matter whether they did or not.
plausible to suppose that Michael would have wanted his The execution of the document, and of all the other parts of
widow and his brother to be at risk of personal liability to pay the transaction to which Philip was a party in his capacity as
compensation in circumstances where they would naturally Executor, was sufficient to attract the protection of the
feel a personal bond and moral obligation to take on the clause.”.
potentially onerous task of being an executor of his Will and 33. I agree with the judge’s reasoning on this point. As
had acted honestly in doing so (see the discussion in relation noted by Sir Christopher Slade in this court in Walker v
to argument (iii) below). Stones [2001] QB 902 in relation to an exoneration clause
31. Mr Tager sought to maintain that the Transactions which used the same phrase, “in the professed execution of
Clause constituted a complete code for modification of the the trusts and powers hereof..”, the dictionary definition of

688 Novembre 2017


Giurisprudenza estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

the word “professed” includes “alleged, ostensible” Lombe J] about ‘wilful ... wrongdoing’, namely that it
(p. 935E), i.e. it refers to the actions of a trustee as they means ‘conscious and wilful misconduct’, what Millett LJ
appear to the outside world, rather than to the subjective referred to in Armitage v Nurse [1998] Ch 241 at 252E as
state of mind of the trustee when he acts. On that basis, Sir requiring ‘knowing and deliberate breach of duty or reckless
Christopher rejected a submission that the clause would not indifference’ to the possibility of such breach: see at [28]. In
cover a case in which trustees were conscious that they were the light of my findings on Philip’s good faith, I find that it
acting outside their powers, saying that on its true construc- has not been established that Philip is guilty of such wilful
tion the clause “must apply so as to exonerate the trustees, wrongdoing.”.
save to the extent excluded by the clause ..., for anything 37. In my opinion, on a fair reading of the phrase “wilful
done by them in the purported execution of the trusts and and individual fraud or wrongdoing on the part of the
powers of the ... trust deed - that is to say even though in fact trustee” as used in the Exoneration Clause, it is clear that
not done in the exercise of such trusts and powers” (p. 935E- it has the meaning which the judge identified.
F, emphasis in original). The other members of the court 38. The reference to “wilful... fraud” is to be explained
agreed with Sir Christopher Slade’s judgment. by reason of the extended sense in which the word “fraud” is
34. The force of the word “purported” as used here is to used in equitable contexts, as explained by Millett LJ in
refer to external appearances regarding what powers an Armitage v Nurse at p. 250D-G (Millett LJ contrasted this
individual seems to be exercising, rather than to his subjec- with the phrase “his own actual fraud” in the exoneration
tive state of mind regarding whether he is consciously using clause falling for interpretation in that case, which he
powers in the trust instrument or not. Therefore, contrary to construed as a reference to the tort of deceit). I think that
Mr Tager’s suggestion that he derives support from Walker v this tends to emphasise the correctness of Nugee J’s inter-
Stones, it is an authority which is contrary to his submission. pretation of the Exoneration Clause. The phrase “wilful
As Nugee J points out, on the facts of the present case, there fraud” means that it is a knowing and deliberate breach of a
is no doubt that in entering into the demerger transaction relevant equitable duty or reckless indifference to whether
Philip was acting in relevant respects qua executor and in the what is done is in breach of such duty which has to be shown.
purported execution of the trusts and powers set out in the The word “wilful” here does not carry the much weaker
Will, i.e. “in the professed execution of those trusts and connotation of intentional action which Mr Tager
powers”. proposes.
35. Mr Smouha QC for Philip correctly points out Mr 39. The interpretation preferred by Nugee J is also
Tager’s proposed construction of this phrase would lead to borne out by consideration of the phrase “wilful... wrong-
absurd results, as the judge accepted. For instance, if one doing” in the Exoneration Clause. In Lewis v Great Western
executor thinks (wrongly) he is acting under a particular Railway Co. (1877) 3 QBD 195, at 206, Bramwell LJ said,
power and another gives no thought to that at all, the former “‘wilful misconduct’ means misconduct to which the will is a
would be exonerated from liability but the latter would not. party, something opposed to accident or negligence; the
A lay executor who read the Will but misconstrued a clause misconduct, not the conduct, must be wilful” (emphasis in
in it would be exonerated, but a lay executor who did not original). The Privy Council cited this statement with
read the Will but reasonably followed the lead of a profes- approval in Spread Trustee Co. Ltd v Hutcheson [2011]
sional co-executor in entering into a transaction would not. UKPC 13; [2012] 2 AC 194, at [55]. The point made by
Such examples can be multiplied. Bramwell LJ is about the natural meaning of the phrase
36. Finally, I turn to argument (iii). In my view, this “wilful misconduct”. The same point applies in respect of
argument too must be rejected. The judge was right to the phrase “wilful wrongdoing”: it is the wrongdoing, not the
dismiss it at para. [291], where he said this: doing, which must be wilful.
“I ... agree with what was said in Bonham v Fishwick [at (Omissis)
[2007] EWHC 1859 (Ch), at [23] and [28], per Evans- (Gli altri giudici concorrono).

Novembre 2017 689


TRUSTS Legislazione estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

La ratifica della Convenzione


de L’Aja a Cipro
di Paolo Panico

n Premessa
Con la Legge n. 4 (III)/2017 del 24 febbraio 2017 la stata oggetto di importanti modifiche per effetto del-
Repubblica di Cipro ha ratificato la Convenzione de l’International Trust (Amendment) Law 2012 (4).
L’Aja del 1° luglio 1985 relativa alla Legge applicabile Un “trust internazionale”, ai sensi della defini-
ai trust ed al loro riconoscimento (la “Convenzione de zione legislativa modificata nel 2012, è un trust in
L’Aja”) con efficacia dal 1° giugno 2017. A prima vista cui (a) il disponente non era residente a Cipro l’anno
questa decisione non è sorprendente in quanto Cipro è antecedente l’istituzione del trust, (b) almeno un
uno degli stati firmatari della Convenzione de L’Aja. trustee è residente a Cipro, e (c) nessun beneficiario
Gli unici stati ad aver firmato la Convenzione senza era residente a Cipro l’anno antecedente l’istituzione
averla poi ratificata restano dunque la Francia e gli del trust (5). L’applicazione delle norme speciali in
Stati Uniti (1). D’altra parte, la ratifica della Conven- materia di “trust internazionali” è dunque riservata ai
zione de L’Aja appare in contrasto con alcune scelte trust istituti da disponenti stranieri per beneficiari
legislative caratteristiche del diritto cipriota dei trust, stranieri, che possono tuttavia trasferire la loro resi-
segnatamente in relazione ai “trust internazionali”. denza a Cipro a partire dall’anno successivo all’isti-
Questo articolo riassume brevemente i tratti essenziali tuzione del trust. Si tratta di una situazione che per sua
del diritto dei trust a Cipro, con particolare attenzione natura pone questioni di conflitto di leggi tra gli
ai “trust internazionali”, e si sofferma poi sulle possibili effetti del trust e le norme applicabili in relazione
incongruenze tra alcuni articoli della Convenzione de alla cittadinanza od alla residenza del disponente e dei
L’Aja e le corrispondenti disposizioni del diritto di beneficiari. La Convenzione de L’Aja offre le solu-
Cipro. zioni a queste istanze di diritto internazionale privato
ma lo fa applicando principi che talvolta sono in
n I trust a Cipro: un breve excursus
La Repubblica di Cipro, divenuta indipendente dal .....................................................
Regno Unito il 16 agosto 1960, è una giurisdizione di Paolo Panico - Avvocato, Presidente ed Amministratore delegato di Private
common law in seguito ad un lungo periodo di domi- Trustees SA
nazione britannica, in qualità di protettorato dal 1878 Note:
e di colonia dal 1920. Di conseguenza, la common law
(1) La lista delle giurisdizioni in cui la Convenzione de L’Aja è in vigore al
inglese e l’equity sono tuttora fonti del diritto cipriota. 1° giugno 2017 si trova nell’Appendice a questo articolo.
In particolare, la section 29 (1) (c) delle Courts of (2) Courts of Justice Laws 1960 - 2010, s 29(19(c): Each court in exercising its
civil and criminal jurisdiction shall apply [...] the common law and the doctrines of
Justice Laws 1960 - 2010 prevede che i tribunali equity save in so far as other provision has been or shall be made by any Law.
ciprioti, nell’esercizio della loro giurisdizione, appli- (3) La locuzione è impiegata, naturalmente, nel senso di M. Lupoi, Trusts,
chino la common law e l’equity in tutte le materia per le Giuffrè, Milano, 1997.
(4) Per una trattazione più dettagliata delle principali modifiche legislative
quali non esistono espresse disposizioni di legge (2). del 2012 sia consentito un rinvio a P. Panico, “Il trust internazionale nella
Per quanto riguarda in particolare il diritto dei trust, riforma della legge di Cipro”, in questa Rivista, 2013, pag. 237.
(5) International Trust Law 1992, as amended 2012, s 2:
il Trustee Act 1955 di Cipro rispecchia fedelmente il “International Trust” means a trust in respect of which:
Trustee Act 1925 inglese. Più recentemente, l’Inter- a) The settlor either a natural or legal person is not resident in the Republic during
the calendar year prior to the creation of the trust;
national Trust Law 1992 ha introdotto disposizioni b) at least one of the trustees for the time being is, during the whole duration of the
speciali per trust con disponenti e beneficiari stranieri. trust, a resident in the Republic; and
c) no beneficiary, whether a natural or legal person, other than a charitable
La legislazione, che si caratterizza come un esempio institution, is a resident of the Republic, during the calendar year prior to the year
significativo di trust di “modello internazionale” (3), è of creation of the trust.

690 Novembre 2017


Legislazione estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

diretto contrasto con quelli adottati dal legislatore regolatrice ad esclusione di qualunque legge straniera
cipriota nella International Trust Law. in relazione ad un “trust internazionale” come una
questione di ordine pubblico (10).
n Il firewall di protezione patrimoniale
Il legislatore cipriota, nella legge del 1992 ed in n “Trust internazionali” e conflitti
modo ancora più marcato nelle riforme del 2012, ha di legge: alcune aporie
adottato un sistema di norme tese a massimizzare le La ratifica della Convenzione de L’Aja dà luogo ad
caratteristiche di protezione patrimoniale (asset protec- un’importante aporia quando le disposizioni di un
tion) dei “trust internazionali”. Queste disposizioni “trust internazionale” cipriota si trovino in conflitto
hanno l’effetto di riservare esclusivamente alla legge con il diritto applicabile alla successione del
regolatrice tutte le questioni relative alla validità di un disponente.
trust e degli atti dispositivi compiuti dal disponente, con Il firewall creato dalle disposizioni della Internatio-
l’espressa esclusione di qualunque disposizione di legge nal Trusts Law brevemente riassunte nel paragrafo
straniera che attribuisca diritti a terzi per effetto di una precedente sancisce la supremazia della legge regola-
loro relazione familiare con il disponente o per via trice, e dunque delle disposizioni dell’atto istitutivo, ad
ereditaria. A completamento di queste disposizioni è esclusione di qualunque pretesa fondata su una norma
negato il riconoscimento, od altrimenti l’esecutorietà, straniera, ad esempio in materia di successione neces-
di qualunque provvedimento giudiziario od ammini- saria. In altre parole, queste disposizioni precludono ad
strativo straniero che intenda dare efficacia a tali un legittimario del disponente di proporre un’azione di
norme in materia di diritto di famiglia o di diritto riduzione a Cipro in relazione alle disposizioni lesive
ereditario. Questo sistema di norme, talvolta riferito dei suoi diritti ed allo stesso tempo impediscono che un
come firewall di protezione patrimoniale, è stato origi- provvedimento straniero favorevole al legittimario
nariamente introdotto nelle Isole Cayman nel 1987 (6) possa essere eseguito sui beni vincolati in trust. La
e poi adottato, con qualche variante, dalla maggior
.....................................................
parte delle giurisdizioni offshore. Un esempio è l’art. 9 Note:
della Trust (Jersey) Law 1984, come modificato dalla
(6) Cayman Islands, Trusts (Foreign Element) Law 1987, oggi Part VII della
Trusts (Amendment No 5) (Jersey) Law 2012 (7). Trusts Law (2017 Revision) (sections 89 - 93).
In particolare, la section 3 (4) della International (7) Per un’analisi comparata di questo tipo di legislazione nella varie
giurisdizioni che l’hanno adottata sia consentito un riferimento a P. Panico,
Trusts Law di Cipro, come modificata nel 2012 (8), International Trust Laws, 2° edizione, Oxford University Press, 2017,
stabilisce che un “trust internazionale”, così come cap. 11.
(8) International Trusts Law 1992, as amended 2012, s 3(4):
qualunque atto dispositivo che lo riguardi, non può No international trust, and no disposition of property to or upon such a trust, is
essere dichiarato nullo, annullato od altrimenti consi- void, voidable, liable to be set aside or, subject to any implied condition, nor is the
derato inefficace in forza di una legge straniera che non capacity of any settlor, trustee, enforcer, protector or beneficiary to be questio-
ned, nor is any settlor, trustee, enforcer, protector, beneficiary or third party to be
riconosce i trust ovvero in ragione del fatto che il trust subjected to any obligation or liability or deprived of any right, claim or interest, by
o l’atto dispositivo intendono eludere pretese di terzi reason that -
a) the laws of any other jurisdiction prohibit or do not recognise the concept of a
fondate su una relazione familiare o su diritti ereditari. trust, or
Allo stesso tempo, le modifiche legislative del 2012 b) the trust or disposition -
i) avoids or defeats or potentially avoids or defeats rights, claims, interests,
hanno rafforzato la protezione dei “trust internazio- obligations or liabilities conferred or imposed by the law of any other jurisdiction on
nali” dalle pretese dei creditori del disponente intro- any person -
a) by reason of a personal relationship to a settlor or any beneficiary, or object of a
ducendo criteri più esigenti per l’ammissibilità di discretionary trust or power of any nature, or
un’azione revocatoria (9), fermo restando il termine b) by way of heirship rights, or
di prescrizione di 2 anni dall’istituzione del trust o dalla ii) contravenes or potentially contravenes any rule of law or any judicial or
administrative judgment, order or action of any other jurisdiction intended to
disposizione di beni, già previsto nella versione del recognise, protect, enforce or give effect to any such rights, claims, interests,
1992 della International Trusts Law. obligations or liabilities, whetherby seeking to invalidate the trust or disposition or
by imposing on a settlor, trustee, enforcer, protector, beneficiary or third party
L’impenetrabilità del firewall di protezione dei any obligation or liability or otherwise.
“trust internazionali” ciprioti è suggellata da una dispo- (9) Le disposizioni rilevanti si trovano nelle definizioni alla section 2 di
creditor, intention to defraud e obligation, come modificate nel 2012.
sizione che non trova equivalente nelle altre giurisdi- (10) International Trusts Law 1992, as amended 2012, s 12C:
zioni del “modello internazionale”. Si tratta della The provisions of this Law shall apply to international trusts containing a choice of
law clause in favour of the law of the Republic regardless of any other provisions of
section 12C della International Trusts Law, introdotta the rules on conflicts of laws applicable in the Republic and shall constitute a
nel 2012, che qualifica l’applicazione della legge fundamental rule of law, whose compliance is a matter of public order.

Novembre 2017 691


TRUSTS Legislazione estera
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

prevalenza delle norme interne in materia di “trust ratificare la Convenzione de L’Aja alla luce di queste
internazionali” su quelle eventualmente indicate dalle aporie. Il modello del firewall, che crea una barriera
norme di diritto internazionale privato hanno, come si impenetrabile nella giurisdizione della legge regola-
è visto, addirittura carattere di ordine pubblico. trice del trust, è in espressa antitesi rispetto al principio
Tuttavia la Convenzione de L’Aja, all’art. 15, pre- della Convenzione de L’Aja, che fa prevalere sugli
vede espressamente la tutela degli eredi ed in partico- effetti del trust l’applicazione di norme imperative in
lare dei legittimari. La versione italiana dell’articolo, materia (tra l’altro) di successione ereditaria.
allegata alla Legge di ratifica del 16 ottobre 1989, n. La ratifica della Convenzione de L’Aja, per di più,
364, dispone espressamente che “[l]a Convenzione accentua i problemi di conflitto di leggi già presenti in
non ostacolerà l’applicazione delle disposizioni di ragione dell’appartenenza di Cipro all’Unione Europea.
legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché In particolare, il Reg. UE 650/2012 “Bruxelles IV” sulle
non si possa derogare a dette disposizioni mediante una successioni transfrontaliere, in vigore dal 17 agosto
manifestazione della volontà, in particolare nelle 2015, prevede come regola generale che l’unica legge
seguenti materie: [...] (c) i testamenti e la devoluzione applicabile alla successione sia quella dell’ultima “resi-
dei beni successori, in particolare la legittima”. denza abituale” del de cuius, a meno che questi non abbia
Le norme di conflitto del foro possono prevedere lasciato un testamento regolato dalla sua legge nazio-
l’applicazione di una legge diversa da quella cipriota in nale. A puro titolo di esempio, nel caso di un cittadino
materia di “trust internazionali” qualora il disponente lettone che abbia istituito un “trust internazionale” a
non abbia trasferito a Cipro la propria residenza dopo Cipro e sia deceduto senza testamento in Austria dopo
l’istituzione del trust. In alcuni casi, nonostante il avervi stabilito per anni la propria “residenza abituale”,
trasferimento della residenza del disponente a Cipro, il diritto applicabile alla successione sarà quello
l’applicazione del diritto cipriota alla sua successione austriaco, che definirà in particolare i diritti dei legitti-
può addirittura richiedere che questi abbia acquisito la mari. Per effetto del Regolamento europeo il diritto
cittadinanza cipriota. austriaco si applicherà anche ai beni immobili situati
La ratifica della Convenzione de L’Aja introduce al di fuori dell’Austria e potrà eventualmente essere
dunque una norma di diritto internazionale privato fatto valere in relazione alle disposizioni a favore del
diametralmente opposta al principio di ordine pub- trustee cipriota. È sorprendente, alla luce delle disposi-
blico sancito dalla International Trust Law. zioni in palese conflitto con la International Trust Law,
Una parziale soluzione a questa aporia sarebbe stata che Cipro non abbia deciso di escludere l’applicazione
la dichiarazione prevista al comma 3 dell’art. 16 della del Reg. UE 650/2012 (opt out), come hanno fatto
Convenzione, che avrebbe permesso di disapplicare il invece il Regno Unito, l’Irlanda e la Danimarca.
comma 2 dello stesso articolo ai sensi del quale, “[i]n D’altra parte, in relazione ai cittadini e residenti
casi eccezionali, si può dare effetto alle norme della dell’Unione Europea, un’altra limitazione al firewall
stessa natura di un altro Stato che abbia con l’oggetto eretto dalla legge cipriota intorno ai “trust internazio-
della controversia un rapporto sufficientemente nali” è rappresentata dal Reg. UE 1215/2012 “Bruxel-
stretto”. Una dichiarazione in questo senso è conte- les I Recast” in materia di riconoscimento ed
nuta negli strumenti di ratifica della Convenzione de esecuzione di sentenze civili. I princìpi di mutuo rico-
L’Aja del Canada (limitatamente alla Provincia del- noscimento ed immediata esecutorietà delle sentenze
l’Alberta), del Lussemburgo, del Principato di Monaco civili tra stati membri dell’Unione Europea sono in
e del Regno Unito. Una dichiarazione ai sensi del diretto contrasto con il l’inefficacia verso un “trust
comma 3 dell’art. 16 della Convenzione de L’Aja è internazionale” di provvedimenti giudiziari stranieri
stata espressamente presa in considerazione nei lavori in materia di successione, stipulata alla section 3 (4) (b)
parlamentari che hanno condotto alla ratifica da parte (ii) della International Trust Law. Analoghe conside-
della Repubblica di Cipro (11). Tuttavia il testo legi- razioni possono essere svolte in relazione all’azione di
slativo contiene soltanto la dichiarazione ai sensi riduzione esperita con successo in un altro Stato
dell’art. 20 della Convenzione, che ne estende gli
.....................................................
effetti al riconoscimento di trust creati in base a deci- Nota:
sioni giudiziarie.
(11) Questo autore desidera ringraziare particolarmente la dottoressa Elena
Più in generale, appare difficile comprendere le Argyropoulou, amministratore di Totalserve Trustees Ltd di Limassol, per
ragioni che hanno indotto il legislatore cipriota a avergli messo a disposizione una versione inglese dei lavori parlamentari.

692 Novembre 2017


Legislazione estera TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE

membro dell’Unione Europea da un creditore del Regno Unito (1992), Italia (1992), Australia
disponente, la cui posizione è per di più espressamente (1992), Canada (1993 - ad eccezione delle provincie
tutelata dall’art. 15 (e) della Convenzione de L’Aja. dell’Ontario e del Québec), Malta (1996), Paesi Bassi
Alla luce di queste aporie in materia di conflitto di (1996 - limitatamente ai territori europei del regno),
leggi, la ratifica della Convenzione de L’Aja a Cipro in Cina (1997 - limitatamente alla Regione Autonoma
assenza di norme di coordinamento contribuisce all’in- Speciale di Hong Kong, per “continuazione” dopo la
certezza piuttosto che alla chiarezza del diritto. Vale la separazione dal Regno Unito), Lussemburgo (2004),
pena di ricordare, a titolo di confronto, l’approccio Liechtenstein (2006), Repubblica di San Marino
diametralmente opposto di Malta, in cui non esistono (2006), Confederazione Elvetica (2007), Principato
norme protettive di tipo firewall e la ratifica della di Monaco (2008), Cipro (2017).
Convenzione de L’Aja è stata accompagnata da dispo- La ratifica da parte del Regno Unito ha avuto
sizioni originali ed innovative in materia di composi- effetto anche in:
zione stragiudiziale di controversie in materia di Bermuda, Territori Antartici Britannici, Isole Ver-
legittima, contenute agli artt. 6A e 6B del Trusts gini Britanniche, Isole Falklands, Gibilterra, Isola di
and Trustees Act, come modificato nel 2002. Man, Sant’Elena, Georgia del Sud ed Isole Sandwich
Australi, basi aeree sovrane di Akrotiri e Dhekelia a
Cipro.
n Appendice La Convenzione è stata estesa dal Regno Unito a
Giurisdizioni in cui è in vigore la Convenzione de Montserrat (1° gennaio 1992), Jersey (1° marzo 1992),
L’Aja al 1° giugno 2017 (tra parentesi l’anno di entrata Guernsey (1° luglio 1993) e le Isole Turks and Caicos
in vigore): (1° luglio 1993).

Novembre 2017 693


PER I SOCI DELL’ASSOCIAZIONE “IL TRUST IN ITALIA”
È PREVISTA LA RIDUZIONE DEL 50% SUL PREZZO
DELL’ABBONAMENTO ANNUALE

TRUSTS
E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
REDAZIONE
Per informazione in merito
a contributi, articoli ed argomenti trattati

scrivere o telefonare a: TRUSTS


E ATTIVITÀ FIDUCIARIE
CORRISPONDENZA REDAZIONALE
e-mail: redazione@rivistatrusts.it
AMMINISTRAZIONE
Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri
arretrati, cambi d’indirizzo, ecc.
scrivere o telefonare a:
IPSOA Redazione Ipsoa Servizio Clienti
Casella postale 12055 – 20120 Milano
Bimestrale di approfondimento Casella Postale 12055 – 20120 Milano telefono (02) 824761
scientifico e professionale telefono (02) 82476.890 – telefax (02) 82476.600

EDITRICE
Wolters Kluwer Italia s.r.l. Pubblicità: ESTERO
Via dei Missaglia, 97, Edificio B3 Abbonamento annuale: € 700,00
20142 Milano (MI), Italia Prezzo copia: € 68,00
INDIRIZZO INTERNET Arretrati: prezzo dell’anno in corso all’atto della richiesta
HTTP://www.edicolaprofessionale.com/trusts DISTRIBUZIONE
DIRETTORE RESPONSABILE Vendita esclusiva per abbonamento
Giulietta Lemmi E-mail: advertising-it@wolterskluwer.com Il corrispettivo per l’abbonamento a questo periodico è
www.wolterskluwer.it comprensivo dell’IVA assolta dall’editore ai sensi e per
Direttore scientifico gli effetti del combinato disposto dall’art. 74 del D.P.R.
Maurizio Lupoi Via dei Missaglia, 97, Edificio B3 26/10/1972, n. 633 e del D.M. 29/12/1989 e successive
Comitato scientifico
20142 Milano (MI), Italia modificazioni e integrazioni
Sergio M. Carbone, Ugo Carnevali, Giorgio De Nova, Autorizzazione Tribunale di Milano n. 626
Augusto Fantozzi, Andrea Fedele, Franco Gallo, del 28 settembre 1999 Egregio abbonato,
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La informiamo che i
Antonio Gambaro, David Hayton, Nicolò Lipari, Suoi dati personali sono registrati su database elettronici di proprietà di
Antonio Palazzo, Thomas Tassani in abbonamento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale Via dei Missaglia, 97, Edificio
L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano B3, 20142 Milano (MI), titolare del trattamento e sono trattati da
Iscritta nel Registro Nazionale della Stampa quest’ultima tramite propri incaricati.Wolters Kluwer ItaliaS.r.l. utilizzerà
Coordinamento redazionale i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi reca-
Lucia Frascarelli (Assofiduciaria), con il n. 3353 vol. 34 foglio 417 in data 31 luglio 1991 piti postali e il Suo indirizzo diposta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi
Cristina Di Silvestre dell’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n. 196/2003, anche a fini di vendita diret-
ta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita.
ABBONAMENTI Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs.
REDAZIONE n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiorna-
Paola Boniardi, Valeria Ruggiero Gli abbonamenti hanno durata annuale, solare: mento o la cancellazione per violazione di legge, di opporsi al trattamento
gennaio-dicembre; rolling: 12 mesi dalla data di dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e
REALIZZAZIONE GRAFICA sottoscrizione, e si intendono rinnovati, in assenza di comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei
responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviar-
Ipsoa disdetta da comunicarsi entro 60 gg. prima della data di si a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY - Via dei Missaglia, 97, Edificio
scadenza a mezzo raccomandata A.R. da inviare a B3, 20142 Milano (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.
FOTOCOMPOSIZIONE Wolters Kluwer Italia S.r.l. Via dei Missaglia, 97,
Integra Software Services Pvt. Ltd. Edificio B3 20142 Milano (MI).
Servizio Clienti: tel. 02 824761 -
STAMPA e-mail: servizioclienti.ipsoa@wki.it -
ROTOLITO LOMBARDA S.p.A. www.ipsoa.it/servizioclienti
Via Sondrio, 3 – 20096 Seggiano di Pioltello (MI) ITALIA
tel. 02 92.195.1 Abbonamento annuale: € 350,00
Nuova
Un mondo di contenuti
non è mai stato così facile da raggiungere.
voluntary
disclosure
lavoro Check up concessioni sindacale iva
lavoro
libri
revisione sicurezza
aziendale collegio regime dei minimi IPSOA codici
job act
principi export
contabili news libri
internazionale

iva società
accreditamento
concessioni interdisciplinare

collegio denunce
governance

internazionale iva
sicurezza
legal &
sicurezza

fatturazione elettronica
fiscalità sicurezza
sempre
fisco IPSOA
unico Check up e-learning percorsi economic
crediti di

news
lavoro
processo aziendale
transfer pricing
imposta
aggiornati
collegio enti locali EP.A.
IPSOA codici interattivi
accertamento
bilancio società
fisco
diritto antiriciclaggio revisione
accreditamento quotidiano
settore
obbligazioni patent box
sindacale
lavoro

revisione diritto diritto


reddito
procedure di

revisione legislazione
interdisciplinare
società news
d’impresa
procedura
corporate civile e-learning
job act
fiscalità fallimento diritto
governance processo Check up diritto
iva di gruppo news iva Check up
aziendale
lavoro convenzioni
redditometro
famiglia
accertamento
sicurezza lavoro legal & economic literature
iva internazionale legislazione

mail libri patent box


lavoro
enti contenzioso famiglia sanzioni

mail
diritto concessioni tributi locali
obbligazioni denunce studi di
internazionale
sanzioni

fisco
spesometro settore
contratti concessioni fiscalità
elusione fiscale tasibilancio settore
processo
internazionale
internazionale penale

sindacale spesometro
lavoro fallimento

collegio
diritto enti
famiglia
dirittodenunce diritto
sindacale oic
studi di settore spesometro revisione

velocità
export fiscalità ires

sindacale enti locali EP.A.

codici
ires processo

impresaliterature
processo tributario

reddito d’
esterovestizione
collegio
sicurezza sicurezza
e-learning
immobili
diritto internazionale
Check up
studi di
procedure di
diritto civile
aziendale
internazionale
split export libri contenzioso settore
payment revisione
settore accreditamento
penale sicurezza redditometro iva
settore
fisco studi di
processo
diritto legal & economic
big suite mail spesometro
voluntary disclosure
tributi locali
unico lavoro concessioni lavoro penale accessibile società
libri

internazionalizzazione tasifiscale
tributi internazionale contenzioso IVA europea
studi di
iva consolidato IPSOA
elusione
iva
sicurezza
Check up
aziendale
procedura
civile
famiglia accreditamento società e-learning news
società fallimento revisione contenzioso IPSOA
settore news
libri
IPSOA

velocità sindacalefiscalità
codici studi di Check up aziendale redditometro news concordato preventivo

settore
revisione
concessioni Check up studi di
lavoro aziendale settore esterovestizione
e-learning
libri
libri quotidiano
tributi locali
bilanci iva big suite moduli
processo
codici

settore
tributario
patent box volumi
quotidiano
codici IPSOA codici accreditamento immobili bilancio iva
internazionale
velocità
bilancio tante news
IPSOA e-learning IPSOA

fiscalità libri bilancio


e-learning legal &job act libri
bilancio

libri reddito d’impresa


codici

sindacale unico
job
iva tributi locali
collegio
act
collegio penale tobin tax società

diritto
libri bilancio
fisco

libriIPSOA
IPSOA
sicurezza lavoro
e-learning
economic

più accessibile
enti iva
dichiarazioni bilancio
bilancio
modulistica dichiarazioni fiscalioic
accessibilità
codici locali
e-learning lavoro EP.A.
literature

diritto
velocità
fiscali
società
Check up fisco quotidiano

servizi Check up aziendale contenzioso codici obbligazioni


quotidiano settore
bilancio governance
bilancio aziendale
iva
corporate
consolidato
fisco fatturazione elettronicaimu bilancio news
convenzioni

diritto spesometro fisco


e-learning
velocità

bilancio studi di studi di settore


iva iva Check up aziendale
convenzioni

legislazione
governance

velocità codicieconomic
accreditamento
legal & famiglia
tributi penale lavoro denunce
bilanciimu ravvedimento
fallimentoconcessioni diritto

innovazione
settore
diritto obbligazioni
contratti immobili civile
news
news

fisco
libri

velocità
procedure di revisione
diritto accreditamento online
e-learning

news
legal bilancio

fisco economic
interdisciplinare iva

regime deiIPSOA minimi


literature
literature
società news

libri
fisco
innovazione

iva
big servizi
libri
suite immobili
velocità news
scissione societaria triangolazioni
lavoro
mail iva
fisco
online
libri

libri
collegio libri diritto
denunce tributi
enti locali EP.A. percorsi interattivi locali
abuso del

diritto
velocità

e-learning sicurezza accreditamento


bilancio Legal & economic literature e-learning libri

contenuti più visibili imu


velocità società

tante news percorsi interattivi


fallimento studi di settore imu
principi
contabili iva
quotidiano iva
procedure di revisione
fiscalità societàjob act modulistica lavoro fatturazione elettronica
diritto
e-learning
IPSOA fusione societaria
percorsi news
big news
interattività
diritto
e-learning
libri
diritto
antiriciclaggio visibilità
internazionale bilancio
Check up e-learning contratti
interattivi
IPSOA
aziendale
società
oicrevisione
settore suite
libri
lavoro
bilancio

big suite
studi di lavoro famiglia

scissione
iva accreditamento e revisione news news Check up

societaria fisco lavoro


procedura
civile

libri libri processo


società
famiglia
studi di
settore
concessioni
accertamento
sicurezza
libri iva
processo
reverse charge
lavoro
moduli

lavoro
bilancio società specialistici

codiciaccessibilitàimu
accreditamento
settore e operativi
accreditamento lavoro

società studi di settore


libri iva
iva
enti
denunce

quotidiano big suite


governance

fisco
abuso del diritto news

diritto civile
sicurezza

IPSOA
bilancio
e-learning
bilancio obbligazioni
fisco
news online
iva
news
online

online
servizi
denunce
velocità
Check up
e-learning aziendale unico

enti locali EP.A. lavoro


legal & economic literature
iva

collegio news quotidiano news


collegio codici iva
percorsi dottrina
sicurezza
sanzioni
bilanci lavoro

sindacale
lavoro reverse
chargeoicnews
legislazione

interattivi
denunce
lavoro
accreditamento
IPSOA
patent box processo
interattivi
triangolazioni

contenzioso
accreditamento

contenzioso
accreditamento
diritto news
IPSOA concordato preventivo
obbligazioni
collegio
sindacale sicurezza
contratti lavoro
interattività
codici
news libri
legal &

news
economic
studi di
settore
news
collegio box
patent

L’unica piattaforma online che integra in una


iva
e-learning ires Check up

diritto
aziendale
mail
patent box velocità
modulistica big suite

libri
diritto scissione societaria

sola ricerca tutta la ricchezza dei contenuti


famiglia

bilancio

Wolters Kluwer.
• Completa: tutte le aree di interesse per il professionista dalla
fiscalità internazionale alla revisione, al societario e al fallimento.
• Versatile: contenuti e servizi per ogni tua esigenza,
dall’aggiornamento all’approfondimento e alla consulenza.
• Autorevole: i commenti, le interpretazioni, le schede operative,
sono curati dalle firme più autorevoli.
• Efficiente: grazie alle schede di sintesi su adempimenti e attività
economiche, ti fa risparmiare tempo.
• Sempre aggiornata: con in più in home page le news di IPSOA
Quotidiano e le segnalazioni della Redazione.

SCOPRI DI PIÙ SU
Y36ERCL BIGSUITE

bigsuite.ipsoa.it
When you have to be right

Il valore
della consulenza
parte dall’uso degli
strumenti giusti
BILANCIO, RATING
E RENDICONTO FINANZIARIO
Strumenti evoluti di analisi
per valutare le performance
aziendali
IL NUOVO TOOL ONLINE PER:
• fornire un’analisi evoluta della situazione economico -
finanziaria dell’azienda cliente partendo dal suo
Y20EZCL

bilancio;
• suggerire soluzioni per migliorare le performance e
affrontare eventuali crisi aziendali;
• elaborare il rating secondo i criteri più utilizzati dalle
banche;
• riclassificare il bilancio e redigere il rendiconto
finanziario, obbligatorio da quest’anno;
• migliorare l’efficienza lavorativa, usufruendo di scopri di più su
elaborazioni automatiche. www.consulenzazienda.it

Cerca il tuo consulente editoriale Scrivi a


 su shop.wki.it/agenzie   Chiama il numero 02/824761
info.commerciali@wki.it

UNA QUALITÀ CERTIFICATA - WOLTERS KLUWER Italia s.r.l. è certificata ISO 9001: 2008
per la progettazione e realizzazione di soluzioni e servizi editoriali digitali per professionisti, aziende ed enti pubblici.