Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag.

Martín Espinoza Guanilo

CONTENIDO DE LA SESION N° 10

I.- FILIACIÓN EXTRAMATRIMONI AL

La concepción tradicional denomina 'filiación ilegítima' y es la que proviene

generalmente de las relaciones no matrimoniales.
Son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una
mujer. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera de
matrimon io, sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado como hijo
extramatr imonial. En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos
extramatr imoniales, son aquéllos concebidos y nacidos fuera de una unión
matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de
ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc. Desde un punto de vista legal, el
artículo 348 del Código derogado, preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos
fuera de matrimonio. La fórmula utilizada entrañó un error fundamental con respecto
al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegítimo resultó legítimo y, al hijo post
mortem, que teniendo la calidad de legítimo pasó a ser ilegítimo. El problema
consistió en otorgar un papel decisivo sólo al hecho del nacimiento y no tomar en
cuenta la concepción.

El artículo 386 del actual Código, con mejor criterio y contenido, expresa que son
hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio. La reforma
no sólo es epidérmica o superficial relacionado con el nomen iuris de la filiación
(extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepción y
del nacimiento).

Clasificación. De acuerdo con la doctrina tradicional los hijos extramatrimoniales se

clasifican básicamente en dos categorías:

a)Naturales.- Son los hijos nacidos de padres que, si bien no estaban

casados, no tenían impedimento alguno para hacerlo de acuerdo con las leyes
vigentes.

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b)Espurios.- Procreados por quienes estaban impedidos de contraer

matrimonio, los que se subclasificaban a su vez en fornezinos, sacrílegos y
mánceres.

Se llamaban fornezinos a los hijos adulterinos denominados también 'notos'

porque “se conocen como hijos del marido sin serlo”; y a los incestuosos, o
engendrados por personas que tenían relaciones de parentesco entre sí. Estos
últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacían de las relaciones entre
ascendiente y descendiente.

Los hijos sacrílegos eran aquéllos procreados por personas atadas por votos
religiosos como por ejemplo los hijos de sacerdotes y monjas. Por último, hijos
mánceres, fueron los habidos en una ramera pública. En todos estos casos
existía una prohibición que afectaba la ley, el orden público y las buenas
costumbres, razón por la cual, se les llamaba 'hijos ilegítimos' o hijos traídos al
margen de la ley.

Contrariamente, en el Derecho Moderno estas subclasificaciones y

denominaciones han desaparecido, no obstante ello todavía es posible
diferenciar entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; pero en las
legislaciones más avanzadas desaparecen totalmente tales designaciones y
distinciones que no tenían otro objeto que discriminar a los hijos por razón de
origen.

El RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre

conjuntamente o por uno solo de ellos.

El reconocimiento puede ser definido como "el acto jurídico consistente en la

afirmación solemne de paternidad biológica hecha por el generante, acto que
confiere al reconocido un status fílíi que lo liga al reconocedor". Se trata pues de una

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declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, como es la creación

de un estado familiar o, cuanto menos, la creación de un título de estado, pero el
error estáen que sólo se refiere a la paternidad y no a la maternidad.

También se dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar por el cual el

padre o l a madre o, ambos a la vez, declaran como hijo suyo a los habidos fuera de
matrimonio. También puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiv a línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando estos
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad o también
cuando los padres sean menores de 14 años. Se puede reconocer al hijo muerto y
al hijo de mujer casada sólo después de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable. El reconocimiento importa una manifestación de voluntad por
el que una persona admite expresamente la paternidad o la maternidad, según sea
el varón o la mujer respectivamente quien lo reconozca y que no requiere de
aceptació n del reconocido, salvo se trate de una persona mayor de edad. En ese
entender el reconocimiento de los hijos es también un derecho de los hijos, así
como un derecho-deber de los padres.

Puede decirse, por último, que el reconocimiento de hijos extra-matrimoniales es un

acto jurídico familiar por el que una persona declara la paternidad o la maternidad de
un hijo extramatrimonial, manifestando formalmente la relación paterno-filial por
razones de conciencia, de una íntima convicción o por cualquier otro motivo
semejante. Así, pues, se concluye que es más correcto hablar de reconocimiento de
hijos extramatrimoniales que de reconocimiento voluntario, en tanto que todo acto
jurídico tiene ese carácter.

⚘ FORMAS DE RECONOCIMIENTO

El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades

establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamento se
encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que
sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento

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e constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en

deb
amento y no existe otra forma.
test

a)Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado

civil deberá efectuarse mediante acta, que puede extenderse en el mismo
momento
lo de la inscripción del nacimiento o por acta posterior firmada por quien
p ractica y autorizada por el funcionario correspondiente. En ese sentido
pod rá verificarse mediante declaración del padre o de la madre, o de ambos a
la vez (390 y 391).

scritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura

b)E
pública requiere también del cumplimiento de las formalidades establecidas por
la L ey del Notariado, sin embargo, se ha creído necesario aclarar si ha de
trat arse de un reconocimiento expreso y directo o del tácito o sobreentendido.
La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta última
interpretación.

c)Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante testamento,

deberá cumplir también con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No
obstante ello, resulta también problemático establecer si ha de tratarse de un
reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislación peruana se inclina por
esta última posición.

No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en

instrumento privado, por declaración de parte y otras formas similares, salvo
para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiación.

⚘ Impugnación del Reconocimiento

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no
interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y
por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
395.

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Pl azo.- El plazo para impugnar el reconocimiento es de noventa días a partir

día del en que tuvo conocimiento del acto.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE VÍNCULO PATERNO –

FILIAL

Se da la
Declaración Judicial de Vínculo Paterno – filial en los siguientes casos:
♣ C
♣ Cuando existe escrito indubitable del padre que la admita.
d uando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la
aemanda, en la posesión constante de hijo extramatrimonial comprobado por
♣ Cctos directos del padre o de su familia.
é uando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
cpoca de la concepción (para este efecto se considera que hay concubinato
♣ Euando un varón y una mujer sin estar casados entre si, hacen vida de tales).
én los casos de violación, rapto, o retención violenta de la mujer, cuando la
poca del delito coincida con la de la concepción.
♣ En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
♣ Cuando se acredite el vínculo paternal entre el presunto padre y el hijo a
través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual
o mayor grado de certeza.

Ante la negativa a someterse a alguna de ellas, luego de haber sido

debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará
tal negativo, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la parernidad o al hijo como alimentista con sus respectivos
derechos. Esto no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo
marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones
anteriores cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza.

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Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada .- Si la madre

estaba casada en la época de la concepción sólo puede admitirse la acción en
caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia
favorable.

Procedencia de la acción del hijo por nacer.- El artículo 405 del Código
actual dispone que la acción para que se declare la paternidad de un hijo
extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Ti tulares de la acción.- Respecto a los titulares de la acción, por disposición

del artículo 407 se establece que ésta corresponde:

1.Al hijo, porque es el que tiene interés en buscar el emplazamiento de su

estado.
2.A la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre de su
hijo durante la minoría de éste.
3.Al tutor o curador, en defecto de la madre o cuando el hijo sea incapaz mayor
de edad, caso en los cuales, requiere autorización del consejo dé familia.

Se advierte que los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la
acción; sin embargo pueden continuarla sí aquél la hubiese dejado interpuesta.

Juez Competente.- El Código actual determina que la acción puede ejercitarse

ante el juez del domicilio del demandante o del demandado, la que se justifica
por la necesidad de favorecer al hijo.

Declaración judicial de maternidad extramatrimonial.-

La acción investigatoria de la maternidad es la que el hijo ejercita para
identificar a la madre y obtener el reconocimiento de la calidad de hijo habido
por ella. El numeral 409 expresa que la maternidad extramatrimonial también
puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la
identidad del hijo.
Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su madre quiere probar su

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filiación materna, no tiene otro camino que entablar acción sobre declaración
judicial de maternidad extramatrimonial. Es, entonces, un medio para
establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por virtud de una
sentencia en la que se declare la maternidad de un hijo respecto de la mujer
quelo alumbró.

Efectos de la sentencia por filiación extramatrimonial.- La sentencia que

declara la paternidad o maternidad extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o la madre
derecho alimentario ni sucesorio.

Pru eba del grupo sanguíneo.- En los procesos sobre declaración de

pate rnidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica,
gen ética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte del demandante
en el caso del Artículo 402°, inciso 4, cuando fueren varios los autores del
delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna
de las pruebas descarta la posibilida de que corresponda a los demás autores.
Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será
declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.

La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a

someterse a alguna de las pruebas.

Derechos de la madre.- En los casos del artículo 402°, así como cuando el
padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los
sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de
los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a
ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de
promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de
cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción.

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Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento
del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y
pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

EL HIJO ALIMENTISTA

Algunos autores los llaman 'hijos puramente alimentistas'. Son los hijos
extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados
judicialmente, pero que pueden reclamar una pensión alimentaria que disfrutarán
hasta losdieciocho años, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la
época dela concepción.

Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus
apellidos,no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y,
sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les
reconoce una pensión alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan.

El notable tratadista Cornejo Chávez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no

reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión
alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales
con la madre en la época de la concepción. Entonces, no es como su nombre
pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos
lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad.

En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las
legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no
pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos
extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los
padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aquéllos
los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa pensión alimenticia que la ley
otorga".

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➫ ACCIÓN ALIMENTARIA:

A. Noción y Fundamento.- El artículo 415 del Código Civil, dispone que fuera
delos casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del
que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la
con
cepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La
pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.

B. Titulares de la acción.- La acción por mandato del artículo 417

corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por
tanto, es una acción personal.

No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante

legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los
herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil
no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

C. EFECTOS JURÍDICOS

La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de

trascendencia que es necesario señalar:

a) Derecho a una pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el

acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad.
b) Impedimento para contraer matrimonio.- El inciso primero del artículo 242
expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el
impedimento matrimonial. Sin duda, tiene fundamento en la necesidad de
prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera
progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales

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con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar

que es hijo suyo.
c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Según el
artículo 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el
artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea
paterna.
d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el
artículo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión
alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada
hasta donde fuera necesario para cumplirla.

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