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DIEZ Y SIETE
INGRESADO
20:20:56
EN LO PRINCIPAL: Solicita que se tenga presente lo que se indica para efectos de
25-06-2018
ejercer el control de constitucionalidad del artículo 93 N° 1 de la Constitución
respecto del proyecto de ley Boletín N° 9133-12. EN EL PRIMER OTROSÍ: Acompaña
documentos que indica. EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Patrocinio y poder.
Se sirva Us. Excmo., tener presente el conjunto de ideas que serán desarrolladas
en esta presentación, con ocasión del ejercicio del control de constitucionalidad
preventivo y obligatorio, en virtud del artículo 93 inc. 1 N° 1 de la Constitución
Política de la República (en adelante, “Constitución”, “Carta Fundamental”, o
“CPR”, indistintamente) respecto del Proyecto de ley antes individualizado.
En efecto, como será desarrollado a lo largo de este escrito y sin perjuicio de otras
consideraciones que serán descritas a este Excmo. Tribunal, el Proyecto en su
artículo 3° consagra una prohibición absoluta, total, permanente, arbitraria,
selectiva, y desproporcionada, que tiene un impacto directo en el ejercicio
del derecho a desarrollar una actividad económica lícita de mis
representadas. Así, la norma dispone en su inciso primero: “Artículo 3.-
Prohibición. Prohíbese a los establecimientos de comercio la entrega, a cualquier
título, de bolsas plásticas de comercio”. La excepción que se establece en el inciso
segundo de la misma, en caso alguno logra matizar el régimen de prohibición total
del inciso primero,1 constituyéndose este régimen, no sólo en uno que vulnera
abiertamente los derechos constitucionales a desarrollar actividades económicas
lícitas (art. 19 N° 21 inciso 1° CPR) y a la igualdad ante la ley y la no
discriminación arbitraria, tanto genérica (art. 19 N° 2 CPR), como específica en
materia económica (art. 19 N° 22 CPR), sino que, de ser tolerado por este Excmo.
Tribunal implicaría reconocer al legislador una competencia ilimitada para prohibir
1
El inciso segundo dispone que: “Se excluyen de esta prohibición las bolsas que constituyan el
envase primario de alimentos, que sea necesario por razones higiénicas o porque su uso ayude a
prevenir el desperdicio de alimentos”.
1
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DIEZ Y OCHO
Con todo, estamos confiados en que esta Magistratura hará prevalecer el imperio
del Derecho y la supremacía de la Carta Fundamental, pues cuando el legislador
no ha considerado preceptos orgánicos constitucionales como tales, debiendo
serlo, este Excmo. Tribunal lo ha corregido debidamente; y ahí donde el legislador
ha intentado establecer una norma o un régimen de prohibición absoluta,
permanente, discriminatoria y desproporcionada de una actividad económica lícita
(o con efectos patrimoniales), sea limitando el ejercicio de derechos
fundamentales, directa o indirectamente, como efecto indirecto o colateral
inmediato, este Excmo. Tribunal ha puesto la Carta Fundamental sobre la voluntad
del legislador. Son estos vigorosos precedentes los que hoy invocamos ante este
Excmo. Tribunal.
2
En efecto, en su prevención en STC Rol N° 4317-2018, considerandos 5° a 8°, sostuvo el Ministro
Romero que: “Sobre las presentaciones de terceros en el control preventivo (“téngase presente”).
La posibilidad que terceros interesados aporten antecedentes o realicen observaciones en los
procesos judiciales es una práctica habitual en las cortes constitucionales e internacionales.
Usualmente se hace utilizando la expresión amicus curiae o “amigos de la corte”. En este Tribunal,
todo antecedente aportado por terceros se agrega a la carpeta o expediente, el que es público y
está disponible en el sitio web de esta Magistratura. A modo ilustrativo, desde el año 2010 a la
fecha, incluyendo este proceso - se han recibido 40 escritos pidiendo al Tribunal que “se tengan
presentes” ciertos antecedentes durante el control preventivo obligatorio. Así, por ejemplo, en la
causa rol Nº 3687 de 2017 se recibieron 5 presentaciones, incluyendo una del diputado Marcelo
Chávez, haciendo presente una eventual inconstitucionalidad del proyecto de ley, y otra del
senador Felipe Harboe argumentando la constitucionalidad del proyecto. Sin perjuicio de que se
hayan o no presentado escritos por terceros, el Tribunal Constitucional declaró, en este caso, la
2
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DIEZ Y NUEVE
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VEINTE
iv. Inconstitucionalidades de forma que deben ser objeto de revisión por parte
de este Excmo. Tribunal:
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ÍNDICE
5
0000022
VEINTE Y DOS
6
0000023
VEINTE Y TRES
viii. Con fecha 18 de abril, la Sala acuerda que el Proyecto sea informado en
particular por la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales y no
por la Comisión de Zonas Extremas. Ello es señalado expresamente en
el Segundo Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes
Nacionales, de 18 de mayo del presente, en los términos siguientes:
ix. Con fecha 2 de mayo de 2018, se fija un nuevo plazo para indicaciones:
hasta el 7 de mayo del presente ante la Secretaría de la Comisión de
Ambiente, conformando el Boletín de indicaciones que será discutido
por la Comisión en las únicas sesiones de 8 y 15 de mayo de este año.
3
Segundo Informe de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales recaído en el proyecto
de ley “Establece la Prohibición y Sustitución Progresiva de las Bolsas de Polietileno, Polipropileno
y otros Polímeros Artificiales no Biodegradables en la Patagonia Chilena”, Boletín N° 9133-12, de
18 de mayo de 2018, p. 2.
7
0000024
VEINTE Y CUATRO
ii. Uno de los elementos relevantes que esta Magistratura debe tener presente
es el reemplazo del título del Proyecto y de su artículo 1° en términos de
ampliar radicalmente el objeto del Proyecto inicial. En efecto, desde un
proyecto cuyo objeto, de acuerdo al art. 1 inc. 1 es prohibir en el territorio de
la Patagonia Chilena la entrega de bolsas plásticas no biodegradables y
biodegradables que utilizan los clientes para la contención y transporte de
mercaderías en supermercados, almacenes, tiendas, kioscos y demás
establecimientos de comercio, un año después de la fecha de la publicación
de la ley, se pasa a otro, completamente distinto, cual es, de acuerdo al art.
4
Segundo Informe, ob. Cit., p. 3.
5
Segundo Informe, ob. Cit., p. 3.
8
0000025
VEINTE Y CINCO
iv. Desde ya este Excmo. Tribunal debe tener presente una consecuencia
directa que el cambio introducido por la indicación sustitutiva que reemplaza
la totalidad del Proyecto, conlleva: como se verá con mayor detalle en el
Capítulo 3.4.1. de esta presentación, infringe abiertamente el art. 69 inc. 1
CPR que limita la presentación de indicaciones que no tengan relación
directa con las ideas matrices o fundamentales del Proyecto. En efecto,
este Excmo. Tribunal ha definido en su jurisprudencia de prácticamente
medio siglo que las ideas matrices de un proyecto de ley son el problema
específico que se busca resolver. Por el contrario, vulnerando el mandato
constitucional, la indicación sustitutiva viene a resolver un problema que,
aunque sobre la misma materia, carece de relación directa y es
completamente distinto al problema específico que buscaba resolver el
Proyecto original desde su ingreso el 10 de octubre de 2013, y así debiese
ser declarado por esta Magistratura.
6
Segundo Informe, ob. Cit., pp. 1-2.
9
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VEINTE Y SEIS
7
Segundo Informe, ob. Cit., p. 8.
8
Segundo Informe, ob. Cit., p. 11. En idéntico sentido se pronunció el senador
señor Sandoval: “Refiriéndose al mismo punto, el Honorable Senador señor
Sandoval hizo hincapié en que el objetivo principal es conseguir lo más
rápido posible que la prohibición de entrega de bolsas plásticas se convierta
en ley y se extienda a todo el país…”. (El destacado es nuestro). Segundo
Informe, ob. Cit., p. 11.
10
0000027
VEINTE Y SIETE
vi. Finalmente, como una prueba notoria de la celeridad con la que se tramitó
este Proyecto ante la Comisión de Medio Ambiente, y luego para obtener la
pronta aprobación en la sala del Senado, conviene tener presente las
urgencias presentadas por el Ejecutivo:
a. 8 de mayo de 2018: urgencia simple (Mensaje 076-366);
b. 15 de mayo: urgencia suma (Mensaje 084-336);
c. 30 de mayo de 2018: discusión inmediata (Mensaje 115-336).
9
Segundo Informe, ob. Cit., pp. 17-18.
11
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VEINTE Y OCHO
10
Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Santiago, Editorial
Jurídica, 1997, p. 473.
11
Sebastián Soto, Congreso Nacional y Proceso Legislativo. Teoría y Práctica, Santiago,
Thomson, 2015, p. 24
12
Ver, por ejemplo, Susan Rose-Ackerman, Stefanie Egidy, y James Fowkes, Due Process of Law
Making, Cambridge, Cambridge University Press, 2015.
12
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VEINTE Y NUEVE
ASIPLA se orienta al apoyo de la industria del plástico que busca ser reconocida
por la sociedad como sustentable e innovadora. Representa a los asociados en la
discusión de políticas públicas y contribuye a la difusión de buenas prácticas
empresariales con el objetivo de convertir a este sector en un motor de desarrollo.
Asimismo, nuestra asociación busca convertirse en un referente del reciclaje en
nuestro país, con el fin de generar una conciencia ecológica en la industria, la
autoridad y la comunidad en general.
13
Disponible en: https://www.df.cl/noticias/opinion/columnistas/bolsas-plasticas-hacia-una-
regulacion-eficiente/2017-08-29/201352.html
13
0000030
TREINTA
v. Una regulación debiera diferenciar entre (i) las bolsas pequeñas, livianas y
ligeras que tienen un solo uso (principalmente presentes en el comercio y
en ferias libres); y (ii) Las bolsas con un segundo uso medioambientalmente
eficiente como contenedores de basura domiciliaria (principalmente
presentes en supermercados multitiendas y otros establecimientos
similares)
Así, la industria, en todos sus niveles, es una que por décadas ha venido
desarrollándose respetando nuestro ordenamiento jurídico, dando vida a cientos
de pequeñas, medianas y grandes empresas, generando miles de empleos y
buscando innovar y mejorar sus estándares de impacto ambiental, entendiendo la
importancia que tiene en el mundo y en nuestro país la conservación del medio
ambiente y el impacto negativo de la contaminación, incluyendo el rol que tiene en
ello la bolsa plástica.
En efecto, nuestros representados han planteado ante la autoridad una y otra vez,
propuestas de regulación exigentes acerca de cómo mejorar la calidad de las
bolsas plásticas, aplicar en nuestro país los estándares de los países europeos y
OCDE, promover el abandono de las bolsas ligeras y muy ligeras, la incorporación
decidida de bolsas biodegradables, todos cambios regulatorios que, con
gradualidad y en plazos razonables, permitan la adaptación a los nuevos
estándares de las pequeñas y medianas empresas, y también de las familias
chilenas, avanzando en educación ambiental y en los objetivos que busca la Ley
14
0000031
TREINTA Y UNO
REP. Sin embargo, todo lo anterior fue desatendido por la dictación de una ley
apresurada, y que no considera los estándares técnicos apropiados.
El presente capítulo tiene por objeto describir, primero, aquellas normas del
Proyecto que han sido consideradas LOC por parte de la Cámara de Origen, de
acuerdo a lo señalado en el Oficio N° 14.032 dirigido a esta Magistratura. Luego,
sostendremos que el artículo 3° (y por extensión, el art. 1°) del Proyecto también
debe ser considerado LOC por las razones que se esgrimirán enseguida.
A nuestro juicio, el artículo 3° del Proyecto también debe ser considerado LOC en
los términos establecidos por el art. 66 inc. 2 CPR, a pesar de no haber sido
incluida en el listado remitido por el Honorable Congreso Nacional para el
respectivo control constitucional.
14
Oficio N° 14.032, p. 1.
15
0000032
TREINTA Y DOS
Por último, cabe hacer presente a este Excmo. Tribunal su precedente que
reposa en la STC Rol N° 185-1994, el que, como se verá, se apoya en que las
restricciones especificas impuestas para proteger el medio ambiente son materia
de Ley Orgánica Constitucional (y así lo entendió el Congreso también,
aprobándose con el quorum correspondiente).
Con todo, para comprender cabalmente los tres razonamientos anteriores, esto es,
aquellos que nos llevan a la conclusión que este artículo del Proyecto es LOC,
debemos aceptar la siguiente premisa, a nuestro juicio evidente para todos: el
proyecto de ley remitido a Us. Excmo., para que ejerza el control constitucional
prohíbe una actividad económica, esto es, la producción y la consiguiente
comercialización o entrega de las bolsas, estableciendo, en seguida, un sistema
sancionatorio por su incumplimiento. Nos parece, de manera objetiva, que nadie
podría negar ese hecho.
Pasemos a explicar las tres razones por las cuales consideramos que es materia
de ley orgánica la referida disposición del art. 3 del proyecto de ley.
15
Enrique Navarro Beltrán, La Constitución Económica Chilena ante los Tribunales de Justicia,
Santiago, Ediciones Universidad Finis Terrae, 2016, p. 63.
16
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TREINTA Y TRES
16
Iván Aróstica Maldonado, Derecho Administrativo Económico, Santiago, Ed. Santo Tomas, 2001,
p. 74. En el mismo sentido el profesor y Ex Ministro del TC don Raúl Bertelsen, explicando el inciso
1° del art. 19 N° 21, señala que: “significa que toda persona, sea esta persona natural o jurídica,
tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas
esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente, la normativa constitucional,
entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de
comercialización de todo tipo de bienes bajo dos grandes condiciones: la primera, que la
actividad a realizar no sea considerada en sí misma ilícita, y lo son solo las que la Constitución
menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad
nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legal es que la
regulen". Citado en STC Rol N° 280-1998, considerando 22°.
17
0000034
TREINTA Y CUATRO
17
Arturo Fermandois, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Santiago, Ediciones UC, 2006,
pp. 138-139
18
Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Santiago, Editorial
Jurídica, 2004, p. 140.
18
0000035
TREINTA Y CINCO
“El derecho que nos ocupa (artículo 19 N° 21) tiene limitaciones. No pueden
desarrollarse actividades económicas que contraríen la moral, el orden
público y la seguridad nacional. Corresponderá, en definitiva, a los
tribunales de justicia pronunciarse acerca de la procedencia o
improcedencia de ejecutar actos que sean objetados por afectar los bienes
jurídicos señalados. No creemos que sea posible una ley que complemente
estas limitaciones, ya que, o bien aborda con criterio general la explicación
de los conceptos de moral, orden público, etc... lo que no parece propio de
la tarea legislativa, o bien busca precisar las actividades específicas que
serán prohibidas, lo que implica entrar en una regulación casuística
imposible de concebir” 19
Las razones que esgrimen los prestigiosos académicos citados, para sostener que
dicha tarea (determinación casuística de que actividades económicas se
encuentran prohibidas por la Constitución) residen básicamente en dos:
i. En primer lugar, porque como lo señala Carlos Santiago Nino,22 son los
jueces quienes crean las normas jurídicas para los casos particulares, y por
19
Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Santiago, Editorial
Jurídica, 2004, pp. 141-142
20
Eduardo Soto Kloss, Legitimidad de la distribución gratuita, por un tercero, de un periódico en la
red de transporte Metro S.A, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 27, N° 2, 2000, pág. 230
21
Arturo Fermandois, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, 2006, p. 145
22
Carlos Nino, Introducción al Análisis del Derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2003, p. 151:
“Como hemos visto, los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman "sentencias
judiciales". Para hacerlo tienen en cuenta determinadas normas que pueden preexistir, como una
ley o una costumbre, pero también muchas veces toman en consideración, en los fundamentos de
la sentencia, determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etcétera. Esos criterios,
que no fueron dictados por un legislador ni se originaron en la costumbre de la población, pueden
ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso análogo
al resuelto originariamente. Cuando tales criterios son adoptados por los jueces como fundamento
19
0000036
TREINTA Y SEIS
tanto, no puede el legislador sustituir esa labor, incluso como dice Evans,
estableciendo criterios generales. De lo contrario, se limita la labor de
interpretación de las normas jurídicas, propias de la jurisdicción. Como ha
agregado en su libro Fundamentos de Derecho Constitucional, todo acto de
coacción de una autoridad a un ciudadano –sea la competencia que sea-
debe ser mediado por un juez, porque importa restringir o prohibir una
derecho, es decir lesionar a un ciudadano.
ii. En STC Rol N° 3958-2017 sostuvo que “es propia de la misma Ley
Orgánica Constitucional antes mencionada, conforme al artículo 77 de la
Carta Fundamental, al entregar una atribución propia de los tribunales a un
órgano administrativo, como es la Dirección General de Aguas.”24
Por tanto, Us. Excmo. debe considerar como materia de quorum orgánico
constitucional dicha norma (el artículo 3° del Proyecto), debiendo incluirla en el
examen de constitucionalidad preventivo y obligatorio que establece la Carta
Fundamental en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 inc. 1 N° 1.
20
0000037
TREINTA Y SIETE
El artículo 4° del Proyecto establece una nueva potestad o atribución para estos
entes en los siguientes términos:
iv. Las atribuciones de los Directores de Obras (STC Roles N° 992, 2138,
2139, 437, 2164, 1577, y STC 2520);
25
Ver, por ejemplo, Patricio Zapata, Justicia Constitucional, Santiago, Editorial Jurídica, 2008, pp.
414 y ss.; y Axel Buchheister y Sebastián Soto, “Criterios para la calificación de normas orgánico
constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista Chilena de Derecho, Vol.
32, N° 2, 2005, pp. 253-275
21
0000038
TREINTA Y OCHO
26
STC Rol N° 1308-2009, considerando 18°.
27
Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Sesión N° 344 de 4 de abril de
1978, p. 2080.
28
STC Rol N° 5-1981, considerando 5°.
29
Sentencia del Tribunal Constitucional Español Rol 124/2003, FJ. N° 13.
30
Buchheister y Soto, ob. Cit., p. 269
22
0000039
TREINTA Y NUEVE
del art. 3 del proyecto de ley). No tiene ningún sentido el otorgamiento de una
atribución para fiscalizar, si el hecho que se debe fiscalizar no existe. De esta
manera, la prohibición establecida en el art. 3 del proyecto de ley es complemento
esencial de la potestad de fiscalización establecida en el art. 4 del mismo, y así lo
debe establecer Us. Excmo.
Hasta aquí, el lector concordará con nosotros que no existe gran controversia. De
acuerdo al art. 19 N° 8, la autoridad con competencia para establecer
“restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos” es el legislador.
Es el congreso la única autoridad autorizada por la Constitución para establecer
este tipo de restricciones a los derechos fundamentales. La pregunta que surge
es: ¿el instrumento del legislador para establecer este tipo de restricciones
específicas, a las que alude el art. 19 N° 8, es la ley simple, u otra ley con un
31
STC Rol N° 185-1994, considerando 12°.
23
0000040
CUARENTA
quorum distinto? A esa respuesta se avoca la letra b) del mismo considerando que
venimos reseñando, y que señala:
En este razonamiento hay que hacer notar algunas sutilezas que marcan la
sofisticación del argumento del Excmo. Tribunal Constitucional. Dice la letra b) del
considerando citado que las restricciones específicas que prevé la Constitución se
refieren o son previstas para “los estados de excepción constitucional”. ¿Cuál es la
razón para esta afirmación? Aquí reside la sutileza: la Constitución utiliza solo en
una ocasión la frase “restricciones específicas” y lo hace en el art. 19 N° 8 inciso 2.
Luego, el art. 12 de la LOC sobre estados de excepción constitucional (Ley
18.415) define lo que es “restricción”, señalando que “entiéndase que se restringe
una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de
excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma”. Esto implica que
cuando la Constitución habla de “restricciones específicas” se está refiriendo en
realidad a las restricciones que habilita a realizar la LOC de estados de excepción
constitucional, lo que implica que dichas restricciones se deben hacer mediante
LOC.
Por idénticas razones a las entregadas en la sección 2.2 anterior, y por la estrecha
conexión que existe con el artículo 3°, es que el art. 1°, que define como objeto del
32
STC Rol N° 185-1994, considerando 12°.
33
Arturo Fermandois, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Santiago, Ediciones UC, 2006,
pp. 138-139.
24
0000041
CUARENTA Y UNO
De forma más reciente, Martínez y Zuñiga, han señalado que en esta materia
existe “… una opción del constituyente a fin de que todos los que se encuentran
en una misma categoría, situación o circunstancia, sean tratados de manera
similar por la norma legal, sin que existan entre ellos privilegios o discriminaciones
arbitrarias.”36.
34
Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Santiago, Editorial
Jurídica, 1999, p. 125.
35
Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, Santiago, Editorial
Jurídica, 2006, p. 123.
36
José Ignacio Martínez y Francisco Zuñiga, “El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”, Estudios Constitucionales, Vol. 9, Nº 1, 2011, p. 210.
37
STC Roles N°s 53, 128, 219, 790, 986, 1273, 1710, 1755, 1951, 2014 y 2113.
25
0000042
CUARENTA Y DOS
razonabilidad como el criterio para distinguir entre las legítimas distinciones y las
discriminaciones arbitrarias proscritas por la Constitución. A su vez, la sentencia
opta por el examen de proporcionalidad cómo método para ponderar la
racionalidad de las medidas. Así, sostuvo que:
Para aplicar estos criterios a un caso de infracción a la igualdad ante la ley, debe
considerarse que la medida limitativa consiste en la diferenciación que se hace
entre los destinatarios de la norma. Así, en STC Rol N° 2935-2015, considerando
36° estimó necesario identificar los siguientes elementos:
38
En efecto, sostuvo: “…si se formulan diferencias o se establecen estatutos especiales, [la
igualdad] impone que tales distinciones no sean arbitrarias. Así, la ley siempre debe obedecer -
páralo que aquí interesa- a determinados motivos o presupuestos objetivos, pertinentes y
razonables, los cuales pueden encontrarse en el tenor mismo de /a norma, venir claramente
expuestos en la historia fidedigna de su establecimiento, o derivar lógicamente de la finalidad que
se tuvo en cuenta para justificar su emisión" (STC Rol N° 2113, c. 10);”. STC Rol N° 2935-2015,
considerando 34°.
39
Así, sostuvo que “en base a estos fundamentos, y recogiendo la reflexión contenida en el fallo
del Rol N° 1710 -el que a su vez hace suyos los elementos de juicio contenidos en la sentencia de
la causa Rol N° 1273-, no puede considerarse jurídicamente reprochable una diferenciación entre
… en la medida que tal distinción no responda a una fundamentación razonable. En abono a esta
idea, la sentencia en comento hace referencia a lo expresado por el Tribunal Constitucional
Federal Alemán, el cual ha manifestado "que la Ley Fundamental considera arbitrario por ende,
inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, entendidas estas últimas como
aquellas que se verifican cuando "personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un
punto de partida (tertium comparationis), son comparables. Además, se agrega /a denominada
"nueva fórmula", consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de
destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados
de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad
o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual…". STC Rol N° 2935-2015,
considerando 35°.
40
STC Rol N° 2935-2015, considerando 35°.
26
0000043
CUARENTA Y TRES
Por lo demás, ha sido utilizado este test de forma reciente en STC Rol N° 4317-
2018 (Educación Superior), que reafirmó STC Rol N° 2935-2015, en los términos
siguientes:
“Que… cabe recordar que, a la luz del artículo 19, N° 2°, inciso segundo,
constitucional, el legislador puede establecer diferencias de trato siempre que
ellas no sean arbitrarias, lo que implica cumplir, a lo menos, con aquel cartabón
de congruencia o racionalidad explicado por el Tribunal Constitucional en STC
Rol N° 2935 (considerando 36°). Siguiendo esta lógica en el examen del
artículo 63 del Proyecto, se hará necesario identificar y establecer la relación
existente entre (1) la finalidad buscada por el legislador al establecer la
diferencia, (2) la diferencia concreta de trato que se establece por el legislador,
y (3) el criterio de diferenciación, vale decir qué factor se utilizó para determinar
a quiénes se va a prohibir el lucro de sus controladores y a quiénes no. Todo
ello teniendo en cuenta los motivos o presupuestos objetivos expresados por el
legislador, volcados en el texto mismo de la ley o en la historia fidedigna de su
establecimiento” 41
41
STC Rol N° 4317-2018, considerando 82°
42
De hecho, en la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 4317-2018, se invirtió el test en el
considerando 83°
27
0000044
CUARENTA Y CUATRO
“el propósito de esta es lograr la disminución paulatina del uso de las bolsas
no biodegradables, hasta su total reemplazo por otras hechas de
materiales biodegradables que no afecten el medio ambiente y, en
consecuencia, la calidad de vida de la población y los recursos naturales de
la Patagonia”
En ese sentido, la finalidad del proyecto originario era clara, y como lo ha señalado
el Excmo. Tribunal Constitucional, “tolerable”, o “lícita”. Una cuestión distinta
ocurre cuando el Proyecto de ley es modificado en el seno de la Comisión de
Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado, en donde este cambió
completamente. En el nuevo articulado, surgido a través de una indicación
sustitutiva de reemplazo total planteada por el Ejecutivo, no se explicita la finalidad
de la sustitución (indicaciones). Se señalan frases como:
43
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1683- 2011, especialmente el considerando 28°
28
0000045
CUARENTA Y CINCO
Daremos por reproducido lo señalado más arriba sobre la diferencia de trato que
se establece por el legislador. Sin perjuicio de lo anterior, conviene recordar que el
art. 3 del Proyecto impone una prohibición de “entrega”, “a cualquier título” de
bolsas plásticas por parte de los establecimientos de comercio. Ya hemos
explicado, que dicha prohibición de “entrega, a cualquier título” implica en
términos concretos la prohibición de una actividad económica lícita, lo que significa
una diferencia, pues la entrega de bolsas de papel, por ejemplo, no ha sido
prohibida por el legislador. La pregunta que Us. Excmo. debe hacerse es si es
razonable, racional y proporcionada dicha medida.
Cuadro N° 1
Impacto ambiental (huella de carbono) que generan las bolsas de plástico y
sus sustitutos
29
0000046
CUARENTA Y SEIS
centros comerciales han comenzado a distribuir para cumplir con la prohibición del
art. 3° del Proyecto de, produce casi 2000% más de CO2 para su producción. Lo
anterior quiere decir, que, desde el punto de vista de la adecuación al fin
perseguido, la medida adoptada (la prohibición) no es razonablemente adecuada,
pues los bienes sustitutos no protegen mejor el medio ambiente.
Se podrá contra argumentar acerca del efecto nocivo que generan las bolsas
plásticas, esto es, a proceso de degradación, y no a su producción. Pues bien,
desde ese punto de vista, la medida adoptada (la prohibición absoluta, sin
distinciones) también es irracional y arbitraria. Respecto de la degradación de
estas en el ambiente, es importante derribar otro mito, que quedo explícito en el
seno de la discusión parlamentaria. Se ha dicho que la bolsa de plástico es la que
más tiempo tarda en degradarse, lo que es efectivo en ciertos casos, y en otros
no. Lo razonable entonces seria, como se ha hecho en muchos países, distinguir
entre los tipos de bolsas, y prohibir las no-degradables, pues son estas las que
causan el impacto ambiental que se pretende evitar. Sin embargo, nada de ello
discutió.
44
Segundo Informe, ob.cit., p. 13.
30
0000047
CUARENTA Y SIETE
La pregunta que este Excmo. Tribunal debe hacerse es cómo va a ser adecuada
una medida (de prohibición absoluta) que se toma, no en razón de las
argumentaciones técnicas, sino que, porque no es posible esperar un año, para
generar una certificación adecuada. Si el objetivo buscado es disminuir el impacto
del plástico, por el tiempo que este tarda en degradarse, lo que se debió hacer es
prohibir los materiales plásticos no degradables, pero no todos los materiales
plásticos. El fin perseguido no se alcanza adecuadamente con la medida
adoptada.
45
Segundo Informe, ob. Cit, pp. 13-14.
31
0000048
CUARENTA Y OCHO
Imagen N° 1
Políticas a nivel mundial para reducir el uso de las bolsas plásticas
(Fuente ZEAplast)
46
Biblioteca del Congreso Nacional, “Informe Restricciones o prohibiciones en el uso de bolsas
plásticas. Legislación comparada”, Noviembre de 2014.
32
0000049
CUARENTA Y NUEVE
Un ejemplo reciente de regulación del uso de las bolsas plásticas razonable y, por
tanto, que resguarde el principio de igualdad, es el recientemente adoptado en
España a través del Real Decreto N° 293/2018, de 18 de mayo de 2018, sobre
“reducción del consumo de bolsas de plástico y por el que se crea el Registro de
productores”.
47
Libertad y Desarrollo, “Prohibición de entregar bolsas plásticas. Indicación sustitutiva. Boletín
9133”, Reseña Legislativa N° 1333, 25 de mayo de 2018, pp. 7-8.
48
Real Decreto N° 293/2018, de 18 de mayo de 2018, sobre “reducción del consumo de bolsas de
plástico y por el que se crea el Registro de productores”, Boletín Oficial del Estado, 19 de mayo de
2018, pp. 52591-52592.
33
0000050
CINCUENTA
El Real Decreto, luego de haber definido en el art. 3 esta regulación los distintos
tipos de bolsas, en el art. 4 establece las medidas adoptadas para reducir el
consumo de bolsas de plástico:
ii. En la letra b) se establece que para distribuir bolsas con un espesor igual o
superior a 50 micras, deben acreditar el espesor mediante información
otorgada por el fabricante;
iii. En la letra c) se establece que los comerciantes podrán cobrar por cada
bolsa de plástico que proporcionen al consumidor, teniendo como
orientación los precios determinados por la autoridad;
iv. En la letra d), se establece que el comerciante debe publicar los precios de
las bolsas. Luego, en el N° 2 se establecen medidas más restrictivas, a
49
Art. 3 del Real Decreto N° 293/2018, de 18 de mayo de 2018, sobre “reducción del consumo de
bolsas de plástico y por el que se crea el Registro de productores”
34
0000051
CINCUENTA Y UNO
50
Ver STC Roles N° 28, 53, 78, 134, 136, 167, 203, 280, 306, 467, 479, 505, 513, 980, 1133, 1153,
1295, 2643, 2537, 2346, 2437, 2364, y 2358.
35
0000052
CINCUENTA Y DOS
ii. Más adelante, en STC Rol N° 280-1998, entendió esta garantía a partir de
una formulación entregada por Raúl Bertelsen en el sentido siguiente:
51
STC Rol N° 185-1994, considerando 11°.
52
STC Rol N° 185-1994, considerando 12°.
53
STC Rol N° 185-1994, considerando 14°.
54
STC Rol N° 280-1998, considerando 20°.
36
0000053
CINCUENTA Y TRES
iii. De forma reciente, en los casos STC Rol N° 2358-2012 (People Meter I) y
STC Rol N° 2509-2012 (People Meter II), enfrentado el Tribunal a la
prohibición del uso de sistemas de medición de audiencia en línea (people
meter on line), rechazó de forma categórica la figura de prohibición de una
actividad económica lícita, destacando lo siguiente:
55
STC Rol N° 280-1998, considerando 22°.
56
STC Rol N° 280-1998, considerando 27°.
57
STC Rol N° 2358-2012, considerando 22°.
37
0000054
CINCUENTA Y CUATRO
58
Así: “4. La norma no afecta el artículo 19, N° 21°. 46. Que el último argumento hecho valer en el
requerimiento es que las prohibiciones no las puede establecer el legislador; a lo más, las puede
establecer el juez, para el caso concreto; 47. Que no compartimos lo anterior. En primer lugar,
porque el legislador puede prohibir una actividad. Lo que la Constitución exige es que se den
razones válidas para ello; 48. Que, en segundo lugar, en este caso no se prohíbe la actividad
económica de prestar el servicio de medición de audiencia. La empresa que eventualmente lleva a
cabo esta actividad, puede seguir comercializándola, incluso a los mismos canales, quienes no
pueden usarla para tomar decisiones. Por su parte, el canal de televisión puede seguir contratando
y usando los servicios de medición de la audiencia que no sean en línea”. STC Rol N° 2358, voto
disidente, considerandos 46° a 48°.
38
0000055
CINCUENTA Y CINCO
iii. “6º) Que, en primer lugar, debe señalarse que una regulación
que importe una prohibición absoluta de una actividad
económica sería incompatible con lo garantizado por la
Constitución, salvo que sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional. Es más, la Constitución
se refiere en términos autónomos a las situaciones de
prohibición, distinguiéndolas de las de regulación. En este
caso, no puede afirmarse que se esté en presencia de una
prohibición absoluta, aun reconociendo que lo relevante no
es la terminología utilizada. De hecho, la o las personas
amparadas por el derecho constitucional aludido pueden
seguir ofreciendo bienes y servicios en el mercado, aunque,
como se expondrá más adelante, bajo ciertas restricciones
que limitan sustancialmente el desarrollo de su negocio o
emprendimiento”; (El destacado y subrayado es nuestro)
39
0000056
CINCUENTA Y SEIS
59
En un sentido similar se pronuncia el profesor José Francisco García, para quien, “el principio de
proporcionalidad es particularmente idóneo a la hora de ponderar los costos y beneficios de una
regulación que afecta derechos y libertades de naturaleza económica”. José Francisco García, “El
Tribunal Constitucional y el uso de “Tests”: Una metodología necesaria para fortalecer la revisión
judicial económica”, Revista Chilena de Derecho, vol. 38, N° 1, 2011, p. 116.
40
0000057
CINCUENTA Y SIETE
60
STC Rol N° 4317-2018, considerando
41
0000058
CINCUENTA Y OCHO
61
STC Rol N° 4317-2018, prevención a la mayoría del Ministro Aróstica, considerando 4°
62
STC Rol N° 4317-2018, considerando 81°.
42
0000059
CINCUENTA Y NUEVE
43
0000060
SESENTA
iii. No son del agrado de este Excmo. Tribunal otras prohibiciones absolutas, a
priori, sin matices, ni proporcionalidad, como ocurre con la prohibición de
que personas jurídicas con fines de lucro puedan tener participación en el
control “aguas arriba” de instituciones de educación superior sin fines de
lucro (STC 4317-2018);
iv. Una regulación que importe una prohibición absoluta de una actividad
económica será incompatible con la garantía del art. 19 N° 21 inc. 1 CPR, al
igual que ninguna supresión de la demanda por un servicio es tolerada por
la Constitución sin que media una razón precisa y grave sobre la base de la
moral, el orden público o la seguridad nacional, que amerite una prohibición
legal (STC Rol N° 2350-2012 y STC Rol N° 2509-2012, prevención ministro
Romero);
44
0000061
SESENTA Y UNO
Los conceptos que emplea el art. 19 N° 21 inc. 1 CPR para efectos de autorizar
una prohibición son aquellos que han sido denominados como conceptos jurídicos
indeterminados.
Pero estos conceptos, no pueden ser considerados de una amplitud elástica; muy
por el contrario. Como sostiene el profesor Luis Cordero, se trata de un supuesto
de la realidad que no obstante su indeterminación, admite ser precisado en el
momento de su aplicación:
66
Luis Cordero, “Los hechos y los supuestos de hecho para el ejercicio de potestades
administrativas. Aplicación a un caso práctico”, Revista de Derecho Público, N° 62, 2000, p. 186.
45
0000062
SESENTA Y DOS
En el mismo sentido, esto es, como excepciones taxativas que no pueden ser
tomadas a la ligera es que han sido interpretados los conceptos jurídicos
indeterminados en materia de restricciones intensas a la actividad económica por
parte de este Excmo. Tribunal. En efecto, en STC Rol N° 2684-2014-INA (Curtidos
Bas), configuró los siguientes parámetros:
67
José Luis Cea, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Santiago, Ediciones UC, p. 487.
68
STC Rol N° 2684-2014, considerando 14°.
69
STC R N° 2684-2014, considerando 15°.
70
STC R N° 2684-2014, considerando 15°.
46
0000063
SESENTA Y TRES
Finalmente, debemos destacar, una vez más, que somos de la opinión, junto a los
precedentes que hemos citado de este Excmo. Tribunal y a los profesores Evans
de la Cuadra, Soto Kloss y Fermandois, en cuanto a que las prohibiciones de una
actividad económica que excedan las causales taxativas autorizadas por la Carta
Fundamental al legislador, son una atribución judicial. Para estos efectos nos
remitimos al largo desarrollado que hemos formulado para sustentar esta posición
en el Capítulo 2.2.1.
Podría sostenerse sobre la base del artículo 1° del Proyecto, en cuanto la presente
ley “tiene por objeto proteger el medio ambiente”, que su objeto entonces se
fundamenta en el art. 19 N° 8 inc. 2 CPR en cuanto dispone que: “La ley podrá
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente”.
En esta materia este Excmo. Tribunal cuenta con un precedente valioso y que, a
nuestro juicio, cobra plena aplicación para descartar que los artículos 1° y 3°
tengan base constitucional legítima en el art. 19 N° 8 inc. 2 CPR.
71
La norma preceptuaba lo siguiente:
“Se establecerán regulaciones especiales de carácter permanente para las emisiones, las que
serán aplicadas cuando se sobrepasen los niveles de contaminación que originan situaciones de
emergencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32.
Estas regulaciones especiales tendrán por objeto que los índices de calidad ambiental, en el área
afectada, recuperen su nivel de normalidad. Para ello, establecerán emisiones totales máximas,
que sólo regirán durante el periodo necesario para lograr dicho objetivo.
Excepcionalmente, sólo cuando resulte indispensable para recuperar los niveles de normalidad de
los índices de calidad ambiental y exclusivamente por el periodo necesario para ello, dichas
regulaciones podrán comprender restricciones totales o parciales al uso de vehículos motorizados
contaminantes y prohibiciones totales o parciales de emisión a empresas, industrias, faenas o
actividades que produzcan o puedan incrementar la contaminación ambiental.
Las regulaciones especiales a que se refiere el inciso anterior, se establecerán por decreto
supremo, que llevará las firmas del Ministro Secretario General de la Presidencia, del Ministro de
Salud y de los ministros sectoriales correspondientes. Este decreto señalará las autoridades
encargadas de su aplicación y fiscalización y establecerá las obligaciones de medición y control
que correspondan.
El procedimiento a seguir para la dictación de estas regulaciones especiales deberá ceñirse a lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 32”. (El destacado es nuestro).
47
0000064
SESENTA Y CUATRO
Nótese que la doctrina sentada por STC 185-1994 a nuestro juicio trasciende la
hipótesis en que las restricciones específicas son implementadas en una hipótesis
de normalidad constitucional, esto es, la argumentación de esta Magistratura se
sostiene en sí misma, si es que no consideremos la primera premisa (las
restricciones específicas sólo se prevén bajo estados de excepción constitucional).
i. Fija un estándar alto respecto de una restricción que puede ser parcial y
siempre temporal, mientras que el artículo 3° del Proyecto es una total y
permanente;
72
STC Rol N° 185-1994, considerando 12° (letra b).
73
STC Rol N° 185-1994, considerando 12° (letra d).
74
STC Rol N° 185-1994, considerando 12° (letra e).
48
0000065
SESENTA Y CINCO
Bajo este escenario, el artículo 3° del Proyecto no cumple (ni el artículo 1° que
establece el objeto) los parámetros estrictos establecidos en STC Rol N° 185-
1994, como tampoco los que ha identificado la doctrina especializada en cuanto a
qué significa, en términos de restricción específica a otros derechos
fundamentales, el mandato restrictivo y excepcionalísimo del art. 19 N° 8 inc. 2
CPR.
Finalmente, cabe hacer presente a este Excmo. Tribunal que debe evaluar
dos potenciales inconstitucionalidades de forma:
75
Rodrigo Guzmán, La regulación constitucional del ambiente en Chile, Santiago, LegalPublishing,
2010, p. 149.
76
Rodrigo Guzmán, ob. Cit., p. 153.
77
Rodrigo Guzmán, ob. Cit., p. 153.
49
0000066
SESENTA Y SEIS
3.4.1. Infracción del Proyecto a art. 69 inc. 1 CPR sobre ideas matrices
Cada proyecto de ley tiene un contenido fundamental o idea matriz que lo define.
Así, el inciso primero del artículo 69 de la Carta Fundamental, dispone que:
Este Excmo. Tribunal, sostuvo en STC Rol N° 786-2007, que la expresión “idea
matriz o fundamental” que emplea la preceptiva constitucional:
78
En general, sobre la historia del régimen de las ideas matrices en Chile, ver Arturo Fermandois y
José Francisco García, “Origen del Presidencialismo Chileno: Reforma Constitucional de 1970,
Ideas Matrices e Iniciativa Exclusiva”, Revista Chilena de Derecho, vol. 36, N° 2, 2009, pp. 281-
311; y José Francisco García y Sergio Verdugo, “El respeto por las ideas matrices de los proyectos
de ley: estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Asociación Chilena de Derecho
Constitucional (editores): Congreso Nacional: Libro Homenaje al Profesor Alejandro Silva
Bascuñan, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2013, pp. 149-164.
50
0000067
SESENTA Y SIETE
ii. Quorum orgánico constitucional: artículo 4° (en virtud del art. 118 inc. 5
CPR) y art. 5 inc. 2 y artículo segundo del Proyecto (en virtud del art. 77).
Asimismo, hemos planteado que se trata, este informe, del documento más
importante donde se ve reflejado la escasa deliberación en torno al nuevo
articulado propuesto por la indicación sustitutiva.
“Para los fines a que haya lugar, me permito poner en conocimiento de V.E.
lo siguiente:
79
STC Rol N° 786-2007, considerando 17°.
80
Ver Segundo Informe, ob. Cit, pp. 3 y 48.
51
0000068
SESENTA Y OCHO
POR TANTO,
Firmado digitalmente
GASTON por GASTON ALFONSO FRANCISCO Firmado digitalmente
por FRANCISCO JAVIER JOSE Firmado digitalmente por
ALFONSO GOMEZ GOMEZ BERNALES JAVIER CANAS CANAS SEPULVEDA FRANCISCO
JOSE FRANCISCO GARCIA
GARCIA
Fecha: 2018.06.25 Fecha: 2018.06.25
BERNALES SEPULVEDA 20:16:01 -04'00' Fecha: 2018.06.25 20:16:54
20:15:23 -04'00' GARCIA GARCIA -04'00'
52