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DOCTRINA
(*)
(**)
I. Introducción
La responsabilidad penal de la persona jurídica está prevista hoy en nuestra legislación para los
delitos de desabastecimiento (ley 20.680), aduaneros (ley 22.415), cambiarios (ley 19.359),
tributarios (ley 24.769), contra la libre competencia (ley 25.156), en el sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241) y finalmente en el propio Código Penal en el título llamado
delitos contra el orden económico y financiero.
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El primero se ubicaría a finales del s. XVIII, a partir de este momento las personas jurídicas
comienzan a tener una participación más activa en el tráfico jurídico-patrimonial. El punto de
discusión era la esencia de la persona jurídica, y a partir de ello se sentaron dos posturas, por un lado
la de SAVIGNY, para quien la persona jurídica era una ficción y por otro la teoría de la realidad de
GIERKE, quien partiendo de la idea de la teoría organicista de la biología, entendía que la persona
jurídica, en tanto organismo, podía participar de la vida social, y por ende, tenía una personalidad
colectiva.
La discusión dogmática sobre la RPPJ, giró no solo sobre la esencia de la persona jurídica, sino
también en función de las teorías de la pena desarrolladas en el mismo s. XVIII. Para determinar si a
un sujeto le era aplicable una pena era necesario saber en primer lugar quiénes eran los sujetos
destinatarios del Derecho Penal.
La doctrina mayoritaria negó la RPPJ basándose en el principio societas delinquere non potest, y por
ello, en el ámbito penal, se mantuvo la idea de que cuando los hechos delictivos se produjeran en el
marco de actividades de personas jurídicas sólo se castigaba a las personas físicas que habían
participado activa u omisivamente en el hecho delictivo.
El segundo momento, luego de la segunda guerra mundial se dio, cuando varios principios de la
tradición jurídica anglosajona llegaron a Europa occidental.
Fueron los tribunales alemanes los primeros en aplicar estos principios para castigar penalmente a
las personas jurídicas por los delitos cometidos a partir de sus actividades. Ello llevó a que en 1953
se discutiera en el Congreso Alemán de Juristas si la persona jurídica podía o no cometer delitos.
La opinión dominante, recaía en que al no tener la persona jurídica capacidad de acción no podía
tener responsabilidad penal. Sin embargo, también se presentaron propuestas tendientes a imponer
medidas de seguridad a las personas jurídicas, aunque no se pudieron materializar legislativamente
por la falta de precisión (3).
Hacia la segunda mitad del s. XX, enmarcado en el fuerte desarrollo que tuvo el Derecho
administrativo sancionador, se establecieron varias medidas de carácter administrativo contra las
personas jurídicas como multas e inhabilitaciones.
La discusión volvió a generarse por tercera vez cuando en el marco de la Comunidad Europea, en
1988 se dio la directiva a los Estados miembros para que establecieran sanciones para las personas
jurídicas con la finalidad de proteger al mercado común. Pese a ello, hoy en día, aún no se ha
arribado a un consenso sobre cuál es la capacidad delictiva de la persona jurídica. Es decir, se trata
una decisión política y no jurídica.
Hoy sigue teniendo plena actualidad, el debate sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica.
El centro de esta discusión recae en romper o no, con la idea clásica de que, por exigencias del
principio de culpabilidad, la pena solamente puede ser la respuesta al comportamiento de un
individuo.
En resumen, la discusión sobre la RPPJ tiene dos aristas. Por un lado están quienes postulan la
necesidad político criminal de sancionar penalmente a las personas jurídicas y por otro, quienes
señalan que admitir esta posibilidad lesionaría los principios del Derecho Penal.
Lo que está claro, como punto de partida, es que muchas veces existe una diferencia muy marcada
entre "las necesidades de Política Criminal y los límites de la Dogmática penal tradicional"(4).
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Aceptar la responsabilidad es una decisión de política criminal que deberá adoptar el legislador
teniendo en cuenta los lineamientos constitucionales y los principios de legalidad, culpabilidad y
proporcionalidad (5).
En este sentido, el 1 de diciembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.401, en virtud de
la cual, Argentina incorporó a su plexo normativo, el Régimen de responsabilidad penal para las
personas jurídicas (RPPJ) por delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento
ilícito de funcionarios y empleados, y balance e informes falsos agravados, con el fin de ocultar el
cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional.
En octubre del 2016, el Poder Ejecutivo envió a la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto de
ley de elaborado de RPPJ por la Oficina Anticorrupción con la colaboración de la Dirección
Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal. Luego de varias
discusiones, en junio de 2017 la Cámara de Diputados le dio media sanción aprobando el proyecto
con modificaciones sustanciales. Se modificaron los delitos a los que alcanzaría la responsabilidad,
el criterio de atribución, la imprescriptibilidad de la acción penal, y el alcance y los efectos de los
acuerdos de colaboración eficaz y de los programas de cumplimiento.
El proyecto con media sanción fue enviado a la Cámara Alta, donde se introdujeron varias reformas
con el fin de lograr un verdadero equilibrio entre la necesidad de sancionar los hechos de corrupción
y por otro lado una mayor colaboración por parte de las empresas. La finalidad de estas
modificaciones obedeció a la necesidad de perseguir el objetivo principal del proyecto del Poder
Ejecutivo que no era otro que lograr una mayor eficacia en las políticas de prevención y lucha contra
la corrupción. Para ello se propusieron una serie de incentivos para que las personas jurídicas por
medio de la implementación de programas de integridad cooperen con las autoridades. Esto
partiendo de la base de que la ley presupone que son las personas jurídicas —ya sean de capital
nacional o extranjero, con o sin participación estatal—, quienes se encuentra en mejor posición de
detectar internamente defectos de organización que puedan llevar a evitar hechos de corrupción.
Esta cooperación pública-privada en la prevención del delito, no es extraña a nuestro sistema legal.
Por ejemplo, el sistema de prevención y detección del lavado de activos de origen ilícito (ley
25.246) prevé que los sujetos obligados son quienes tienen el deber de prevenir el delito y de
reportar a la autoridad las operaciones que sean sospechosas (7).
Finalmente, las reformas propuestas por el Senado fueron enviadas a la cámara de origen, las cuales
fueron aceptadas en su totalidad el 8 de noviembre de 2017.
II. Objetivos
La Exposición de motivos del proyecto de ley enviado por el PE señala que el régimen previsto en la
ley busca promover que las personas jurídicas a través de la implementación de políticas y
procedimientos internos puedan detectar incumplimientos que se den dentro de su estructura y de
ese modo fijen sus objetivos internos a una cultura de integridad y sobre todo de prevención de los
delitos contra la corrupción.
En este sentido se busca que, ante la amenaza real de una sanción y, sobre todo, la posibilidad de
atenuar la responsabilidad para quienes hayan colaborado en la prevención y detección del delito, las
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No solo la Argentina tiene como uno de sus ejes fundamentales la lucha contra la corrupción, sino
que también países como España, Estados Unidos, Brasil y Chile, entre otros, recurren a este tipo de
figuras. Por eso vemos, que en estos países, ya se han dispuesto "regulaciones tendientes a estimular
al sector privado a implementar políticas y procedimientos internos para prevenir la corrupción,
aumentar la vigilancia en el mercado y cooperar con las autoridades estatales en la detección,
investigación y sanción de los actos impropios, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia de la
ley penal tanto en su aplicación a las personas jurídicas como a individuos"(8).
Argentina a través de ley 27.401 y con la finalidad de cumplir con los objetivos antes señalados
busca, mediante un modelo de imputación claro incentivar a quienes dirijan y administren a las
personas jurídicas a dedicar esfuerzos para implementar sistemas de prevención orientados a evitar o
reducir los riesgos de recibir condenas y en caso de recibirlas poder mitigar las sanciones aplicadas.
Conviene comenzar por señalar que el derecho anglosajón o common law fue el primero en
desarrollar la responsabilidad de la persona jurídica, mientras que recién hace algunas décadas atrás
se extendió a algunos países del derecho continental europeo y latinoamericano (10).
Siguiendo esta lógica, fue Estados Unidos el primer país en autorizar la aplicación de sanciones
penales a empresas. La responsabilidad se establece allí, en el orden federal en leyes tales como la
FCPA (11) y el Título 18 del Código de los EE.UU. que codifica diversas leyes sancionadas, entre
ellas la RICO contra el crimen organizado. Sin embargo, conviene aclarar que según se desprende de
la definición dada por la "Dictionary Act" y desarrollada por la jurisprudencia, toda ley federal o
estatal puede interpretarse que comprende dicha responsabilidad, aunque no lo establezca
expresamente.
Estados Unidos ha adoptado un sistema de responsabilidad objetiva por los hechos de sus
dependientes. No existe una eximición de responsabilidad en base a la culpabilidad autónoma de la
persona jurídica, aunque sí se admite una morigeración de las sanciones o Deferred Prosecution
Agreements o Non-Prosecution Agreements (DPA o NPA) con la fiscalía.
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A continuación desarrollaré sucintamente que países han adoptado el primero o el segundo de los
modelos.
Alemania tanto como Brasil, no contemplan la responsabilidad penal de la persona jurídica pero sí
una responsabilidad administrativa con efectos sancionatorios.
De acuerdo con el art. 30 del Código Alemán de Infracciones Administrativas (13), las sociedades
son responsables cuando a sus representantes o autoridades se les atribuye algún delito o infracción
administrativa, y con motivo de ello, han enriquecido —o intentado hacerlo— la entidad. Las multas
pueden llegar hasta los 10 millones de euros, en el caso que el hecho se haya cometido con dolo,
aunque según el art. 17, inc. 4º, la multa puede exceder el límite establecido con el fin de superar el
beneficio obtenido. Bajo este sistema de responsabilidad objetiva, un reciente fallo del Tribunal
Federal de Justicia de Alemania, estableció que "el sistema de gestión del cumplimiento puede
conducir a la reducción de una multa" pero no a su exoneración (14).
El principio bajo el cual rige dicha ley, a diferencia de los anteriores estados, es la atribución
subjetiva de responsabilidad penal de la persona jurídica por inexistencia o deficiencia en los
programas de integridad para prevenir la comisión de delitos. En la terminología penal española,
responsabilidad por defecto de organización.
Se aplica no solo a los delitos de corrupción, sino también a los delitos de lavado de dinero,
financiamiento del terrorismo y soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales
como de funcionarios públicos extranjeros (17). En julio del 2016, la ley 20.931, incorporó además
el delito de receptación (18) tipificado en el art. 456 bis A del Código Penal chileno.
La ley prevé que la persona jurídica pueda ser exonerada de responsabilidad u obtenga una
atenuación si llegara a demostrar que cuenta con un programa de prevención.
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En el mismo sentido, España incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas al Código
Penal mediante la sanción de la Ley Orgánica 5/2010 para determinados delitos cometidos. Cinco
años después se produjo una reforma integral al Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015. En
dicha reforma se reguló la exclusión de responsabilidad cuando se cumplen ciertas condiciones que,
en caso de no darse en su totalidad, sirven para la atenuación.
Se destaca que los delitos que se abarcan son todos los que tienen alguna relación con la
criminalidad económica (20). Las sanciones son similares a nuestra ley. La persona jurídica puede
reducir la graduación de la pena o directamente eximirse responsabilidad para el caso que demuestre
una implementación adecuada de un programa de cumplimiento (21).
Es sabido que existe un consenso general de que la lucha contra la corrupción ocupa hoy un lugar
trascendental en la agenda nacional e internacional.
No hay dudas que los hechos de corrupción trascienden las fronteras. Es por ello que resulta de
interés para la comunidad internacional atacarla de manera coordinada. Para eso se han elaborado
diversos instrumentos internacionales donde se proponen medidas para la prevención, punición,
recupero de activos y colaboración internacional en la lucha contra la corrupción.
El 29 de marzo de 1996, Argentina firmó el primer tratado multilateral firmado en el mundo sobre
este tema, la "Convención Interamericana contra la Corrupción (22)", que incorporó como exigencia
el cohecho de funcionarios públicos extranjeros y por otro lado, le prohibió a los Estados partes a no
prestar cooperación en las investigaciones de hechos de corrupción basándose en el secreto bancario.
Al poco tiempo, en octubre de 2003 (24), se sancionó la "Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción", que estableció mayores exigencias respecto a la prevención, punición, y recupero de
activos. A modo de ejemplo, amplió la definición de funcionario público a los empleados de las
empresas públicas y obligó a que cada estado parte crease un organismo que vele por la prevención
y difusión de la lucha contra la corrupción (en el orden nacional de nuestro país, la Oficina
Anticorrupción) y exigió la implementación de canales de denuncias, declaraciones juradas
patrimoniales y códigos de conducta en el sector público. En cuanto a la faz punitiva, se destaca
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entre otras obligaciones, la tipificación del soborno a funcionarios extranjeros y falsedad de los
libros contables, y aconseja (25) la implementación de otros delitos más, entre los que se encuentra
el soborno entre privados (26). Por último, el art. 26 establece las mismas exigencias sobre la
persona jurídica que el tratado anterior.
Estos tratados son obligatorios para la República Argentina no solo por el compromiso internacional
asumido sino porque de conformidad con el art. 75 inc. 22 de la CN tienen jerarquía constitucional.
De las obligaciones derivadas de esta Convención, pueden resaltarse el compromiso de los Estados
partes de tipificar el soborno transnacional activo (previsto en el art. 258 bis de nuestro Código
Penal), el soborno transnacional y una serie de medidas que permitan lograr una mayor eficacia en
los sistemas de investigación, enjuiciamiento, sanción y prevención. Entre dichas medidas, se
encuentra la posibilidad de atribuir responsabilidad a las personas jurídicas.
Al igual que los anteriores tratados, no se exige que la responsabilidad sea penal (art. 2º), pudiendo
también ser civil o administrativo, tal como lo aclara el comentario nro. 20 de dicho organismo al
decir expresamente que "no debera´ requeri´rsele a esa Parte que establezca ese tipo de
responsabilidad penal".
En este sentido, no menos importante son también las recomendaciones del Grupo de Acción
Financiera Internacional (GAFI) y los compromisos asumidos ante el Grupo de los 20 (G20) en
materia de lavado de activos y financiamiento de terrorismo.
V. Conclusión
La RPPJ es un tema de gran importancia y actualidad, esto motiva que se busquen respuestas
penales, que a través de un cambio de paradigma permitan una concepción más amplia de la
responsabilidad penal.
Si observamos la discusión a la largo de la historia veremos como de una negativa casi unánime se
ha ido a una creciente aceptación, como necesidad de ofrecer una respuesta apropiada para frenar los
delitos provenientes de la persona jurídica.
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La realidad es indiscutible y nadie puede negar que las personas jurídicas en cualquiera de sus
acepciones, tiene en la sociedad actual un papel central.
Argentina ha dado un primer paso en la lucha contra los hechos de corrupción, ahora la
jurisprudencia y la doctrina tendrán que encargarse de analizar cuál es el alcance de la ley en virtud
de los objetivos que se pretendan alcanzar.
En el actual Anteproyecto del Código Penal, que está siendo trabajado actualmente por la "Comisión
para la Reforma del Código Penal" creada a través del Decreto presidencial 103/17, se está
estudiando la posibilidad de incorporar la RPPJ para más delitos. En especial para algunos delitos
contra el orden social económico y los delitos contra el ambiente.
Cita: AR/DOC/1013/2018
(*) Doctor en Derecho penal y Ciencias penales por la Universidad Pompeu Fabra
de Barcelona. Profesor Asociado de Derecho penal y Director Ejecutivo del Máster
en Derecho penal de la Universidad Austral. Director Nacional de Política Criminal
en materia de Justicia y Legislación penal en el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación.
(**) Magister en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.
Coordinadora Académica del Máster en Derecho Penal de la Universidad Austral.
Asesora de la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y
Legislación penal en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
(1) Este principio es recogido del Derecho romano, base del derecho continental
europeo y latinoamericano. Dicho principio se funda en que al ser las sociedades
entidades de existencia ideal, no se les puede atribuir una acción, voluntad o
culpabilidad propia y distinta a la de la persona jurídica. Tampoco se les pueden
imponer penas de prisión, entendidas como las consecuencias jurídico-penales
clásicas, si en cambio, le serán aplicables multas, inhabilitaciones, etcétera.
(2) Cfr. García Cavero, Percy, Derecho Penal Económico, 2da ed., Ed. Grijley,
Lima, 2007, p. 654 y ss.
(3) La falta de capacidad de acción, se daba en el marco de una discusión muy
fuerte entre la escuela finalista y la causalista sobre la teoría del delito.
(4) Tiedemann, Klaus, "Responsabilidad penal de las personas jurídicas", en
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1996_07.pdf.
(5) Silva Sánchez, Jesús María, "La evolución ideológica de la discusión sobre la
'responsabilidad penal' de las personas jurídica", en
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/620.
(6) Robiglio, Carolina L. I., "El reproche penal al ente de existencia ideal", en
Altamirano, Alejandro y Rubinska, Ramiro M. (coords.), Derecho penal tributario,
Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, ps. 947-957.
(7) Sobre este tema se sugiere González Guerra, Carlos M. y Valerga Aráoz (h.),
Jorge A., "Sujetos obligados a informar 'cuasi-funcionarios' en la prevención del
delito de lavado de dinero", EDPE, Nº 12/2011-5.
(8) Exposición de motivos ley 27.401.
(9) Yacobucci, Guillermo, "La empresa como sujeto de implementación penal", en
La Ley 27/11/2017, 1.
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