SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 3 de marzo de 2008, fue presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por
la ciudadana ROSANA BARRETO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. 6.205.078, en
representación de su menor hijo (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el
artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), asistida por el abogado
Carlos Enrique Mijares González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el
número 52.290, en su condición de Defensor Público 3° del Área de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contra la sentencia dictada el 30 de
enero de 2008 por la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección
del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que revocó la sentencia
dictada el 2 de mayo de 2007, por la Sala de Juicio Nº 2, del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento.
El 5 de marzo de 2008 se dio cuenta en la Sala del escrito presentado y se designó ponente a la
Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 10 de marzo de 2008, la accionante presentó diligencia ante la Secretaría de la Sala por la que
solicitó la mayor celeridad posible para que se admita la presente causa y ratificó su solicitud de
medida cautelar.
Por diligencia suscrita el 17 de marzo de 2008, la accionante, asistida por el antes identificado
abogado, consignó copia certificada del expediente No. 07-6450, que cursa ante el referido Juzgado
Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que emitió la decisión impugnada. Asimismo, ratificó
nuevamente la petición de medida cautelar, en virtud del conocimiento que tiene de que la ciudadana
Nancy Omaira Espinoza Sánchez, pretende lograr la ejecución de la sentencia accionada.
Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes
consideraciones:
I. DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Señaló la accionante como fundamento del amparo constitucional ejercido, que la sentencia
impugnada fue dictada, el 30 de enero de 2008, por la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del
Estado Miranda, la cual revocó la decisión emitida, el 2 de mayo de 2007, por la Sala de Juicio Nº 2 del
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, Extensión
Barlovento, que había acordado la reintegración de su hijo, a su familia de origen nuclear,
restableciéndole la guarda y custodia del mismo de la cual, “…estuv[o] privada ilegalmente”.
Que tal actuación viola “…de manera grosera el contenido de los artículos 75, 76 y 78 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de diversas normas de jerarquía
constitucional previstas en tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, tales como
artículo 7.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que consagra el derecho que
tienen los niños de interactuar con sus padres y ser criados por ellos, y artículo 9 ejusdem, que trata
sobre la garantía de no separación de los niños de sus padres, así como la Declaración de los
Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y Bienestar de los Niños, con particular
referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e
Internacional, dictada por la Organización de las Naciones Unidas el 3 de Diciembre de 1986.
Resolución 41/85, que regula la materia de colocación familiar”.
Que además el fallo “…violentó flagrantemente lo previsto en el artículo 60 de la Constitución
de la República, en concatenación con lo señalado en los numerales 1 y 2 del artículo 16 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en concordancia con el artículo 8, numeral 1
ejusdem, por haber ordenado la publicación de la sentencia en la página WEB del Tribunal Supremo
de Justicia, con la identificación e informaciones y datos de mi hijo, lo cual es una evidente injerencia
arbitraria e ilegal y viola el derecho que tiene mi hijo a su honor, reputación y propia imagen, así
como a su vida privada e intimidad de la vida familiar”.
En este sentido, explicó que la impugnada, “…ha producido un agravio violatorio de la
garantía constitucional más importante que tiene nuestra carta magna, que es la de que los hijos sean
criados por su familia de origen, además de la injerencia indebida, ilegal e inconstitucional al
publicarse datos de identidad de mi hijo en la sentencia publicada en la página WEB del Tribunal
Supremo de Justicia, por orden la referida Jueza Superiora (sic), por lo tanto dicha profesional del
derecho y Jueza Superior se constituye claramente como AGRAVIANTE; siendo obviamente mi
persona LA QUEJOSA, que en definitiva lo que soy es la MADRE, que ama a su hijo y a quien
sabiamente se le había reintegrado, luego de que me fuera arrebatado por la ciudadana Nancy
Omaira Espinoza Sánchez, (…), quien valiéndose de su capacidad económica además de retener
ilegalmente a mi hijo, me obstaculizaba una y otra vez los contactos con él, nótese ciudadanos
magistrados que la [citada] ciudadana (…) nunca ostentó la guarda de derecho de mi hijo, tal como lo
refiere la sentencia de la primera instancia, dictada por la Sala de Juicio Nº 2 …”.
Seguidamente narró, como antecedentes, que dio a luz a su hijo, en el Hospital General Guatire
Guarenas, el 11 de abril de 2001, “y si la señora Nancy Omaira Espinoza Sánchez, [le] ayudó por [su]
situación económica, era con el objetivo único de quitar[le] a [su] hijo, pues ella al parecer no puede
concebir, y además lo ha manifestado varias veces que desea adoptar a [su] hijo, siendo que si ella
quiere adoptar a un niño, lo que debe hacer es presentarse en las oficinas de adopciones e inscribirse
para ver si es idónea o no y esperar que se tramiten los procedimiento (sic), pero no puede pretender
adoptar a [su] hijo, ya que el niño, NO ES ADOPTABLE, NI LO SERÁ NUNCA, ya que tiene a su
madre y [le] ha sido reintegrado (…), para seguirlo criando y hacerlo un hombre de bien..”.
Que nacido el niño, “…y encontrándo[se] en una precaria situación económica y bajo las
múltiples manipulaciones de la señora Nancy Omaira Espinazo Sánchez, y el poder económico que
posee, ella logró que se iniciara un trámite por lo demás tortuoso” ante la Jueza Unipersonal Nº 11 del
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, que luego pasó a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente, Extensión Barlovento, llegando el expediente bajo la modalidad de solicitud de
colocación familiar, donde la accionante en amparo era la proponente, asistida de la abogada Estilita
Reyes Figueroa, “que [le] consiguió y pagó la señora Nancy Omaira Espinoza Sánchez, ya que [ella]
no tenía para asesoría jurídica, (imagínense la asesoría de una profesional del Derecho contratada
por la que era en si mi contraparte)”.
Al respecto alegó que “…la señora Nancy siempre trató de manipular[la], diciéndo[le] que si
[ella] le daba la colocación familiar, (…) incluiría al niño en todos sus beneficios, y (…) le estaría
garantizando con eso un mejor futuro, futuro que a su decir [ella], no podría darle”; que muy
confundida y sin dinero no fue a ningún organismo, a denunciar la situación y, así las cosas, fue
pasando el tiempo y desde que llegó el expediente al Tribunal de Guatire, el Tribunal nunca se
pronunció ni le adjudicó la colocación a la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, o sea que ésta
permaneció con el hijo de la quejosa desde 2002 hasta el 2007, casi 5 años “ilegalmente” –señala-,
siendo que los primeros meses ella vivió allí con ella y su hijo, “…pero la intención de Nancy
Espinoza, no era otra que irme alejando del niño, para manipular la situación, y quedarse en
definitiva con él, nótese que luego de yo vivir un tiempo con ella y mi hijo en su casa, (…) ella [le] dijo
que debía ir[se], porque era muy difícil que permaneciera allí, pero como ella estaba encariñada con
el niño que no había ningún problema que lo dejara mientras (…) conseguía algo digno y que yo podía
ver al niño siempre, sin embargo eso no fue así, [le] fue restringiendo los contactos, hasta el punto que
[aquella] se sentía la madre y [ella] era la extraña, desesperada ante lo que estaba sucediendo, en el
Tribunal pud[o] expresar [su] situación, y se (…) levantó un acta y se citó a la señora Nancy
Espinoza, y se produce el verdadero juicio, con pruebas y audiencia, y gracias a la intervención de la
Defensa Pública de Guarenas, y en especial al Abogado Carlos Mijares, quien fue designado para
defender los intereses de [su] hijo, es que se logra la reintegración definitiva del niño, señalándose de
manera expresa que no procede la colocación, simple y llanamente por que el niño tiene una madre
que esta en condiciones de criarlo y darle amor y la protección que requiere para su desarrollo
integral”.
Inmediatamente, citó la sentencia de primera instancia y mencionó que la declaratoria con lugar
de la colocación familiar a la que aspiraba la ciudadana Nancy Espinoza “…se basó en los principios
constitucionales, y prevaleció el derecho constitucional que tienen los niños, niñas y adolescentes de
vivir y ser criados por su familia de origen, previstos en los artículos 75, 76 y 78, que son
precisamente los que violenta la Jueza Superior con su sentencia”. Que “la sentencia del primer
grado, aunque ordena la publicación de la misma en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia,
si respetó la vida familiar y el honor y reputación de mi hijo”.
Que el Juez que conoció de la causa en primera instancia salvaguardó los derechos
constitucionales de su hijo, al tratarse de un juez especializado en esa exclusiva materia, en Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, “…y no una Jueza Superior, de las llamadas MULTICOMPETENTES,
pues tiene competencia en materia CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y además, el de Protección de
Niños y Adolescente…”.
Destacó que luego de dictada la decisión en primera instancia, “la ciudadana Nancy Omaira
Espinoza Sánchez, quien si tiene recursos económicos, impulsó una apelación contra la decisión”; que
para entonces su hijo ya estaba con ella y aun se encuentra todavía en su seno familiar desde abril de
2007, casi un año, “…cursa estudios en el Colegio Madre Juliana, encontrándose en primer grado, y
le va muy bien, lo lleva un transporte en la mañana y lo retorna a su hogar a medio día, y además se
encuentra perfectamente adaptado con su hermano mayor BEILORD CARRERO BARRETO Así las
cosas, con argumentos jurídicos que no se sustentan en el tiempo, la señora Nancy Omaira Espinoza
Sánchez, y sus abogadas logran una insólita sentencia del Juzgado Superior, que se hace necesario
analizarla en detalle para que se observe la violación flagrante del artículo 75 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, así como las demás normas de rango constitucional citadas”.
Se refirió luego a la sentencia impugnada, dictada por el Juzgado Superior, la cual citó
parcialmente en su escrito, señalando entonces tal como había expuesto “…el niño va para un año de
manera ininterrumpida conmigo y se encuentra cursando sus estudios y está vinculado a [su] persona
y a su hermano, disfrutando de un verdadero hogar, por lo que sería ilógico volver a someterlo a otro
cambio, tal como la misma sentencia del superior lo asevera, en consecuencia se trata de una
sentencia contradictoria”, por lo que se pregunta cómo es posible que pueda hablarse de restablecerse
la situación del niño, si precisamente se le reestableció su situación al volver con su verdadera madre.
Afirmó que se encontraba sana mental y físicamente; que tenía un trabajo estable; “siendo que
nada de ello fue valorado por el tribunal de alzada, ni siquiera tuvo la delicadeza de leer los informes
sobre [su] persona, solo se dedicó a transcribir las cosas que requería para formar su sentencia
plagada de vicios, pero nunca dice en la misma que el problema de la señora NANCY es que no puede
tener niños, por que es infértil, y ese es el problema, los informes y la propia sentencia del tribunal de
primera instancia en cambio si lo menciona y lo valora”.
En efecto, indicó que la impugnada “…ex profeso, no señaló nada sobre [su] persona, ni las
causas por las cuales se inició este accidentado proceso, pues nada más y nada menos, que la Juez
Superior obvia los informes que cursan a los folios 20 al 24 del expediente, y en el que se indican
claramente que no presento ningún tipo de problema para criar a [su] hijo, y en el que se demuestra
que no existe ningún tipo de riesgo en cuanto a la seguridad y salud de [su] hijo, que impida que viva
[con ella]”.
Seguidamente, transcribió en su escrito lo que señalan los informes técnicos presentados por el
Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el que se señala de manera expresa que: " ...Se pudo
conocer que la madre del infante carecía de vivienda y recursos económicos para responsabilizarse
por el niño, por tal motivo llegó a un acuerdo con la guardadora, ciudadana Nancy Espinoza para que
esta asumiera la responsabilidad del mismo hasta que esta mejorara su situación lo cual no ha
logrado... Acudió a la entrevista preliminar donde se le explicaron los pasos de la colocación familiar,
mostró total desacuerdo en la tramitación del mismo...".
Alegó que el Equipo Multidisciplinario “…señala una importante noticia que la Jueza
Superiora (sic) obvia nuevamente, y que prueban que lo sucedido, inicialmente fue una manipulación
evidente de la señora NANCY ESPINOZA, pues [su] situación económica para ese momento era
difícil, y de eso se aprovechó ella, para que mediante fraudes y con la asistencia de muchos abogados
y su poder económico quedarse con [su] hijo, ciertamente el Equipo Multidisciplinario siempre
observó que se trató de una situación económica precaria, que fue superada, pero la ley no puede
criminalizar la pobreza, ciertamente como he referido, no tengo los recursos económicos que podría
tener la señora NANCY, pues ella es médico, pero tengo algo que está por encima de lo material, que
es [su] profundo amor de madre, y [su] profunda convicción de que criar[á] y encargara de [su] hijo
hasta verlo crecer y formarse como un buen ciudadano. Véase en consecuencia lo que omitió la Jueza
y que dictaminó el Equipo Multidisciplinario sobre mi persona: ‘.según información de la solicitante el
niño le fue entregado por su madre biológica alegando que no podría tenerlo porque no contaba con
los medios económicos y habitacional para criar al niño ... delegó su responsabilidad a terceras
personas alegando que no contaba con los recursos y medios para brindarle lo requerido para su sano
desarrollo....’.
Alegó que “…estaba en una situación de carencias económicas, pero eso no da pie para que se
me arrebate a mi hijo como pretende la sentencia emitida por la Jueza HAYDEE ÁLVAREZ DE
SOLTERO. Siendo que ratifico, que si bien es cierto no tengo los recursos económicos que tiene la
señora NANCY ESPINOZA, pero soy su madre, el ser que le dio la vida, que lo amamantó que siempre
ha estado pendiente de él y que por ese amor que solo una madre sabe profesar, consideré que era
importante darle calidad de vida y le permití a la señora Nancy irrumpir en la vida de mi hijo, pero no
sabía sus bajas y penosas intenciones, que se concretarían en quitarme a mi hijo, tal como en diversas
oportunidades las abogadas de ella, mediante llamadas telefónicas que mi hicieron, me lo
manifestaron con amenazas, pero ni con amenazas ni con todo el poder económico, ni siquiera
mediante esa viciada sentencia, yo no renuncio al deber que tengo de CRIAR A MI HIJO, Y no
RENUNCIO a mis derechos de madre, ni al DERECHO QUE LE ASISTE A MI HIJO, pues soy su
familia de origen, soy su familia nuclear”.
Adicionalmente advierte de otro detalle que obvia la Jueza Superior, y que es reflejado en el
informe técnico, en el que se indica: "...Siempre ha trabajado en ventas. Actualmente refiere situación
económica estable... Acude a entrevista vigil, orientada en los tres planos, normoprosexica, lenguaje
coherente, pensamiento en curso y contenido conservado. Memoria conservada. Sin alteraciones
sensoperceptivas. Eutímica. Juicio conservado. Diagnostico: En la actualidad presenta examen mental
promedio a su nivel socio económico. CONCLUSION: Se trata de adulta femenina de 40 años de edad
quien solicita restitución de guarda de su hijo (…) de 4 años de edad (...). Refiere que, en la actualidad
sus condiciones económicas y su estado emocional ya le permiten ejercer el rol de madre, razón por la
cual acude a Tribunal correspondiente solicitando le sea restituida la guarda. Se considera apta para
lo que solicita por ante este Tribunal..."
Pidió que se tomara atención a lo señalado expresamente por el Equipo Multidisciplinario del
Tribunal, esto es, "QUE ME ENCUENTRO APTA PARA EJERCER EL ROL DE MADRE", que "QUE
NO TENGO NINGÚN PROBLEMA PARA CRIAR A MI HIJO". Se pregunta entonces, ¿Para que la
Constitución de la República garantiza en su artículo 75 el derecho que tiene los niños, niñas y
adolescentes de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, si con
una sentencia de un tribunal de la República se lanza por la borda esa maravillo postulado que es la
base fundamental de la Doctrina de la Protección Integral? Destaca que la constitución permite y
únicamente de manera excepcional, que cuando sea imposible que la familia de origen y
específicamente la nuclear pueda encargarse de la crianza del niño, niña o adolescente de quien se trate,
o que sea contrario a su interés superior es que ese niño, niña o adolescente puede ser colocado en una
familia sustituta, y resalta la constitución que esa colocación debe darse conforme a la ley, y la ley,
específicamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual señala
“categóricamente que dicha (sic) colocaciones en todo casos (sic) siempre son temporales, hasta
lograr el restablecimiento de los vínculos familiares”.
Explicó que si es por la vivienda donde actualmente habito, señala que de igual manera el
Equipo Multidisciplinario señaló expresamente que su casa estaba en perfectas condiciones para que su
hijo continúe allí, siendo que ello tampoco fue tomado en cuenta en la sentencia del Superior.
Invocó entonces como transgredida la garantía constitucional del niño de vivir y ser criado por
su familia de origen, así como la violación a sus derechos a la intimidad familiar, al honor y a la
reputación; y a la garantía del juez natural y especializado. A tales efectos, citó los artículos 75, 76 y 78
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 3.3 de la Ley Aprobatoria de la
Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 23 de Texto Fundamental para subrayar el
carácter de esta última disposición, igualmente el artículo 49.4 de este mismo instrumento, ante la
supuesta falta de especialización de la Jueza Superior que dictó el fallo, por tratarse de un juez con
competencias múltiples.
Advirtió que en la edad que se encuentra su hijo, el contacto materno se hace esencial e
insustituible, razón legal que fue vulnerada en el presente caso, por la impugnada, pues pretender que
con la írrita sentencia se prive al niño de ese esencial contacto materno, en esta etapa de su vida, sería
una expresión de desconocimiento de lo que significa ser madre, ya que como sabemos, a la madre le
es reservado el rol del Liderazgo expresivo, afectivo e integrador con su hijo, por ello –destacó- si en
este momento se obvia ese esencial contacto materno, se le vulnerará derechos fundamentales.
Por último, denunció la violación al debido proceso por cuanto fue notificada de la decisión
impugnada, “el día SABADO 23 de febrero de 2008, como a las 05:30 horas de la tarde, por el
Alguacil del Tribunal, sin que conste en autos, la debida habilitación de un día sábado, y de las horas
correspondientes, tal como consta de la boleta de notificación que firm[ó] (...), lo que constituye una
flagrante violación al debido proceso (…) Pues la falta de el (sic) auto que ordena la habilitación para
practicar una actuación de esa naturaleza un día feriado, debe constar en el expediente, y ello no es
así, lo cual puede ser constatado por este máximo Tribunal con el examen de autos…”.
En atención a las consideraciones expuestas, solicitó se acordara medida cautelar innominada de
suspensión de los efectos de la sentencia de la instancia superior y contra la cual se recurre en amparo,
hasta que se decida el presente amparo. Asimismo, medida cautelar innominada consistente en omitir
provisionalmente la publicación de la indicada sentencia de la página Web del Tribunal Supremo de
Justicia mientras se decide el presente amparo. Y, por último, solicitó como medida cautelar, que se le
ordene a la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez y a sus abogados que se abstengan de
intrometerse en la vida privada de ella y de su menor hijo, ello por cuanto supuestamente ha recibido
llamadas telefónicas, para señalarle que le van a quitar a su hijo, y han tratado de coaccionarla para que
se quede tranquila y no ejerza su derecho.
Como principal petitorio, demandó a esta Sala se declare con lugar la acción incoada, en
consecuencia revoque la sentencia impugnada, dictada el 30 de enero de 2008, por la Jueza Titular del
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el expediente Nº 07/6450, con el fin de que se le
restablezca la situación jurídica infringida, “…y se [le] deje en paz, vivir con [su] hijo y criarlo, hasta
verlo crecer y hacerlo un hombre de bien, pues todos y cada uno de los derechos constitucionales
invocados son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) de orden público; b)
intransigibles; c) irrenunciables; d) interdependientes entre sí; e) indivisibles”. Ratificó finalmente
todas y cada una de las medidas cautelares peticionadas e igualmente el pedimento de que se requiera
al señalado Juzgado Superior la remisión de la totalidad del expediente en copia certificada, en razón al
impedimento que he tenido de acceder a ello.
II. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
 El 30 de enero de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques,
emitió el fallo impugnado, el cual una vez analizado el instituto de la apelación, valorada las pruebas
promovidas y evacuadas por ambas partes y citado el contenido de los artículos 1, 4, 8, 12, 26, 30, 125,
126, 128, 178, 394, 403, 396, 451 y 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, señaló cuanto sigue:
“…se observa: el nuevo derecho, fundamentado en la doctrina de la Protección Integral del niño
y del adolescente, debe respetar una serie de principios rectores que constituyen sus pilares
fundamentales, estos son:
- El niño como sujeto de derecho: La nueva doctrina convierte las necesidades de los niños y
adolescentes en derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, así como
garantiza para los adolescentes en conflicto con la ley penal, una justicia que respete los
mismos derechos procesales consagrados para los adultos. En el marco de esta nueva
concepción jurídica y social se atribuyen derechos específicos a los niños y adolescentes
pero no derechos especiales excluyentes. La especificidad implica reforzar los derechos
otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes
como sujetos en formación. Asimismo se amplía para ellos una serie de nuevos derechos
que antes sólo se reconocían a los mayores de edad.
- El interés superior del niño: Este principio es la base para la interpretación y aplicación de la
normativa para los niños y adolescentes, establece líneas de acción de carácter obligatorio
para todas las instancias de la sociedad y pone límite a la discrecionalidad de sus
actuaciones.
- Prioridad absoluta: En el marco del nuevo derecho el niño emerge como prioridad absoluta
debido a su valor intrínseco, puesto que es una persona humana en condiciones peculiares
de desarrollo, lo cual hace de él un ser humano completo en cada fase de su crecimiento y a
su valor prospectivo, porque cada niño es la continuidad de su familia, de su pueblo y de la
especie humana.
Ahora bien, en la Ley de Protección del Niño y del Adolescente trata a la familia sustituta, la
cual surge cuando los niños y adolescentes son privados temporal o permanentemente de su
medio familiar, ya sea porque hay ausencia total de padres, o porque estos son afectados en la
titularidad o ejercicio de la patria potestad o de la guarda sobre sus hijos. Como modalidades
jurídicas sustitutivas del medio familiar se menciona la colocación familiar, la tutela y la
adopción.
La familia sustituta debe ser entendida como aquella que, no siendo la familia natural del
niño o adolescente, lo acoge para que forme parte de ella, con la finalidad de suministrarle
protección, afecto y educación, siendo que la familia sustituta puede estar conformada por una o
mas personas.
Para entender la importancia de la colocación familiar, debe tenerse presente que una de las
figuras jurídicas que responde mejor a la doctrina de la situación irregular es la tutela del
Estado, pues la misma ha sido concebida para proveer de tutor a todos aquellos niños o
adolescentes que son declarados en estado de abandono. Cuando el niño o el adolescente
carecen de recursos y no disponen de personas que estén dispuestas a cuidarlo y protegerlo,
surge entonces el Estado como tutor, conforme lo prevé el Código Civil en sus artículos 318 al
322 y la Ley Tutelar de Menores.
Sin embargo, el Estado no está concebido para tutelar uno o varios niños en particular, ya
que su obligación es tutelar los derechos de todos los niños en general. Los niños y adolescentes
requieren, para ser debidamente cuidados y protegidos, de un responsable civil y no de un ente
abstracto que no tiene rostro, ni sentimientos y está ausente en los momentos más importantes
en la vida de esos niños y adolescentes. Estos responsables civiles pueden ser los padres, tutores
y guardadores, por lo que la tutela del Estado debe consistir en garantizar que exista uno de
estos responsables para cada niño o adolescente que lo requiera y a instrumentar y promover los
programas que permitan la capacitación, mejoramiento y atención a todas estas personas.
Por todas estas razones y como respuesta a la doctrina de la protección integral, se eliminó
en el proyecto la institución de la tutela del estado, así como la figura de la declaratoria del
estado de abandono. Para sustituirlas, se propone acudir a las otras figuras más acordes con el
nuevo paradigma, tales como la colocación familiar y la adopción, pues la tutela ordinaria de
menores resulta difícil de lograr para quienes carecen de recursos económicos.
Pues bien, debido a que en interés de los niños pueden sus padres resultar privados de la
patria potestad o de la guarda, se previó un régimen de visitas, el cual puede hacerse extensivo a
otros familiares y, aún a terceras personas, cuyo contacto con el niño o adolescente se repute
conveniente. Estas visitas se pueden entender no solo como el derecho o la oportunidad de
acceder a la residencia del niño, sino también, como la facultad de llevarlo a un lugar diferente
al de su residencia habitual, por un período limitado de tiempo que se fijara entre las partes, de
común acuerdo, o por el Juez competente.
Es importante señalar que, lo relevante en el presente caso, como lo ha establecido nuestra
jurisprudencia y doctrina patria, es proteger y tener siempre en alto y prioritario interés superior
del niño, determinar que es lo que mas le conviene, provechoso y adecuado para el niño (…), lo
que menos perjudique su desarrollo psíquico y emocional.
Hay que destacar, que a pesar de que tomamos en cuenta las condiciones económicas de las
que gozaba el menor cuando se encontraba bajo el cuidado de la ciudadana Nancy Espinoza, no
se considera el punto fundamental para determinar el desenvolvimiento de esta controversia, lo
importante aquí es, y recalcamos, el bienestar general del niño, tomando como factores
primordiales su tranquilidad psíquica y emocional.
Si bien es cierto que toda madre tiene derecho ha (sic) estar con su hijo, no es menos cierto
que todo niño tiene derecho a permanecer con su madre, sin que necesariamente nos estemos
refiriendo a la persona que lo trajo al mundo, sino a aquella persona que se ha encargado de
proporcionarle todos los cuidados, el afecto y la dedicación que requiere un hijo, aquella
persona que ha tenido la labor de criarlo y educarlo, a la que el niño reconoce como su madre.
Este tribunal coincide con los siguientes conceptos: ‘Comúnmente la madre cumple un rol muy
importante dentro del desarrollo de los niños, el título de madre también puede ser dado a
aquella mujer que cumpla este papel sin estar emparentada biológicamente con el niño o niña.
Mayormente esto ocurre con mujeres que han adoptado niños o con mujeres casadas con
hombres que ya habían engendrado descendencia. El término también se puede referir a una
persona a la cual se le identifica con el estereotipo de madre...’(Enciclopedia Wikipedia,
concepto de Madre) (Subrayado nuestro); ‘La madre es la que le proporciona el primer alimento
y los primeros estímulos, incluidos los estímulos afectivos: genéticamente todo ser humano
neonato requiere de estímulos afectivos positivos o benignos proporcionados por una mujer que
cumpla la función materna, de otro modo, si el bebé no recibe tales estímulos, la criatura suele
fallecer…’(Enciclopedia Wikipedia, deseo de la Madre en el psicoanálisis) (Subrayado nuestro).
En el caso bajo estudio, según se evidencia de las pruebas presentadas por la guardadora,
cumplió con todos deberes de una madre, brindando todo el afecto, estímulos y cuidados que
requiere un hijo, de igual forma se desprende de los distintos informes realizados, en el área
psicológica, que el niño reconoce como figura materna a la ciudadana Nancy Espinoza, siendo
algo arbitrario e injusto pretender que un niño, de un día para otro tenga que cambiar el afecto y
el nexo que tiene con la persona que él considera su madre, ya que uno de los vínculos mas
estrechos que el ser humano llega ha conformar es aquel que crea con su madre, siendo por
demás inmerecido para el niño el hecho de que tenga que cambiar sus hábitos, costumbres, su
forma de vida, y se le force a abandonar su educación.
Este Tribunal considera relevante citar aquí algunos de los informes y recomendaciones
dadas por los especialistas:
Consta en autos informe elaborado por el Trabajador Social adscrito a la División Nacional de
Trabajo Social del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el ciudadano Sergio
Segura, en relación a la ciudadana Nancy Espinoza, en el cual entre otras cosas, se mencionó lo
siguiente:
’…La guardadora ha dado al niño las atenciones correspondientes brindarle seguridad,
vivienda, educación, además de amor y afecto.
La guardadora considera al niño como a su propio hijo, aspira adoptarlo, está atenta a
sus necesidades.
Realizó los trámites conjuntamente con la madre biológica del niño la ciudadana Rosana
Barreto Gómez, quien al parecer se muestra de acuerdo con las gestiones realizadas.
El niño se apreció saludable y adaptado a la guardadora a la cual reconoce como su
madre… (Subrayado nuestro)

Señalando en sus conclusiones lo siguiente:

‘…La vivienda que ocupa el infante es apta para su sano desenvolvimiento, existe un
lugar disponible y acondicionado de su uso exclusivo.
Los ingresos que percibe la guardadora le permiten cubrir holgadamente sus necesidades
básicas y secundarias.
La guardadora tiene bajo su responsabilidad el infante desde que contaba 15 días de
nacido, ya que la madre biológica se lo entregó voluntariamente por carecer de vivienda y
recursos económicos.
La guardadora solicita la colocación familiar del niño (…) para poder representarlo
legalmente en cualquier trámite que este requiera. La misma ha estado atenta a la salud,
educación, seguridad y demás necesidades, no se opone a que la madre biológica se relacione
con el infante, siempre ha permitido esta relación.
La guardadora impresiona como una persona responsable, deseosa de tener al niño, lo
considera como a su propio hijo, reúne las condiciones para que el mismo permanezca a su
lado…” (Subrayado nuestro)
Observando esta juzgadora, que del informe supra mencionado, no se evidencia
impedimento alguno para que la ciudadana Nancy Espinoza pueda quedarse con el niño (…) y
ejercer su custodia.
Así mismo, corre inserto al folio noventa y uno (91), estudio Psicopediátrico realizado
por el Dr. Juan Nascimento Thomas, Médico Pediatra licenciado en Psicología y Estimulación
Precoz, en el que se señala lo siguiente:

’…Considero que el desarrollo evolutivo de (…) es muy satisfactorio mostrándose como un

niño sociable, con excelente desarrollo del lenguaje y un estado emocional muy satisfactorio,
considerando por lo tanto que el manejo que ha tenido el niño a lo largo de estos 4 años ha sido
muy satisfactorio y ha internalizado muy bien la figura de su madre adoptiva y en vista de que
en el presente la madre biológica inició diligencias para tener nuevamente a su hijo se
establecen un conjunto de reflexiones que se consideran muy importantes a tomar en cuenta
dentro del aspecto legal que se va a iniciar:

- Los primeros 4 años se establece la relación afectiva básica que determina el que un niño
estructure una identidad con sus figuras parentales y en este caso, este aspecto se ha cubierto en
una forma muy satisfactoria con su madre adoptiva, y el interferir en forma brusca dentro de
todo este aspecto desencadenaría grandes repercusiones emocionales en (…), elenco que debe
tener en cuenta especialmente su madre biológica, ya que lo fundamental es preservar las
condiciones emocionales del niño.
- No hay duda de que el manejo del menor ha sido excelente y las condiciones intelectuales,
psicológicas y sociales son muy satisfactorias…” (Subrayado nuestro.)

Igualmente en el informe Social suscrito por la ciudadana Milagros Rojas, Trabajadora Social,
de la División de Servicios Judiciales de la Dirección Administrativa de la Región Miranda,
entre otras cosas se señaló lo siguiente:
‘…Por lo anteriormente expuesto y por cuanto(…) [el niño] presenta una clara
identificación de roles para con el grupo en estudio quienes le han prodigado afecto, se
sugiere la Colocación Familiar para así asegurarle al niño un hogar estable y la
continuidad de su sano desarrollo’. (Subrayado nuestro.)

Así mismo se considera importante señalar lo establecido en la parte de conclusiones y

recomendaciones del Informe Psicológico realizado a la ciudadana Nancy Espinoza y al niño
(…), por la Licenciada Virginia Molina Corsi, Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario
del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente:
(…) es un niño de 5 años, 1 mes de edad que se encuentra incorporado al sistema
educativo formal en un nivel acorde a su edad cronológica; su conducta y respuesta afectivas
son adecuadas en situación de consultorio.
Nancy Omaira es un adulto femenino, incorporada a actividades productivas formales,
que muestra en general condiciones personal- sociales dentro de parámetros normales.
Las condiciones evaluadas se presentan favorables para la solicitud de la Colocación
Familiar; el niño se observa identificado con el núcleo familiar conformado por la solicitante, la
madre y la hermana de esta con quienes convive; muestra motivación en la realización de las
actividades formales y complementarias que tiene organizadas y disfrute en actividades
informales, familiares y sociales’. (Subrayado nuestro.)

De igual forma no se puede dejar de señalar lo recomendado por la Dra. Belinda Labrador,
médico psiquiatra y Virginia Molina Corsi, psicóloga, ambas integrantes del Equipo
Multidisciplinario del Tribunal de Protección del niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento:

‘…En relación a las observaciones realizadas el día de hoy y revisión de las evaluaciones
realizadas por el Equipo Multidisciplinario, señalamos las siguientes recomendaciones:

1. Progresividad en el proceso; permitir contactos frecuentes con la madre o Guardadora según

sea la decisión judicial, en cuanto a la convivencia del niño con una de las dos figuras
parentales. La progresividad debe cuidar el respeto a la situación segura y conocida por el niño,
y la transición a situaciones nuevas y desconocidas, en función de cuidar su estabilidad
emocional.
2. Orientación psicológica a madre y guardadora con el fin de establecer comunicación efectiva
entre ellas con el objeto de mantener acuerdos en relación al niño, cuidando su interés superior
y el principio de la prioridad absoluta.
3. Consideración en la decisión judicial, la situación de apego emocional del niño con
guardadora y lo que el niño expresa en este momento como necesidad: la convivencia con ella,
asimismo informarle al niño sobre las decisiones y los cambios que estas implican; aportándole
seguridad y tranquilidad en el sentido de plantearle ganancias en la decisión que se tome y no
perdidas; la seguridad de ambas figuras van a permanecer estables en su vida y como sistema de
apoyo’.(Subrayado nuestro).
 Pues bien, los señalamientos hechos, llevan a este Juzgado al convencimiento de que lo
más conveniente para el niño (…) es que permanezca bajo los cuidados de su guardadora, y se
le restablezca su situación, la cual ha sido cambiada de manera abrupta, tomando en
consideración, como antes lo hemos señalado, su bienestar psíquico y emocional. Por otra parte,
este Tribunal considera importante y necesario que el niño permanezca en constante contacto
con su madre biológica, por lo que la guardadora debe asegurar el contacto directo de la
ciudadana Rosana Barreto con el niño. ASÍ SE DECLARA.
Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide declarar con lugar la
apelación ejercida en contra de la decisión que declaró sin lugar la solicitud de Colocación
Familiar a favor del niño (…), del cual gozaría la ciudadana Nancy Espinoza. ASÍ SE
DECLARA.”

Luego de lo expuesto, el mencionado Juzgado Superior declaró: “CON LUGAR el recurso de

apelación ejercido por la abogada Scarleth Rondón, apoderada judicial de la ciudadana Nancy
Espinoza, contra la decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal de
Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado
Miranda, Extensión Barlovento, que negó la solicitud de Colocación Familiar a favor del niño (…) del
cual gozaría la ciudadana Nancy Espinoza” y ordenó “la reintegración del niño (…), inscrito por ante
el Registro Civil Municipal del Municipio Foráneo Cecilio Acosta del Municipio Autónomo
Guaicaipuro, bajo el acta Nº 208, en fecha 24 de septiembre de 2001, a su familia sustituta,
conformada por la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, titular de la Cédula de Identidad Nº
3.869.591, domiciliada en la Urbanización Nueva Casarapa Conjunto Residencial Las Terrazas
Central, Casa Nº B-76, Guarenas, Estado Miranda. Se le concede a la madre natural derecho a
contacto con el niño, para lo cual se le insta a solicitar un régimen de visitas”.
III. COMPETENCIA
Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional, a través de su
sentencia del 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), la cual resulta aplicable conforme a lo
dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b), de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo establecido en el artículo
4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declaró competente
para conocer de las solicitudes de amparo constitucional interpuestas contra las decisiones de última
instancia de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República (excepto aquellos con competencia
en lo Contencioso Administrativo), las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de
Apelaciones en lo Penal que infrinjan, directa e inmediatamente, normas constitucionales.
De conformidad con lo anterior, observa esta Sala que la decisión contra la cual se ejerce la
presente acción, fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por lo que resulta
competente para conocer de la presente acción, y así se declara.
IV. DE LA ADMISIBILIDAD
Establecida la competencia, esta Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la presente acción
y observa que la misma cumple, prima facie, con todas las exigencias del art. 18 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Además, no se desprende de autos que se
encuentre incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 eiusdem,
motivo por el cual esta Sala Constitucional admite la presente acción de amparo, y así se decide.
V. DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
La parte accionante solicitó, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución de la sentencia
objeto de amparo, a los fines de evitar que se produzca nuevamente un cambio en la guarda de su hijo.
Al respecto, esta Sala, en sentencia del 24 de marzo de 2000 (caso: Corporación L’ Hotels, C.A.),
estableció, respecto de la solicitud de medidas cautelares dentro de juicios de amparo constitucional,
que el peticionante no está obligado a probar la existencia del fumus boni iuris ni del periculum in
mora, sino que, dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional,
depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no tales medidas, tomando en consideración las
circunstancias particulares del caso sometido a su examen.
En el caso de autos, esta Sala estima que a los fines de tutelar la estabilidad del niño, cuya
reintegración fue ordenada a su progenitora, por el juez de primera instancia, esta Sala Constitucional
en uso de sus amplios poderes cautelares, declara procedente la medida solicitada y, como
consecuencia de ello, se suspende la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo
Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del
Estado Miranda, el 30 de enero de 2008. Así se decide.
Asimismo, en cuanto a la medida cautelar innominada, consistente en que se retire del sitio Web
del Tribunal Supremo de Justicia, en el enlace correspondiente a la Circunscripción Judicial del Estado
Miranda, el contenido de la sentencia impugnada, esta Sala acuerda dicha medida, por cuanto, en efecto
la Sala pudo verificar que el nombre del niño a que se refiere la colocación familiar y el presente
amparo, aparece publicado en la misma, en contravención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia, se ordena retirar dicho fallo,
a cuyos efectos se ordena librar oficio al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de
Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda para que se le
dé cumplimiento a lo ordenado. Así se decide.
Por último, en cuanto a la medida cautelar solicitada relativa a que se ordene a la ciudadana
Nancy Omaira Espinoza Sánchez y a sus abogados que se abstengan de intrometerse en la vida privada
de ella y de su menor hijo, por cuanto supuestamente ha recibido llamadas telefónicas, para señalarle
que le van a quitar a su hijo, y han tratado de coaccionarla para que se quede tranquila y no ejerza su
derecho, esta Sala se abstiene de acordar la misma toda vez que la solicitante de dicha medida no
acompañó a los autos elementos probatorios que permitan establecer la veracidad de tales afirmaciones,
aunado ello a la circunstancia de que la decisión de primera instancia que había sido revocada por la
impugnada, dictada, el 2 de mayo de 2007, por la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del
Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, Extensión Barlovento ordenó a la
accionante garantizar al niño el contacto con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, lo que
hace necesario el acercamiento de dicha ciudadana al entorno de aquella. Así se decide.
VI. DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO.- ADMITE la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana
Rosana Barreto Gómez, en representación de su menor hijo (cuya identificación se omite, de
conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente), asistida por el abogado Carlos Enrique Mijares González, en su condición de Defensor
Público 3° del Área de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado
Miranda, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del
Estado Miranda.
SEGUNDO.- ORDENA la notificación de la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del
Estado Miranda, o quien haga sus veces, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de
conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de las
noventa y seis horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las
notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y
del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada. Se deja constancia que la
ausencia en el acto del referido Juez, no se presumirá como aceptación de las presuntas lesiones
denunciadas
 TERCERO.- ORDENA a la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito
y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que
notifique de esta decisión a la ciudadana Nancy Omaira Espinoza S., quien fuera parte en la causa que
motivó el amparo. Cumplida esta actuación, se servirá informar inmediatamente de sus resultas a estas
Sala Constitucional.
CUARTO.- ACUERDA las medidas cautelares solicitadas relativas a la suspensión de la
ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de
Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 30 de
enero de 2008, y al retiro inmediato de dicho fallo del sitio Web del Tribunal Supremo de Justicia, a
cuyos efectos se ordena librar oficio al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de
Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda para que se le
dé cumplimiento a lo ordenado. Asimismo, NIEGA la medida cautelar solicitada en relación a que la
ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez y a sus abogados que se abstengan de intrometerse en la
vida privada de la solicitante y de su hijo.
QUINTO.- ORDENA notificar al ciudadano Fiscal General de la República sobre la apertura
del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

SEXTO.- ORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional, que dentro de las noventa y
seis (96) horas siguientes a la última de las notificaciones realizadas, fije la oportunidad en que ha de
efectuarse la audiencia oral. Igualmente, se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y
del escrito de acción de amparo adjunto a la notificación antes ordenada.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197º de
la Independencia y 149º de la Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp.- 08-0247
CZdeM/megi.-