Malversación de fondos

Algunas corrientes doctrinales han considerado que el delito de malversación es un delito

contra la propiedad cualificada por el sujeto activo y el objeto sobre el que recae. Frente a
esta posición se sitúa la de aquellos que dotan a la malversación de una naturaleza
específica y subjetiva, considerándola como una infracción de carácter patrimonial del
deber de fidelidad que incumbe al funcionario público. Esta posición ha sido mantenida por
nuestro Código Penal al encuadrar el delito de malversación en el Título XIX del Libro II
referente a los delitos contra la Administración Pública, Capítulo VII (artículos 432 a435 CP),
y no en el Título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico

Bien jurídico protegido

Desde un punto de vista genérico el bien jurídico protegido será la Administración Publica,
en dos sentidos distintos: en su organización interna y en su relación con los ciudadanos.

En el concreto delito de malversación, la posición doctrinal no logra unanimidad, mientras

algunos opinan que dicho bien estaría constituido por el deber de fidelidad e integridad que
tiene el funcionario público para con la Administración Pública, otros sectores sostienen que
el bien jurídico protegido será la función administrativa concretada en el cuidado de los
fondos públicos.

Por ultimo quedan autores que señalan el bien protegido en los intereses patrimoniales de
los entes públicos, así como el Tribunal Supremo que estimó que los delitos de malversación
apuntan a la protección de un conjunto de bienes jurídicos, entre los que se incluyen el
patrimonio público, junto al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado,
la confianza de los ciudadanos en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia
fidelidad al servicio de las funciones encomendadas a quienes disponen de ellos (Sentencia
del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1993)

Marco conceptual
Las presentes figuras delictivas se configuran como delitos especiales propios, porque sólo
pueden ser cometidos por un círculo determinado de sujetos, autoridades o funcionarios
competentes, y la figura de malversación, asimismo, requiere que la autoridad o
funcionario tenga una determinada relación con el patrimonio público, bastando con que
haya llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente tenga el
sujeto como elemento integrante del órgano público. No obstante el artículo 435 CP,
asimila el delito de malversación para aquellos sujetos encargados de fondos o rentas
pertenecientes a las Administraciones Publicas, porque aun siendo particulares los tales
encargados, la importancia de dichos bienes es notoria y su carácter público es indiscutible.
A tenor de lo anterior, el particular que sustraiga caudales públicos no puede ser autor de
un delito de malversación; lo será de hurto, robo o apropiación indebida.

El objeto material

La acción del sujeto activo recae en todas las modalidades de malversación sobre un objeto
material concreto: el patrimonio público, que sustituye a partir de la reforma operada por
la LO 1/2015 en el Código Penal a la referencia a los caudales y efectos públicos. Se entendía
por tales todo capital, patrimonio, fondo, cosa o cualquier bien, de cualquier condición,
fungible o no, susceptible de estimación económica, así se consideró utilizar a un empleado
público en horas en que debe prestar sus servicios a la administración (SSTS 21 de julio de
2005 y 12 de diciembre de 2006), el dinero procedente de cobro de multas (STS 24 de enero
de 2001), adquiriendo el caudal, naturaleza pública por incorporación a la administración o
por destino a sus fines. El art. 3.1 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de
las Administraciones Públicas, define el mismo, estableciendo que el patrimonio de las
Administraciones públicas está constituido por el conjunto de bienes y derechos, cualquiera
que sea su naturaleza y el título de adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido
atribuidos, y se clasifican en bienes de dominio público o demaniales, y de dominio privado
o patrimoniales, según se encuentren afectados al uso general o al servicio público, o
expresamente se determine, o no tengan tal carácter demanial, aún siendo de titularidad
pública. Por consiguiente, el patrimonio público como conjunto de bienes y derechos de
cualquier clase de naturaleza o titularidad pública, es un concepto mucho más amplio que el
de caudales públicos, del texto anterior, que siguen incluyéndose dentro del ámbito de
protección penal, pese a las previsiones del art. 3.2 de la Ley 33/2003.

Regulación

El Código Penal distingue diversas modalidades de malversación partiendo una doble

clasificación:. malversación propia, cuando recae sobre patrimonio público cometida por
funcionario público, y malversación impropia, cuando el sujeto activo no tiene aquella
cualificación personal o no se trata de patrimonio público.

La regulación del delito de malversación de caudales, artículo 432 CPredactado por la LO

1/15 de 30 de marzo, reproduce el mismo esquema del nuevo delito de administración
desleal contenido en el artículo 252 CP, al que se remite directamente, junto con las
conductas de apropiación al remitirse en el apartado 2 del art. 432 al art. 253 CP. Con ello,
la malversación se configura como un delito de administración desleal y como un delito de
apropiación indebida, de patrimonio público, a imagen y semejanza de la administración
desleal y la apropiación indebida de patrimonio privado, si bien en este caso recae sobre
patrimonio público. De este modo se incluyen dentro del ámbito de la norma, junto con las
conductas de desviación y sustracción de los fondos públicos, otros supuestos de gestión
desleal con perjuicio para el patrimonio público.

Malversación propia

Conductas de administración desleal

El art. 432.1 CP, redactado por la LO 1/15 de 30 de marzo, castiga con pena de prisión de 2
a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio de sufragio
pasivo de 6 a 10 años a la autoridad o funcionario público que cometa el delito de
administración desleal del art. 252 CP.
Aunque la remisión lo es al artículo 252 in totum y, por tanto y en principio, a cualquiera de
sus modalidades, las previsiones de un tipo agravado y de un tipo atenuado en la
malversación, desplazan por especialidad la remisión al número 2 del artículo 252 y al art.
250 CP.

Acudiendo entonces al delito de administración desleal del art. 252.1 CP, se castiga a los que
teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno las infrinjan excediéndose en el
ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Conductas de apropiación

El tipo básico de malversación en la modalidad de apropiación indebida se regula en el art.

432.2 CP redactado por la LO 1/15, que impone la misma pena que el tipo anterior, prisión
de 2 a 6 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio de
sufragio pasivo de 6 a 10 años, a la autoridad o funcionario público que cometiese el delito
de apropiación indebida del artículo 253 CP sobre el patrimonio público.

Se configura, por tanto, la otra modalidad de malversación como una apropiación indebida
de patrimonio público. Se trata de la tradicional conducta de sustracción de los fondos y/o
patrimonio público.

Es un delito especial cuyos elementos son:

 • Sujeto activo, una autoridad o funcionario público del que no se exige que, por
razón de sus funciones, tenga a su cargo el patrimonio público;

Elemento objetivo, solo pueden ser objeto de este delito el patrimonio público,
incluyendo los caudales o efectos públicos; Caudales públicos son, según la
jurisprudencia, todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de
las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello
la pertenencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción
por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva incorporación al
 Erario Público y son, en definitiva, como señala la STS de 10 de octubre de 1989citada
en la STS 44/2008 de 5 de febrero, todos los que han llegado a poder del funcionario
en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, tenga a su cargo.

 • La acción consiste en apropiarse.

La STS 537/2002 de 5 abril (Caso atlético), señala, en relación al término «sustraer»

que se ha entendido en el sentido amplio de separar, extraer, quitar o despojar los
caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos del servicio, para
hacerlos propios. Mas también es cierto que la doctrina ha subrayado que el
sinónimo jurídico gramatical más adecuado para «sustraer» puede ser el de
«apropiarse», ya que la conducta penada en el delito de malversación tiene un claro
correlativo en la del delito de apropiación indebida. Habiéndose también afirmado
que el delito de malversación de caudales públicos se perfecciona en el momento
que los fondos son apartados del destino público.

El precepto ya no exige que el funcionario tenga los efectos públicos «a su cargo por
razón de sus funciones», que significaba estar encargado de ellos, y no solo
responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de
disposición o inversión sobre los mismos de tal manera que los caudales no pudieran
salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de ley,
nombramiento o elección). (STS 6 de mayo de 2013)

 • A diferencia del texto anterior no es preciso el ánimo de lucro, elementos subjetivo

del injusto exigido expresamente por el anterior tipo delictivo.

La LO 1/15 de 30 de marzo modifica el art. 438 CP que regulaba el delito de

apropiación indebida cometido por funcionario público en el ejercicio de su cargo,
que era un tipo separado del de malversación, y lo suprime, al referirse solo a estafa
o fraude a la Seguridad Social.

Subtipos agravados
El art. 432.3 CP, modificado por la LO 1/15, establece únicamente dos tipos agravados de
malversación, independientes y separados, relativos a la especial gravedad en atención al
daño/entorpecimiento al servicio público:

Malversación impropia

En estos casos el sujeto activo es un particular, no la autoridad o funcionario público, de ahí

la denominación de malversación impropia. En el art. 435 CP, modificado por la LO 1/15 ,
que añade un nuevo número 4, se precisa que las disposiciones de este capítulo son
extensivas a:

 • Los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
de las Administraciones públicas. Comprende a cualquier persona que, de forma
reglamentaria o no, se ocupe de dichos bienes, como las entidades colaboradoras o
agencias ejecutivas de recaudación, bancos y cajas de ahorro que se utilizan para ello.
 • Los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos
públicos.
 • Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados
o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares».

Supone una extensión ex lege de los tipos de malversación, acudiendo a una doble
ficción: la de asimilar a la condición de autoridad o funcionario a tales
administradores o depositarios, y a la de caudales públicos, los bienes embargados,
secuestrados o depositados. (STS 1027/2007, de 10 de diciembre)

 • Los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses

económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses
de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los
créditos establecido en la ley.

Las conductas descritas pueden llevarse a cabo de cualquiera de las formas previstas para
los casos de malversación propia, por tanto por gestión desleal o por apropiación, con los
mismos subtipos agravados o atenuados, destinando el patrimonio público a usos ajenos o
dándoles una aplicación privada.