FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.- Concepto de fuentes.

Fuente se llama al lugar de donde surte o mana un líquido y aplicada al Derecho, se podría
decir que es el origen de éste. Da la idea de origen, de donde surge una cosa. Sólo el
Estado produce Derecho penal, de donde emana la ley penal (Congreso de la Nación).

Fuentes de producción y de cognición.

La primera se refiere a la voluntad que dicta las normas jurídicas; la otra, a la

manifestación misma de esa voluntad, a la forma que el Derecho objetivo asume en la
vida social.

Considérase fuente de producción “a la autoridad que declara el derecho”, es decir, la que

tiene en un sistema jurídico determinado, “el poder de dictar normas jurídicas”. En el
derecho moderno sólo el Estado es fuente de producción del derecho penal, quedando
excluidos otros sujetos. Pro lo tanto es monopolio del Estado la facultad de crear delitos
y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción de Derecho penal. En
nuestro país, por disposición expresa del art. 75 inc. 12 CN, el Congreso es el órgano
encargado de dictar el Código penal.

Considérase fuente de cognición o conocimiento tal denominación se reserva para

designar el modo como se manifiesta (se da a conocer) la voluntad de la autoridad que
posee la facultad de dictar la norma jurídica. “Es el instrumento por medio del cual esa
autoridad traduce su voluntad. a la autoridad”.

En el D. Penal, dentro de las fuentes de conocimiento se distinguen:

1- Inmediatas o primarias: tienen vigencia obligatoria por sí mismas.

2- Mediatas o Secundarias: su vigencia obligatoria proviene de su inserción en una

fuente inmediata.

La única fuente inmediata de conocimiento es la ley penal, en nuestro sistema jurídico.

La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menso directa
en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de Derecho Penal

La ley penal “Nullum crimen sine lege”.

La ley penal es una manifestación de voluntad colectiva expresada por órganos

constitucionales en la que se describen delitos y se establecen sanciones.

El principio de Legalidad (“nullum crimen sine lege”):

Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo,
fundado en ley anterior al hecho del proceso.”

Doctrinariamente señala que sólo puede recibir una pena el que haya realizado una
conducta ilícita descripta como merecedora de dicha particular especie de sanción, por
medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización, sólo es delito, por
consiguiente, la conducta que como tal ha sido prevista por la ley penal al asignarle una
pena. Actualmente en virtud de las construcciones que ponen el acento en el TIPO, el
principio de legalidad puede expresarse doctrinariamente afirmando que “no hay delito
sin tipo penal legal”.

Debe ser considerado desde tres puntos de vista:

1- exclusividad: puesto que sólo la ley crea delitos.

2- irretroactividad: el delito creado por la ley debe ser anterior al hecho del proceso.

3- prohibición de la analogía: la ley debe prever las acciones punibles con límites claros
y definidos, entregando así el instrumento eficaz para evitar la aplicación analógica de la
ley.

Los decretos leyes.

“Es una reglamentación de carácter general sancionada por el Poder Ejecutivo y que
contiene normas que pertenecen a la esfera funcional del Poder Legislativo”. Es decir que
son disposiciones que el P.E. dicta en ciertos períodos, asumiendo la función legislativa.

Esta cuestión queda reservada a la actividad legislativa que asume el P.E. invocando la
necesidad de legislar sobre casos “excepcionales y urgentes”.

El verdadero problema dogmático se suscita cuando habiéndose restablecido el orden

constitucional y cesado el gobierno de facto, se trata de resolver sobre la continuidad de
la vigencia de la reglamentación penal construida por aquel mediante decretos leyes.
Hasta 1948 la Corte Suprema sostenía que dichas reglamentaciones debían ser ratificadas
por el Congreso. Luego cambia diciendo que deben regir hasta tanto no se la derogue. Es
lo que se llama “continuidad legislativa”, en donde se aplican dos principios: la ley más
benigna, aún cuando la sentencia esté firme o se esté cumpliendo; por lo establecido en
la CN, se condena por juicio basado en ley anterior.

La teoría de las normas de Binding.

La ley penal:

1.- precepto: enuncia el verbo indefinido de la figura: “...al que matare...”;

2.- sanción: pena aproximada o medida de seguridad.

Según Binding el mandato que ordena una determinada conducta no está contenido en la
ley penal, ya que ésta se limita a describir la condición contraria a dicho mandato,
determinando la sanción. Para especificar el precepto en su total contenido hay que
recurrir a las leyes o disposiciones no penales, las cuales contienen los mandatos y revelan
lo que el derecho quiere. Le mandato contenido en la norma le otorga al Estado la facultad
de exigir el imperativo, y la ley penal le otorga el derecho de castigar su infracción. El
infractor viola el mandato, pero realiza la ley penal en lo que ella tiene de descriptivo.
El mandato se encuentra en una norma, que es la que valora y que está contenida en la
moral; en tanto que la ley establece la sanción y otorga el derecho a castigar.

Caracteres de la ley penal.

- escrita, no puede ser oral.

- exclusiva, solo ella crea delitos y establece sanciones.

- liberal, puesto que como consecuencia del requisito anterior sólo actúa ante un hecho
declarado punible.

- obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario.

- ineludible o irrefragable, puesto que las leyes sólo se derogan por otras.

- igualitaria, ya que la CN proclama la igualdad de todos los individuos ante la ley.

- ser constitucional, puesto que en algunos países, la ley inconstitucional excluye su

aplicación o se invalida erga ommes.

La ley penal en blanco.

En la ley penal en blanco está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia
esa pena sólo está formulado como una prohibición genérica, que deberá ser definida por
una ley presente o futura, por un reglamento o por una orden de autoridad. Legisla
específicamente sobre la sanción (pena) refiriéndole a acciones prohibidas cuya particular
conformación, a los efectos de la aplicación de aquella, deja librada a otras disposiciones
a las cuales se remite.

Ej.: Art. 205: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una
epidemia”.

2.- La Costumbre jurídica. Concepto.

Es la “reiteración de hechos en un lugar y tiempo determinado, que el legislador la

interpreta como una imposición social, aceptado para crear o modificar una ley penal”.

No es fuente de Derecho penal. El principio de legalidad excluye la costumbre como

fuente inmediata de D. penal al requerir la ley previa escrita; pero ello no obstaculiza a
que opere como fuente secundaria. Decir que la costumbre, por ser la más popular de
todas las fuentes, debe tener eficacia en el Derecho punitivo, es desconocer esa índole
moderna que exige tan complejas esencias, únicamente posible de contenerse y de
manifestarse en la ley.

La costumbre contra legem, supletorias e integrativas.

La costumbre contra legem y la supletoria no son fuentes productoras del Derecho penal.
En cuanto a la integrativa, su función es distinta. Hay leyes en blanco que se refieren al
Derecho civil, comercial, administrativo; es decir, que se hallan integradas por contenidos
civiles o comerciales, a menudo, regidos por la costumbre; en este caso, sería, aunque de
segundo grado, fuente productora en Derecho penal.

Costumbre contra legem: Es la que va en contra de la ley. No tiene valor como fuente del
D. Penal, no obstante se da en la realidad cuando la ley es abrogada por el desuso.

Costumbre Supletoria: Cuando no existe una norma que prevé un caso determinado y la
costumbre suple ese vacío. Actúa como fuente ante el silencio de la ley. Pero a pesar de
esto no es fuente del D. Penal.

Costumbre integrativa: Cuando la ley permite la incorporación de la costumbre como

fuente secundaria. Puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas
en blanco y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre. Ej.: cuando
el juez penal tenga que recurrir al D. Comercial para decidir sobre la existencia de algún
elemento del tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos de consignación de
mercadería en la ausencia de convenio expreso, en un caso de defraudación del art. 173
inc. 2 C.P.

La costumbre como fuente de derecho extra penal.

Dada la existencia de leyes penales en blanco que refieren a alguna otra norma de otra
rama del derecho como por ejemplo civil, comercial, etc. donde la costumbre sirve como
fuente. Indudablemente esta fuente será algo así como una fuente mediata de segundo
grado con relación al Derecho Penal.

3.- La jurisprudencia.

Es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en los fallos judiciales, que sirven de

base para posteriores pronunciamientos.

Es la doctrina establecida, por vía de la interpretación, por las decisiones reiteradas de los
tribunales del país, a través de sentencias reiteradas y coincidentes.

No es fuente del Derecho penal: los jueces no crean Derecho penal, sino que sirven para
la interpretación, modificación y sanción de normas jurídicas. No se la puede invocar
como fuente de D. Penal, puesto que ello implicaría convertir en “ley” los
pronunciamientos judiciales que, en nuestro sistema solo tienen vigencia obligatoria para
el caso concreto que cada uno de ellos juzga.

Los acuerdos plenarios.

Son procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia contradictoria suscitada sobre

un punto de derecho, por medio de un pronunciamiento, que determinan una
interpretación (doctrina legal) obligatoria, por un tiempo dado, a partir del cual puede ser
revista (5 años).

Los acuerdos plenarios son decisiones tomadas en conjunto llevada a cabo por todos los
jueces integrante de las distintas salas de una misma Cámara de Apelaciones, de un mismo
tribunal integrado por todos sus miembros, o por los miembros de otros tribunales
similares (ej.: todos los componentes de la Cámara de Apelaciones de una misma
provincia, o de un tribunal superior, llámese Corte Suprema, superior Tribunal).

Cuando dos Salas de una misma Cámara no pueden decidir, el defensor puede pedir un
acuerdo plenario, es decir una sentencia dictada por los jueces integrantes de las salas de
una cámara. Esta sentencia obliga a que por el término de 5 años los jueces integrantes de
una sala tomen decisiones iguales a la original. Técnicamente el juez de primera instancia,
no está obligado a tomar la misma decisión, pero prácticamente sí. Esta consecuencia ha
llevado a gran número de tratadistas a considerar que viola el principio de legalidad, ya
que importa la creación de una norma genérica (aplicable a casos que no han sido
juzgados en el proceso) que no observa los requisitos legales d ella sanción de las leyes.
De ahí que se haya propuesto, reiteradamente, la inconstitucionalidad de los acuerdos
plenarios.

La casación.

El recurso de casación es aquel que se interpone respecto de sentencias definitivas (contra

las cuales no cabe ya recurso alguno), ante un tribunal especial (casación) con el objeto
de que establezca si ha sido bien o mal aplicada la ley o normas que rigen el caso. En este
último supuesto, casa (anula) el fallo recurrido y, en el régimen de casación clásico
(Francia), lo devuelve a otro tribunal del mismo grado del anterior para que falle de
acuerdo con la doctrina establecida. En nuestro derecho no existe a nivel nacional pero sí
en algunas provincias (Buenos Aires).

Es de origen francés, en el cual el tribunal superior toma la decisión del juez de primera
instancia y puede aceptarla o rechazarla. Es un acto de oficio del tribunal superior,
tendiente a producir un nuevo examen de la causa si la sentencia es correcta o modificada.
No está prevista en nuestra legislación provincial.

El principio de reserva y el valor de la jurisprudencia.

El principio de reserva: Pareciera que fuera el que determina que no hay punibilidad para
las conducta, que en el momento de su realización no están ya descriptas por ley como
merecedoras de pena. Pero así reducido, no sería más que una reformulación del principio
de legalidad. Tal interpretación errónea (que Creus participó alguna vez), tiene que ser
superada.

El principio de reserva en cuanto a garantía individual está antes del derecho penal: se
refiere a la facultad de actuar del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el
orden jurídico) sin que su conducta pueda acarrearle sanción de cualquier índole que sea,
pero, además es una garantía del individuo ante el órgano de legislación penal: este no
puede asignar una pena a una conducta que esté permitida por el ordenamiento jurídico
sin por lo menos prohibirla, pero, al hacerlo tampoco puede traspasar ciertos límites, que
significaría una interferencia indebida en las esferas de libertad de la persona. El art. 19
C.N. se refiere a este principio de la siguiente manera: “...Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley o privado de lo que ella no prohibe”.

Valor de la jurisprudencia: Con respecto a esto se han planteado una serie de polémicas
defendiendo o negando la posibilidad de que la jurisprudencia sea considerada fuente de
derecho, pero podemos decir que excepcionalmente, debido a la autoridad de los fallos
plenarios la jurisprudencia tiene un valor similar a la ley. Se prohibe la interpretación
analógica de la ley. Presupone: la determinación legal de los hechos punibles; la
determinación legal de las penas correspondientes y la irretroactividad de la ley penal. La
aplicación de la ley penal por analogía está prohibida en D. P.

4.- La doctrina. Su valor como fuente de Derecho penal.

Es la opinión de los juristas sobre el tema jurídico que se trate.

No es en ningún caso fuente de D.P.; puede resultar útil para interpretar, modificar o
sancionar normas.

Podemos afirmar de un modo rotundo que la doctrina científica no es fuente productora

de nuestro Derecho; no lo es de Derecho alguno, aunque tenga valor descollante en la
creación de un nuevo Derecho. Los legisladores, cuando componen un nuevo Código
penal, tienen bien en cuenta lo que se abroga y las necesidades penales del futuro. Pero
esto no es, en modo alguno, dar valor de fuente productora de Derecho.

Repitamos que la doctrina tiene un valor superlativo en la formación del nuevo Derecho
y acaso pueda depositarse en ella la esperanza de unificar, en lo posible, las normas
jurídico-penales. La doctrina científica, sin ser fuente productora de Derecho, ha tomado
en estos pueblos exagerada importancia en la práctica de los jueces.