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NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

La aplicación práctica de los artículos 73 a 107 del Código Civil y de

los artículos 769 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

JUAN MONTERO AROCA

Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia.

Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana.
SILVIA BARONA VILAR

Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de Valencia.

CARLOS ESPLUGUES MOTA

Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad de Valencia.

PÍA CALDERÓN CUADRADO

Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Valencia.

JOSÉ FLORS MATÍES

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

 ÍNDICE GENERAL

Prólogo

PARTE PRIMERA

LOS PROCESOS MATRIMONIALES COMO PROCESOS

NO DISPOSITIVOS (⊕)

SECCIÓN PRIMERA

LA ACTUACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO OBJETIVO

I. La aplicación del Derecho privado

II. La aplicación del Derecho penal
III. La llamada zona intermedia
IV. Idea general de los procesos civiles no dispositivos
V. Enunciación de sus caracteres esenciales
VI. La complejidad de la actuación judicial del Derecho matrimonial

SECCIÓN SEGUNDA
CONCEPTOS INSTRUMENTALES

VII. La actuación judicial pero no jurisdiccional de Derecho objetivo

VIII. El objeto del proceso en general

(⊕) Por Juan Montero Aroca.

2
IX. La pluralidad de objetos procesales: La acumulación
X. Los objetos de los procesos matrimoniales

SECCIÓN TERCERA
LA ACTUACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO MATRIMONIAL

XI. La declaración de nulidad del matrimonio

XII. La modificación del régimen jurídico matrimonial: La separación
XIII. La extinción del matrimonio: El divorcio
XIV. Los llamados efectos comunes
XV. Las cuestiones económicas entre los cónyuges
XVI. Las cuestiones relativas a los hijos

PARTE SEGUNDA
COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS 73 A 107 DEL CÓDIGO CIVIL

CAPÍTULO PRIMERO
DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO (⊕)
(arts. 73 a 80)

ARTÍCULO 73

I. La nulidad del matrimonio

II. Reglas comunes a las causas de nulidad
III. Causas de nulidad en concreto

ARTÍCULO 74

(⊕) El comentario a los artículos 73 a 79 es de Silvia Barona Vilar; el del artículo 80 de

Juan Montero Aroca.

3
I. La declaración judicial de nulidad matrimonial
II. El régimen común o general de la legitimación

ARTÍCULO 75
I. Régimen especial de la legitimación en caso de minoría de edad
II. Convalidación del matrimonio

ARTÍCULO 76
I. Régimen especial de legitimación en los supuestos de error, coacción o miedo
grave
II. Convalidación del matrimonio

ARTÍCULO 77
Suprimido

ARTÍCULO 78
I. Defecto de forma como causa de nulidad: supuesto específico (art. 73.3) y
supuesto genérico (art. 78). Justificación
II. Supuesto genérico: defectos formales de este artículo 78

ARTÍCULO 79
I. El matrimonio putativo y los efectos de la declaración de nulidad:
consideraciones generales
II. Presupuestos del matrimonio putativo
III. Efectos

ARTÍCULO 80
I. La jurisdicción eclesiástica como jurisdicción no estatal
II. El exequatur especial

4
III. Las decisiones eclesiásticas con efectos civiles
IV. Los presupuestos del reconocimiento
V. Remisión procesal

CAPÍTULO SEGUNDO
DE LA SEPARACIÓN (⊕)
(arts. 81 a 84)

ARTÍCULO 81
I. La separación como crisis matrimonial
II. Separación de hecho
III. Separación judicial de mutuo acuerdo
IV. Separación judicial contenciosa
V. Carácter subsidiario del artículo 81, 1.º

ARTÍCULO 82
I. Caracteres comunes a las causas legales de separación
II. Causa 1.ª
III. Causa 2.ª
IV. Causa 3.ª
V. Causa 4.ª
VI. Causa 5.ª
VII. Causa 6.ª
VIII. Causa 7.ª

ARTÍCULO 83
I. La sentencia de separación: carácter constitutivo
II. Efectos personales de la sentencia

(⊕) Por Silvia Barona Vilar.

5
III. Efectos patrimoniales de la sentencia

ARTÍCULO 84
I. Concepto y naturaleza jurídica de la reconciliación
II. Clases de reconciliación
III. Efectos de la reconciliación

CAPÍTULO TERCERO
DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO (⊕)
(arts. 85 a 89)

ARTÍCULO 85
I. La disolución del matrimonio
II. El divorcio como crisis matrimonial

ARTÍCULO 86
I. Clases de divorcio
II. Notas comunes a las causas legales de divorcio
III. Causa 1.ª
IV. Causa 2.ª
V. Causa 3.ª
VI. Causa 4.ª
VII. Causa 5.ª

ARTÍCULO 87
I. Crisis en el cese efectivo de la convivencia conyugal en la causa de separación
de divorcio

(⊕) Por Silvia Barona Vilar.

6
II. Mantenimiento y reanudación temporal de la vida conyugal

ARTÍCULO 88
I. La acción (pretensión) de divorcio
II. La muerte como causa de extinción de la “acción de divorcio”
III. La reconciliación de los cónyuges

ARTÍCULO 89
I. La disolución del matrimonio por divorcio
II. Sentencia de divorcio
III. Efectos de la sentencia de divorcio

CAPÍTULO CUARTO
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD,
LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO (⊕)
(arts. 90 a 101)

Introducción

ARTÍCULO 90
I. Convenio regulador y acuerdos parciales entre los cónyuges
II. Los acuerdos privados
III. El convenio regulador
IV. Su contenido mínimo
V. La homologación y/o la aprobación judicial
VI. La impugnación del convenio regulador
VII. La modificación del convenio

(⊕) Por Juan Montero Aroca.

7
VIII. Las garantías de lo convenido

ARTÍCULO 91
I. La imposición judicial de los efectos
II. Las llamadas cargas del matrimonio
III. Los momentos de la decisión judicial
IV. La modificación de los efectos (remisión)

ARTÍCULO 92
I. Alusión al conjunto normativo
II. La patria potestad y su ejercicio: Opciones
III. La guarda y custodia compartida
IV. La atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores
V. La atribución a un tercero (los abuelos)
VI. La privación de la patria potestad
VII. La audiencia del menor
VIII. El dictamen de especialistas
IX. La modificación de la medida

ARTÍCULO 93
Introducción
LOS DOS PÁRRAFOS DEL ARTÍCULO 93 DEL CC
La distinción entre hijos menores y mayores de edad
Sección Primera
EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD

8
I. Concepto y naturaleza del mantenimiento
II. Los sujetos de la obligación
III. La fijación de la prestación dineraria
IV. La actualización de la pensión
V. Relaciones entre separación y divorcio
VI. La modificación sustancial de las circunstancias
VII. El incumplimiento de la prestación dineraria

Sección Segunda
LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD
I. Especie de alimentos entre parientes
II. Mayoría de edad o emancipación
III. Convivencia en el domicilio familiar
IV. Carencia de ingresos propios
V. La no extinción de los alimentos por la adquisición de la mayoría de edad
VI. La fijación de la pensión alimenticia
VII. La modificación posterior

ARTÍCULO 94
I. La regulación del llamado derecho de visita
II. En general con parientes y allegados
III. El derecho del progenitor o guardador
IV. Contenido del derecho
V. Visita en sentido estricto
VI. Comunicación no personal
VII. Tenerlos en su compañía
VIII. La acomodación al caso concreto
IX. Relaciones entre separación y divorcio
X. La modificación del régimen acordado
XI. Suspensión del derecho

9
XII. Aseguramiento y garantías del derecho

ARTÍCULO 95
I. La disolución del régimen económico matrimonial
II. La comunidad postganancial o postmatrimonial
III. Las liquidaciones convencionales
IV. La liquidación judicial
V. La formación del inventario
VI. El contenido del inventario
VII. Valoración
VIII. Partidas concretas del activo
IX. El procedimiento de la liquidación
X. Liquidación en nulidad y con mala fe

ARTÍCULO 96
I. La vivienda familiar
II. Ajuar u objetos de uso ordinario
III. La atribución del uso de la vivienda
IV. Convivencia de todos los hijos con un progenitor
V. Convivencia repartida de los hijos
VI. No habiendo hijos
VII. Los supuestos de la vivienda arrendada o en precario
VIII. Las relaciones entre separación y divorcio
IX. La modificación de la medida
X. La naturaleza del derecho de uso

ARTÍCULO 97
I. Concepto y naturaleza de la pensión por desequilibrio o compensatoria
II. La vigencia del principio dispositivo y sus consecuencias
III. Los presupuestos de su concesión
V. Los criterios determinantes de la cuantía de la pensión

10
VI. Modalidad y tiempo de percepción
VII. La protección jurídica de la pensión

ARTÍCULO 98
I. La indemnización por nulidad
II. El procedimiento adecuado
III. Relaciones entre separación o divorcio (pensión compensatoria) y nulidad
(indemnización)

ARTÍCULO 99
I. La escasa aplicación práctica
II. La sustitución por derecho real

ARTÍCULO 100
I. Las vicisitudes de la pensión compensatoria
II. Alteración sustancial en la fortuna
III. La conversión en temporal de la pensión indefinida
IV. El procedimiento de la actualización y de la modificación

ARTÍCULO 101
I. La extinción del derecho a la pensión
II. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio en la pensión
compensatoria antes acordada
III. Cese de la causa que motivó el desequilibrio
IV. Nuevo matrimonio del acreedor
V. Convivencia marital
VI. La transmisión mortis causa de la obligación
Apéndice
El caso especial de Cataluña
I. El artículo 23 de la Compilación (1993-1998)
II. El Código de Familia (1998-)

11
 CAPÍTULO QUINTO
DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES POR DEMANDA DE
NULIDAD, DE SEPARACIÓN Y DE DIVORCIO (⊕)
(arts. 102 a 106)

I. Introducción
II. Efectos y medidas. Dificultad de dar un concepto unitario
III. Dependencia de un proceso matrimonial
IV. La provisionalidad de las medidas

ARTÍCULO 102
I. Efectos ope legis
II. La iniciación del proceso de nulidad, separación o divorcio como supuesto de
hecho normativo
III. Las consecuencias jurídico-privadas de la demanda
IV. Incidencia sobre la convivencia conyugal
V. Repercusiones sobre el régimen económico matrimonial

ARTÍCULO 103
I. Medidas provisionales coetáneas. Precisiones iniciales en torno a la enumeración
legal
II. El presupuesto de admisión de una demanda de nulidad, separación o divorcio
III. Las medidas provisionales contenido de una resolución judicial
IV. Disposiciones en relación con los hijos
V. Medidas relativas a la vivienda familiar y al ajuar doméstico
VI. Contribución a las cargas del matrimonio

(⊕) Por Pía Calderón Cuadrado.

12
VII. Prevenciones sobre el régimen económico matrimonial

ARTÍCULO 104
I. La posibilidad legal de medidas provisionales previas
II. El carácter instrumental de esta modalidad de tutela

ARTÍCULO 105
I. El deber de convivencia y la salida del domicilio conyugal previa al inicio del
proceso matrimonial. Razón de ser del art. 105 del CC
II. Presupuestos y efectos

ARTÍCULO 106
I. La duración de los efectos y medidas
II. La finalización del proceso, o la instancia, matrimonial y la extinción de las
medidas provisionales
III. Sobre el carácter definitivo de la revocación de consentimientos y poderes

CAPÍTULO SEXTO
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(art. 107) (⊕)

ARTÍCULO 107
Sección Primera
LA LEY APLICABLE POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES A LAS
CRISIS MATRIMONIALES CON ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA
I. El apartado I de este artículo 107
II. La ley reguladora de la nulidad matrimonial
III. La ley aplicable a la separación de hecho
IV. La ley aplicable a la separación judicial y al divorcio

(⊕) Por Carlos Esplugues Mota.

13
Sección Segunda
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
EXTRANJERAS EN MATERIA DE CRISIS MATRIMONIAL
I. Efectos de las resoluciones extranjeras de nulidad, de separación y de divorcio
II. Efectos de cosa juzgada: Existencia de diversos regímenes de reconocimiento
y ejecución de resoluciones extranjeras
III. El régimen institucional del Reglamento 1347/2000
IV. El régimen convencional
V. El régimen estatal
VI. Procedimiento y efectos del exequatur
VII. El caso específico del reconocimiento en España de resoluciones extranjeras
en materia de alimentos: Existencia de una pluralidad de fuentes normativas.

PARTE TERCERA
COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS 769 A 778 DE LA
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES

ARTÍCULO 769 (⊕)

Competencia

Sección Primera
JURISDICCIÓN

(*) La Sección Primera es de Carlos Esplugues Mota; la Sección Segunda de José Flors
Matíes.

14
I. El Reglamento 1347/2000 de la UE
II. Las normas de la LOPJ
III. La ley reguladora del proceso pendiente antes los tribunales españoles

Sección Segunda
COMPETENCIA
I. Determinación: criterios de atribución
II. Tratamiento procesal

ARTÍCULO 770 (⊕)

Procedimiento

I. El proceso matrimonial contencioso

II. Las partes
III. Procedimiento adecuado
IV. Fase alegatoria
V. La vista
VI. Fase probatoria
VII. Terminación del proceso

ARTÍCULO 771 (⊕)

Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o
divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución

Sección Primera
LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA LEY
DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

(⊕) Por José Flors Matíes.

(⊕) Por Pía Calderón Cuadrado.

15
I. Las intenciones del legislador
II. Los regímenes de actuación de las medidas provisionales

Sección Segunda
COMENTARIO AL ARTÍCULO
I. La nueva regulación
II. Solicitud de tutela provisoria anticipada
III. La organización de la contradicción
IV. Decisión sobre las medidas

ARTÍCULO 772 (⊕)

Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la
demanda, al admitirse ésta.

I. Subsistencia de la regulación provisional acordada y unión del expediente a los

autos principales
II. La posibilidad de “confirmar”, complementar o modificar las medidas previas

ARTÍCULO 773 (⊕)

Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad,
separación o divorcio
I. Dos notas introductorias
II. Tramitación procedimental: Iniciación, desarrollo y resolución
III. Finalización de las medidas provisionales y variabilidad de las mismas

ARTÍCULO 774 (⊕)

(⊕) Por Pía Calderón Cuadrado.

(⊕) Por Pía Calderón Cuadrado.

(⊕) Por Juan Montero Aroca.

16
 Medidas definitivas
I. Medidas definitivas y acumulación de objetos procesales
II. Los procesos acumulados
III. Los pronunciamientos de la sentencia
IV. Recursos, firmeza y ejecución de los pronunciamientos

ARTÍCULO 775 (⊕)

Modificación de las medidas convenidas
I. En general, la llamada modificación de efectos comunes o de medidas
definitivas
II. La competencia para la modificación
III. La modificación por decisión judicial
IV. La modificación de común acuerdo

ARTÍCULO 776 ⊕
Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas
I. La ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas
II. Títulos ejecutivos
III. El proceso de ejecución
IV. Procedimiento
V. Oposición a la ejecución
VI. La actividad ejecutiva. Las especialidades del artículo 776
VII. Régimen de recursos

ARTÍCULO 777 ⊕

(⊕) Por Juan Montero Aroca.

⊕
Por José Flors Matíes.
⊕
Por José Flors Matíes.

17
 Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los
cónyuges con el consentimiento del otro

I. Procedimiento matrimonial de mutuo acuerdo

II. Sujetos intervinientes
III. El procedimiento adecuado
IV. Fase inicial alegatoria
V. Fase eventual de aportación documental o de prueba
VI. La audiencia a los hijos
VII. El informe del Ministerio Fiscal
VIII. Fase decisoria. Terminación del procedimiento

ARTÍCULO 778 (⊕)

Eficacia civil de resoluciones de los Tribunales eclesiásticos o decisiones

pontificias sobre matrimonio rato y no consumado
I. La norma procesal
II. El anómalo procedimiento anterior
III. Los actuales dos tipos de procedimientos

Índice sistemático completo

Índice de formularios

(⊕) Por Juan Montero Aroca.

18
 PRÓLOGO

En 1997, estimado lector, publiqué con este mismo ello Editorial, y en

colaboración con Juan Luis Gómez Colomer, María José Mascarell Navarro,
Silvia Barona Vilar y María Pía Calderón Cuadrado, un volumen titulado Los
procesos matrimoniales que tuvo una acogida por lo menos aceptable y que ha
estado a tu disposición en las librerías hasta la promulgación de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000, aunque la mayor parte de la obra sigue siendo de
utilidad por referirse a la aplicación de los artículos 73 a 107 del Código Civil.

La promulgación de la LEC de 2000 me llevó a actualizar parte de mi obra

escrita y en los años inmediatos han ido apareciendo:

- La 10.ª y la 11.ª ediciones del Derecho Jurisdiccional, I, (Parte

General), II (Proceso Civil) y III (Proceso Penal), con Juan Luis Gómez
Colomer, Alberto Montón Redondo y Silvia Barona Vilar.

- La 3.ª edición de Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil

para acceso a las carreras judicial y Fiscal, con José Flors Matíes y Gonzalo
López Ebri.

- Las ejecuciones hipotecarias, que es la actualización de un libro de 1998

titulado El procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley
Hipotecaria.

- Introducción al proceso laboral, 5.ª edición.

- La prueba en el proceso civil, 3.ª edición.

Al mismo tiempo he ido publicando algunos libros nuevos, bien

orientados a la práctica, caso de:

- Los recursos en el proceso civil, con José Flors Matíes.

19
 - El proceso de ejecución (Títulos ejecutivos. Demanda ejecutiva.
Oposición a la ejecución), con el mismo amigo y colega.

Bien a la explicación del nuevo sistema procesal civil o a las bases

ideológicas de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de su orientación política:

- El nuevo proceso civil, 1.ª y 2.ª ediciones, con Juan Luis Gómez
Colomer, Alberto Montón Redondo y Silvia Barona Vilar.

- Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha

sido traducido al italiano con el título I principi politici del nuovo processo civile
spagnolo.

En el camino de la actualización de obras anteriores pude limitarme,

siempre con los coautores, a una simple puesta al día del citado volumen sobre
Los procesos matrimoniales, pero, como he dicho en otra ocasión, bien
aconsejados por quien por su saber merece ser oído, hemos afrontado la realizado
de una obra de mucho más alcance. Esta otra obra es, lector, la que ahora tienes
en las manos. Basta verla para advertir que su elaboración ha sido algo laborioso
y que ha necesitado de tiempo y de dedicación. Tanto que mientras se realizaba
el esfuerzo nos pareció conveniente que fueran apareciendo en volúmenes
monográficos partes del material que ahora se encuentra hay recogido y
actualizado. Han ido así apareciendo, debidas a mi ordenador:

- Guarda y custodia de los hijos

- La pensión compensatoria en la separación y en el divorcio

- Los alimentos a los hijos en los procesos matrimoniales

- Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales

- El derecho de visita en los procesos matrimoniales, y

- El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales

- El convenio regulador en la separación y en el divorcio.

20
 Todos estos libros tenían como subtítulo La aplicación práctica del
artículo... correspondiente porque se pretendía poner de manifiesto que se trata
de obras con una clara orientación profesional, aunque siempre basadas en la
claridad conceptual y en la mejor técnica jurídica.

Del ordenador de Pía Calderón Cuadrado ha visto la luz Medidas

provisionales en nulidad, separación y divorcio, y del de Carlos Esplugues Mota
art. 107 , dos adelantos más de rigor intelectual.

Después de tanto tiempo invertido y de tanta dedicación consagrada ha

llegado el momento de que la obra de gran aliento, apreciado lector, esté en tus
manos. Sobre lo que esta obra significa confío en que adviertas que su
realización sólo ha sido posible porque he logrado reunir un grupo de personas
con el que puede afrontarse cualquier tarea intelectual como obra de conjunto.
No se trata de hacer una suma con partes inconexas carentes de concierto, suma
que al final se convierte en una simple recopilación de trabajos. Se trata, por el
contrario, de lograr que varios solistas “suenen” como una orquesta y de que el
resultado sea una obra.

Juan Montero Aroca

21
 PARTE PRIMERA
LOS PROCESOS MATRIMONIALES COMO

PROCESOS NO DISPOSITIVOS (⊗)

(⊗) Por Juan Montero Aroca.

 SECCIÓN PRIMERA

LA ACTUACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO OBJETIVO

I. LA APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

El proceso que conocemos comúnmente como civil parte del presupuesto

de que lo que en él se debate y se decide son relaciones jurídicas materiales en
las que es determinante la autonomía de la voluntad, porque los intereses en
juego son esencialmente privados. De una u otra manera ese proceso civil
responde a la concepción que la Constitución tiene del sistema económico, en el
que se reconoce un amplio campo de acción a los intereses privados.

1. El principio de oportunidad

La naturaleza de estos intereses conduce a que el proceso que sirve para la

actuación del derecho objetivo privado se configure según el principio de
oportunidad1, conforme al cual:

1.º) En el proceso va a ponerse en cuestión una relación jurídica material,

conformada en atención a la autonomía de la voluntad, en la que existen derechos
subjetivos y obligaciones, y con ellos titulares activos y pasivos de unos y otras.

2.º) El Derecho objetivo privado se aplica principalmente por los

particulares y ello hasta el extremo de que los órganos jurisdiccionales del
Estado, por medio del proceso, proceden a la actuación de ese Derecho privado

1
Sobre este principio, al que denominamos de oportunidad frente al de necesidad, desde
el primero de los libros de carácter general, MONTERO, Introducción al derecho procesal,

2
sólo de modo excepcional. El Derecho privado es aplicado por los particulares
millones de veces cada día y sólo en poquísimas ocasiones, por lo menos
relativamente, se pide a un órgano judicial, por un particular y contra otro
particular, que proceda a la actuación de ese Derecho.

3.º) Cuando un derecho subjetivo privado es desconocido o violado, el

proceso civil, y con él la actuación de un órgano judicial, no es el único sistema
para su restauración, pues el particular titular de ese derecho puede desde dejarlo
insatisfecho hasta acudir a sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos.
El ordenamiento jurídico le impedirá utilizar medios de autotutela (de tomarse la
justicia por su propia mano), pero le quedan abiertas todas las posibilidades de
autocomposición y de heterocomposición.

4.º) El acudir a los órganos judiciales del Estado, pidiendo la incoación de

un proceso civil, es algo que queda en manos de los particulares, pues son ellos
los que tienen que decidir si es oportuno o no para la mejor defensa de sus
intereses el acudir a los tribunales, de modo que el proceso sólo podrá iniciarse
cuando un particular lo pida expresamente.

Establecido el contenido esencial del principio de oportunidad aparece

claro que el mismo responde a una concepción política que se basa en la libertad
del ciudadano, libertad que sirve para que aquél decida qué relaciones jurídicas
materiales contrae y cómo las conforma (con lo que se está en el campo del
derecho material), pero también sirve para que el mismo ciudadano decida cuál
es la mejor manera de defender los derechos subjetivos que le corresponden en
esas relaciones materiales. Uno de los modos, pues, de ejercer la libertad consiste
en tener la disposición de la tutela judicial de los derechos de los que se cree un
ciudadano titular (con lo que ya se está ante la aplicación del Derecho procesal).

Madrid, 1976, y 2.ª edición, Madrid, 1979. Posteriormente MONTERO, Derecho

Jurisdiccional, I (con G. Colomer, Montón y Barona), 11.ª edición, Valencia, 2002.

3
 Tradicionalmente se ha entendido que la llamada justicia rogada equivale
al principio dispositivo, pero aquélla implica algo más y anterior a éste. Justicia
rogada o sujeción de la tutela judicial al principio de oportunidad supone que no
hay tutela judicial si no ha habido decisión de una persona de instarla, de modo
que sólo puede existir el proceso mismo ante esa decisión de un ciudadano. El
Estado no impone la tutela judicial a quien no se la ha pedido. Luego vendrá
cómo se conforma al proceso, partiendo de la existencia de esa petición, con lo
que ya se estará ante el principio dispositivo, pero el proceso mismo carece de
sentido si no hay petición de parte.

2. El principio dispositivo

El principio de oportunidad conduce al principio dispositivo; éste es

consecuencia lógica de aquél, por cuanto se fundamenta en la naturaleza privada
de las relaciones jurídicas materiales, en la existencia de verdaderos derechos
subjetivos privados que se afirman en el proceso, en la autonomía de la voluntad
de los particulares y, en definitiva, en la libertad. Partiendo de este fundamento el
principio dispositivo, en cuanto conformador del proceso, supone:

1.º) La actividad de los órganos jurisdiccionales del Estado sólo puede

iniciarse si existe petición concreta de parte; el particular queda en libertad para
decidir si es lo mejor para su derecho subjetivo el acudir o no al proceso. El juez
de oficio nunca puede poner en marcha la actividad jurisdiccional, ni puede
existir un órgano público que decida por el particular el instar la actuación
jurisdiccional. Pedida por el particular la iniciación del proceso, el juez no puede,
en el inicio del mismo, controlar la fundabilidad de la pretensión.

2.º) La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de

los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de los particulares, lo cual
repercute en que el objeto del proceso es determinado exclusivamente por el

4
particular que se convierte en demandante, es decir, por el que ejercita la
pretensión, mientras que el demandado, por medio de la resistencia, si no
determina el objeto del proceso, sí contribuye a fijar los términos del debate
procesal.

3.º) Los órganos judiciales al cumplir con la actuación del Derecho

objetivo en el caso concreto, que es su función, han de ser congruentes con el
objeto del proceso, fijado por el actor, y con los términos del debate, fijados
también por el demandado, de modo que han de limitarse a resolver el conflicto
tal y como les ha sido planteado, sin poder salirse del mismo para pronunciarse
sobre lo no cuestionado.

4.º) Iniciado el proceso por las partes, determinado su objeto por las
mismas y pudiendo ser ellas titulares de los derechos subjetivos que afirman,
nada puede impedir que pongan fin al proceso, bien disponiendo de la relación
jurídica material, de modo que se dicte una sentencia predeterminada en su
contenido por las partes, bien simplemente disponiendo el fin del proceso, sin
que en éste llegue a resolverse sobre el objeto del mismo. En este sentido, y sólo
en él, las partes son “dueñas” del proceso.

El proceso civil que regula la LEC de 2000 responde plenamente a este

principio dispositivo, que no es sino una manifestación de la concepción liberal
propia del partido político que impulsó la aprobación de la Ley. La ideología
liberal, sobre todo en su manifestación económica, está en la misma base de la
ley procesal civil, como lo estaba también en el CC y en el Cdc. La Exposición
de Motivos de la LEC es lo suficientemente expresiva.
“La nueva Ley de Enjuiciamiento intereses legítimos de determinados
Civil sigue inspirándose en el principio sujetos jurídicos, a los que corresponde la
de justicia rogada o principio dispositivo, iniciativa procesal y la configuración del
del que se extraen todas sus razonables objeto del proceso, sino en que las cargas
consecuencias, con la vista puesta, no procesales atribuidas a estos sujetos y su
sólo en que, como regla, los procesos lógica diligencia para obtener la tutela
civiles persiguen la tutela de derechos e judicial que piden, pueden y deben

5
configurar razonablemente el trabajo del de singular simplicidad, estar asistidas de
órgano jurisdiccional, en beneficio de Abogado.
todos. Esta inspiración fundamental del
De ordinario, el proceso civil proceso —excepto en los casos en que
responde a la iniciativa de quien predomina un interés público que exige
considera necesaria una tutela judicial en satisfacción— no constituye, en absoluto,
función de sus derechos e intereses un obstáculo para que, como se hace en
legítimos. Según el principio procesal esta Ley, el tribunal aplique el Derecho
citado, no se entiende razonable que al que conoce dentro de los límites
órgano jurisdiccional le incumba in- marcados por la faceta jurídica de la
vestigar y comprobar la veracidad de los causa de pedir. Y menos aún constituye
hechos alegados como configuradores de el repetido principio ningún inconve-
un caso que pretendidamente requiere niente para que la Ley refuerce
una respuesta de tutela conforme a notablemente las facultades coercitivas
Derecho. Tampoco se grava al tribunal de los tribunales respecto del
con el deber y la responsabilidad de cumplimiento de sus resoluciones o para
decidir qué tutela, de entre todas las sancionar comportamientos procesales
posibles, puede ser la que corresponde al manifiestamente contrarios al logro de
caso. Es a quien cree necesitar tutela a una tutela efectiva. Se trata, por el
quien se atribuyen las cargas de pedirla, contrario, de disposiciones armónicas con
determinarla con suficiente precisión, el papel que se confía a las partes, a las
alegar y probar los hechos y aducir los que resulta exigible asumir con seriedad
fundamentos jurídicos correspondientes a las cargas y responsabilidades inherentes
las pretensiones de aquella tutela. al proceso, sin perjudicar a los demás
Justamente para afrontar esas cargas sin sujetos de éste y al funcionamiento de la
indefensión y con las debidas garantías, Administración de Justicia”.
se impone a las partes, excepto en casos
Pero no se trata sólo de la Exposición de Motivos, pues en el articulado nos
encontramos con el artículo 216, conforme al cual los tribunales civiles decidirán
los asuntos en virtud de las aportaciones de los hechos, pruebas y pretensiones de
las partes” (salvo que la ley disponga otra cosa), y con otras normas de esta índole
sobre todo las relativas al poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre
sus pretensiones (arts. 19 a 22).

3. La “publicización” del proceso civil

El principio dispositivo determina quién inicia el proceso y también que son

las partes quienes fijan su objeto, pero a partir de aquí es preciso atender a cómo
deben repartirse las facultades materiales y procesales en la dirección de ese
proceso.

6
 En la concepción propia del siglo XIX se partía de la idea de que la
naturaleza privada de los intereses en juego en el proceso civil debía significar que
las partes tenían que ser también las “dueñas del proceso”. Esta idea proviene de la
desconfianza del liberalismo individualista frente a toda actividad del Estado y
ahora, en concreto, frente a los órganos jurisdiccionales del mismo. Estos en esa
concepción están al servicio de los particulares para solucionar, cuando y como
aquellos juzguen conveniente, los conflictos de intereses. De ahí la limitación
extraordinaria de las facultades del juez en el proceso regulado en el siglo XIX;
Manresa, el autor principal de la LEC de 1881, consideraba que “la mejor ley de
procedimientos es la que deja menos campo al arbitrio judicial”, por cuanto este
arbitrio “es incompatible con las instituciones liberales”2.

Frente a la idea de que el proceso es “cosa de las partes”, a lo largo del siglo
XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicización del proceso,
estimándose que esta concepción arranca de Klein y de la Ordenanza Procesal Civil
austriaca de 1895. Las bases ideológicas del legislador austriaco, enraizadas en el
autoritarismo propio del imperio austro-húngaro de la época y con extraños injertos,
como el del socialismo jurídico de Menger3, pueden resumirse, como han destacado
Sprung4 y Cipriani5, en estos dos postulados: 1) El proceso es un mal, dado que
supone una pérdida de tiempo y de dinero, aparte de llevar a las partes a
enfrentamientos con repercusiones en la sociedad, y 2) El proceso afecta a la
economía nacional, pues impide la rentabilidad de los bienes paralizados mientras
se debate judicialmente sobre su pertenencia. Estos postulados llevan a la necesidad

2
MANRESA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, 1.ª edición, Madrid, 1881,
p. 10.
3
Anton MENGER, que era el apóstol del socialismo jurídico, publicó dos obras
importantes, en lo que nos afecta, Il Diritto civile e il proletariato, Torino, 1894, traducción de
Oberosler, y Lo stato socialista, Milano, 1949, traducción de Olberg. Según su concepción todos
los procesos en el futuro debían adoptar las formas del proceso de oficio. En esa línea, por ejemplo,
CAPPELLETTI, Ideologie del diritto processuale, en “Processo e ideologie”, Bologna, 1969, págs.
17 y ss., y DENTI, La giustizia civile, Bologna, 1989, págs. 26 y ss.
4
SPRUNG, La basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di Diritto
Processuale, 1979, pág. 27.

7
de resolver de modo rápido el conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema
es que el juez no se limite a juzgar sino que se convierta en verdadero gestor del
proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de
garantizar, no sólo los derechos de las partes, sino principalmente los valores e
intereses de la sociedad6.

A partir de Klein puede seguirse toda una evolución en la que, de una u otra
forma, se destaca la función social del proceso, su conversión en un fenómeno de
masas, en torno al que se consagra la expresión publicización del mismo, y sobre la
que la doctrina ha debatido y sigue debatiendo. En ese debate se ha llegado a
sostener la conveniencia de suprimir el principio de la iniciación del proceso a
instancia de parte, como se hizo en los países comunistas7.

Sin llegar a ese extremo, sí es común que hoy la doctrina incida en el

aumento de los poderes del juez a costa de los poderes de las partes, y

5
CIPRIANI, Nel centenario del Regolamento de Klein (Il processo civile tra libertà e
autorità), en “Ideologie e modelli del processo civile”, Napoli, 1997, págs. 29-30.
6
Esta es una las sorpresas que da la memoria histórica. Klein y la Ordenanza austríaca de
1895 representan una concepción autoritaria del Estado y del proceso, la que es propia del imperio
austro-húngaro de finales del siglo XIX, de ideología esencialmente reaccionaria (SPRUNG, Le
basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di Diritto Processuale, 1979, cit., y
CIPRIANI, Nel centenario del Regolamento di Klein, en “Ideologie e modelli”, cit., págs. 27 y ss.),
y a pesar de ello su influencia en Cappelletti es tan manifiesta que su libro Processo e idelogie,
Bologna, 1969, se coloca bajo un frase lema de Klein. No debe olvidarse que en la base de Klein
estaba el control de los jueces por el poder ejecutivo y, más aún, el apoderarse de la justicia,
también de la civil, que debía colocarse al servicio del interés general, siempre bien advertido que
ese interés general es el que el poder político dice que es y en cada momento; el juez no es así el
último garante de los derechos de los ciudadanos, sino el servidor de los intereses de la sociedad, y
el titular de turno del poder es el que determina cuáles son esos intereses. No puede dejar de
destacarse que CAPPELLETTI, Proceso oral y proceso escrito, en “La oralidad y las pruebas en el
proceso civil”, Buenos Aires, 1972, trad. de Sentís Melendo, p. 81, acababa por sostener que la
oralidad requería una “gran magistratura: un juez honesto, socialmente sensible, diligente”, que es
–afirma- el juez austriaco que ha asegurado el éxito del código de Klein.
7
En el fondo se trata de convertir al proceso civil en algo parecido a la jurisdicción
voluntaria, en la que el juez asume una función no jurisdiccional, sino de tutela de los particulares,
a los cuales se les considera poco menos que menores o incapacitados. Baste recordar que esto era
lo pretendido por BAUMBACH, magistrado nazi en 1938 (véase PRIETO-CASTRO, Revisión de
los conceptos básicos de derecho procesal. Examen y crítica de las direcciones germánicas de los
últimos tiempos, en “Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil”, II, Madrid,
1950, pp. 655 y ss.) por MENGER, el apóstol del socialismo jurídico a finales del siglo XIX, y por
autores comunistas de todo el siglo XX, los cuales auspiciaron la desaparición de las varias clases

8
manifestación de ello es por ejemplo el Codice di procedura civile italiano de 1940,
de corte claramente autoritario8, y lo son muchos de los códigos promulgados con
posterioridad. En ese sentido el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
llega decir en su artículo 1 que el tribunal puede iniciar el proceso de oficio, si bien
sólo cuando así se disponga expresamente, sin perjuicio de que luego, en el texto de
su articulado, no se encuentra ni una sola ocasión en que así se disponga
expresamente.

Naturalmente que en el mejor desarrollo del proceso civil está interesado el

Estado es algo obvio, y lo es tanto que no ha sido negado por nadie, pero desde esta
obviedad no puede llegarse en el razonamiento posterior a la conclusión de negar la
plena aplicación del principio dispositivo, pues ello implicaría negar la misma
existencia de la naturaleza privada de los derechos subjetivos materiales en juego.
La publicización del proceso tuvo su origen en un momento y en un país
determinado y se plasmó en una Ordenanza Procesal Civil que, al menos, debe

de procesos, sobre todo el penal y el civil, para acabar en una única manera de actuar el derecho en
el caso concreto: de oficio por el juez.
8
Se puede leer en esa Relazione: “Si el Código de 1865 fue, por razones históricas que
quizá ni siquiera fueron advertidas por sus autores, expresión de las premisas individualistas que
estaban en la base del Estado liberal, el Código de 1940 quiere ser, con conocimiento decidido,
expresión histórica del Estado fascista y corporativo. El fortalecimiento del principio de autoridad
del Estado se proyecta y se traduce necesariamente, en el proceso, en un fortalecimiento de la
autoridad del juez; fortalecimiento, con todo, que no se reduce a un simple aumento de los poderes
de un órgano del Estado, ni a una ampliación de la injerencia de éste en las relaciones de la vida
privada y en la esfera de los derechos individuales del ciudadano, sino que es expresión de un
cambio de perspectiva en la valoración de los intereses tutelados y garantizados por el derecho.
En el Estado fascista el proceso no es solamente el encuentro de la libertad del ciudadano
con la autoridad del Estado, provocado por la necesidad de tutelar los intereses del primero; ni es el
puro expediente formal para regular el conflicto de los intereses privados y para terminar el litigio
entre sus titulares. El Estado fascista no niega los intereses privados, sino que antes al contrario
reconoce la importancia de los mismos como impulsores de iniciativas privadas y por tanto los
tutela; y no existe verdadera tutela de intereses que no se refleje en un fuerte sistema procesal. Pero
esta tutela no es un fin en sí misma, pues no existe, en nuestro ordenamiento, interés que no sea
tutelado en función de su valor social y, en definitiva, de los superiores intereses de la Nación. Por
tanto en el Estado fascista el proceso no es sólo lucha de intereses, sino instrumento para la
composición fecunda de los mismos y, sobre todo, instrumento para asegurar, no sólo un ordenado
sistema de vida social, inspirado en los supremos fines del Estado, sino también para asegurar, por
medio de la aplicación de las normas jurídicas que regulan la vida de la Nación, la realización en
las relaciones privadas de los intereses supremos de ésta. Y, sobre todo, es instrumento para
realizar la que la palabra del Duce ha indicado como meta de la Revolución fascista: una más alta
justicia social”.

9
calificarse de antiliberal y autoritaria, y opuesta a su alternativa que es la
concepción liberal y garantista del proceso civil. El conceder amplios poderes
discrecionales al juez, y precisamente a unos jueces como el austriaco o el italiano
de sus épocas fuertemente sujetos al poder ejecutivo, sólo se explica si al mismo
tiempo se priva de esos poderes a las partes, poderes que en realidad se resuelven en
garantías de las mismas en el inicio y en el desarrollo del proceso civil9.

No se ha destacado lo suficiente que los códigos en que se han concedido

mayores facultades a los jueces se han promulgado precisamente en países y
momentos en que esos jueces eran menos independientes, de lo que ha resultado
que, a la postre, con la concesión de esas facultades se estaba favoreciendo la
injerencia del poder ejecutivo en la efectividad de los derechos subjetivos de los
ciudadanos.

Una cosa es reconocer que el proceso civil ya no es sólo el reducto de la

clase media de un país, es decir, el medio previsto por el legislador para que los
poseedores debatan en torno al derecho de propiedad, y otra muy distinta
configurarlo como un fenómeno de masas en el que no importan tanto los derechos
individuales del ciudadano sino los intereses públicos o sociales. Por ello en los
últimos años estamos asistiendo a la difusión de la idea de que el proceso civil se
resuelve básicamente en un sistema de garantías de los derechos de los ciudadanos,
en el medio jurídico para que las partes debatan en condiciones de plena

9
La Relazione al Re del Codice italiano de 1940 proclamaba paladinamente que el
aumento de los poderes del juez era “direttiva fondamentale della riforma” (12, párrafo 1): “El
juez... es el órgano al que el Estado confía la función esencial de actuar la ley por medio del
procedimiento. En el fondo de la cuestión está el renovado concepto de la dignidad y autoridad del
Estado fascista y de sus órganos, por lo que no sería concebible que el juez asista, espectador
impasible, y tal vez impotente, como si fuese un árbitro en un campo de gimnasia que se limita a
asignar puntos y a controlar que sean observadas las reglas del juego, a una lucha en la que se
empeña, por el contrario, la más celosa y la más alta función y responsabilidad del Estado. Es
necesario, por tanto, que el juez tenga la dirección del proceso, una posición preeminente y
reguladora”. La Relazione había sido olvidada, después de no haber sido publicada desde 1943 (así
CIPRIANI, Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Bari, 1997), pero los que tenían
edad para haberla leído en su día han ocultado que la reiterada alusión que después se ha hecho a
juez espectador y a juez director provenía de ella. Cuando en la actualidad se sigue sosteniendo por
muchos que el juez no puede seguir siendo un mero espectador del proceso se están repitiendo las
palabras que Calamandrei puso en la pluma de Grandi, y se está afirmando que el aumento de los
poderes del juez es una conquista de la civilización (se entiende fascista).

10
contradicción e igualdad los conflictos que los separan. Y ello sin dejar de asumir la
realidad social de la proliferación de los procesos y de la búsqueda de nuevas
soluciones.

4. Las facultades materiales de dirección (Principio de aportación de parte)

El reparto de las facultades materiales de dirección del proceso entre el juez y

las partes atiende a quién debe aportar los elementos que pueden influir en la
decisión que ha de adoptar el juez al final del mismo10. Esos elementos se refieren a
los hechos y a las pruebas, y a ellos atiende el llamado principio de aportación; ni
que decir tiene que en el proceso civil dispositivo sólo puede regir la aportación de
parte.

A) La aportación de los hechos

Respecto de los hechos el principio de aportación significa que corresponde a

las partes la facultad de dirección que se refiere a que los hechos han de ser
afirmados por las partes, pues a ellas se atribuye la determinación del objeto del
proceso y del objeto del debate.

En materia de aportación de hechos la LEC de 2000 establece el principio de

que los mismos han de haber sido aportados por las partes, sin que al tribunal se le
confiera facultad alguna en este sentido. El artículo 216, al atender al que llama
principio de justicia rogada, en realidad está determinando que son las partes las que
aportan los hechos al proceso, debiendo el tribunal limitarse a decidir respecto de
esa aportación.

a) El objeto del proceso

10
CARRERAS, La función del juez en la dirección del proceso civil (Facultades
materiales de dirección), en “Estudios de Derecho Procesal” (con Fenech), Barcelona, 1962;
FENECH, Facultades procesales de dirección, en el mismo volumen. SERRA, Liberalización y
socialización del proceso civil, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, 2.3;
CORDÓN, En torno a los poderes de dirección del juez civil, en Revista de Derecho Privado,
1969.

11
 Prescindiendo ahora de los elementos subjetivos de la pretensión (de quien
pide y de frente a quien se pide, es decir, del demandante y del demandado), los
elementos objetivos de esa pretensión son lo que se pide (o petitum) y la causa de
pedir (o causa petendi). El principio dispositivo supone que el juez debe ser
congruente con lo que se pide por las partes, pero también que no puede tener en
cuenta más que los hechos aducidos como causa de pedir de esa petición11.

La individualización de la pretensión, es decir, el distinguirla de todas las

demás posibles, consta de dos elementos:

1.º) Subjetivos: Las partes del proceso, quien formula la pretensión (actor o
demandante) y aquél contra el que se formula (demandado).

2.º) Objetivos: Son lo que se pide y la causa de pedir. La petición determina

el objeto del proceso civil porque, tratándose de derechos subjetivos privados, el
demandante tiene completa libertad para fijar lo que pide.

El demandante puede fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que pide

(declaración, constitución o condena) y, después, el bien concreto que pide,
mientras que el demandado puede admitir la petición allanándose a ella. El juez
puede pronunciarse sólo sobre lo que se pide y queda vinculado por las admisiones
hechas por el demandado.

La causa de pedir son, en principio, hechos, acontecimientos de la vida que

suceden en un momento en el tiempo y que tienen trascendencia jurídica, esto es,
que son el supuesto de una norma que les atribuye consecuencias jurídicas. Esos
hechos han de ser aportados en todo caso por el demandante, pues de lo contrario se
estaría destruyendo uno de los pilares del principio dispositivo y con él de la
autonomía de la voluntad y de la libertad de los particulares para ejercitar los
derechos subjetivos que cada uno estima que le son propios.

El proceso civil se basa en que sólo el demandante puede aportar los hechos
que fijan la causa de pedir del proceso civil. La parte es así la única que puede

11
Ya respecto de la LEC de 2000, TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proceso.

12
decidir si acude al proceso (por el ejercicio del derecho de acción) y la única que
decide los términos de la pretensión que ejercita; elemento determinante de esa
pretensión es lo que pide y el porqué lo pide; ese porqué suelen ser hechos y los
mismos sólo puede aportarlos la parte. El juez no puede tener nunca la facultad de
aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y
tampoco podrá apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la
pretensión.

b) El objeto del debate

Frente a la pretensión del demandante, el demandado, al formular su

resistencia, puede limitarse a negar los hechos afirmados por aquél, pero también
puede afirmar hechos que sirvan de fundamentación a su resistencia y petición de
absolución. Los hechos afirmados por el demandado no servirán para determinar el
objeto del proceso (que es siempre y sólo la pretensión), pero sí sirven para:

1.º) Ampliar los términos del debate: Si el demandado fundamenta su

resistencia, esto es, si alega hechos propios, esos hechos amplían la materia sobre la
que se debate en el proceso.

2.º) Completar lo que debe decidirse en la sentencia: Si el demandado alega

hechos propios, la decisión del juez no puede ya referirse sólo a la pretensión del
demandante (petición y fundamentación), sino que ha de atender también a la
fundamentación de la resistencia.

Todos los hechos, tanto los que sirven de causa de pedir de la petición del
actor, como los que fundamentan la resistencia del demandado, tienen que ser
aportados al proceso por las partes. El juez no puede delimitar, mediante
aportaciones propias de hechos, ni el objeto del proceso, ni el objeto del debate.

Si el juez pudiera aportar hechos atentaría a la misma esencia de lo que es un

proceso civil, pues con ello se estaría convirtiendo en parte. Suele decirse que esta
imposibilidad de aportación de hechos por el juez se basa en la imparcialidad del
mismo, de modo que si llegara a admitirse esa aportación se convertiría en parcial.

Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Madrid, 2000.

13
En realidad lo que impide esa aportación no es el principio de imparcialidad del
juez, sino al más profundo como es la existencia de funciones o papeles
incompatibles en el proceso. En éste cada uno de los sujetos que intervienen en él
tiene un papel que cumplir y la mezcla de esos papeles llevaría a que el juez, bien
adoptara el papel de parte (si investigara los hechos para aportarlos), bien asumiera
el papel de testigo (si ha tenido conocimiento de los mismos extrajudicialmente).
Juez y parte y juez y testigo son papeles incompatibles.

La precisión exige aquí tener en cuenta que: 1) Los hechos constitutivos (el
supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica se pide) han de ser
afirmados precisamente por el actor, y ello puede entenderse como manifestación
concreta del principio dispositivo, 2) Los hechos excluyentes (el supuesto de una
norma cuya aplicación excluye la consecuencia jurídica de los hechos constitutivos)
han de ser afirmados por el demandado para que puedan ser tenidos en cuenta por el
juez, y ello es también manifestación del principio dispositivo, y 3) Los hechos
impeditivos (supuesto fáctico de una norma que impide que los hechos constitutivos
desplieguen su eficacia normal) y los extintivos (supuesto fáctico de una norma
que suprime la consecuencia jurídica de los hechos constitutivos) han de ser
afirmados por las partes, pero por cualquiera de ellas, y ello es contenido específico
del principio de aportación de parte.

c) El tema de prueba

La distinción anterior entre objeto del proceso y objeto del debate precisa
completarse atendiendo al tema de prueba (no al objeto de la prueba, que es cosa
diferente), esto es, a lo que debe probarse en un proceso concreto para que el juez
declare la consecuencia jurídica pedida por la parte. El tema de prueba son:

1.º) Los hechos afirmados por una o por otra parte: La prueba ha de referirse
a los hechos afirmados por el actor, pero también a los hechos afirmados por el
demandado, cuando éste no se ha limitado a negar la fundamentación de la petición
del actor, sino que ha efectuado afirmaciones propias de hechos. La prueba sólo
puede referirse a esos hechos; si un hecho no ha sido afirmado al menos por una de
las partes, ese hecho no existe para el proceso.

14
 2.º) Los hechos controvertidos: Dentro de los hechos afirmados por las
partes, la necesidad de prueba sólo puede referirse a los hechos que, después de las
alegaciones, resulten controvertidos. Los hechos afirmados por las dos partes, o
afirmados por una y admitidos por la otra, han de ser estimados como existentes por
el juez, el cual no podrá desconocerlos en la sentencia.

El principio de aportación de parte supone también que éstas tienen la

facultad de admitir como existentes los hechos afirmados por la contraria, quedando
los mismos fijados para el juez, que ha de partir de su existencia a la hora de dictar
sentencia, sin que pueda desconocerlos. Si las partes delimitan el objeto del proceso
y el objeto del debate, esto es, si pueden afirmar los hechos que estimen
conveniente para fundamentar su pretensión y su resistencia, no puede negarse estas
otras consecuencias: 1) Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no
existen, y 2) Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por una y
admitidos por la otra, existen.

El artículo 281 dispone que están exentos de prueba los hechos sobre los que
exista plena conformidad de las partes, aunque esta norma debe entenderse
completada con aquella otra según la cual sobre los hechos no controvertidos toda la
prueba que se proponga es inútil. En este mismo orden de cosas los artículos 399.3,
405.2, 407.2, 426.6, 427.1 y 2, y 428.1 de la LEC echan sobre las partes la carga de
pronunciarse afirmativa o negativamente sobre los hechos alegados por la contraria,
de modo que el silencio o las respuestas evasivas pueden estimarse por el juez en la
sentencia como admisión de los hechos.

B) La determinación del derecho aplicable

Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius ponen
de manifiesto el deber y facultad del juez, primero, de conocer el derecho y,
segundo, de aplicar en el caso concreto que juzga la norma adecuada. Esta facultad
y deber no esta sujeta a discusión doctrinal y no lo está porque la normas jurídica no
sirve para delimitar el objeto del proceso.

15
 Los anteriores brocados tienen su origen en los glosadores (no son romanos)
y sirven también para poner de manifiesto la distinta posición del juez ante los
hechos y ante el derecho. Un hecho no afirmado al menos por una de las partes no
existe para el juez y un hecho afirmado por las dos partes existe para el juez; por el
contrario, el juez no puede dar por existente una norma aducida por las dos partes si
esa norma realmente no existe, y no puede dejar de tomar en cuenta una norma
existente, aunque no haya sido aducida por las partes. Las normas existen o no
independientemente de que las partes las aduzcan y la conformidad entre ellas no
puede crearlas.
Normalmente en el proceso civil las normas reguladoras de la demanda
disponen que en la misma el actor realizará una fundamentación en derecho de lo
que pide, y lo mismo se ordena para la contestación de la demanda al demandado,
aunque no siempre es así. Cuando se trata de procesos relativos a asuntos de escasa
entidad económica, en los que no se exige la intervención de abogado, las leyes
permiten la presentación de demandas y de contestaciones de la demanda sin
fundamentación jurídica, y esto sólo es porque esa fundamentación no añade nada a
la individualización del objeto del proceso y porque el juez debe aplicar la norma
que legalmente corresponda.
La alegación de una norma general y abstracta (un determinado artículo del
CC, por ejemplo) no puede servir para distinguir un proceso civil de otro, para
individualizarlo, y de ahí que suela entenderse que “los Tribunales no tienen ni
necesidad ni obligación de ajustarse, en los razonamientos jurídicos que les sirven
para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar
sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues a ello les autoriza la regla
del aforismo iura novit curia” (STC 20/1982, de 5 de mayo).

Siendo esto lo normal en los supuestos ordinarios (el actor pide que se
condene al demandado a pagarle una cantidad, afirma unos hechos determinados y
dice que los mismos dieron lugar a una relación jurídica de permuta, con cita de un
artículo del CC, el juez puede condenar a esa cantidad diciendo en la sentencia que
la relación jurídica lo fue de compraventa y cita otro artículo del CC), no falta algún
supuesto en lo que la situación se presenta de modo no tan evidente. Lo que debe

16
tenerse en cuenta en cualquier caso es que la regla no puede llegar a la negación del
principio dispositivo, esto es, no puede conducir a entender que el juez puede
condenar a lo no pedido por la parte, a más de lo pedido o a basarse en razones
distintas de las aducidas por la parte.

En la actualidad se está poniendo de manifiesto que la manera de entenderse

el brocardo iura novit curia puede ser exagerada, lo que debe ponerse en relación
con el verdadero sentido de la causa de pedir en el proceso civil. En efecto, dentro
del elemento jurídico de la causa de pedir debe distinguirse entre: 1) Lo que es el
ámbito jurídico o título jurídico en virtud del que la parte pide (demandante) o se
opone a la petición (demandado), y 2) Norma concreta o artículo que se cita por
alguna de las partes. El primer aspecto sí integra la causa de pedir y el juez ha de ser
congruente con él; sólo el segundo aspecto queda incluido en el brocardo.

Cosa distinta es que el cambio del punto de vista jurídico pueda llegar a
entenderse como indefensión de las partes, que no han podido conocer ni alegar en
torno al mismo. La “tercera opinión”, la del juez, ha de haberse puesto antes en
conocimiento de las partes, dando a éstas la oportunidad real de alegar sobre la
misma. Lo que entra en juego entonces no es el objeto del proceso, sino el derecho
de defensa.

C) La aportación de la prueba

Suele entenderse también que el principio de aportación de parte significa

que los hechos controvertidos, es decir, los afirmados por una parte y negados por la
otra, han de ser probados por las partes, sobre las que recae la carga de probar, de
modo que los únicos medios de prueba que se practicarán en el juicio serán los
propuestos por ellas. Esta consecuencia del principio de aportación de parte se ha
visto negada en los últimos tiempos como consecuencia de publicización del
proceso a la que nos hemos referido, conforme a la cual el aumento de los poderes
del juez debe significar que éste acuerde pruebas de oficio.

17
 El acordar pruebas de oficio ha sido considerado por la doctrina y por la
jurisprudencia como algo contrario a la imparcialidad del juez y respecto del
proceso penal, en el que se trata de la aplicación de un Derecho que queda fuera de
la disposición de las partes. En este sentido dice la STS de 1 de diciembre de 1993
(RJ 1993\9225) que “pierde el tribunal su imparcialidad objetiva porque la simple
formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable al
éxito de la acción penal en un supuesto, como el presente, de prueba inculpatoria”.
A pesar de esto parte de la doctrina pide con insistencia el aumento de los poderes
del juez civil para que pueda proceder a acordar prueba de oficio, y precisamente en
un proceso en el que se trata de aplicar un Derecho objetivo, el privado, que es
plenamente disponible.

La LEC de 2000 no ha seguido esta orientación y en el artículo 282 ha

establecido el principio de la iniciativa de la parte en la actividad probatoria, de
modo que “las pruebas se practicarán a instancia de parte”, si bien a continuación ha
abierto una excepción, a la que tendremos que referirnos después, porque atiende
precisamente a los procesos no dispositivos.

La iniciativa probatoria se ve en alguna medida perturbada por lo dispuesto

en el artículo 429.1, II. “Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas
por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que,
a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta
manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia
resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica
considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes
podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo
manifestado por el tribunal”.

Esta es una concesión a la llamada publicización del proceso civil, la cual

sólo puede entenderse como una entrada de la concepción autoritaria en el terreno
de los privado, la cual es fruto de la ideología que pretende el aumento de los
poderes del Estado contra la libertad de los ciudadanos.

18
II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL

La alternativa radicalmente opuesta al proceso civil, y a sus principios

configuradores, la constituye el proceso penal y los principios que lo determinan12.
Atendido lo que tenemos que decir después sobre la llamada zona intermedia y
sobre la existencia de los procesos civiles no dispositivos, es conveniente referirse
aquí a lo que supone el proceso penal y su alternatividad, empezando por recordar
los monopolios penales.

1. Los monopolios de esta aplicación

La aplicación del Derecho privado no la realizan sólo los tribunales, pero el

Derecho penal sí se aplica exclusivamente por ellos, de modo que signo de
civilización es la existencia de estos tres monopolios:

a) El primer monopolio atiende a que el Estado asume en exclusiva el ius

puniendi, de forma que fuera del mismo no puede existir una pretendida justicia
privada. Desde este punto de vista se ha de llegar a la conclusión de que los
particulares no pueden disponer del Derecho penal, lo que debe entenderse en un
doble sentido:

1.º) Significa, por un lado, la prohibición general de la autotutela. La misma

sociedad civilizada puede existir sólo y en tanto en la misma se parta de esta
prohibición, lo que supone que el poder tomarse la justicia por propia mano ha de
estar incluso tipificado como delito (y así artículo 455 CP).

2.º) Supone, por otro lado, que los particulares no pueden disponer de la
consecuencia jurídica penal, esto es, de la pena, y que no pueden hacerlo ni positiva,
acordando de modo privado la imposición de penas ni aun con la aceptación del
sujeto pasivo, ni negativamente, decidiendo su no imposición.

12
MONTERO, Loa principios del proceso penal (Una explicación basada en la razón),
Valencia, 1997.

19
 También por lo que diremos después, conviene recordar que existen algunos
supuestos excepcionales en los que cabe referirse a una cierta disposición negativa,
bien porque el inicio de la persecución penal se deja depender de la voluntad del
ofendido por el delito (como ocurre en los delitos “privados” y en los
“semiprivados”), bien porque algunas veces cabe el perdón del ofendido, pero la
regla general es la de que la voluntad del particular no puede ser determinante a la
hora de la aplicación del Derecho penal.

b) El segundo monopolio se refiere a que el Derecho penal no puede

aplicarse, dentro del Estado, por órganos distintos de los jurisdiccionales, los cuales
son sus únicos actuadores. Consecuencia obvia de ello es que los órganos
administrativos no pueden imponer penas.

c) El tercer monopolio se centra en que el Derecho penal se aplica por los

tribunales precisamente por medio del proceso, y no de cualquier otra manera.
Adoptada la decisión política de que el proceso es el único medio para la actuación
del Derecho penal en el caso concreto, ello comporta necesariamente que los
principios connaturales al proceso en general han de tener vigencia en el proceso
penal, el cual tiene que conformarse con dualidad de posiciones, contradicción e
igualdad de las partes.

Todo proceso, se aplique por su medio el derecho objetivo material que

fuere, tiene que responder a unos principios esenciales que hacen que “algo” sea
proceso y no otra cosa, pero eso no puede suponer que todos los procesos tengan
que ser iguales también en las reglas conformadoras que podemos considerar
condicionadas por el tipo de derecho objetivo material que han de actuar.

2. El principio de necesidad

Los monopolios anteriores conducen a que el proceso penal esté informado

por el principio de necesidad, es decir, a que sea predominante el interés de la
comunidad sobre el de los particulares y, consiguientemente, a que:

20
 a) No existe una relación jurídica material penal en la que sean partes los que
han intervenido en el hecho delictivo, bien como autor bien como víctima. El
ofendido o perjudicado por el delito no es titular de un derecho subjetivo a que al
autor del mismo se le imponga una pena, y mucho menos a que le imponga una
pena concreta, por cuanto tal negado derecho subjetivo supondría de hecho la
titularidad del ius puniendi.

b) El Derecho penal no se aplica por los particulares, sino sólo por el Estado,
dentro de él por los tribunales y éstos necesariamente por medio del proceso, de
modo que los términos delito, proceso y pena son correlativos.

c) En todos los casos en que exista un hecho aparentemente delictivo se ha de

poner en marcha el medio procesal, exista o no persona privada que asuma la
posición activa de parte acusadora y ese proceso no puede terminar por actos
discrecionales de nadie sino por el medio normal de la decisión judicial sobre el
fondo del asunto. Esto supone que:

1.º) La existencia de un hecho aparentemente delictivo ha de suponer la

puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, pues es la legalidad la que debe
determinar cuándo ha de iniciarse el proceso penal, el cual no puede depender de
criterios de oportunidad. El proceso penal no puede dejarse en su inicio a la decisión
discrecional de nadie, sino que aquél a quien se le atribuya por la ley la competencia
para pedir de incoación del proceso ha de quedar sujeto a la legalidad estricta.

2.º) Una vez iniciado el proceso penal, éste ha de tender a llegar a su fin
normal en la sentencia, no pudiendo terminar por actos discrecionales de nadie. El
proceso penal no puede ser revocado, suspendido, modificado o suprimido sino en
los casos en que así lo permita una expresa disposición de la ley, sin que ello pueda
dejarse a la decisión discrecional de persona alguna.

Si el Estado considera que un acto debe ser tipificado como delito y en

general, no puede luego consentir que dejen de perseguirse actos concretos que
queden subsumidos en la norma. El interés público, el de la sociedad, impone que el
Derecho penal se actúe de modo necesario.

21
3. El principio de oficialidad

El principio alternativo del dispositivo es el de oficialidad que es, a su vez,

consecuencia del de necesidad. Si éste puede ser explicado en general aludiendo sin
más al proceso penal, el de oficialidad exige tener en cuenta que el procedimiento
penal se divide en dos fases muy bien diferenciadas, debiendo referirse el principio
a cada una de ellas.

A) Iniciación del proceso

Si tenemos en cuenta la no existencia de relación jurídica material penal ni

de derechos subjetivos se comprenderá que:

1.º) El inicio del procedimiento preliminar o instrucción va a depender

exclusivamente de que el juez de instrucción estime que existe un hecho que puede
ser constitutivo de delito, de modo que el verdadero acto iniciador de la instrucción
no es la denuncia o la querella de la parte o del Ministerio Fiscal sino la resolución
judicial que ordena incoar el procedimiento preliminar.

El inicio de la actividad instructora no puede depender de la voluntad de un

particular, tanto en el sentido de que éste no puede determinar la no iniciación de la
instrucción, como en el de que no puede imponer al juez su inicio. Y lo mismo debe
decirse respecto del Fiscal. El particular puede pedir al juez que abra el
procedimiento preliminar y el Fiscal debe hacerlo según el principio de legalidad,
pero el juez no queda vinculado por esas peticiones, sino que incoará o no sumario
o diligencias previas sólo si estima que los hechos pueden ser constitutivos de
delito.

2.º) La iniciación del juicio oral, por el contrario, no puede quedar sujeta sólo
a la decisión del órgano judicial competente para esta fase, por cuanto ello
supondría que el juzgador se convertiría también en acusador. El juicio oral no
puede existir sin acusación formulada bien por un particular (que tiene derecho a
sostenerla) bien por el Fiscal (que tiene deber de hacerla). La imparcialidad judicial

22
desaparecería si el mismo juez que tiene que sentenciar pudiera ordenar que se
iniciara el juicio oral sin acusación.

B) Determinación de su objeto

Si en el proceso penal no se trata de intereses privados, sino públicos, es

obvio que el objeto del proceso no puede abandonarse en manos de los particulares
y ni siquiera del Fiscal en la fase de procedimiento preliminar. Ya en la fase de
juicio oral la imparcialidad del juzgador requerirá que no sea éste quien formule la
acusación, de modo que ésta ha de ser interpuesta por una parte que imputará unos
hechos concretos y a una persona determinada.

Naturalmente el objeto del proceso no puede venir determinado ni por la

calificación jurídica, ni por la pena concreta. Es obvio que en el escrito de acusación
los acusadores tienen que especificar de qué tipo penal se acusa al acusado y qué
pena se pide, por cuanto ello afectará al derecho de defensa, empezando por el
derecho a conocer la acusación, pero esos dos elementos no pueden servir para fijar
el objeto del proceso, de un proceso en el que se trata de aplicar el Derecho penal,
que no puede quedar sujeto a lo que las partes estimen oportuno.

C) Prueba

Consecuencia de la necesidad del proceso es también, por ejemplo, que las

admisiones de hechos realizadas por las partes no pueden servir para determinar la
existencia de los hechos mismos de modo que quede vinculado el juzgador a
tenerlos por existentes, pues con ello se estaría realmente disponiendo de la pena;
así mismo tampoco deben ser admisibles las reglas legales de valoración de la
prueba, en cuanto podrían ser utilizadas por las partes para conformar la sentencia a
través del medio de dejar preconstituidas fuentes de prueba.

23
D) Correlación entre acusación y sentencia

En el proceso civil la congruencia es consecuencia de la disposición de las

partes sobre los derechos subjetivos y de su poder para determinar el objeto del
proceso, pero en el proceso penal las cosas tienen que ser diferentes y ello hasta el
extremo de cambia incluso la terminología:

1.º) En el procedimiento preliminar no hay lugar ni para cuestionarse la

correlación, porque las partes no determinan su objeto y porque ni siquiera existe
sentencia.

2.º) En el juicio oral el cuestionamiento de la correlación no atiende a la

disposición sino a la concurrencia de los principios comunes a todos los procesos.
Si en el proceso tiene que intervenir un juez imparcial y si las partes tienen que
actuar conforme al principio de contradicción, tiene que existir una cierta
correlación entre la acusación y la sentencia, si bien la misma no puede ser
exactamente igual que la congruencia civil porque no cabe olvidarse del interés
público en juego, ni de que las partes no son titulares del ius puniendi ni de derecho
material alguno.

La correlación, pues, se basa en el principio de contradicción y en el derecho

de defensa, no en la disponibilidad de unos derechos subjetivos que en lo penal ni
siquiera existen. Esto, naturalmente, condiciona la correlación misma en el sentido
de los elementos que deben compararse, pues la comparación no podrá referirse a la
calificación jurídica ni a la pena concreta pedida: siempre que se haya brindado a
las partes la posibilidad de ejercitar con plenitud su derecho de defensa, esto es,
siempre que hayan tenido la posibilidad real de conocer todos los elementos que
pueden influir en el contenido de la sentencia y que hayan tenido la misma
oportunidad de alegar y de probar, estará respetado el derecho de defensa y el juez
podrá calificar los hechos e imponer la penal que corresponda conforme al Código
Penal.

24
E) Terminación del proceso

El elemento base a tener en cuenta es que las partes (acusadores y acusado)

sólo pueden disponer de lo que tienen, es decir, de sus derechos, de lo que se deduce
que no cabe que el proceso finalice porque las partes dispongan del derecho
material penal. Iniciado el proceso penal, éste sólo puede acabar con la forma
prevista por la ley.

4. El principio de investigación oficial

Supone que las facultades materiales de dirección corresponden

principalmente al juzgador; principalmente, sí, pero no de modo exclusivo, pues la
vigencia al mismo tiempo del principio de contradicción impone que las partes han
de tener la posibilidad de realizar las alegaciones oportunas de hechos y de proponer
la prueba correspondiente. Con todo, es preciso ver cómo juega el principio en las
dos fases del proceso penal.

A) Procedimiento preliminar

Si esta fase tiene como finalidad averiguar y hacer constar la perpetración de

los delitos, con todas sus circunstancias, y el descubrimiento de sus autores, en esa
investigación el juez de instrucción no puede tener límites impuestos por las partes,
de modo que:

1.º) En lo que se refiere a los hechos, el juez no puede quedar vinculado ni

por las alegaciones de los acusadores ni por las admisiones de hechos que hagan los
imputados, de modo que en esta fase la acusación no puede delimitar el objeto del
proceso.

2.º) Respecto de los actos de investigación las partes propondrán los que
estimen oportunos, pero el juez de instrucción ha de poder practicar todos aquéllos
que, propuestos o no por las partes, estime conducentes a la finalidad perseguida.

25
B) Juicio oral

La imparcialidad del juzgador, que se manifiesta aquí de modo concreto en

lo que suele llamarse principio acusatorio, lleva a que sea la acusación la que
determine el objeto del proceso y la persona a la que se acusa, por considerarse que
si el juzgador pudiera realizar estas determinaciones se convertiría en acusador. Por
el contrario, nada obsta a que el juez pueda acordar cualquier medio de prueba que
estime necesario para la comprobación de los hechos, partiendo siempre de que
éstos han de haber sido alegados por las partes.

Naturalmente el que sean las partes acusadoras las que determinen el objeto
del proceso por medio de la concreción de los hechos que imputan a una persona
determinada, no puede entenderse en el sentido de que esas partes tenga la
disposición del objeto del proceso. Especialmente el Ministerio Fiscal tiene, si
concurren los presupuestos materiales necesarios, el deber de acusar y de hacerlo
sin excluir ningún dato fáctico que sea relevante a los efectos de la conformación
del delito, y comprendiendo a todas las personas implicadas. La situación es distinta
para los acusadores particulares, pero no porque tengan la disposición del objeto del
proceso, sino porque no tienen deber sino derecho de acusar.

III. LA LLAMADA ZONA INTERMEDIA

Hasta aquí hemos presentado los procesos civil y penal como radicalmente
enfrentados y regidos por principios no sólo diferentes sino opuestos. Hay que
advertir ahora que existe una zona intermedia, en la que los principios se
entrecruzan dando lugar a procesos civiles determinados en alguna medida por la
necesidad y a procesos penales influidos por la oportunidad. Este entrecruzamiento
de principios atiende a razones políticas, y en cada país y momento da lugar a una
zona intermedia más o menos amplia y más o menos compleja.

El proceso penal, cuando se trata de los delitos llamados “privados” (art. 215
CP) y también de los “semiprivados” (arts. 191, 201, 228, 287, 296, 620 y 621 CP),
precisa declaración expresa del ofendido para que se inicie (que en los “privados”

26
requiere querella y en los “semiprivados” basta denuncia), de modo que la
necesidad es en parte sustituida por la oportunidad, y ello hasta el extremo de que
en el proceso por delitos “privados” ni siquiera es parte el Ministerio Fiscal.

También en el proceso civil existen materias en las que aparece como

determinante el interés público. El legislador considera que algunas cuestiones
matrimoniales, las de paternidad y filiación y las relativas a la capacidad, no pueden
abandonarse al libre juego de los intereses privados, por lo que en mayor o menor
medida conjuga los principios de oportunidad y de necesidad. Lo más destacable es
que la actuación de esas parcelas del derecho objetivo civil no se deja en manos de
los particulares, sino que se convierte a los tribunales en los únicos que pueden
actuar el derecho en el caso concreto. El caso extremo de necesidad llega cuando la
iniciación del proceso no se hace depender en exclusiva de la voluntad de un
particular, sino que se legitima activamente al Fiscal para instar la incoación del
proceso.

De lo anterior se deduce que pueden distinguirse cuatro tipos de proceso:

1) Proceso civil dispositivo
a) Procesos oportunos
2) Procesos penales dispositivos

3) Procesos civiles no dispositivos

b) Proceso necesario
4) Proceso penal por delitos públicos

Si la zona intermedia puede ser más o menos amplia, dependiendo de

decisiones políticas, lo que nos importa ahora es destacar que los procesos civiles
no dispositivos no tienen unidad de configuración; el interés público puede ser más
o menos intenso y ello supone que la conjugación de los principios de oportunidad y
de necesidad puede decantarse hacia uno u otro. Esto lo vamos a ver de modo muy
destacado en los procesos matrimoniales.

IV. IDEA GENERAL DE LOS PROCESOS CIVILES NO DISPOSITIVOS

27
 Las diferencias existentes entre los procesos civil y penal, en lo que se refiere
a sus principios configuradores, provienen del tipo de interés que predomina en uno
y en otro o, si se prefiere, de la clase de derecho objetivo que debe actuarse en uno y
en otro. En los dos casos la función jurisdiccional se resuelve en la actuación del
derecho objetivo en el caso concreto, pero la naturaleza de ese derecho hace que el
instrumento responda a principios diferentes.

1. Las normas civiles de ius cogens

El aspecto clave diferenciador atiende a la autonomía de la voluntad desde la

perspectiva del derecho material. Cuando los particulares pueden conformar sus
relaciones como estiman conveniente, porque las normas reguladoras de las mismas
son dispositivas, el proceso en que se trate de aplicar esas normas tiene que
acomodarse al principio de oportunidad y a sus consecuencias. Cuando los
particulares carecen de autonomía de la voluntad, no existiendo verdaderas
relaciones materiales y tratándose de normas imperativas, el proceso ha de
acomodarse al principio de necesidad.

Desde este punto de vista hay que atender a la existencia de normas

imperativas en el Derecho civil. De normas que configuran situaciones jurídicas, en
las que lo determinante no es la autonomía de la voluntad de los particulares, sino la
aplicación en sus exactos términos de esas normas. Nos estamos refiriendo a
aquellas parcelas del Derecho civil en las que el legislador estima que entran en
juego intereses públicos que han de predominar sobre los intereses privados; es
decir, hablamos del estado y condición civil de las personas y de la capacidad de las
mismas, parcelas en las que se ha producido una suerte de publicización.

Cuando se trata de las normas imperativas civiles reguladoras de las parcelas

del ordenamiento material indicadas, no puede decirse que la aplicación de las
mismas se realice normalmente por los particulares, ni que éstos tengan la
disposición de las consecuencias jurídicas previstas en ellas. Estas simples
constataciones tienen que llevar a la conclusión de que en proceso civil en el que se

28
trate de la actuación de esas normas de ius cogens, no puede responder plenamente
al principio de oportunidad y a sus consecuencias.

2. La actuación judicial de esas normas

Partiendo de la existencia de normas civiles de ius cogens, en cuya

aplicación no puede ser determinante el principio de oportunidad, la actuación
judicial de las mismas podría configurarse de dos maneras:

A) Actuación de oficio

Teóricamente podría estimarse que siempre que aparentemente existiera el

supuesto fáctico contemplado en una de esas normas imperativas, el proceso debería
ponerse en marcha de modo necesario para que, en todo caso, se produjera en la
realidad la consecuencia jurídica prevista en la norma. Estaríamos así ante un
proceso regido por el principio de necesidad en sentido estricto, el cual, siempre
teóricamente, podría articularse de dos modos:

a) Iniciación del proceso por el juez

Podría establecerse que el juez en el momento en que tuviera conocimiento,

y de cualquier manera, de la posible existencia de unos hechos que integraran el
supuesto fáctico de una de esas normas de ius cogens, debía poner en marcha de
oficio la actividad jurisdiccional. Esta primera manera no tiene realidad en los
países del mundo occidental, pues la misma, aparte de poner en riesgo la
imparcialidad del juez, llevaría las cosas al absurdo, tanto que no existiría realmente
un proceso sino una actuación de jurisdicción voluntaria en la que lo predominante
sería una concepción política totalitaria.

Cuando en alguna ocasión se ha defendido la incoación de oficio por el juez

del proceso civil, ha sido desde concepciones políticas totalitarias, caso de la
Alemania nazi o de la Rusia comunista (y ni siquiera de la Italia fascista), o desde la
ignorancia de lo que es la función jurisdiccional y los principios que la gobiernan,
que es lo que ocurre con el artículo 1 del llamado Código Procesal Civil modelo

29
para Iberoamérica. Basta para comprobarlo atender a lo que ocurre en el proceso
penal.

De las dos fases de que consta el proceso penal cabe defender que la primera,
la de instrucción, se inicie de oficio por el juez de instrucción, pero sólo en tanto
que este juez no va a ser luego el que conozca de la fase enjuiciadora y
sentenciadora. Esta segunda fase nunca puede ser incoada de oficio, por cuanto ello
implicaría convertir al juez también en acusador, y por tanto no puede existir juicio
oral si no existe acusación formulada por una persona distinta del juez. La
imparcialidad, en cuanto nota esencial de los titulares de la potestad jurisdiccional,
desaparecería si los mismos pudieran decidir de oficio la incoación del juicio oral.

Si las cosas son como decimos en el proceso penal, no pueden ser diferentes
en el proceso civil. Al carecer éste de fase instructora, la iniciación de oficio habría
que referirla al verdadero juicio, y con ello el juez se convertiría además en actor,
con lo que su imparcialidad desaparecería. Es por esto por lo que en el
ordenamiento español no existe proceso civil alguno que el juez pueda ordenar que
se inicie de oficio.

b) Creación de una parte artificial

Desechada la solución anterior, en los ordenamientos del mundo occidental

se ha acudido a atribuir legitimación activa para pedir la actuación del Derecho
objetivo al Ministerio Fiscal, el cual además pedirá la incoación del proceso civil
con base en el principio de legalidad. Se trata así de mantener el esquema formal del
proceso, en el que han de existir dos partes (parciales, claro) en contradicción y ante
un juez imparcial.

El proceso penal se basa en la creación de una parte artificial, constituida por

un órgano público, el Ministerio Fiscal, a la cual se atribuye legitimación activa, no
entendida ésta como facultad procesal, sino como deber cuyo cumplimiento está
sujeto al principio de legalidad. Ante la posibilidad de que el ofendido o
perjudicado por el delito no se convierta en acusador, el ordenamiento jurídico lo
que ha hecho ha sido establecer un órgano público al que le confía el papel de parte

30
acusadora, pero de parte que no debe decidir su actuación con criterios de
oportunidad, sino de necesidad.

Cuando en el proceso civil han de actuarse normas de ius cogens y el

legislador estima que las mismas deben aplicarse siempre que concurra su supuesto
de hecho, lo que hace es, no convertir al juez en actor, sino atribuir legitimación
activa al Fiscal, el cual debe pedir como parte la iniciación del proceso siempre que
concurra el supuesto de hecho previsto en la norma.

Naturalmente atribuir esta legitimación al Ministerio Fiscal supone concluir

que no existen derechos subjetivos realmente privados, que no existe autonomía de
la voluntad para los particulares implicados en la situación jurídica y que éstos no
tienen disposición alguna de la consecuencia jurídica. Por lo mismo, los supuestos
de atribución de esta legitimación al Fiscal son muy pocos: artículo 74 (nulidad de
matrimonio) del CC, artículos 757.2 (incapacitación) y 761.2 (reintegración) de la
LEC. Después veremos, con relación al caso del artículo 74 del CC, que es el que
aquí nos importa, que esa legitimación tiene que ser matizada.

La intervención del Ministerio Fiscal en los procesos civiles precisa distinguir

varias posibilidades:
a) Como parte
sí del proceso (desistimiento). En todo
Es aquí donde cabe referirse
caso podrá oponerse a la realización de
propiamente a la publicización de los
actos dispositivos por las partes privadas
derechos, por cuanto el Ministerio fiscal
(aunque éstos, normalmente, no pueden
asume con plenitud la condición de parte,
realizarse en los procesos en que él
si bien se trata de una parte especial, dado
interviene, por ser de naturaleza no
que su interés no es privado, actuando en
dispositiva). Atendida su función en esos
defensa del interés general. Así como el
proceso no pueden imponérsele las costas
abogado del Estado es parte parcial,
(art. 394.4).
defendiendo los intereses concretos de la
Administración, el Ministerio fiscal, en La actuación del Ministerio fiscal
todo caso, defiende los intereses de la depende de la existencia de una norma
sociedad, atendido el hecho de que ésta concreta que le confiera legitimación. La
ha reflejado cuál es su interés en la ley, y norma general es el artículo 749.1 LEC,
siguiendo los principios de unidad y según la cual en los procesos sobre
dependencia. incapacitación, en los de nulidad
matrimonial y en los determinación e
En su actuación procesal el
impugnación de la filiación el Ministerio
Ministerio fiscal ostenta la representación
fiscal será siempre parte, y su
y la defensa conjuntamente, y no puede
legitimación puede ser:
realizar actos de disposición del derecho
material (renuncia, allanamiento), aunque

31
 a”) Activa y pasiva: Puede pedir
la actuación del Derecho objetivo en el
caso concreto, y si no la pide él ha de ser
necesariamente parte en el proceso. Esto
ocurre:
1.º) En algunos procesos
matrimoniales, específicamente los
relativos a la nulidad matrimonial por las
causas que especifica el artículo 74 del
CC.
2.º) En los juicios de
incapacitación, según el artículo 757.2
LEC, y en el de reintegración de la
capacidad, por el artículo 761.2 LEC.
3.º) Para instar la remoción del
tutor, según el artículo 248 del CC.
4.º) En los procesos en que se
pretenda la tutela del derecho al honor, a
la intimidad y a la propia imagen o se
pida la tutela jurisdiccional civil de otro
derecho fundamental (salvo el de
rectificación), según el artículo 249.1, 2.º,
LEC.
Supuesto especial es el del
recurso en interés de la ley, que puede ser
interpuesto por el Ministerio fiscal, para
lo que tiene por tanto legitimación activa
(art. 491 LEC), pero en el que si no ha
recurrido no es luego parte.
b”) Sólo pasiva: Que es lo que
sucede cuando la ley dice que el
Ministerio fiscal será parte en algunos
procesos, pero al mismo tiempo no le
b) Como representante legal
En los casos en que la ley dice
que el Ministerio fiscal asume la
representación legal de los incapaces,
menores y ausentes no se le está
reconociendo una legitimación propia
para la defensa de los intereses de la
sociedad, sino que la ley lo convierte en
defensor de los intereses de esas
personas.
La diferencia entre la actuación
anterior y ésta puede comprobarse si se
atiende al artículo 3 del Estatuto del
reconoce legitimación para demandar, y
así:
1.º) En los procesos de nulidad
matrimonial instados por causas
diferentes de las enunciadas en el artículo
74 del CC.
2.º) En los de determinación e
impugnación de la filiación, según la
regla general del artículo 749.1 LEC.
3.º) En las suspensiones de pagos,
según el artículo 23 de la Ley de 1922,
además de actuar específicamente en la
pieza para la depuración de las
responsabilidades, según el artículo 20.
4.º) En los juicios sobre grandezas
y títulos nobiliarios, según los artículos 2
y 3 de la RO de 13 de noviembre de
1922.
5.º) En los procesos que supongan
modificación de los asientos del Registro
Civil sobre filiación, según el artículo 50
de la Ley del Registro Civil
En todos los casos en que el
Ministerio fiscal no es demandante
adoptará la posición formal de
demandado, pero esto no quiere decir que
tenga que oponerse necesariamente a la
estimación de la pretensión del actor. Una
cosa es su posición formal y otra que la
defensa de la legalidad le lleve a sostener
lo que estime más adecuado a esa
legalidad, incluida la estimación de la
demanda.
Ministerio fiscal (Ley 50/1981, de 30 de
diciembre):
a”) En el párrafo 6 se dice que
corresponde al Fiscal “tomar parte, en
defensa de la legalidad y del interés
público o social, en los procesos relativos
al estado civil y en los demás que
establezcan las leyes”, con lo que se está
haciendo alusión a los procesos a los que
nos hemos referido inmediatamente
antes.
32
 b”) En el párrafo 7 se dice que
corresponde al Fiscal “asumir... la
representación y defensa en juicio... de
quienes por carecer de capacidad de obrar
o de representación legal, no pueden
actuar por sí mismos”, con lo que ya no
se hace alusión a los intereses de la
sociedad sino a la defensa de los intereses
específicos de esas personas.
En este segundo supuesto se
comprenden:
1.º) Los procesos de filiación, en
los que el artículo 765.1 LEC atribuye al
Fiscal la representación del hijo menor de
edad o incapacitado para demandar.
c ) Como dictaminador
Si compleja es la actuación del
Ministerio fiscal como parte y como
representante legal, más difícil de
explicar aún es su intervención como
dictaminador, informante o, en
terminología legal, la necesidad de ser
oído, dada la variedad de supuestos a los
que se refiere.
En ocasiones se ha hablado de que
“asesora” al órgano jurisdiccional, pero
esta pretendida explicación supone alterar
todo el sistema de la actuación
jurisdiccional basada en el conocimiento
y aplicación del derecho objetivo por el
juez. Posiblemente la explicación
provenga de que estamos ante una
situación intermedia; el interés público no
llega al extremo de legitimar al Fiscal,
pero la existencia de aquél hace
conveniente que el juez tenga
conocimiento de cuál es la opinión del
Ministerio fiscal en el caso concreto.
El dictamen puede referirse tanto
a la aplicación del derecho material como
a la del procesal, y así por ejemplo.
a”) Sobre derecho material: El
dictamen o informe o la audiencia puede
referirse a aspectos del fondo del asunto:
1.º) En la calificación del concurso o de
la quiebra (arts. 1296 LEC/1881 y 895
2.º) Los procesos de separación y
divorcio, según el artículo 749.2 LEC, no
está nada clara la verdadera posición del
Fiscal, pues pudiera pensarse que no se le
está concediendo la representación legal
del hijo menor o incapacitado, sino sólo
que intervendrá en el proceso o
procedimiento como dictaminador,
aunque luego se le concede legitimación
para recurrir, por ejemplo en el artículo
777.8.
3.º) Con carácter provisional, y
mientras se constituyen los organismos
tutelares o se nombra defensor judicial, el
Fiscal asumirá la representación legal en
juicio de todos los menores, incapaces o
ausentes (art. 8 LEC).
Cdc), 2.º) La ejecución de sentencias
extranjeras (art. 956 LEC/1881), y 3.º) La
estimación de la revisión (art. 514.3
LEC).
b”) Supuesto muy poco claro es
ahora el de su participación en los
procesos de separación y divorcio cuando
existan hijo menor o incapacitado, pues si
el artículo 770 (proceso) de la LEC no se
alude a su actuación, debiendo estarse a
la norma general del artículo 749.2, que
emplea la palabra “intervención”, en el
artículo 777 (jurisdicción voluntaria) se
habla de “informe”, mientras que en las
medidas provisionales previas a la
demanda (art. 771.2) se le cita para la
comparecencia, en las medidas
provisionales con la demanda (art. 773.2)
también y, por último, cuando se trata de
la adopción de las medidas definitivas en
la vista del juicio verbal también debe
citarse al Fiscal, que puede proponer
prueba (art. 774.2).
b”) Sobre derecho procesal: El
Fiscal ha de ser oído, aunque a veces sea
por escrito en: 1.º) Los conflictos de
competencia (art. 45 LOPJ), 2.º) Las
cuestiones de competencia (art. 52
LOPJ), 3.º) La declaración de
incompetencia objetiva y territorial (arts.
33
48.3 y 58 LEC), 4.º) Suspensión por de la cuestión de inconstitucionalidad
prejudicialidad penal en la ejecución (art. (art. 35.2 de la LOTC).
569.1, II, LEC), y 5.º) El planteamiento

B) Actuación exclusivamente judicial

Un grado menor que el anterior en la publicización de algunas normas de

Derecho civil se produce cuando la ley establece únicamente que los particulares no
pueden aplicar por sí mismos esas normas, de modo que si alguien aspira a obtener
una determinada consecuencia jurídica ha de acudir a un órgano jurisdiccional
instando la incoación de un proceso.

Si la consecuencia jurídica no puede lograrse por los particulares, ni siquiera

con el acuerdo de todos los interesados, al limitarse la autonomía de la voluntad,
siendo necesario acudir a los órganos judiciales y al proceso para obtenerla, es
obvio que ese proceso no puede configurarse conforme a los principios dispositivo
y de aportación de parte o, por lo menos, éstos si se mantienen lo será sólo de modo
formal.

Las normas de derecho material civil a que aquí nos referimos suponen
básicamente que quedan sustraídas de la disposición de los interesados las
consecuencias jurídicas previstas en ellas. Concurriendo el supuesto de hecho
establecido en cada una de ellas, la consecuencia jurídica no se presenta como
necesaria, y por ello al Ministerio Fiscal no se le legitima activamente. El grado
menor en la publicización radica en que, concurriendo el supuesto de hecho, los
particulares no pueden dar por existente la consecuencia jurídica, sino que ésta sólo
puede declararse o constituirse por un órgano judicial y por medio del proceso; éste
es así necesario, pero con menos intensidad que en el caso anterior.

A pesar de esa intensidad menor, el proceso civil tendrá que ser no

dispositivo y ello supondrá que, manteniéndose las mismas normas
procedimentales, los principios procesales tienen que ser distintos. El artículo 753
de la LEC dirá que los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores
se sustanciarán por los trámites del juicio verbal (con la gran especialidad de la
existencia de contestación a la demanda por escrito), y el artículo 770 que las

34
demandas de separación, divorcio y nulidad se sustanciarán por los trámites del
juicio verbal con las especialidades que detalla, y con ello están fijando los trámites
procedimentales, pero es evidente que los principios procesales no pueden seguir
siendo los propios del proceso civil dispositivo, ni en uno ni en otro caso.

Cabe también que la actuación exclusivamente judicial de algunas normas de

Derecho material no se realice por medio de un verdadero proceso, existiendo partes
enfrentadas, sino por medio de un expediente de jurisdicción voluntaria, de modo
que, sin proceso, sigue siendo exclusivamente judicial la aplicación de esas normas.
Esto es lo que sucede con la separación y el divorcio de mutuo acuerdo y con el
procedimiento previsto en el artículo 777 de la LEC.

V. ENUNCIACIÓN DE SUS CARACTERES ESENCIALES

El problema básico de los procesos no dispositivos es que no existe un único

proceso de esta naturaleza. Dado que la publicización incide con diversa intensidad
en las varias parcelas del Derecho civil, no puede decirse como consecuencia que
todos los procesos que versan sobre esas varias materias quedan sujetos a unos
mismos principios. Esto incide de modo muy especial en los procesos
matrimoniales, como tendremos ocasión de desarrollar después, pero vamos a tratar
de hacer mención, con todas las reservas posibles, de las características comunes a
los procesos no dispositivos.

En ocasiones anteriores hemos realizado esta enumeración atendiendo a la

mera razonabilidad jurídica y partiendo de lo que se desprendía de la regulación
legal de modo muy general13, mientras que ahora se cuenta con los artículos 748 a
755 de la nueva LEC en la que se establecen las “Disposiciones generales” relativas
a los procesos no dispositivos.

1. Determinación concreta de la legitimación

35
 La legitimación ordinaria en el proceso civil puede efectuarse atendiendo a
dos grandes supuestos14.

A) Relaciones jurídicas

En los casos normales de Derecho privado la tutela judicial sólo puede

realizarse cuando quien comparece ante el órgano judicial afirma su titularidad del
derecho subjetivo material e imputa al demandado la titularidad de la obligación,
con lo que hay que distinguir entre legitimación y tema de fondo. Tiene
legitimación quien comparece en el juicio como titular de la relación jurídica y, se
entiende, imputando esa titularidad, desde su aspecto pasivo, al demandado (art. 10,
I, LEC).
consecuencias jurídicas derivadas del
Veamos con unos ejemplos esa
mismo.
distinción.
2.º) Si C demanda a D con
1.º) Si A demanda a B respecto de
referencia a una concreta relación
un contrato de compraventa y afirma que
él, A, es el comprador y que B es el jurídico material y afirma que él, C, no es
titular de esa relación o que no lo es D,
vendedor, con esas simples afirmaciones
uno y otro quedan legitimados, estaremos ante un supuesto de falta de
legitimación, siendo ya inútil continuar el
pudiéndose entrar en el tema de fondo y
debate respecto de la existencia de la
debatir y resolver en torno a la existencia
relación o de alguna de las consecuencias
del contrato y de cualquiera de las
de la misma.
La tutela judicial que el particular puede pedir no cabe referirla a cualquier
derecho, sino que ha de atender precisamente a los derechos que afirme como
propios. Recordemos que el art. 24.1 CE alude a sus derechos e intereses legítimos,
no a los derechos.

13
MONTERO, Los procesos matrimoniales (con G. Colomer, Mascarell, Barona y
Calderón), Valencia, 1997, pp. 50 y ss.
14
MONTERO, La legitimación en el proceso civil, Madrid, 1994.

36
 Por mucho interés de amistad o de otro género que una persona tenga en que
el vendedor de una casa cobre el precio, si no afirma su titularidad del derecho
carecerá de legitimación para interponer la pretensión contra el comprador. En un
ordenamiento basado en la autonomía de la voluntad y en la libre disposición, el
único que puede formular la pretensión con legitimación es quien afirme su
titularidad activa de la relación jurídico material. Si una persona que no realiza esa
afirmación, interpone la pretensión en beneficio de quien ella afirma que es titular,
el juez tendrá que declarar que se actúa sin legitimación activa y, sin pronunciarse
sobre el fondo del asunto, dictará una sentencia meramente procesal de absolución
en la instancia.

B) Situaciones jurídicas

Existen otros casos en los que la legitimación ordinaria no puede referirse a

la afirmación de titularidad de un derecho subjetivo o a la imputación de una
obligación, simplemente porque no existe ni uno ni otra. Cuando se trata de las
materias reguladas de modo imperativo, de las situaciones jurídicas, es la ley
directamente la que determina qué posición debe ocupar una persona para pueda
pedir la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, para que esté
legitimada; esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la pretensión de nulidad del
matrimonio (arts. 74 a 76 CC), de separación (art. 81 CC), de divorcio (arts. 86 y 88
CC), de filiación (arts. 131 a 133, 136 y 137, y 139 y 140 CC) o de incapacitación
(art. 759 LEC).

El art. 757.1 LEC determina quién puede promover la declaración de

incapacidad de una persona, y dice que el cónyuge (o asimilado), los descendientes,
los ascendientes y los hermanos del presunto incapaz (y el Ministerio fiscal), con lo
que está determinado ex lege quienes están legitimados para formular la pretensión.
En este supuesto, que estamos resaltando como ejemplo, se evidencia que:

1.º) La legitimación aparece claramente diferenciada del tema de fondo; una

cosa es quién puede pretender (legitimación) y otra si la pretensión debe estimarse o
no (tema de fondo).

37
 2.º) La atribución de la legitimación se realiza en una norma de naturaleza
claramente procesal; independientemente de que el sujeto demandado sea capaz o
no, el legislador puede aumentar o disminuir las personas legitimadas para
pretender la incapacitación.

3.º) Si pretende la incapacitación una persona no legitimada, la resolución a

dictar no podrá entrar en el tema de fondo, sino que deberá limitarse a decir que el
demandante no tiene legitimación15.

Todas estas normas, aún contenidas en el CC, no son materiales, sino

procesales; no otorgan derecho material alguno, no sirven para configurar la
relación jurídica material, sino que afectan sólo a la precisión de a quienes se
atribuye la facultad procesal de pedir la actuación del derecho objetivo en el caso
concreto. Así la incapacitación, con sus causas y efectos, quedaría inalterada si una
nueva regulación del artículo 759 de la LEC ampliara o restringiera las personas que
pueden pedirla.

2. El Ministerio Fiscal como parte o dictaminador

Manteniéndose en los procesos no dispositivos formalmente la vigencia de

los principios dispositivo y de aportación de parte, tal y como los entiende la LEC,
las cosas cambian radicalmente cuando al Ministerio Fiscal se le convierte en parte
en ellos. En lo que ahora nos importa es indiferente que el Fiscal tenga sólo
legitimación pasiva o que la tenga también activa, pues de lo que trata es de que el
Fiscal tiene todos los poderes inherentes a la condición de parte, es decir, podrá
aportar hechos al proceso y proponer medios concretos de prueba.

La conversión del Ministerio Fiscal en parte permite seguir diciendo que el

proceso se configura según los principios dispositivo y de aportación de parte,

15
Esa resolución no deberá ser la sentencia final del proceso, dado que en el proceso
regulado en la nueva LEC se pretende muy decididamente que no existan sentencias de mera
absolución en la instancia, sino el auto definitivo que ponga fin al proceso dictado después de la
audiencia previa. De la legitimación ha de poder debatirse en esa audiencia previa y por el artículo

38
aunque sea sólo de modo formal, pues al juez no se le aumentan las facultades. El
juez sigue siendo el tercero imparcial que actúa el Derecho objetivo en el caso
concreto dentro del ámbito delimitado por las partes, pero al ser el Fiscal parte si
procedimentalmente las cosas pueden seguir pareciendo iguales, procesalmente han
sufrido una completa transformación pues los poderes dispositivos de los
particulares han quedado muy mermados. Esa merma puede ser extrema si el Fiscal
tiene legitimación activa.

Adviértase que una cosa es que el Ministerio Fiscal se convierta en parte

necesaria y otra muy distinta que actúe asumiendo la representación y defensa en
juicio de quienes, por carecer de capacidad de obrar y de representación legal o por
encontrarse ausente de modo legal, no pueden actuar por sí mismos. En el primer
caso se trata de actuar en defensa del interés público, mientras que en el segundo la
defensa se referirá a los intereses privados de los incapaces. Esta distinción se
refleja en el artículo 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, el EOMF, que dedica
su párrafo 6 a la función primera y el párrafo 7 a la segunda.

Esta distinción entre parte y representante y defensor de la verdadera parte no

siempre ha sido comprendida por la jurisprudencia, como se deduce claramente de
la siguiente sentencia.
perfilarse en el Reglamento de 26 de
STS de 3 de marzo de 1988:
septiembre de 1835, señalándose como
“Primero.- 1. La intervención del
defensor de la causa pública (art. 101) y
Ministerio Fiscal en los procesos civiles
delimitando sus funciones y actuaciones
se ha proyectado en una doble actuación:
de modo negativo («no se mezclará en los
como parte plena o como parte
negocios civiles que sólo interesan a
informante, conocida también como
meramente dictaminante o que personas particulares»). Posteriormente,
en el Reglamento del Tribunal Supremo
simplemente evacua audiencias.
de 17 de octubre de 1835 insiste en que,
En efecto, en nuestra patria, el tratándose de negocios civiles «no se le
Ministerio Fiscal, inspirado en las ideas oirá sino cuando interesen a la causa
francesas de la época, comienza a pública» (art. 40) y las Ordenanzas de las

425, y este es el mejor ejemplo de que ese debate y esa resolución han de ser posibles; MONTERO,
El nuevo proceso civil, 2.ª edición (con G. Colomer, Montón y Barona), Valencia, 2001, p. 459.

39
Audiencias, de 19 de diciembre de 1835,
reiteran los mismos conceptos, quedando
perfectamente delimitados los de
Ministerio Fiscal como parte o
simplemente dictaminante, distinción que
empieza a perderse un tanto con la
publicación del Reglamento de los
Juzgados de Primera Instancia de 1.º de
mayo de 1844 y cuyo criterio es seguido
por el texto de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 15 de septiembre de 1870 (art.
838).
Finalmente, por su vinculación o
no con el Derecho material y objetivo, el
Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de
junio de 1926 ya parece apuntar la
distinción expresa a la fundamental de
posturas del Ministerio Fiscal, según
ejercite acciones o se oponga a ellas y
aquellos otros en que debe ser oído, y
que, por mor del artículo 3.º de la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal, se deduce
en la actualidad, teniendo como una de
sus misiones la de tomar parte, en
defensa de la legalidad y del interés
público o social, en los procesos relativos
al estado civil y en los demás que
establezca la ley, predominando así su
carácter de dictaminador o interviniente
en el proceso y ni como propia parte,
dada su desvinculación con el Derecho
material y no afectarle la relación jurídica
priva que en el proceso se debate, pero sí
la legalidad del Ordenamiento jurídico.
2. Conforme a cuanto se ha
expuesto, es obvio que la intervención del
Ministerio Fiscal en los procesos sobre
filiación es la de simple informante,
dictaminador y garante del interés
público, pero no la de una verdadera
parte procesal con los mismos deberes y
cargas que afectan a éstos.
Si bien es cierto que en primera
instancia se omitió la audiencia del
Ministerio Fiscal, no es menos cierto que
El artículo 749 de la LEC asume muy claramente la distinción anterior, la
efectuada por nosotros:
en la segunda, advertida de oficio la falta
por la Audiencia trajo al proceso al
Fiscal, incorporándose con tal calidad al
proceso y con cuya intervención quedó
subsanando el olvido padecido en la
primera, más aún cuando expresamente
solicitó la subsanación de todo lo
actuado, consecuencia que lleva a
estimarla bien hecha conforme al
principio de conservación de los actos
procesales que fluye de la doctrina y de la
normativa del 243 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1 de julio de 1985, con
la consiguiente desestimación del
primero de los motivos del recurso,
amparado con el número 3.º del artículo
1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
más aún si se tiene en cuenta que el ahora
recurrente no formuló protesta alguna ni
advirtió la inobservancia de lo normado
en el número 6 del artículo 3.º del ya
calendado Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal y artículo 50 de la Ley
del Registro Civil, que, abundando en lo
dicho anteriormente, solo exige audiencia
del Ministerio Fiscal para extender el
asiento contradictorio en el estado de
filiación.
3. Abundando en la anterior
normativa, el segundo de los motivos,
formulado también por el cauce formal
del número 3.º del 1692, denuncia la
defectuosa constitución de la relación
jurídica procesal por no haber sido
demandado el Ministerio Fiscal; y aun
cuando lo dicho bastaría para desestimar
el motivo, dada la desvinculación del
mismo con la materia propia del proceso,
no hay que olvidar que, como ya anticipó
la Sentencia de 16 de mayo d 1984, la
intervención del Ministerio Fiscal,
conforme a sus normas orgánicas, puede
lograrse sin utilizar la figura de litis
consorcio pasivo necesario” (RJ
1988\1547).
40
 1.º) En los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad matrimonial y en
los de determinación e impugnación de la filiación el Fiscal será siempre parte.

En estos procesos si el Fiscal es parte con la plenitud de las facultades

inherentes a la parte es evidente que su no emplazamiento, y consiguiente
vulneración de la defensa e incluso del principio de contradicción, debería llevar a
la nulidad de actuaciones, declarada incluso de oficio, pero si embargo no es esta la
solución a la que llega la jurisprudencia, lo que es un indicio de la poca confianza
que se tiene en lo que el Fiscal hace en estos procesos, poca confianza que alcanza
al Fiscal mismo. Declarar que su no emplazamiento y su falta de presencia en la
primera instancia y en el recurso de apelación se subsana con su presencia en el
recurso de casación suena cuanto menos “extraño”.
en el recurso de apelación», manifestando
STS de 12 de diciembre de 1997:
respecto al segundo que: «a) no fue
“Segundo.- Los dos primeros motivos del
aducido el defecto en la primera
recuso formulado por don Juan Francisco
instancia; b) en la apelación fue aducido
S. N. son susceptibles de tratamiento
por el recurrente por primera vez
unitario pues, aunque se amparan
(cuestión nueva); y c) estamos ante un
procesalmente en diferentes ordinales del
defecto subsanable y la subsanación se
art. 1692 de la LECiv (3.º y 4.º
produce precisamente en casación en
respectivamente), ambos toman como
cuyo curso se produce la audiencia del
base fáctica la falta de intervención del
Ministerio Fiscal (como resulta del
Ministerio Fiscal en el procedimiento
presente escrito), sin que la ausencia
seguido, lo que se denuncia en el inicial
anterior hubiera producido (en el presente
como quebrantamiento de las formas
caso) indefensión alguna a la partes
esenciales del juicio por infracción de las
contendientes (art. 1692.3.º LECiv)». Y
normas que rigen los actos y garantías
es que también este motivo tenía que
procesales, siempre que se haya
haber discurrido por el cauce del anterior,
producido indefensión a la parte, a cuyos
al tratarse de materia procedimental y no
efectos cita los arts. 524 y 533.6.º de la
de derecho sustantivo, siéndole aplicable
propia Ley; y el segundo, por infracción
a ambos el art. 1693 como
de las normas del ordenamiento jurídico,
complementario que es del art. 1692.3.º y
alegando inaplicación de lo dispuesto en
cierto que se convalidan las actuaciones
el art. 435 de la LOPJ de 1 julio 1985, en
por su citación en casación e intervención
relación con los arts. 1.3 y 6 del Estatuto
sin protesta, aunque sea con retraso (ver
Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado
en supuestos similares Sentencias 2 enero
por Ley 30 diciembre 1981, y preceptos
1991 y 9 julio 1992), al no integrar causa
de la Ley del Registro Civil.
de nulidad de actuaciones, como se
El decaimiento de ambos motivos comprueba con la lectura de los arts. 238
fue pedido por el propio Ministerio a 243 de la propia LOPJ, de manera que,
Fiscal, dado que el recurrente demandado al no existir indefensión, ha de cumplirse
«no opuso la excepción dilatoria de el principio constitucional de evitar en el
referencia y la primera vez que observa la proceso dilaciones indebidas (ver
indebida ausencia del Ministerio Fiscal es también, para procedimiento igual al que

41
nos ocupa, las SS. 3 marzo 1988; 21 propio recurrente y que propugnan la
diciembre 1989 y 6 febrero 1991, que subsanación del defecto). En definitiva:
atribuyen al Ministerio Fiscal la misión sin mayores razonamientos, ambos
de informante, dictaminador y garante del motivos han de ser desestimados” (RJ
proceso, pero sin condición de verdadera 1997\8757).
parte procesal, sentencias que cita el
2.º) En los demás procesos no dispositivos sólo será precisa la intervención
del Ministerio fiscal cuando alguno de los interesados en el procedimiento sea
menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

También en este caso se ha negado la jurisprudencia a declarar la nulidad de

actuaciones cuando el Fiscal no fue emplazado en su concepto de representante y
defensor del menor. Se sostiene que esa falta de emplazamiento no produce
indefensión para las partes, es decir, marido y mujer, pero con olvido de que sí la
produce para otra parte, el menor, representada por el Fiscal, aunque ese menor no
sea parte propiamente en el debate sobre la separación o el divorcio sí debe
entenderse que lo es con relación a las medidas que le afectan (alimentos, guarda y
custodia).
en la misma instancia, y siendo así carece
STS de 23 de junio de 1994:
evidentemente de legitimación para ir
“Segundo.- El primero de dichos motivos
después contra sus propios actos de
acusa la infracción de los artículos 359 y
aquietamiento a dicha sentencia, según ha
381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
reconocido con reiteración esta Sala. En
por no haber decidido la Sala «a quo»
este caso la ahora recurrente obtuvo a su
acerca de la pedida nulidad de
favor la sentencia de primera instancia
actuaciones anteriores a la intervención
sin recurrirla, lo que convalidó las
del Ministerio Fiscal, como defensor de
actuaciones en la misma instancia que
los derechos del menor, aduciendo que
consideraba le perjudicaban, por lo que si
dicha nulidad incluso fue solicitada en
bien puede recurrir en casación porque la
segunda instancia, y que es sancionada
sentencia recaída en apelación le fue en
por el artículo 238.3.º de la Ley Orgánica
parte adversa, es lógico que en lo que se
del Poder Judicial. El motivo decae
aquietó no pueda ahora insistir por
ineludiblemente por las siguientes
carecer de legitimación, según se deduce,
principales consideraciones:
entre otras, de las Sentencias de 23
a) Efectivamente, el recurso de octubre 1990, 2 enero y 30 octubre 1992.
reposición a que se refiere el motivo no
b) Por otra parte, carece de
fue resuelto por la Sala «a quo» según
aplicación al caso el artículo 238.3.º de la
exige el párrafo primero del artículo 381
Ley Orgánica del Poder Judicial, en
de la Ley Procesal citada; pero es cierto
cuanto no es menos evidente que no se ha
también que la ahora recurrente en
prescindido «total y absolutamente» de
casación no formuló recurso de apelación
las normas esenciales del procedimiento
contra la sentencia recaída en primera
establecidas por la Ley, toda vez que la
instancia, sino que se conformó con la
intervención del Ministerio Fiscal,
sentencia definitiva que puso fin al pleito

42
omitida al principio del procedimiento, como lo pone de relieve que habiendo
no es esencial para el mismo, puesto que sido emplazada en su domicilio para el
compareció posteriormente y actuó como juicio iniciado por el señor P. J., según
tuvo por conveniente según su posición consta en los autos, en forma legal (arts.
jurídico-procesal. Aparte de ello, esta 266 a 268 de la Ley de Enjuiciamiento
Sala en Sentencias de 21 mayo 1988 y 9 Civil), dejó transcurrir el plazo para
julio 1992, declaró que aunque el contestar a la demanda, sin que sirva de
Ministerio Fiscal intervenga con retraso, justificación alguna que no fuera citado y
convalida las actuaciones anteriores, al emplazado al mismo tiempo el Ministerio
no integrar en puridad tal omisión causa Fiscal, ni lo dispuesto en el artículo 684,
de nulidad de las mismas en el precepto legal que no impide que cada
ordenamiento vigente, como se demandado conteste separadamente, pero
comprueba con el examen de los artículos dentro del plazo señalado, a la demanda.
247 a 253 de la referida Ley Orgánica y Todo lo que no ocasiona indefensión
742, párrafo 2, de la Ley de alguna en este caso a la ahora recurrente,
Enjuiciamiento Civil; quedando sanado máxime cuando, como ya se indicó, se
tal defecto cuando además, en el caso conformó y no recurrió de la sentencia
debatido, como se razona seguidamente, recaída en primera instancia, por lo que
no se acreditó indefensión de ninguna de se entiende por tanto que para ese
las partes e intervino el Fiscal en cuanto litigante quedaron convalidadas las
se le citó en las sucesivas actuaciones, posibles irregularidades de la anterior
incluso en este recurso extraordinario de tramitación, que ciertamente no
casación. existieron según resulta de lo actuado”
(RJ 1994\4969).
c) No hubo indefensión alguna
para la demandada, actual recurrente,
Es evidente que en el primer caso de los dichos el Fiscal tiene legitimación
propia lo que quiere decir que él es la parte, con la plenitud de los poderes
procesales, mientras que en el segundo la parte es el menor, el incapacitado o el
ausente y por ellos actúa en juicio el Fiscal, que asume la representación necesaria.

Las cosas han llegado hasta el extremo de que, recurrida la sentencia por el
propio Ministerio Fiscal al no haber sido emplazado, se desestima el recurso.
se asienta la pretensión anulatoria
SAP Madrid (Sección 22) de 13
deducida por el recurrente exige para su
de enero de 1998: “Primero.- El
actividad judicial un doble requisito,
Ministerio Fiscal, en cuanto parte
afectante el primero a la absoluta omisión
apelante, demanda del Tribunal la
de las normas esenciales del
declaración de nulidad de lo actuado ante
el Juzgado «a quo» en cuanto se ha procedimiento establecidas por la ley, o
infracción de los principios de audiencia,
infringido en la instancia lo prevenido en
asistencia y defensa, y concerniente el
la disposición adicional 8.ª de la Ley
segundo a la indefensión derivada de
30/1981, de 7 julio, al no haberse dado
modo necesario de las referidas
intervención alguna, en el curso de la
litis, a dicho Ministerio Público. omisiones; sin que, en consecuencia
pueda provocar el efecto anulatorio
Segundo.- El artículo 238.3.º de la invocado la concurrencia de uno sólo de
Ley Orgánica del Poder Judicial, en que dichos condicionantes, que requiere, por

43
la propia dicción legal, el imprescindible
complemento del otro; y no siendo ello
así los Juzgados y Tribunales han de
velar por la conversación de lo actuado,
máxime si el final resultado de la litis
hubiese permanecido invariable en la
hipótesis de haberse observado las
normas procedimentales omitidas,
conforme dispone el artículo 242 de la
citada Ley Orgánica.
Sobre dicha base legal, y aun
siendo ciertamente grave la infracción
cometida durante la tramitación del
procedimiento por el Juzgado «a quo», al
omitir el emplazamiento del Ministerio
Fiscal, que, en el caso y por la existencia
de un hijo menor de edad, era ineludible a
tenor de lo prevenido en la disposición
adicional 8.ª de la Ley 30/1981, de 7
julio, en cuanto garante y defensor de los
intereses de aquél, ello, sin embargo, no
ha de provocar las graves consecuencias
propugnadas, en un plano meramente
formal, por el recurrente, en cuanto,
mediante su exposición ante el Tribunal,
no ha invocado en modo alguno la
posible trascendencia jurídica de su
intervención en el procedimiento, ni que
el hijo común de los litigantes haya
resultado perjudicado por la denunciada
irregularidad procesal, a través del
hipotético planteamiento de pretensiones
o pruebas por dicho Ministerio Público
que pudieran conducir a un planteamiento
diverso, cuantitativa o cualitativamente,
de las medidas o efectos
complementarios que a dicho sujeto
infantil han de afectar, en los términos
prevenidos en los artículos 91 y
siguientes del Código Civil.
Tampoco el Tribunal, dado el
referido planteamiento meramente formal
de la cuestión a que se ha limitado la
motivación jurídica del recurrente,
entiende que los antedichos
Hace falta tener muy poca o, mejor, ninguna confianza en la utilidad de la
intervención del Fiscal para llegar a la conclusión de esta última Sentencia.
pronunciamientos sean lesivos para el
menor, en cuya hipótesis bien podría,
inclusive de oficio y atendiendo al
prioritario derecho del mismo superador
de los límites formales de la congruencia,
establecer otras medidas más adecuadas
en orden a la salvaguarda de su interés,
que, por el contrario, ha de estimarse
correctamente amparado por la sentencia
de instancia, en armonía con el contexto
alegatorio y probatorio incorporado al
procedimiento, y al que nada se ha
agregado en esta alzada, como bien
hubiera podido interesarlo el recurrente,
en los términos del artículo 862 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de
proporcionar al Tribunal la evidencia, o
al menos la sospecha, de que los derechos
del repetido menor habían quedado
vulnerados o eran susceptibles de un
distinto y mejor amparo judicial.
Por todo lo cual este Tribunal
llega a la convicción, pues nada se alega
en contrario, de que no se ha producido
indefensión alguna respecto del sujeto
cuyos intereses corresponde defender al
Ministerio Público, y que sí podrían verse
lesionados en el caso de tenerse que
retrotraer las actuaciones conforme a lo
propugnado, sin un anticipo de la posible
trascendencia de la actuación del hoy
recurrente, en cuanto no limitada a una
presencia formal en los autos; lo que, sin
embargo, tampoco justifica la incorrecta
actuación, que no se revela aislada a
tenor de otros recursos de los que ya ha
conocido la Sala, del órgano «a quo»,
obligado a la íntegra observancia de las
normas procedimentales reguladoras de
este tipo de procedimientos, pues en otro
caso se pueden originar, al menos, no
deseables dilaciones en su final
resolución, de conformidad con lo
prevenido en el párrafo 2.º del artículo 24
de la Constitución” (AC 1998\46).
44
 La situación es distinta cuando la actuación del Derecho objetivo no se
efectúa en un verdadero proceso, sino en un expediente de jurisdicción voluntaria en
el que no existen partes, sino simples participantes. En este caso al Fiscal no se le
convierte en parte, ni con legitimación propia, ni actuando como representante legal
de los menores o incapacitados, siendo más normal que asuma la condición de
dictaminador, que es lo que ocurre en el artículo 777 de la LEC.

3. El aumento de los poderes materiales del juez

Tratándose de los procesos no dispositivos es ya tradicional el aumento en

los mismos de los poderes del juez en la dirección material del proceso, esto es, en
aquello que puede afectar al contenido de la sentencia. Naturalmente el proceso no
puede iniciarse de oficio, pero sí se admite que el juez acuerde pruebas de oficio.
Manifestaciones de ello son, con carácter general, los artículos 282 y 752.2 de la
LEC y, de modo específico, los artículos 759 (incapacitación)16, 761.3
(reintegración de la capacidad), 770, 4.ª, II, 771.3, 773.3 y 774.2 (matrimoniales) de
la LEC.

Este aumento de los poderes del juez responde a un profundo error

conceptual. Es posible que sea la misma ley la que disponga que en una
determinada clase de procesos debe practicar un medio de prueba concreto, lo que
es algo perfectamente posible y que no va contra principio fundamental alguno del
proceso; se tratará de que el legislador ha estimado, como máxima de la
experiencia, que es necesario ese medio de prueba; esto sucede, por ejemplo,
cuando el artículo 759.1 dispone que en el proceso de incapacitación debe el juez
examinar personalmente al demandado. No hay aquí aumento de los poderes del
juez.

El aumento de esos poderes que tiene como base el error se refiere al caso de
la ley que dispone que el juez puede acordar de oficio la práctica de cualesquiera

16
Aunque sea con la LEC de 1881, puede verse CABRERA MERCADO, El proceso de
incapacitación, Madrid, 1998, pp. 271 y ss.

45
medios de prueba, pues ello supone convertir al juez en parte. En los procesos no
dispositivos la opción legal ha consistido, no en permitir la actuación del Derecho
objetivo de oficio en el caso concreto, sino en convertir en parte al Ministerio Fiscal
y ello se ha hecho para que el juez siga manteniéndose como tal en un verdadero
proceso, y si esta ha sido la opción carece de sentido que, a continuación, se
disponga el aumento de los poderes del juez y hasta el extremo de poder acordar
prueba de oficio. Todo lo que antes dijimos sobre la imparcialidad del juez, tanto
civil como penal, sigue siendo aplicable en los procesos civiles en los que se trata
de actuar el Derecho material civil imperativo.

Un ejemplo muy claro de este error conceptual puede verse en la siguiente

sentencia del Tribunal Supremo, pues no cabe decir que en los procesos no
dispositivos quiebre el principio dispositivo.
libertad concedida al juzgador en los
STS de 20 de marzo de 1991:
términos expuestos, tendentes siempre a
“Tercero.- Al establecer las LL 13/1983,
la garantía del justiciable, encuentran
de 24 octubre, y 23/1984, de reforma de
como refuerzo la obligatoriedad de que
enjuiciamiento civil, el procedimiento de
practique ciertas diligencias, como oír un
menor cuantía para toda declaración
informe facultativo y a los parientes más
como la que se impugna buscaron el
próximos del presunto incapaz, al que
proceso ordinario declarativo tipo, con
examinará por sí mismo (art. 208 CC),
plenitud de garantías, por afectar la
sin atenerse a formalismo alguno, pero
pretensión a la capacidad de obrar de las
dando intervención a las partes como
personas, pero con quiebra de los
determine, para que puedan solicitar
principios dispositivo y de aportación de
aclaraciones y alegar cuanto estimen
parte, introduciendo el inquisitivo y la
pertinente antes de la final decisión, de
investigación de oficio por parte de los
tal manera que el precepto sustantivo
órganos jurisdiccionales, que deben llevar
contiene una norma imperativa de
al proceso cualquier medio de prueba
alcance constitucional (art. 24), que va
destinado a determinar la concurrencia o
más allá incluso del principio de
no de las circunstancias determinantes de
inmediación, consagrado también en el
la incapacidad, lo que trasciende al fallo
art. 120.1 CE, 229.2 LOPJ, y 254, 313,
evitando que el mismo incida en
318, 633 y 634 LEC, para convertirse en
incongruencia, al entrar en juego tanto los
un requisito de fondo previo al fallo,
intereses privados del presunto incapaz
como tiene declarado esta Sala en SS 20
como los públicos que los defienden, y de
febrero y 12 junio 1989, reconocedoras
ahí la actuación del Ministerio Fiscal en
de que el Tribunal de apelación puede
todo caso, ya como parte, bien como
formar una opinión distinta a la del Juez,
interviniente, velando siempre por la
pero oyendo a los parientes y
legalidad y el interés público o social
examinando al presunto incapaz
(Estatuto orgánico, arts. 3.6, 3.7 y 203 a
previamente” (DER. 1991/3017).
207, y el propio Código civil); mas la
búsqueda de la verdad material y la

46
4. Indisponibilidad del objeto del proceso

Suele decirse que una vez iniciado el proceso no dispositivo, el mismo ha de

finalizar por sentencia contradictoria, quedando excluidas las posibilidades de
terminación anormal, lo que supone que no son posibles los actos de disposición del
objeto del proceso, tanto bilaterales (transacción) como unilaterales (renuncia y
allanamiento), ni los de disposición del proceso mismo (desistimiento). Conviene,
con todo, distinguir entre la disposición del objeto del proceso y la disposición del
proceso mismo.

Es cierto que en los procesos no dispositivos no será posible que las partes
resuelvan por sí mismas el asunto, lo que implica la exclusión de todas las formas
autocompositivas, incluida la transacción pero también la conciliación, y que
tampoco cabrá que mediante actos dispositivos unilaterales las partes pretendan
vincular el sentido de la sentencia, lo que supone que la renuncia y el allanamiento
no podrán producir la consecuencia jurídica prevista en la norma material, y todo
ello sin perjuicio de que la renuncia del actor pueda ser admisible, en tanto que no
produce la consecuencia jurídica de la norma.

El artículo 751.1 dispone que en los procesos no dispositivos no surtirán

efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción, pero en el apartado 3 admite
que las pretensiones que se formulen y que tengan por objeto materias sobre las que
las partes puedan disponer libremente podrán ser objeto de renuncia, allanamiento y
transacción (disposición del objeto del proceso) y naturalmente de desistimiento
(disposición del proceso mismo). Se trata de que.

A) Renuncia

Es un acto del demandante que, suponiendo que sea admisible, tanto

procesal, porque se cumplen los requisitos procesales que luego veremos, como
materialmente, porque no es contrario al interés o al orden público ni perjudica a

47
tercero (art. 6.2 CC), lleva a que el juez dicte una sentencia en la que desestimará la
pretensión y absolverá al demandado.

A partir de este concepto inicial, lo sujeto a discusión ha sido el objeto de la

renuncia, es decir, sobre qué recae ésta, y lo está tanto que ni siquiera existe una
respuesta mayoritaria, aunque en el artículo 20.1 de la LEC de 2000 se contiene una
respuesta: Es un acto del demandante por el que manifiesta su dejación de la acción
ejercitada o del derecho en que funde su pretensión.
actor reconoce que no tiene razón y que
Veamos las opiniones expresadas:
el objeto de la misma es un derecho
a) Según Guasp la renuncia se subjetivo, pues se estarían diciendo dos
refiere al derecho subjetivo material cosas que no son compatibles entre sí.
alegado como fundamento de la
b) Según Prieto-Castro la renuncia
pretensión17, pero esta opinión, que se
del actor se refiere a la pretensión18, pero
encuentra apoyada aunque no muy
con ello se está desconociendo lo que la
claramente por otros autores, no parece
pretensión misma sea. Sobre la
hoy admisible y ello con base en dos
pretensión se mantienen en la doctrina
razones:
dos posiciones:
1.ª) Hay que tener en cuenta que
1.ª) Según la concepción
aunque en la mayoría de las ocasiones
mayoritaria en la doctrina la pretensión es
quien inicia el proceso es quien afirma
un acto procesal, aquel por el que el actor
ser titular del derecho subjetivo que sirve
formula su petición fundada ante un
de base a la pretensión, esto no ocurre
órgano jurisdiccional, y si es así habrá de
siempre así. En la acción subrogatoria,
reconocerse que los actos no se renuncian
por ejemplo, el acreedor inicia el proceso
sino que, en todo caso, se revocan,
afirmando un derecho de su deudor, y la
debiendo tenerse en cuenta que los
renuncia de aquél no podría significar la
efectos de una verdadera renuncia y los
extinción del derecho subjetivo material
de la revocación de un acto han de ser
de su deudor y la absolución del
muy diferentes, tanto que la revocación
demandado. El acreedor no podría
del acto de la pretensión debería
renunciar al derecho alegado, entre otras
conducir a la terminación sin sentencia,
cosas porque él no es titular del mismo.
sin que existiera solución en el proceso,
2.ª) Si suele decirse que la con lo que la renuncia se equipararía al
renuncia supone el reconocimiento de la desistimiento.
falta de fundamento de la pretensión, esto
2.ª) Según la concepción
es, de que el derecho alegado como
minoritaria pero más moderna en la
fundamento no existe, tiene que
doctrina, la pretensión no es un acto sino
concluirse que sería muy extraño
una declaración de voluntad petitoria que
renunciar a lo que se reconoce que no se
se hace a un órgano jurisdiccional, la cual
tiene. No puede decirse, al mismo
puede ser el contenido de varios actos, si
tiempo, que la renuncia supone que el

18
PRIETO-CASTRO, Tratado de
17
GUASP, Comentarios a la Ley de Derecho Procesal Civil, I, Pamplona, 1985,
Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1943. p. 864.

48
bien esta precisión conceptual no altera la en el sentido del art. 24.1 de la CE. La
crítica que estamos haciendo, pues las inadmisibilidad de esta posición es más
declaraciones de voluntad también son evidente, por cuanto no parece ni aún
revocables, y no renunciables, con lo que discutible que los derechos
llegaría a la misma situación. fundamentales no son renunciables. Será
posible no ejercitar el derecho en un caso
c) Se ha sostenido también que la
concreto, pero no puede producirse una
renuncia lo es a la acción, entendida ésta
renuncia al mismo que impida su
como derecho a la jurisdicción, esto es,
ejercicio en un momento posterior.
como derecho a la tutela judicial efectiva,
Así las cosas, la doctrina más reciente19 ha llegando a la conclusión de que el
objeto de la renuncia es la acción entendida como derecho concreto, esto es, como
derecho a obtener una sentencia de contenido determinado y favorable al que lo
ejercita. No es del caso rehacer aquí las teorías sobre la acción, pero sí hay que
recordar que la teoría concreta supone una explicación de las relaciones entre el
derecho material y el proceso o, más concretamente, de cómo se pasa del derecho
material al proceso, y que supone la existencia de un derecho, concurriendo
determinadas circunstancias, a obtener una sentencia favorable. Pues bien, la
renuncia lo es precisamente a ese derecho, y sólo desde esta explicación se entiende
el artículo 20.1 de la LEC.

Frente al desistimiento, que puede ser unilateral o bilateral, debiéndose oír al

demandado, la renuncia es siempre un acto unilateral del demandante, que no
requiere de conformidad por el demandado, y que produce los siguientes efectos:

1.º) La terminación del proceso, si bien no por mero abandono del proceso
(desistimiento) sino por dejación de la acción (entendida en sentido concreto) o del
derecho en que funda su pretensión;

2.º) La renuncia determina el contenido de la resolución que pone fin al

proceso: sentencia desestimatoria de la pretensión con absolución del demandado; y

3.º) La sentencia que se dicta en la renuncia supone entrar en el fondo, con

sentencia no contradictoria, produciendo los normales efectos de cosa juzgada.

19
DE LA OLIVA, En torno a la renuncia del actor en el proceso civil, en “Escritos en
homenaje al Prof. Prieto-Castro”, II, Madrid, 1979, pp. 613 y ss.

49
 Estas características son las que hacen que no quepa la renuncia en los
procesos no dispositivos, pues en ellos un acto de la parte no puede condicionar la
existencia de una sentencia de contenido determinado que producirá cosa juzgada.
El contenido de la sentencia en los procesos en los que se actúan normas
imperativas sólo puede venir determinada por la aplicación misma de esas normas.

Desde otra perspectiva la renuncia solo es admisible cuando lo renunciado

sea disponible. Ello significa que no surtirá efectos la renuncia cuando la ley la
prohíba, por contraria a normas imperativas o prohibitivas (art. 6.3 CC), o por
contraria al orden público (art. 6.2 CC) o cuando la ley establezca limitaciones por
razón de interés general o en beneficio de terceros (art. 6.2 CC). En la misma
dirección se manifiesta el artículo 19.1 LEC.

B) Allanamiento

Es un acto procesal del demandado por el que manifiesta su voluntad de no

oponerse a la pretensión del actor o de abandonar la oposición ya interpuesta,
conformándose con la misma, provocando la terminación del proceso con sentencia
no contradictoria de fondo en la que se le condenará.

El allanamiento, como acto unilateral del demandado, que se proyecta sobre

la pretensión o pretensiones del actor, produce los siguientes efectos: 1.º) La
terminación del proceso por conformidad con las pretensiones del actor, con la
salvedad de que se trate de un allanamiento parcial produciéndose lo prevenido en
el artículo 21.2 LEC; 2.º) El allanamiento, si es total, determina el contenido de la
resolución que pone fin al proceso: sentencia condenatoria, de acuerdo con lo
solicitado por el demandante (art. 21.1); 3.º) La sentencia que se dicta en caso de
allanamiento supone entrar en el fondo, con sentencia no contradictoria,
produciendo los normales efectos de cosa juzgada.

El allanamiento solo es admisible desde la disponibilidad de los derechos.

Según el artículo 21.1 LEC si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera
renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto

50
rechazándolo y se seguirá el proceso adelante, lo que comporta una reiteración
respecto de lo que prescribía el artículo 6 CC.

C) Transacción

En el ejercicio del poder de disposición de las partes cabe también transigir

sobre lo que sea objeto del proceso, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca
limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero (art. 19.1).

Puede distinguirse, a este respecto, dos tipos de transacción: la extraprocesal,

sin incidencia en el proceso, y la procesal20. Debe partirse del art. 1809 CC: “la
transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo
cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que
había comenzado”; de este precepto se desprenden las dos modalidades de
transacción: la extraprocesal y la procesal.

Cuando la transacción se produce en relación con el objeto de un proceso

pendiente, bien sea por alcanzar un acuerdo, por conciliación, por avenencia, deja
de tener sentido el proceso. Es posible que la misma se lleve a cabo de dos formas:
bien con presencia judicial, denominándole transacción judicial, siendo el supuesto
más típico el que se regula en la audiencia previa, artículos 414 y siguientes LEC;
bien sin presencia judicial, pero siendo con posterioridad presentado al tribunal para
su homologación.

Los elementos que configuran a la transacción procesal son: 1) Supone la

participación de las partes, mediante concesiones recíprocas, con o sin presencia
judicial, con el fin de no continuar con el proceso; 2) La transacción se plasma en
una resolución, que es la que pone fin al proceso, que reviste la forma de auto, por
medio del cual el tribunal homologará los términos del acuerdo (art. 19.2),
convirtiéndose en título ejecutivo, y, por tanto, pudiendo procederse por los trámites
de ejecución de sentencias, tanto si la transacción se hizo a presencia judicial (oral

20
PELÁEZ, P., La transacción. Su eficacia procesal, Barcelona, 1987.

51
en los trámites de la audiencia previa o del juicio, y documentándose en el acta) o
sin la presencia judicial (debiendo presentarle al tribunal el documento en el que se
plasma la transacción); 3) Pese al tenor literal del artículo 1816 CC, el auto no tiene
efecto de cosa juzgada material, por cuanto la transacción simplemente supone un
sometimiento obligacional de las partes a estar y pasar por los términos del contrato;
4) Consecuencia de lo anterior es que, de alegarse en un proceso posterior la
transacción, ya sea como hecho constitutivo por el actor o como hecho impeditivo
por el demandado, determinará el contenido de la sentencia que debe dictarse pero
no evitará un segundo pronunciamiento; 5) La impugnación de la transacción debe
realizarse por los causas que invalidan los contratos y por el cauce del proceso que
corresponda por razón de la cuantía, y no por planteamiento de una demanda de
revisión.

Pueden reiterarse los límites objetivos que impiden la terminación de un

proceso por transacción, que no esté prohibida por la ley ni se halle limitada por
razones de interés general o en beneficio de tercero, artículos 19.1 LEC y 6 CC,
pero existen algunos supuestos específicos legalmente determinados en los que se
limita la posibilidad o se establece la prohibición de transacción procesal judicial
(como es precisamente el caso del art. 751.1 LEC).

D) Desistimiento

Es un acto procesal del demandante consistente en una declaración de

voluntad por la que anuncia su deseo de abandonar el proceso pendiente iniciado
por él, y por ello también la situación procesal creada por la presentación de la
demanda, quedando la pretensión interpuesta imprejuzgada, al no dictarse
pronunciamiento alguno sobre la misma. Ello permite la incoación de un proceso
posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. La LEC regula dos tipos de
desistimiento:

a) Unilateral, que es el producido por la voluntad única del demandante,

siendo posible en dos supuestos: 1) Cuando la declaración de voluntad se produce
antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda (juicio

52
ordinario) o citado para la vista (juicio verbal), y 2) En cualquier momento cuando
el demandado se encontrare en rebeldía (art. 20.2).

b) Bilateral, que es el procedente en todos los demás casos, exigiéndose

entonces oír al demandado. En este caso, del escrito desistiendo se dará traslado al
demandado, por diez días, el cual puede: 1 No oponerse, y entonces el tribunal
dictará auto de sobreseimiento, y 2) Oponerse, y el tribunal resolverá lo que estime
oportuno, que puede ser ordenar la continuación del proceso o dictar auto de
sobreseimiento (art. 20.3).

La justificación de la bilateralidad del desistimiento se halla en los efectos

que produce, en cuanto, quedando imprejuzgada la pretensión y pudiéndose plantear
con posterioridad otro proceso entre las mismas partes y con el mismo objeto, debe
oírse al demandado, que puede conformarse, no oponerse u oponerse, sin que en
este último supuesto el desistimiento quede irremediablemente vinculado a la
voluntad del demandado, sino que es el juez el que decide, a la vista de la petición
de ambos21.

En todo caso, los efectos que produce el desistimiento son: 1) La terminación

del proceso; 2) Dicha terminación evita un pronunciamiento de fondo sobre la
pretensión interpuesta, quedando imprejuzgada la misma; y 3) Al quedar
imprejuzgada la pretensión, y por tanto sin producir efecto de cosa juzgada, se
mantiene la posibilidad de incoar un nuevo proceso posterior entre las mismas
partes y con el mismo objeto.

El desistimiento es posible en todo tipo de procesos. El carácter de

disponible o indisponible del derecho objetivo material a aplicar no condiciona la
viabilidad del desistimiento, y ello porque si queda imprejuzgada la pretensión no
se está determinando el contenido de la sentencia de forma dispositiva, sino que
simplemente se está abandonando el proceso que voluntariamente se inició. Esto es
lo que explica que el artículo 751.2 disponga que en los procesos sobre capacidad,
filiación y matrimonio el desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio

21
FAIRÉN, El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950.

53
Fiscal, se entiende cuando sea parte, y que, por lo mismo, el desistimiento no
requerirá esa conformidad, en lo que ahora nos importa, cuando se trate de:

1.º) Procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad (el motivo 2.º del
art. 73 CC), cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite,
después de llegar a la mayoría de edad la acción, y ello porque según el artículo 75,
II, CC en este caso sólo puede ejercitar la acción, esto es, sólo tiene legitimación
activa ese ya mayor de edad, y no el Fiscal.

2.º) Procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo grave (los
motivos 4.º y 5.º del art. 73 CC), lo que se explica teniendo en cuenta que, según el
artículo 76 CC el único legitimado activamente es el cónyuge que hubiera sufrido el
vicio.

3.º) Procesos de separación y divorcio, pues en ellos los únicos legitimados

activamente son los cónyuges, según los artículos 81 (separación) y 86 (divorcio)
CC.

Si con el desistimiento se trata sólo de acabar con el proceso sin que exista
pronunciamiento sobre la pretensión, la cual puede interponerse en otro proceso
posterior, nada impide que el demandante en un proceso no dispositivo desista del
mismo. En último caso si se quiere que exista necesariamente un pronunciamiento
judicial, el método no consistirá en prohibir el desistimiento sino en convertir en
parte al Ministerio Fiscal atribuyéndole legitimación activa, o si la tiene sólo pasiva
aplicando sin más la bilateralidad propia del desistimiento.

5. No admisión de hechos

Por razones materiales (renuncia, allanamiento y transacción) o por razones

procesales (desistimiento) estas figuras suponen la terminación anormal del
proceso. Cosa distinta ocurre con la admisión de hechos, pues con ella no se
produce dicha terminación. Para la admisión debe tenerse en cuenta que:

a) El allanamiento es un acto que puede realizar sólo el demandado, que no

se refiere a los hechos sino a la pretensión, que pone fin al proceso y que determina

54
el fallo de la sentencia. Incluso el allanamiento parcial no puede confundirse con la
admisión de hechos que puede realizar cualquiera de las partes, se refiere a los
hechos afirmados por la contraria, no pone fin al proceso y no determina el fallo de
la sentencia (aunque sí el antecedente de hechos).

b) El reconocimiento de los hechos en la prueba de interrogatorio de la parte

también debe distinguirse de la admisión de hechos. El interrogatorio es un medio
de prueba, lo que indica que con el pretenden probarse los hechos que han quedado
controvertidos después de los actos de alegación, de modo se trata de un acto que
puede realizar únicamente la parte y que tiene efectos muy distintos según se
refieran a:

1.º) Hechos en los que la parte intervino personalmente y cuya fijación como
ciertos le es enteramente perjudicial, respecto de los que la prueba de interrogatorio
que tienen valor de prueba legal (art. 316.1 LEC), y

2.º) Otros hechos sobre los que la parte sea interrogada, sobre los que el
interrogatorio se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica (art. 316.2).

c) La admisión de hechos es un supuesto distinto a los anteriores, respecto

del cual deben tenerse en cuenta las siguientes normas:

1.ª) Artículo 399: En la demanda deben narrarse de formas ordenada y clara

los hechos con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al
contestar.

2.ª) Artículo 405: En la contestación a la demanda han de negarse o admitirse

los hechos aducidos por el actor, pudiendo el tribunal considerar el silencio o las
respuestas evasivas como admisión tácita de los hechos que sean perjudiciales al
demandado.

3.ª) Artículo 286: Por medio del escrito de ampliación cualquiera de las
partes puede alegar un hecho nuevo y la contraria, al contestar al traslado, habrá de
manifestar si lo reconoce como cierto o si lo niega.

4.ª) Artículo 426: En la audiencia previa del juicio ordinario puede realizarse
algo análogo a lo anterior, pero de modo oral.

55
 5.ª) Artículo 428: En la misma audiencia previa las partes pueden mostrarse
conformes sobre los hechos, quedando la discrepancia reducida a una cuestión
jurídica.

Como puede verse todos estos casos son de admisión de hechos, y en ellos lo
importante es que el acto se realiza por el sujeto del mismo, que obviamente es
quien realiza el acto (el demandante o el demandado), la actividad no precisa ser
realizada personalmente por la parte, pudiendo serlo por su procurador y abogado, y
el efecto principal de la admisión es que el hecho deja de ser controvertido y, por
tanto, deja de estar necesitado de prueba. La admisión de los hechos no es un modo
anormal de terminación del proceso, sino sólo un medio para fijar hechos en el
proceso.

Por eso precisamente es por lo que el artículo 752.2 dispone que “la
conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste
decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el
silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria”.

Si en el proceso civil dispositivo la admisión de hechos por la parte contraria

a la que los ha afirmado, implica que el juez en la sentencia tiene que partir de la
existencia de los mismos, debiendo referirse la prueba sólo a los hechos
controvertidos, es decir, a los hechos afirmados por una parte y negados por la otra,
este esquema lógico no puede aplicarse en los procesos no dispositivos.

En la mayoría de los casos no habrá lugar ni a cuestionarse el valor de la

admisión de los hechos por las partes, dado que el Ministerio Fiscal, teniendo la
condición de parte, no habrá admitido los hechos afirmados por las otras, con lo que
los habrá convertido en controvertidos, pero la cuestión sí podrá suscitarse en los
procesos no dispositivos de intensidad menor, como son los matrimoniales de
separación y divorcio en los que el Fiscal no es parte.

La regla general de la que debe partirse es la de que la consecuencia jurídica

prevista en la norma sólo podrá declararse por el juez si se ha probado la
concurrencia del supuesto fáctico correspondiente. Estos supuestos fácticos no
pueden quedar establecidos por la afirmación de una parte y la admisión de la

56
contraria, pues si así pudiera suceder carecería de sentido el establecer causas, o por
lo menos requisitos. Naturalmente cuanto más simples sean esas causas o requisitos
más fácilmente podrá fijarse su existencia, que es lo que ocurre en la separación y el
divorcio, sobre todo en el caso de acuerdo entre los cónyuges.

Lo anterior no impide, como dice el art. 752.4, que “respecto de las

pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título, y que
tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente
según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades
contenidas en los apartados anteriores”.

6. Inexistencia de prueba legal

Sobre la no aplicación en estos procesos de las reglas legales de valoración

de la prueba se contaba antes con los artículos 1232 y 1237 del CC (ahora ya
derogados); el primero establecía que, si bien la confesión hace prueba contra su
autor, se exceptúa el caso de que con ella pueda eludirse el cumplimiento de las
leyes, y el segundo que no podía pedirse juramento decisorio sobre cuestiones
acerca de las cuales las partes no puedan transigir, lo que debía completarse
teniendo en cuenta que el artículo 1814 del mismo CC dispone que no se puede
transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre las cuestiones matrimoniales.

Ahora se cuenta con lo dispuesto en el artículo 752.2: “Tampoco estará el

tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este Título, a las disposiciones
de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los
documentos públicos y de los documentos privados reconocidos”. Se está
disponiendo de esta manera que las normas de valoración legal de la prueba no son
aplicables en los procesos no dispositivos.

Si un documento privado reconocido legalmente por las partes tuviera entre

ellas valor de hacer prueba, incluso de las declaraciones que en él se hubiesen
hecho, se estaría propiciando la disposición por las partes de la consecuencia

57
jurídica prevista en la norma de ius cogens, por cuanto podrían imponerle al juez la
existencia del supuesto fáctico previsto en la norma.

Ahora bien debe recordarse que lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 752
de la LEC también se refiere a la prueba legal, de modo que en las materias sobre
las que las partes pueden disponer libremente también rigen las normas de
valoración legal de la prueba.

7. Exclusión de la publicidad

Cuando se habla del principio de publicidad suele distinguirse entre publicidad

para las partes y publicidad general, pero se trata de una distinción que carece de
sentido22. La llamada publicidad para las partes se refiere en realidad al principio de
contradicción o al derecho de audiencia, pues si un acto procesal fuera secreto para
alguna de las partes o para las dos no se estaría haciendo referencia a la forma del
proceso, al procedimiento, sino que se estaría colocando a aquélla o a aquéllas en
situación de indefensión. La verdadera publicidad, la que aquí consideramos, es la
que se refiere al público.

Es sintomático que en las constituciones y en los textos internacionales más

importantes se haya recogido la garantía de la publicidad del proceso. Así lo ha
hecho también el artículo 120.1 de nuestra Constitución declarando que «las
actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevén las leyes de
procedimiento». Esta declaración por sí misma sería inútil por no añadir nada a la
situación precedente y porque, al remitir las excepciones a las leyes ordinarias, sin
establecer en la propia Constitución los criterios fundamentales que hacen admisible
una excepción, está estableciendo un principio vacío de contenido. Para darle

22
El error proviene nada menos que de CHIOVENDA, Instituciones de derecho procesal
civil, III, Madrid, 1940 (trad. de Gómez Orbaneja), p. 201 (las Istituzioni di diritto processuale
civile se publicaron el tomo I en 1933 y el II en 1934, con una segunda edición, respectivamente,
en 1935 y en 1936; sobre la segunda edición realizó su traducción Gómez Orbaneja, Instituciones
de derecho procesal civil, publicada en 3 volúmenes, el I en Madrid, 1936, y los otros dos en
1940). Correctamente FAIRÉN, Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso, en
“Temas del Ordenamiento Procesal”, I, Madrid, 1969.

58
utilidad hay que poner en relación el artículo 120.1 con el artículo 24.2 de la propia
Constitución (derecho a un proceso público), con el artículo 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y con el artículo 6.1 de la
Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales de 1950, en donde se establece que las excepciones tienen que
justificarse en intereses que, desde el plano constitucional, merezcan protección
preferente a la publicidad.

En algunas resoluciones del Tribunal Constitucional se efectúa un examen

tanto de los requisitos formales de la resolución que acuerda la realización de actos
orales a puerta cerrada, que tiene que ser auto, es decir, resolución motivada, como
de los criterios de fondo para tomar la decisión, de los que alguno tiene que
concurrir.
STC 62/1982, de 15 de octubre:
“Segundo.- El art. 24 CE establece, entre
otros, el derecho a un proceso público,
por lo que es necesario determinar si tal
derecho ha sido vulnerado por el Auto de
19 de septiembre de 1980 de la AP
Salamanca, por el que se acordó la
celebración del juicio a puerta cerrada.
Pues bien, para interpretar el
mencionado art. 24 a los efectos de
concretar el alcance de este derecho,
hemos de partir, como hace el recurrente
y el Ministerio Fiscal, del art. 10.2 CE
que fija el criterio de que "Las normas
relativas a los derechos fundamentales y
a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España".
De acuerdo con este precepto, la
Constitución se inserta en un contexto
internacional en materia de derechos
fundamentales y libertades públicas, por
lo que hay que interpretar sus normas en
esta materia de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre la mencionada
materia ratificados por España.
En este sentido, debemos recordar
que el derecho a un proceso público en
materia penal se encuentra reflejado en el
art. 11 Declaración Universal de
Derechos Humanos de 10 diciembre
1948, cuyo art. 29 establece en su núm. 2
que "En el ejercicio de sus derechos y en
el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la Ley con el único fin
de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los
demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público
y del bienestar general de una sociedad
democrática". Y en análogos términos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos hecho en Nueva York el 19
diciembre 1966, art. 14, tampoco
contempla este derecho como absoluto al
indicar que "la prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral,
orden público o seguridad nacional, o
cuando lo exija el interés de la vida
privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del
Tribunal, cuando por circunstancias

59
especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia".
Y en fin, el Convenio para la
protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales
adoptado en Roma en 4 noviembre 1950 -
artículo 6- reconoce también con carácter
general este derecho si bien indica que
"el acceso a la Sala de Audiencia puede
ser prohibido a la prensa y al público
durante la totalidad o parte del proceso de
interés de la moralidad, del orden público
o de la seguridad nacional en una
sociedad democrática, cuando los
intereses de los menores o la protección
de la vida de las partes en el proceso así
lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad
pudiera ser perjudicial para los intereses
de la justicia".
Las consideraciones efectuadas
conducen a sostener de una parte, que el
art. 24 CE ha de ser interpretado de
conformidad con la Declaración, tratados
y acuerdos a que se refiere el art. 10.2 de
la propia norma fundamental. Y de otra,
que tal interpretación lleva a la
conclusión de que el derecho a un
proceso público se reconoce con unos
límites implícitos, que son los previstos
en el ámbito del Derecho Internacional en
el que se inserta nuestra Constitución.
Las ideas iniciales expuestas
permiten ya considerar el Auto de 19 de
septiembre de 1980 de la AP Salamanca,
con objeto de determinar si tal resolución
judicial infringe o no el derecho a un
proceso público reconocido por la
Constitución. Y dado que el actor
sostiene que la vulneración se ha
producido tanto por razones de forma
como de fondo, parece oportuno
examinar separadamente unos y otras.
A) En cuanto a la cuestión de
forma (antecedente 6º.A), entiende el
actor que el auto debió expresar si la
decisión de celebrar el juicio a puerta
cerrada se adoptó a instancia de parte o
de oficio, si consultó el Presidente al
Tribunal y si éste deliberó, cuestiones
todas ellas que en cuanto afectan a los
acusados inciden en el derecho a obtener
un proceso con todas las garantías,
incluidas las formales.
En relación con este extremo debe
señalarse que de la lectura del auto se
desprende con toda claridad que la
resolución fue adoptada por el Tribunal,
lo que implica obviamente que hubo
reunión y deliberación del mismo. Y la
falta de expresión de si la decisión se
adoptó de oficio o a petición de parte es
irrelevante desde una perspectiva
constitucional, pues es lo cierto que el
Tribunal pudo adoptarla legítimamente
de una u otra forma. Por lo demás, debe
hacerse notar que no toda irregularidad
formal de la resolución puede intentar
reconducirse al terreno de su
inconstitucionalidad por la vía del recurso
de amparo, sino aquellas que tengan
trascendencia en relación con la
observancia de los principios que se
encuentran en la base del precepto
constitucional, como el de contradicción
y otros que podrían citarse.
B) En cuanto a la cuestión de
fondo (antecedente 6º. A), el actor indica
que el Tribunal priva al interesado de
razonamiento alguno que justifique la
celebración del juicio a puerta cerrada lo
que afecta a su derecho a la publicidad
del juicio. Y concluyendo -dice el actor-
que no se trataba de salvaguardar en este
caso el orden público ni el buen nombre
de persona alguna porque ello es
evidente, señala que tampoco podían
aconsejar la medida restrictiva razones de
moralidad, pues si lo que se trataba era de
enjuiciar la moralidad del libro "X",
decretar la celebración del juicio a puerta
cerrada por razones de esta índole era lo
mismo que prejuzgar la inmoralidad del
libro y su condena, lo que violaría el
60
derecho a la presunción de inocencia y a
la tutela efectiva de jueces y tribunales.
A juicio de este Tribunal resulta
claro que toda resolución que limite o
restrinja el ejercicio de un derecho
fundamental ha de estar motivada, de
forma tal que la razón determinante de la
decisión pueda ser conocida por el
afectado. De otro modo, se infringe el
derecho a la tutela efectiva de los jueces
y tribunales en el ejercicio de los
derechos (art. 24.1 CE), ya que se
afectaría al ejercicio del derecho a un
proceso público por una resolución no
fundada en Derecho, dificultando con
ello gravemente las posibilidades de
defensa en la vía ordinaria, en su caso, y
en último extremo por la vía del recurso
de amparo.
El auto impugnado se fundamenta
expresamente en el art. 680 LECrim, sin
especificar cuál de las razones contenidas
en el mismo es la que motiva la decisión,
pero es lo cierto que en el contexto del
proceso en que se dicta sólo era posible
entender como aplicable una de ellas,
como así lo entiende el recurrente al
señalar que era evidente que las otras no
podían concurrir. En consecuencia la
irregularidad formal del auto, al no
expresar con precisión el motivo
determinante de la decisión, no ha
privado en este caso al destinatario del
conocimiento -con su simple lectura- de
cuál era la razón determinante de la
resolución judicial, sin que haya visto
dificultada en modo alguno su defensa
por la vía del recurso de amparo, al estar
excluido el recurso en la vía judicial
contra tal auto por el art. 680 LECrim.
C) Sentado lo anterior, es
necesario examinar la alegación de que la
resolución de acordar la celebración del
juicio a puerta cerrada por razones de
Las excepciones a la publicidad pueden referirse como criterio a la
protección de los menores, que es lo que se sostuvo en la Sentencia que declaró la
moralidad era lo mismo que prejuzgar la
inmoralidad del libro y su condena, lo
que violaría el derecho a la presunción de
inocencia y a la tutela efectiva de jueces
y tribunales.
El Tribunal no puede compartir
este razonamiento. Como hemos señalado
antes, la interpretación del art. 24.2 CE
de conformidad con el Derecho
Internacional en que ha de encuadrarse de
acuerdo con el art. 10.2 de la misma,
conduce a la conclusión de que el
legislador puede regular la restricción del
derecho a un proceso público por razones
de moralidad, como hace el art. 680
LECr. Y resulta claro que cuando un
Tribunal adopta la decisión de que un
juicio se celebre a puerta cerrada por tales
razones no está prejuzgando que el
inculpado sea o no inocente, ni está
vulnerando el derecho a la tutela efectiva
de jueces y tribunales, siempre que la
decisión de celebrar el juicio a puerta
cerrada esté fundada en Derecho en los
términos antes expuestos y ya
considerados en su aplicación al caso.
Por último, no puede admitirse el
argumento de que cuando el presunto
delito afecte al pudor de las personas en
general, éstas tengan que estar presentes
mediante la publicidad del juicio. Ello, en
primer lugar, porque en tal supuesto la
presencia sería físicamente imposible
dado su número, y, en segundo término,
porque tal necesidad haría inviable la
resolución judicial de que el juicio se
celebre a puerta cerrada por razones de
moralidad, lo que iría en contra de la
interpretación del art. 24.2 CE, que
ordena el art. 10.2 de la misma, de
conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos sobre las mismas
materias ratificados por España”.
61
inconstitucionalidad de la legislación procesal de menores, pero no por la limitación
de la publicidad.
de la publicidad (arts. 38 y siguientes del
STC 71/1990, de 5 de abril: “7.
Reglamento), los intereses del menor y
También se impugna por
del entorno familiar, que nada ganarían
inconstitucional la aplicación de la
con una exteriorización de hechos y
previsión contenida en el art. 38 del
circunstancias que pertenecen
Reglamento de los Tribunales Tutelares
normalmente a la intimidad personal y
(Decreto de 11 de junio de 1948) en
familiar, y podrían en cambio resultar
cuanto que dispone que las sesiones que
perjudicados por una publicidad
estos celebren no serán públicas. El art.
innecesaria e incompatible con la
120.1 de la Constitución establece que
protección que merecen los niños, con
las actuaciones judiciales serán públicas,
arreglo a lo que dispone el art. 39.4 de
con las excepciones que prevén las
la Constitución y los Convenios
leyes de procedimiento. En concordancia
Internacionales a los que se remite dicho
con el precepto constitucional, la
mandato, entre los que cabe citar, como
LOPJ en su art. 232 establece la regla
directamente aplicables, el Pacto
general de la publicidad de las
Internacional de Derechos Civiles y
actuaciones judiciales, pero al tiempo
Políticos (art. 14) y el Convenio para la
admite las excepciones que pueden
Protección de los Derechos Humanos y
introducir las leyes de procedimiento.
de las Libertades Fundamentales (art.
En el caso que ahora
6.º), así como la Declaración Universal
enjuiciamos resulta evidente la
de los Derechos del Niño”.
conveniencia de preservar, a través de
la aplicación de un régimen limitativo
Otro criterio admitido de la limitación de la publicidad es el mantenimiento o
protección del orden público, no en general sino el referido precisamente a ese
proceso en concreto, y bien entendido que ese orden público no es el orden
constitucional o el de los valores constitucionales sino simplemente el orden de la
audiencia.
suscritos por España, conforme a los que
STC 65/1992, de 29 de abril:
deben interpretarse los derechos
“Segundo.- La decisión de celebrar el
fundamentales reconocidos en nuestro
juicio a puerta cerrada supone una
texto constitucional, por imperativo del
excepción del derecho a un juicio público
art. 10.2 CE.
que reconoce y ampara el art. 24.2 CE,
derecho que tiene por finalidad, según En efecto, del art. 29, en relación
tiene declarado este Tribunal (STC con el art. 10, ambos de la Declaración
96/1987), proteger a las partes frente a Universal, del art. 14.1 Pacto
una justicia sustraída al conocimiento Internacional de Derechos Civiles y
público y mantener la confianza de la Políticos y del art. 6.1 Convenio Europeo
comunidad en los Tribunales. Sin de Protección de los Derechos Humanos
embargo, no se trata de un derecho y Libertades Fundamentales, se deduce
absoluto, y así resulta de lo dispuesto al que el derecho a un juicio público y, en
respecto por la Declaración Universal de concreto, el acceso del público y de la
Derechos Humanos y por los tratados prensa a la Sala de audiencia, durante la
internacionales sobre esta materia celebración del juicio oral, puede ser

62
limitado o excluido, entre otras, por
razones de orden público justificadas en
una sociedad democrática, que estén
previstas por las leyes. Así lo ha
declarado, igualmente, este Tribunal en
reiteradas decisiones (ATC 96/1981,
SSTC 62/1982, 96/1987 y 176/1988),
confirmando la validez de las
excepciones al principio de publicidad
del proceso establecidas en el art. 232
LOPJ y en el art. 680 LECr.
En el presente caso, es obvio que
la Sala acordó la celebración del juicio a
puerta cerrada, mediante resolución
motivada y fundada en Derecho, por
temores fundados de alteración del orden
público, confirmados por un informe
policial. Pero, además, ese acuerdo se
adoptó precisamente a instancia del
representante del propio recurrente,
petición reiterada en persona por éste y
aceptada por todas las partes y por el
Ministerio Fiscal, coincidiendo, todos
ellos, en el riesgo de agresiones,
amenazas, coacciones y desórdenes que
podrían producirse de celebrarse la vista
pública.
De ahí que las alegaciones que en
este recurso hace la parte demandante
El mantenimiento del orden y de la seguridad del proceso pueden suponer la
limitación de las personas “público”, entre otras cosas en atención a la cabida de la
Sala.
STC 30/1986, de 20 de febrero:
“Constitución Española, hay que decir
que, aun dando por cierto que dentro de
«todas las garantías» del art. 24.2
haya que incluir el principio de
publicidad del art. 120.1, también de la
Constitución, tal inclusión habría de
hacerse teniendo en cuenta que en dicho
precepto se permite que las leyes de
procedimiento establezcan excepciones a
la publicidad de las actuaciones
judiciales, y que ésta es perfectamente
compatible con medidas parciales de
sobre la supuesta infracción de su
derecho a un proceso público, y que no
hizo en el recurso de casación, no sólo se
revelan carentes de fundamento, sino que,
como el M. Fiscal alega, ni siquiera
hubiesen dado lugar por sí solas a la
admisión del recurso de amparo, por falta
de invocación del mencionado derecho
constitucional en el momento procesal
oportuno.
Por otra parte, la decisión de
celebrar el juicio a puerta cerrada, lejos
de reducir en este caso las garantías del
proceso, tenía como finalidad,
justamente, facilitar el correcto y
ordenado desarrollo del mismo, evitando
cualquier intimidación dirigida a los
procesados, sus defensores y los testigos.
Nada permite sospechar que la falta de
publicidad obedeciera a otros motivos y
menos aún que, como el demandante de
amparo sugiere, la Sala no adoptara las
medidas necesarias de policía de estrados
para asegurar las garantías del proceso,
máxime cuando la autoridad policial
informó sobre la adopción de las medidas
de seguridad correspondientes, tal y
como figura en las actuaciones”.
seguridad que pueden conducir a limitar
el acceso a los juicios, debidas a la
capacidad de la Sala -hipótesis que
implícitamente se contempla en la
Sentencia de este Tribunal 30/1982, de 1
de junio-, o a exigencias de orden en la
misma. Pero lo más importante aquí es
que no ha habido vista a puerta cerrada,
sino tan sólo medidas de seguridad que,
aun aceptando que trajeron consigo la
prohibición del acceso a la Sala de
determinadas personas, no desvirtúan el
carácter público del acto del juicio”.
63
 Cuando se habla de publicidad el principio debe acomodarse a los tiempos.
Hoy no tiene sentido decir que la publicidad permite que el público entre en el local
de la audiencia para presenciar la realización del acto procesal; en la actualidad la
publicidad no puede dejar de atender a los medios de comunicación social (prensa,
radio, televisión) y ha de entenderse que proceso público es aquél al que pueden
tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una especie de
“representantes” del público, y como tales tienen todos los derechos del “público”,
pero no más.
comunicar, éste sirve en la práctica
STC 30/1982, de 1 de junio: “4.
sobre todo de salvaguardia a quienes
El análisis de las dos decisiones
hacen de la búsqueda y difusión de la
impugnadas en relación con su posible y
información su profesión específica
respectiva incidencia sobre los derechos
(fundamento jurídico 4.°). En esta línea
fundamentales invocados por los
de pensamiento, cabe añadir que el
recurrentes, exige valorar debidamente
principio de la publicidad de los juicios,
la significación de la presencia de los
garantizado por la Constitución (art.
medios de comunicación social en las
120.1), implica que éstos sean conocidos
vistas de los juicios en función del
más allá del círculo de los presentes en
principio de publicidad del proceso (art.
los mismos, pudiendo tener una
120.1) y de los derechos de libertad de
proyección general. Esta proyección no
expresión y de libertad de comunicar o
puede hacerse efectiva más que con la
recibir libremente información veraz
asistencia de los medios de
(art. 20.1, a) y d) de la C. E.). Como ya
comunicación social, en cuanto tal
tuvo ocasión de señalar este Tribunal en
presencia les permite adquirir la
su sentencia de 16 de marzo de 1981 (rec.
información en su misma fuente y
de amparo núm. 211/1980; «Boletín
transmitirla a cuantos, por una serie de
Oficial del Estado» de 14 de abril), el art.
imperativos de espacio, de tiempo, de
20 de la Constitución «garantiza el
distancia, de quehacer, etc., están en la
mantenimiento de una comunicación
imposibilidad de hacerlo. Este papel de
pública libre» cual condición de
intermediario natural desempeñado por
realización efectiva del principio de
los medios de comunicación social entre
legitimidad democrática (fundamento
la noticia y cuantos no están, así, en
jurídico 3.°), y la libertad de expresión
condiciones de conocerla directamente,
(art. 20.1, a) es un derecho fundamental
se acrecienta con respecto a
del que gozan por igual todos los
acontecimientos que por su entidad
ciudadanos, a los que protege frente a
pueden afectar a todos y por ello
cualquier injerencia de los poderes
alcanzan una especial resonancia en
públicos que no esté apoyada en la
el cuerpo social, como ocurre
Ley, e incluso frente a la propia Ley en
indiscutiblemente con el desarrollo de la
cuanto ésta intente fijar otros límites que
vista de la causa que nos ocupa.
los que la propia Constitución (arts. 20.5
Consecuencia de ello es que,
y 53.1) admite. Otro tanto se afirmaba
dadas las limitaciones de cabida del
del derecho a comunicar y recibir
recinto, hubo de establecerse una
información veraz (art. 20.1, d), si
selección en orden a la asistencia a la
bien en el supuesto del derecho a
vista, concediéndose acreditaciones

64
sobre la base de criterios objetivos. En
este sentido, no resulta adecuado
entender que los representantes de los
medios de comunicación social, al
asistir a las sesiones de un juicio público,
gozan de un privilegio gracioso y
discrecional, sino que lo que sé ha
calificado como tal es un derecho
preferente atribuido en virtud de la
función que cumplen, en aras del deber
de información constitucionalmente
garantizado. En conclusión cabe decir
que el derecho de información no
depende de la acreditación, y que ésta
no es sino un medio de organizar el
acceso a la Sala.
Como se señalaba en el punto
primero de estos fundamentos, el status
de cada uno de los recurrentes en
relación con las acreditaciones no es el
mismo. La entidad «Información y
Prensa, S. A.», en cuanto editora de
«Diario 16», es titular de un derecho
preferente a que éste pueda recibir y
comunicar información, en igualdad de
condiciones con otros medios de
comunicación del mismo género y a
través de la persona o personas que
libremente designe. Las restricciones
que se le impongan no pueden ser
distintas a las que se establezcan con
carácter general sin que ello entrañe una
limitación del derecho garantizado por
el art. 20 de la C. E. a la empresa editora.
A su vez, el señor Ramírez Codina, en
cuanto periodista libremente designado
por el periódico al que presta sus
servicios como director, es titular de un
derecho preferente de acceso a la Sala.
Ambos derechos están conectados entre
sí, de tal manera que cualquier medida
que incida en uno afecta también al otro,
si bien permaneciendo distintos.
5. La decisión tomada por el
Consejo Supremo de Justicia Militar el
23 de febrero de 1982 fue justificada
en el marco de las medidas de policía de
estrados que contempla el art. 770.4 del
C. J. M., consistente en «disponer la
expulsión o la detención de los que
falten de algún modo al respeto debido al
Tribunal o cometan en aquel sitio actos
castigados por la Ley, poniéndoles en
este caso a disposición de la Autoridad
judicial». Ahora bien, si es cierto que la
adopción de tales medidas, de carácter
perentorio y previstas por la Ley para
asegurar el buen orden del desarrollo del
juicio, son inherentes a la función de
la Presidencia del respectivo Tribunal,
no lo es menos que su mismo carácter
perentorio hace que, fuera del supuesto
de los actos castigados por la Ley, que
determina que se ponga a los autores a
disposición de la Autoridad judicial (en
términos del mencionado art. 770.4 del C.
J. M.), no puedan extender sus efectos,
como ha sucedido en el caso presente,
más allá de la circunstancia concreta y de
urgencia que las motivó; por lo cual la
resolución en cuestión ha vulnerado los
derechos fundamentales de los
recurrentes.
6. La resolución de 11 de marzo
de 1982 puso fin a la ausencia de «Diario
16» de la tarea de información sobre el
juicio encomendado a la prensa, si bien
se limita su facultad de organizarla, al
tener que prescindir a estos efectos del
director del periódico; por lo cual
subsiste para el director del periódico la
situación creada por el auto de 23 de
febrero, de no poder recibir libremente
información sobre el juicio en calidad
de periodista acreditado, y para el propio
periódico la facultad de libre designación
del periodista. En otros términos, el
auto de 23 de febrero de 1982 fue
sustituido por la resolución de 11 de
marzo siguiente. Pero el efecto reparador
de esta segunda resolución con
respecto a los recurrentes fue incompleto,
pues ésta se limitó a atenuar las
consecuencias de la primera decisión
para la empresa periodística, al permitirle
nuevamente participar, con los demás
medios de comunicación social
acreditados, en la función de información
al público acerca del desarrollo del juicio
de referencia, pero cercenando su
65
libertad de elección con respecto al implicar ya el restablecimiento del
periodista encargado de asumirla; no periodista recurrente en la integridad de
alterándose, por consiguiente, para don su derecho o libertad, que es uno de los
Pedro J. Ramírez Codina la situación fines perseguidos por el recurso de
anterior. amparo (art. 55.1 c) de la LOTC); pero
7. Es cierto que con la no pierde aquél su sentido en lo que
finalización de las audiencias públicas del atañe al reconocimiento de los derechos
juicio 2/1981 ante el Consejo Supremo de de los recurrentes, de conformidad
Justicia Militar, los efectos prácticos de la con su contenido constitucionalmente
concesión del amparo no pueden declarado (art. 55.1 b)”.
Esta es la publicidad que debe entenderse proclamada en el artículo 138 de la
LEC, al disponer que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias
cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar sentencia se practicarán en audiencia
pública, pues es obvio que está refiriéndose a los actos orales. La publicidad sólo
puede entenderse referida a la oralidad. De la misma manera las excepciones a la
oralidad, es decir, la realización actos a puerta cerrada se refiere también a los actos
orales, y el artículo 138.2 marca las posibles excepciones a la publicidad, haciendo
una enumeración de los criterios que el juez ha de tener en cuenta para decretar, por
medio de auto, que una actuación oral se realice a puerta cerrada.

Cosa distinta de la publicidad es el carácter público de las actuaciones

judiciales, se entiende de las escritas. Según el artículo 140 de la LEC los
secretarios y el personal de secretaría facilitarán a cualquier persona que acredite un
interés legítimo cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones
judiciales, que podrán examinar, pudiendo también esas mismas personas pedir
copia simple y testimonios. También en este caso se dispone que los tribunales, por
medio de auto, podrán declarar reservadas las actuaciones judiciales, cuando
concurran alguno de los criterios delimitados en el artículo 138.2, caso en el que
esas actuaciones sólo podrán ser conocidas por las partes, su procurador y abogado.

Pues bien, el artículo 754, respecto de los procesos no dispositivos, y en lo

que nos importa ahora de los matrimoniales, lo que dispone es que los tribunales
podrán decidir (por providencia y de oficio o a instancia de parte) que los actos
orales se realicen a puerta cerrada y que las actuaciones escritas sean reservadas,
siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los
casos del artículo 138.2.

66
 Tal y como está enunciada esta norma es dudosa constitucionalidad, pues la
declaración de secreto de unos actos orales y de reservadas de unas actuaciones
exige la existencia de criterios objetivos, que deben acomodarse a lo previsto en la
Constitución y en las normas internacionales. La Disp. Adicional 8.ª, II, de la Ley
30/1981, de 7 de julio, decía: “Las diligencias, audiencias y demás actuaciones
judiciales en los procesos de nulidad, separación o divorcio, no tendrán carácter
público”, y con ello se estaba disponiendo en la propia ley que los actos orales se
realizarían a puerta cerrada y que los actos escritos serían reservados. Una norma de
este género podía ser constitucional, porque podría creerse que la declaración legal
se efectúa atendiendo a alguno de los criterios establecidos en las normas
internacionales, por ejemplo “la protección de la vida privada de las partes en el
proceso” (art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950) o “el interés de la vida privada
de las partes” (art. 14.1 del Pacto de Nueva York de 1966), y en estas circunstancias
podía admitirse que la declaración concreta del tribunal podría hacerse por
providencia, pues se trataría simplemente de acomodarse a lo ordenado en una
norma.

La inconstitucional podría atender a que:

1.º) No se determina un criterio objetivo para declarar las actuaciones orales

secretas y las escritas reservadas, sino que se efectúa una remisión a la
discrecionalidad del tribunal, pues una expresión tan vaga como “siempre que las
circunstancias lo aconsejen” es una remisión a la discrecionalidad.

2.º) Esa discrecionalidad se acrecienta si se tiene en cuenta que el que “las

circunstancias lo aconsejen” es precisamente cuando no concurra alguno de los
criterios del artículo 138.

3.º) Por fin, se llega al extremo de que el secreto y la reserva puede

decretarse por providencia, con lo que ni siquiera se exige motivar la resolución.

VI. LA COMPLEJIDAD EN LA ACTUACIÓN JUDICIAL DEL

DERECHO MATRIMONIAL

67
 Si partiendo de lo que llevamos dicho centramos nuestra atención en las
normas materiales reguladoras del matrimonio en el CC, comprobaremos que no
todas ellas pueden calificarse de ius cogens y aun que, dentro de las que tienen esta
naturaleza, la intensidad del interés público es muy diferente en unas y en otras.

Basta con comparar los artículos 73 y 81 del CC, por poner un ejemplo, para
darse cuenta de que si la nulidad está firmemente basada en la no disposición de la
consecuencia jurídica por los particulares, la separación está, por el contrario,
fuertemente influida por la autonomía de la voluntad, y ello tiene que repercutir en
los principios configuradores de los procesos en los que se ejerciten una u otra
pretensión. Más aún, el pretender la nulidad por una u otra causa, de las enumeradas
en el artículo 73, ha de influir también, y decisivamente, sobre la imperatividad de
la norma material, con importantes efectos en los principios de los procesos, como
se comprueba comparando los artículos 74 y 76.

Por si faltara algo puede luego constatarse que las cuestiones matrimoniales
en sentido estricto, esto es, las que se refieren a la existencia y configuración del
matrimonio, no suelen presentarse aisladas, sino que casi siempre van unidas a ellas
otras cuestiones que no tienen esa naturaleza. Nos estamos refiriendo a las
cuestiones económicas y a las relativas a los hijos menores o incapacitados, en las
cuales pueden descubrirse grados muy diferentes de imperatividad, tantos como los
que median entre una relación puramente económica, en la que no existe interés
público alguno, y una situación paterno-filial, en la que los caracteres públicos son
manifiestos.

Si después pasamos al examen de las normas contenidas en los artículos 769

a 778 de la nueva LEC descubriremos, en una primera lectura, que el artículo 777
pareciera como si regulara un expediente de jurisdicción voluntaria, mientras que el
artículo 770 regula un verdadero proceso. En todo caso, si la nulidad, la separación
y el divorcio han de decretarse judicialmente, los instrumentos para esa declaración
son aparentemente muy distintos, tanto que si en un caso no se trata del ejercicio de
la función jurisdiccional, en otros sí es precisa la realización de un verdadero
proceso.

68
 Resulta, por tanto, que estamos ante una gran variedad de situaciones
materiales y procesales, que si quieren comprenderse en su integridad deben ser,
ante todo, sistematizadas. Esa sistematización exige aclarar primero en qué se
diferencia la jurisdicción voluntaria de la jurisdicción contenciosa, empleando la
terminología tradicional, y luego, y ya con referencia al ejercicio de la función
jurisdiccional, atender al entramado de los posibles objetos de los procesos, lo que
implica dejar establecido en qué consiste el fenómeno de la acumulación procesal.
A estos temas nos hemos de referir a continuación, aunque con la brevedad
conveniente, para poder atender después a su repercusión en la actuación judicial de
las normas materiales matrimoniales.

SECCIÓN SEGUNDA

CONCEPTOS INSTRUMENTALES

VII.- LA ACTUACIÓN JUDICIAL PERO NO JURISDICCIONAL DEL

DERECHO OBJETIVO

En las páginas anteriores hemos venido asumiendo de modo implícito que la

función jurisdiccional se resuelve en la actuación del Derecho objetivo en el caso
concreto, y al afirmarlo ahora de modo expreso tenemos que añadir las notas que
caracterizan esa actuación, para diferenciarla de otras actuaciones del derecho
objetivo que no son jurisdiccionales. Lo que nos importa aquí no es tanto distinguir
la función jurisdiccional de la administrativa, en tanto que confiada la primera a los
juzgados y tribunales y la segunda a los órganos administrativos23, sino atender a
cuándo un órgano judicial está cumpliendo realmente la función que le es propia, es
decir, la jurisdiccional, y cuándo está cumpliendo funciones que no corresponden a
la esencia de su naturaleza.

23
MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I, cit., pp. 128 y ss.

69
 El artículo 117.3 de la CE se refiere a la función jurisdiccional cuando dice
que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y
tribunales, pero el mismo artículo en su párrafo 4, después de decir que los juzgados
y tribunales no ejercerán más función que la jurisdiccional, añade que con la
excepción de las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de
cualquier derecho. Esta es la base constitucional desde la que es posible atribuir a
un órgano judicial la que viene tradicionalmente denominándose jurisdicción
voluntaria.

No vamos a afrontar aquí, porque no es necesario a los fines que

perseguimos, un estudio acabado de lo que sea la jurisdicción voluntaria24, sino que
vamos a destacar lo imprescindible para que pueda entenderse lo que tendremos que
concluir después cuando tratemos de los procedimientos de actuación del Derecho
material matrimonial. Lo imprescindible es:

1.º) Negativamente que la llamada jurisdicción voluntaria no supone

ejercicio de verdadera jurisdicción ni es siempre voluntaria. No es jurisdicción
porque no sólo no presupone sino que excluye la existencia de una pretensión
formulada por una parte contra otra y ante un tercero independiente e imparcial, en
el sentido en que después hemos de definir lo que sea la pretensión; y no es siempre
voluntaria porque en la mayoría de los casos el particular ha de acudir a ella si
quiere obtener una consecuencia jurídica, por cuanto ésta no podría obtenerla en
aplicación de su autonomía de la voluntad.

En sentido estricto la jurisdicción voluntaria excluye la existencia de

verdadera contienda entre partes determinadas, y por lo mismo el artículo 1811 de
la LEC de 1881 dice con plena corrección que se considerarán actos de jurisdicción
voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del Juez
sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y

24
ALCALÁ-ZAMORA, Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción
voluntaria, en “Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”, I, México, pp. 115 y
ss., y recordando que ni es jurisdicción ni es voluntaria, en p. 117.

70
determinadas. Es cierto que la vieja LEC de 1881 (en esta parte todavía en vigor)
regula sólo los actos de jurisdicción voluntaria que hay que calificar de judiciales,
con exclusión de los confiados a notarios y registradores, por lo que la verdadera
definición legal que hemos trascrito es parcial; y también es cierto que en los
últimos tiempos se están reconduciendo al procedimiento judicial de jurisdicción
voluntaria actos en los que la oposición está implícita (y así artículos 156, 158, 248
y 1377 CC, por ejemplo), pero ello sólo demuestra que el legislador moderno no
está respetando el sistema de la anterior LEC y del viejo CC.

2.º) Positivamente la jurisdicción voluntaria supone una actividad del Estado

en la que se quiere alcanzar una finalidad principalmente constitutiva, es decir, de
creación, modificación, desenvolvimiento y extinción de relaciones o situaciones
jurídicas, en la que se incluyen tanto actos judiciales como notariales y registrales25.
La decisión del legislador de confiar esa actividad a un órgano judicial es política y
se basa en razones contingentes de oportunidad propias de cada momento histórico.
Baste así recordar como el legislador de la LEC de 1881 dispuso que las
declaraciones de herederos abintestato, típico acto de jurisdicción voluntaria, debían
efectuarlas los órganos judiciales, y como el legislador de 1992, el de la Ley
10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, llegó a la
conclusión de que, en parte, podían conferirse a los notarios, con lo que una
actividad igual en su esencia ha quedado distribuida entre los órganos judiciales y
los notarios, y aun debe tenerse en cuenta el incremento de los funciones de los
secretarios judiciales en los expedientes judiciales de declaración de herederos26.

25
WACH, Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, I, Leipzig, 1885, pp. 47 y ss.,
clasificando sus posibles negocios jurídicos en cuatro categorías: integración de la capacidad
jurídica, formación, documentación y publicidad del estado de las personas y seguridad del
comercio jurídico, a las que CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3.ª edición,
Napoli, 1923, pp. 322-3, añadió una quinta categoría: conciliación; la actividad del Estado para
prevenir los conflictos conciliando a las partes. Véase MONTERO, La conciliación preventiva en
el proceso civil, en “Estudios de Derecho Procesal”, Barcelona, 1981, pp. 189 y ss.
26
MONTÓN REDONDO, De los abintestatos, en “La reforma de los procesos civiles.
Comentario a la Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de reforma Procesal)” (coord. Montero),
Madrid, 1993, pp. 101 y ss.

71
 Hay que destacar, pues, que la jurisdicción voluntaria si es atribuida a un
órgano judicial puede ser utilizada para los fines que en general pudiéramos llamar
constitutivos de estados, situaciones o relaciones jurídicas, pero que en cualquier
caso con ella no se está ejerciendo función jurisdiccional y, por tanto, no existirá
una verdadera pretensión de parte, con lo que no cabra hablar de verdaderos
procesos. En la llamada jurisdicción contenciosa, que es la única verdadera
jurisdicción, existe siempre planteada una contienda entre partes determinadas y el
órgano judicial cumple con su exclusiva función de juzgar; en la llamada voluntaria
no puede existir esa contienda y aunque se proceda a la actuación del derecho
objetivo, ello no se hace juzgando.

VIII. EL OBJETO DEL PROCESO EN GENERAL

La teoría del objeto del proceso cumple principalmente una función de

identificación del proceso, esto es, de individualización del mismo, de distinción de
los demás procesos posibles, y por ello la pretensión sirve perfectamente para esa
finalidad27.

Aunque en ocasiones se haya sostenido que el objeto del proceso civil es un

derecho subjetivo y una obligación o, incluso, una relación jurídica material o una
situación jurídica material, parece claro que hay que desechar de entrada estas
explicaciones, atendido simplemente que un derecho o una relación o una situación
jurídica pueden dar lugar a una gran variedad de pretensiones, es decir, de
verdaderos objetos del proceso. Si un derecho subjetivo y una relación jurídica
pueden dar origen a muchos objetos de otros tantos procesos, dicho está que ni
aquél ni aquélla pueden servir para identificar el objeto de un proceso determinado.

Si desde la existencia de un derecho de propiedad respecto de un bien

determinado se puede dar lugar a procesos con pretensiones, es decir, con objetos
distintos (por ejemplo la reivindicatoria o la negatoria de servidumbre de paso)
dicho está que ese derecho no puede ser el objeto del proceso. Y lo mismo puede

72
decirse respecto del matrimonio; si respecto de esta situación jurídica puede
procederse a la interposición de multitud de pretensiones, esa situación jurídica no
puede ser el objeto del proceso.

1. La pretensión y la resistencia

El objeto del proceso es la pretensión, no la pretensión más la resistencia, y

por eso de entrada es preciso distinguir entre el objeto del proceso y el objeto del
debate.

A) La pretensión: el objeto del proceso

En sentido estricto el objeto del proceso, es decir, aquello sobre lo que versa
éste de modo que lo individualiza y lo distingue de todos los demás posibles
procesos, es siempre una pretensión, que es una petición fundada que se dirige a un
órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de cualquier clase que
fuere28. Los elementos que caracterizan esta petición son los siguientes:

a) Es una declaración de voluntad: A lo largo de un proceso se realizan

muchas peticiones, pero sólo una de ellas es la pretensión; las demás peticiones son
instrumentales, están al servicio de la pretensión (así la petición de que se reciba el
pleito a prueba, o de que se cite a un testigo, etc.); la pretensión tiene como objeto
directo un bien de la vida y por tanto va a constituir el objeto del proceso.

b) Es una petición fundada: Como dice Guasp, por petición fundada se

entiende petición que invoca un fundamento, es decir, acontecimientos de la vida
que sirven para delimitar aquélla, fundamentos que han de ser sólo hechos29.

27
MONTERO, El nuevo proceso civil, 2.ª edición, cit., pp. 217 y ss.
28
MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I, 10.ª edición, pp. 130-3.
29
GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, cit., pp. 339 y ss. También La
pretensión procesal, primero en Anuario de Derecho Civil, 1952, después como Cuaderno Civitas,
Madrid, 1981 y por último en “Estudios Jurídicos”, Madrid, 1996, pp. 656 y ss.

73
 Con relación a un mismo bien, puede ejercitarse más de una pretensión; los
hechos que constituyen la fundamentación singularizan la pretensión que se
interpone frente a las demás posibles. La pretensión no existiría si no estuviera
delimitada; en efecto, un sujeto activo puede formular ante un órgano jurisdiccional
y frente a un sujeto pasivo la petición de que éste sea condenado a pagar una
cantidad; esta petición no está concretada, pues la cantidad puede adeudarse por
múltiples causas y, por tanto, sin más, no constituye una verdadera pretensión; para
que exista ésta es preciso determinar el acontecimiento de la vida en que se apoya la
petición, por ejemplo, el hecho del préstamo, de la compra-venta, de la prestación
de servicios, etc.

c) No es un acto procesal: En primer lugar es evidente que la pretensión no

es un trámite y ni siquiera es el trámite con el que se inicia la serie constitutiva del
proceso. El trámite no es una actividad determinada, sino el marco formal (el
continente) en que dicha actividad se desarrolla, la envoltura procedimental de la
misma; el procedimiento no se compone de actos, sino formalmente de trámites,
esto es, de estados ideales destinados a albergar dentro de sí una cierta actividad o
conjunto de ellas.

Pero la petición tampoco es un acto en sentido estricto, es decir, actividad

que se realiza en un momento determinado en el tiempo30. Es cierto que en
ocasiones, atendida la concreta regulación procesal, la pretensión debe interponerse
en un momento único, pero en otras puede interponerse en varios momentos. Como
declaración de voluntad la pretensión puede manifestarse al exterior en uno o en
varios actos; lo importante de ella no es, pues, su apariencia externa, sino su
naturaleza de petición.

d) No es un derecho, no existe el derecho de pretender; el supuesto derecho

de pretender no existe, principalmente porque no es necesario, porque no añade

30
La construcción de GUASP (Derecho procesal civil, I, Madrid, 1968, p. 217), para el que
la pretensión era un acto, fue destrozada por LOIS, La teoría del objeto del proceso, en “Grandes
problemas de Derecho Procesal”, Santiago, s. f., p. 38, evidenciando que un acto del proceso no
podía ser al mismo tiempo su objeto.

74
nada a la acción. Concebida la acción en sus facetas de derecho a la tutela
jurisdiccional concreta (teoría concreta) y de derecho a la tutela judicial efectiva
(teoría abstracta), la pretensión no es un derecho, no es algo que se tiene, es algo
que se hace.

e) Se dirige al órgano jurisdiccional y en ella se reclama una actuación de

éste, actuación que, según su naturaleza, determina la clase de pretensión ejercitada;
por ello la pretensión puede ser declarativa (y dentro de ella meramente declarativa,
constitutiva o declarativa de condena), de ejecución y cautelar.

f) La pretensión ha de ejercitarse frente a otra persona, es decir, frente a

persona distinta del sujeto activo, la cual debe estar determinada o ser determinable.
El que se trata de persona distinta no debe suscitar dudas; es imposible que una
persona ejercite una pretensión ante un órgano jurisdiccional frente a sí misma; en
el supuesto de que se produzca la confusión de derechos (arts. 1.192 a 1.194 CC), la
actividad jurisdiccional ya iniciada carece de sentido y el proceso ha de extinguirse.

Sí puede despertar dudas el que se trate de persona determinada. Desde luego

contra personas absolutamente indeterminadas no puede formularse la pretensión,
pero frente a personas relativamente indeterminadas, esto es, determinables, sí
puede formularse por lo menos inicialmente, aunque es imprescindible que a lo
largo del proceso se concrete frente a quién se dirige; concreción que no sería
posible si concibiéramos la pretensión como un acto único.

B) La resistencia: el objeto del debate

Como par alternativo de la pretensión aparece la noción de resistencia o de

oposición a la pretensión (o, incluso, de contrapretensión). La resistencia es la
petición que el demandado dirige al órgano jurisdiccional como reacción a la
pretensión formulada contra él por el demandante31. Lo que hemos dicho sobre la

31
MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I, cit., pp. 133-4

75
naturaleza de la pretensión es aplicable a la resistencia. Esta es también una
petición, si bien es siempre la misma: no ser condenado.

Aunque pudiera pensarse que la petición del demandado debe ser la de ser
absuelto, hay que tener en cuenta que no siempre es así, mientras que sí lo es
siempre la de no ser condenado. En efecto, si el demandado alega excepciones
procesales su petición no puede ser la de ser absuelto, sino que ha de ser la de no ser
condenado, por cuanto la estimación de las excepciones procesales impide al juez
entrar en el fondo del asunto y pronunciarse sobre la pretensión. Por eso decimos
que, en todo caso, la petición en que consiste la resistencia ha de ser, por lo menos,
la de no ser condenado.

Centrados en el objeto del proceso importar advertir que:

a) La fundamentación en la resistencia no es necesaria: El demandado puede,

aparte de no dar ninguna respuesta, limitarse a negar los fundamentos de la
pretensión y formular petición de no condena. Cabe que la resistencia se
fundamente, y entonces tendrán que afirmarse hechos distintos de los afirmados por
el actor, pero esta fundamentación no es necesaria.

b) La resistencia no sirve para delimitar el objeto del proceso: La oposición

del demandado, esté o no fundamentada, no introduce un objeto del proceso nuevo
y distinto del fijado en la pretensión (salvo en el caso de la reconvención, pero ésta
no es mera resistencia, sino algo más). La resistencia sí puede:

1.º) Ampliar los términos del debate: Si el demandado fundamenta su

resistencia, esto es, si alega hechos base de excepciones materiales, esos hechos, no
sirviendo para delimitar el objeto del proceso, sí amplían la materia del debate
procesal.

2.º) Completar a lo que debe referirse la congruencia de la sentencia: Si el

demandado opone excepciones la congruencia de la sentencia no ha de referirse
sólo a la pretensión (petición y su fundamentación) sino que ha atender también a la
fundamentación de la resistencia.

76
 Con todo debe quedar claro que ni la petición de no condena ni su
fundamentación sirven para determinar el objeto del proceso, como se demuestra
teniendo en cuenta que la misma existencia de la resistencia expresa depende de la
voluntad del demandado. El objeto de un proceso no es distinto dependiendo de que
el demandado oponga o no resistencia expresa. Lo distinto puede ser el ámbito
sobre el que versará el debate y al que debe referirse la congruencia de la sentencia,
pero esto es algo diferente32.

2. Los elementos objetivos de la pretensión

Los elementos identificadores de la pretensión son:

a) Subjetivos, que se refieren a las personas, es decir, a las partes y que, por
consiguiente, no atienden ni a la petición ni a la fundamentación de la misma, no
sirviendo para determinar el objeto del proceso, aunque sí quedan comprendidos en
la congruencia y en la cosa juzgada.

b) Objetivos, que se refieren a la petición y a su causa de pedir o

fundamentación, y que son los que sirven para delimitar el objeto del proceso33.

A) La petición o petitum

Dado que la demanda se dirige realmente frente a dos sujetos (el órgano
judicial y la parte demandada) pueden distinguirse dos clases o tipos de peticiones:

a) Inmediata

32
TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada,
Madrid, 2000. Importan ahora las pp. 32-8, en las que atiende a si las excepciones materiales
(especialmente las relativas a hechos excluyentes) pueden llegar a conformar el objeto del proceso.
DE LA OLIVA, Derecho procesal civil. El proceso de declaración (con Díez-Picazo), Madrid,
2000, pp. 44-6, distingue entre objeto necesario (la pretensión o la acción afirmada en la
pretensión) y objeto contingente o accesorio (la contrapretensión del demandado). Posiblemente la
respuesta se encuentre en distinguir entre objeto del proceso, que lo determina sólo el actor, y
objeto del debate, para el que sí importan las alegaciones del demandado.
33
BERZOSA FRANCOS, Demanda, “causa petendi” y objeto del proceso, Córdoba,
1984. De Varios, El objeto del proceso civil, Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1997.

77
 Se dirige al juez o tribunal, que atiende a la actuación jurisdiccional y en la
que pide realmente una resolución, la cual ha de referirse a un tipo de tutela
jurisdiccional, consistente, en general, en juzgar, en decir el derecho en el caso
concreto. Para estas clases o tipos de tutela debe estarse al art. 5 de la LEC (sin
atender ahora mas que a la tutela declarativa)34. Según este art. 5 hay que distinguir
tres clases de tutela judicial:

1.ª) De condena: Lo que se pide al órgano jurisdiccional es que declare la

existencia de una prestación a cargo del demandado y le imponga el cumplimiento
de la misma. Lo específico de las sentencias de condena es que, además de producir
cosa juzgada, constituyen título ejecutivo, con el que puede iniciarse después la
ejecución forzosa.

2.ª) De mera declaración: Se pide al órgano jurisdiccional la mera

declaración de la existencia (positiva) o de la inexistencia (negativa) de un derecho
o situación jurídica, de modo que la sentencia estimatoria agota su fuerza en la
producción de cosa juzgada, pero no llega a crearse un título ejecutivo.

3.ª) De constitución: La petición de la pretensión se dirige a obtener la

creación, modificación o extinción de una relación o situación jurídica, es decir, a
lograr un cambio respecto de lo existente y con fuerza de cosa juzgada, pero
tampoco se produce la creación de un título ejecutivo.

b) Mediata

Se dirige realmente contra el demandado y que atiende siempre a un bien

jurídico al que se refiere la tutela judicial, dado que ésta no se pide ni puede
prestarse sin referencia a un bien (pudiendo ser una cosa, un hacer, una abstención,
etc.). La tutela judicial, sea cual fuere su clase, no puede prestarse sola, en el vacío,
sino que ha de atender a un bien. También aquí hay que subdistinguir:

34
FERNÁNDEZ LÓPEZ,

78
 1.º) De condena: El bien jurídico es siempre una prestación, tal y como se
entiende en el Derecho privado y más concretamente en el art. 1088 del CC: dar (y
la cosa puede ser genérica o específica), hacer o no hacer alguna cosa.

La cosa más genérica en las prestaciones de dar es siempre el dinero, y en

nuestro Ordenamiento se tiende a limitar las peticiones ilíquidas o con reserva de
liquidación, debiendo pedirse, al menos, las bases con las que se liquide en
ejecución de sentencia (art. 219 LEC). Cuando se trata de cosas genéricas distintas
del dinero (frutos, rentas, utilidades o productos) ha establecerse en la petición por
lo menos la calidad (el género) y la cantidad. Y cuando se trata de cosas específicas,
sean muebles o inmuebles, ha de estar perfectamente identificada la cosa, de modo
que no pueda confundirse con ninguna otra.

En las prestaciones de hacer y no hacer han de quedar perfectamente

establecidas la conducta y las circunstancias de la misma (cualitativas y
cuantitativas), bien que se pide se impongan al demandado, bien que se pide se le
prohiban.

2.º) De mera declaración: El bien jurídico consiste aquí en la declaración de

existencia (y conformación) o inexistencia de un derecho, o de una relación o
situación jurídica (o de algún elemento de ella), o de un negocio o acto jurídico (o
de un elemento del mismo). Para el actor es, sin duda, un bien jurídico que se
declare la nulidad de un matrimonio.

El art. 5 de la LEC parece aludir sólo a la declaración de la existencia

(positiva) no de la inexistencia (negativa), con lo pudiera creerse que sólo admite
las pretensiones declarativas puras positivas, no las negativas. Sin embargo existen
en la misma LEC claras manifestaciones de estas pretensiones negativas; por
ejemplo en el art. 251.1, 6.ª, LEC se admite la posibilidad de demandar la
declaración de inexistencia de un derecho real de garantía. También fuera de la LEC
existen claros ejemplos, como en el art. 127.1 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo,
de Patentes, que permite demandar que se declare que una actuación determinada no
constituye violación de una patente. Con todo, es posible que en más de una ocasión

79
deba pretenderse un resultado negativo a base de pedir en la apariencia una
declaración positiva.

También tiene trascendencia que pueda pedirse la existencia de hechos o

actos con consecuencias jurídicas, como sería la declaración de que un documento
es falso o auténtico.

Tradicionalmente se ha sostenido que para que esta pretensión pueda triunfar

no basta con que el demandante sea titular del derecho material alegado, es preciso
además que acredite un interés jurídico suficiente en lograr la declaración del
órgano judicial. Se dice así que los tribunales no pueden realizar declaraciones
retóricas de derechos, y de ahí que el actor haya de encontrarse en una situación tal
que, sin la declaración judicial, pudiera sufrir un daño, daño que puede ser evitado
precisamente con la declaración judicial. Lógicamente se exige, además, que la
declaración se pida frente a la persona con la que esa declaración crea una situación
de certeza.
interés real, actual y concreto en que los
En este sentido, aunque respecto
órganos judiciales pongan fin a la falta de
de un proceso laboral, se dijo en la STC
certidumbre en torno a la relación
20/1993, de 18 de enero, después de
jurídica de que se trate. Es requisito,
admitir la posibilidad de sentencias
declarativas puras: “Sin embargo, ello no pues, de la acción declarativa la presencia
entraña su admisibilidad incondicionada. de este interés y cualquier resolución
judicial que, concurriendo el interés
Dada la correspondencia objetiva que
digno de tutela, inadmita de modo
debe mediar entre la acción promovida y
arbitrario o irrazonable la acción
la pretensión deducida, la viabilidad de la
declarativa, conculca el art. 24.1 CE,
acción declarativa, como modalidad de
incluso si de la situación fáctica se
tutela jurisdiccional que se agota en la
derivaba la posibilidad de formular al
declaración de existencia, inexistencia o
mismo tiempo pretensiones de condena”.
modo de ser de una relación jurídica, está
subordinada a la concurrencia de un
Esta teoría del interés (o de necesidad de tutela judicial) añadido a la
pretensión meramente declarativa para que la misma pueda admitirse o, en todo
caso, se estimada, debe, por lo menos, ponerse en cuestión, pues no acaba de
comprenderse porqué un tipo de pretensión necesita del mismo y los demás no,
aparte de que cuando una persona se gasta el tiempo y el dinero en interponer una
pretensión, dando lugar a un proceso, y dejando a un lado los casos patológicos, es
difícil negar la existencia de interés.

80
 3.º) De constitución: También el bien se refiere aquí a la creación,
modificación o extinción de una relación o situación jurídica (o algún elemento de
ella) o de un negocio o acto jurídico (o un elemento de él). Bien jurídico es así la
declaración de divorcio.

En las pretensiones constitutivas hay que distinguir dos supuestos:

1.º) Unas veces son necesarias en el sentido de que, teniendo la parte derecho
al “cambio”, éste sólo puede producirse por la jurisdicción y por medio del proceso,
de modo que si la parte quiere el “cambio” el ejercicio de la pretensión es para ella
necesario; es el caso del divorcio o de la declaración de incapacidad; y

2.º) Otras veces la pretensión constitutiva no es necesaria, en el sentido de

que las partes de la relación jurídica material podrían lograr el “cambio” por sí
mismas, si bien se precisaría la voluntad concorde de todas ellas; es el caso de la
disolución de una sociedad, que puede realizarse por todos los socios, pero si uno de
ellos se niega habrá de acudirse a la jurisdicción y al proceso.

B) La causa de pedir o causa petendi

Junto a la petición tiene que entrar a determinar el objeto del proceso la razón
por la que se pide.

a) Insuficiencia de la petición

La petición, tanto en su sentido mediato como en el inmediato, es

insuficiente para determinar el objeto del proceso, y ello por la elemental razón de
que un mismo bien puede pedirse con base en causas de pedir muy diversas, tanto
que sin referencia a una causa precisa y determinada la pretensión no está
individualizada, en el sentido de distinguida de las demás posibles.

El ejemplo que pusimos al principio respecto de una petición de cantidad de

dinero puede repetirse aquí. Pero pueden añadirse otros. La petición de que se
condene al demandado a que entregue la posesión de una casa determinada no es en
sí misma suficiente para individualizar la pretensión, y no lo es porque esa posesión
puede tener que entregarse por razones muy diversas, que van desde la afirmación

81
de la propiedad hasta la existencia de un contrato de arrendamiento, pasando porque
el demandante tiene el derecho de usufructo sobre la misma.

b) Irrelevancia de la fundamentación jurídica

La causa de pedir no puede consistir en normas ni en calificaciones jurídicas,

pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso
con respecto a otros posibles. Las normas no añaden realmente nada a la
identificación del proceso, a su distinción de otros posibles.

En primer lugar las normas jurídicas por ser abstractas y referirse a una
plural diversidad de hechos de la vida social no son aptas para identificar la causa
de pedir de una determinada petición, y lo mismo puede decirse de la calificación
jurídica. Así decir que la causa de pedir de una petición de una cantidad de dinero es
el artículo 1500 del CC o que es la compraventa es manifiestamente insuficiente,
pues la norma que establece que el comprador está obligado a pagar el precio no
dice nada respecto de la existencia de unos hechos concretos que sean constitutivos
de una compraventa determinada, y lo mismo cabe decir de la referencia general a
la compraventa.

Pero además, y en segundo lugar, la función de los órganos jurisdiccionales

consiste en la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, y el conocimiento
de las normas jurídicas se presupone en aquéllos, los cuales están obligados a
aplicarlas conforme al principio iura novit curia, por lo que la mera alegación de
una norma no puede añadir nada identificador respecto de la petición (art. 218.1, II,
LEC).

Cuando unos mismos hechos pueden calificarse jurídicamente de formas

distintas, porque esos hechos son el supuesto fáctico de dos normas, la calificación
jurídica alegada por la parte, en cuando condiciona la petición concreta, sí puede
servir para delimitar el objeto del proceso, y a ese concreto objeto han de referirse la
congruencia y la cosa juzgada.

c) Hechos con trascendencia jurídica

82
 En principio la causa de pedir es un conjunto de hechos, aunque el mismo
tiene que tener trascendencia jurídica. Esto supone que:

1.º) La causa de pedir tiene que ser hechos, acontecimientos de la vida que
sucedieron en un momento en el tiempo, y que además tengan trascendencia
jurídica, es decir, que sean el supuesto de una norma que les confiere consecuencias
jurídicas. Con ello se está diciendo que no cualesquiera hechos integran la causa de
pedir, sino precisamente sólo los hechos que tiene importancia jurídica, con lo que
se excluyen los hechos intranscendentes desde el punto de vista jurídico.

2.º) Los hechos intranscendentes para la determinación de la causa de pedir

pueden tener importancia desde el punto de vista de la prueba, pero se trata de dos
aspectos muy diferentes.

La causa de pedir en una pretensión dineraria de condena puede ser el no

pago del precio por una compraventa determinada y concreta y habrá que hacer
referencia a los hechos determinadores de la existencia de esa relación jurídica. El
que de los hechos fueran testigos unas personas no hace a la existencia de la causa
de pedir, pero puede servir para utilizar a esas personas como medios de prueba.

3.º) No todos los hechos con trascendencia jurídica sirven como fundamento
de la petición o, dicho de otra manera, no constituyen la causa de pedir; es preciso
todavía distinguir entre hechos constitutivos y hechos identificadores de la
pretensión.

Los hechos constitutivos son aquellos que conforman el supuesto fáctico de

la norma cuya alegación hace el actor como base de la consecuencia jurídica que
pide, de modo que de su alegación y prueba depende la estimación de la pretensión,
mientras que los hechos que identifican la pretensión del actor, la causa de pedir,
son sólo una parte de los anteriores y no se refieren a la estimación de la pretensión
del actor por el juez, sino simplemente a su distinción de otras posibles
pretensiones.

Por ejemplo y escalonadamente:

83
 1) Si en la demanda se dice que se reclama una cantidad de dinero (que se
fija) en concepto de comisión por el trabajo efectuado por un agente de la propiedad
inmobiliaria, esa demanda no contendrá la causa de pedir de la pretensión.

2) Si en la misma demanda se añade que la operación concreta por la que se

pide la comisión se refiere a la venta de una determinada vivienda, la pretensión
tendrá fundamentación o causa de pedir, pero con sólo esos hechos no podrá
llegarse a una sentencia estimatoria.

3) Si además de todo lo anterior se añade que la comisión se refiere a una

venta determinada y concreta, la que se hizo en un momento determinado en el
tiempo y habiendo puesto en relación el agente de la propiedad inmobiliaria al
comprador y al vendedor, quedarán determinados los hechos constitutivos que, si
son probados, darán lugar a la estimación de la pretensión.

C) La causa de pedir en cada clase de pretensión

Partiendo del anterior esquema general de la causa de pedir hay que referirse
ahora a cada una de las pretensiones declarativas:

a) De condena

La causa de pedir es muy distinta según se trate de una pretensión que se

basa en un derecho de obligación o en un derecho real:

1.º) Derecho de obligación: La causa de pedir serán siempre los hechos

concretos que dan lugar al nacimiento del derecho subjetivo. La pretensión habrá de
referirse a unos hechos específicos de los que nazca el derecho de crédito alegado y
lo distingan de los otros posibles derechos de crédito.

Si el artículo 97 del CC dice que el cónyuge al que la separación o el

divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho
a una pensión, la causa de pedir habrá de referirse a los hechos, ubicados en el
tiempo y en el espacio, de los que se desprenda la existencia del desequilibrio
económico en el momento de la ruptura matrimonial. Después, para la

84
determinación del importe de la pensión, deberá atenderse a toda la serie de hechos
que pueden encuadrarse en todas y cada una de las circunstancias que se enumeran
en el artículo dicho. Es decir, si

2.º) Derecho real: La titularidad afirmada del derecho real es la misma sea
cual fuere el modo de su adquisición y todas las personas están obligadas a
respetarlo en los mismos términos, de modo que la causa de pedir que importa para
el objeto del proceso atiende únicamente a la afirmada titularidad. Por otro lado el
hecho determinante de la adquisición del derecho (que no hace a la causa de pedir)
sí es el hecho constitutivo (art. 400 LEC).

En la pretensión reivindicatoria se ve muy claro lo que estamos diciendo.

Esta es una pretensión de condena cuya petición ha de referirse a un bien concreto
pero cuya causa de pedir es la afirmación de la propiedad sin más. Existiendo una
demanda donde el actor pida que el demandado sea condenado a entregarle la
posesión de una cosa cierta con base en que aquél es el propietario de la misma, la
pretensión está individualizada por la petición y por la causa de pedir.

Naturalmente para que la pretensión sea estimada, el actor tendrá que alegar
y probar un título de adquisición (una herencia concreta, una donación determinada,
una compraventa, la usucapión), pero el título no hace a la identificación de la
pretensión (al objeto del proceso), sino al hecho constitutivo que permitirá la
estimación de la demanda.

La cosa juzgada que en el proceso se forme cubrirá todos los títulos posibles
de adquisición, y por eso puede la jurisprudencia sostener que, reivindicada una
finca con base en el título de adquisición de un contrato de compraventa, y
desestimada la pretensión, no puede luego el demandante ejercitar otra vez la
pretensión reivindicatoria alegando la usucapión, por ejemplo, por cuanto la cosa
juzgada formada en el primer proceso opera en el segundo, concurriendo entre los
dos identidad objetiva.

Ahora bien, el que la cosa juzgada comprenda todos los posibles títulos de
adquisición no significa que el objeto del concreto proceso atienda todos ellos y ni
siquiera a alguno de ellos. Una cosa es que la causa de pedir del proceso siga siendo

85
la afirmada titularidad, otra que el hecho constitutivo del concreto proceso se refiera
a un título determinado, sobre el que tiene que existir pronunciamiento judicial, y
por fin otra distinta que ese pronunciamiento comprenda en su cosa juzgada todos
los títulos posibles.

Para explicar la causa de pedir suele atenderse a las teorías de la

individualización y de la sustanciación, si bien la poca utilidad de las mismas se
evidencia cuando se advierte que ninguna de ellas sirve para explicar todos los
supuestos; si cada supuesto se explica desde una teoría, la utilidad de las mismas
desaparece, sin perjuicio de que puedan ser útiles para comprender el problema y
las posibles soluciones35.

b) De mera declaración

Como hemos dicho esta pretensión puede ser positiva (cuando se pide la
declaración de la existencia de la relación o de la situación jurídicas o que tiene un
contenido determinado) o negativa (si se pide la declaración de inexistencia o
nulidad de la relación jurídica) y la causa de pedir es distinta en uno y otro supuesto.

1.º) En las pretensiones positivas puede repetirse lo que hemos dicho antes
para las pretensiones de condena, con su distinción entre derechos de crédito (el
conjunto de hechos del que nace) y derechos reales (la afirmación de la existencia
del derecho mismo).

2.º) En las pretensiones negativas la situación es mucho más compleja y lo es

tanto que falta precisión doctrinal y la solución legal es dudosa, tanto que el art. 5
LEC parece no referirse a esta clase de tutela jurisdiccional.

Para comprender las dificultades puede ponerse un ejemplo, el de la

declaración de nulidad del matrimonio.

A veces se ha sostenido que la petición de nulidad es por sí misma suficiente

para identificar el objeto del proceso, sin necesidad de hacer referencia a conjunto

35
DE LA OLIVA (Derecho procesal civil, cit., p. 54) acaba diciendo que la virtualidad de
las teorías es relativa; “sólo son útiles y certeras según el tipo de casos y el tipo de problemas que
hayan de afrontarse, de los diversos relacionados con el objeto del proceso”.

86
alguno de hechos de los contemplados en el artículo 73 del CC como causas de
nulidad. De seguirse esta orientación se estaría, por un lado, diciendo que la
alegación de una causa concreta sería necesaria como hecho constitutivo, pero no
como elemento identificador de la pretensión, pero por otro se estaría también
concluyendo que, dictada sentencia desestimando la pretensión, por no haberse
probado la concurrencia de una causa concreta de nulidad, todas las causas posibles
quedarían cubiertas por la cosa juzgada, de modo que no podría intentarse otro
proceso pidiendo la nulidad y alegando otra causa.

Otras veces se ha defendido que la petición de nulidad no es suficiente por sí

sola para identificar el objeto del proceso, siendo preciso añadir una causa, esto es,
el conjunto de hechos que es concebido en la norma como una causa de nulidad
específica. La consecuencia más importante de esta concepción es la de que la cosa
juzgada incluirá solamente esa causa, siendo entonces posible acudir a un proceso
posterior en el que se pida la nulidad por una causa diferente.

Esta segunda postura parece la más correcta pero aún debe tenerse en cuenta
que entonces la causa de pedir no sería propiamente el conjunto de hechos afirmado
por el actor, sino la causa tal y como se enuncia en la ley. Es decir y por ejemplo, la
causa de pedir no sería el hecho concreto afirmado por el actor del que se dedujera
la falta de consentimiento matrimonial, sino que la causa sería la falta de este
consentimiento, de modo que en un proceso posterior ya no podría volver a alegarse
esta causa, aunque pretendiera basarse en otros hechos de los afirmados en el
primero.

El art. 400.1 LEC parece inclinarse por la solución de que el objeto del
proceso queda delimitado sólo por la petición de nulidad, quedando incluidas en ella
todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos que pudieran invocarse al tiempo
de la presentación de la demanda. En el mismo sentido el art. 408.2 se refiere a la
oposición de nulidad absoluta del negocio jurídico. Con esta solución se quiere
impedir la existencia de varios procesos consecutivos en los que se pide la nulidad
de un matrimonio o de un negocio jurídico alegando causas distintas.

c) De constitución

87
 Esta pretensión puede referirse, bien a la creación o modificación de una
situación o relación jurídica, bien a la extinción de la misma, y la causa de pedir
requiere precisiones especificas en uno y otro caso.

1.º) Si el actor pretende la creación o modificación, parece que la causa de

pedir la conforma el conjunto de los hechos de los que la ley hace derivar el derecho
a crear o modificar.

Esto supone, por ejemplo, que la causa de pedir en la pretensión de

incapacitación de una persona es la enfermedad o deficiencia física o psíquica que
impide a la persona gobernarse por sí misma (art. 200 CC) y con relación a un
momento determinado, con lo que la sentencia que se dicte desestimando la
pretensión impedirá que se inicie un nuevo proceso si la situación de enfermedad o
deficiencia se sitúa en un momento anterior al de haberse dictado esa sentencia. Por
el contrario, la cosa juzgada no podrá alegarse (o deberá desestimarse) si la petición
de incapacitación se basa en la enfermedad o deficiencia producida después de
haberse dictado la anterior sentencia.

2.º) Cuando el actor pretende la extinción de una relación o situación

jurídica, debe estarse a lo que hemos dicho antes con relación al art. 400 LEC, lo
que tiene especial trascendencia cuando se trata de las pretensiones constitutivas de
separación o de divorcio. En efecto, las puntualizaciones que hemos hecho antes
son plenamente aplicables en estos otros dos supuestos, si bien los motivos de
nulidad deben ser sustituidos por los motivos de separación y de divorcio de los
artículos 82 y 86 del CC, respectivamente.
concretos que integran el supuesto de
Ya antes de que se dictara la
hecho de la causa legal. Alegadas dos
nueva LEC se había suscitado
causas, y estimada una, se satisface el
jurisprudencialmente cuál era la causa de
«petitum» u objeto de la pretensión que
pedir en las pretensiones constitutivas de
separación y de divorcio y se había se ha ejercitado, sin que sea preciso
recoger la totalidad de las causas
estimado que era, no los hechos concretos
alegadas” (AC 1992\1344). Hoy deberá
que integraban el supuesto de hecho de la
entenderse que el objeto del proceso
causa legal, sino la causa legal en sí. Así
queda delimitado sólo por la petición
la SAP Valencia de 16 de octubre de
(separación y divorcio) pues todas las
1992: “La «causa petendi» de la
demanda, en los casos como el que nos posibles causas han de haber sido
alegadas en la demanda y quedan
ocupa, es cada causa legal alegada (art.
comprendidas en la cosa juzgada.
12 del Código Civil), y no los hechos

88
IX. LA PLURALIDAD DE OBJETOS PROCESALES:

LA ACUMULACIÓN

Normalmente el procedimiento tendrá un único objeto procesal, entendido

como hemos dicho antes, pero no faltan ocasiones en que un procedimiento
envuelve más de un objeto procesal36.

1. Concepto y presupuestos

La necesidad de evitar actos procesales inútiles o, por lo menos, reiterados, y

la conveniencia de evitar sentencias contradictorias, aconsejan, en determinados
casos, la reunión de más de un proceso en un único procedimiento. La llamada
economía procesal es el fundamento primordial de esta reunión, pero no puede ser
el único, pues esa reunión sólo podrá llevarse a cabo cuando exista algún elemento
común entre las diferentes pretensiones (sujetos, petición y causa de pedir), pues en
caso contrario no existiría economía procesal sino confusión.

A) Concepto

Cuando existe pluralidad de objetos procesales en un único procedimiento se

habla de acumulación, consistiendo ésta en aquel fenómeno procesal, basado en la
conexión y que sirve algunas veces para evitar sentencias contradictorias y siempre
para obtener economía procesal, por el que dos o más pretensiones (es decir, dos o
más procesos) son examinados en un mismo procedimiento judicial y decididas en
una única sentencia (en sentido formal).

36
Con la legislación anterior: MONTERO, Acumulación de procesos y proceso único con
pluralidad de partes, en “Estudios de Derecho Procesal”, Barcelona, 1981. Con la nueva,
GASCÓN INCHAUSTI, La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, Madrid,
2000, y ARMENTA DEU, Acumulación de acciones y de autos, en Tribunales de Justicia, 2000,
núm. 6, pp. 651 y ss..

89
 La expresión “acumulación de procesos” es correcta, siempre que se entienda
que se está haciendo referencia más a la unión de objetos procesales en un
procedimiento único que a la unión puramente material o física de expedientes. La
expresión “acumulación de acciones” responde a la concepción romana de lo que
era la acción, por lo que debe entenderse que lo que realmente se acumulan son las
pretensiones, es decir, los objetos de los procesos.

Posiblemente la manera correcta de entender el fenómeno pase por la

distinción entre proceso y procedimiento. En este segundo lo que destaca es la
forma, la sucesión de trámites como continentes de actividades que han de realizar
el juez y las partes, mientras que en el proceso importa más su objeto (que es
siempre una pretensión), los nexos que median entre los actos, los sujetos que los
realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las cargas que
imponen y los derechos que otorgan.

La comprensión de la distinción puede verse muy clara si se atiende, por

ejemplo, a los principios del proceso y a los principios del procedimiento. El
principio dispositivo no dice nada respecto de la forma de los actos procesales, y así
un proceso dispositivo (sobre relaciones económicas) y otro no dispositivo (de
incapacitación de una persona) pueden tener un mismo procedimiento. El principio
de oralidad atiende a la forma de realización de los actos procesales, pero no afecta
a si en el mismo las partes tienen o no la plena disposición de la relación jurídica
material.

Partiendo de esta distinción debe afirmarse que: 1) Toda pretensión da lugar

a un proceso, 2) Todo proceso se desarrolla formalmente por medio de un
procedimiento, y 3) Un solo procedimiento puede ser la forma externa de dos o más
pretensiones y, consiguientemente, de dos o más procesos. La acumulación se
refiere precisamente a esta última posibilidad. Lo característico de ella es que se
interponen dos o más pretensiones, que dan lugar a dos o más procesos y, si
embargo, existe un único procedimiento.

90
B) Presupuestos

La posibilidad misma de la acumulación va unida a que entre las

pretensiones ejercitadas exista conexión, esto es, a que alguno de los elementos de
las varias pretensiones sea igual en todas ellas. Normalmente en otros
Ordenamientos jurídicos se exige que ese elemento igual sea objetivo, esto es, que
se refiera a la petición o a la causa de pedir, pero en nuestro Ordenamiento en
algunas acumulaciones basta con que sea igual algún elemento subjetivo, esto es,
alguna de las partes.

Partiendo de la conexión la acumulación puede servir a dos finalidades:

1.ª) Unas veces se pretende con ella evitar sentencias contradictorias, y para
que esto sea así tiene que existir entre las varias pretensiones conexión objetiva.
Esta conexión puede llevar incluso a que una pretensión sea prejudicial con relación
a otra (en el sentido de que la resolución de la primera sirve para determinar el
contenido de la resolución de la segunda), pero no siempre se exige este alto grado
de conexión siendo posible simplemente que el hecho determinante de la causa de
pedir sea el mismo en las varias pretensiones.

2.ª) Otras veces se aspira sólo a la economía procesal, es decir, a que

mediante un único procedimiento, en una sola serie concadenada de actos
procesales, de debatan y se resuelvan varias pretensiones. Esto se produce muy
claramente cuando se trata de la acumulación basada sólo en que las partes son las
mismas, sin que exista conexión objetiva.

No vamos a atender aquí a los múltiples supuestos de acumulación, sino que

nos centraremos en aquellos que tienen trascendencia para comprender las
acumulaciones que pueden producirse en los procesos matrimoniales.

2. Acumulación inicial (de acciones)

Este tipo de acumulación se produce cuando en una única demanda se

interponen varias pretensiones (que dan lugar a otros tantos procesos), bien entre un
demandante y un demandado (acumulación exclusivamente objetiva), bien entre

91
varios demandantes y/o varios demandados (acumulación objetivo-subjetiva)37, para
que todas se conozcan en un único procedimiento y se resuelvan en una única
sentencia (formal). Lo que caracteriza, pues, esta acumulación es que la misma
queda constituida en el acto de iniciación del procedimiento, en la demanda.

A) Sólo objetiva u objetivo-subjetiva

La exclusivamente objetiva se produce cuando un demandante y frente a un

solo demandado interpone en una única demanda dos o más pretensiones para que
todas se conozcan en un único procedimiento y se resuelvan en una única sentencia
(formal, aunque contendrá tantos pronunciamientos como pretensiones)38. Este es el
supuesto del art. 71.2 LEC: “El actor podrá acumular en la demanda cuantas
acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos,
siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí”.

Estamos ante una acumulación objetivo-subjetiva cuando un actor ejercita

varias pretensiones frente a varios demandados (acumulación pasiva), o bien varios
demandantes ejercitan varias pretensiones frente a un único demandado
(acumulación pasiva) o bien varios demandantes interponen varias pretensiones
frente a varios demandados (acumulación mixta), inciándose en todo caso tantos
procesos como pretensiones que se sustanciarán en un único procedimiento y se
resolverán en una única sentencia. A este tipo de acumulación se refiere el artículo

37
Todavía con la LEC de 1881 pueden verse, PRIETO-CASTRO, Acumulación de
acciones, en “Trabajos y orientaciones de derecho procesal”, Madrid, 1964; DÍEZ-PICAZO, La
acumulación de acciones en el proceso civil, en Tribunales de Justicia, 1997, núm. 2; y ROMERO
SEGUEL, La acumulación inicial de acciones en el derecho procesal español, Barcelona, 1999.

92
72 cuando dice que “podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las
acciones que uno tenga contra varios sujetos, o varios contra uno”.

Esta acumulación se conoce tradicionalmente con el nombre de litisconsorcio

voluntario, simple o facultativo (y a él se refiere también el artículo 12.1 LEC), pero
nos parece clara la incorrección de esta denominación, dado que no existe ni litigio
único (hay tantos procesos como pretensiones) ni comunidad de suertes entre los
litisconsortes (pues al final se dictará una sentencia que contendrá tantos
pronunciamientos como pretensiones y cada uno de ellos tendrá su contenido
propio).

Por esto puede afirmarse que los artículos 12.1 y 72, I, están diciendo lo
mismo, refiriéndose los dos a este tipo de acumulación, y no existe diferencia entre
“mismo título o causa de pedir” y “nexo por razón del título o causa de pedir”, con
lo que se comprueba el error de llamar litisconsorcio a lo que es sólo un caso de
acumulación.

La denominación de litisconsorcio por la que ha venido conociéndose este

fenómeno procesal no es correcta. La expresión proviene del latín, y la integran lis
(litis), que puede ser traducida por litigio, y consortio (consortionis), de cum y sors,
que significa comunidad de suerte, esto es, comunidad de suerte en el litigio. Sin
embargo, en este pretendido litisconsorcio no existe ni litigio único ni comunidad
de suerte para los distintos litigantes. No existe litigio único, sino tantos como
pretensiones se han ejercitado, y no hay comunidad de suerte porque los pretendidos
litisconsortes no precisan desarrollar una actividad procesal unitaria, ni a va a
dictarse un único pronunciamiento, sino tantos como pretensiones, aunque todos
ellos se contengan en una sentencia formalmente única. Estamos, pues, ante un puro
fenómeno de acumulación, como se demuestra en la propia LEC que, aunque se

38
FONS RODRÍGUEZ, La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil,
Barcelona, 1998.

93
refiere al litisconsorcio voluntario en el artículo 12.1, tiene que regular el fenómeno
en la acumulación, en el artículo 72.

La clase de acumulación que nos importa ahora es la exclusivamente

objetiva, y respecto de ella deben recordarse por lo menos:

a) Presupuestos de admisibilidad

1.º) Competencia objetiva: Las pretensiones acumuladas tendrán que ser de

la competencia genérica del orden jurisdiccional civil39, pero además:

1”) Por la materia: el tribunal tendrá que ser competente para conocer de
todas las pretensiones por razón de la materia (art. 73.1, 1.º, LEC)40.

2”) Por la cuantía: En principio se exige que el tribunal sea también

competente por razón de la cuantía, pero el juez que tiene competencia para lo más
también la tiene para lo menos (no al revés), de modo que cabe acumular
pretensiones de diferente cuantía incluso cuando ello suponga la modificación de la
competencia objetiva respecto de alguna de ellas (art. 73.1, 1.º, LEC). Lo que debe
conocerse en un juicio verbal competencia de un Juzgado de Paz puede conocerse

39
El tribunal español tendrá que tener, en primer lugar, jurisdicción para conocer de todas
las pretensiones, atendido que en alguna de ellas concurra algún elemento extranjero, y a ello se
refiere el art. 73.1, 1.ª, LEC cuando habla de poseer jurisdicción. Deben tenerse en cuenta el art. 6
del Convenio de Bruselas y el art. 6 bis del Convenio de Lugano. De la misma manera el tribunal
civil tiene que tener competencia genérica o por órdenes. La STS de 20 de febrero de 1986 (DER.
1986/1404) cuando se pretendía acumular una pretensión del orden contencioso-administrativo a
otra del orden civil, dijo: “no es posible derogar la competencia por razón de la materia, aunque se
intente por el vehículo procesal de la acumulación de acciones, toda vez que sólo puede derogarse
la competencia por razón de la persona o del lugar (ratione personae vel loci), y en consecuencia
un órgano jurisdiccional no puede entender, por razón de acumulación, de lo que no podría conocer
nunca por razón de la materia si se hubiese ejercitado la acción por separado”.
40
Esto no debe ofrecer problemas normalmente, pues la competencia será casi siempre de
un Juzgado de Primera Instancia. En algún caso sí puede surgir algún problema, sobre todo cuando
se trata de los Juzgados de Primera Instancia del orden jurisdiccional civil con competencia
exclusiva y excluyente para conocer de determinada materia, en virtud normalmente del acuerdo
del Consejo General del Poder Judicial tomado con base en el art. 98 de la LOPJ (art. 46 de la
LEC); en este supuesto la acumulación no podrá privar a uno de estos Juzgados de su materia
exclusiva ni atribuirle materia distinta.

94
acumulado a un juicio ordinario y, por tanto, con la competencia de un Juzgado de
Primera Instancia41.

2.º) Competencia territorial: En el art. 73 no hay alusión a la alteración de la

competencia territorial por la acumulación, aunque debe estimarse posible, incluso
en los casos en que la regla de esta competencia es indisponible42.

3.º) Procedimiento adecuado: La acumulación no será posible cuando, por

razón de la materia, las pretensiones deban ventilarse y decidirse en juicios de
diferente tipo (art. 73.1, 2.º, LEC), lo que supone que:

1”) No pueden acumularse al juicio ordinario las pretensiones que deben

conocerse por el juicio especial en atención a la materia (sí cuando se trate de la
cuantía)43.

2”) No pueden acumularse a un juicio ordinario pretensiones que deban

conocerse en un proceso especial, y

3”) No pueden acumularse pretensiones para las existan juicios especiales

distintos (sí cabrá la acumulación cuando no se trate de procesos especiales
diferentes sino de simples especialidades procedimentales dentro del mismo juicio
ordinario)44.

41
En este caso la competencia objetiva y el procedimiento adecuado se determinará según
lo dispuesto en el art. 252 LEC, que distingue según las “acciones” provengan (suma) o no (la de
mayor valor) de un mismo título.
42
Solo desde esa admisibilidad se entiende que según el art. 53.1 LEC la competencia se
atribuye atendiendo a la “acción” que sea fundamento de las demás, al Juzgado que deba conocer
del mayor número de “acciones” acumuladas y, en último término, al de la acción más importante
cuantitativamente.
43
Según el art. 250.1 existen materias que se conocen por el juicio verbal precisamente en
atención a la materia misma, y en este caso no cabe su acumulación al juicio ordinario, por tratarse
claramente de juicios de diferente tipo. Para apoyar esta opinión adviértase que el art. 73.1, 1.º, in
fine, dice que a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción
que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de la cuantía, en juicio verbal, con lo que esta
diciendo que ello no es posible si la acción se tuviera que ventilar por sí sola en juicio verbal por
razón de la materia.
44
Debe tenerse en cuenta, además, que la acumulación no será posible cuando la ley la
prohíba expresamente en atención a que se ejerciten determinadas “acciones”, bien por razón de su
materia, bien por razón del juicio que se haya de seguir (art. 73.1, 3.º, LEC). En sentido contrario

95
 4.º) Conexión subjetiva: En el Ordenamiento español esta acumulación
inicial es posible incluso en el caso de que exista sólo conexión subjetiva, es decir,
no es preciso que exista conexión objetiva entre las pretensiones. Un demandante
puede ejercitar en una única demanda (formal) todas las pretensiones que estime
conveniente contra un demandado, aunque provengan de diferentes títulos (art.
71.2).

5.º) Compatibilidad entre las pretensiones: Las pretensiones a acumular han

de ser compatibles entre sí (art. 71.2 y 3), y existe incompatibilidad cuando las
pretensiones se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí, de suerte que la
elección de la una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. En otras palabras,
bien cuando la estimación de una excluya la estimación de la otra o la haga ineficaz,
bien cuando para fundamentar una pretensión hayan de afirmarse como existentes
unos hechos que se niegan para fundamentar la otra, no cabe la acumulación45.

b) Efectos

Aparte de las alteraciones que pueden producirse en la competencia objetiva

y territorial, los efectos más importantes de esta acumulación (y en general de todas
ellas) se refieren a:

1.º) Procedimiento único: Todas las “acciones” se discutirán en un mismo

procedimiento, dice el art. 71.1 LEC. Debe tenerse en cuenta que esto no puede
significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individualidad, sino que se
trata de la utilización de los trámites procesales con un doble contenido.

Por ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendrá

que tener en cuenta que en realidad debe resistir a más de una pretensión por lo que,
en el mismo escrito, deberá dejar claro que primero responde a una pretensión y

puede seguir manteniéndose aquella jurisprudencia que admitía la acumulación del reconocimiento
de la paternidad con los alimentos (STS de 3 de diciembre de 1996, DER. 1996/8616).
45
Esta regla de la incompatibilidad tiene sentido cuando se trata de la acumulación simple,
pero no en otros casos, como en el previsto expresamente en el art. 71.4, en el que las pretensiones
ejercitadas tienen ser, por esencia, incompatibles.

96
después a otra. En este mismo orden de cosas es conveniente la distinción cuando se
trata de proponer prueba o de concluir.

2.º) Sentencia única: Sigue diciendo el art. 71.1 que todas las “acciones” se
resolverán en una sola sentencia, pero tiene que quedar claro que sentencia única no
equivale a pronunciamiento único. La sentencia tendrá que contener tantos
pronunciamientos como pretensiones, por lo que habrá que distinguir entre forma
(una sentencia) y contenido (tantos pronunciamientos como pretensiones).

En el momento de la sentencia adquiere pleno sentido la finalidad de evitar

sentencias contradictorias. Decisiones no contradictorias no equivale a decisiones
iguales (todas las pretensiones se estiman o todas se desestiman), sino decisiones en
las que una no niegue lo que se afirma para otra. Cada pronunciamiento tendrá que
responder a sus presupuestos materiales, pero no cabrán apreciaciones distintas de
los mismos hechos, ni interpretaciones jurídicas diversas de la misma norma.

B) Simple, alternativa, subsidiaria y accesoria

La acumulación, atendido el vínculo o relación que tiene que existir entre las
pretensiones a acumular, puede ser:

a) Acumulación simple: Cuando se solicita del juzgador que sean estimadas

todas y cada una de las pretensiones ejercitadas, que es el supuesto normal en la
acumulación.

A este supuesto normal se refiere el art. 71.2 de la LEC al exigir que las
varias pretensiones no sean simplemente incompatibles entre sí, pues si así fuera no
podría producirse el efecto principal de este tipo de acumulación, el que se deriva de
la independencia de todas ellas, y que consiste en que todas las pretensiones pueden
ser estimadas, pueden ser desestimadas o unas pueden ser estimadas y otras
desestimadas.

b) Acumulación alternativa: Cuando se solicita la estimación por el juzgador

de una de las dos o más pretensiones interpuestas, sin establecer preferencia entre
ellas.

97
 El anterior es el concepto tradicional de la acumulación alternativa, pero sin
embargo convendría advertir que parece contrario a la determinación del objeto del
proceso por el actor el que se deje al juez la elección de la pretensión a estimar.
Cuando cabe optar por una u otra pretensión lo normal es que la elección
corresponda al actor (y al elegir éste ya no hay acumulación, caso por ejemplo del
art. 1483 CC) o al demandado (arts. 1077 y 1132 CC) caso en el que la sentencia
estimatoria debe referirse a las dos pretensiones, dejando esa elección para la
ejecución de la sentencia. Por eso se ha estimado doctrinalmente que este tipo de
acumulación no era admisible, salvo en algún caso y con especialidades46, por
cuanto con el mismo se dejaba indeterminado el objeto del proceso47.
de ellas. En este género de supuestos, es
En este sentido la SAP Toledo de
palmaria la indefinición e inconcreción
3 de noviembre de 1993 dijo que “... en
en que queda el petitum del actor, siendo
nuestro Derecho no es admisible la
así que el art. 524 de la Ley de
acumulación alternativa, entendiendo por
Enjuiciamiento Civil (de 1881) le obliga
tal aquella en la que el actor ejercita dos o
a que fije en la demanda «con claridad y
más acciones (en este caso, dos) para que
precisión lo que se pide», requisito que
el Juez, a resultas de lo que quede
no se puede dar por cumplido cuando el
probado en el proceso, acoja o elija una

46
TAPIA FERNÁNDEZ, La concurrencia de responsabilidad contractual y
extracontractual (con Cavanillas), Madrid, 1992, pp. 256-65, admitía este tipo de acumulación
cuando lo alternativo era la causa de pedir, no la petición que era siempre la misma; se trataba de
pedir lo mismo, bien por una responsabilidad contractual, bien por una responsabilidad
extracontractual.
47
En el caso de la siguiente SAP Toledo de 1993 se trataba de acumulación de los
interdictos de retener y de recobrar la posesión, estimándose que no era posible su acumulación.
Por el contrario sí estimó posible esa acumulación la SAP Granada de 29 de septiembre de 1992
(AC 1992\1258). En general, GUASP, Dictamen sobre la admisibilidad procesal de la demanda
alternativa de interdicto de retener o recobrar, en Anuario de Derecho Civil, 1948, I, pp. 1401 y
ss.

98
actor «delega» de algún modo en el Juez más acciones ejercitadas
la estimación de una u otra de las dos o alternativamente” (AC 1993\2323).

En la nueva LEC puede llegarse a la conclusión de que la acumulación

alternativa en sentido estricto no se permite48, como se deriva del art. 71, apartados
2 (no admisión de la incompatibilidad de las pretensiones), 3 (que se excluyan
mutuamente o la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra) y 4
(admisión de la acumulación eventual).

c) Acumulación subsidiaria (llamada también eventual propia): Se da cuando

el actor interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios
demandados), pero no pide la estimación de todas ellas, sino solo la de una, si bien
conforme a un orden de preferencia que especifica. A esta acumulación se refiere el
art. 74.4 para estimarla admisible.

No vamos a cuestionarnos en lo que sigue la acumulación inicial de

pretensiones matrimoniales en sentido estricto, es decir, la relativa a pretensiones de
nulidad, divorcio y separación atendida su escasa, si no nula, realidad práctica, pero
sí conviene por lo menos advertir que nada impide acumular la pretensión por
nulidad del artículo 73 del CC con la pretensión de separación o de divorcio de
modo subsidiario, pues aunque pudieran ser incompatibles la regla general no rige
en la acumulación subsidiaria. Ahora el procedimiento de la nulidad, del divorcio y
de la separación es el mismo (art. 770).

d) Acumulación accesoria (llamada también eventual impropia): Concurre

cuando el actor interpone una pretensión como principal y otra u otras como
complementarias, debiendo ser estimadas éstas sólo en el caso de que lo sea la
primera, pues dicha estimación se convierte en el fundamento de la estimación de la
o las pretensiones accesorias.

48
TAPIA FERNÁNDEZ, El objeto del proceso: su fijación en los actos de alegaciones, en
“Jornadas sobre el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Murcia, 1997, pp. 143-4, y
FONS RODRÍGUEZ, La acumulación de acciones en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento
Civil, en “Presente y futuro del proceso civil” (cord. Picó), Barcelona, 1998, p. 273.

99
 Este tipo de acumulación no tiene previsión expresa en la nueva LEC, pero
tiene que entenderse admisible porque no se opone a ninguna de las reglas de la
misma. En especial, la acumulación accesoria cumple el requisito de las que las
pretensiones sean compatibles entre sí.

Con unos ejemplos pueden verse las diferencias entre estos dos últimos tipos.
Hay acumulación subsidiaria (o eventual propia) cuando el actor pide primero que
un contrato se declare nulo por falta de causa, con base en el art. 1275 del CC, y
sólo para el supuesto de que esta pretensión sea desestimada, pide después que el
contrato se rescinda por haberse celebrado en fraude de acreedores, atendido el art.
1291, 3.º, CC. Por el contrario estamos ante una acumulación accesoria (o eventual
impropia) cuando el actor ejercita una pretensión reivindicatoria y, para el caso de
que sea estimada, pide a continuación que se condene al demandado al abono de los
frutos percibidos y que se declare la nulidad, y subsiguiente cancelación, de la
inscripción del bien inmueble en el Registro de la Propiedad procediéndose a
inscribirlo a su favor.

Independientemente del sentido que la palabra tenga en el Diccionario el

llamar a estos dos últimos tipos de acumulaciones eventual, propicia la confusión
terminológica, dado que entre las mismas existen profundas diferencias, tantas que
no es conveniente denominarlas con una sola palabra. Por ello sería conveniente
reservar el nombre de acumulación eventual para la propia, que es lo que hace el art.
71.4 LEC.

Este tipo de acumulación inicial accesoria es el que más importancia tiene en

los procesos matrimoniales, por cuanto en ellos siempre existirá una pretensión
principal (la de nulidad, la de divorcio o la de separación) y acumuladas
accesoriamente a ella pueden existir varias pretensiones económicas entre los
cónyuges y varias pretensiones relativas a los hijos. Lo más destacable de estas
pretensiones accesorias es que si las económicas entre los cónyuges precisan ser
formuladas expresamente por éstos, no ocurre exactamente lo mismo cuando se
trata de las pretensiones relativas a los hijos, pues éstas pueden ser de formulación
necesaria a cuyo efecto el Ministerio Fiscal actuará en representación de los hijos.

100
3. Acumulación sucesiva o sobrevenida

El fenómeno de la acumulación cabe que se produzca después de iniciado un

procedimiento y entonces se trata de la acumulación sucesiva o sobrevenida que
puede ser, a su vez, por inserción (cuando una pretensión, que no había sido
ejercitada antes, se acumula a otra que ya había originado un proceso pendiente) o
por reunión (cuando dos o más pretensiones, que habían originado ya dos o más
procesos independientes, se reúnen en un único procedimiento).

Del complejo sistema de la acumulación sucesiva nos vamos a referir sólo

el tipo de la exclusivamente objetiva y por inserción, pues es la que puede tener
aplicación en los procesos matrimoniales. En esta acumulación se ha ejercitado ya
una pretensión, que ha dado lugar al correspondiente procedimiento, y a él se añade
en el curso del mismo otra u otras pretensiones, que hasta ese momento no se
habían ejercitado, manteniéndose la existencia de un demandante y de un
demandado. La inserción puede provenir del actor y del demandado.

A) Ampliación de la demanda

La acumulación procede del actor, el cual, después de haber iniciado el

procedimiento con el ejercicio de una o más pretensiones, ejercita otra u otras
pretensiones contra el mismo demandado (o la misma pretensión contra nuevos
demandados) para que sean conocidas y decididas en el mismo procedimiento. A
esta acumulación se refiere el art. 401 LEC, y del mismo se deduce, respecto a los
presupuestos de admisibilidad y a los efectos, que es aquí también aplicable lo
dicho antes.

Concurren estas dos especialidades:

1.ª) Respecto de los presupuestos de admisibilidad, debe tenerse en cuenta

que la ampliación de la demanda sólo es posible desde la presentación de la misma
y hasta la contestación (o hasta que precluya el plazo para contestar) y además que
la acumulación no podrá afectar ni a la competencia objetiva por la cuantía ni a la

101
adecuación del procedimiento por la cuantía (si el procedimiento ya se ha iniciado
es obvio que la ampliación de la demanda no puede significar una alteración de la
competencia ni del procedimiento, atendido que aquélla se determinó por la
demanda y que éste está ya en marcha). Lo que no impide que, a otros efectos, diga
el art. 258, 8.ª que para la determinación de la cuantía, en caso de ampliación de la
demanda, se estará a las reglas anteriores.

2.ª) Respecto de los efectos debe tenerse en cuenta que la ampliación de la

demanda ha de significar la concesión al demandado de un nuevo plazo para la
contestación, que se contará desde el traslado del escrito de ampliación (art. 401, II).
Por lo demás los efectos son los mismos dichos antes para la acumulación inicial.

Dada la ubicación del art. 401 debe llegarse a la conclusión de que la

ampliación de la demanda sólo es posible en el juicio ordinario y no en el juicio
verbal, salvo que en éste exista contestación a la demanda por escrito, que es lo que
ocurre en los procesos matrimoniales según el artículo 753.

B) Reconvención

Además de contestar a la demanda, con todas sus actitudes negativas y

positivas, cabe la formulación de reconvención.

a) Concepto

Se trata de la interposición por el demandado de una pretensión contra la

persona que le hizo comparecer en juicio, entablada ante el mismo juez y en el
mismo procedimiento en que la pretensión del actor se tramita, para que sea resuelta
en la misma sentencia, la cual habrá de contener dos pronunciamientos49. Se trata de
una acumulación exclusivamente objetiva, sucesiva y por inserción realizada por el
demandado.

49
Para antes de la LEC de 2000, TAPIA FERNÁNDEZ, La reconvención. Límites.
Jurisprudencia, Valencia, 1994, y para después de la misma Autora, El objeto del proceso, cit., pp.
49-67.

102
 La reconvención supone salir del objeto del proceso fijado en la demanda, y
de las actitudes del demandado frente a la misma, para fijar un nuevo objeto
procesal, esto es, una nueva pretensión y, consiguientemente, un nuevo proceso50.
Frente a la demanda puede el demandado adoptar una serie muy variada de
actitudes que van desde la incomparecencia a la oposición de excepciones
materiales. Si prescindimos de la primera, de la incomparecencia, todas las demás
actitudes son compatibles con la formulación de reconvención, y lo son porque ésta
no es en realidad una actitud del demandado frente a la demanda, sino el
aprovechamiento de la existencia de un procedimiento iniciado por el actor para
interponer frente al mismo otra pretensión.

La tradición española en materia de reconvención no exigía conexión

objetiva alguna entre las pretensiones acumuladas51, por lo que era posible que el
actor pretendiera el precio de una compraventa y el demandado reconviniera
pidiendo la devolución de un préstamo. Esta situación ha cambiado con la LEC,
pues el art. 406.1 dice que sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión
entre su pretensión y la que sea objeto de la demanda principal. Además cuando se
trata de los procesos matrimoniales existe norma especial sobre la conexión
objetiva, puesto que el art. 770, 2.ª dispone que sólo se admitirá la reconvención.

1.º) Respecto de la pretensiones principales, que son las que se refieren a la

nulidad, a la separación o al divorcio, cuando lo pedido por el demandado al
reconvenir se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar precisamente a la
nulidad, a la separación o al divorcio.

2.º) Sobre las pretensiones atinentes a las medidas definitivas, cuando el

cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran

50
Porque se trata de una nueva pretensión que da lugar a un nuevo proceso, aunque se
tramite en el mismo procedimiento ya iniciado, es comprensible lo dispuesto en el art. 406.4, con
su remisión al art. 400. En la reconvención también, cuando lo que se pida pueda fundamentarse en
diversos hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse cuantos resulten
conocidos o puedan invocarse en el momento de formularse la reconvención.
51
La STS de 30 de septiembre de 1991 (DER. 1991/9121) dijo que “sin que el
ordenamiento exija conexión o relación causal u objetiva entre el contenido de la demanda y el de
la pretensión reconvencional”.

103
sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de
oficio.

Establecida la necesidad de la conexión objetiva pueden surgir dos

problemas:

1.º) Incompatibilidad de pretensiones: El art. 71.3 LEC prohibe la

acumulación de pretensiones cuando sean incompatibles entre sí, esto es, cuando se
excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una
impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra, pero esta prohibición no puede
aplicarse a la acumulación por reconvención, pues ello iría contra la naturaleza
misma de ésta.

2.º) Distinción entre contestación y reconvención: La reconvención se

efectúa en el escrito de contestación a la demanda pero no es actuación de respuesta
ni de oposición a la demanda. Con la reconvención se sale del objeto del proceso
fijado por el actor y se entra en otro objeto, en otra pretensión. Con todo las
diferencias entre contestación y reconvención no siempre están claras.

Los elementos básicos para la distinción son: 1) La súplica de la contestación

a la demanda: si el demandado pide algo más que la mera absolución, y siempre que
ese algo más no esté implícito en la absolución, estaremos ante una reconvención, y
2) La extensión de la cosa juzgada: si lo que el demandado alega y pide en la
contestación quedaría cubierto por la cosa juzgada, aunque no hiciera petición
expresa, no existe reconvención y en caso contrario sí.

La distinción tiene especial importancia cuando se trata de peticiones

positivas y negativas. Si el demandante pide una declaración positiva y el
demandado pide su absolución y la declaración negativa contraria, normalmente no
existirá reconvención porque la segunda petición con la absolución quedaba
cubierta por la cosa juzgada. Al revés la solución no es tan clara. Si el actor
interpone una pretensión negatoria de servidumbre de paso, no existirá
reconvención si el demandado pide que se declare, además de su absolución, la
existencia de la servidumbre, pero sí existirá reconvención si lo que pide es la
constitución de la servidumbre.

104
b) Requisitos

1.º) Momento: La reconvención se interpone en el juicio ordinario siempre y

exclusivamente en el escrito de contestación a la demanda (art. 406 LEC). Después
de ese momento no podrá reconvenirse, quedando a salvo el derecho del demandado
para interponer su pretensión en el juicio correspondiente. De la misma manera en
el juicio verbal por el que se tramitan las pretensiones matrimoniales la
reconvención se interpone con la contestación a la demanda (art. 770, 2.ª, II).

2.º) Forma: Si la reconvención tiene que proponerse en el escrito de

contestación a la demanda, la ley pretende que se distinga claramente entre uno y
otro contenido del escrito. Por eso dice el art. 406.3 LEC que se propondrá a
continuación de la contestación, acomodándose al contenido de la demanda según el
art. 399 LEC.

El problema era el de la reconvención llamada implícita, esto es, aquélla

cuya existencia ha de deducirse del escrito de contestación a la demanda, con base
en que el demandado pide algo más que su absolución y ese algo más supone la
interposición de una pretensión. Frente a reconvención implícita el art. 406.3 LEC
reacciona disponiendo: 1) Habrá de expresarse con claridad la concreta tutela
judicial que se pretende obtener, respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, y
2) En ningún caso se considerara formulada reconvención si el escrito de
contestación a la demanda del demandando finaliza con petición de simple
absolución respecto de la pretensión formulada en la demanda.

De la demanda reconvencional debe darse traslado a los reconvenidos, para

que contesten a la reconvención en el plazo de diez días, contestación que se
ajustará a lo dispuesto para la contestación a la demanda (arts. 407.2 en general y
770, 2.ª, II, para el caso especial de los procesos matrimoniales).

c) Efectos

La reconvención produce los efectos típicos de la acumulación de

pretensiones que ya vimos antes: 1) Las dos pretensiones, la inicial y la
reconvenida, se discutirán en un mismo procedimiento, y 2) Las dos se resolverán

105
en una sola sentencia, la cual contendrá dos pronunciamientos, que no pueden ser
contradictorios.

X. LOS OBJETOS DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES

Si se leen con calma los artículos del CC dedicados a la nulidad, a la

separación y al divorcio, es decir, desde el 73 hasta el 107, y si luego se atiende a
los artículos 769 a 777 de la LEC, se percibe inmediatamente que los objetos
posibles de los procesos que estamos llamando matrimoniales pueden ser muy
diversos. Especialmente el artículo 91 del CC nos pone de manifiesto que pueden
existir pronunciamientos judiciales de muy heterogéneo contenido, tanto que es
preciso realizar, de entrada, una sistematización de las pretensiones para poder,
luego, atender a su consideración individualizada.

1. Pretensiones matrimoniales en sentido estricto

Entendemos por pretensiones matrimoniales las que hacen referencia a la

existencia y configuración del matrimonio, es decir, aquéllas en las que la petición
atiende a la declaración de nulidad, a la modificación del régimen del matrimonio
que es la separación o a la extinción del mismo que supone el divorcio.

A) Nulidad

A pesar de lo que pudiera parecer no existe una única pretensión de nulidad

matrimonial; ciertamente el objeto mediato de la petición será siempre el de que se
declare nulo el matrimonio contraído, pero atendidas las posibles causas de pedir,
que enuncian como motivos en el artículo 73 del CC, hay que considerar la
existencia de varias pretensiones. Ni siquiera puede estimarse que existen sólo dos
clases de pretensiones, una fundada en los números 1.º, 2.º y 3.º de dicho artículo 73
y otra atinente a los números 4.º y 5.º, pues si atiende a lo dispuesto en el artículo 75
se comprenderá que dentro del número 2.º del repetido artículo 73 hay, a su vez,
que distinguir. Naturalmente el que el procedimiento sea ahora siempre el del

106
artículo 770 de la LEC no dice nada respecto de las posibles pretensiones
declarativas.

Las diferencias básicas se encuentran en las posibles causas de pedir, en las

legitimaciones y en lo dispuesto en el artículo 400.1. Unas veces se otorga una
legitimación activa más amplia, incluyendo al Ministerio Fiscal, que es el supuesto
del artículo 74 del CC, mientras que otras la legitimación se limita a uno solo de los
cónyuges, supuestos del cónyuge que contrajo el matrimonio siendo menor de edad
(art. 75 CC) y del que actuó con error, coacción o miedo grave (art. 76 CC). Cada
uno de los legitimados activamente si formula la petición de nulidad deberá tener en
cuenta la necesidad de fundar esa petición en todos los hechos o títulos jurídicos
que puede aducir.

B) Separación

Atendido lo dispuesto en los artículos 81 y 82 del CC estamos ante dos

supuestos muy distintos.

1.º) La separación puede pedirse de mutuo acuerdo entre los cónyuges,

atendido lo dispuesto en el artículo 81, 1.º del CC, caso en el que la reconducción de
ese acuerdo por los trámites previstos en el artículo 777 de la LEC lleva a que no
existe ni verdadera pretensión ni auténtico proceso, pues se trata de un expediente
de jurisdicción voluntaria.

2.º) Cuando no existe acuerdo y la petición de separación se formula por uno

de los cónyuges contra el otro, afirmando que éste se encuentra incurso en causa
legal de separación, que es el supuesto del artículo 81, 2.º, y 82 del CC estamos ante
el procedimiento del artículo 770 de la LEC, que es un verdadero proceso en el que
se ejercita una pretensión constitutiva, pues el efecto de la sentencia, si estima la
pretensión es que se produce la suspensión de la vida en común de los casados,
como dispone el artículo 83 del CC.

107
 Adviértase que, correspondiendo la modificación del matrimonio siempre a
un órgano judicial, pues la separación legal se produce sólo por la decisión de estos
órganos, una vez se actuará jurisdiccionalmente y otra no.

C) Divorcio

La situación aquí es más compleja porque el legislador, el de la Ley 30/1981,

de 7 de julio, pareciera haber buscado de propósito una cierta indefinición, en
cuanto que el artículo 86 del CC se refiere a causas de divorcio pero luego, en el
último párrafo del mismo, habla de petición de divorcio por ambos cónyuges o por
uno con el consentimiento del otro, y la LEC mantiene esas dos posibilidades, pues
en el artículo 770 regula el proceso con pretensión constitutiva, que tiene el efecto
de disolver el matrimonio, como dice el artículo 85 del CC, y en el artículo 777 el
procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Esta aparente contradicción obliga a explicar cómo es posible que no

existiendo en el CC y para el divorcio una norma similar a la del artículo 81, 1.º de
la separación, pueda sin embargo acudirse a un acto de jurisdicción voluntaria en el
que no existe pretensión. Estamos nuevamente aquí ante la necesidad de la
actuación judicial del derecho material, pero ello puede hacerse bien en jurisdicción
voluntaria bien por medio de un verdadero proceso.

D) Síntesis

Estas son las pretensiones que pueden presentarse con el carácter de

principales en los procesos matrimoniales, pero no son las únicas. En todo caso son
ellas las que justifican la existencia de estos procesos como especiales, pues las
pretensiones que diremos a continuación no pueden, por sí mismas, dar origen a uno
de esos procesos, sino que siempre se presentarán con el carácter de accesorias.
Estamos, pues de modo principal, ante:

108
 1) En la nulidad siempre ante una pretensión declarativa que se decide por
medio de un verdadero proceso; no existe en la nulidad mutuo acuerdo de los
cónyuges y el Fiscal es siempre parte.

2) En la separación y el divorcio, puede estarse ante: 1”) Sendas pretensiones

constitutivas, dando lugar a procesos, en los que el Ministerio Fiscal no será parte,
no pudiendo alegar en torno a la estimación o desestimación de la pretensión
(aunque podrá actuar en defensa de los intereses de menor, incapacitado o ausente,
pero no respecto de esta pretensión principal), y 2”) Actuaciones de jurisdicción
voluntaria, basadas en el mutuo acuerdo de los cónyuges para que se constituya,
bien la separación, bien el divorcio, y en las que el Fiscal nunca tendrá intervención
(aunque también podrá ser oído respecto de los intereses de menores, incapacitados
o ausentes).

2. Pretensiones económicas entre los cónyuges

De los artículos 90 a 101 del CC se desprende la existencia de toda una serie

de pretensiones entre los cónyuges, que no son las de existencia y configuración del
matrimonio, pero que pueden presentarse acumuladas a la pretensión principal. Lo
que caracteriza a estas otras pretensiones es que su contenido es exclusivamente
económico y como tal tiene que estar sujeto a la plena disposición de las partes, por
lo que estas pretensiones pueden no ejercitarse. En lo económico entre dos
personas, aunque las mismas discutan sobre su matrimonio, no existe interés
público alguno en juego, lo que supone que el o los procesos relativos a estas
pretensiones han de ser plenamente dispositivos.

Manifestaciones de la autonomía de la voluntad en la determinación de los

aspectos económicos de la nulidad, de la separación y del divorcio se cuentan
sobradas en la jurisprudencia. Veamos un ejemplo.
amplio reconocimiento de la autonomía
STS de 21 de diciembre de 1998:
privada de los cónyuges para regular los
“Como tiene reconocido esta Sala
efectos de la separación y el divorcio, con
(Sentencias de 25 junio 1987, 26 enero
la limitación que resulta de lo
1993, 22 abril y 19 diciembre 1997), la
indisponible de algunas de las cuestiones
Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un
afectadas por la separación o el divorcio,

109
cuestiones entre las que no se encuentran
las económicas o patrimoniales entre los
cónyuges; los convenios así establecidos
tienen un carácter contractualista por lo
que en ellos han de concurrir los
requisitos que, con carácter general,
establece el Código Civil para toda clase
de contratos en el artículo 1261, siendo la
aprobación judicial que establece el
artículo 90 del Código un requisito o
«conditio iuris» de eficacia del convenio
regulador, no de su validez, y atributiva
de fuerza ejecutiva al quedar integrado en
la sentencia. Ahora bien, ello no impide
que al margen del convenio regulador, los
cónyuges establezcan los pactos que
estimen convenientes, siempre dentro de
los límites de lo disponible, para
completar o modificar lo establecido en
el convenio aportado con la petición de
separación o divorcio, ya se haga de
forma simultánea, pero con referencia al
convenio, a la suscripción de éste o
posteriormente, haya sido aprobado o no
el convenio judicialmente; tales acuerdos,
que si bien no podrán hacerse valer frente
a terceros, son vinculantes para las partes
siempre que concurran en ellos los
requisitos esenciales para su validez, al
haber sido adoptados por los cónyuges en
el libre ejercicio de su facultad de
autorregulación de las relaciones
derivadas de su separación matrimonial,
y no concurriendo ninguna de las
limitaciones que al principio de libertad
de contratación establece el artículo 1255
del Código Civil, pues como dice la
Sentencia de 22 abril 1997 «no hay
obstáculo para su validez como negocio
jurídico, en el que concurrió el
consentimiento, el objeto y la causa y no
hay ningún motivo de invalidez. No lo
hay tampoco para su eficacia, pues si
carece de aprobación judicial, ello le ha
impedido ser incorporado al proceso y
producir eficacia procesal, pero no la
pierde como negocio jurídico» (RJ
1998\9649).

3. Pretensiones relativas a los hijos

Las cosas se complican cuando se advierte que los mismos artículos 90 a 101
del CC hacen repetida referencia a materias que afectan directamente a los hijos,
siempre a los menores y en alguna ocasión a los mayores de edad, con lo que se
produce una situación muy confusa en lo que se refiere a las pretensiones y a los
pronunciamientos relativos a esos hijos. Adviértase, por un lado, que el artículo 90
se refiere tanto a que esas materias pueden ser contenido del convenio regulador,
como a que éste no será aprobado por el juez si contiene acuerdos dañosos para los
hijos, por otro, que el artículo 92 alude a que las medidas judiciales sobre los hijos
serán adoptadas en beneficio de ellos y, por último, que el artículo 93 dispone que
“en todo caso” el juez determinará los alimentos para ellos.

La negación de la autonomía de la voluntad se advierte cuando se trata de las

cuestiones relativas a los hijos menores, pues incluso en el convenio regulador ha de
ser oído el Fiscal y ha de dictarse resolución judicial aprobándolo.

110
 exclusivamente, de aquellos que afectan a
RDGRN de 1 de septiembre de
los hijos o que incidan sobre aspectos que
1998: “... como señaló esta Dirección
de modo expreso quedan sustraídos a la
General (cfr. Resolución de 10
autonomía de la voluntad, lo que no
noviembre 1995), la aprobación judicial
ocurre con las previsiones de exclusiva
que el artículo 90 del Código Civil exige
índole patrimonial que afecten
para los acuerdos adoptados por los
únicamente a los cónyuges, cual es el
cónyuges al regular las consecuencias del
caso de la cláusula que ahora se
divorcio -o para su posterior
cuestiona” (RJ 1998\6593).
modificación-, se predica no respecto de
todos los recogidos en el convenio sino,
Después de esta simple enumeración de las pretensiones posibles en los
procesos matrimoniales es evidente la heterogeneidad de las mismas y el que los
procesos a que darán origen cada una de ellas no pueden estar sujetos a los mismos
principios informadores. Existirá, sí, una acumulación de pretensiones (y de
procesos) que dará lugar a un procedimiento único, pero ello no puede confundirnos
respecto del tratamiento procesal distinto de esas varias pretensiones. Insistimos,
cada pretensión da lugar a un proceso y éste se regirá por sus principios propios, sin
perjuicio de que el procedimiento sea único.

Si no se comprende la distinción entre proceso y procedimiento, que cada

pretensión da origen a un proceso y que la acumulación lo es de procesos en un solo
procedimiento, no se entenderá nada de lo que expondremos a continuación.

SECCIÓN TERCERA

LA ACTUACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO MATRIMONIAL

XI. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

La declaración de nulidad del matrimonio se produce siempre por medio de

un proceso, con lo que su objeto ha de ser lógicamente una pretensión. Dentro de las
pretensiones matrimoniales en sentido estricto, aquéllas en las que es mayor la
intensidad del interés público son las relativas a la nulidad del matrimonio, pero aún
dentro de este género hay que distinguir los siguientes tipos de pretensiones, en

111
atención a los principios configuradores del proceso a que dan lugar, y ello sin
referencia al trámite procedimental previsto en la ley.

1. Por las causas 1.ª, 2.ª (salvo falta de edad) y 3.ª del artículo 73

Cuando la causa de pedir de la pretensión matrimonial de nulidad sea la 1.ª

(falta de consentimiento), la 2.ª (celebrado entre las personas a las que se refieren
los artículos 46 y 47, salvo el caso de los menores de edad no emancipados) y 3.ª
(no intervención del juez, del funcionario o de los testigos) del artículo 73 del CC,
estamos ante el caso más claro de proceso civil no dispositivo, por cuanto en él
concurren todos los caracteres que vimos en su momento, es decir:

1.º) La legitimación activa no se atribuye sólo a los cónyuges sino que el

artículo 74 la amplia, concediéndosela además a cualquier persona que tenga interés
directo y legítimo en la nulidad, lo que supone sin más que los cónyuges no tienen
un verdadero derecho subjetivo privado, por cuanto, aun en contra de su voluntad,
otras personas pueden instar y lograr la declaración de nulidad.

2.º) El Ministerio Fiscal también tiene legitimación activa, como disponen

los artículos 74 del CC y 749.1 de la LEC, y la tiene para la defensa del interés
público, es decir, con su intervención no tratará de defender los intereses privados
de uno de los cónyuges, sino el interés general, sin perjuicio de que éste pueda
coincidir con el privado de alguno de los cónyuges. Estamos ante el supuesto del
número 6 del artículo 3 de la Ley 50/1881, de 30 de diciembre, del EOMF, el que se
refiere a la defensa de la legalidad y del interés público y social en los procesos
relativos al estado civil. La diferencia de la legitimación del tema de fondo es
evidente.

3.º) El aumento de los poderes del juez respecto de la prueba es en este

supuesto pleno. Los artículos 752.2 y 770, 4.ª de la LEC son plenamente aplicables
cuando se trata de la nulidad.

4.º) En los procesos en que se ejerciten estas pretensiones no caben los actos
de disposición, en cuanto con ellos se pretenda conformar la resolución a dictar por

112
el juez, y así no ofrece dudas la exclusión de la transacción y del allanamiento. No
tan claro es el caso de la renuncia del actor, a pesar de la terminante expresión del
artículo 751.1 de la LEC, por cuanto con aquélla se determinaría una sentencia
absolutoria de la pretensión, es decir, a favor de la validez del matrimonio, pero aún
así creemos que si los que importan realmente son los intereses públicos y si el
Fiscal actúa en defensa de la legalidad, aquéllos y ésta pueden llegar a la conclusión
de que lo nulo debe ser así declarado. Por lo mismo el Fiscal deberá ser oído sobre
el desistimiento del actor, según dispone el art. 751.2, y deberá pedir la
continuación del proceso si así interesa a lo público.

5.º) Naturalmente la admisión de hechos por la parte contraria a la que los

afirma no puede producir el efecto de fijar esos hechos para el juez, ni la prueba
legal puede tener su valor característico, según el artículo 752.2 de la LEC.

Se trata, pues, del proceso no dispositivo en su sentido más estricto, el que no

puede ser configurado por el principio de oportunidad. Ahora bien, hay que tener
siempre en cuenta que ello no debería suponer atribuir mayores facultades de
dirección al juez, ni procesales ni materiales; para configurar el proceso como no
dispositivo la técnica utilizada ha consistido en atribuir legitimación activa a mayor
número de personas y, sobre todo, al Ministerio Fiscal, el cual, si no se convierte en
demandante, siempre será parte y con plenitud de poderes procesales. El juez, no
puede iniciar el proceso, pero la LEC le ha aumentado los poderes de dirección
material, y lo ha hecho al extremo de poner en juego su imparcialidad, pues le
permite acordar todos los medios de prueba.

2. Por la falta de edad

El artículo 75 del CC contiene disposición expresa cuando la causa alegada

para lograr la declaración de nulidad sea la falta de edad, es decir, el haber
contraído matrimonio un menor de edad no emancipado (art. 46) sin la dispensa
posible (art. 48, II). Para este supuesto hay que distinguir dos posibilidades:

113
A) Pretensión durante la minoría de edad

Dice el artículo 75, I, del CC que mientras el contrayente sea menor sólo
podrán ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo
caso, el Ministerio Fiscal. Este norma suscita la duda de si ese ejercicio de la acción
lo hacen los padres, tutores, guardadores y el Fiscal con legitimación ordinaria
propia, afirmando un derecho procesal que les reconoce la ley a ellos
personalmente, o en tanto que representantes legales del menor, con lo que ejercitan
un derecho procesal de éste, que sería el verdadero legitimado, pues las
consecuencias en uno y otro caso serían muy distintas.

Veamos una importante diferencia. Si el padre tiene legitimación propia y

hubiera ejercitado la acción de nulidad, el que el hijo adquiriera la mayoría de edad
durante la pendencia del proceso, no afectaría a éste, en el que el padre seguiría
siendo parte. Por el contrario, si el padre actúa en tanto que representante legal del
hijo menor, éste es la verdadera parte y, adquirida la mayoría de edad durante la
pendencia del proceso y finalizada la representación legal, comparecería por sí
mismo en el proceso, en el que el padre no podría seguir actuando52.

Precisamente por la consideración de que sería absurdo que, adquirida la

mayoría de edad, una persona tuviera que ver como otras debaten sobre si su
matrimonio es o no válido, sin que ella pudiera intervenir, es por lo que hay que
llegar a la conclusión de los padres, tutores, guardadores y Fiscal actúan en tanto
representantes legales del menor, pero que éste es el único legitimado para
pretender la nulidad del matrimonio.

Otra cosa es que ejercitada la pretensión por el representante legal, en la

minoría de edad del contrayente, o por el contrayente menor al adquirir la mayoría
de edad, el Fiscal deba de ser parte en el proceso y entonces con legitimación propia
y la defensa de los intereses generales. El artículo 749.1 de la LEC dispone que en

52
La adquisición de la mayoría de edad por el menor durante la pendencia del proceso, de
modo que el mismo pasa a asumir su propia defensa, no es un caso de sucesión procesal, pues no se
produce el cambio de una parte por otra en la misma posición procesal (MONTERO, El nuevo

114
los procesos sobre nulidad matrimonial el Ministerio Fiscal será siempre parte,
aunque no haya demandado él ni deba asumir la defensa de alguna de las partes, y
esta norma debe interpretarse en el sentido de que siempre el Fiscal será parte
pasiva cuando no demande, bien porque no tiene legitimación activa, bien porque
teniéndola no formula la pretensión.

B) Pretensión adquirida la mayoría de edad

Después de la mayoría de edad, dice el artículo 75, II, CC que el único que
tiene legitimación para ejercitar la acción es el contrayente menor. A su
legitimación no afecta el que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año
después de la mayoría de edad, pues esa circunstancia, a la que se refiere
literalmente la norma, no afecta propiamente a la legitimación, sino a la
convalidación del matrimonio, que es algo de lo que deberá debatirse, en su caso,
como tema de fondo.

La legitimación no se tiene o se pierde por hechos relativos a la

convalidación del matrimonio, es decir, por hechos que haga quien lo contrajo
siendo menor cuando llega a la mayoría de edad. La legitimación no se puede
perder por la convalidación; el único legitimado seguirá siendo el contrayente, pero
en el tema de fondo se llegará, en su caso, a una sentencia desestimatoria de la
pretensión de nulidad por hechos posteriores a la celebración del matrimonio
mismo.

C) Principios comunes

En los dos casos estamos ante una acción personal, que puede ser ejercitada
activamente sólo por el menor; durante su minoría de edad actuará por su
representante legal, que puede ser el Ministerio Fiscal, el cual si no ha demandado
deberá intervenir en el proceso, y entonces sí con legitimación pasiva propia (arts.

proceso civil, 2.ª ed., cit., p. 107); se trata simplemente de que el representante legal deja de serlo y,

115
75, I, CC y 749.2 LEC). Adquirida la mayoría de edad el contrayente inicialmente
menor actuará por sí mismo y el Fiscal será parte en el proceso también con
legitimación pasiva propia. Todo esto condiciona, obviamente, los principios del
proceso:

1.º) El ejercicio de la pretensión es plenamente dispositivo, no se produce

una ampliación de la legitimación activa, aunque el Fiscal tiene legitimación pasiva
propia para resistir en defensa de la legalidad. Lo no dispositivo radica
verdaderamente en que el proceso es el único medio para obtener la declaración de
nulidad y en que el cónyuge mayor de edad en el momento de la celebración del
matrimonio no tiene legitimación para pedir la nulidad.

Naturalmente en lo que se refiere a la legitimación pasiva la tiene el otro

cónyuge, el que era mayor en el momento de la celebración del matrimonio, pero
también el Ministerio Fiscal, en aplicación de la norma general del artículo 749.1 de
la LEC.

2.º) Todos los actos de disposición que tiendan a conservar el matrimonio

son posibles; no los que lo conviertan en nulo. Si después de adquirida la mayoría
de edad el contrayente menor puede convalidar el matrimonio, incluso de modo
tácito, como dispone el artículo 75, II, del CC, al mantener la convivencia durante
un año después de ser mayor de edad, nada se opone a que realice una verdadera
renuncia de la pretensión ejercitada, pues no puede deducirse otra cosa del tener
literal del artículo 751.1 LEC. El desistimiento es plenamente admisible, y no se
necesita el consentimiento del Fiscal (art. 751.2, 2.º LEC). No son, en cambio,
posibles ni la transacción ni el allanamiento, en cuanto que la nulidad sólo se
declarará si concurre la causa legal prevista y en sus exactos términos, y por eso el
Fiscal tiene legitimación pasiva.

3.º) Por lo mismo no cabe la admisión de hechos por la parte contraria a la

que los afirma, ni existirá medio de prueba alguno con valor legal.

por lo tanto, no puede seguir actuando en el proceso en representación del hijo.

116
 Como puede comprobarse seguimos en la órbita de los procesos no
dispositivos, pero la intensidad de la vigencia del principio de necesidad está
debilitada, tanto que incluso no concurre la característica más nítida de estos
procesos, pues el Ministerio Fiscal no tiene legitimación activa propia, aunque sí la
tenga pasiva, con lo que no puede ni aun afirmarse el predominio de los intereses
públicos. El principio de necesidad implica sólo que la consecuencia jurídica no
puede lograrse por la voluntad de los particulares, debiendo ser declarada
judicialmente, previa la determinación de la concurrencia de la causa legal y por
medio de un proceso.

3. Por las causas 4ª y 5ª del artículo 73

Cuando la causa de pedir la nulidad matrimonial sean el error en la persona o

en sus cualidades o la coacción o el miedo grave, dice el artículo 76, I, del CC, que
la acción de nulidad sólo podrá ejercitarla el cónyuge que hubiera sufrido el vicio,
añadiendo el párrafo II que el matrimonio se entiende convalidado y que caduca la
acción si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de
desvanecido el error, de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

Puede aquí repetirse lo que hemos dicho antes para el caso del mayor de edad
que pretende la nulidad por haber contraído el matrimonio cuando era menor de
edad, si bien en el supuesto de ahora examinamos el Ministerio Fiscal no podrá
actuar nunca como representante legal del menor por no poder concurrir el
presupuesto. Así las cosas los principios de este proceso son los mismos que en el
caso anterior.

XII. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO MATRIMONIAL:

LA SEPARACIÓN

De los artículos 81, 82 y 84, I, del CC se desprende que estamos ante normas
materiales prácticamente no de ius cogens, tanto que luego los artículos 749, 770 y
777 de la LEC lo único que exigen es que la modificación del régimen matrimonial

117
ha de hacerse judicialmente, pero permitiendo que el procedimiento judicial sea de
jurisdicción voluntaria, si existe acuerdo entre los cónyuges, e imponiendo la
necesidad de proceso únicamente cuando no existe ese acuerdo y uno de los
cónyuges afirma que el otro está incurso en causa legal de separación.

1. Procedimiento de jurisdicción voluntaria

Si el artículo 81, 1.º del CC dice que se decretará judicialmente la separación

a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
transcurrido el primer año del matrimonio, es evidente que la consecuencia jurídica
que es la separación queda comprendida dentro de la autonomía de la voluntad de
los cónyuges con sólo tres limitaciones:

1.ª) Esa voluntad no es la unilateral de uno de los cónyuges, sino la concorde

de los dos, pudiendo manifestarse tanto con la petición conjunta como con la
petición de uno y el consentimiento del otro.

2.ª) A pesar de la voluntad concorde de los dos cónyuges, el cambio jurídico

que supone la separación (el que se produzca la suspensión de la vida en común de
los casados y cese la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio
de la potestad doméstica, según el art. 83 del CC), exige pronunciamiento judicial,
si bien ese pronunciamiento está vinculado por la voluntad de los cónyuges. Puede
incluso decirse que el pronunciamiento judicial es sólo constatador de la existencia
libre de esa voluntad conjunta.

3.ª) El único requisito que queda fuera de la disposición de las partes es el de

que haya transcurrido un año desde la celebración del matrimonio, y su no
concurrencia es lo único que puede justificar un pronunciamiento denegatorio de la
separación. Por esto el artículo 777.2 LEC exige que con la petición se presente la
certificación de la inscripción del matrimonio que acredite que éste se ha celebrado
al menos un año antes del escrito de petición de separación.

Hasta tal punto tiene valor la autonomía de la voluntad de los cónyuges y

pueden éstos disponer de la consecuencia jurídica que es la separación, que el

118
artículo 777 LEC regula un procedimiento que puede calificarse de jurisdicción
voluntaria. Los problemas que pueden surgir no se derivarán de la consecuencia
jurídica que es la separación, sino de que, existiendo acuerdo en ésta, no se logre
ese acuerdo respecto de las consecuencias jurídicas derivadas, atinentes a los
efectos económicos de la separación y a los efectos de ésta con relación a los hijos.
Aunque el legislador parezca exigir para que exista separación por mutuo acuerdo
que se presente el convenio regulador, al que se refiere el artículo 90 del CC, no hay
que mezclar lo que es objetivamente distinto. Una cosa es que si los cónyuges no
logran un acuerdo sobre las consecuencias económicas de la separación y sobre los
efectos respecto de los hijos, no puedan acudir al procedimiento del artículo 777 de
la LEC, debiendo acudirse al procedimiento del artículo 770, y otra muy distinta
que si no hay oposición respecto de la separación el juez deba decretarla en todo
caso, al estar vinculado por la disposición de las partes.

Por lo mismo si en la demanda se pretende la separación, afirmando en el

otro cónyuge la existencia de una causa, y si éste reconviene, con la afirmación
contraria de concurrencia de causa, la sentencia no podrá dejar de constituir la
separación, pues aunque se difiera en la causa en lo que sí están de acuerdo los
cónyuges es en la separación misma. En estos casos la discusión suele centrarse en
alguno de los efectos económicos o atinentes a los hijos, quedando fuera del debate
la separación en sí.

2. Pretensión y proceso

Cuando no exista acuerdo entre los cónyuges se decretará judicialmente la

separación, dice el artículo 81, 2.º del CC, a petición de uno de ellos cuando el otro
esté incurso en causa legal de separación, y el artículo 82 enumera esas causas.
Después los artículos 753 y 770 de la LEC establecen el cauce procesal, con
remisión al juicio verbal, es decir, a los artículos 437 a 447 de ésta, con algunas
modificaciones, la más importante de las cuales es la contestación a la demanda por
escrito.

119
 A pesar de que en este caso estamos realmente ante un proceso, es decir, ante
el ejercicio de verdadera función jurisdiccional, aquél difícilmente puede
considerarse no dispositivo. Basta tener en cuenta que:

1.º) Los únicos legitimados para pedir la separación son los cónyuges, sin
que se legitime a cualquier otra persona, de modo que no existe aquí ampliación de
la legitimación. La vigencia del brocardo nemo auditur propiam turpitudinem
allegans supone que el cónyuge no podrá pedir la separación alegando su propia
conducta, pero en el artículo 82 CC existen causas legales que pueden considerarse
bilaterales.

2.º) El Ministerio Fiscal nunca será parte en este proceso. Luego aludiremos
a la intervención del Fiscal cuando existan hijos menores, pero afirmamos que en el
proceso derivado de la pretensión matrimonial de separación el Fiscal no es parte.
Atendido el artículo 749.2 de la LEC para que el Fiscal pueda intervenir en este
proceso uno de los cónyuges tiene que ser menor de edad (difícil, atendidos los
artículos 46, 1.º, y 48, II, CC), estar incapacitado o ausente, pero entonces su
intervención será como representante, no como parte con legitimación propia.

3.º) Todos los actos de disposición del objeto del proceso y del proceso
mismo son posibles, como se comprueba simplemente atendiendo al artículo 84, I,
del CC (la reconciliación pone término al proceso e, incluso, deja sin efecto lo en él
resuelto) y al artículo 770, 5.ª (las partes pueden pedir que continúe el
procedimiento por el artículo 777, es decir, por el procedimiento de jurisdicción
voluntaria). Recuérdese que el artículo 751.2, 4.º excluye los procesos sobre
separación de la necesidad de oír al Fiscal en el desistimiento.

4.º) El único extremo dudoso puede referirse al valor de la admisión de

hechos y a la aplicación de las reglas legales de valoración de la prueba, pero si las
partes pueden lo más, esto es, vincular con su acuerdo al juez para que decrete la
separación, carece de sentido decir que los hechos afirmados por una parte y
admitidos por la contraria no vinculan al juez; y lo mismo debe decirse de la prueba
legal. Únicamente hay que excluir el hecho de que el matrimonio se haya contraído
un año antes, pues sobre el mismo no cabe disposición.

120
 Resulta así que estamos ante un proceso en el que la influencia del principio
de necesidad es tan leve que su única manifestación consiste en que la consecuencia
jurídica que es la separación precisa de resolución judicial dictada en un proceso.
Ahora bien, una vez iniciado éste queda sujeto a los principios dispositivo y de
aportación de parte con todos sus caracteres, y no sólo en sentido formal pues el
Ministerio Fiscal no es parte.

XIII. LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

Como decíamos en páginas anteriores la situación es aquí más compleja

porque el legislador de 1981, adrede, buscó una cierta indeterminación en la
regulación material (que, en parte, sigue latente en la procesal), y ello hasta el
extremo de que expresamente no existe el divorcio por mutuo acuerdo pero el
mismo está latente. En cualquier caso conviene partir del dato de que en la
regulación material del divorcio no se encuentra una norma como la del artículo 81,
1.º del CC, esto es, no existe una norma que diga que se decretará judicialmente el
divorcio a petición de ambos cónyuges o del uno con el consentimiento del otro; por
el contrario el artículo 86 del CC se limita a establecer la enumeración de las causas
de divorcio.

A pesar de la no existencia de una norma material que se refiera al divorcio

por mutuo acuerdo, el mismo artículo 86 del CC en su último párrafo y el artículo
777 de la LEC se refieren a la petición de divorcio presentada de común acuerdo
por ambos cónyuges y a la petición de uno con el consentimiento del otro, lo que
nos obliga a distinguir atendiendo al procedimiento establecido para declarar
judicialmente el divorcio.

1. Procedimiento de jurisdicción voluntaria

La norma material no se refiere al divorcio por mutuo acuerdo, lo que supone

que siempre tiene que afirmarse la concurrencia de una de las causas enumeradas en
el artículo 86 del CC. Ahora bien, atendida la naturaleza de la mayor parte de esas

121
causas, que son tan objetivas que se limitan a establecer un plazo, estando en casi
todas ellas bien fijado el dies a quo para su cómputo, de modo que sobre la
concurrencia de las mismas difícilmente puede discutirse, el legislador permite que
los cónyuges, de común acuerdo o uno de ellos con el consentimiento del otro,
acudan al procedimiento que puede calificarse de jurisdicción voluntaria.

Cuando el artículo 777 de la LEC dice en su párrafo 2 que, con el escrito por
el que se promueva el procedimiento, se presentará el documento o documentos en
que el cónyuge o los cónyuges funden su derecho, está refiriéndose más al divorcio
que a la separación, y con más razón puede decirse lo mismo respecto de la prueba
de algún hecho relevante por medio de prueba distinto de los documentos; es obvio
que en la separación el requisito único del año desde el matrimonio se acredita con
la certificación de la inscripción, mientras que algunas causas de divorcio podrán
acreditarse con medio distinto al documental.

El que el legislador permita que los cónyuges acudan al procedimiento de

jurisdicción voluntaria del artículo 777, no implica desconocer cuatro
circunstancias:

1.ª) La declaración de divorcio no puede ser realizada por los cónyuges, sino
que exige en todo caso pronunciamiento judicial, aunque el mismo pueda realizarse
sin la existencia de un verdadero proceso, es decir, sin que el juez ejercite realmente
la función jurisdiccional.

2.ª) Para que ese pronunciamiento sea posible ha de concurrir una de las
causas previstas en el artículo 86 del CC; la mera voluntad concorde los cónyuges
no vincula al juez a la hora de dictar el pronunciamiento, de modo que si la causa no
concurre no podrá declararse el divorcio.

3.ª) Dado que las causas son casi todas objetivas y se desprenden de la mera
existencia de un documento, lo normal será que la presentación de ese documento
sea suficiente para acreditar la concurrencia de la causa. Y esto es lo que permite
acordar el divorcio en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pues el juez lo
único que tiene que hace es constatar la concurrencia de la causa, con base en un
documento que además será normalmente público.

122
 4.ª) La quiebra de todo este sistema se produce cuando la causa no puede
acreditarse por un documento, pues entonces lo lógico hubiera sido no permitir
acudir a los cónyuges al procedimiento de jurisdicción voluntaria. Al permitirse este
procedimiento, el artículo 777 de la LEC ha tenido que decir: 1) Si algún hecho
relevante no pudiera ser probado mediante documentos en el escrito inicial del
procedimiento se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para
acreditarlo (apartado 2 in fine), y 2) Si los documentos aportados fueran
insuficientes, el tribunal concederá a los solicitantes (obsérvese, no a las partes) un
plazo de diez días para que completen la documentación, y durante el mismo se
practicará la prueba que hubieran propuesto y la demás que el tribunal considere
necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas
por el CC (apartado 4).

En cualquier caso hay que concluir que el objeto de la petición no es

disponible, no queda sujeto formalmente a la autonomía de la voluntad de los
cónyuges, pues éstos no vinculan con su petición al juez. Si hubiera de practicarse
prueba de interrogatorio de la parte, éste no podrá tener valor legal porque no podrá
referirse a hechos “perjudiciales”. Naturalmente no estamos ante un verdadero
proceso, pero ello no puede impedir que el juez actúe el derecho objetivo sólo si
concurre la causa prevista en la ley para ello.

2. Pretensión y proceso

Si a pesar de la objetividad de casi todas las causas de divorcio no existe

acuerdo entre los cónyuges respecto de su concurrencia y, sobre todo, si a pesar de
que están de acuerdo en el divorcio no llegan a ese acuerdo respecto de las
cuestiones económicas o de las atinentes a los hijos, uno de los cónyuges puede
acudir al proceso que se regula en el artículo 770 de la LEC. Debe tenerse muy en
cuenta que, a pesar de que el no acuerdo sobre estas dos últimas cuestiones, impide
acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria, no puede existir duda sobre la
autonomía de la pretensión matrimonial de divorcio.

123
 El proceso de divorcio, partiendo de que el mutuo acuerdo no sirve en caso
alguno para determinar el contenido de la resolución judicial, es claramente no
dispositivo, si bien el interés público está relativamente aminorado. En
consecuencia:

1.º) Los únicos legitimados son los cónyuges. Estamos ante una acción
personalísima que se extingue por la muerte de cualquiera de ellos (art. 88, I, CC),
por lo que no existe sucesión procesal (art. 16.1 LEC). En la mayor parte de las
causas la legitimación corresponderá a los dos cónyuges, pero en las causas de los
números 2.ª (demandante o reconviniente de la separación), 3.ª, b) (el no incurso en
causa de separación), y 5.ª (el no condenado en sentencia firme) del artículo 86 del
CC el único legitimado será uno de los cónyuges.

2.º) El Ministerio Fiscal nunca será parte en este proceso. En alguna rara
ocasión puede intervenir como representante del cónyuge menor, incapacitado o
ausente (art. 749.1 LEC), pero esto no supone atribuirle legitimación propia.

En más de una ocasión se ha visto como el Fiscal, al que se había dado

traslado de la demanda por existir hijos menores, se convertía en parte en la
pretensión y en el proceso relativo al divorcio mismo y llegaba a formularse recurso
en contra de las verdaderas partes, siendo además su recurso estimado. Veamos un
caso.
instancia, declare no haber lugar al
SAP Valladolid de 21 de mayo de
divorcio.
1999: “Primero.- La Sentencia de
instancia estima la demanda de divorcio La parte actora y demandante
formulada por doña Visitación T. A. impugnan el recurso solicitando la
frente a don José Luis M. L., y, en confirmación de la Sentencia dictada.
consecuencia, acuerda la disolución del Segundo.- Tras la lectura de la
matrimonio con las consiguientes fundamentación jurídica de la Sentencia
medidas reguladoras, sin hacer especial recurrida a la luz de los alegatos vertidos
pronunciamiento sobre las costas por las partes en el acto de la vista, la
causadas. Sala llega a la conclusión de que la
Frente a esta Sentencia se alza la presente controversia, de estricto orden
representación del Ministerio Fiscal, jurídico interpretativo, ha de resolverse
alegando, en síntesis, infracción por conforme propugna el Ministerio Público.
aplicación indebida, del artículo 86 causa La Juez de instancia aplica la
de divorcio 3ª a) del CC. Pide se dicte causa de divorcio tipificada en el
nueva sentencia que, revocando la de apartado 3º a) del artículo 86 del CC, es
decir, el cese efectivo de la convivencia

124
conyugal durante, al menos, dos años ambos preceptos, a más de que una
ininterrumpidos, «desde que se consienta interpretación tan autónoma y flexible
libremente por ambos cónyuges la como la mantenida en la Sentencia
separación de hecho», entendiendo que el recurrida, podría conducir al absurdo de
libre consentimiento a que se refiere este que ante una separación de hecho,
precepto puede ser prestado de cualquier tácitamente consentida, serían precisos
forma e incluso tácitamente, ya que a su tres años de interrupción de convivencia
juicio no es aplicable el requerimiento para obtener la separación matrimonial y
fehaciente y los demás requisitos que en tan sólo dos años para obtener la
orden a objetivar ese consentimiento disolución por divorcio.
establece el artículo 82.5º CC a propósito Así pues, teniendo en cuenta que
de la separación matrimonial, criterio que el presupuesto fáctico, cese efectivo e
esta Sala no comparte, pues, al igual que ininterrumpido de la convivencia
el Ministerio Público, considera que conyugal, invocado por la actora en su
existen poderosas razones de demanda como causa de divorcio, puede
interpretación sistemática y lógica, que ser encuadrado dentro de la causa de
necesariamente obligan a relacionar e separación establecida en el artículo 85.6º
integrar un precepto con otro. CC; que entre ambas causas y preceptos
El citado artículo 82.5º también existe una sustancial identidad y que en
contempla, aunque como causa de realidad, ambas pretensiones se hallan en
separación, el cese efectivo de la una evidente relación de subsunción en el
convivencia conyugal libremente sentido de que quien pide el divorcio (lo
consentido, pero en el mismo el más) de hecho también está pidiendo la
legislador expresamente ha establecido separación matrimonial (lo menos),
los requisitos precisos para que pueda procede, acordar la separación
entenderse que el cese de la convivencia matrimonial de ambos litigantes,
ha sido libremente consentido. Estos manteniendo el resto de las medidas
requisitos han de ser igualmente reguladoras tal y como solicitó el
cumplidos para que concurra la causa de Ministerio Fiscal en la instancia y
divorcio «ex» artículo 86.3 a) CC, dada la subsidiariamente, en acto de la vista, la
innegable identidad de razón y la defensa de la actora”.
similitud de los supuestos regulados en
En un proceso en el que no debía haberse oído al Fiscal sobre la existencia de
la causa de divorcio, se acaba desestimando la pretensión con base en un recurso
interpuesto por el mismo y contra las dos partes que estaban conformes con la
sentencia dictada. El colmo del absurdo se produce cuando se decreta una
separación no pedida.

3.º) Naturalmente nada impide desistir del proceso al cónyuge demandante y

también es posible la renuncia del mismo. No es admisible, en cambio, el
allanamiento del demandado, y respecto de la transacción hay que distinguir: 1)
Cabe aquella que se resuelva en la reconciliación, a la que se refiere expresamente
el artículo 88, I, del CC como causa de extinción de la acción, 2) Es también posible
que los dos cónyuges soliciten el cambio de procedimiento, pasando al de

125
jurisdicción voluntaria, pues así lo permite expresamente el artículo 770, 5.ª LEC, y
3) Si la transacción pretende consistir en dar por existente una causa de divorcio con
vinculación del juez, no es admisible.

4.º) La admisión de hechos por la parte contraria a la que los afirma, no

puede tener el efecto de dar por existente el supuesto fáctico de una causa de
divorcio, de modo que ese supuesto fáctico ha de ser siempre probado. Por lo
mismo los medios de prueba no pueden tener valor legal.

En conclusión, estamos ante un proceso que, de alguna manera, es el

término medio entre el de nulidad y el de separación en su condición de no
dispositivo, y ello como consecuencia, no del proceso en sí mismo considerado,
sino de la naturaleza de las normas materiales que, por un lado, tienden a facilitar el
divorcio, y de ahí que sus causas sean casi objetivas, pero que no llegan, por otro, a
permitirlo por la voluntad concorde de los cónyuges.

XIV. LOS LLAMADOS “EFECTOS COMUNES”

La declaración judicial de nulidad, de separación y de divorcio cuando se

realiza en la sentencia, sea cual fuere el procedimiento por el que se ha llegado a
ella, produce el efecto que es propio. Ese efecto está más bien implícito en los
artículos del CC que contienen la regulación material, aunque no falta alguna
referencia expresa, como la del artículo 83, según el cual la sentencia de separación
produce la suspensión de la vida en común de los casados, o como la de los
artículos 85 y 89, que aluden a la disolución del matrimonio en el divorcio. En
ningún sitio se dice expresamente, en buena medida por ser innecesario, pero
también porque la Ley 30/1981, de 7 de julio, que reformó los artículos 42 a 107 del
CC, está redactada desde una perspectiva exclusivamente material civil, que el
objeto mediato de la pretensión sea la declaración de nulidad del matrimonio, ni que
la solicitud en el procedimiento de jurisdicción voluntaria y la pretensión en el
proceso sea la modificación del régimen jurídico del matrimonio o la extinción del
mismo.

126
 Esa misma mentalidad material civil es la que ha hecho que las cuestiones
económicas entre los cónyuges y las relativas a los hijos se contemplen desde el
punto de vista de los efectos comunes a la sentencia de nulidad, de separación o de
divorcio, como si se tratara de algo o, mejor, de “algos” que se derivan
necesariamente y sin más de la declaración judicial principal, que están
implícitamente en ella, de modo que puede ser conveniente, pero no es
conceptualmente imprescindible, que aparezcan en ella de modo expreso. Como
“algos”, en fin, que no tienen sustantividad propia y que no pueden existir sino con
relación a la sentencia sobre la verdadera y única cuestión matrimonial.

Esos efectos comunes si los cónyuges hubieran llegado a un acuerdo ni

siquiera deberían de plantearse judicialmente, pues su mismo planteamiento es el
reconocimiento del fracaso de los cónyuges. La jurisprudencia lo ha entendido así
con todo acierto.
«fracaso previo» de aquellos a quienes,
SAP Badajoz de 2 de marzo de
primeramente, y en beneficio de sus
1999: “La ruptura matrimonial, ha venido
hijos, incumbía «por consenso» tomar tal
manteniendo esta Sala, como efecto
decisión; también, indirectamente, de la
inherente, genera un cúmulo de
labor letrada, de «especial significación»
consecuencias que inciden en los ámbitos
en este tipo de procesos, excedentaria de
personal, familiar y patrimonial de
la mera aplicación o exigencia literal de
quienes la conforman y que configura,
la norma, en busca de lograr, en lo
por sí misma, un «nuevo régimen», en el
posible, el menor coste y mayor consenso
que se diluyen los derechos y
en este tipo de conflictos y siempre bajo
obligaciones preexistentes; si a lo largo
la óptica de protección a ultranza de los
de este proceso y junto a la complejidad
menores afectados. Es así pues que esta
del régimen jurídico que se extingue se
última solución (la judicial), busca su
añade la ausencia de colaboración de los
naturaleza en paliar o remediar el estado
«cónyuges», como acontece con alguna
o situación de «desregulación»
asiduidad, las decisiones a adoptar se
provocado por la ausencia del consenso
tornan de «extremada complejidad», que
de referencia; estableciendo aquellas
aún se acentúa cuando recaen o afectan a
provisiones mínimas que exijan, en
derechos de carácter «personalísimo»,
beneficio del menor, la nueva situación
cual los que guardan relación con la
que deriva de la «disolución del vínculo
«guarda y custodia de los hijos menores
matrimonial o de la separación
habidos en el matrimonio»; la sola
matrimonial» (DER. 1999/5346).
dejación de esta regulación a la
«autoridad judicial» viene en significar el
Existe en este punto de vista una clara confusión, que se pone más
claramente de manifiesto cuando la declaración de nulidad, de separación o de
divorcio se produce por medio de un verdadero proceso. Aquí se evidencia que el

127
legislador no se ha percatado de que la pretensión de nulidad, de modificación o de
extinción da lugar a un objeto procesal y que las pretensiones económicas y las
relativas a los hijos originan otros objetos procesales. Ciertamente la primera puede
calificarse de principal y las segundas de accesorias, en el sentido de que sólo cabrá
que el juez se pronuncie sobre éstas si ha estimado aquélla, pero esto no supone que
los objetos procesales económicos entre los cónyuges y los atinentes a los hijos sean
meros efectos secundarios o estén implícitos en la sentencia estimatoria de la
pretensión procesal.

El legislador, con todo acierto, ha propiciado que las pretensiones

económicas y las relativas a los hijos se acumulen a la pretensión principal, y que
lo hagan de modo accesorio, pero esto no puede significar el desconocimiento de
que se trata de pretensiones distintas que dan lugar cada una de ellas a un proceso,
el cual puede estar sujeto a principios diferentes de los informadores de la
pretensión y del proceso principal.

Un ejemplo de esta confusión se descubre muy claramente en la STC

120/1984, de 10 de diciembre. Veamos el supuesto planteado. Un esposo instó
demanda de divorcio ejercitando única y exclusivamente la pretensión matrimonial,
y la esposa en la contestación de la demanda pidió que se accediera a la pretensión
pero que, en atención a lo dispuesto en los artículos 97 y 98 del CC, se le fijara,
como cónyuge de buena fe, una indemnización de 75.000.000 de pesetas. El
juzgado no dio traslado al esposo para que contestara a esta petición y al final dictó
sentencia que, en lo que nos importa, condenó al esposo a pasar a la esposa una
pensión de 300.000 pesetas mensuales. Confirmada la sentencia en apelación, se
interpuso recurso de amparo por el esposo, alegando infracción del artículo 24 de la
CE por existir incongruencia, con vulneración del principio de contradicción y
alegando el principio dispositivo.

En este supuesto de hecho está claro que: 1) En el escrito de contestación a la

demanda se formuló una verdadera reconvención y de ella no se dio traslado para
contestación al esposo demandante, y 2) La esposa pidió una indemnización (con
manifiesto error pues se trataba de un proceso de divorcio) y se le concedió en la

128
sentencia una pensión mensual. Independientemente de la solución del caso
concreto, lo que nos importa resaltar es un párrafo de la STC 120/1984, aquél en el
se evidencia la confusión entre los objetos procesales.

Dijo el Tribunal Constitucional: “No es ocioso traer a colación aquí alguna

somera reflexión en orden al carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan
elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser
instrumento al servicio del Derecho de familia. No se puede transitar por él y
ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la
Sentencia que pongan fin a la relación conyugal, apelando entonces a los principios
dispositivo y rogatorio del proceso civil español”.

STC 120/1984, de 10 de La dimensión de los efectos

diciembre: “Segundo.- El demandante de
amparo afirma que en el proceso
matrimonial él sólo pidió el divorcio,
mientras que la relativa a los efectos
económicos fue una dimensión
introducida "ex novo" por la allí
demandada, lo que hubiera exigido un
tratamiento como reconvención, que, al
no habérsele dado, vicia de incongruencia
la sentencia. Tal razonamiento no se
acomoda a la realidad ni en lo que
contiene de afirmación fáctica ni en
cuanto a su contenido hermenéutico de
las normas aplicables a los efectos del
divorcio. En efecto: es cierto que en la
demanda se pidió el divorcio, pero en sus
fundamentos de derecho se hace expresa
mención de los arts. 91 a 94 CC, el
primero de los cuales se remite
genéricamente a "los artículos siguientes"
para determinar las medidas reguladoras
de los efectos de divorcio. De modo
análogo la parte demandada, además de
pedir una indemnización de cuantía
especificada, hacía expresa mención de
las garantías recogidas en los arts. 97 y
98 Código y se refería "especialmente a
los arts. 97, 98 y 99 CC en cuanto a la
indemnización que se debe dar al
cónyuge de buena fe", que, según la
demandada, era ella misma.
económicos de la sentencia estimatoria
del divorcio se encuentra, más o menos
extensamente tratada, en los escritos de
ambas partes, por lo que la afirmación del
recurrente en amparo es, en este punto,
inexacta. Pero es que aunque la parte
demandante en el proceso matrimonial no
hubiera suscitado en modo alguno estos
problemas, no por ello el Juez se hubiera
visto obligado a silenciarlo en su
sentencia o a considerar como una
reconversión la petición de contenido
económico formulada por la parte
demandada.
No es ocioso traer a colación aquí
alguna somera reflexión en orden al
carácter de todo proceso matrimonial, en
el que se dan elementos no dispositivos,
sino de "ius cogens", precisamente por
derivar y ser un instrumento al servicio
del Derecho de familia. No se puede
transitar por él y ampararse en sus
peculiaridades para olvidarse de ellas a la
hora de los efectos de la sentencia que
ponga fin a la relación conyugal,
apelando entonces a los principios
dispositivo y rogatorio del proceso civil
español.
No podemos menos de compartir,
o por lo menos de considerar como
jurídicamente fundadas, las razones

129
contenidas en el considerando 3º de la
sentencia de 1ª instancia a propósito de la
importancia de las consecuencias
económicas "de toda acción de divorcio",
y en los considerandos 3º, 4º y 5º de la
sentencia de apelación ahora impugnada,
donde en particular se afirma que "la
incongruencia no significa conformidad
rígida y literal con los pedimentos
expresados en los suplicos de los
escritos", y también que "tales derechos
(los regulados en los arts. 97 y 98 CC)
son conjuntos y simultáneos a la
declaración judicial de la disolución del
vínculo".
Con base en tales hechos y
razones, y teniendo en cuenta (como
recuerda la sentencia aquí impugnada)
que el Convenio 13 abril 1978 firmado
por ambos cónyuges y en posteriores
resoluciones judiciales siempre
estuvieron presentes la cuantía, la
periodicidad y la actualización de la
pensión a pagar a la esposa, carece de
todo fundamento la pretendida
incongruencia de las sentencias ni la
supuesta obligatoriedad de tratamiento
como reconvención de un "petitum", que
en modo alguno puede entenderse
constitutivo de "una nueva demanda que
formula el demandado en un proceso" (S
30/1984 de 6 marzo, BOE 3 abril), en el
sentido expuesto por este Tribunal.
La incongruencia, hemos dicho en
varias ocasiones, siempre desde la
perspectiva constitucional de una posible
indefensión, "se mide por el ajuste o
adecuación entre la parte dispositiva y los
términos en que las partes han formulado
sus pretensiones y peticiones, y cuando la
desviación en que consiste la
incongruencia es de tal naturaleza que
supone una completa modificación de los
términos en que se produjo el debate
procesal, puede entrañar una vulneración
del principio de contradicción y, por
Es evidente que el Tribunal Constitucional no comprendió que en el
procedimiento entablado entre los cónyuges
ende, del fundamental derecho de
defensa" (S 15/1984 de 6 febrero, f. j. 4º,
y la S 20/1982 de 5 mayo allí citada,
respectivamente, en BOE 18 febrero
1984 y BOE 18 mayo 1982). Nada
autoriza a pensar que ni en la sentencia
de 1ª instancia ni en la de apelación se
han dado la "desviación", la
"modificación" ni, por tanto, "la
vulneración" necesarias para otorgar el
amparo pedido.
Si esto es así en términos válidos
para ambas sentencias, pues a ambas,
como se dijo, dirige el recurrente sus
razonamientos, más claramente lo es
todavía si nos atenemos estrictamente a la
sentencia impugnada, que es la de
apelación. En esta fase introdujo el
recurrente la denuncia de la
incongruencia y bajo esta perspectiva se
analizó la sentencia apelada y razonó la
Audiencia su fallo. Fallo que, al
confirmar en parte la primera sentencia,
ratificaba indirectamente el considerando
último de la sentencia del Juez de 1ª
instancia por el que se entendía que no
era procedente la indemnización; fallo
que parcialmente beneficiaba al apelante
en lo relativo al cambio de la fecha de
nacimiento de su obligación de pagar la
pensión, y fallo que al establecer en sus
pronunciamientos segundo y tercero la
cuantía y actualización de las pensiones
no innovaba nada fundamental ni resolvía
nada que no hubiera sido debatido en una
y otra instancia. El solicitante de amparo
ha tenido acceso a la jurisdicción en todas
las vías que el ordenamiento le ofrece; ha
defendido en ellas sus derechos e
intereses como ha tenido por
conveniente, y ha obtenido sentencias
ajustadas a lo pedido y debatido, lo cual
puede, con toda seguridad, afirmarse en
concreto de la que impugna en amparo,
por lo que no procede estimar su
recurso”.
no se debatía sobre una única
130
pretensión ni existía un solo proceso. Junto a la pretensión estrictamente
matrimonial del esposo actor, la esposa demandada quiso introducir otra pretensión
por vía reconvencional, que debió dar origen a otro proceso (aunque se acumulara
en un único procedimiento) el cual puede estar sujeto a principios distintos del
estrictamente matrimonial. El fenómeno de la acumulación de proceso quedó
ignorado.

A la hora, pues, de referirse a los llamados “efectos comunes” debemos partir

de que los mismos tienen sustantividad propia respecto de la cuestión estrictamente
matrimonial. Es cierto que si el juez no declara la nulidad, la separación o el
divorcio no cabrá que entre a resolver sobre las cuestiones económicas o relativas a
los hijos, pero estimada la petición o la pretensión principal, éstas otras cuestiones
han de resolverse conforme a sus propios principios.

Hoy la sustantividad de los llamados efectos comunes se advierte de modo

más claro cuando se tiene en cuenta que el artículo 770, 6.ª de la LEC se refiere a
procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o
sobre alimentos de esos hijos, y que el mismo artículo pero en su número 2.ª alude a
la reconvención del cónyuge demandado para pretender la adopción de medidas
definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, aparte de las que el
tribunal no deba establecer de oficio.

XV. LAS CUESTIONES ECONÓMICAS ENTRE LOS CÓNYUGES

De los artículos 90 a 101 del CC se desprende que las consecuencias

económicas entre los cónyuges derivadas de la nulidad, la separación o el divorcio
pueden referirse a: cargas económicas del matrimonio (sólo en la separación y aún
de modo dudoso, pues lo aconsejable es fijar pensión compensatoria, en su caso),
régimen económico del matrimonio (en realidad disolución, artículo 95, con
matización para la nulidad), uso de la vivienda común y de los objetos de uso
ordinario en ella (art. 96, III), pensión compensatoria (art. 97, en la separación y el
divorcio) e indemnización (art. 98, en la nulidad). Con esta simple enumeración y
sus especificaciones es ya manifiesto que difícilmente puede hablarse de “efectos

131
comunes a la nulidad, separación y divorcio”, pero no se trata ahora de criticar la
técnica legislativa.

De lo que se trata aquí es de evidenciar que estamos ante relaciones

económicas en su sentido más puro, y que en ellas no hay mezcla alguna de interés
público, ni cabe referirse a normas materiales de ius cogens. Manifestación de ello
es que esas cuestiones pueden ser acordadas por los cónyuges hasta en los procesos
de nulidad matrimonial (art. 90, II), en los que no cabe duda de que el acuerdo entre
los cónyuges sobre la nulidad matrimonial no tiene efecto alguno respecto de la
sentencia a dictar, y en los que no puede existir convenio regulador que permita
acudir al expediente de jurisdicción voluntaria. Esas cuestiones pueden acumularse
a la petición principal del procedimiento de jurisdicción voluntaria y a la pretensión
principal del proceso.

1. Pretensiones y procesos

En la regulación del proceso “contencioso” del artículo 770 se contienen

bastantes alusiones a las “medidas de carácter patrimonial”, en general, si bien
dentro de ellas habrá de distinguirse entre las relativas a los cónyuges y las que
afectan a los hijos menores o incapacitados. En el número 2.ª se está distinguiendo
entre medidas definitivas sobre las que el tribunal no puede pronunciarse de oficio
(que son las patrimoniales entre los cónyuges) y medidas relativas a los hijos
menores (sobre las que cabe pronunciamiento de oficio).

En el CC existen alusiones repetidas a las cuestiones económicas en normas

que podemos considerar procesales y que se contienen en los artículos 91, 95, 96,
III, 97, I, y 100 del CC, los cuales vienen todos a decir que en la sentencia en que se
declare la nulidad, la separación o el divorcio se “determinará”, se “declarará”,
“podrá acordarse”, se “fijará” lo procedente con relación a las cuestiones
económicas entre los cónyuges.

Naturalmente no puede llegarse a la conclusión de que esas expresiones

supongan un mandato dirigido al juez para que, en todo caso, se pronuncie sobre

132
esas cuestiones, es decir, para que exista pronunciamientos incluso en el caso de que
no hayan existido pretensiones. Tiene que quedar claro que no existe norma
material de la que pueda deducirse que esas cuestiones están reguladas de modo
imperativo, imponiéndose a la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Las
expresiones dichas han de entenderse en el sentido de que existirá pronunciamiento
judicial sólo si ha precedido pretensión, hallase interpuesto ésta con la demanda o
por vía reconvencional. Lo que los artículos dichos permiten es que los cónyuges,
litigando sobre la cuestión matrimonial principal, acumulen las pretensiones
relativas a las cuestiones económicas entre ellos y entonces, pero sólo entonces, el
juez tendrá que pronunciarse sobre ellas. Lo que la ley está permitiendo es una
acumulación accesoria, que puede ser inicial o por reconvención.

Si el actor al demandar o si el demandado al reconvenir han interpuesto

pretensiones relativas a las cuestiones económicas tendremos constituidos varios
procesos, tantos como pretensiones, y en esos procesos, acumulados al proceso
relativo a la pretensión matrimonial:

1.º) Sólo serán parte los cónyuges, únicos que tienen legitimación activa y
pasiva para pretender y para resistir sobre sus cuestiones económicas. Ni siquiera en
el procedimiento del proceso de nulidad por las causas 2.ª y 3.ª del artículo 73 del
CC, en el que el Ministerio Fiscal es siempre parte, este Fiscal puede considerarse
parte respecto de los procesos acumulados como consecuencia del ejercicio de
pretensiones económicas. Cuando el artículo 74 del CC dice que la acción para
pedir la nulidad del matrimonio corresponde también al Ministerio Fiscal, no está
diciendo que éste tenga también legitimación para pretender respecto de las
cuestiones económicas. Sería absurdo que en un proceso entre personas mayores de
edad, capaces, que tienen una controversia económica, el Fiscal fuera parte, ni aun
en el caso de que esa controversia fuera consecuencia de la pretendida nulidad del
matrimonio. Correctamente se dice en la SAP Murcia de 9 de junio de 1994 (AC
1994\1622) que el Ministerio Fiscal no se pronunció sobre la pensión
compensatoria por ser algo ajeno a su competencia.

133
 La única posibilidad de que el Fiscal intervenga en los procesos atinentes a
las cuestiones económicas ha de referirse al caso de que alguno de los cónyuges sea
menor de edad o esté incapacitado o ausente (art. 749.2 LEC), pero entonces el
Fiscal no tendrá legitimación propia, sino que actuará en tanto que representante del
menor, del incapacitado o del ausente, es decir, cumpliendo, no la función 6 del
artículo 3 del EOMF, sino la función 7.

2.º) Entre los cónyuges son posibles todos los actos de disposición relativos a
sus relaciones económicas. Es cierto que el artículo 90, II, del CC dice que los
acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, la
separación o el divorcio serán aprobados por el juez salvo si son “gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges” y que de esta disposición pudiera pretender
deducirse que convierte las cuestiones económicas entre los cónyuges en materia de
ius cogens; también es cierto que el artículo 91 del CC dispone que en la sentencia,
en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de que no se aprobara el mismo, el
juez determinará las medidas que a continuación detalla, alguna de las cuales se
refiere a las cuestiones económicas, y pudiera asimismo pretenderse que ello supone
que la sentencia que declare la nulidad, la separación o el divorcio tiene que
pronunciarse necesariamente sobre esas medidas.

Las posibles interpretaciones aludidas son inadmisibles, para convencerse de

lo cual, aparte de recordar el principio de contradicción, esto es, que para que una
persona sea condenada tiene que haber sido oída y vencida en juicio, basta con tener
en cuenta que se estaría rozando el absurdo si, existiendo un determinado acuerdo
entre los cónyuges, consistente en que ninguno de ellos percibirá pensión
compensatoria, el juez pretendiera fijar pensión a favor de uno de ellos en la
sentencia. El juez carecería de los datos precisos para determinar la existencia del
derecho, es decir, la producción de desequilibrio económico, y para fijar el importe
de la pensión, por cuanto las partes no habrían ni alegado ni probado sobre las
circunstancias del artículo 97. Si, a pesar de todo, el juez fijará pensión en la
sentencia a favor de uno de los cónyuges, bastaría con que éste luego no exigiera el
pago de la misma, para que el pronunciamiento judicial se convirtiera en una
condena inútil.

134
 Además, el mismo artículo 770, 2.ª de la LEC está partiendo de la distinción
entre medidas definitivas que no pueden ser acordadas de oficio y medidas que sí
pueden serlo, y es obvio que las primeras tienen que ser las económicas entre los
cónyuges. De la misma forma el número 4.ª, II, se refiere a que el tribunal podrá
acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar las
circunstancias que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos
sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados.

3.º) La admisión de hechos por la parte contraria a la que los afirma tiene que
surtir plena eficacia y las reglas legales de valoración de la prueba serán plenamente
aplicables. El artículo 752 de la LEC excluye la admisión de hechos y la prueba
legal en los procesos matrimoniales en general, pero su apartado 2 dice que no serán
de aplicación esas disposiciones respecto de las pretensiones que se formulen en los
procesos que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer
libremente según la legislación civil aplicable.

En conclusión, lo que estamos diciendo es que las normas materiales

reguladoras de las cuestiones económicas entre los cónyuges, derivadas de la
nulidad, la separación o el divorcio, son dispositivas y que, en consecuencia, el o los
procesos en que se interpongan pretensiones en ellas fundadas han de estar
informados plenamente por los principios dispositivo y de aportación de parte. Esto
supone que el juez civil sólo puede pronunciarse sobre esas cuestiones si se
interpusieron las pretensiones correspondientes, y que el pronunciamiento tiene que
ser congruente por lo pedido por la parte. A estos efectos será indiferente que las
pretensiones se interpusieran acumulándolas a la demanda o que se ejercitaran por
vía de reconvención.

El caso más evidente es el de la pensión compensatoria del artículo 97 del

CC, sobre la que existe incluso sentencia del Tribunal Supremo en interés de la ley
para destacar su carácter disponible, pudiendo ser renunciada y exigiendo la
existencia de petición expresa en demanda o en reconvención.
disp. adic. 5ª, letra j), se plantea recurso
STS de 2 de diciembre de 1987:
de casación en interés de la ley,
“Primero.- Por el Ministerio Fiscal, cual
le autoriza la L 30/1981 de 7 julio, en su fundándolo en el art. 1692.5 de la Ley

135
procesal; y denuncia infracción, por
aplicación indebida del art. 97 CC, según
la redacción que le dio la Ley
inicialmente citada, relacionándolo con el
art. 6.2 del propio Código sustantivo,
concretándose su pretensión, en
definitiva, en que se establezca la
doctrina de que la llamada pensión
compensatoria, regulada en el art. 97
antes citado, no puede acordarse por el
Juez de oficio y sí, sólo, en el caso de que
el cónyuge que la pida pruebe que la
separación o divorcio le ha producido un
desequilibrio económico, en relación a la
posición del otro, que implique
empeoramiento de su situación durante el
matrimonio. Le sirven de antecedentes
fácticos los siguientes: Dª María Dolores,
al tiempo que promovía demanda de
separación contra su esposo D. José
María, solicitó entre otras, la adopción,
como medida provisional (art. 103 CC),
que aportase, como esposo y padre, para
el levantamiento de las cargas familiares,
la cantidad de 40.000 pts. mensuales;
opuesto el esposo, formuló reconvención,
alegó la causa de separación primera del
art. 82 y solicitó la confirmación como
definitivas, de las medidas provisionales
adoptadas por A 5 diciembre 1984, entre
las que se encontraba la de que "para el
levantamiento de las cargas familiares y
alimentos del hijo, el marido facilitará a
la mujer la cantidad de 15.000 pts., por
mensualidades adelantadas", no obstante,
el propio juzgado, en su S 6 marzo 1985,
a más de estimar la demanda y
reconvención, declarar la separación y
extinción de la sociedad de gananciales,
elevando a definitivas las medidas que
con carácter provisional tenía adoptadas,
dispuso que el marido, en concepto de
pensión compensatoria, abonara a la
mujer 5.000 pts. mensuales, con la
correspondiente actualización, al igual
que la pensión alimenticia para el hijo;
resolviendo la apelación formulada por el
esposo, la SAT Valladolid 15 marzo
1986, confirmó la del juzgado y
argumenta, en el f. j. 3º, sobre la
contribución del esposo a las cargas
familiares, que puede comprenderse
dentro de las mismas la pensión a favor
de la esposa sin incurrir en
incongruencia, al tener tal concepto las
derivadas de la existencia de una común
familia y anterior convivencia conyugal,
que no por cesar hace desaparecer la
necesidad de atender a la subsistencia de
la esposa y de los hijos comunes; el
Ministerio Fiscal preparó en tiempo y
forma el recurso.
Segundo.- Su acogimiento es
obligado por las siguientes razones:
A) Desde un punto de vista
puramente procesal, puede afirmarse que
el proceso civil tiene como finalidad la
actuación del ordenamiento jurídico
privado; impera el principio dispositivo,
en el que ha de integrarse el de rogación,
y la puesta en marcha de la actividad
jurisdiccional, su iniciación, no se
produce de oficio, sino que aparece
entregada al titular del derecho
sustantivo, que puede ejercitarlo o no en
juicio, siendo libre incluso para
renunciarlo o desistir de la acción
entablada, delimitando su libérrima
voluntad el estricto contenido del
proceso, que ha de versar sobre lo por él
querido, con los limites por él señalados,
de tal manera que la sentencia que ponga
fin al procedimiento ni puede dar más, ni
cosa distinta a aquella pedida en la
demanda, en congruencia también con las
pretensiones del demandado, a nada de lo
cual se opone que en el proceso
matrimonial convivan con este elemento
dispositivo otros de "ius cogens"
derivados de la especial naturaleza del
derecho de familia, ni que la congruencia
se produzca sin conformidad rígida y
literal con los pedimentos expresados en
los suplicos de los escritos de las partes,
porque cuando no existe petición expresa
de un derecho facultativo o dispositivo y
éste tampoco se desprende de la "causa
petendi", el órgano jurisdiccional ha de
sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en
136
el aspecto puramente económico
afectante a los cónyuges y no a los
descendientes menores de edad.
B) Ni en las medidas
provisionalísimas anteriores a la demanda
de separación o divorcio (art. 104 CC), ni
en las coetáneas al procedimiento,
cuando no existe convenio regulador
entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las
medidas definitivas a adoptar por el Juez,
a que se refiere el art. 91, figura la
pensión compensatoria; si, pues, la ley no
autoriza al Juez a que señale tal pensión
de oficio y, en cambio, las partes pueden
incluirla en el convenio regulador o
pedirla en el procedimiento, demostrando
la concurrencia de las circunstancias a
que se refiere el art. 97 CC (desequilibrio
en relación con la posición del otro,
empeoramiento respecto a su situación
anterior en el matrimonio), es claro que
no nos encontramos ante norma de
derecho imperativo, sino ante otra de
derecho dispositivo, que puede ser
renunciada por las partes, no haciéndola
valer y que no afecta a las cargas del
matrimonio, precisamente por no afectar
a los hijos, respecto a los cuales si se
refiere la función tuitiva, todo ello con
independencia de la facultad de pedir
alimentos, si se cumplen los requisitos
legales, como derecho concurrente (art.
142 y ss).
C) Hay, pues, un derecho
subjetivo, una situación de poder
concreto, entregada al arbitro de la parte,
que puede hacerlo valer o no, sin que
deba intervenir en tal aspecto y de modo
coactivo el poder público, al no afectar al
En esta línea de la sentencia en interés de la ley ha seguido la jurisprudencia
llamada menor al exigir, por ejemplo, la congruencia respecto de la pensión
compensatoria.
SAP Las Palmas de 22 de mayo
de 1998: “Segundo.- El artículo 91 del
Código Civil establece la obligación del
juzgador de determinar las medidas
complementarias en relación con los
sostenimiento de la familia, ni a la
educación o alimentación de los hijos
comunes, ni a las cargas del matrimonio,
salvaguardadas por otros preceptos; se
pretende sólo mantener un equilibrio y
que cada uno de los cónyuges pueda
continuar con el nivel económico que
tenía en el matrimonio.
D) Y que esto es así en la
normativa vigente se desprende de la
proposición de ley presentada por el
Grupo Parlamentario Socialista del
Congreso (Boletín de las cortes
generales, de 20 septiembre 1985), sobre
modificación de determinados artículos
del Código civil, en relación con la L
30/1981, entre ellos el art. 91, para que el
Juez, en las sentencias de nulidad,
separación o divorcio, o en período de
ejecución de las mismas, en defecto de
acuerdo de los cónyuges o en caso de no
aprobación del convenio, determine las
mismas medidas que contempla
actualmente el precepto más "la pensión
del art. 97". Si aún no se ha aprobado la
modificación pretendida, es claro que ni
rige, ni puede el Juez, en el estado actual
de la ley adoptar de oficio tal medida.
Tercero.- Por cuanto se lleva
expuesto y habida cuenta del alcance con
que se entabló el recurso por el
Ministerio Fiscal, ha de accederse al
mismo, con la única eficacia de formar
jurisprudencia sobre la cuestión alegada,
discutida y resuelta en el pleito, dejando
intacta la situación jurídica particular
creada por la SAT Valladolid 15 marzo
1986”.
hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidación del régimen
económico y las cautelas y garantías
respectivas, estableciendo las que
procedan, todo ello en defecto de acuerdo
137
de los cónyuges o de no aprobación del
mismo. Dados los términos imperativos
con que se pronuncia el precepto citado,
el Juez ha de pronunciarse sobre tales
extremos, que afectan fundamentalmente
al cumplimiento y ejercicio de los
derechos-deberes emanados de la patria
potestad y de la familia, unos, y a la
disolución del régimen económico que
por ministerio de ley se produce, otros. El
Juez viene obligado a adoptar, incluso de
oficio, sin necesidad previa de petición de
parte, tales medidas. Las sentencias
dictadas en estos procedimientos no
pueden ser tachadas de incongruentes si
en las mismas se adoptan medidas
relacionadas con los puntos indicados que
no hayan sido solicitadas expresamente o
se adopten de forma distinta a la
solicitada, porque en esta materia juegan
unos elementos de orden público, no
siempre sometidos al principio
dispositivo.
En tal sentido ha de precisarse
que en el proceso matrimonial conviven
elementos de carácter dispositivo junto a
otros de «ius congens», derivados de la
especial naturaleza de la relaciones que
en él se solventa y, en definitiva, de la
especial naturaleza del Derecho de
Familia, lo que impide tachar de
incongruente una sentencia por razón de
que no exista una rígida y literal
coincidencia entre los pedimentos de las
partes y el fallo de aquélla, porque
cuando no exista petición expresa de un
derecho facultativo o dispositivo y éste
tampoco se deduce de la causa «petendi»,
el Órgano jurisdiccional ha de sujetarse a
lo solicitado; y esto ocurre con la pensión
compensatoria, porque ni en las medidas
provisionalísimas anteriores a la demanda
de separación o divorcio (artículo 104 del
Código Civil), ni en las coetáneas al
procedimiento, cuando no hay convenio
regulador entre las partes (artículos 102 y
103), ni en las medidas definitivas a
adoptar por el Juez, a que se refiere el
artículo 91, figura la pensión
compensatoria; si, pues, la ley no autoriza
al Juez a señalar esta pensión de oficio,
no cabe duda de que no nos encontramos
ante una norma de derecho imperativo,
sino de derecho dispositivo, sin perjuicio
de que puedan pedirse y acordarse la
prestación alimenticia, si se cumplen los
requisitos legales (Vid. STS 2 diciembre
1987).
Si esto es así, no cabe duda que la
sentencia que conceda una pensión
compensatoria sin haber sido solicitada o
que fuera solicitada fuera de los cauces
legales, habría de ser tachada de
incongruente” (AC 1998\1149).

2. Jurisdicción voluntaria

Aparentemente las cosas se complican todavía más cuando el procedimiento

elegido para resolver sobre las cuestión matrimonial es el de jurisdicción voluntaria
del artículo 777 de la LEC. A este procedimiento sólo puede acudirse por los
cónyuges si, además de estar de acuerdo sobre la separación o el divorcio, han
llegado a un acuerdo completo sobre las cuestiones económicas, dado que la norma
dice, en su párrafo 2, que, junto con la petición de separación o divorcio, debe
presentarse propuesta de convenio regulador. De esta norma, completada con los
artículos 81, 86 y 90 del CC, pudiera pretender deducirse que sin convenio

138
regulador y sin que en éste se expresen acuerdos concretos sobre todas y cada una
de las cuestiones económicas, no pueden los cónyuges acudir al procedimiento de
jurisdicción voluntaria.

Lo único cierto en esa posible interpretación es que si existe desavenencia

entre los cónyuges sobre alguna cuestión económica no podrán utilizar el
procedimiento de jurisdicción voluntaria del artículo 777, pero todo lo demás es
inadmisible. Más en concreto, si en las cuestiones económicas los cónyuges tienen
la plena disposición, es posible que: 1) El convenio consista en decir que existe
acuerdo entre las partes sobre que no hay reclamación alguna que hacerse entre
ellos, y 2) El convenio haga referencia a acuerdos sobre algunas cuestiones y sobre
otras se diga que no existe nada que reclamar. También aquí hay que llegar a la
conclusión de que los artículos 90, II, y 91 del CC no pueden interpretarse de otra
manera.

El artículo 777 alude repetidas veces a la aprobación del convenio regulador.

El que nos importa ahora es el apartado 7 en el que, sin distinción, se dispone que si
la sentencia no aprobara en todo o en parte el convenio regulador, se concederá a las
partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio o nuevos puntos y que,
transcurrido el plazo, con o sin nueva propuesta, se dictará auto resolviendo lo
procedente, que sólo puede ser acordando las medidas del caso.

En la Disposición Adicional 6ª.6 de la Ley 30/1981 (ahora derogada por la

LEC) y respecto del contenido del convenio atinente a los hijos menores o
incapacitados, se preveía un sistema para que el juez pudiera controlar si quedaba
bien amparado el interés de los hijos, no existiendo precisión similar respecto del
contenido del convenio relativo a los cónyuges, lo cual era coherente con la plena
disposición por éstos de sus intereses. Esa norma no se repite ahora en el artículo
777, en el que si queda claro que el informe del Fiscal se refiere sólo a los términos
del convenio regulador relativos a los hijos.

Si las cosas son como decimos ¿qué sentido tiene la aprobación por el juez
del convenio regulador en la parte de las cuestiones económicas entre los cónyuges?
Partiendo de que la función del juez se limita a constatar la existencia de los

139
acuerdos relativos a esas cuestiones y de que desde la aprobación judicial por
sentencia pueden hacerse efectivos los acuerdos “por la vía de apremio” (art. 90, II,
in fine, CC), lo que supone que la sentencia que asume lo convenido por los
cónyuges es título ejecutivo, del art. 517.2, 3.º, LEC, la aprobación judicial tiene
sentido jurídico en cuanto que permite acudir a la ejecución forzosa sin pasar por el
proceso declarativo de condena.

XVI. LAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS HIJOS

Otra vez de los artículos 90 a 101 del CC se desprende que las cuestiones
relativas a los hijos pueden atender a: cuidado y educación de los hijos sujetos a la
patria potestad de los dos cónyuges, ejercicio de la patria potestad e incluso
privación de ésta (art. 92), contribución de cada progenitor a los alimentos (art. 93,
I), régimen de visitas del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o
incapacitados, su comunicación con ellos y el tenerlos en su compañía (art. 94) y
uso de la vivienda familiar y del ajuar (art. 96, I). Incluso cabe incluir entre estas
cuestiones la relativa a los alimentos de los hijos mayores de edad que, conviviendo
en el domicilio familiar, carezcan de ingresos propios (art. 93, II, añadido por la Ley
11/1990, de 15 de octubre). Aquí sí que estamos ante efectos comunes a la nulidad,
la separación y el divorcio.

1. Jurisdicción voluntaria

El procedimiento de jurisdicción voluntaria del artículo 777 LEC es

utilizable sólo en los casos de separación y divorcio, como hemos reiterado, no en el
de nulidad, y respecto de las cuestiones atinentes a los hijos menores sí puede
afirmarse que ha de existir convenio regulador y que en éste han de resolverse todas
las cuestiones que antes hemos enumerado (siempre, naturalmente, que concurra su
presupuesto lógico). Existiendo hijos menores o incapacitados el convenio
regulador, con los acuerdos relativos a estas cuestiones, tiene que presentarse

140
necesariamente con la solicitud de separación o divorcio de mutuo acuerdo, y
faltando aquél no se admitirá a trámite la solicitud misma.

Admitida a trámite la solicitud, el juez recabará informe, por plazo de diez

días, al Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y, en
su caso, oirá a los mismos. Emitido informe por el Fiscal, o transcurrido el plazo
para hacerlo, el juez, si no aprueba en todo o en parte el convenio, concederá a las
partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a
los puntos que no hayan sido aprobados. Presentada la propuesta o transcurrido el
plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto, dentro de tercer día,
resolviendo lo procedente, dice el artículo 777.7 e introduce con ello un grave
elemento de perturbación, pues es obvio que el tribunal no puede alterar los
términos del convenio relativos a las relaciones económicas entre los cónyuges,
pero sí puede y debe controlar de oficio todo los relativo a los hijos menores o
incapacitados.

Con relación a los hijos la siguiente sentencia desconoce lo acordado por los
padres en el convenio regulador, que atribuía la guarda y custodia de los hijos al
padre, y la atribuye a la madre.
de la presente sentencia con el contenido
SAP Barcelona de 16 de enero de
de la pretensión impugnatoria deducida
1996: “Primero.- La sentencia dictada en
contra la dictada en el primer orden
la instancia procedimental declaró la
jurisdiccional, quedando los demás
separación del matrimonio constituido
pronunciamientos de la sentencia
por las partes litigantes, y determinó las
impugnada firmes por no haber sido
medidas o efectos civiles
objeto de recurso.
complementarios, tanto de índole
personal como patrimonial. Segundo.- Conforme a pacífica y
reiterada jurisprudencia el principio
Se alzó el esposo demandante
elemental, necesario e indeclinablemente
contra la indicada resolución,
inspirador del dictado de cualquier
impugnando en la vista del recurso de
medida relativa a los derechos de los
apelación la atribución de la guarda y
hijos es sin duda el que el interés de éstos
custodia de Elisabet y Cristina a la
debe prevalecer por encima de cualquier
madre, en virtud del Convenio regulador
otro, incluido el de sus padres o
de fecha 12 junio 1992 en cuyo pacto
progenitores, hasta el punto de que el
tercero se acordaba que el padre
llamado «bonnum filii» ha sido elevado a
ostentaría la guarda de las menores, e
principio universal del derecho, viniendo
interesando en definitiva fuese atribuida
consagrado en nuestra legislación en
al recurrente; sentado lo cual ésta será la
diversos preceptos del Código Civil -arts.
única cuestión a dilucidar en la presente
92, 93, 94, 101, 154, 158 y 170- y en
alzada, en aras de la debida congruencia

141
general en cuantas disposiciones regulan
cuestiones matrimoniales, paterno-filiales
o tutelares, constituyéndose en el
principio fundamental y básico orientador
de la actuación judicial que concuerda
con el constitucional de protección
integral de los hijos -art. 39.2 CE- y
responde a la nueva configuración de la
patria potestad -art. 154.2 CC- de modo
que los propios pactos establecidos en el
convenio suscrito por los progenitores no
son homologables si resultan
perjudiciales para los menores, siendo
susceptibles de limitación o suspensión
de oficio si concurre grave circunstancia
que así lo aconseje, por ser una cuestión
de orden público que se integra en el «ius
cogens» por lo que no rige en todo su
rigor el principio dispositivo y de
rogación, y es por ello que la normativa
vigente arbitra fórmulas con que
garantizar o servir aquel interés -
audiencia de los menores si tuvieran
suficiente juicio y preceptivamente si han
alcanzado los doce años de edad a tenor
del art. 92.2 en relación con los arts.
154.3 y 156.2 acerca de la patria potestad
así como recabar el dictamen de
especialistas de acuerdo con el art. 92.5
que pueda facilitar al juzgador un más
acertado discernimiento de las medidas a
adoptar- de suerte que la audiencia o
exploración judicial de los menores
además de perseguir la finalidad de
acierto en la consecución del objetivo de
lograr el interés y beneficio del menor en
cada caso particular, es también reflejo
del protagonismo que se intenta darle,
cuando puede exponer de forma
espontánea y libre el entorno en que vive
y sus preferencias, salvo que se sienta
presionado física o moralmente, por
cuanto resulta incuestionable que el
menor de edad tiene sus propios deseos y
sentimientos y en su consecuencia el
ejercicio del derecho de visitas o de la
patria potestad paternal debe entenderse
concebidas básicamente en interés del
mismo y nunca como una privación de la
libertad personal de éste, y finalmente
resulta asimismo de una gran
conveniencia la utilización por el
juzgador de la prueba pericial de
psicólogos y asistentes sociales con
preparación específica adscritos a los
Juzgados de Familia, especialmente en
aquellos casos en que los litigantes se
imputan hechos que a su juicio les
inhabilitan para el ejercicio de la guarda y
custodia del menor.
En definitiva, los criterios o
parámetros a los que habremos de
atenernos para atribuir la custodia de los
hijos son: a) según el Convenio de la
ONU sobre el Derecho de los Niños, la
Humanidad debe al niño lo mejor que
éste pueda darle; b) que cualquier
resolución que se adopte en materia de la
custodia de los hijos debe adoptarse en su
beneficio; c) que en el caso de contienda
en materia de custodia del menor, el
problema se concreta, al descender de lo
abstracto al caso particular, en determinar
cuál sea lo más beneficioso para los
menores.
Tercero.- En nuestro supuesto de
autos, no existen razones objetivas que
induzcan a la Sala, en interés y beneficio
de las menores Elisabet y Cristina de 8 y
5 años de edad a rectificar la medida
acordada por la sentencia de instancia,
atendiendo a la exploración judicial
practicada a Elisabet en la que expresa su
deseo de seguir viviendo con su madre, y
a la edad que cuentan las menores, así
como la permanencia continua de éstas
con la demandante con la que existe un
grado de vinculación satisfactorio, por lo
que siendo evidente que un cambio en su
sistema de vida, ambiental y de relación,
resultaría perjudicial e inoportuno para
las mismas debe mantenerse la situación
de hecho existente en la actualidad,
careciendo finalmente de la suficiente
virtualidad, en atención a lo expuesto, las
razones en que pretende apoyar el esposo
su recurso conforme la intención inicial
de los esposos era el que las menores
quedaran bajo la guarda y custodia del
142
padre, según se acredita por el convenio pronunciamientos de la sentencia
regulador -documento 4 de los aportados impugnada, y en su consecuencia la
junto con la demanda-, por lo que revocación del recurso” (AC 1996\58).
procede confirmar los acertados
Añádase lo dispuesto en los artículos 90, II, 91, 93 (“en todo caso”), 94 y 96
del CC, en los que se establecen normas claramente imperativas respecto de todas
las cuestiones atinentes a los hijos menores. Atendido el nuevo párrafo II del
artículo 93 es también posible que en el procedimiento de jurisdicción voluntaria se
fijen alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados, pues en dicho
párrafo no se dice nada en virtud de lo cual tenga que referirse sólo al proceso del
artículo 770.

Hay que reconocer que estamos ante una situación procedimental muy rara,
pero no inadmisible. Los cónyuges, padres de los hijos menores o incapacitados,
tienen la patria potestad de los mismos y la ejercen conjuntamente (art. 156 CC),
siendo sus representantes legales (art. 162 CC). Como la separación y el divorcio no
eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92, I, CC) y dado
que quienes deben exigir el cumplimiento de esas obligaciones son los
representantes legales, que son al mismo tiempo los obligados, la ley ha dispuesto
un complejo sistema en el que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin
nombramiento de defensor judicial (art. 163 CC), pero con audiencia del Ministerio
Fiscal y de los propios hijos menores, en su caso, el juez debe, no resolver un
verdadero proceso, sino varios expedientes de jurisdicción voluntaria acumulados,
tantos como cuestiones relativas a los hijos puedan existir, en los que debe primar el
interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir, por decirlo con las palabras del artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de
enero, de protección jurídica del menor.

Lo que importa resaltar aquí es que no estamos ante pretensiones y procesos,

sino ante asuntos de jurisdicción voluntaria acumulados en un procedimiento único.
En las cuestiones que se refieren a los hijos menores no cabe hablar ni del principio
de oportunidad ni del principio de necesidad, ni de los derivados de uno u otro. En
la jurisdicción voluntaria el juez no ejerce verdadera función jurisdiccional, no
juzga en el sentido del artículo 117.3 de la CE y, por tanto, es perfectamente posible

143
atribuirle todas las facultades que se estimen oportunas para salvaguardar los
intereses de los hijos menores. Hasta la propia congruencia carece aquí de sentido.

2. Actuación judicial de oficio

La sentencia a la que se refieren los artículos 91, 92, 93, 94, 95 y 96 del CC
es la que ahora puede dictarse en el procedimiento regulado en el artículo 770 de la
LEC, en el que se regula un verdadero proceso con una pretensión. En esta norma:
1) Se alude a las medidas definitivas sobre las que el tribunal no deba pronunciarse
de oficio, lo que implica que existen otras medidas que si deben ser acordadas de
oficio por el tribunal (regla 2.ª), y 2) Se dice que el tribunal podrá acordar de oficio
las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las
circunstancias que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos
sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la
legislación civil aplicable (regla 4.ª).

En el CC existen varias normas que nos ofrecen datos a tener en cuenta para
llegar a establecer los principios informadores de la actividad judicial. Nos
referimos a los artículos 92 (las “medidas judiciales” sobre la guarda de los hijos se
adoptarán en beneficio de ellos tras oírles, puede privarse de la patria potestad;
puede recabarse el dictamen de especialistas), 93 (el juez “en todo caso” fijará la
pensión alimenticia de los hijos menores; también si son mayores de edad o
emancipados, pero no en todo caso) y 94 (el juez fijará el régimen de visitas). Está
ordenándose al juez acordar de oficio determinadas medidas.

Para la interpretación de todo este conjunto normativo puede procederse de

dos maneras, que atiende a lo que pudiera considerar, primero, examen teórico del
sistema y, luego, adecuación del mismo a la realidad.

A) Sistema teórico

Como hemos dicho la nulidad, la separación y el divorcio de los padres no

exime a éstos de sus obligaciones para con los hijos. Esto podría significar que el

144
proceso de nulidad, de separación o de divorcio podría realizarse sin que, ni en el
curso del mismo ni en la sentencia, se hiciera referencia a los hijos, puesto que éstos
no tendrían que sufrir consecuencia alguna derivada de la pretensión matrimonial y
de su estimación judicial. Si alguno de los padres dejara de cumplir con sus
obligaciones, podría acudirse al proceso correspondiente para exigir ese
cumplimiento, proceso que se realizaría sin conexión alguna con el proceso
matrimonial.

La experiencia ha enseñado, por el contrario, que las crisis matrimoniales

repercuten prácticamente siempre sobre los hijos, y por ello el legislador ha
dispuesto que a la pretensión y proceso matrimoniales en sentido estricto se
acumulen en todo caso pretensiones y procesos atinentes a los hijos. Se asiste así a
una acumulación impuesta por el legislador que puede articularse de dos maneras
complementarias:

1.ª) Los cónyuges, en cuanto padres de los hijos menores, pueden proceder a
acumular pretensiones y procesos, bien porque el cónyuge actor, junto a su
pretensión matrimonial principal, acumule pretensiones atinentes a los hijos de
modo inicial y accesorio, bien porque el cónyuge demandado reconvenga y, junto a
su pretensión principal o sin ella, ejercite también pretensiones relativas a los hijos
que acumulará por inserción y de modo accesorio. El ejercicio de pretensiones
relativas a los hijos se fundamentará en que los dos padres tienen la representación
legal del hijo menor y en que pueden por éste, y en contra del obligado, pedir la
condena al cumplimiento de las obligaciones.

Si esto es como decimos, en el único procedimiento se producirá una

acumulación de carácter muy especial: 1) Existirá un proceso entre los cónyuges en
el que éstos, ejercitando su legitimación propia, interpondrán la pretensión
matrimonial de nulidad, de separación o de divorcio, y 2) Existirá, además uno o
más procesos en los que los padres del menor, en el ejercicio de su representación
legal, interpondrán la o las pretensiones relativas a esos hijos, dando lugar a tantos
procesos como pretensiones, que se acumularán al primero de modo accesorio. En
estos segundos procesos si los padres actúan como representantes legales del menor,

145
la verdadera parte demandante no será el padre o la madre sino el menor mismo,
pues la parte es siempre el representado, no el representante.

2.ª) El legislador, atendido que los padres y representantes legales podrían

tener intereses opuestos al del hijo menor, no acude a la solución ordinaria de
nombrar a éste un defensor que lo represente en juicio y fuera de él, conforme a lo
prevenido en general en el artículo 163 del CC, sino que utiliza una de las funciones
del Ministerio Fiscal para hacer que éste actúe en todos esos procesos asumiendo la
representación y defensa en juicio del hijo menor, es decir, la función del número 7
del artículo 3 del EOMF.

El artículo 749.2 de la LEC cuando debe entenderse que alude al proceso del
artículo 770 en los casos de separación y de divorcio, cuando dispone que será
preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los
interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté ausente, con lo que
en realidad lo que está diciendo es que el Ministerio Fiscal actuará en
representación y defensa de esos hijos, no como parte con legitimación propia.

En este esquema teórico tendríamos que en las pretensiones y procesos

atinentes a los hijos se trataría del estricto ejercicio por el juez de su función
jurisdiccional, es decir, estaríamos ante dos partes parciales (de las cuales una sería
el menor, representado por su padre o madre y por el Ministerio Fiscal, y la otra el
padre o madre demandada) y un juez imparcial. Estos procesos estarían sometidos
formalmente a los principios dispositivo y de aportación de parte, de modo que el
juez sólo podría dictar sentencia sobre las pretensiones debidamente ejercitadas y
respetando, en todo caso, la congruencia entre lo pedido y lo resuelto. Para que
hubiera pronunciamiento tendría que haber pretensión, pero ésta podría y debería
interponerla el Ministerio Fiscal, reconviniendo al contestar a la demanda.

B) Su adecuación a la realidad

El esquema anterior es teóricamente irreprochable, pero no es el previsto por

el legislador de 1981 (Ley 30/1981, de 7 de julio) ni por el de 2000 (LEC 1/2000);

146
mejor dicho, el legislador no ha detenido en él, sino que ha dado un paso más
estableciendo que el juez, en las cuestiones atinentes a los hijos, no queda vinculado
ni por el principio dispositivo ni por el de aportación de parte, lo que supone que:

1.º) El proceso tiene que iniciarlo alguno de los cónyuges, interponiendo la

pretensión y dando lugar a un proceso matrimonial en sentido estricto. Iniciado ese
proceso, aunque en él no se ejerciten pretensiones relativas a los hijos, el juez tendrá
que pronunciarse sobre todas las cuestiones que antes dijimos de los artículos 92
(guarda y custodia, patria potestad), 93, I (alimentos), 94 (visitas) y 96 (vivienda y
ajuar) del CC.

La actuación de oficio llega hasta el extremo de que se acuerden alimentos a

los hijos en la sentencia de apelación, a pesar de que no fueron pedidos por la parte
ni acordados por la sentencia de primera instancia, y aunque ello supone agravar la
posición jurídica del recurrente.
SAP Burgos de 8 de junio de
1995: “Tercero.- La sentencia apelada no
señaló pensión alimenticia para las hijas a
cargo de la madre, por no haberlo
solicitado el demandante, según se
expresa en el fundamento jurídico sexto,
pero lo cierto es que las medidas que
afectan a los hijos menores de edad no
están sujetas a los principios dispositivo y
de rogación, pues las normas que las
regulan son de «ius cogens», siendo así
que el párrafo primero del artículo 92 del
Código Civil establece que la separación
no exime a los padres de sus obligaciones
para con los hijos, entre las que se
encuentra la de contribuir a su
sostenimiento y formación (artículo 154
del citado Texto Legal), sin que pueda
estimarse acreditada la concurrencia de
causa alguna que exima a la madre del
cumplimiento de tal obligación, pues
vino manteniendo durante la
sustanciación del pleito que estaba
pagando el alquiler del piso en el que
vivía con los ingresos que percibía por su
trabajo, y en el acto de la vista del
recurso manifestó la defensa de la
apelante que solicitaba la custodia de las
hijas, entre otras cosas, porque disfrutaba
la madre de un empleo estable.
Procede, por consiguiente, fijar en
la presente resolución la obligación de la
madre de contribuir a las cargas del
matrimonio, mediante el establecimiento
de una pensión alimenticia para sus hijas,
cuya cuantía, a falta de datos obrantes en
autos, habrá de determinarse en ejecución
de sentencia, como autoriza el artículo 91
del Código Civil, si bien, no podrá ser en
ningún caso inferior a 5.000 ptas.
mensuales por hija; y ello aunque no lo
haya solicitado la apelante ni el resto de
las partes, y sin que tal decisión pueda
constituir «reformatio in peius», pues ha
de entenderse que mediante el recurso de
apelación, se someten a la consideración
del órgano superior todas las cuestiones
que escapan a la libre disponibilidad de
las partes, y sobre las que puede
pronunciarse el Tribunal sin más límites
que los que le imponen el interés público
y el de los menores afectados” (AC
1995\1268).

147
 De la misma manera el acordar la guarda y custodia de los hijos a favor del
padre, que no lo había solicitado en la contestación a la demanda (sin ejercitar
reconvención), tampoco es incongruencia.
demandante es modificar una situación de
SAP Navarra de 27 de enero de
hecho preexistente al proceso, y con la
1993: “Segundo.- Cierto es que tanto en
que en un principio aceptó (hecho VI de
el suplico de la contestación a la demanda
su demanda), no se incurre en
como en la reconvención el demandado
incongruencia por mantener dicha
no hizo una petición expresa sobre tal
situación, máxime cuando a la parte
medida de atribución de la guarda y
demandante no se le ha producido
custodia de sus hijas menores, ahora bien
indefensión, que es el fin último a
tal omisión sin embargo no convierte en
proteger por aquel principio de
incongruente la sentencia dictada por el
congruencia, ya que precisamente el
Juzgado de Primera Instancia, con
objeto del litigio y sobre el que las partes
infracción del art. 359 de la LECiv, pues
han desarrollado toda su actividad
a tal efecto conviene recordar que
defensiva ha sido precisamente la medida
conforme a lo dispuesto en los arts. 91,
a adoptar sobre la guarda y custodia de
92, 93 y 94 del Código Civil, las medidas
las hijas; excepción esta pues, de
respecto de los hijos menores de edad son
de orden público, pues se adoptarán incongruencia, que debe ser desestimada,
debiéndose entrar a conocer del fondo de
siempre en beneficio de los hijos, si a ello
la medida pretendida” (AC 1993\66).
unimos que lo pretendido por la
2.º) El juez puede acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para
comprobar la concurrencia de hechos de los que dependan los pronunciamientos
sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la
legislación civil aplicable.

3.º) Si alguno de los padres o el Ministerio Fiscal ejercita pretensiones

relativas a los hijos, el juez no tiene que respetar la congruencia con lo pedido, sino
que en la sentencia dictará el pronunciamiento conveniente, que es siempre aquél
que estime más beneficioso para el hijo.

Aún con referencia a la situación legal anterior, es decir, a la LEC de 1881,

así lo sostuvo la siguiente sentencia respecto de la guarda y custodia de los hijos
menores.
alteración de las peticiones formuladas en
SAP Las Palmas de 27 de enero
los escritos expositivos de las partes,
de 1999: “Segundo.- Debe indicarse con
siempre y cuando las circunstancias
carácter previo, que dada la naturaleza de
concurrentes y las situaciones e intereses
las cuestiones que se debaten en el
en litigio así lo justifiquen, por lo que,
Derecho de Familia, el propio Código
entendemos, ante ello no cabe la
Civil otorga a los Jueces y Tribunales una
alegación de incongruencia de la
capacidad de decisión que permite la

148
sentencia «ex» artículo 359 de la LECiv; órganos judiciales de una función
en tal sentido, del contenido de los valorativa y resolutoria más amplia que la
artículos 91, 93, 94 y 96 del CC se que se establece en el conocimiento de
deduce la facultad decisoria a que se cuestiones propias de otras ramas del
hacía referencia y la atribución a los Derecho Privado” (AC 1999\3015).
Y esta otra hizo lo propio respecto de los alimentos a los hijos, aumentando
la cantidad pedida por el progenitor al que se confió la guarda y custodia.
conjunto de derechos-deberes para sus
SAP Cantabria de 19 de
titulares en beneficio del interés de un
noviembre de 1997: “La obligación
tercero, no puede venir dilucidada
alimenticia quedó cuantificada por la
libremente por las partes, resultando
sentencia de instancia en 20.000 pesetas
salvaguardado y protegido dicho interés
mensuales en favor de cada uno de los
por la autoridad judicial. En cuanto al
dos hijos menores. Se impugna tal
importe ha de tenerse en cuenta tanto el
cuantía con base en dos tipos de
concepto de alimento propiciado por el
consideraciones: a) que la pensión
art. 142 CC como los criterios para la
alimenticia está sometida a los principios
fijación de su cuantía previstos en el art.
dispositivo y de rogación y b) que el
146 CC. Y si bien es cierto que la esposa
importe establecido excede de las
cuantificó de forma orientativa las
necesidades de los menores. No puede ser
necesidades de los hijos en 10.000
aceptado el primero de los extremos
pesetas mensuales para cada uno de ellos
expuestos. Tratándose de obligación
en la posterior comparecencia de común
alimenticia derivada de los arts. 154 y ss.
acuerdo de las partes pactaron la cantidad
y establecida en un proceso matrimonial,
de 60.000 pesetas mensuales en concepto
la fijación y cuantificación de la misma
de pensión provisional conjunta para la
queda sometida al Juez, quedando éste
esposa y los hijos. De otro lado, atendidas
necesariamente vinculado a dictar tal
las necesidades de los hijos menores (9 y
pronunciamiento, independientemente de
13 años) y los medios e ingresos
que las partes lo hayan pedido o no. Así,
económicos ya expuestos del alimentante,
claramente se infiere de los arts. 90 a 93
parece razonable y adecuado mantener la
CC. Además, la obligación de alimentos
cuantía fijada por la sentencia
deriva de las funciones propias de la
impugnada” (AC 1997\2340).
patria potestad y constituyendo éstas un
4.º) Ni los padres, ni el Ministerio Fiscal, ni los hijos menores tienen poder
de disposición alguno, lo que supone que no cabrá ni allanamiento, ni renuncia, ni
transacción que vincule al juez. Si el cónyuge actor desiste de la pretensión
matrimonial principal, en los casos en que ese desistimiento es posible, la actuación
judicial relativa a los hijos menores no puede continuar de modo autónomo, porque
las cuestiones relativas a ellos se acumularon de modo accesorio.

Naturalmente esto no impide que exista una clara tendencia a primar el

acuerdo de los padres respecto de la guarda y custodia de los hijos, incluso en los
casos en que no existe Convenio regulador.

149
 para no respetar esa decisión, dado que,
SAP Sevilla de 29 e junio de
según los arts. 90, 91 y 103 del Código
1993: “Segundo.- Respecto de David, de
quince años de edad, no ofrece duda que Civil, las decisiones judiciales sobre las
medidas a adoptar como consecuencia de
debe confiarse al padre, pues, aunque el
la nulidad, separación o divorcio deben
auto de adopción de medidas
dictarse a falta de acuerdo de los
provisionales, que después ratificó la
cónyuges y, aunque sea conveniente
sentencia apelada, asignara a la madre la
mantener unidos a los hermanos, también
guarda y custodia de todos los hijos, con
el código, en su art. 96, prevé la
posterioridad al auto y antes de dictarse la
posibilidad de que alguno de los hijos
sentencia, los cónyuges decidieron de
queden en la compañía de uno de los
mutuo acuerdo que David pasara a
cónyuges y los restantes en la del otro”
convivir con su padre, lo que ha venido
(AC 1993\1921).
haciendo hasta ahora, y no hay motivos
Un ejemplo muy claro de entender el llamado “proceso inquisitivo” es el de
la siguiente Sentencia, que atiende a la guarda y custodia de los hijos menores.
procesos de familia existe un especial
SAP Ciudad Real de 17 de
deber de los órganos judiciales de indagar
noviembre de 1998: “Segundo.- Habida
la realidad de los hechos que se alegan,
cuenta de las razones expuestas por el
por cuanto la decisión a adoptar afectará
apelante tanto en su demanda como en el
no sólo al estado civil de los cónyuges,
recurso, esta Sala acordó, como
sino muy especialmente al interés de los
diligencia para mejor proveer,
hijos menores. Por eso, tales procesos se
información sobre el entorno familiar en
enmarcan dentro de los llamados
que actualmente vive la madre con su
procesos inquisitivos; así pues la mención
hija, al ser uno de los extremos afirmados
al artículo 565 de la Ley de
en la demanda, que el padre de la
Enjuiciamiento Civil que la apelada
demandada regentaba una pensión que,
considera violado carece de toda
según se decía, «esta parte conoce ha
consistencia, pues el órgano judicial no
tenido problemas con la policía por
queda vinculado por la admisión de
motivos de redadas relacionadas con la
hechos, debiendo verificar la realidad de
droga». La gravedad de tal aseveración
los mismos. De igual forma, no se
no podía dejar impasible a este Tribunal a
comprende cuál sea la indefensión que
la hora de decidir tan importante medida
con tal diligencia se haya podido producir
como es la custodia de la hija menor. Por
a dicha parte, cuando ha tenido en la
contra, el otro extremo aducido en la
práctica de la prueba las facultades que la
demanda, conforme a la cual el abuelo
Ley de Enjuiciamiento Civil previene, y
materno de la niña habría tenido
en último término, la posibilidad de hacer
«problemas con menores con otros
las alegaciones que ha considerado
profesores y con todo el entorno escolar»,
pertinentes conforme a lo normado en el
cuando ejercía como profesor, quedó
artículo 342 de dicha Ley. Tampoco
desvirtuado por el documento núm. 2 de
existe ningún exceso o abuso en el
la contestación a la demanda.
ejercicio de la jurisdicción por haber
Tercero.- La primera cuestión indagado esta Sala a través de la indicada
planteada en el recurso exige, ante todo, diligencia el entorno familiar en el que
considerar las razones expuestas por la actualmente se desarrolla la vida de la
apelada para desvirtuar la prueba menor, pues precisamente la misión del
acordada para mejor proveer. Y a tal Tribunal es adoptar aquella medida más
respecto, ha de significarse que en los beneficiosa para ésta, para lo cual,

150
obviamente, ha de conocer los datos visitas, no habiéndose alegado por la
básicos del entorno familiar en que contraparte hecho alguno que hiciera
convive la hija común. Por otro lado, la desaconsejables estas comunicaciones. Y
desigualdad de trato que se denuncia es por último, manifestar que la diligencia
igualmente inconsistente, pues no hay de prueba es nula por haberse practicado
equiparación alguna en su trascendencia en el mes de agosto, es realmente faltar a
jurídica entre los datos que se han tratado la verdad, por cuanto la diligencia se
de aportar, con una indagación en el acuerda en el mes de julio, se recibe la
entorno familiar del demandante, siendo información recabada el 1 de septiembre,
así que éste no tiene en su compañía a la y es también en ese mes cuando se da
menor, salvo a través del régimen de traslado a las partes” (AC 1998\2323).
5.º) Naturalmente la admisión de hechos no puede surtir el efecto que le es
propio, ni pueden estimarse aplicables las reglas legales de valoración de la prueba.

El extremo más discutido de todos los que hemos afirmado es el de que el

hijo menor es parte en la actuación judicial relativa al mismo. Sigue siendo lugar
común en la doctrina la consideración de que el hijo menor no es parte en el proceso
matrimonial, llegando a sostenerse que no puede defenderse en las pretensiones que
le afectan. Existe en estas consideraciones una grave confusión:

1.ª) El hijo menor efectivamente no es parte en el proceso matrimonial, pero

esto es cierto sólo si por proceso matrimonial se entiende el relativo a la nulidad,
separación o divorcio en sentido estricto.

2.ª) En la actuación judicial relativa al hijo menor, éste tiene que ser parte,
aunque actúe representado por su padre o madre y por el Ministerio Fiscal; no es
admisible que se dicte un pronunciamiento sobre los alimentos del hijo sin que éste
sea parte a todos los efectos.

3.ª) El proceso matrimonial y la actuación judicial atinente al hijo menor se

acumulan de modo accesorio, dando lugar a un procedimiento único, pero cada una
de esas actuaciones se regirán por sus propios principios.

Así las cosas hay que preguntarse: ¿por qué el legislador de 1981 no se atuvo
al sistema teórico y convirtió los procesos atinentes a los hijos menores en
actuaciones judiciales de oficio?, y ¿porqué lo ha seguido estimando así el
legislador de 2000? La respuesta sólo puede encontrarse en la experiencia práctica y
nos tememos que guarda relación con el escepticismo del legislador respecto del
cumplimiento efectivo por el Ministerio Fiscal de su función de asumir la

151
representación y defensa en juicio y fuera de él de quienes, por carecer de capacidad
de obrar, no pueden actuar por sí mismos, función a la que se refiere el número 7
del artículo 3 del EOMF. Si el legislador hubiera estado convencido de que el
Ministerio Fiscal, entendido éste como organización, está en condiciones de asumir
con plenitud la función de representación legal de los incapaces, no hubiera sentido
la necesidad de subvertir las bases mismas de lo que es un proceso civil.

Dijimos en la Sección Primera, número 2, que cuando se trata de la actuación

de las normas de ius cogens el sistema para asegurar su aplicación en el caso
concreto, no consiste en desvirtuar la función jurisdiccional, sino en crear una parte
artificial. Esa solución tiene plena efectividad en el proceso penal, pero en el
proceso civil el legislador no está seguro de que el convertir al Ministerio Fiscal en
parte o en representante del menor sea suficiente. Se acabó así por establecer la
actuación judicial de oficio, con lo que ni siquiera cabe hablar de que estemos ante
un verdadero proceso. Se ha admitido que la salvaguarda de los intereses de los
hijos menores, sólo puede garantizarse de hecho con un sistema inquisitivo de la
actuación de las normas materiales, sistema en el que el juez no es el tercero
imparcial que actúa ante dos partes parciales.

La adecuación a la realidad a la que nos estamos refiriendo tiene su

manifestación extrema en el párrafo II del artículo 93 del CC, párrafo introducido
por la Ley 11/1990, de 15 de octubre. La práctica había demostrado la existencia de
muy graves inconvenientes derivados de que el hijo mayor de edad, pero no
independiente económicamente, tuviera que acudir al juicio de alimentos para
obtener la efectividad del derecho que le reconocen los artículos 142 a 152 del CC,
y lo que el legislador de 1990 hizo fue, desconociendo todas las reglas procesales,
permitir acumular al proceso matrimonial una pretensión y un proceso de alimentos
que, realmente, no tienen conexión con él, para así solucionar un problema práctico.
Por si faltara algo en este sinsentido la jurisprudencia, y en recurso en interés de la
ley, se ha encargado de llevar las cosas al absurdo teórico, aunque hay que
reconocer que a la efectividad práctica, cuando ha estimado que en el caso del
artículo 93, II, del CC los padres tienen legitimación para demandar los alimentos
de los hijos mayores que siguen materialmente a su cuidado.

152
 regulan el contenido de la prestación
STS de 24 de abril de 2000:
alimenticia, por cuanto los supuestos en
“Primero.- El Ministerio Fiscal interpone
que procede acordar e imponer esa
al amparo del art. 1718 de la Ley de
obligación en la sentencia que recaiga en
Enjuiciamiento Civil y de la disposición
los procesos matrimoniales, se establecen
adicional 5ª J) de la Ley 30/1981, de 7 de
en el propio art. 93, párrafo 2º
julio, recurso de casación en interés de
(convivencia, mayoría de edad y carencia
ley contra la sentencia de cinco de julio
de ingresos propios), sin que, por otra
de mil novecientos noventa y seis dictada
parte en este precepto se establezca
por la Sección Primera de la Audiencia
norma alguna que modifique la
Provincial de Valladolid confirmatoria de
legitimación para ejercitar las acciones de
la emitida por el Juzgado de Primera
separación, divorcio o nulidad de
Instancia número Tres de Valladolid en
matrimonio que se reconoce únicamente
cuanto al pronunciamiento a que se
a los cónyuges (a salvo la legitimación
contrae este recurso de casación. La
que en determinados supuestos se
sentencia aquí recurrida, dictada en juicio
reconoce al Ministerio Fiscal y a los
sobre separación conyugal desestimó la
terceros interesados para ejercitar la
pretensión de la actora en reclamación
acción de nulidad), únicos que pueden
del señalamiento de alimentos para los
promover esta clase de procesos
hijos del matrimonio mayores de edad
ejercitando aquellas acciones principales
«por cuanto la esposa no aparece
así como las accesorias relativas a los
legitimada para hacer dicha solicitud
llamados «efectos civiles», entre las
conforme a una reiterada jurisprudencia
cuales se encuentra la petición de
de nuestra Audiencia», dice la sentencia
alimentos para los hijos mayores por el
de primera instancia.
progenitor con quien éstos conviven
El Ministerio Fiscal alega, en el frente al otro en quien no se da esa
motivo único del recurso, infracción del situación de convivencia.
art. 93, párrafo 2º del Código Civil, en
El art. 24.1 de la Constitución
relación con el art. 93, párrafo 1º, 91 y 92
establece que «todas las personas tienen
del Código Civil, arts. 524 y 533.2º de la
derecho a obtener la tutela judicial
Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24.1
efectiva de los Jueces y Tribunales en el
de la Constitución Española.
ejercicio de sus derechos e intereses
Segundo.- La sentencia recurrida legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
funda su pronunciamiento en una producirse indefensión» y en similares
interpretación apegada al texto literal de términos se manifiesta el art. 7.3 de la
los arts. 93, párrafo 2º del Código Civil, Ley Orgánica del Poder Judicial,
en su remisión a los arts. 142 y siguientes incluyendo entre los «intereses
del mismo Código, unido a los efectos legítimos», tanto los individuales como
extintivos que respecto de la los colectivos. Resulta evidente que el
representación legal de los hijos por sus texto constitucional posibilita el acceso a
padres, tiene la llegada de los primeros a la jurisdicción no solo para demandar la
la mayoría de edad. Como señala el tutela de los derechos de que es titular el
Ministerio Fiscal en su escrito de demandante de tutela judicial sino
interposición del recurso, que la remisión también a quien acude a los órganos
a los arts. 142 y siguientes (remisión jurisdiccionales invocando intereses
excesivamente amplia si se entiende legítimos.
hecha a todos ellos, pues resulta clara la
Del art. 93.2 del Código Civil
inaplicación de muchos de esos artículos
emerge un indudable interés del cónyuge
al caso de que ahora se trata) ha de
con quien conviven los hijos mayores de
entenderse hecha a los preceptos que

153
edad necesitados de alimentos a que, en
la sentencia que pone fin al proceso
matrimonial, se establezca la
contribución del otro progenitor a la
satisfacción de esas necesidades
alimenticias de los hijos. Por
consecuencia de la ruptura matrimonial el
núcleo familiar se escinde, surgiendo una
o dos familias monoparentales
compuestas por cada progenitor y los
hijos que con él quedan conviviendo,
sean o no mayores de edad; en esas
familias monoparentales, las funciones de
dirección y organización de la vida
familiar en todos sus aspectos
corresponde al progenitor, que si ha de
contribuir a satisfacer los alimentos de
los hijos mayores de edad que con él
conviven, tiene un interés legítimo,
jurídicamente digno de protección, a
demandar del otro progenitor su
contribución a esos alimentos de los hijos
mayores. No puede olvidarse que la
posibilidad que establece el art. 93,
párrafo 2º del Código Civil de adoptar en
la sentencia que recaiga en estos
procedimientos matrimoniales, medidas
atinentes a los alimentos de los hijos
mayores de edad se fundamenta, no en el
indudable derecho de esos hijos a
exigirlos de sus padres, sino en la
situación de convivencia en que se hallan
respecto a uno de los progenitores,
convivencia que no puede entenderse
como el simple hecho de morar en la
misma vivienda, sino que se trata de una
convivencia familiar en el más estricto
sentido del término con lo que la misma
comporta entre las personas que la
integran.
De todo lo expuesto se concluye
que el cónyuge con el cual conviven hijos
mayores de edad que se encuentran en la
situación de necesidad a que se refiere el
art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se
halla legitimado para demandar del otro
progenitor la contribución de éste a los
alimentos de aquellos hijos, en los
procesos matrimoniales entre los
comunes progenitores. Al no entenderlo
así la sentencia recurrida ha infringido los
preceptos invocados por el Ministerio
Fiscal en su recurso que, en
consecuencia, ha de ser estimado” (RJ
2000\3378).
154
 PARTE SEGUNDA

COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS 73 A 107

DEL CÓDIGO CIVIL

1
 CAPÍTULO PRIMERO

DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO (⊕)

(Arts. 73 a 80)

(⊕) El comentario a los artículos 73 a 79 es de Silvia Barona Vilar; el del artículo 80 de

Juan Montero Aroca.

2
 ARTÍCULO 73

Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:

1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2.º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los

artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.

3.º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o

funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.

4.º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro

contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren
sido determinantes de la prestación del consentimiento.

5.º El contraído por coacción o miedo grave.

SUMARIO: I. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. 1. Punto de partida:

naturaleza del matrimonio. 2. Posible gradación de la nulidad.-
II. Reglas comunes a las causas de nulidad. 1. Limitación de los motivos. 2.
Excepcionalidad. 3. Nulidad aplicable a cualquier modalidad matrimonial.-
III. Causas de nulidad in concreto. 1. Por ausencia y vicios del
consentimiento: A) Matrimonio sin consentimiento matrimonial: a) Desconocida
en la legislación anterior; b) Posible consideración de este motivo como
inexistencia matrimonial; c) Supuesto especial: matrimonio entre personas del
mismo sexo; d) Uno de los contrayentes es transexual; e) Requisito objetivo: no es
consentimiento genérico sino específico, matrimonial; f) Requisito subjetivo:
consentimiento prestado por contrayentes con capacidad para el compromiso
matrimonial; g) Situaciones específicas: a”) Matrimonio por poder nulo o por
poder expirado; b”) Contrayentes con deficiencias o anomalías psíquicas que
impiden la formación del consentimiento. Situaciones consentidas; c”) Ausencia
de consentimiento ante la autoridad competente; d”) Disfuncionalidad de la
voluntad interna-externa: matrimonios simulados. Supuesto especial, matrimonio
de complacencia; B) Matrimonio con vicios en el consentimiento: a) Error en la
identidad del cónyuge: a”) Error en la identidad misma; b”) Desconocimiento de

3
las cualidades personales: 1.º) Cualidades personales de entidad; 2.º) Cualidades
relativas; 3.º) Cualidades físicas o psíquicas; 4.º) No son cualidades patrimoniales;
5.º) Provocado por sí o por un tercero; 6.º) Exigencia probatoria; 7.º) Supuestos
específicos; b) Coacción o miedo grave. 2. Existencia de impedimentos: A) Clases
de impedimentos; B) Menores de edad; C) Impedimento de vínculo: a) Matrimonio
previo aun no inscrito en el Registro Civil; b) La sentencia firme de divorcio
liberaliza este impedimento; c) Sentencia de divorcio en el extranjero exige
exequatur; D) Parentesco; E) Crimen. 3. Defectos formales: A) La forma regulada
legalmente; B) Matrimonio civil; C) Matrimonio en el extranjero.

I. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

El Capítulo VI (“De la nulidad del matrimonio”, arts. 73 a 80) del Título IV

(“Del matrimonio”) del Código Civil regula la nulidad del matrimonio,
delimitando las causas de nulidad, la legitimación para el ejercicio de la
pretensión, los elementos condicionantes en determinados casos, así como los
efectos que produce, destinando el artículo 80 a la eficacia en el orden civil de las
resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio
canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.

La eficacia jurídica del matrimonio está directamente enlazada con el

cumplimiento de los requisitos legales. De este modo, el cumplimiento de los
requisitos previstos legalmente lleva a la producción de los efectos determinados
en la norma; por el contrario, el incumplimiento de los requisitos produce la
ineficacia. No obstante, se produce una ruptura en la aplicación de la teoría general
de los negocios jurídicos que, en atención a la naturaleza de los requisitos para su
validez y configuración, pueden llegar a ser ineficaces y provocar la nulidad o la
anulabilidad. La justificación de esta ruptura se halla en la diferente aplicación del
principio de autonomía de la voluntad en la institución matrimonial. De ahí que
partamos de ciertas premisas, para llegar a las conclusiones que se mantienen.

4
1. Punto de partida: Naturaleza del matrimonio

En primer lugar, y como base de cuanto pueda ser objeto del mismo, habrá
que concretar la naturaleza del matrimonio. Es un acuerdo de voluntad entre dos
personas, consistente en la relación jurídica que se configura entre ellas, y de la
que se derivan una serie de derechos y de obligaciones recíprocos. De ahí que el
matrimonio pueda considerarse como negocio jurídico y como verdadera relación
jurídica.

Desde la perspectiva del matrimonio como relación jurídica que se crea

entre los contrayentes, se generan unos derechos y unas obligaciones de ambos,
tanto de carácter personal como de carácter patrimonial. Sin embargo, frente a la
naturaleza propia de los contratos en general, en el matrimonio la autonomía de la
voluntad a la hora de conformar las consecuencias jurídicas derivadas de la
relación jurídica está claramente limitada.

La razón de ser de esta situación no es otra que la consideración de orden

público que el Estado ha venido atribuyendo a la institución matrimonial. De ese
modo las consecuencias jurídicas de la relación matrimonial vienen establecidas en
el sistema jurídico conformado y no por acuerdo inter partes, lo que no es óbice a
la permisibilidad legal de acuerdos en determinados sectores, como en la
determinación del domicilio conyugal, a que se refiere el artículo 70 CC, o, por
ejemplo, en la conformación del régimen económico a que se refiere el artículo
1315 CC.

Considerado como negocio jurídico, el matrimonio exige la concurrencia de

unos elementos esenciales para su validez, tales como la capacidad de los
contrayentes, la prestación del consentimiento por los mismos, así como la forma
en que debe desarrollarse el matrimonio. Es por ello por lo que la ausencia o la
presencia incompleta o incorrecta de alguno de los elementos conformadores del
negocio jurídico provoca la nulidad del matrimonio.
separación matrimonial y el divorcio, que
SAP Madrid de 26 de mayo de
articulan remedios legales que podríamos
1998: “Frente a las figuras de la

5
calificar de ordinarios ante la crisis
conyugal, y sobre la base de la validez
del vínculo en su momento contraído, la
declaración de nulidad de dicho nexo
nupcial se ofrece con un carácter
excepcional, pues supone la exclusión
de los condicionantes, ya de capacidad
subjetiva, ya formales, bien afectantes a
la correcta formación y emisión del
consentimiento matrimonial que, en
definitiva, pueden determinar, con uno
u otro alcance, la negación «ab initio»
del negocio jurídico matrimonial, en
hipótesis bien de inexistencia del
mismo, o bien de nulidad absoluta o
relativa, según el clásico esquema
clasificatorio doctrinal, que sin embargo
no encuentra el adecuado acomodo en el
artículo 73 del Código Civil, que
engloba, sin distinción aparente y bajo
la rúbrica común de «nulidad», todas las
irregularidades concurrentes en la
celebración del matrimonio; aunque es
cierto que en los preceptos siguientes
viene a establecerse un régimen
divergente para algunos de los supuestos
allí genéricamente contemplados, lo que
implica una clara aproximación hacia los
referidos esquemas doctrinales.
Sin embargo, en cualquiera de las
posibilidades que recoge el citado
precepto, y por el carácter excepcional de
la institución examinada, al negarse
validez «a posteriori» a un contrato
matrimonial aparente, ha de actuarse con
especial cautela respecto de los datos
fácticos y elementos probatorios ofrecidos
a la consideración judicial, de tal modo que
sólo cuando conste de manera inequívoca
la concurrencia de condicionantes
susceptibles de integrarse en las referidas
previsiones legales, puede proclamarse la
radical solución sanadora propugnada, que
entra en colisión con el principio del
«favor matrimonii», bastante más
atenuado, como se apuntó, en las figuras de
la separación o el divorcio” (AC
1998/1066).

2. Posible gradación de la nulidad

El matrimonio no puede ser objeto, en contra, de un grado menor de

ineficacia, a saber, de anulabilidad. La razón de ser se halla en la consideración de
materia de orden público atribuida al matrimonio, consecuencia de la creación de
un estado civil como consecuencia del mismo, que no es materia disponible ni
alterable por las partes, que no permite el ejercicio de la autonomía de la voluntad
para otorgar eficacia o no a la institución. De ahí que sólo hablemos de nulidad y
no de posible anulabilidad matrimonial. Nos hallamos ante una primera diferencia
en relación con la teoría general de los negocios jurídicos.

Pese a esta afirmación general, debe matizarse la nulidad atendiendo a dos

grados diversos, que han sido configurados como tales por el propio legislador.
Así, mientras algunos motivos que provocan la nulidad lo son de manera radical,

6
otros permiten la convalidación, como sucede, por ejemplo, con los artículos 75, II,
o 76, II, CC.

No obstante, existe una segunda nota que permite diferenciar, ya en la

nulidad, la ineficacia que la estimación de la misma provoca. Si en las nulidades en
general se produce una desaparición del vínculo, del negocio jurídico que se
hubiere concertado, tanto para el futuro como para el pasado, en materia de
matrimonio, la aplicación automática de estas consecuencias sería una sanción
muy grave que tendría repercusiones no sólo entre los cónyuges sino también en
relación con terceros (podemos pensar en los hijos nacidos del matrimonio, o
incluso en los hijos adoptados, planteándose respecto de estos últimos incluso la
validez y sostenibilidad de la adopción legalmente realizada).
vínculo; que la buena fe se presume en los
SAP Baleares de 6 de junio de
cónyuges, la que se entiende como
2001: “Conviene recordar que la
ignorancia de la causa de nulidad y la
nulidad es la total ineficacia del
falta de voluntad consciente de contraer
matrimonio por causa coetánea a su
un matrimonio nulo, y que admite prueba
celebración y con efecto retroactivo a
en contrario” (DER. 2001/32090).
tal momento por inexistencia del
Destaca en este punto el pronunciamiento que, en su día, realizó la
Comisión Internacional del Estado Civil, en Asamblea General que se celebró en
Viena el 8 de septiembre de 1976, al considerar, tras una proclamada necesidad de
reducir a las situaciones mínimas las causas que pueden provocar la nulidad del
matrimonio, en su apartado 15 señalaba: “La declaración de nulidad no debe
producir efectos con relación a las personas de los esposos más que para el futuro y
no debe acarrear la ilegitimidad de los hijos.”

II. REGLAS COMUNES A LAS CAUSAS DE NULIDAD

En el estudio propio de las causas que pueden provocar la nulidad del

matrimonio, vamos a hacer referencia a tres cuestiones con carácter general: la
primera, referida al carácter limitativo y tasado de los motivos que pueden
provocarla; la segunda, el carácter de la nulidad inusual de provocar la

7
desaparición del matrimonio con la finalidad de posibilitar un nuevo vínculo
matrimonial; y tercero, la proclamación legal de que las causas de nulidad
establecidas legalmente son de aplicación “cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio”.

1. Limitación de los motivos

La asunción por la mayor parte de los Estados de la restricción o limitación

de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio (recordamos la
proclamación que de la citada restricción se efectúa por la Comisión Internacional
del Estado Civil en 1976) lleva necesariamente a la configuración cerrada de los
motivos que pueden provocar la misma. No obstante el carácter numerus clausus
de las causas de nulidad no se cierne tan sólo a lo que prescribe el artículo 73 CC,
sino que, sin perjuicio de su consideración tasada, viene también completado con
otros preceptos del Código Civil, que regulan elementos que configurarán
manifestaciones más extensas de los motivos que el artículo 73 enumera como
causas de la declaración de nulidad del matrimonio.

En tal sentido, pueden citarse como motivos que pueden provocar la nulidad
matrimonial: el posible incumplimiento de las funciones que públicamente deben
ejercitarse por el Juez o funcionario autorizante del matrimonio (art. 53 CC), o los
posibles defectos en los que puede incurrir el poder para contraer con validez el
matrimonio (art. 55 CC), o cualquier defecto de forma cuando los cónyuges no
actúan de buena fe (derivado de lo que dispone el art. 78 CC, admitiéndose, por
ello, declaraciones de nulidad matrimonial por defectos de forma diversos de los
que prescribe expresamente el art. 73.3).

En consecuencia, la nulidad necesariamente viene configurada bajo la

posible concurrencia de una causa que tiene que estar, de forma limitada, regulada
en la norma material. Como así es. Lo que sucede es que, frente a opiniones
restrictivas, debe considerarse que no sólo los cinco apartados del artículo 73 están

8
ofreciendo cobertura legal a la nulidad del matrimonio sino que existen otros
supuestos excepcionales, complementarios en ciertos casos de los incardinados en
este precepto, que permiten la nulidad matrimonial.

2. Excepcionalidad

Asimismo debe tenerse presente el carácter de excepcionalidad que

envuelve la regulación propia de la nulidad matrimonial en nuestro sistema
jurídico matrimonial, que ha llevado a una rigurosidad probatoria por la doctrina
jurisprudencial, derivada de los efectos jurídicos mismos que la nulidad comporta.
institución examinada, al negarse validez
SAP Madrid de 13 de julio de
a posteriori a un contrato matrimonial
1999: “Frente a los remedios legales
aparente, debe actuarse con especial
de la separación matrimonial (arts. 81
cautela respecto de los datos fácticos y
y 82 del Código Civil) y el divorcio
elementos probatorios ofrecidos a la
(arts. 85 y 86), que habríamos de
consideración judicial, de modo que sólo
calificar de ordinarios ante la crisis
cuando conste de modo inequívoco la
surgida en la unión nupcial, y que
concurrencia de circunstancias
parten en todo caso de la validez del
susceptibles de integrarse en alguna de las
vínculo en su momento contraído, la
previsiones contempladas en el precepto
declaración judicial de nulidad, por los
analizado, puede llegar a proclamarse la
cauces que contempla el artículo 73
radical solución sanadora propugnada,
del Código Civil, reviste unas
que entra en colisión con el principio del
características de excepcionalidad,
«favor matrimonii», bastante más
pues supone la exclusión de los
atenuado, como se apuntó, en las figuras
condicionantes ya de capacidad
de la separación o el divorcio, que no
subjetiva, ya formales, o bien afectante
niegan la existencia del matrimonio, sino
a la correcta formación y emisión del
que partiendo necesariamente del mismo,
consentimiento matrimonial que, en
sancionan, con uno u otro alcance, la
definitiva, pueden determinar con uno
crisis surgida en las relaciones posteriores
u otro alcance, la negación «ab initio»
de los esposos” (AC 1999/7799).
del negocio jurídico matrimonial. Por
el carácter excepcional de la
Ese carácter de excepcionalidad se asienta en las consecuencias que se
derivan de la declaración misma de nulidad del matrimonio, al negarse validez a
posteriori a la institución matrimonial, lo que ha llevado a la jurisprudencia a
exigir la debida cautela en relación con los datos fácticos y los medios de prueba
que se presentan para obtener la declaración de nulidad matrimonial, de manera

9
que el carácter inequívoco de los elementos legalmente exigidos para la nulidad
del matrimonio deben estar presentes. No debe olvidarse que la nulidad, a
diferencia de lo que sucede con la separación y el divorcio, supone un
enfrentamiento directo con el principio del favor matrimonial, que naturalmente
está presente también cuando de las figuras de separación y divorcio se trata, si
bien aquél está mucho más diluido cuando se trata de estas dos situaciones de
crisis.
de tal modo que sólo cuando conste de
SAP Navarra de 6 de junio de
manera inequívoca la concurrencia de
2001: Sin embargo, en cualquiera de
condicionantes susceptibles de integrarse
las posibilidades que recoge el citado
en las referidas previsiones legales, puede
precepto, y por el carácter excepcional
proclamarse la radical solución saneadora
de la institución examinada, al negarse
propugnada, que entra en colisión con el
la validez a posteriori a un contrato
principio del favor matrimonial bastante
matrimonial aparente, ha de actuarse
más atenuado en las figuras de la
con especial cautela respecto de los
separación o el divorcio” (DER.
datos fácticos y elementos probatorios
2001/8525).
ofrecidos a la consideración judicial,
Es por ello que la realidad forense da muestras reducidas de supuestos de
pretensiones de nulidad matrimonial. Puede ser que la existencia de matrimonios
religiosos lleve a la solicitud de la nulidad eclesiástica, que, en suma, atendiendo a
lo que prescribe el articulo 80, comporta eficacia civil simultáneamente. En otras
ocasiones, la pretendida nulidad del matrimonio tiene una intención clara, cual es
la de disolver el vínculo matrimonial a los efectos de poder contraer de nuevo
matrimonio; efecto éste que puede obtenerse por medio del divorcio. En suma, los
caminos que pueden llevar a la desaparición del obstáculo de un matrimonio, a los
efectos de contraer nuevo matrimonio, pueden alcanzarse de forma diferente y,
muy probablemente de forma más sencilla, fundamentalmente por la dificultad
probatoria que genera la concurrencia de las causas que pueden provocar la
nulidad del matrimonio.

3. Nulidad aplicable a cualquier modalidad procesal

El artículo 73 CC principia con el siguiente texto: “Es nulo cualquiera que

10
sea la forma de su celebración...”. Supone, en consecuencia, la proclamación de
que el régimen de nulidad instaurado en el Código Civil se va a aplicar a cualquier
matrimonio, sea éste realizado civilmente o bajo la forma religiosa.

Se ha producido un cambio, en este sentido, del significado de la nulidad

matrimonial a partir de la Ley de 7 de julio de 1981, dado que con anterioridad el
artículo 101 del CC acogía cuatro causas de nulidad que tan sólo eran aplicables a
los matrimonios celebrados civilmente, no a los que se hubieren celebrado de
forma religiosa. El tenor literal del artículo 73 supone una ruptura, en este punto,
con el pasado.

III. CAUSAS DE NULIDAD EN CONCRETO

Es posible enumerar de manera diversa las causas que provocan la nulidad

del matrimonio, si bien vamos a clasificarlas, atendiendo a los motivos
expresamente contenidos en el artículo 73 y en otros preceptos del Código Civil
que le complementan, en tres grandes grupos: a) Por ausencia y vicios del
consentimiento; b) Por existencia de impedimentos en el matrimonio; y c) Por la
concurrencia de defectos formales.

No obstante, no todas las causas de nulidad tienen la misma categoría y es

por ello que la jurisprudencia en alguna ocasión se ha venido pronunciando en el
sentido de admitir categorías diversas en relación con la ineficacia del matrimonio.
renovación de un consentimiento que
SAP Madrid 21 abril 1997: “Sin
entonces no se pudo prestar, por falta de
embargo no todas las expresadas causas
ostentan el mismo rigor respecto de la discernimiento suficiente, o bien por el
voluntario o libre mantenimiento de la
sanción de la ineficacia «ex tunc» del
convivencia matrimonial una vez cesado
vínculo conyugal contraído, pues el
invocado por el recurrente principio del el vicio del consentimiento que
concurrió al momento de su prestación
«favor matrimonii» permite en
(arts. 75 y 76), y ello sin perjuicio de lo
determinados supuestos la ulterior
prevenido en el artículo 78 respecto de
convalidación del vínculo matrimonial
la buena fe con que se contrajo el
que, al momento de su celebración,
matrimonio, en cuanto superadora de
adolecía de determinados defectos en
defectos de forma” (AC 1997/1666).
principio invalidantes, ya por una tácita

11
 Es por ello que puede hablarse de la inexistencia del matrimonio ante la
falta de consentimiento (art. 45.1 en relación con el art. 73.1 CC); de la nulidad
radical o absoluta, que se daría cuando concurrieran la causa 3.ª del artículo 73, en
relación con los artículos 46.1 y 2, 47.1 y 2, 52, 54 y 55; y, en tercer lugar, cabría
hablar de nulidad relativa, cuando concurren las causas 4.ª y 5.ª del artículo 73 en
relación con el artículo 76 CC.
ambos, pues al no ser ambos
AAP Tarragona de 10 de enero
contrayentes idóneos la manifestación
de 2000: “Por otro lado, el artículo 73
de voluntad de ambos únicamente
del Código Civil regula las causas de
representa la exteriorización de una
nulidad matrimonial, si bien en dicho
voluntad, que está viciada de origen al
artículo doctrinalmente se distinguen las
no coincidir con la voluntad realmente
causas: 1) Inexistencia del matrimonio
emitida, lo cual nos conduce a la
(art. 45-1); 2) Nulidad absoluta
aplicación de la doctrina de la
(artículos 46.2, 47.1, 47.2; 46.1; 73.3;
inexistencia o de la nulidad radical
52; 54 y 55); y 3) nulidad relativa
(quod nullum est nullum producit
(artículos 73.4; 73.5; y 76). En el
effectum), ya que también tal
presente caso, nos encontramos ante un
manifestación de voluntad constituye
supuesto de inexistencia del matrimonio
una infracción de una norma prohibitiva,
o de nulidad absoluta, ya que al tratarse
por lo que la causa a través de la cual
de dos personas del mismo sexo no
puede prosperar la nulidad es la 1 del
podían contraer matrimonio entre sí,
art. 73 del CC en conexión con lo
pues faltan los requisitos esenciales para
dispuesto en los arts. 44 y 45 del mismo
la perfección del contrato, especialmente
texto legal...” (AC 2000/ 627).
la prestación del consentimiento entre

1. Por ausencia y vicios del consentimiento

Si la nulidad del matrimonio es una modalidad de ineficacia del mismo,

derivada de la no concurrencia o la concurrencia incompleta de alguno de los
elementos que el sistema jurídico matrimonial español exige para su validez, habrá
que tomar como referente de partida la delimitación de esos elementos
conformadores de un matrimonio válido, para determinar, en su caso, su plena
validez o su ineficacia.

A tales efectos, el artículo 45 CC declara que “no hay matrimonio sin

consentimiento matrimonial”. El legislador es redundante en relación con el
consentimiento en el artículo 73, 1.º, objeto de este comentario. Podría no haberse
efectuado la afirmación del artículo 45.1 sin que ello hubiera supuesto óbice
alguno a la consideración del consentimiento como elemento esencial de la validez
de un matrimonio, y ello por cuanto el artículo 73, 1.º CC está considerando nulo
el matrimonio que se celebra sin el consentimiento de los cónyuges; pero no sólo
este apartado del artículo 73 viene referido al consentimiento en la celebración del
matrimonio sino que también el apartado 4.º y el 5.º del artículo 73 inciden en la
prestación del consentimiento como elemento de validez y eficacia del
matrimonio.
alguno, aunque sí una apariencia, por
SAP Madrid de 17 de diciembre
tanto fundamentalmente, la nulidad
de 1998: “La declaración de nulidad,
viene determinada por la ausencia o
destruye la apariencia de vínculo, que
defecto de alguno de los requisitos
nunca existió legalmente porque al
personales, materiales o formales del
matrimonio, como negocio jurídico
creador de aquél, le faltó algún requisito matrimonio” (AC 1998/8718).
que no permitió que produjera efecto
Especialmente significativa es la referencia que al consentimiento se efectúa
en los textos internacionales de derechos humanos, proclamándose el derecho al
matrimonio. Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
en su párrafo 2 destaca: “Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podrá contraerse el matrimonio”. Por su parte, el artículo 23.3 del Pacto
Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 de derechos civiles y
políticos proclama: “El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes”.

Para el estudio de las causas que motivan la nulidad referidas al

consentimiento como elemento esencial de conformación, podemos agruparlas en
dos grandes bloques: las primeras, por faltar el consentimiento mismo (art. 73, 1.º),
y las segundas, por la concurrencia de determinados vicios en el consentimiento
matrimonial (art. 73, 4.º y 5.º).

A) Matrimonio sin consentimiento matrimonial

La configuración de esta causa –ausencia del consentimiento para el

13
matrimonio- que se regula en el artículo 73.1 CC, pone de relieve que en el sistema
matrimonial español se ha estructurado la institución sobre la base de la existencia
del consentimiento.
personal y la violencia motivadores– a
STS de 8 de marzo de 2001:
la comprensión, y consiguiente
“Sanciona el art. 73.1.º del Código Civil
asunción, del contenido natural de la
la nulidad del matrimonio celebrado sin
relación matrimonial y de la esencia de
consentimiento matrimonial,
su vínculo con la amplitud que este
corroborando con ello lo establecido en
alcanza en su regulación legal dentro de
su art. 45, lo que sólo puede hacer
dicho Código” (RJ 2001/2600).
referencia –dejados a un lado el error
a) Carecía de enunciación en la legislación anterior

Este motivo de nulidad matrimonial se introduce en el sistema matrimonial

español a partir de la aprobación de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por cuanto no
tenía explícita enunciación en la legislación anterior, a saber, el antiguo artículo
101, 1.º CC. No obstante, los textos internacionales de derechos humanos, tras
efectuar el debido reconocimiento del derecho al matrimonio, insistían en la
necesidad de que concurriera un verdadero consentimiento, una voluntad libre y
sin condiciones, de contraer matrimonio. Ello exige, en su caso, capacidad de los
contrayentes para contraer matrimonio, voluntad expresa y explícita sin vicios y
adecuación entre la voluntad que se declara y la que internamente se posee.

No obstante, la ausencia de precepto en el ordenamiento jurídico español

que estableciera la nulidad matrimonial como consecuencia de la falta de
consentimiento matrimonial, provocó que tanto doctrina como jurisprudencia
consideraran que la ausencia del mismo debía suponer la ineficacia del
matrimonio. Para ello le atribuyeron una categoría diferente a la nulidad en
relación con la ineficacia, cual es la de la inexistencia.
matrimonio que se celebrase en contra
STS de 7 de marzo de 1972: “...el
de una norma expresamente establecida
concepto de “inexistencia” no tiene
en un texto legal –“no hay nulidad sin
consagración en nuestro ordenamiento
texto”- y que se concreta en aquellos
positivo, siendo usado por la doctrina
supuestos en que no existiendo aquella
científica remendando la práctica del
norma, era inconcebible pensar en la
antiguo derecho...que lo ideó como
realidad efectiva de un acto
reacción ante el rigorismo de la regla
matrimonial, cual sucedía en los casos
según la que sólo podía ser nulo el

14
de ...falta absoluta de consentimiento...” (RJ 1972/1415).
En la actualidad, la consideración que hace el ordenamiento jurídico español
de la ausencia de consentimiento como vicio de nulidad del matrimonio no plantea
duda alguna. No es posible suscitarse, como ocurriera en los momentos en que el
antiguo artículo 101 no acogía como causa de nulidad el mismo, la consideración de
matrimonio inexistente por falta de consentimiento de los cónyuges.

STS de 29 de noviembre de 1999: Efectivamente, prescindiendo de

“... hay que afirmar en principio que el la deletérea distinción existente entre
matrimonio contraído por E. y L. fue una actos jurídicos inexistentes y nulos, y de
unión matrimonial que puede tacharse de acuerdo con moderna doctrina científica
nula pero nunca de inexistente y, ello, se debe afirmar que el referido
siempre en relación al ordenamiento matrimonio, que siempre hay que estimar
jurídico español. por razones obvias como de naturaleza
civil, se ha de calificar como nulo de una
manera absoluta...” (RJ 1999/8434).
b) Posible consideración de este motivo como “inexistencia” matrimonial

No obstante, cierto es que todavía alguna resolución se mostraba partidaria

de calificar esta causa más como inexistencia del matrimonio que como motivo de
nulidad del mismo.
calificado de inexistencia, comprende
STS de 18 de septiembre de
aquellos supuestos en que la declaración
1989: “La que el número 1.º del artículo
procede de una persona que no está en el
73 del Código Civil denomina nulidad
pleno ejercicio de su razón...” (RJ
del matrimonio celebrado sin
1989/6318).
consentimiento matrimonial cuando más
certeramente debiera de haberlo
c) Supuesto especial: matrimonio entre personas del mismo sexo

Es más, en algún supuesto podría plantearse expresamente la consideración

de inexistencia del vínculo matrimonial, como consecuencia de la celebración de
un matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Se trataría, en la actualidad, de
un supuesto de nulidad radical y absoluta, al faltar los requisitos esenciales para la
perfección del contrato, especialmente la prestación del consentimiento entre
ambos, y ello por cuanto se trata de personas que no pueden ser contrayentes entre
sí, no son idóneos para manifestarse, hoy por hoy, voluntariamente el
consentimiento matrimonial. Es por ello que se ha venido entendiendo que ese

15
consentimiento trae consigo una verdadera exteriorización de la voluntad viciada
de origen, provocándose, con ello, de forma necesaria, una clara dirección hacia la
doctrina de la inexistencia o nulidad radical del matrimonio.
voluntad, que está viciada de origen al
AAP Tarragona de 10 de enero
no coincidir con la voluntad realmente
de 2000: “En el presente caso, nos
encontramos ante un supuesto de emitida, lo cual nos conduce a la
aplicación de la doctrina de la
inexistencia del matrimonio o de nulidad
inexistencia o de la nulidad radical
absoluta, ya que al tratarse de dos
(quod nullum est nullum producit
personas del mismo sexo no podían
effectum), ya que también tal
contraer matrimonio entre sí, pues faltan
manifestación de voluntad constituye
los requisitos esenciales para la
una infracción de una norma prohibitiva,
perfección del contrato, especialmente la
por lo que la causa a través de la cual
prestación del consentimiento entre
puede prosperar la nulidad es la 1 del
ambos, pues al no ser ambos
contrayentes idóneos la manifestación art. 73 del CC en conexión con lo
dispuesto en los arts. 44 y 45 del mismo
de voluntad de ambos únicamente
texto legal...” (AC 2000/627).
representa la exteriorización de una
d) Uno de los contrayentes es transexual

Tal afirmación, sin embargo, debe matizarse en los supuestos en los que el
contrayente es un transexual, dado que recientemente se ha venido entendiendo que
no le falta la capacidad matrimonial al transexual que, para adecuar su sexo
biológico y anatómico a su comportamiento sexual psíquico y social, ha sufrido una
intervención quirúrgica de cirugía transexual y ha obtenido una sentencia firme
dictada por un Juez de Primera Instancia, por el cual se modifica su inscripción de
nacimiento para hacer constar sexo diferente.

La justificación a esta posición puede encontrarse en diversas resoluciones

de la Dirección General de los Registros y del Notariado en las que se concluye de
manera categórica en el sentido de entender que desde el momento que una
sentencia judicial firme ordena sin limitaciones el cambio de sexo, éste se entiende
producido a todos los efectos. De este modo, si el principio constitucional de
desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE justifica la correspondiente
operación quirúrgica y el oportuno tratamiento médico del transexual, el cambio de
sexo que se ha declarado judicialmente sería tan sólo producir efectos a medio
camino, manteniéndose, en tal sentido, una situación de ambigüedad, casi una

16
confirmación de la existencia de un tercer sexo.
en la Sentencia de 3 de marzo de 1989 se
RDGRN de 8 de enero de 2001:
deja a salvo que la extensión de los
“La cuestión que se plantea en este
efectos a producir por los cambios de
recurso es la de si pueden contraer
sexo judicialmente acordados pueda ser
matrimonio entre sí un varón y un
precisada por los órganos
transexual masculino puro, el cual, para
jurisdiccionales, bien en ejecución de
adecuar su sexo biológico y anatómico a
sentencia, bien en otra litis diferente. Se
su comportamiento sexual psíquico y
deja, pues, abierta la puerta para que una
social, ha sufrido una intervención
decisión judicial declare la capacidad del
quirúrgica de cirugía transexual y a
transexual para contraer matrimonio,
continuación ha obtenido una sentencia
como han señalado por cierto, las
firme dictada por un Juez de Primera
Resoluciones de este Centro Directivo
Instancia, por el cual se modifica su
que han tenido ocasión de pronunciarse
inscripción de nacimiento para hacer
sobre la cuestión.
constar su sexo femenino en lugar del
masculino que figuraba en el asiento. Siendo esto así y si, como se ha
apuntado, la sentencia de cambio de sexo
La situación jurídica del
no contiene en el supuesto una
transexual sigue sin estar contemplada, al
declaración sobre la falta de capacidad
menos en el ámbito civil, por el
matrimonial, no hay realmente obstáculos
legislador español, si bien esta laguna
legales que impidan al transexual
está resuelta por la jurisprudencia del
contraer matrimonio con persona
Tribunal Supremo, la cual en las
perteneciente en realidad a otro sexo,
sentencias citadas en los vistos admitía la
aunque coincidan los sexos biológicos
constancia en el Registro Civil de un sexo
invariables de ambos contrayentes. Desde
distinto por consideraciones de tipo
el momento que una sentencia judicial
psíquico y social y en consonancia con el
firme ha ordenado sin limitaciones el
principio de libre desarrollo de la
cambio de sexo, hay que estimar que este
personalidad recogido en el artículo 10.1
cambio se ha producido a todos los
de la Constitución.
efectos. Si el principio constitucional de
Es cierto que la jurisprudencia desarrollo de la personalidad del artículo
del Tribunal Supremo se ha mostrado 10-1 de la Constitución justifica, tras el
contraria a reconocer al transexual aptitud síndrome transexual, la correspondiente
para contraer matrimonio, apuntando que operación quirúrgica y el tratamiento
la diferencia biológica de sexos es médico oportuno, el cambio de sexo
esencial y que en otro caso el matrimonio judicialmente declarado, sería dejar las
sería nulo por ausencia de consentimiento cosas a medio camino, creando una
matrimonial (arts. 45 y 73.1 CC). Ahora situación ambigua al modo del
bien, estas afirmaciones jurisprudenciales reconocimiento de un tercer sexo, si no se
no constituyen la ratio decidendi de los entendiera que ese cambio de sexo habría
respectivos fallos en los que se ordena la de ser efectivo en todos los ámbitos”
rectificación en el Registro Civil del dato (BIMJ abril 2001).
sobre el sexo y, lo que es más importante,
e) No es consentimiento genérico sino específico, matrimonial

No se trata, pese a todo, de un mero consentimiento genérico sino

17
específico, esto es, debe tratarse de una libre voluntad consentidora del vínculo
matrimonial; es decir, con conocimiento del valor de la declaración que acepta y
asume el vínculo matrimonial. Es por ello que el artículo 45, I hace referencia
específicamente a “consentimiento matrimonial”. Sin embargo, no define el
Código Civil qué se entiende por consentimiento matrimonial, si bien por las notas
que lo caracterizan, hay que entender que cuando la voluntad no se dirige a la
constitución de una unión duradera entre personas hábiles, capaces, con derechos y
deberes recíprocos, falta el consentimiento matrimonial, siendo el matrimonio
nulo.
consentimiento en los contratos (arts.
SAP Navarra de 6 de abril de
1263 y siguientes). Se incluirán pues
2001: “La petición de nulidad
para concluir en la causa primera de
matrimonial interesada por la parte
artículo 73 todos aquellos supuestos en
recurrente tiene como apoyo o punto de
que falta el consentimiento matrimonial,
partida la consideración de esta figura
bien porque uno de los contrayentes a
como acto, contrato o negocio jurídico
las formas externas de celebración, su
cuya esencia es una declaración de
propósito no es el de asumir los
voluntad sujeta a determinados
derechos y obligaciones que forman la
requisitos y que ha de expresarse en
esencia de la relación matrimonial.
determinada forma. Como requisito
Frente a las figuras de la separación
esencial en todo negocio jurídico, el
matrimonial y el divorcio, que articulan
consentimiento constituye también un
remedios legales que podríamos
requisito imprescindible para la validez
calificar de ordinarios ante la crisis
del matrimonio señalando al efecto el
conyugal, y sobre la base de la validez
art. 45 del Código Civil que no hay
del vínculo en su momento contraído, la
matrimonio sin consentimiento y, en
declaración de nulidad de dicho nexo
consecuencia, el art. 73 recoge como
nupcial se ofrece con un carácter
primera causa de nulidad la ausencia de
excepcional, pues supone la exclusión
consentimiento. No define el Código
de los condicionantes, ya de capacidad
Civil que se entiende por consentimiento
subjetiva, ya formales, bien afectantes a
matrimonial, si bien por las notas que
la correcta formación y emisión del
caracteriza aquel (derechos y deberes en
consentimiento matrimonial que, en
un plano de igualdad, arts. 66, 67 y 68
definitiva, pueden determinar, con uno u
del Código Civil), hay que entender que
otro alcance, la negación ab initio del
cuando la voluntad no se dirige a la
negocio jurídico matrimonial, en
constitución de esa unión duradera entre
hipótesis bien de inexistencia del
personas hábiles, capaces con derechos
mismo, o bien de nulidad absoluta o
y deberes recíprocos, falta el
relativa, según el clásico esquema
consentimiento matrimonial y por eso el
clasificatorio doctrinal, que sin embargo
matrimonio así viciado es nulo. Sería así
no encuentra el adecuado acomodo en el
de aplicación en materia del
artículo 73 del Código Civil, que
consentimiento matrimonial las normas
engloba, sin distinción aparente y bajo la
que regulan en el Código Civil el

18
rúbrica común de “nulidad”, todas las divergente para algunos de los supuestos
irregularidades concurrentes en la allí genéricamente contemplados, lo que
celebración del matrimonio; aunque es implica una clara aproximación hacia
cierto que en los preceptos siguientes los referidos esquemas doctrinales”
viene a establecerse un régimen (DER. 2001/8525).
f) Requisito subjetivo: consentimiento prestado por contrayente con capacidad

El consentimiento, como presupuesto esencial para la existencia del

matrimonio, debe prestarse por los contrayentes con capacidad para el compromiso
matrimonial. El artículo 46, 1 CC es el que nos determina la imposibilidad de
contraer matrimonio de los menores de edad no emancipados, teniendo en cuenta
que los mayores de catorce años pueden contraer matrimonio si obtienen con
carácter previo la dispensa del Juez de Primera Instancia (art. 48 CC). Para la
obtención de la citada dispensa deberá acreditarse los motivos de índole personal,
familiar o social que invoque (art. 260, II, RRC), y que, en suma, conforman la
justa causa que se requiere para la misma.
conoce perfectamente la institución
RDGRN de 28 de diciembre de
matrimonial, no es comprensible que el
1987: “Entrando ya, pues en el examen
Juez en su auto afirme todo lo contrario.
del fondo del asunto, es evidente que
para conceder la dispensa de edad para Su apreciación es meramente subjetiva y
contraer matrimonio a partir de los está contradicha por el resultado
catorce años basta solamente con que se objetivo de las pruebas practicadas. De
acredite la existencia de justa causa, la aquí que haya de prevalecer la opinión
favorable del Ministerio Fiscal, en
cual habrá de deducirse de la necesaria
armonía, además, con la misión
audiencia del menor y de sus padres. Por
específica de este órgano en orden a la
esto, si de las comparecencias
correspondientes ante el Juez se defensa de los intereses de menores e
incapaces (cfr. artículo 3 de su Estatuto
desprende que no hay presión ni
Orgánico)” (RJ 1987/9723).
coacción de nadie para que la menor
contraiga el matrimonio y que ésta
En tal supuesto habrá que seguirse el procedimiento de autorización
señalado en el ordenamiento jurídico, y con la debida intervención de los sujetos a
los que el Estado ha encargado la protección y tutela de los intereses del menor de
edad.
facultad sino también el deber de
RDGRN de 6 de septiembre de
denunciar los obstáculos legales que
1985: “Es incontrovertible que el
impidan la celebración del matrimonio -
Ministerio Fiscal, de acuerdo con su
específica función, tiene no sólo la cfr. arts. 97 LRC, 246, 247, 341 y 344

19
RRC, así como los artículos 96, 97 y 98 celebración del matrimonio, no rige la
del Código Civil en su redacción limitación que para enjuiciar el fondo de
originaria y en relación con la Resolución una decisión judicial establece el artículo
de 18 de noviembre de 1981), y también 27, II, de la Ley del Registro Civil en
es indudable que los menores de catorce relación exclusivamente con el ejercicio
años no pueden contraer nupcias (art. 46- de la función calificadora del Encargado,
1.º y 48, II, Código Civil)-; y porque esa dispensa judicial, según ha
afirmado el Ministerio Fiscal y así lo
El hecho de que exista una
resolución judicial por la que se dispensa corroboran los antecedentes de hecho, ha
sido dictada sin ofrecer al Ministerio
del impedimento de edad no es motivo
suficiente para desvirtuar la conclusión Público la oportunidad de oponerse a la
apuntada, que es la exigida por el concesión, de modo que su tramitación
adoleció de un defecto esencial” (RJ
principio de legalidad, porque en los
1985/5268).
expedientes del Registro Civil, y también
en el expediente especial previo para la
Debe matizarse, en todo caso, que la dispensa del impedimento de la edad
para contraer matrimonio no se concede con carácter absoluto, para contraer
cualquier matrimonio, sino de forma relativa, a saber, para contraer matrimonio
con una persona determinada.

g) Situaciones específicas

La casuística nos lleva a conjugar determinadas situaciones que provocan

que, aún manifestándose exteriormente el consentimiento en el momento de
celebración del matrimonio, puede entenderse que el mismo no existió, como
consecuencia de determinados elementos que bien no concurren o bien concurren
viciados. A ellos vamos a dedicar las páginas siguientes.

a”) Matrimonio por poder nulo o por poderes expirados

La primera situación que puede suscitarse en relación con la consideración

del matrimonio nulo por ausencia de consentimiento podemos derivarla de lo que
dispone el artículo 55, III CC, esto es, un matrimonio que se celebra con poder,
siendo éste considerado como nulo.

El matrimonio que se celebra por poder se halla regulado en el artículo 55

CC y es aquel en el que uno de los dos contrayentes manifiesta su consentimiento
matrimonial a través de una tercera persona, su representante, en cuanto se halla

20
imposibilitado de comparecer personalmente al residir habitualmente fuera del
distrito o demarcación del juez, alcalde o funcionario autorizante (art. 55, I), y
siempre que el otro contrayente asista personalmente, impidiéndose con ello el
matrimonio por poderes de ambos cónyuges .

Se trata de un poder especialísimo, dado que está configurado tan sólo para
la realización de una única actuación: la manifestación de la voluntad de contraer
un matrimonio concreto y determinado. Es por ello que el legislador en el artículo
55.I está exigiendo que se otorgue el poder en forma auténtica.
fondo del enlace...sino a las condiciones
RDGRN de 29 de mayo de 1993:
de forma” (RJ 1993/5236).
“Las modalidades del matrimonio por
poder no afectan a las condiciones de
Como señala el artículo 55, II, “en el poder se determinará la persona con
quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias
personales precisas para establecer su identidad”. Finalmente, como dispone el
artículo 258, II, RRC, cuando se efectúe la inscripción del matrimonio celebrado
por poder, deberá hacerse constar quién es el poderdante, la identidad del
apoderado, así como la fecha y la persona autorizante del poder.

Cuando el matrimonio se ha celebrado con poder puede también provocarse

la nulidad del matrimonio como consecuencia de la falta de consentimiento, en
aquellos supuestos en que se han extinguido los poderes. Es preciso, en estos
casos, que nos atengamos a las causas de extinción del poder que el legislador ha
establecido en el artículo 55, III, CC, a saber:

1.ª) La revocación del poder de forma auténtica. Ello conlleva que, si a

pesar de la revocación del poder, el matrimonio se celebra por ignorancia, por
ejemplo, del apoderado de la revocación, el matrimonio incurre en nulidad, por
falta de consentimiento matrimonial.

2.ª) La renuncia del apoderado, que se plasmará en la incomparecencia del

mismo al acto de celebración del matrimonio (aunque en este caso parece obvio
que el matrimonio no se ha celebrado y, por tanto, nada hay que declarar nulo).

21
 3.ª) Por muerte del poderdante o del apoderado. Hay que entender, sin
embargo, que la validez del matrimonio depende del momento del fallecimiento en
relación con la celebración del matrimonio. De este modo, si el poderdante fallece
antes de que se celebre el matrimonio, si bien el matrimonio se celebra por ignorar
aquella circunstancia tanto el otro contrayente como el representante, el
matrimonio se considera nulo. Si el fallecimiento se produce después, es obvio que
el matrimonio es perfectamente válido. La muerte del apoderado, obviamente,
impide que se celebre acto alguno y nada se habrá de declararse nulo.

b”) Contrayentes con deficiencias o anomalías psíquicas que impiden la

formulación del consentimiento

Para contraer matrimonio válido es necesario que los contrayentes gocen del
pleno uso de sus facultades mentales. La concurrencia en alguno de los
contrayentes de deficiencias o anomalías psíquicas que impiden al contrayente la
formulación de un consentimiento matrimonial libre puede provocar la nulidad del
matrimonio. A esta situación en que pueden hallarse los contrayentes se refiere el
artículo 56, II CC. No obstante, no puede afirmarse que el matrimonio contraído
por persona que sufra algún tipo de enfermedad mental deba ser automáticamente
nulo, sino que habrá que confirmar el grado de discernimiento de la misma y la
posible afectación a la voluntad de contraer matrimonio.
1987/9716).
RDGRN de 1 de diciembre de
1987: “...la posibilidad, en fin, de que
ciertas deficiencias o anomalías
psíquicas, no graves, no impidan el
matrimonio se desprende claramente del
propio artículo 56 CC, que es la norma
específica aplicable al caso; se halla en
consonancia con la presunción general
de capacidad de los mayores de edad
para todos los actos de la vida civil y
con la esencia del propio ius nubendi,
derecho fundamental de la persona
reconocido por la Constitución (art. 32),
que no puede ser desconocido ni
menoscabado más que en casos
evidentes de falta de capacidad” (RJ

22
 Es por ello que el legislador ha establecido la necesidad de tramitar un
expediente previo al matrimonio con el fin de verificar dicha capacidad. En tal
sentido, se exige un dictamen médico (emitido por el Médico Forense), cuando
alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías
psíquicas, a los efectos de determinar la aptitud del mismo para prestar válidamente
el consentimiento. En consecuencia, no se trata de apariencia sin más de
incapacidad mental, sino de estudio médico en la determinación de la situación
psíquica de uno de los contrayentes, de su grado de discernimiento y de su posible
voluntad de contraer matrimonio.
de 9 de febrero), y debe ser exigido tanto
RDGRN de 2 de junio de 1999:
“Este dictamen se emite por el Médico en los casos de una incapacidad natural o
de hecho para prestar el consentimiento
Forense, después de la integración de los
Médicos del Registro Civil en el Cuerpo como en los casos en que la
de Médicos Forenses (art. 245 RRC; la incapacitación haya sido declarada
judicialmente” (RJ 1999/10199).
Ley Orgánica 7/1992, de 20 de
noviembre, y el Real Decreto 181/1993,
No obstante, cierto es que en situaciones de excepcionalidad se ha permitido
el matrimonio con uno de los contrayentes en un estado psíquico deficiente, sin
poder determinar el grado de discernimiento del mismo con el fin de valorar la
validez o no del consentimiento matrimonial exigido en el negocio jurídico
matrimonial. Esas situaciones que eximen de la obligatoriedad del dictamen serían
vendrían fundadas en una situación de necesidad provocada, por ejemplo, por la
urgencia de matrimonio ante peligro de muerte de uno de los contrayentes, en cuyo
caso no hay tiempo suficiente para emitir el dictamen médico a que se refiere el
artículo 55, II. CC.
juzga por sí que un enfermo físico tiene
RDGRN de 10 de septiembre de
la consciencia suficiente para contraer
1999: “La necesidad del dictamen
matrimonio, no hay razón para exigir un
médico previo sobre la aptitud para
contraer matrimonio está limitada al certificado médico corroborante, lo que
no se compaginaría con la urgencia de
caso en que “alguno de los contrayentes
todo matrimonio en peligro de muerte”
estuviere afectado por deficiencias o
(RJ 1999/10139).
anomalías psíquicas”, siendo indudable
que si el autorizante del matrimonio
La razón de ser del precepto se asienta en la idea de que, si la voluntad de

23
matrimonio debe ser libre, sin condiciones, y con conciencia de las consecuencias
que se derivan de la prestación del consentimiento para el matrimonio, se cuestiona
sobre qué sucede con aquellas personas que no están en posesión plena de la
capacidad de entender y volitivamente asumir el matrimonio. No existe una
solución única a estas situaciones. De hecho podemos encontrar en la
jurisprudencia soluciones diversas, en atención a los plurales acontecimientos que
pueden efectivamente concurrir.

En tal sentido, frente a quienes mantienen que si se carece de la capacidad

de discernir no puede voluntariamente llegar al matrimonio, consecuencia de la
falta de consentimiento matrimonial, se mantiene en otros supuestos la posibilidad
de contraer matrimonio previo cumplimiento de determinadas garantías.
incapacitados puedan celebrar
RDGRN de 18 de marzo de
válidamente determinados actos
1994: “Pese a que para las personas
jurídicos. Así ocurre... con el
totalmente incapacitadas ...desaparece la
presunción general de capacidad de los matrimonio (art. 56, II CC), si bien...se
mayores de edad (art. 322 CC), ello no exige determinadas garantías previas
para cerciorarse de la capacidad natural
es óbice para que, fuera del ámbito
de la persona afectada” (RJ 1994/2957).
estrictamente patrimonial, los
Cierto es que la consideración de la capacidad de discernir para determinar
la validez de voluntad de contraer matrimonio vendrá en gran medida
condicionada al grado de disfuncionalidad volitiva. A título de ejemplo pueden
citarse algunos supuestos ilustrativos:

1.ª) Se ha entendido que está en posesión de la aptitud para prestar el

consentimiento matrimonial el deficiente con edad mental de 14 años.
del Código Civil, no hay motivo para
RDGRN de 12 de marzo de
negar totalmente tal capacidad, por esa
1994: “Si a partir de la edad física de los
sola razón, a quien tiene una edad
catorce años hay capacidad natural para
mental equiparable a la de los catorce
contraer matrimonio, como se deduce de
años” (RJ 1994/2295).
la posible dispensa prevista por el art. 48
2.ª) Cuestión diversa es la situación de un oligofrénico de grado medio,
cuya edad se halla comprendida entre los 6 y los 8 años, entendiéndose en tal caso
que no puede considerársele apto para prestar consentimiento matrimonial.

24
 matrimonio ya que sólo a partir de los
RDGRN de 20 de enero de 1995:
“...el contrayente tiene una edad mental 14 años y con la debida dispensa el
matrimonio es válido, careciendo de
comprendida entre los 6 y los 8 años y
valor las alegaciones contenidas en el
se trata de un oligofrénico de grado
escrito de recurso sobre el embarazo de
medio...hay que concluir evidentemente
la contrayente” (RJ 1995/1606).
que carece de aptitud para contraer
3.ª) En otros supuestos la incapacidad es transitoria derivada del tipo de
alternación psíquica que puede padecer alguno de los contrayentes, como puede
derivarse de la esquizofrenia o desdoblamiento de la personalidad, que afecta a la
aptitud volitiva ciertamente, si bien no con carácter permanente sino mediante
episodios o brotes. Si el matrimonio se ha celebrado en momento ajeno a uno de
esos brotes o episodios, no puede alegarse que el mismo sea nulo, como
consecuencia de una afectación de la voluntad, de la capacidad de discernir y
asumir de forma libre e incondicional el compromiso matrimonial.
no da lugar a defectos permanentes en la
STS de 18 de septiembre de 1989:
inteligencia, juicio crítico, comprensión,
“La que el número 1.º del artículo 73 del
atención o memoria, ni a una alteración
Código Civil denomina nulidad del
en los afectos, sentimientos o gustos; lo
matrimonio celebrado sin consentimiento
que realmente ocurre es que en los brotes
matrimonial..., comprende aquellos
esquizofrénicos antes o después, o
supuestos en que la declaración procede
cuando la enfermedad se hace
de una persona que no está en el pleno
permanente, el sujeto no puede hacer uso
ejercicio de su razón, como ocurre con
correcto de aquellas funciones psíquicas,
algunas de las enfermedades mentales.
encontrándose perplejo ante este cambio
De ahí que la incidencia e profundamente sentido, inesperado e
intensidad de las mismas obliguen a incomprensible para él.
estudiar las distintas clases para catalogar
Que la proyección de esta
sus efectos. Tal ocurre con la
perturbación anímica sobre la consciencia
esquizofrenia, calificada como mente
y la voluntad ha dado lugar a dos criterios
escindida, mente partida, desdoblamiento
contrapuestos, cuales son, de una parte, el
de la personalidad que viene siendo
biológico puro, en que basta la
estimada como una psicosis endógena
constatación de la anormalidad para
caracterizada por la disociación intrínseca
proclamar la falta de consciencia y
que se traduce en la inhibición de la
voluntad y, de otra, el puramente
persona, con bloqueo en el curso del
psicológico en que se acoge que el sujeto
pensamiento, negativismo y estereotipias,
padezca en el momento de la ideación y
equivaliendo, en definitiva, a una total
manifestación de la voluntad una
ruptura del mundo interior e íntimo del
perturbación total o parcial de sus
individuo respecto del exterior. Es decir
facultades mentales, anulando o
que por distintas causas y con efectos
disminuyendo sensiblemente las
diferentes se produce un deterioro de la
intelectivas y volitivas de tal modo que el
personalidad psíquica que normalmente
criterio general viene siendo el de la

25
normalidad mental y solamente las crisis consentimiento en el negocio
se presentan como excepcionales. matrimonial, ni tan siquiera que tuviera
limitadas sus facultades mentales o se
Conforme al último criterio, que
revelase una trascendencia de la
es comúnmente aceptado por la
problemática psíquica en relación con
Jurisprudencia, principalmente por la de
dicho acto. Y así resulta, además, de la
la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
apreciación que se hace de la
por ser materia proclive a su estudio, hay
interpretación de la prueba pericial
que concluir en el supuesto que ahora se
practicada en autos, razones todas ellas
enjuicia que la recurrida estaba en
que llevan a la desestimación del primero
posesión de sus facultades mentales
de los motivos del recurso en que se
antes, al tiempo, y después de contraer el
denuncia la infracción del artículo 73
matrimonio, toda vez que la sentencia de
número 1.º del Código Civil, en relación
instancia declara expresamente que no
con el 45, 1261, 1.º, 1262, 1.º y 1263, 2.º
existe la más mínima prueba de que la
del mismo cuerpo legal” (RJ 1989/6318).
contrayente se hallara aquejada de una
crisis en el momento de emisión del
Cuestión diversa es si el grado de deficiencia mental se produce con
posterioridad a la celebración del matrimonio. En este caso no concurre causa de
nulidad; el matrimonio es válido. En su caso, podría fundar una causa de
separación, en atención a lo que prescribe el artículo 82, 4.ª CC.

c’’) Ausencia del consentimiento ante la autoridad competente

Los artículos 57 y 58 CC están determinando quienes son las autoridades

ante los que debe celebrarse el matrimonio para considerarse válido. En tal sentido,
será ante estas autoridades que los contrayentes deberán manifestar, siquiera con
una afirmación monosilábica, su voluntad de asumir los fines y las consecuencias
jurídicas derivadas de la relación matrimonial.

Interpretando los preceptos citados, cuando ante la autoridad que se

considera competente para celebrar el matrimonio (juez, alcalde o funcionario
autorizante) no se produce formalmente la formulación del consentimiento
matrimonial, es obvio que el matrimonio adolece de un vicio de nulidad.

d’’) Disfuncionalidad de la voluntad interna-externa: matrimonios simulados

La existencia de consentimiento matrimonial no es garantía plena de la

validez de un matrimonio. Hay situaciones en las que los contrayentes manifiestan
consentimiento matrimonial externamente, sin que en su fuero interno exista

26
voluntad del mismo. Se produce esa disfuncionalidad entre la voluntad interna y la
voluntad externa o declarada. La razón de ser no es otra que la celebración de un
matrimonio simulado.

Exponente de este supuesto de matrimonios simulados son los múltiples

negocios jurídicos matrimoniales que en la actualidad se están realizando y que se
han venido denominando como matrimonios de complacencia, o, como se les
denomina en la doctrina francesa, matrimonios blancos.

De forma especialmente reiterativa se encuentran estas simulaciones en los

matrimonios de español o española con ciudadano o ciudadana de otra
nacionalidad. En tales enlaces no se busca en realidad contraer matrimonio entre
un nacional y un extranjero de modo libre y voluntario, sino que se pretende, bajo
el ropaje del matrimonio, y generalmente previo pago de determinado precio, que
un extranjero disfrute de las ventajas de la apariencia matrimonial, con miras
fundamentalmente a favorecer la entrada o regularizar, en su caso, su estancia en
territorio nacional o incluso de llegar a alcanzar más fácilmente la nacionalidad del
cónyuge aparente. Esos matrimonios, según nuestra legislación, deben reputarse
nulos, por falta, precisamente, del consentimiento matrimonial.
extranjero se aproveche de las ventajas de
RDGRN de 16 de noviembre de
la apariencia matrimonial, a los efectos
2001: “El problema de los llamados
especialmente de facilitar la entrada o
matrimonios de complacencia –
matrimonios “blancos” en la terminología regularizar la estancia en territorio
nacional o de obtener más fácilmente la
francesa- es un fenómeno muy común en
nacionalidad del cónyuge aparente.
los países sometidos o fuerte inmigración
y que ha dado lugar a diversas medidas Es indudable que un enlace de
en el Derecho Comparado... Mediante esta clase habrá de ser reputado nulo en
tales enlaces no se busca en realidad nuestro Derecho por falta de verdadero
contraer matrimonio entre un nacional y consentimiento matrimonial (arts. 45 y
un extranjero, sino que se pretende, bajo 73.1 CC)” (BIMJ n.1910, 1 febrero
el ropaje de esta institución y 2002).
generalmente previo precio, que un
Especialmente significativa ha sido la doctrina de la Dirección General de
los Registros y Notariados como consecuencia de los matrimonios celebrados entre
españoles y ciudadanos de otras nacionalidades. El aumento considerable de los

27
flujos migratorios ha puesto de relieve un aumento numérico de los matrimonios
mixtos, en el sentido de nacionalidad. Y respecto de los mismos se ha seguido un
especial control en aras de su inscripción en el Registro Civil, tratando de evitar los
denominados matrimonios de complacencia, considerados como nulos al faltar el
verdadero consentimiento matrimonial.

Precisamente, con el fin de evitar en la medida de lo posible la existencia

aparente de matrimonios sin verdadero consentimiento y su inscripción en el
Registro Civil, la Dirección General de los Registrados y del Notariado dictó, en su
momento, la Instrucción de 9 de enero de 1995, dirigida a impedir que algunos
extranjeros obtengan la entrada en España o regularicen su estancia en ella por
medio de un matrimonio simulado con ciudadanos españoles. En la citada
Instrucción se otorga un papel esencial al trámite de audiencia personal, reservada
y por separado, de cada contrayente (art. 246 RRC), como mecanismo, a la postre,
de examinar la concurrencia y veracidad del consentimiento matrimonial.
especialmente en los matrimonios entre
RDGRN de 4 enero de 2002:
español y extranjero- en cuanto que por él
“Dentro de la tramitación del expediente
puede en ocasiones descubrirse el
previo a la celebración del matrimonio
civil existe un trámite esencial e verdadero propósito fraudulento de las
imprescindible (Instrucción de 9 de enero partes, que no desean en realidad ligarse
con el vínculo matrimonial para obtener
de 1995, norma 3ª), como es la audiencia
las ventajas que del matrimonio resultan
personal, reservada y por separado de
para el extranjero. Si, a través de este
cada contrayente, que debe efectuar el
trámite o de otros medios, el Encargado
instructor, asistido de Secretario, para
llega a la convicción de que existe
cerciorarse de la inexistencia del
simulación, no debe autorizar un
impedimento de ligamen o de cualquier
matrimonio nulo por falta de verdadero
otro obstáculo legal para la celebración
consentimiento matrimonial (arts. 45 y
(art. 246 RRC).
73.1 CC)” (BIMJ núm. 1912, 1 marzo
La importancia de este trámite ha 2002).
aumentado en los últimos tiempos –
El problema que se suscita, en cualquier caso, y que no se halla exento de
cierta dificultad es el referente a la prueba de la existencia de un matrimonio de
complacencia. Ha sido una constante en la Dirección General de los Registros y
del Notariado la afirmación de las dificultades que entraña la prueba de
simulación.

28
 simulada, de modo que descubrir la
RDGRN de 26 de noviembre de
verdadera voluntad encubierta de las
2001: “Es indudable que un enlace de
esta clase habrá de ser reputado nulo en partes es una tarea difícil en la que juega
un importante papel la prueba de la
nuestro Derecho por falta de verdadero
presunción judicial, para cuyo éxito “es
consentimiento matrimonial (arts. 45 y
indispensable que entre el hecho
73.1 CC). Ahora bien, la cuestión surge
demostrado y aquel que se trate de
acerca de cómo constatar esta ausencia
deducir haya un enlace preciso y directo
de consentimiento, puesto que, como
según las reglas del criterio humano (art.
ocurre normalmente en todas las
1253 CC)” (BIMJ núm. 1910, 1 febrero
hipótesis de simulación, es muy raro que
2002).
existan pruebas directas de la voluntad
La razón de ser de la citada dificultad probatoria obedece a la naturaleza
misma de las pruebas que en estos supuestos deben aportarse, dado que en los
mismos es especialmente compleja la aportación de pruebas directas. Es por ello
que se hace necesario acudir a la prueba de presunciones, deduciendo de un hecho
o de unos hechos que si han sido demostrados la ausencia del consentimiento,
siempre –claro está- que exista un enlace concreto y directo entre los dos
elementos.
deducir de un hecho o de unos hechos
RDGRN de 4 enero de 2002:
demostrados, mediante un enlace
“Ahora bien, las dificultades prácticas
preciso y directo según las reglas del
de la prueba de la simulación no son
criterio humano, la ausencia de
sobradamente conocidas. No existiendo
consentimiento que se trata de probar
normalmente pruebas directas de ésta, es
(art. 1253 CC)” (BIMJ núm. 1912, 1
casi siempre necesario acudir a la
marzo 2002).
prueba de presunciones, es decir,
En cualquier caso, como quiera que se ha proclamado en los textos
internacionales de derechos humanos, en la Constitución española y en los textos
materiales el derecho fundamental de la persona del ius nubendi, deberá alcanzarse
la certeza razonable (que no moral, pues ésta equivale a discrecionalidad) en el
juicio de la simulación, a los efectos de considerar el matrimonio como nulo por
ausencia del consentimiento matrimonial exigido.
simulada, de modo que descubrir la
RDGRN de 16 de noviembre de
verdadera voluntad encubierta de las
2001: Ahora bien, la cuestión surge
partes es una tarea difícil en la cual
acerca de cómo constatar esta ausencia
juega un importante papel la prueba de
de consentimiento, puesto que, como
la presunción judicial, para cuyo éxito
ocurre normalmente en todas las
“es indispensable que entre el hecho
hipótesis de simulación, es muy raro que
demostrado y aquel que se trate de
existan pruebas directas de la voluntad

29
deducir haya un enlace preciso y directo internacional y constitucional, de modo
según las reglas del criterio humano (art. que la convicción de la simulación y del
1253 CC). Por otra parte, ha de tenerse consiguiente fraude ha de llegar a
presente que existe una presunción formarse en un grado de certeza moral
general de la buena fe y que el ius en el juicio de quien deba decidir sobre
nubendi es un derecho fundamental de la nulidad del matrimonio discutido”
la persona, reconocido a nivel (BIMJ n.1910, 1 febrero 2002).
La casuística viene a demostrar esas dificultades en la determinación y
prueba de la simulación, y ello por cuanto deberán concurrir unos datos objetivos
para considerar que efectivamente existe certeza de la ausencia de consentimiento
libre y voluntario de contraer matrimonio y no posibilidades o probabilidades de
que pudiera haberse celebrado un matrimonio con carácter fraudulento. Así:

1.ª) En unos supuestos son tales las cuestiones ignoradas del otro cónyuge y
las discrepancias entre ellos, que existe una certeza clara y evidente de que no ha
sido un matrimonio espontáneo, fruto de otros fines diversos a los que se dirige el
matrimonio mismo, y con ausencia de voluntad y consentimiento del matrimonio.

RDGRN de 4 de enero de 2002: De estos hechos comprobados es

“Se trata de inscribir un matrimonio una deducción razonable y en modo
celebrado en la República Dominicana el alguno arbitraria entender que el
28 de diciembre de 2000 entre matrimonio es nulo por simulación...Esta
dominicano y una española y en él hay conclusión, obtenida en momentos
los siguientes hechos objetivos cronológicamente más próximos a la
comprobados: discrepancias en cuanto a celebración del matrimonio, no quedaría
cuándo y cómo se conocieron y las veces desvirtuada por un expediente posterior,
que ella ha sido a la República el del artículo 257 del reglamento del
Dominicana desde que se conocieron; él registro Civil, del cual debe prescindirse
desconoce la edad correcta de ella, su por razones de economía procesal (art.
domicilio completo, su teléfono, en qué 354 RRC), si es que se estima que,
trabaja, y día y mes de nacimiento, y no además de la vía judicial, quedará abierto
hay pruebas de sus relaciones previas o este camino ante la denegación adoptada
posteriores al matrimonio. en la calificación efectuada por la vía del
artículo 256 del Reglamento” (BIMJ
núm. 1912, 1 marzo 2002).
Si a todas esas circunstancias que se ignoran del otro cónyuge, o
discrepancias, unidas a la certeza de una falta de convivencia o comunicación
anterior, cualquiera que fuere el medio, se une la diferencia importante de edad
entre los contrayentes, se ha considerado por la Dirección General de los Registros

30
y del Notariado que se produce una acentuación de la concurrencia del ánimo
fraudulento en el matrimonio.
nacimiento de ella; notable diferencia de
RDGRN de 14 de diciembre de
edad él tiene 63 años y ella 18) y falta
2001: “En este caso concreto se trata de
inscribir un matrimonio celebrado en de pruebas de relaciones anteriores o
posteriores al matrimonio.
Cuba el 10 de octubre de 2000 entre un
español y una cubana, y en él hay los De estos hechos comprobados es
siguientes datos objetivos comprobados: una deducción razonable y en modo
un desconocimiento mutuo de las alguno arbitraria entender que el
circunstancias personales de uno y otro; matrimonio es nulo por simulación”
discrepancias en cuanto a las personas (BIMJ núm. 1911, 15 febrero 2002).
que les pusieron en contacto;
desconocimiento por él de la fecha de
Opinión contraria ha sido recogida, sin embargo, por alguna Audiencia
Provincial, que ha mantenido que la diferencia de edad no es dato por sí suficiente
para entender que el consentimiento matrimonial adolece de un vicio en la
formación de la voluntad que pueda determinar la ineficacia del matrimonio. La
concurrencia en el matrimonio de los elementos esenciales para su validez y la no
concurrencia de obstáculo alguno que lo imposibilitara, impide la decisión de
nulidad matrimonial, sin perjuicio de que pudieren concurrir alguno de los motivos
que pueden provocar una separación o un divorcio.
edad existente entre los esposos, ni
SAP Barcelona de 16 de octubre
tampoco la condición de extranjero del
de 2000: “Ciertamente destaca lo
demandado puede determinar un trato
inusual de la relación marital establecida
distinto del que se pudiera otorgar si tal
entre una mujer de 81 años y un hombre
circunstancia no concurriera, en el
de 38, que induce a presumir que la
entendimiento de las normas jurídicas a
prestación del consentimiento
la luz del art. 14 de la Constitución
matrimonial adolece de un vicio en la
española. Tampoco es relevante la
formación de la voluntad determinante
peculiaridad de las relaciones
de su ineficacia. Mas no pueden
conyugales, puesto que en el ámbito de
trasladarse al ámbito de lo jurídico las
la legalidad coexisten matrimonios de
conclusiones que, desde los parámetros
diferente talante, como ha señalado la
de la moral mayoritaria, resulta
doctrina, que responden a distintos
excepcional, sino únicamente aquéllos
parámetros culturales y sociales. La
aspectos de la ética que por su
realidad de la unión matrimonial de los
relevancia social han sido traducidos por
litigantes es plenamente lícita y no
el legislador en normas de derecho. Lo
pugna con los principios de orden
cierto es que no existe ninguna
público, si no concurren otros elementos
limitación legal para contraer
determinantes de la nulidad por falta de
matrimonio por razón de la diferencia de
consentimiento matrimonial.

31
 Del relato de hechos de la
demanda se desprende que la esposa
contaba al contraer matrimonio con la
plenitud de sus facultades intelectivas.
El matrimonio fue autorizado, previa la
formalización del expediente
correspondiente ante el Registro Civil en
el que intervino el Ministerio Fiscal, por
el juez competente, que no opuso
obstáculo alguno derivado de la
capacidad de ninguna de las partes, que
tampoco fue objeto de consideración por
el notario autorizante de la escritura de
capitulaciones matrimoniales otorgada
por los litigantes al pactar el régimen de
separación de bienes. Desde luego la
esposa era plenamente consciente de las
posibles ventajas que el matrimonio
podía reportar al demandado en orden a
la obtención de la nacionalidad e,
incluso, como se afirma en la demanda,
2.ª) En otros supuestos se ha entendido que no concurre certeza de la
simulación, por cuanto no ha quedado desvirtuada la presunción de la buena fe y
de la necesidad de respeto, a salvo de presunciones evidentes que lo destruyan, del
ius nubendi. La no certeza de la simulación conduce a la consideración de la
validez del matrimonio.
RDGRN de 4 enero de 2002: “ En
el caso actual de un matrimonio entre un
español y una marroquí los hechos
comprobados por medio de ese trámite de
audiencia a los contrayentes no son lo
suficientemente clarificadores para
deducir de ellos, sin sombra de duda, la
existencia de la simulación. La audiencia
a él ha sido puramente formularia y no
permite confrontar sus declaraciones con
las de ella. Ella, por su parte, ha
declarado que se comunican en árabe y
que se conocen desde julio de 2000,
formalizando sus relaciones el mes
siguiente.
Si se tienen en cuenta la
presunción general de buena fe y que el
fue éste junto con el afecto que sentía
hacia el demandado y su propósito de
prestarle ayuda, uno de los elementos
esenciales en la motivación subjetiva de
la esposa que, en consecuencia, carece
de legitimación para invocar la reserva
mental propia... Ha de destacarse que no
hubo maquinación alguna imputable al
demandado que condicionara el
consentimiento prestado, ni cabe
apreciar la simulación relativa que es
acogida por la sentencia de instancia
como base para decretar la nulidad por
la causa 1.ª del art. 73 del Código Civil,
por lo que la sentencia debe ser
revocada, sin perjuicio del derecho que
asiste a la actora a solicitar la separación
o el divorcio, por la concurrencia de las
causas previstas legalmente” (DER.
2000/55177).
ius nubendi, como derecho fundamental
de la persona no debe ser coartado,
postergado o denegado más que cuando
exista una certeza racional absoluta del
obstáculo legal que vicie de nulidad el
matrimonio pretendido, ha de ser
preferible, aun en casos de duda, no
poner trabas a la celebración del enlace.
Como expresó en un supuesto similar la
Resolución de 9-2ª de octubre de 1993
“ante la opción de autorizar un
matrimonio que eventualmente sea
declarado nulo o de coartar el ius
connubii, este Centro Directivo ha de
elegir la primera alternativa...
“Siempre quedará a salvo la
posibilidad de que el Ministerio Fiscal
inste judicialmente la nulidad del
32
matrimonio (art. 74 CC) en un juicio circunstancias del caso concreto” (BIMJ
declarativo ordinario en el que con toda núm. 1912, 1 marzo 2002).
amplitud podrán enjuiciarse las
3.ª) Se ha considerado el matrimonio como nulo también, por ejemplo,
cuando, casados por poder, no hay pruebas de relaciones telefónicas o epistolares
entre la fecha en que se conocieron y el matrimonio, nunca han convivido y cada
uno de los cónyuges carece de conocimiento de los familiares del otro, carecen de
idioma común que les permita la comunicación, entre otras. En esta situación la
DGRN ha entendido que estamos ante un matrimonio simulado.
pruebas sobre las relaciones telefónicas
RDGRN de 26 de diciembre de
y epistolares previas que se alegan en el
2001: “En el caso actual de un
escrito del recurso. Si a esto se agrega la
matrimonio con poder entre un español
falta de un idioma común, pues ella solo
y una marroquí de ese trámite de
habla árabe, lengua que él desconoce,
audiencia resultan los siguientes hechos
objetivos comprobados: discrepancias hay que concluir que la deducción de la
inexistencia de real consentimiento
en las declaraciones de los contrayentes
matrimonial no es ilógica ni arbitraria.
en cuanto a la fecha en que se
Siempre ha de tenerse en cuenta que,
conocieron; desconocimiento recíproco
por razones de inmediación, las
de elementales circunstancias personales
personas que han presenciado las
y familiares de ambos: la contrayente
manifestaciones de los interesados son
desconoce el domicilio concreto de él,
las que están en mejores condiciones
su familia, aficiones, así como la fecha y
para apreciar una posible simulación”
lugar de su nacimiento; el contrayente,
(BIMJ núm. 1911, 15 febrero 2002).
por su parte, ignora el lugar y fecha de
nacimiento de ella; falta absoluta de
4.ª) Situación contraria se produce cuando concurren datos que revelan la
relación estable y de convivencia de ambos cónyuges, derivada de que él la
sostiene económicamente a ella de modo regular, que son frecuentes las
conversaciones telefónicas entre ambos, declarándose, a tal efecto, que se ha
formulado válidamente el consentimiento matrimonial, y, por ello, el matrimonio
es perfectamente válido.
telefónicas entre ambos. Estos hechos
RDGRN de 4 de enero de 2002:
posteriores al casamiento son indicios
“...se ha justificado suficientemente en
claros de que el propósito común de los
las actuaciones que después del
interesados fue en su momento fundar
matrimonio los interesados han
una familia, cualesquiera que fueran las
comprado una casa en Santo Domingo;
dudas y sospechas que surgieron en la
que él sostiene económicamente a ella
primera decisión” (BIMJ núm. 1912, 1
de modo regular y que son muy
marzo 2002).
frecuentes las conversaciones

33
 5.ª) La celebración del matrimonio sin amor no es motivo que pueda
provocar la nulidad, argumentándose posteriormente la existencia de un
matrimonio simulado por la concurrencia de razones diversas al amor para la
celebración del matrimonio.
conversaciones telefónicas, junto a la
SAP Murcia de 19 de junio de
visita que el esposo hizo a Cuba. Aparte
2001: “Se sostiene por la sentencia
de ello, y esto resulta definitivo, los
recurrida que se celebró un matrimonio
esposos han convivido después de
de conveniencia por parte de la esposa,
casarse durante ocho meses, surgiendo
que no quería cumplir con los fines
de la convivencia posterior
propios del matrimonio, sino sólo
determinados roces, lo que acredita el
regularizar su situación en España y
deterioro de sus relaciones, pero no que
venir a vivir cerca de su hija.
inicialmente no se pretendiera constituir
...la nulidad es un remedio una vida en común que se intentó y no
excepcional para las crisis ha salido bien, como en tantos otros
matrimoniales, y tan sólo puede casos.
apreciarse cuando conste de manera
Entre los fines del matrimonio
inequívoca la concurrencia de
no se exige en nuestro Código el amor,
condicionantes susceptibles de
de ahí que sean muchos los matrimonios
integrarse en las previsiones legales, La
que se celebran por razones de otra
causa número 1.º del artículo 73
índole, como seguridad económica,
contempla un supuesto de inexistencia
compañía, estabilidad, etc., sin que ello
de matrimonio por ausencia total de
implique una causa de nulidad. Muy al
consentimiento...La simulación o
contrario, en el presente caso ambos
reserva mental es más difícil de encajar
contrayentes eran plenamente
en esa causa y en todo caso exigiría una
conscientes de lo que hacían, de las
prueba contundente, ajena a la
circunstancias que concurrían en uno y
constitución de una sociedad de
otro, y deciden contraer matrimonio, con
convivencia personal.
perfecto conocimiento. Que
Para ello, como se trata de posteriormente no encontraran el uno en
intenciones íntimas, hay que recurrir a el otro las cualidades que les habría
indicios, a datos objetivos externos, gustado que tuvieran, no invalida el
apreciando como tales habitualmente la consentimiento prestado, aunque sí
doctrina de la Dirección General de los legitima la búsqueda de una solución a
Registros y del Notariado la ausencia de la crisis matrimonial surgida después. El
conocimiento previo entre los propio comportamiento del marido
contrayentes y la ausencia de posterior intentando la separación antes de este
convivencia... Ninguno de esos indicios proceso es prueba de que el mismo
concurre en el presente caso, pues hubo consideraba que su matrimonio era
unas relaciones previas entre los válido” (DER. 2001/ 39966).
contrayentes, a través de fotos, vídeos, y
Desde ese punto de vista, sin embargo, la casuística no da una referencia
constante. Antes al contrario, pueden encontrarse situaciones en las que la

34
Dirección General ha asumido la existencia de un consentimiento que no puede
cuestionarse, admitiéndose con ello la inscripción del matrimonio, mientras en
otros supuestos ha optado por soluciones distintas. Los elementos probatorios son,
a nuestro entender, muy similares en los diversos supuestos, débiles en cualquier
caso, y que desembocan en presunciones que resultan, cuanto menos y en ciertos
casos, poco acertadas.

Muy probablemente se ha confundido, en ciertas ocasiones, el interés

público del Estado en salvaguardar la validez del matrimonio con las políticas
migratorias de los últimos tiempos, que llevan a supervisar matrimonios de español
o española con determinados extranjeros (aquellos que pudieren tener interés en
obtener la residencia o incluso la nacionalidad española con motivo del
matrimonio) y no otros con otro tipo de nacionales en los que los mismos
elementos podrían argumentar una ausencia de consentimiento (por ejemplo
matrimonio entre español y alemana o entre norteamericano y española).

De ahí nuestra afirmación de que, bajo un interés de protección del orden

publico español en materia de matrimonio, se esconde un interés público por
aplicar el régimen de inmigración y sus restricciones en el Estado español.
solicitar por otros medios... Tales
SAP Barcelona de 16 de octubre
presupuestos no son los que se enjuician
de 2000: “La Dirección General de los
en el presente litigio, en el que la
Registros y del Notariado ha
existencia de una relación afectiva
consolidado el criterio de no reconocer
anterior y posterior a la celebración del
validez a los matrimonios denominados
matrimonio, la prestación de ayuda y
«blancos» o de «conveniencia», cuya
socorro mutuo a lo largo de los más de
única finalidad es la de facilitar a uno de
dos años en los que la actora consintió
los cónyuges la adquisición de la
en la singular relación establecida y la
nacionalidad española (RRDGRN 23-3-
coincidencia en el domicilio de los
1996 y 20-5-1999), por cuanto
esposos que se desprende del padrón
representan una simulación relativa del
municipal y de lo relatado en la
negocio jurídico matrimonial,
demanda, son circunstancias que
problemática que es distinta al caso de
excluyen la calificación de este
autos en el que el demandado no
matrimonio dentro del ámbito de los
precisaba en ningún momento de este
denominados «de conveniencia», por lo
matrimonio para obtener el permiso de
que la apreciación de los hechos que
residencia en España, del que ya
expresa la sentencia de instancia debe
disponía hacía años, ni tampoco la
ser corregida en el sentido analizado”
nacionalidad española, que podía

35
(AC 2000/2053).

B) Matrimonio con vicios en el consentimiento

Si en el apartado anterior el matrimonio era nulo por la ausencia de

consentimiento, ya expresa o ya implícitamente, nulo es también cuando, aún
explicitándose el consentimiento matrimonial, éste adolece de ciertos vicios que lo
convierten en ineficaz.

Con carácter general, el artículo 1265 CC declara que “será nulo el

consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”, que no son
otros que los denominados vicios de la voluntad. Cuando esos vicios se extrapolan
en concreto a los elementos de que adolece el consentimiento matrimonial, dan
lugar a la conformación de dos motivos de nulidad matrimonial, los regulados
expresamente en el artículo 73, 3.º y 5.º CC. No se referencia específicamente el
dolo, como vicio de la voluntad de contraer matrimonio, si bien se halla en muchas
ocasiones implícito en el motivo de error sobre el otro cónyuge, específicamente
cuando éste versa sobre sus cualidades personales.

El legislador ha regulado en el artículo 73 dos causas de nulidad que vienen

referidas precisamente a vicios en los que puede incurrir el consentimiento; a
saber, el error en la persona del otro contrayente (art. 73, 3.º CC) y la coacción o
miedo grave que incide en la voluntad o consentimiento matrimonial (art. 73, 5.º
CC).

a) Error en la identidad del cónyuge

El artículo 73, 4.º CC dispone que será nulo el matrimonio “celebrado por
error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del
consentimiento”.

Este precepto distingue dos modalidades de error: el referido a la identidad

36
misma del otro cónyuge, y el que se produce en relación con las cualidades
personales del mismo.
del otro contrayente y el error-vicio, o
STS de 18 de septiembre de
error propiamente dicho acerca de las
1989: “ Dentro del número 4.º.- del
cualidades personales, siendo éste el
artículo 73 del Código Civil, la doctrina
típico error del negocio matrimonial”
viene distinguiendo entre el error
(RJ 1989/6318).
obstativo, que recae sobre la identidad
a”) Error en la identidad misma

En relación con el primer tipo de error, es más difícil que pueda alegarse en
la práctica matrimonial, debido a que si el matrimonio se celebra con ambos
cónyuges en el acto mismo del matrimonio, difícilmente puede alegarse a
posteriori que se casó con quien no se quería. Podríamos pensar en los supuestos
de matrimonios en los que uno de los cónyuges es ciego, o en aquellos supuestos
en los que se celebra el matrimonio por poderes, en cuyo supuesto el representante
puede no conocer efectivamente la identidad del cónyuge y celebrarse el
matrimonio bajo error. Es, en suma, una situación de carácter excepcional.

b”)Desconocimiento de las cualidades personales

No obstante, situación distinta es la que puede producirse en aquellos

supuestos en que el error viene referido al desconocimiento de las cualidades
personales del otro contrayente, dado que se trata de un supuesto más frecuente
como causa de nulidad matrimonial.
personales del otro contrayente, que
SAP Navarra de 28 de marzo de
como recuerda el precedente
1996: “En lo que atañe al error, excluido
jurisprudencial citado en su fundamento
el de identidad resta por analizar como
causa de nulidad el «error-vicio» es segundo, es «...el típico error del
negocio matrimonial»”(AC 1996/596).
decir al que recae sobre las cualidades
Obviamente no se trata de cualquier cualidad personal, sino que debe
tratarse de aquéllas con relevancia en la prestación del consentimiento, de manera
que, de haber concurrido o de no haberlo hecho, la voluntad por contraer
matrimonio con el otro cónyuge no hubiere existido.
cualquier cualidad individual
STS de 11 de julio de 1987: “...la
equivocada, sino a aquellas que por su
norma en cuestión se refiere no a

37
entidad hubieren sido determinantes de nulidad esgrimida en la demanda; es
la prestación del consentimiento, por lo decir, que se establece una afirmación
que para apreciar si las antes meritadas de carácter fáctico que, para que el
circunstancias personales no se daban en motivo en análisis pudiera prosperar, se
el demandado y ello era ignorado por la requería fuera desvirtuada poniendo de
actora, era necesario interpretar y relieve, por la vía adecuada, las pruebas
valorar los hechos y conductas de ambos obrantes en el procedimiento
cónyuges sobre todo en el período de demostrativas de los defectos atribuidos
relaciones mantenidas por los esposos al demandado que por su «entidad»
durante el noviazgo y que de un examen hubieran sido bastantes para que la
de dichos hechos y conductas tal como actora no prestara su consentimiento al
habían quedado acreditados en las matrimonio. En definitiva, el motivo al
actuaciones se llegaba a la conclusión de carecer de base fáctica que le sirva de
que las alegadas por la actora no eran apoyo no puede ser acogido” (RJ
hábiles para engendrar la causa de 1987/5459).
Es por ello que habrá que determinar, caso por caso, la consideración de la
entidad suficiente que deben revestir las cualidades en las que se incurrió en error,
a los efectos de determinar la posible concurrencia o no de la causa de nulidad del
matrimonio.

Como punto de partida, debe tenerse presente que para que el error en el
consentimiento pueda provocar la nulidad matrimonial debe ser inexcusable, esto
es, que pudo evitarse mediante el empleo de diligencias regulares o de grado
medio, como podría ser la misma convivencia por un período razonable anterior al
matrimonio, que pudiera permitir averiguar, en su caso, las cualidades sobre las se
alega posteriormente el error. De lo contrario se estaría provocando un atentado a
la buena fe y a la autorresponsabilidad.
principios de autorresponsabilidad y de
SAP Santa Cruz de Tenerife de 1
buena fe, por lo que habiendo existido,
de octubre de 1997: “... por lo que
según admite el propio recurrente, un
respecta a la nulidad matrimonial, de
período inicial de relación de
una parte, que es doctrina general en
convivencia estable y permanente de al
materia de error en el consentimiento la
que exige que sea excusable, pues como menos dos años de duración antes de
que fuera contraído el matrimonio, es
dice la Sentencia del Tribunal Supremo
claro que en ese tiempo pudo cerciorarse
de 18 febrero 1994, es inexcusable el
perfectamente de cuál fuera el estado -
error cuando pudo ser evitado
soltera o divorciada- de su futura
empleando una diligencia media o
regular, infringiéndose entonces los esposa” (AC 1997/2134).

Para ello, vamos previamente a configurar algunas de las características que

38
van a servir para delimitar aquellos supuestos en que el matrimonio puede ser
declarado nulo por error en las cualidades personales del otro contrayente.

a”) Cualidades personales de entidad

Debe tratarse de especiales cualidades personales, a las que se les atribuye

una naturaleza de esencialidad, de entidad o relevancia para la vida en común, y
que existieran antes de contraer el matrimonio.
comportamiento, afectividad, dedicación
SAP Sevilla de 21 de julio de
a la familia, generosidad, gustos,
2000: “El error en las cualidades
aficiones, en definitiva, al carácter y
esenciales de la persona que hubieran
forma de ser y actuar de cualquiera de los
sido determinantes de la prestación del
cónyuges a partir del inicio de la
consentimiento, como causa de nulidad,
convivencia matrimonial. Tales errores
requiere que tales cualidades sean tan
no pueden ser nunca invocados como de
importantes ya porque imposibiliten al
cualidad esencial, pues los que ampara el
afectado la asunción de las cargas
art. 73-4.º del CC, no se refieren a la
matrimoniales o ya porque supongan para
conducta que se espera en el futuro del
el otro cónyuge la asunción de unas
otro cónyuge durante la vida en común,
obligaciones personales que exceden del
de tal manera que si la actuación o la
deber de ayuda y socorro mutuo al que
conducta de uno de los cónyuges no es la
los cónyuges están obligados, que si se
que desearía el otro o no se concilia con
hubiere conocido el problema no se
la idea que éste tiene de la relación
habría prestado el consentimiento. A
matrimonial, de lo que esperaba uno del
título ejemplificativo se pueden enunciar
otro en la convivencia, y desencadena la
como cualidades personales de entidad tal
intolerancia y la incomprensión entre los
cuyo desconocimiento implica un error
cónyuges, que no son capaces de adaptar
determinante de la nulidad, la enfermedad
sus pautas de comportamiento hasta
mental grave, la enfermedad física
conseguir una adecuada sintonía en la
contagiosa o que impida la procreación,
relación matrimonial, se habrá producido
la impotencia, la homosexualidad, el
una pérdida de «affectio maritalis», para
padecimiento de una enfermedad
lo cual nuestro ordenamiento jurídico
degenerativa irreversible. Es decir, ha de
dispone de los remedios de la separación
tratarse de circunstancias personales
y el divorcio.
existentes antes de contraer matrimonio,
que se ocultan o no se manifiestan a la Sabido es que sólo la vida en
otra parte, y de una esencialidad, entidad común entre los cónyuges permite llegar
y relevancia tal para la vida en común, a conocer detalles y matices en el modo
que el desconocimiento del contrayente de ser que no se descubren durante el
en el momento de prestar su noviazgo o las relaciones previas,
consentimiento matrimonial conlleva un cualquiera que sea la duración de éstas. Y
vicio esencial pues de haberlo conocido si una vez constituido el vínculo
no lo hubiese prestado. matrimonial el otro cónyuge ya no es tan
afectuoso, tiene costumbres diferentes o
Pero cosa completamente distinta
unas pretensiones en la relación mutua
son los errores relativos a la conducta,
que el otro no está dispuesto o no puede

39
aceptar o tolerar, como sucede con entidad, nunca sobre caracteres o
frecuencia en las crisis matrimoniales, conductas que sólo se manifiestan en la
ello no es motivo de nulidad del vínculo, convivencia y que sólo la misma
cuyas causas han de reducirse a unos demuestra incompatibles” (AC
estrictos términos, debiendo versar el 2000/4715).
error sobre cualidades personales de
Obviamente al referirse el legislador al error en las cualidades esenciales de
la persona, debe presente que las mismas directamente están incidiendo en la
prestación del consentimiento, y han de tratarse de circunstancias personales que
existieren antes de contraer el matrimonio, que son ocultadas o no se manifestaren
a la otra parte, y de una esencialidad, entidad y relevancia tales para la vida en
común de los contrayentes, que su desconocimiento en el momento en que se
efectúa realmente la prestación del consentimiento matrimonial conlleva un vicio
esencial en el matrimonio, dado que, de haberse conocido el mismo con
anterioridad, el consentimiento no hubiere sido exteriormente formulado.
hubiere conocido el problema no se
SAP de Sevilla de 21 de julio de
habría prestado el consentimiento...Es
2000: “El error en las cualidades
decir, ha de tratarse de circunstancias
esenciales de la persona que hubieren
personales existentes antes de contraer
sido determinantes de la prestación del
consentimiento, como causa de nulidad, matrimonio, que se ocultan o no se
requiere que tales cualidades sean tan manifiestan a la otra parte, y de una
importantes ya porque imposibiliten al esencialidad, entidad y relevancia tal
afectado la asunción de las cargas para la vida en común, que el
desconocimiento del contrayente en el
matrimoniales o ya porque supongan
momento de prestar su consentimiento
para el otro cónyuge la asunción de unas
matrimonial conlleva un vicio esencial
obligaciones personales que exceden del
pues de haberlo conocido no lo hubiese
deber de ayuda y socorro mutuo al que
prestado” (DER. 2000/ 75668).
los cónyuges están obligados, que si se
b”) Cualidades relativas

No se trata de cualidades personales absolutas, a saber, que puedan afectar a

cualquiera que fuere el matrimonio, sino de carácter relativo, referidas a un
matrimonio específico y concreto con unas connotaciones subjetivas muy
determinadas.

c’’) Cualidades físicas o psíquicas

Las cualidades personales esenciales del cónyuge lo son desde el punto de

40
vista físico o psíquico.
la psíquica, incluyéndose aquí las
STS de 18 de septiembre de
deficiencias o anormalidades psíquicas
1989: “Aun cuando no hay posturas
que no impiden ni obstaculizan la
unívocas ni pacíficas acerca de las
emisión de un consentimiento válido por
cualidades personales, se entiende que la
parte de quien las padece” (RJ
cualidad personal se predica tanto de la
1989/6318).
dimensión física de la persona como de
En tal sentido, no se consideran como cualidades personales las referidas a
las condiciones profesionales, económicas o incluso sociales del otro cónyuge. Si
se entienden como personales, sin embargo, las características físicas y psíquicas
que integran la personalidad del individuo, encuadrando dentro de las mismas los
supuestos de existencia de defectos o anomalías físicos o psíquicos, que, además
de afectar a la válida formación interna del consentimiento matrimonial del que la
padece, pueden condicionar en el otro contrayente la válida formación interna de la
voluntad de unirse matrimonialmente, dado que, de no ignorar las citadas
deficiencias en el momento de celebración del matrimonio, podría no haber
asumido el vínculo matrimonial.
una singular repercusión en la
SAP Madrid de 13 de julio de
celebración del contrato matrimonial la
1999: “Bajo tales perspectivas legales
posible existencia de defectos o
genéricas, y entrando en la exégesis del
anomalías físicos o psíquicos, y ello no
inciso 2.º del artículo 73-4.º del Código
sólo en cuanto, en este último aspecto,
Civil, invocado por el apelante en apoyo
pudieran afectar a la válida formación
de su pretensión, esto es el error en las
interna del consentimiento matrimonial
cualidades personales del otro cónyuge
en quien los sufre, sino además, y en lo
que, por su entidad, hubieren sido
que afecta al ámbito jurídico que
determinantes de la prestación del
contempla el precepto que estamos
consentimiento, es doctrina casi
analizando, en cuanto pueden
unánimemente asumida el excluir de
condicionar en el otro contrayente la
dicha previsión legal aquellas cualidades
válida formación interna de la voluntad
que no merecen la estricta consideración
de unirse matrimonialmente, pues
de personales, tales como las
ignorante de las referidas taras al tiempo
condiciones profesionales, económicas e
de la celebración del contrato
incluso sociales del otro consorte,
matrimonial, no hubiera asumido el
habiendo por el contrario, de entenderse
vínculo de ser consciente de las mismas,
abarcada por el precepto examinado las
siempre naturalmente que tengan una
características físicas y psíquicas que
notable relevancia tanto subjetiva como
integran la personalidad del individuo,
objetiva” (AC 1999/7799).
con su ineludible proyección en las
relaciones sociales; por ello alcanzan

41
 En suma, las características que definen el carácter del otro cónyuge podrían
dar sustento al motivo del error que puede provocar la nulidad matrimonial. La
vida en común de ambos contrayentes puede llevar a descubrir ciertas notas del
carácter del otro cónyuge que se desconocían con anterioridad. Para ello no basta
con alegar que se desconocía el carácter de la otra contratante, sino que habrá que
interpretar conjuntamente los diversos preceptos del Código Civil que amparan la
nulidad del matrimonio.
son las que deben valorarse con
SAP de Málaga de 15 de febrero
anterioridad al matrimonio que de inducir
de 2001: “Tratándose de la celebración de
a error, dicho error es evidente confluirá
matrimonio civil debe señalarse que el
en el momento de celebración del
Código Civil determina en su artículo 73
matrimonio padeciendo dicho
las causas de nulidad del matrimonio, no
matrimonio de error vicio que podrá dar
existiendo en el sistema actual un número
lugar a la nulidad.
tasado de causas de nulidad que debe
resultar de la interpretación conjunta de Trasladada la anterior doctrina al
toda la normativa. Entre las causas de supuesto que nos ocupa, ha quedado
nulidad recogidas por el mencionado suficientemente acreditado a nuestro
artículo 73 se halla el error en la persona, juicio la existencia y constatación del
ademitiéndose dos tipos, el que recae en error padecido en la esposa con
la identidad del otro contrayente y el que anterioridad a la celebración del
lo hace sobre las cualidades que por su matrimonio, siendo las características del
entidad hubieran determinado la carácter, precisamente la cualidad
prestación del consentimiento personal fundamental que deben ostentar
matrimonial. Este error deberá medirse los contrayentes, no apreciándose sin
con arreglo a criterios objetivos pero no embargo la mala fe de ninguno de los
menos importante es que habrá de cónyuges. Siendo cierto, no obstante,
valorarse e interpretar los hechos y las como señala el juez a quo, que no ha de
conductas de ambos contrayentes en el olvidarse que la vida en común de los
período previo a la celebración, esto es, cónyuges permite llegar a observar
las relaciones previas al matrimonio..., matices en el modo de ser que no se
siendo cierto que no siempre la situación pueden descubrir durante el noviazgo y
matrimonial del cónyuge podrá dar lugar que podrían ser innumerables los casos de
a la nulidad, también lo es que si el error nulidad, tampoco debe olvidarse que el
se ha padecido con anterioridad de modo carácter no es una cuestión de matiz y por
que las únicas cualidades que son tenidas otra debe señalarse que, serán nulos los
en consideración son aquellas anteriores matrimonios que padezcan alguna de las
o coetáneas al mismo puede dar lugar a la causas de nulidad que en la interpretación
nulidad del matrimonio por error, nunca conjunta de la normativa matrimonial den
las que se producen con posterioridad, lugar a la nulidad del matrimonio civil”
que originarán, en su caso, una causa de (DER. 2001/39358).
separación o divorcio. Naturalmente las
cualidades personales en el otro cónyuge

42
 d’’)No son cualidades patrimoniales

No parece razonable que se trate de cualidades económicas o patrimoniales

del cónyuge. La jurisprudencia ha entendido que éstas no tienen ese carácter o
“entidad” a que se refiere el Código Civil, a los efectos de la formación del
consentimiento matrimonial.
enjuiciado, se carece del punto de
SAP Valencia de 3 de mayo de
partida necesario, es decir, de que
1999: “... una adecuada interpretación
puedan valorarse aquellas cualidades
del precepto invocado por la apelante
como de entidad suficiente para
exige señalar que no cualquier error
invalidar el consentimiento siendo la
sobre las cualidades personales del otro
alusión al corto noviazgo previo
contrayente es susceptible de ser
expresivo de la frágil base que podía
considerado como una causa de nulidad
tener la demandante para verificar sus
puesto que además de tener una entidad
propios «motivos» para contraer
cualificada -el Código Civil dice «por su
matrimonio; ni se acredita, de otro lado,
entidad»- deben haber determinado el
la no concurrencia de aquellas
consentimiento; a tal planteamiento
«cualidades» dados los ambiguos
responde la Jurisprudencia del Tribunal
términos en que vienen planteados y por
Supremo cuando analiza el meritado
el carácter no esencial de cara a la
precepto, por ejemplo en las Sentencias
prestación del consentimiento; cuestión
de 11 de julio de 1987 y 18 de
distinta es que el incumplimiento de las
septiembre de 1989... . Por tanto, habrá
obligaciones propias de los cónyuges, a
que valorar la entidad de aquellas
que se hace referencia en los arts. 66 a
cualidades que en el presente caso, en
68 del Código Civil puedan justificar la
los bastante ambiguos términos
pretensión de separación o divorcio.
planteados por la actora, parecen
Pero es que además la prueba practicada
concretarse en que esperaba del
no es suficiente siquiera para acreditar
demandando que se hiciera cargo tanto
aquel planteamiento de la actora” (AC
de sus necesidades como de las de su
1999/5496).
hijo menor, y determinar si ha habido
prueba acerca de las mismas. En el caso
Cierto es que en algunas ocasiones el incumplimiento de las obligaciones
propias de los cónyuges a que se refieren los artículos 66 a 68 del Código Civil han
sido invocadas en el sentido de entender que, de haberse conocido tal
incumplimiento, no se hubiere prestado el consentimiento. No obstante, pueden
justificar una demanda de separación o una de divorcio, empero no justificar el
motivo de error sobre las cualidades personales del otro contrayente, de tal entidad
que dan lugar a la declaración de nulidad matrimonial
de 2000: “...habrá que valorar la entidad
SAP Valencia de 28 de septiembre
de aquellas cualidades que en el presente

43
caso... parecen concretarse en que
esperaba del demandado que se hiciera
cargo tanto de sus necesidades como de
las de su hijo menor, y determinar si ha
habido prueba acerca de las mismas. En
el caso enjuiciado, se carece del punto de
partida necesario, es decir, de que puedan
valorarse aquellas cualidades como
entidad suficiente para invalidar el
consentimiento siendo las de alusión al
corto noviazgo previo expresivo de la
frágil base que podía tener la demandante
para verificar sus propios “motivos” para
contraer matrimonio; ni se acredita, de
e’’)Provocado por sí o por un tercero
otro lado, la no concurrencia de aquellas
“cualidades” dados los ambiguos
términos en que vienen planteados y por
el carácter no esencial de cara a la
prestación del consentimiento; cuestión
distinta es que el incumplimiento de las
obligaciones propias de los cónyuges, a
que se hace referencia en los arts. 66 a 68
del Código Civil puedan justificar la
pretensión de separación o divorcio. Pero
es que además la prueba practicada no es
suficiente siquiera para acreditar aquel
planteamiento de la actora" (DER.
2000/31990).

El error en el que queda inmerso el cónyuge no debe necesariamente ser

producto de su propia ignorancia sino que puede ser el resultado de determinadas
actuaciones maliciosas o tendenciosas de un tercero, incluida la propia conducta
dolosa del otro contrayente. Por ejemplo, cuando uno de los contrayentes contrajo
matrimonio exclusivamente para lograr saciar sus apetencias sexuales;
circunstancia que, de haber sido conocida por la otra contrayente, hubiera
impedido la celebración del matrimonio.
dentro de la conducta dolosa seguida por
STS de 26 de noviembre de 1985:
el recurrente, puede considerarse que
“Los hechos expuestos y los demás
aquélla incidió en clara reserva mental
probados revelan una conducta del
como vicio de la declaración de voluntad
recurrente que ha de ser calificada de
al contraer matrimonio, pues hubo una
dolosamente grave, pues si bien la Sala
manifiesta discordancia consciente entre
de instancia ha de apreciar los hechos que
voluntad y declaración, discordancia
constituyen el dolo, éste es un concepto
ocultada a la otra parte al silenciar, que se
jurídico que este Tribunal de casación
expresaba en forma deliberadamente
revisa para llegar a la misma conclusión
disconforme con lo que derivaba de sus
que la Sala «a quo» -sentencias de 31 de
términos y de su verdadera voluntad; de
mayo de 1961, 8 de febrero de 1955 y
modo que resultó su conducta un lazo
otras-, puesto que el recurrente se sirvió
tendido a la buena fe de la otra parte. Fue
indudablemente de la astucia de celebrar
una conducta de mala fe, que, aun sin
un matrimonio para lograr sus apetencias
intención de dañar, cabe incluirla en la
sexuales exclusivamente, circunstancia
descripción que hace a estos efectos el
que de haber sido conocida por la
artículo 1.269 del Código Civil” (RJ
contrayente recurrida hubiera impedido la
1985/5901).
celebración de la boda. Como variedad

44
 f’’)Exigencia probatoria

La importancia de la prueba en estos casos es innegable. De este modo, la

jurisprudencia ha venido exigiendo que se pruebe con todo rigor el error padecido
por el cónyuge, mediante la comparación adecuada, con datos objetivos, de la
situación anterior a la celebración del matrimonio, y la que posteriormente ha
sobrevenido, a saber, tras el descubrimiento de las cualidades personales antes
ocultas o disimuladas, consecuencia de la convivencia más íntima en la vida
matrimonial, poniendo de manifiesto el error que sufre el cónyuge que las conoce
en un momento posterior. No obstante, se insiste en la necesidad de otorgar una
interpretación restrictiva a cuantas cuestiones puedan directa o indirectamente
afectar al estado civil de las personas; ello exige, por tanto, que la situación que se
denuncia sea demostrada y probada con toda fiabilidad y consistencia.
anterior a su celebración, y la
SAP La Coruña de 7 de mayo de
sobrevenida después, cuando las
1999: Pero lo que sucede es que, según la
relaciones de convivencia más íntima
jurisprudencia interpretativa de esta
originan el descubrimiento de esas
norma, ésta se refiere, no a un error
cualidades personales degradantes o
acerca de cualquier cualidad individual o
incapacitantes para una vida matrimonial
personal equivocada, sino a aquellos que,
normal, antes ocultas o disimuladas, que
por su singular importancia, hubiesen
ponen de manifiesto el importante error
viciado plenamente el consentimiento,
sufrido por el cónyuge que lo conoce en
para lo que es preciso valorar los hechos
ese momento posterior, habiendo de
y conductas de ambos cónyuges, sobre
tenerse en cuenta que todo lo relativo al
todo en el período de relaciones de
estado civil de las personas -que ni
noviazgo (STS de 11 de julio de 1987 [RJ
siquiera transigible o renunciable- es
1987\5459 ] etc.), lo que debe constar
materia de interpretación restrictiva, en lo
especialmente probado con todo rigor a
que cualquier declaración que afecta a la
través de una actividad probatoria lo más
situación establecida debe ser demostrada
completa e imparcial posible, tratando
y probada con toda fiabilidad y
por todos los medios de poner en
consistencia, asumiendo el actor en su
evidencia y encontrar la más razonable
totalidad la carga de la prueba de los
explicación al error padecido por el
hechos constitutivos de su pretensión, tal
cónyuge que después pide la nulidad
como exige el art. 1214 del Código Civil”
radical del vínculo matrimonial, mediante
(AC 1999/1054).
la comparación adecuada, con los datos
más objetivos posibles, de la situación
g’’)Supuestos específicos

Para determinar las diversas cualidades personales esenciales en las que

45
puede errar el cónyuge vamos a analizar algunos supuestos en la jurisprudencia en
los que se ha suscitado tal motivo para pretender la nulidad matrimonial.

1.ª) Se ha entendido, a estos efectos, como no concurrente el motivo de

error en las cualidades personales del cónyuge cuando se produce una situación en
la que se prestaron anteriormente a la celebración del matrimonio la promesa de
fidelidad, entendida ésta como indemnidad en la vida sexual con persona distinta a
la del futuro consorte.
general, que la cualidad de la fidelidad en
STS de 20 de febrero de 1997:
los contrayentes, pudiera determinar, en
“Tampoco el motivo se acepta, porque,
caso de su inexistencia, el error en la
con independencia de cuál sea el
cualidad personal a que se refiere el art.
resultado de la prueba de confesión
73.4 CC, como causa determinante de la
respecto al hecho del yacimiento carnal,
nulidad del matrimonio, pues, en efecto,
es claro, que esa conducta sexual es
se reitera, que al margen de ese acervo de
intrascendente para modificar la recta
ideas o creencias e incluso, bajo un
integración de la convicción decisoria de
modelo de arraigo social éticoestético que
la sentencia recurrida, que, como se ha
se tenga al respecto, hoy no es defendible
dicho en el anterior motivo, no sólo parte
afectar a una cualidad personal
de esa no probanza del yacimiento, sino
determinante de la dación del
que, incluso, admitiendo el mismo,
consentimiento, el hecho de que éste se
determina que ello no puede implicar el
prestó bajo la confianza o condición de
error en la cualidad personal del
que anteriormente a la celebración del
contrayente al amparo del art. 73.4 CC.
matrimonio el otro contrayente había
En el tercer motivo, se denuncia la
observado esa exigencia de fidelidad,
apreciación indebida del art. 73.4 CC, ya
generalmente, entendida como
que la sentencia recurrida, hace suyos los
indemnidad en la vida sexual con persona
argumentos de la instancia, y entiende
distinta a la del futuro consorte, máxime,
que la entidad del error determinante del
en el caso de autos, cuando, al haber
consentimiento matrimonial debe medirse
convivido «de facto» los luego
conforme criterios estadísticos «no según
contrayentes desde 1981, al contraer
la real y verdadera fuerza respecto del
matrimonio en 3 de octubre de 1986,
consentimiento objeto del juicio» -sic-,
hacen presumible las relaciones sexuales
que el art. 73.4 CC se aplica sobre un
anticipadas entre los mismos, lo cual, en
consentimiento matrimonial concreto y
alguna lectura colateral -bien sesgada, por
determinado; «sobre un consentimiento
cierto- del posibilismo contiguo a la tan
matrimonial genérico y derivado de
otrora valoración y hoy casi obsoleta
criterios estadísticos sobre el valor de la
virginidad, viene a implicar la previa
fidelidad conyugal, etc.». Tampoco
actitud por parte de ellos, más o menos
prevalece el motivo, ya que sin omitir
laxa o tolerante, en punto a susodicha
antes que nada la irregular línea
indemnidad somática, que ya inexistía
expresional de su contexto y cualquiera
cuando se concertó el posterior consorcio
que sea el posicionamiento ético en el
matrimonial, con el consiguiente efecto
caso controvertido, en los tiempos
impeditivo de su probanza fisiológica”
actuales, no es posible entender por lo

46
(RJ 1997/1005).
2.ª) No se ha considerado como concurrente el motivo del error sobre las
cualidades de la persona del otro cónyuge cuando se alega la existencia de
enfermedad psíquica que se desconocía, pudiendo comprobarse que el
conocimiento de la misma era evidente al haber acompañado al cónyuge que la
padecía al médico que la trataba.
enfermedad, entre otras, por haber
STS de 18 de septiembre de 1989:
acudido en varias ocasiones durante el
“Conforme a esta doctrina no puede
noviazgo a la consulta del doctor que
predicarse error en quien, como el
trataba a la enferma y que informó
demandante, al decir de la sentencia que
cabalmente al actor” (RJ 1989/6318).
se impugna, conocía perfectamente el
alcance y consecuencias de la
3.ª) Se considera, sin embargo, la condición de alcohólico o drogadicto
como cualidad personal a los efectos de entender aplicable la causa de nulidad
matrimonial por error en relación con el otro cónyuge, sin perjuicio de la exigencia
de la prueba pertinente a estos efectos.
cierto es que todas las alegaciones
SAP La Coruña de 7 de mayo de
relativas a esa supuesta situación -que ni
1999: “...la prueba de tales hechos ha
siquiera pudo contradecir el demandado
sido totalmente insuficiente, pues, aun
por encontrarse en rebeldía- no pudieron
reconociéndose que la condición de
ser comprobadas ni mediante testigos
alcohólico y drogadicto, o enfermo
mental de su cónyuge, en cuanto presenciales de una mínima credibilidad
ni mediante ninguna pericia o
desconocida por el otro al tiempo del
reconocimiento personal adecuado para
matrimonio, puede ser una causa válida
ello” (RJ 1999/1054).
para declarar su nulidad, pues se refiere a
una cualidad básica de su personalidad, lo
4.ª) Asimismo se ha considerado en la jurisprudencia que la impotencia
sexual (coeundi) que fuere desconocida del otro cónyuge con anterioridad a la
celebración del matrimonio es también una condición física referida a una cualidad
personal de entidad, que puede provocar la nulidad del vínculo, si bien la misma
debe concurrir en el momento de celebración del matrimonio y no producirse
como consecuencia de una situación sobrevenida posteriormente al mismo.
exclusivamente basado en que el
SAP Barcelona de 23 de
consentimiento para su celebración lo
diciembre de 1998: “Se ejercita acción de
prestó la actora con la creencia errónea de
nulidad matrimonial al amparo de lo
cualidades personales que concurrían en
dispuesto en el 73.4.º del Código Civil, y

47
su cónyuge de poder mantener relaciones congénito, sino derivada de enfermedad
sexuales, cuyas cualidades se vieron común, se daba en el momento de la
frustradas desde su inicio ya que el celebración del matrimonio como
demandado es incapaz de realizar el acto causantes del vicio en el consentimiento,
sexual por causas patológicas según o fueron sobrevenidas con posterioridad a
certificado médico que acompaña. su celebración, y por ello un certificado
médico expedido a los cinco años de
Dicho matrimonio civil se celebró en
celebrado el matrimonio no justifica que
fecha 8 de abril de 1991 contando el
ello se diera en el momento de su
esposo con 53 años de edad y situación
celebración como posible vicio en el
de divorciado, mientras la aquí actora con
consentimiento, y no puede concluirse si
52 años se hallaba en estado de viudedad,
dicha impotencia sexual existía en el
mientras el certificado médico que se
momento del matrimonio o es causa
acompaña que no fue impugnado por la
sobrevenida con posterioridad, y aun en
situación de rebeldía del demandado,
el primer supuesto, el párrafo segundo del
consta expedido el 23 de enero de 1996, y
art. 76 del Código Civil establece para
del mismo se concluye que la impotencia
ello un plazo de caducidad y
«coeundi» que sufre el esposo es
convalidación del matrimonio si los
consecuencia de un trastorno
cónyuges hubieren vivido juntos durante
degenerativo nervioso, unido a otra grave
un año después de desvanecido el error.
enfermedad, sin que en el mismo se
En su consecuencia, si desde el momento
determine cuándo tuvo origen dicha
de la celebración del matrimonio se daba
impotencia sexual.
tal imposibilidad de relación sexual entre
Si por prescripción del art. 1214 del los cónyuges era hecho de conocimiento
Código Civil corresponde a la inmediato por la actora, y la convivencia
demandante la prueba de los hechos por más de cinco años supone acto de
específicamente constitutivos de su convalidación del matrimonio cuya
derecho, o sea, las necesarias para nulidad se ejercita, lo que conduce a la
justificar la acción ejercitada, desestimación del recurso de apelación”
correspondía a la actora el probar que (AC 1998/8623).
dicha impotencia para mantener
relaciones sexuales de carácter no
5.ª) No se entiende como cualidad esencial del contrayente no estar en
posesión del título universitario que el otro cónyuge consideraba como esencial
para entender que poseía los conocimientos intelectuales similares a los suyos, al
considerar que solo un titulado universitario podía colmar plenamente sus
aspiraciones e inquietudes intelectuales.
criterio a las concretas circunstancias que
SAP Madrid de 10 de marzo de
en los autos concurren, debe entenderse,
1998: La norma citada no refiere a
según las manifestaciones de la esposa,
cualquier cualidad individual, sino a
que si hubiera tenido conocimiento que
aquellas esenciales que tuvieran tal
don José Angel, no tenía las titulaciones
relevancia que de no darse en el otro
que ella pensaba, por habérselo dicho así
consorte hubieran determinado que no se
éste, no habría contraído matrimonio con
celebrara el matrimonio. Llevado este

48
él, o lo que es lo mismo como incluso se psicológica y aun sociológica de las
ha llegado a decir en la alzada por su causas aducidas, no todo error sobre las
Letrado que, doña Natividad deseaba cualidades del otro contrayente, aunque
contraer matrimonio con otra persona de hayan sido determinantes de la prestación
conocimientos intelectuales similares a del consentimiento matrimonial ha de
los suyos, y siendo ella titulada producir la consecuencia jurídica
universitaria, sólo otro universitario pretendida, sino tan sólo el error en las
podría colmar sus aspiraciones culturales. cualidades personales que por su entidad
hubieren determinado dicho
Con independencia de la valoración que
consentimiento, lo que implica no una
pueda darse a una titulación universitaria,
apreciación meramente subjetiva de dicha
que no siempre es garantía de una
entidad, requiriéndose por el contrario
adecuada formación, lo cierto es que de
una cierta importancia objetiva de tales
acoger la pretensión de nulidad instada
cualidades, las que habrán de ser además
por la señora M., en base a sus
configuradoras de la personalidad del
argumentaciones, podría llegarse al
contrayente; y por ello se evidencia que
absurdo, de que en un futuro sólo podría
en tales supuestos no pueden integrarse
contraer nupcias con titulado
las condiciones o circunstancias
universitario bajo pena de nulidad de no
profesionales, del demandado, como
poseer su consorte estos méritos.
tampoco lo serían las económicas” (AC
El propio tenor del precepto 1998/5171).
citado, requiere de una valoración
En suma, podríamos señalar a título de ejemplo, que se pueden enunciar
como cualidades personales de tal esencialidad que su ignorancia, y posterior
descubrimiento, suponen la concurrencia del motivo del error en las cualidades de
la persona que comportan la nulidad matrimonial: la enfermedad mental grave, la
enfermedad física que se contagie, la que supone una imposibilidad para procrear,
la impotencia, la homosexualidad ocultada, la enfermedad degenerativa
irreversible. Y no lo son, los errores relativos a la conducta, comportamiento,
afectividad, dedicación a la familia, generosidad, gustos, aficiones, que pueden
desembocar en la separación o en el divorcio pero solo en contados supuestos han
sido asumidos como elementos que pudieren fundar una nulidad matrimonial.
enfermedad degenerativa irreversible. Es
SAP Sevilla de 21 de julio de
decir, ha de tratarse de circunstancias
2000: “A título de ejemplo se pueden
enunciar como cualidades personales de personales existentes antes de contraer
matrimonio, que se ocultan o no se
entidad tal cuyo desconocimiento implica
manifiestan a la otra parte, y de una
un error determinante de la nulidad, la
enfermedad mental grave, la enfermedad esenciabilidad, entidad y relevancia tal
física contagiosa o que impida la para la vida en común, que el
desconocimiento del contrayente en el
procreación, la impotencia, la
homosexualidad, el padecimiento de una momento de prestar su consentimiento

49
matrimonial conlleva un vicio esencial
pues de haberlo conocido no lo hubiese
prestado.
Pero cosa completamente distinta
son los errores relativos a la conducta,
comportamiento, afectividad, dedicación
a la familia, generosidad, gustos,
aficiones, en definitiva al carácter y
forma de ser y actuar de cualquiera de los
cónyuges a partir del inicio de la
convivencia matrimonial. Tales errores
no pueden ser nunca invocados como de
cualidad esencial, pues los que ampara el
art. 73-4.º del CC, no se refieren a la
conducta que se espera en el futuro del
otro cónyuge durante la vida en común,
de tal manera que si la actuación o
conducta de uno de los cónyuges no es la
que desearía el otro o no se concilia con
la idea que éste tiene de la relación
matrimonial, de lo que esperaba uno del
otro en la convivencia, y desencadena la
intolerancia y la incomprensión entre los
cónyuges, que no son capaces de adaptar
sus pautas de comportamiento hasta
conseguir una adecuada sintonía en la
relación matrimonial, se habrá producido
b) Coacción o miedo grave
una pérdida de “affectio maritalis”, para
lo cual nuestro ordenamiento jurídico
dispone de los remedios de la separación
y el divorcio.
Sabido es que sólo la vida en
común entre los cónyuges permite llegar
a conocer detalles y matices en el modo
de ser que no se descubren durante el
noviazgo o las relaciones previas,
cualquiera que sea la duración de éstas. Y
si una vez constituido el vínculo
matrimonial el otro cónyuge ya no es tan
afectuoso, tienen costumbres diferentes o
unas pretensiones en la relación mutua
que el otro no está dispuesto o no puede
aceptar o tolerar, como sucede con
frecuencia en las crisis matrimoniales,
ello no es motivo de nulidad del vínculo,
cuyas causas han de reducirse a unos
estrictos términos, debiendo versar el
error sobre cualidades personales de
entidad, nunca sobre caracteres o
conductas que sólo se manifiestan en la
convivencia y que sólo la misma
demuestra incompatibles” (DER.
2000/75668).

Amparado en el artículo 75, 5.º CC se entiende nulo el matrimonio

contraído con vicios en el consentimiento derivados de violencias, ya sean físicas o
psíquicas, o de intimidación. Ciertamente el precepto referido a la causa de nulidad
hace referencia a los conceptos coacción y miedo grave, si bien debemos
conectarlo con el artículo 1267 CC.

El artículo 1267 CC dispone que “hay violencia cuando para arrancar el

consentimiento se emplea fuerza irresistible”, y debemos entender que concurre la
intimidad “cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado
de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes
de sus familiares más próximos”. La traslación de estos conceptos al
consentimiento matrimonial debe llevarnos a definiciones parejas.

50
 Para que exista fuerza o intimidación se hace necesaria la concurrencia –y
obviamente, la prueba- de una amenaza antijurídica de un mal inminente y grave,
así como que el consentimiento manifestado haya sido determinado decisivamente
por dicha amenaza.
consentimiento manifestado haya sido
STS de 26 de noviembre de 1985:
determinado decisivamente por dicha
“En este motivo el recurso, yendo contra
amenaza). b) La supuesta intimidación o
los hechos probados e incluso contra las
violencia no han sido probadas por quien
declaraciones del recurrente en su
las alega, y la apreciación de los hechos
demanda de nulidad de matrimonio y en
en que pudieran basarse es cuestión, que,
su absolución de posiciones, afirma que
como fáctica, compete a la Sala de
la recurrida se sirvió de la violencia
apelación, si bien esta Sala de casación
propia del artículo 1.267 del Código Civil
podría valorarlos jurídicamente a los
para arrancar el consentimiento del
efectos de si existían o no los aludidos
demandado al matrimonio, que hubo de
vicios del consentimiento, operación
soportar de una forma irresistible tanto en
valorativa que no es posible ante la
su aspecto físico como en el moral. Tales
ausencia total de hechos acreditados que
afirmaciones son inadmisibles en virtud
sirvieran de base a esa valoración.
de las siguientes consideraciones: a) No
Procede en definitiva la desestimación de
concurren los requisitos que la
este último motivo del recurso y con él
jurisprudencia de esta Sala exige para la
decae la totalidad del mismo” (AC
existencia de fuerza o intimidación
1998/5901).
(amenaza antijurídica de un mal
inminente y grave y que el
En tal sentido debe entenderse que la amenaza debe ser tan fuerte que
obligue al sujeto que la ha padecido a que su voluntad se manifieste en sentido
claramente contrario a sus propios intereses, anulándose con ello su propio
consentimiento.
litigante, por parte de la señora F., de
SAP Madrid de 26 de mayo de
abandonarle si no contraían matrimonio
1998: “Pero parece que la estrategia
lo antes posible, que se encajan en la
litigiosa del demandante discute por
causa 5.ª del antedicho precepto; y ello ha
derroteros distintos de los apuntados, al
de determinar un análisis de la misma
afirmar en el escrito rector del
bajo perspectivas distintas del impropio
procedimiento que «su voluntad interna
encuadramiento en la estudiada causa 1.ª
en ningún momento fue la de contraer
de proyección y consecuencias netamente
matrimonio», «sino que lo que él quería
diferenciadas.
era tener una asistenta»; se habla, en
definitiva, de simulación o reserva Tampoco puede alcanzar el éxito
mental, de más difícil encaje en la causa propugnado la pretensión revocatoria del
1.ª del artículo 73, conforme a lo ya apelante en cuanto asentada en la causa
expuesto, pero que, en definitiva, acaba 5.ª del precepto examinado, y que es
por conectarse de modo indisoluble con impecablemente analizada en el primero
las amenazas que se afirma sufrió dicho de los fundamentos jurídicos de la

51
sentencia de instancia, dado que, aun con voluntad se manifieste en sentido
las condiciones de edad y salud del señor contrario a sus intereses, anulando su
M. L., no puede concluirse que la consentimiento» (SS. 15 diciembre 1966
amenaza, no acreditada por otro lado, de y 11 marzo 1985, entre otras). En efecto
ser abandonado por la demandada «si no don Gregorio no se veía abocado
contraían matrimonio lo antes posible», ineludiblemente, bajo la hipotética
tenga la suficiente virtualidad para su presión ejercida sobre el mismo, a
incardinación en el referido precepto, en contraer matrimonio, con la única
su necesaria conexión con los párrafos 2.º finalidad de conservar los cuidados que le
y 3.º del artículo 1267 del mismo Texto venía otorgando la demandada, pues los
Legal, pues la repercusión derivada de la mismos, cual anteriormente había
supuesta «amenaza» ni es de carácter acaecido, podrían ser desempeñados por
ilícito o antijurídico, ni, como exige la otras personas, en régimen de
doctrina jurisprudencial, «tan fuerte que arrendamiento de servicios” (AC
obligue al sujeto que la padece a que su 1998/1066).
Las dificultades en la actividad probatoria de estos conceptos y de su
correlación con la prestación no voluntaria del consentimiento no se haya exenta
de problemas. En la realidad judicial, sin embargo, no han proliferado demasiados
supuestos en los que se ha admitido este motivo que vicia el consentimiento y,
como tal, provoca la nulidad matrimonial.

SAP Córdoba de 16 de noviembre de En consecuencia, también este extremo

1996: “Y, asimismo, tampoco la actora
ha demostrado que existieran actos que
infundaran miedo o integraran un
comportamiento coactivo, para
determinar por la fuerza la celebración
del matrimonio cuya nulidad se solicita,
sobre todo, porque la ausencia de prueba
es sobrecogedora, toda vez que los
testigos que podrían aclarar algún
extremo, o lo son de referencia, o aportan
datos insuficientes, o, están muy
relacionados, incluso por parentesco con
la demandante.
relativo al fondo del asunto, planteado
por el apelante, debe rechazarse, ya que
no basta la acumulación de documentos
obtenidos de un proceso penal, sin
finalizar, y limitarse, en consecuencia, a
describir con tintes extremadamente
patéticos la situación de la reclamante; y,
no es bastante, porque declarar la nulidad
exige o la inexistencia del
consentimiento, o un vicio del mismo,
que exteriorice que el matrimonio no fue
contraído por propia y espontánea
voluntad” (AC 1996/2086).

2. Existencia de impedimentos

El artículo 73, 2.º CC regula la nulidad matrimonial de las personas a que se

refieren los artículos 46 y 47 CC. Bajo este motivo se regula la nulidad de los
matrimonios que se han celebrado con uno o varios impedimentos indispensables o

52
cuando, aun siendo posible la dispensa de los mismos, no se ha obtenido la
oportuna dispensa para contraer matrimonio. En consecuencia, se debe concretar a
qué impedimentos se refiere el sistema jurídico matrimonial español y las
connotaciones que le son propias.

A) Clases de impedimentos

Cierto es que la doctrina civilista ha querido establecer una línea divisoria

entre los denominados “impedimentos en sentido amplio” o general y los que
pueden tildarse de impedimentos en sentido estricto. Es a los segundos a los que,
afectando a la persona in concreto, nos vamos a referir a continuación.

De los artículos 46 y 47 pueden numerarse los impedimentos en sentido

estricto, cuales son: los menores de edad no emancipados, el ligamen matrimonial,
el parentesco ya en línea recta por consanguinidad o adopción, o ya en línea
colateral por consanguinidad hasta el tercer grado, y los condenados como autores
o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.

B) Menores de edad

El artículo 46, 1.º CC dispone que no pueden contraer matrimonio los

menores de edad no emancipados. Ello convierte a los mayores de edad y a los
menores emancipados en posibles contrayentes; y, como se desprende del artículo
48, II CC, también lo son los menores de edad no emancipados pero mayores de 14
años que hayan obtenido la dispensa, ya anteriormente (art. 48, III).

La dispensa, sin embargo, debe regirse por lo que dispone el legislador, y,

en tal sentido, el Juez puede dispensar del impedimento a partir de los 14 años (art.
48.2), siempre que concurra justa causa para ello, alegada conforme dispone el
artículo 260 RRC, y con el debido cumplimiento del principio de audiencia del
menor y de sus padres o guardadores, así como del Ministerio Fiscal.
basta solamente con que se acredite la
RDGRN de 28 de diciembre de
existencia de justa causa, la cual habrá de
1987: “...es evidente que para conceder la
deducirse de la necesaria audiencia del
dispensa de edad para contraer
menor y de sus padres. Por esto, si de las
matrimonio a partir de los catorce años
comparecencias correspondientes ante el

53
Juez se desprende que no hay presión ni de las pruebas practicadas. De aquí que
coacción de nadie para que la menor haya de prevalecer la opinión favorable
contraiga el matrimonio y que ésta del Ministerio Fiscal, en armonía,
conoce perfectamente la institución además, con la misión específica de este
matrimonial, no es comprensible que el órgano en orden a la defensa de los
Juez en su auto afirme todo lo contrario. intereses de menores e incapaces (cfr.
Su apreciación es meramente subjetiva y artículo 3 de su Estatuto Orgánico)” (RJ
está contradicha por el resultado objetivo 1997/9723).
En tal sentido, el Ministerio Fiscal debe pronunciarse en torno a la
concesión o a la oposición a la misma, y siempre de forma previa a la resolución
judicial que se pronuncie sobre la dispensa del impedimento de edad, provocando
la ausencia de esta audiencia al mismo la concurrencia de un defecto esencial que
imposibilita la eficacia de la resolución judicial que otorga la dispensa.
27, II, de la Ley del Registro Civil en
RDGRN de 6 de septiembre de
relación exclusivamente con el ejercicio
1985: “Que el hecho de que exista una
de la función calificadora del Encargado,
resolución judicial por la que se dispensa
y porque esa dispensa judicial, según ha
del impedimento de edad no es motivo
suficiente para desvirtuar la conclusión afirmado el Ministerio Fiscal y así lo
apuntada, que es la exigida por el corroboran los antecedentes de hecho, ha
principio de legalidad, porque en los sido dictada sin ofrecer al Ministerio
expedientes del Registro Civil, y también Público la oportunidad de oponerse a la
concesión, de modo que su tramitación
en el expediente especial previo para la
adoleció de un defecto esencial” (RJ
celebración del matrimonio, no rige la
1985/5268).
limitación que para enjuiciar el fondo de
una decisión judicial establece el artículo
En suma, lo que exige el legislador es que se desarrolle un expediente,
competencia del Juzgado de Primera Instancia, al que se le atribuye naturaleza de
jurisdicción voluntaria regulado por la legislación del Registro Civil, y que,
además de cumplirse con las exigencias formales de dar audiencia a los sujetos
anteriormente señalados, finalice mediante una resolución judicial que se funde en
la concurrencia de una justa causa. A título de ejemplo se ha entendido como justa
causa en alguna ocasión la existencia de un embarazo de la menor.
Ministro de Justicia, las dispensas de los
RDGRN de 25 de enero de 1985:
impedimentos del grado de tercero entre
“Que la reforma llevada a cabo en el
colaterales y de edad a partir de los
Código Civil por la Ley 30/1981, de 7 de
catorce años corresponden ahora al Juez
julio, contiene en esta materia la novedad
de Primera Instancia;
(cfr. art. 48 Código Civil) de que,
mientras la dispensa del impedimento de Que esta novedad no puede
crimen sigue estando atribuida al significar sin embargo, puesto que el

54
Código Civil no regula más que un debe estimarse como justa causa para
aspecto muy parcial de la tramitación, conceder la dispensa, a la vista del
que el legislador haya querido variar ésta criterio a que responden los artículos 258
ni la naturaleza del expediente, que no es y 259 del Reglamento y de la opinión
por consiguiente una actuación de favorable de los padres de aquélla que
jurisdicción voluntaria regida por la Ley han sido oídos, como es preceptivo, en el
de Enjuiciamiento Civil, sino que tiene expediente;
las características propias de un Que no puede afirmarse sin más
expediente del Registro Civil regulado que toda persona de quince años de edad
ante todo por su legislación particular carece de discernimiento para contraer
(cfr. artículo 97 L. R. C.); matrimonio, pues, si así fuera, no tendría
Que, siendo esto así -y aunque la sentido que el legislador admitiera la
cuestión sea discutible, debido dispensa de edad, que puede concederse
especialmente a la naturaleza singular de incluso ulteriormente y cuya ausencia no
las dispensas de Ley- contra la negativa a impide tampoco en ciertos casos una
conocer la dispensa decidida por el Juez convalidación legal automática del
de Primera Instancia ha de caber matrimonio inicialmente nulo (cfr.
apelación ante este Centro Directivo, por artículos 48, III, y 75, II Código Civil);
aplicación del artículo 97-4.º de la Ley Que, apreciada como justa causa
del Registro Civil y del artículo 355, la indicada, es inoportuno discurrir sobre
párrafo primero, de su Reglamento; la consideración social que pueden tener
En cuanto al fondo del asunto, que en las madres solteras” (RJ 1985/6833).
la circunstancia de que la interesada, de
quince años de edad, está embarazada,
No obstante, la mera existencia de embarazo no produce automáticamente la
concurrencia de la justa causa para la obtención de la dispensa; y ello porque en
otras ocasiones la DGRN ha venido a considerar que debe efectuarse un examen
objetivo sobre la conveniencia del matrimonio para la menor. Para ello, deberán
examinarse, muy especialmente, las circunstancias personales del otro contrayente.
La razón de ser no es otra que la dispensa no se concede por una razón objetiva
genérica, que pueda aplicarse cualquiera que fuere el matrimonio, sino
específicamente en relación con una determinada relación que pueda culminar en
vínculo matrimonial.
dispensa. En efecto, el Encargado debe
RDGRN de 25 de abril de 1996:
tratar, con un criterio objetivo, de
“La peticionaria ha alegado y probado
cerciorarse respecto a la conveniencia del
como justa causa para la obtención de la
matrimonio para peticionaria; y es
dispensa el encontrarse embarazada. Tal
evidente que, para llegar a esa
embarazo, no obstante ser una causa de
apreciación, debe tener en cuenta, muy
cierta entidad, no puede ser por sí sola
especialmente, las circunstancias
suficiente para la obtención de dicha
personales del otro contrayente. Al no

55
intervenir éste en el expediente, se manera abstracta, sino concreta, es decir,
dificulta obviamente el juicio lógico del respecto de un matrimonio determinado y
Encargado, máxime cuando la dispensa con una persona determinada” (RJ
no puede ni debe concederse, de una 1996/4181).
El artículo 75 CC está configurando, pese a los criterios generales expuesto,
la convalidación del matrimonio en el que el contrayente es un menor de 14 años
cuando concurre la circunstancia siguiente: convivencia durante un año desde la
fecha en la que se alcanzó la mayoría de edad del contrayente o contrayentes
menores, sin que durante ese tiempo se haya ejercitado pretensión alguna de
nulidad matrimonial.

C) Impedimento de vínculo

El artículo 46.2 CC establece, entre los impedimentos para contraer el

matrimonio, la existencia de ligamen con vínculo matrimonial anterior de uno de
los contrayentes. Se trata, en cualquier caso, de un impedimento no dispensable.
por un órgano judicial español en 1982, la
RDGRN de 12 de febrero de
consecuencia es que el segundo
1996: “ Puesto que, cuando el interesado
matrimonio no puede ser inscrito por
contrajo matrimonio en Francia, estaba
concurrencia del impedimento de ligamen
casado con otra mujer y este matrimonio
(art. 46.2 CC)” (RJ 1996/3410).
subsistió hasta el divorcio pronunciado
a) Matrimonio previo, aun no inscrito en el Registro Civil

La interpretación que deba darse al apartado 2 del artículo 46 en cuanto a la

concurrencia o no del impedimento de vínculo matrimonial, se refiere a la
existencia de matrimonio que previamente se hubiere celebrado de forma válida y
subsistente, sin perjuicio de que no hubiere sido inscrito en el Registro Civil;
exigencia ésta que, si bien pudiera comportar un defecto del matrimonio, éste lo es
de carácter subsanable. Y, en todo caso, no debe olvidarse que lo prescrito en el
artículo 61 CC lleva a configurar la naturaleza de la inscripción como no
constitutiva, esto es, los efectos jurídicos del matrimonio se producen desde el
momento de la celebración del matrimonio, no desde su inscripción en el Registro.
1996: “ ... el hecho de no haber sido
RDGRN de 17 de septiembre de
inscrito en el Registro Central, no afecta a

56
la validez de la declaración de su Decreto 1 diciembre 1977, aplicables por
extinción, siendo únicamente un defecto la fecha de celebración del matrimonio de
subsanable (en sede de lo que disponen las partes, o por el artículo 339 según
los artículos 239, 249 y 339 del versión del Real Decreto 1917/1986, de
Reglamento del Registro Civil de 22 29 agosto)...” (RJ 1996/ 1766).
mayo 1969, modificados por Real
b) La sentencia firme de divorcio liberaliza este impedimento

La existencia de vínculo anterior supone en el sistema jurídico español la

imposibilidad de contraer matrimonio, de modo que sí el segundo se celebra, es
causa de nulidad. Ahora bien, la disolución del matrimonio por divorcio comporta
la liberalización de este impedimento; sin embargo, no basta con la existencia de
una sentencia de divorcio para que desaparezca el ligamen que imposibilita el
matrimonio, sino que se requiere que la citada sentencia de divorcio sea firme, sin
posibilidad alguna de argumentar que el convencimiento del cónyuge divorciado de
que ya se encuentra en situación de plena capacidad para contraer nuevo
matrimonio, le excusa del impedimento, con base en el principio del favor
matrimonii y de la buena fe de los contrayentes.

Los anteriores principios pueden jugar a posteriori la convalidación del

vínculo matrimonial, como sucede cuando, al momento de su celebración, adolecía
de determinados defectos en principio invalidantes, ya por una tácita renovación de
un consentimiento que entonces no se pudo prestar, por falta de discernimiento
suficiente, o bien por el voluntario o libre mantenimiento de la convivencia
matrimonial una vez cesado el vicio del consentimiento que concurrió al momento
de su prestación (arts. 75 y 76), además de cuando el matrimonio se contrae de
buena fe, que permite subsanar los defectos de forma (art. 78).

No pueden, sin embargo, los citados principios afectar a las condiciones

ineludibles e insuperables que el ordenamiento jurídico positivo está exigiendo para
la validez de una unión nupcial, a saber, que, al momento de su celebración, ambos
consortes gocen de absoluta libertad, en cuanto no ligados por un vínculo
matrimonial anterior subsistente, de tal modo que sólo los célibes o aquellos otros

57
cuyo antecedente matrimonio ya ha sido declarado nulo o disuelto, por divorcio,
pueden acceder al estado civil matrimonial. Y, en todo caso, siendo dicha disolución
la resultante de una resolución judicial que ha alcanzado firmeza.
invalidantes, del consentimiento
SAP de Madrid de 21 de abril de
matrimonial, según previene el artículo
1997: “Impetra la parte apelante la
45, y, finalmente, a la concurrencia de los
declaración judicial de la validez del
requisitos formales establecidos en los
matrimonio celebrado «in articulo
artículos 49 y siguientes; de ahí que la
mortis», entre la misma y don Gonzalo G.
falta de cualquiera de dichos
R. en fecha 21 de septiembre de 1985, y
condicionantes determine la nulidad del
su consiguiente inscripción en el Registro
vínculo matrimonial, según las diversas
Civil.
prescripciones, en orden a las causas de
En apoyo de tal pretensión se aquélla, del artículo 73.
invoca que aun siendo cierto que al
Sin embargo no todas las
momento de la celebración de dicha
expresadas causas ostentan el mismo
unión nupcial existía impedimento de
rigor respecto de la sanción de la
ligamen, en cuanto la sentencia que
ineficacia «ex tunc» del vínculo conyugal
declaró disuelto, por divorcio, el
contraído, pues el invocado por el
matrimonio de don Gonzalo no había
recurrente principio del «favor
alcanzado firmeza, por falta de
matrimonii» permite en determinados
notificación a la anterior esposa, en
supuestos la ulterior convalidación del
situación procesal de rebeldía, es
vínculo matrimonial que, al momento de
igualmente cierto que aquél estaba
su celebración, adolecía de determinados
convencido de que ya estaba divorciado,
defectos en principio invalidantes, ya por
y por ello pretendía institucionalizar las
una tácita renovación de un
relaciones que venía manteniendo con
consentimiento que entonces no se pudo
doña María Cruz R. R. I., hoy recurrente.
prestar, por falta de discernimiento
Por ello, y habiendo fallecido don
suficiente, o bien por el voluntario o libre
Gonzalo antes de que la referida
mantenimiento de la convivencia
resolución disolutoria del anterior vínculo
matrimonial una vez cesado el vicio del
conyugal hubiese alcanzado firmeza, el
consentimiento que concurrió al
segundo matrimonio contraído por el
momento de su prestación (arts. 75 y 76),
mismo, y respecto del que se propugna su
y ello sin perjuicio de lo prevenido en el
declaración de validez, es un acto
artículo 78 respecto de la buena fe con
irrepetible, por lo que debe ser aplicado el
que se contrajo el matrimonio, en cuanto
principio del «favor matrimonii», siendo
superadora de defectos de forma.
función de los órganos judiciales la
interpretación y aplicación de las normas Es en dichos ámbitos donde
conforme a criterios de equidad. exclusivamente el referido Cuerpo legal
permite la superación del rigor dimanante
En nuestro ordenamiento jurídico-
de la literalidad del art. 73, lo que
positivo la validez del matrimonio viene
obviamente excluye otros posibles
condicionada, en primer término, a la
mecanismos jurídicos sanadores de vicios
ausencia de los impedimentos de carácter
invalidantes del negocio matrimonial, que
dirimente regulados en los artículos 46 y
ni la analogía permite, ni atempera la
47 del Código Civil, en segundo lugar a
equidad que invoca la apelante, pues para
la prestación libre, y sin vicios

58
que las resoluciones judiciales puedan
descansar de forma exclusiva en la misma
exige el artículo 3.º del Código Civil que
la Ley expresamente lo permita, previsión
legal justificada porque en la aplicación
de la equidad hay un matiz de creación
jurídica superior a la mera aplicación de
una norma vigente, y por ello la Ley ha
de mandarlo expresamente, concediendo
al Juez el poder discrecional o facultad de
decidir según equidad, evitando así los
peligros que podrían derivarse de la
interpretación de la Ley por una excesiva
inclinación a esta cláusula general de
equidad, que podría llegar, de no adoptar
cautelas legislativas para prevenir
aquéllos, a la creación de un derecho
alternativo con el directamente derivado
de las Leyes (Sentencia del Tribunal
Supremo de 8 marzo 1982). Tampoco la
realidad social, que ha de informar la
interpretación de las Leyes, puede llevar
a conculcar el tenor literal de un precepto,
sin perjuicio de impulsar, si fuera
necesario, cambios legislativos
(Sentencia del Tribunal Supremo de 26
diciembre 1990).
En tal sentido es tajante, y sin
fisura posible, nuestro ordenamiento
jurídico positivo al exigir, como
ineludible e insuperable condición para la
validez de una unión nupcial, el que, al
momento de su celebración, ambos
consortes gocen de absoluta libertad, en
cuanto no ligados por un vínculo
matrimonial anterior subsistente, de tal
modo que sólo los célibes o aquellos
otros cuyo antecedente matrimonio ya ha
sido declarado nulo o disuelto, por
divorcio, pueden acceder al estado civil
matrimonial.
Y en lo que al caso concierne, la
referida disolución, a diferencia de la
producida por la muerte de uno de los
cónyuges, es siempre producto de una
resolución judicial firme, al así
proclamarlo, de manera lógica e
indubitada, el artículo 89 del Código
Civil, de tal forma que no basta, cual
acaece en el supuesto examinado, que al
momento de la celebración del
matrimonio cuya validez se propugna
hubiera recaído sentencia en la instancia
disolviendo el anterior matrimonio de
uno de los nuevos contrayentes, sino que
además, en exigencia «sine qua non», en
el momento de la celebración de las
nupcias de éstos, aquella resolución
hubiere adquirido firmeza, bien por el
agotamiento de los medios impugnatorios
correspondientes, bien por haber sido
consentida por las partes (art. 369 de la
LECiv), dejando transcurrir, en
inactividad procesal, el plazo para
recurrirla, el que no comienza a correr
sino desde la fecha de su notificación (art.
303 de la LECiv) que, en el caso, tuvo
lugar respecto de la parte demandada por
medio de edicto, dada su situación
procesal de rebeldía e ignorado paradero
(art. 283 de la LECiv), publicado en el
Boletín Oficial de la Comunidad
Autónoma de Madrid» de fecha 11 de
enero de 1986; y no produciéndose la
firmeza de tal resolución hasta
transcurridos cinco días hábiles (art. 382,
en relación con el 304 de la LECiv), es
obvio que al momento de la celebración
del matrimonio cuya declaración judicial
de validez se propugna en esta litis
subsistía el precedente vínculo conyugal,
lo que impedía al esposo contraer nuevas
nupcias, sin que dicho obstáculo
invalidante pueda ser superado, conforme
a lo antedicho, ni por la alegada buena fe
del referido contrayente, ni por haber
alcanzado ulterior firmeza la sentencia
que declaró la disolución de su anterior
matrimonio, de nula eficacia además en
tal momento pues su muerte, acaecida en
7 de enero de 1986, implicaba de manera
automática e imperativa la disolución del
vínculo matrimonial (art. 85 del Código
Civil) y la extinción de la acción de
divorcio en ejercicio, según previene el
59
artículo 88 del Código Civil. Por todo lo cual no puede sino
concluirse en la inviabilidad jurídica de la
No existe, por otro lado, en
pretensión deducida, al no ser
nuestro derecho positivo el denominado
convalidable, a pesar de la posible buena
matrimonio «post mortem», que en el
fe de los contrayentes, el matrimonio
derecho francés, según la Ley 31
celebrado al tiempo de la existencia del
diciembre 1959, permite que el
impedimento de vínculo, que no admite
Presidente de la República, por motivos
resquicio alguno en el rigor de sus efectos
graves, autorice la celebración del
invalidantes, al ser indiferente que las
matrimonio si uno de los futuros esposos
anteriores nupcias puedan ser disueltas,
muere después de que el cumplimiento de
mientras ello no se haya realizado, en
las formalidades oficiales muestre
virtud de sentencia firme, con
inequívocamente su consentimiento; lo
anterioridad al segundo matrimonio” (AC
que lleva, como bien expone la dirección
1997/1666).
letrada del recurrente, a la absoluta
irrepetibilidad del acto.
c) Sentencia de divorcio dictada en el extranjero exige exequatur

Cuando la sentencia de disolución matrimonial mediante el divorcio se dicta

en el extranjero, no produce sin más una desaparición del vínculo de ligamen, sino
que éste pervive hasta que se obtenga el exequatur de dicha resolución para poder
contraer nuevas nupcias.
que ese divorcio extranjero surta efectos
RDGRN de 1 de febrero de 2002:
en el ordenamiento español. La necesidad
“El varón español estaba ligado por un
del exequatur se mantiene por el
vínculo matrimonial con otra mujer.
momento (disposición derogatoria única,
Aunque este matrimonio español fue
apartado 1, excepción 3ª, de la actual Ley
disuelto por una sentencia cubana de
divorcio de julio de 1995, lo cierto es que de Enjuiciamiento Civil y la inscripción
del nuevo matrimonio no es posible por
no se ha obtenido el necesario exequatur
subsistir formalmente el impedimento de
de esta sentencia ante el Tribunal
ligamen (art. 46-2ª CC)” (BIMJ, núm.
Supremo español (arts. 107, II CC y 995
1914, 1 abril de 2002).
de la LEC de 1881), imprescindible para
Mientras no se obtenga el exequatur se mantiene el status de casada, esto es,
el vínculo matrimonial primero, de modo que impide la inscripción de ulterior
matrimonio al subsistir, al menos desde el punto de vista formal, el impedimento de
ligamen.
para su inscripción en el Registro Civil
RDGRN de 2 de junio de 1994:
que previamente la sentencia extranjera
“El divorcio, que se quiere hacer valer
ahora en España, afectaba a la esposa de de divorcio vincular, que afectaba, como
se ha dicho, a una española, haya
nacionalidad española.
obtenido su reconocimiento en nuestro
Consiguientemente el nuevo matrimonio
ordenamiento conforme a lo dispuesto en
celebrado en Venezuela en 1975 requiere

60
la LEC (art. 107.II RRC), lo que implica casada y queda impedida la inscripción
la necesidad de obtener el exequatur ante del ulterior matrimonio por subsistir, al
la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (art. 955 menos formalmente, el impedimento de
LEC). Mientras esto no se produzca, la ligamen (art. 46.2 CC)” (RJ 1994/6029).
española mantiene su estado civil de
La duda pudiera plantearse en relación con el momento en que se obtiene el
exequatur y su posible afectación a la validez o no del nuevo matrimonio. De este
modo, mientras no se obtenga el mismo el español mantiene su estado civil de
casado y, por ende, existe un impedimento de ligamen para contraer nuevo
matrimonio.
que ha otorgado la nueva nacionalidad,
RDGRN de 5 de octubre de 1990:
aquí, pues, a la legislación española. Es
“El nuevo matrimonio de un español
cierto que, según el artículo 4.º, del
divorciado en el extranjero requiere para
repetido Convenio, el traslado del
su inscripción en el Registro Civil que
domicilio al país de origen implicará
previamente la sentencia extranjera de
automáticamente la aplicación de la ley
divorcio vincular haya obtenido su
argentina, pero para ello es necesario que
reconocimiento en nuestro ordenamiento
el domicilio se haya «constituido con la
conforme a lo dispuesto en la Ley de
intención de establecer en él la residencia
Enjuiciamiento Civil (art. 107, II, C.C.),
habitual», siendo «la prueba de la
lo que implica normalmente la necesidad
constitución del domicilio» «requisito
de obtener el exequatur ante la Sala
indispensable... para readquirir el pleno
primera del Tribunal Supremo (cfr. art.
goce de la (nacionalidad) de origen».
955 L.E.C.). Mientras esto no se
produzca, el español mantiene su estado El interesado -que ha obtenido el
civil de casado y queda impedida la divorcio vincular en Argentina en 1988 y
inscripción del segundo matrimonio por contraído nuevo matrimonio en este país
subsistir, al menos formalmente, el en 1989- no ha justificado en modo
impedimento de ligamen (cfr. art. 46.2 alguno que su desplazamiento a
C.C.). Argentina lo haya sido con intención de
establecer allí su residencia habitual; a él
La aplicación de esta doctrina al
le incumbe la carga de la prueba y en el
caso debatido es clara, no obstante lo
escrito de recurso no da razón alguna de
establecido por el Convenio de doble
su discrepancia contra el acuerdo apelado
nacionalidad entre España y la República
-cfr. arts. 358, I y 348, I, R.R.C.-, y
Argentina -«Boletín Oficial del Estado»
finalmente el hecho de que en 1988
de 2 de octubre de 1971. En efecto, el
tuviera Documento Nacional de Identidad
interesado, que era entonces casado,
como español y de que en 1990 esté otra
obtuvo la nacionalidad española por
vez en España es buen índice de que su
residencia en 1982, sin renunciar a su
residencia habitual la ha seguido teniendo
nacionalidad por acogerse al Convenio
en territorio español, por lo que a la
citado. Desde entonces, conforme al
legislación de este país ha de ajustarse”
artículo 1.º del Convenio queda sometido
(RJ 1990/8344).
exclusivamente a la legislación del país

61
 No obstante, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha
previsto diversas situaciones planteables, de modo que, si bien es cierto que se exige
el exequatur para otorgar validez al matrimonio, cierto es asimismo que es posible
que se celebre el matrimonio, obteniéndose el exequatur con posterioridad a la
celebración de éste, en cuyo supuesto la citada Dirección ha venido considerando
como válido el matrimonio; validez que se entenderá, a los efectos pretendidos,
desde el momento en que se llevó a cabo la celebración del mismo.
legalidad conforme a la Ley española,
RDGRN de 5 de julio de 1996:
debe practicarse su inscripción, sin
“Se discute en este recurso si es
necesidad de previo expediente, en virtud
susceptible de inscripción el segundo
de la certificación expedida por el
matrimonio de un español celebrado en la
Registro extranjero (cfr. artículos 23 LRC
República Dominicana en 1983, después
y 85 y 256.3.º RRC).
de haber obtenido sentencia de divorcio
dictada por los Tribunales de dicho país No es argumento que a la fecha
en 1982, habiéndose dictado por parte de del matrimonio civil contraído por los
los Tribunales españoles otra sentencia de recurrentes no se había obtenido el
divorcio en 1992, que oportunamente se «exequatur» de la sentencia dominicana
hizo constar al margen de la inscripción de divorcio, ya que precisamente una vez
del matrimonio disuelto. otorgado por el Tribunal Supremo dicho
«exequatur» la resolución extranjera tiene
El nuevo matrimonio que
eficacia en nuestro ordenamiento desde la
cualquier español pude contraer fuera de
fecha en que se dictó, desapareciendo por
España con arreglo a la forma establecida
tanto el impedimento de ligamen y
por la Ley del lugar de celebración (cfr.
teniendo los contrayentes plena capacidad
artículo 49 CC), habiendo obtenido
para contraer matrimonio. Este caso, es
previamente el divorcio en el extranjero,
distinto al resuelto por la Resolución de
requiere, para su inscripción en el
12 junio 1984 y que tanto el Cónsul como
Registro Civil, que previamente la
el Canciller invocan erróneamente como
sentencia extranjera de divorcio vincular,
fundamento de la decisión denegatoria
haya obtenido, su reconocimiento en
recurrida. En efecto, esta resolución se
nuestro ordenamiento conforme a lo
refería al supuesto del matrimonio
dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento
celebrado en el intervalo producido entre
Civil (cfr. artículo 107.II CC) lo que
el divorcio obtenido en el extranjero y el
implica normalmente la necesidad de
dictado en España, en el que lógicamente
obtener el «exequatur» ante la Sala 1.ª del
faltando el «exequatur» el contrayente
Tribunal Supremo (cfr. artículos 955
español mantenía su estado civil de
LECiv y 83 y 265.II RRC).
casado y quedaba impedida la inscripción
Habiéndose obtenido el del segundo matrimonio, al desaparecer,
correspondiente «exequatur» de la formalmente al menos, el impedimento
sentencia del Tribunal Dominicano, que de ligamen a partir de la fecha de la
ha sido objeto de la oportuna inscripción sentencia de divorcio española. La propia
marginal, y no existiendo duda de la resolución admitía como solución que la
realidad del hecho del matrimonio y de su sentencia de divorcio extranjera llegara a

62
producir efectos en el ordenamiento posible, de que habiendo sentencia de
español a través de la vía del divorcio extranjera y otra posterior de
«exequatur», siendo esta vía la que han divorcio dictada por un Tribunal español,
elegido los promotores, careciendo de no se hubiera obtenido, después de
sentido por tanto los argumentos solicitarlo, el «exequatur» de la sentencia
aducidos por el Encargado del Registro extranjera por no reunir los requisitos
Civil. Sólo se daría el supuesto y las exigidos por nuestra legislación para
soluciones que plantea la Resolución de dotarla de eficacia en cuanto a su fondo”
12 junio 1984, en el caso, perfectamente (RJ 1996/ 9695).
Obviamente, el problema que se genera en este caso es el de la inscripción,
dado que la misma sólo será viable tras la obtención del exequatur. De modo que
incluso cuando lo que se trata es de inscribir en el Registro Civil la sentencia que se
dictó por un tribunal extranjero, de un matrimonio celebrado en España entre
españoles que adquirieron posteriormente nacionalidad distinta a la española,
habiendo recuperado posteriormente la nacionalidad española, para que produzca
efectos en el ordenamiento jurídico español la sentencia de divorcio dictada por el
tribunal extranjero que afecta a un español es imprescindible el exequatur para su
simple reconocimiento. De este modo, mientras este trámite no quede cumplido, no
es posible inscribir una segundo matrimonio del español divorciado por concurrir el
impedimento del ligamen.

RDGRN 27 de noviembre de Cierto es, como señala el Cónsul

1996: Se pretende por estas actuaciones
inscribir en el Registro Civil la sentencia
de divorcio dictada por Tribunal
venezolano en 1985, de un matrimonio
celebrado en España en 1950 entre
españoles que adquirieron posteriormente
la nacionalidad venezolana, habiendo el
contrayente recuperado la española en
1990.
Para que produzca efectos en el
ordenamiento español la sentencia
venezolana de divorcio que afecta a un
español es imprescindible (cfr. art. 107.II,
CC) que la misma sea reconocida
conforme a lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, de modo que, no
existiendo tratado internacional sobre este
punto, ha de obtenerse su «exequatur»
ante la Sala 1.ª del Tribunal Supremo.
Encargado, que la sentencia de divorcio
venezolana dictada en 1985, al haber
perdido los contrayentes la nacionalidad
española, no afectaba a ciudadano
español alguno, de modo que, como el
estado civil de un extranjero se rige por
su ley nacional, la condición de
divorciados de los afectados está probada,
sin necesidad de «exequátur», por la
sentencia extranjera. Ahora bien, aquí no
se trata sólo de probar ese estado sino de
rectificar lo que publica el Registro Civil
español y para ello, la resolución
extranjera precisa del «exequatur» para
su simple reconocimiento que no es ni
más ni menos lo que pretende el
promotor al solicitar su inscripción.
Mientras este trámite no quede cumplido,
no será posible la inscripción del segundo

63
matrimonio del español divorciado por CC), que es en definitiva lo que se
subsistir, al menos formalmente, el pretende tal y como resulta de las
impedimento de ligamen (cfr. art. 46.2.º actuaciones”(RJ 1996/6915).
D) Parentesco

El artículo 47, en sus apartados 1.º y 2.º considera que no pueden contraer
matrimonio entre sí, “los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, y
los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado”, si bien en este último
supuesto es posible la obtención de la dispensa del impedimento, según prescribe el
artículo 48, II CC).

Esta dispensa del impedimento de tercer grado de parentesco entre

colaterales –entre tios y sobrinos- a que se refiere el artículo 48, II CC, sólo podrá
prosperar cuando en la solicitud de dispensa se exprese con claridad el árbol
genealógico de los esposos, a tenor de lo que prescribe el artículo 261, II RCC, y
siempre que concurra, a estos efectos, causa justa que la funde.
que una convivencia prolongada y
RDGRN de 18 de octubre de
voluntaria entre tío y sobrina puede ser
1995: “El artículo 260 del Reglamento
tal fuente de afecto entre ambos, que,
del Registro Civil señala que quien
sobrepasando el del simple parentesco,
solicite la dispensa debe acreditar los
motivos de índole particular, familiar o llegue a la affectio maritalis, cuya real
social que invoque y, aunque tanto estas existencia depende de la voluntad íntima
expresiones como la misma justa causa, de las personas y no puede desvelarse so
constituyan conceptos indeterminados de pena de permitir intromisiones ilegítimas
en su intimidad" (RJ 1995/9565).
difícil evaluación, es menester entender
La dispensa del impedimento del parentesco en los términos que prescribe el
artículo 48, II CC se atribuye al Juez de Primera Instancia, si bien el procedimiento
de jurisdicción voluntaria que se sigue no se rige por lo que prescriben las normas
de la LEC sino por la legislación particular del Registro Civil. Es por ello que los
mecanismos de ataque contra las decisiones del Juez de Primera Instancia se han de
dirigir a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
crimen sigue estando atribuida al
RDGRN de 25 de enero de 1985:
Ministro de Justicia, las dispensas de los
“... la reforma llevada a cabo en el
impedimentos del grado de tercero entre
Código Civil por la Ley 30/1981, de 7 de
colaterales y de edad a partir de los
julio, contiene en esta materia la novedad
catorce años corresponden ahora al Juez
(cfr. art. 48 Código Civil) de que,
de Primera Instancia;
mientras la dispensa del impedimento de

64
 Esta novedad no puede significar
sin embargo, puesto que el Código Civil
no regula más que un aspecto muy parcial
de la tramitación, que el legislador haya
querido variar ésta ni la naturaleza del
expediente, que no es por consiguiente
una actuación de jurisdicción voluntaria
regida por la Ley de Enjuiciamiento
Civil, sino que tiene las características
propias de un expediente del Registro
Civil regulado ante todo por su
legislación particular (cfr. artículo 97 L.
R. C.);
... siendo esto así -y aunque la
cuestión sea discutible, debido
especialmente a la naturaleza singular de
las dispensas de Ley- contra la negativa a
conocer la dispensa decidida por el Juez
de Primera Instancia ha de caber
apelación ante este Centro Directivo, por
aplicación del artículo 97-4.º de la Ley
del Registro Civil y del artículo 355,
párrafo primero, de su Reglamento” (RJ
1985/6833).

E) Crimen

Por último, el artículo 47, 3.º CC establece otro impedimento para contraer
matrimonio, referido a “los condenados como autores o cómplices de la muerte
dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos”.

Para que produzca los efectos invalidante el impedimento de la condena

como autores o cómplices de la muerte del cónyuge de cualquiera de ellos, se hace
necesario que en la conformación del mismo concurran las siguientes notas
significativas:

1.ª) Se hace necesaria la concurrencia de un título ejecutivo penal

condenatorio, esto es, una sentencia que haya condenado por la muerte del cónyuge
de cualquiera de ellos.

2.ª) No basta sin embargo el elemento anterior, sino que la condena lo debe
haber sido por autoría o por complicidad en la comisión de los hechos,
descartándose, a estos efectos, este impedimento en los supuestos en que se haya
producido la intervención de los cónyuges como encubridores de los autores de la
muerte.

3.ª) La condena debe haberlo sido por la comisión de los hechos en grado de
consumación, no bastando ni la tentativa ni la frustración de los mismos.

65
 4.ª) La muerte se ha producido debido a la conducta dolosa de quienes
resultan condenados en el título ejecutivo o sentencia penal condenatoria.

5.ª) Para que el impedimento produzca la invalidez del matrimonio se

requiere que el título ejecutivo condenatorio haya adquirido firmeza, no bastando, a
estos efectos, el carácter definitivo de la resolución condenatoria. Cierto es, sin
embargo, que la firmeza de la resolución va a afectar a un posible matrimonio que
se realiza, bajo este impedimento, si bien en el proceso de culminación, es decir,
cuando la sentencia condenatoria es definitiva todavía y no firme. En ese caso, la
firmeza de la sentencia, convierte en nulo el matrimonio.

6.ª) En cualquier caso, este impedimento de crimen es dispensable, a tenor de

lo que prescribe el artículo 48, I CC.

Debe entenderse que para proceder a la dispensa del impedimento del crimen
se hará necesaria la tramitación de un expediente, que tiene naturaleza de
jurisdicción voluntaria, y que en virtud de lo que prescribe el artículo 48 CC, será
competencia del Ministro de Justicia, a instancia de parte interesada. Nada se dice
acerca de la exigencia de justa causa para proceder a la estimación de la dispensa,
de modo que puede interpretarse en el sentido de que bien se hace extensiva la
exigencia de los elementos mínimos que conforman el desarrollo procedimiental del
expediente seguido para la obtención de una dispensa de impedimento matrimonial,
cualquiera que éste fuera, lo que significa asumir también la exigibilidad de la justa
causa para ello; o bien, cabe también interpretar que la no mención expresa de la
misma, puede dar lugar a la interpretación a favor de la discrecionalidad
administrativa, a la postre.

Los impedimentos que se han expuesto y que tienen naturaleza de

dispensables, pueden serlo después de haberse contraído el matrimonio, como
dispone el artículo 48, 3.º CC, salvo cuando haya sido solicitada con carácter previo
la nulidad del mismo. Es por ello que la licencia a posteriori está produciendo los
mismos efectos que cuando se obtiene con carácter previo.

66
 3- Defectos formales

Si en el matrimonio hay unos componentes referidos al fondo del negocio

jurídico y de la relación jurídica que deben concurrir en los términos legalmente
establecidos para su validez, también debe darse adecuado cumplimiento de los
requisitos formales que inciden, asimismo, en la validez del matrimonio.
como acto, contrato o negocio jurídico
SAP Navarra de 6 de abril de
cuya esencia es una declaración de
2001: “La petición de nulidad
voluntad sujeta a determinados requisitos
matrimonial interesada por la parte
y que han de expresarse en determinada
recurrente tiene como apoyo o punto de
forma” (DER. 2001/8525).
partida la consideración de esta figura
A) La forma regulada legalmente

La forma de celebración del matrimonio viene regulada legalmente. El

fundamento de esa necesidad formal se halla en la exigencia del debido respeto al
principio de seguridad jurídica, que proyecta sus efectos tanto respecto de los
propios contrayentes como en relación con los terceros, esto es, como quiera que el
matrimonio afecta también a quienes no son exclusivamente los contrayentes, la
forma del mismo ejerce una función de poner en conocimiento, de dar publicidad a
la celebración del negocio jurídico matrimonial.

En consecuencia, el Capítulo III del Título IV del Libro I del CC se destina a

la regulación de la forma de celebración del matrimonio, principiando con el
artículo 49 CC, que dispone: “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro
o fuera de España: 1.º) Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este
Código; 2.º) En la forma religiosa legalmente prevista. También podrá contraer
matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar
de celebración”.

B) Matrimonio civil

El principio general del que debe partirse en España es el de la existencia de

un único matrimonio, si bien en la forma de desplegarse o celebrarse el mismo es

67
posible hacer referencia al matrimonio civil y al matrimonio religioso. Así, las
disposiciones en las que se establecen las formalidades propias del matrimonio
celebrado civilmente se encuentran en los artículos 51 a 53 y 57 y 58 CC y en los
artículos 70 a 80 de la LRC y 238 y siguientes del RRC, que, básicamente, hacen
referencia al elemento subjetivo, el órgano competente; al expediente matrimonial;
y a la celebración en sí, a la que se refiere el artículo 57 CC. La forma religiosa, por
su parte, viene referida en los artículos 59 y 60 CC, sin perjuicio de la regulación
específica.
la plenitud de sus efectos y
STS de 23 de noviembre de 1995:
consecuencias, lo que se traduce en que la
“...la celebración de matrimonio
voluntad respetada de los cónyuges para
canónico, que el Código Civil prevé en
optar por la forma religiosa se proyecte
sus artículos 59 y 60 con reconocimiento
también al momento de extinción del
de efectos civiles- y consiguiente reenvío
matrimonio, cuando es decretado con las
a las normas canónicas-, los particulares
que en uso de su libertad de conciencia debidas garantías y formalidades por la
autoridad religiosa competente para ello”
acceden libre y conjuntamente a dicha
(RJ 1995/8433).
forma de unión sacramental, lo hacen con

C) Matrimonio en el extranjero

Por su parte, cuando se celebra un matrimonio por español en el extranjero,

las formas en que este matrimonio pueden celebrarse, en atención a lo que prescribe
el mismo artículo 49, son:

1) En la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

declaraciones complementarias
RDGRN de 26 de junio de 1996:
oportunas, siempre que no haya dudas a
“El matrimonio celebrado por españoles
la realidad del hecho y de su legalidad
en el extranjero conforme a la lex loci es
válido formalmente (art. 49 in fine CC) y conforme a la Ley española (art. 245
RRC). En defecto de esta certificación, la
su inscripción está subsordinada a la
inscripción requiere la tramitación de un
necesaria comprobación por el Encargado
de la concurrencia de los requisitos expediente, en el que se acreditará
debidamente la celebración en forma del
legales para su celebración (art. 65 CC).
matrimonio la inexistencia de
Tal comprobación consiste, si hay
impedimentos (art. 257 RCC)” (RJ
certificación expedida por autoridad o
1996/6735).
funcionario del país de celebración, en la
calificación de este documento y de las

68
 En ocasiones es posible que la ley del lugar de celebración no contemple
determinados requisitos de forma esenciales en nuestra legislación, como pudiera
ser que la certificación del Registro en la que consta la celebración del matrimonio
no se precisa el autorizante del enlace ni el lugar en que se celebró el negocio
jurídico matrimonial. Si la ley aplicable no lo exige, no por ello debe afectar a la
validez y eficacia del mismo en España.
realidad del hecho y de su legalidad
RDGRN de 26 de octubre de
conforme a la ley española.
2001: “El matrimonio celebrado en China
por quien luego ha adquirido la Es cierto que la certificación china
nacionalidad española está acreditado por es incompleta porque no precisa el
la certificación presentada expedida por autorizante del enlace ni el lugar de la
autoridad china y por diferentes actas celebración del matrimonio, pero lo cierto
notariales que acreditan la realidad del es que las circunstancias de que dan fe las
matrimonio así como la identidad de los inscripciones del matrimonio (art. 69
contrayentes. Por esto no hay LRC), solo han de ser consignadas, si
dificultades, en principio, para proceder fueran conocidas (art. 35-1.º LRC).
directamente a su inscripción en el Siempre será posible completar más tarde
Registro Civil español con apoyo en el la inscripción por los medios
articulo 256-3.º del Reglamento del establecidos” (BIMJ núm.1907, 15
registro Civil, al no haber duda de la diciembre 2001).
2) En forma civil regulada según el sistema matrimonial español, para lo
cual deberá emitirse el consentimiento ante el funcionario diplomático o consular
encargado del Registro Civil en el extranjero (art. 51.3); y
otorgar testamento el 13 de mayo de
STS de 25 de noviembre de 1999:
1951, siendo su hijo declarado su único
“ El día 10 de marzo de 1924 contrajeron
heredero abintestato por auto dictado por
matrimonio en Montevideo (Uruguay),
el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 1 de los
Elías L. L. y Luisa S. R. ante las
de Lugo, el día 7 de diciembre de 1987.
autoridades civiles uruguayas, sin que
d) El referido Elías L. L. contrajo de
conste que en el mismo participara
nuevo matrimonio en España el 24 de
autoridad consular española a pesar de
abril de 1944 con Concepción V. S. -
que ambos contrayentes tenían la
ahora recurrente- de cuyo matrimonio
nacionalidad española. Dicho matrimonio
nació María Luisa L. V. -asimismo ahora
fue disuelto por Sentencia de divorcio
recurrente-. e) Cuando Elías L. L. fallece
dictada por Juez Departamental de primer
el día 4 de febrero de 1985 deja como
turno de Uruguay, de fecha 17 de
único testamento el otorgado ante Notario
noviembre de 1931, sin que tampoco se
el 16 de mayo de 1984. f) En dicho
hiciera constar este evento ante autoridad
instrumento se ratifica la donación de una
o Registro español. b) De dicho
finca rústica, efectuada a favor de su
matrimonio nació un único hijo -la parte
esposa el día anterior.
ahora recurrida- el día 4 de octubre de
1924. c) La madre Luisa S. R. falleció sin Pues bien, con base a dichos

69
hechos inatacables en vía casacional, por
desprenderse de una operación
hermenéutica lógica y racional, hay que
afirmar en principio que el matrimonio
contraído por Elías L. L. y Luisa S. R. fue
una unión matrimonial que puede
tacharse de nula pero nunca de
inexistente y, ello, siempre en relación al
ordenamiento jurídico español.
Efectivamente, prescindiendo de
la deletérea distinción existente entre
actos jurídicos inexistentes y nulos, y de
acuerdo con moderna doctrina científica
se debe afirmar que el referido
matrimonio, que siempre hay que estimar
por razones obvias como de naturaleza
civil, se ha de calificar como nulo de una
manera absoluta, puesto que fue
contraído exclusivamente ante las
autoridades civiles uruguayas, lo que se
contradice abiertamente con lo dispuesto
en los artículos 100 y 101.4 del Código
Civil entonces vigentes, y con lo
dispuesto en los actuales artículos 49.1 y
51 del referido Cuerpo Legal (RCL
3) De forma religiosa, según se prevé en España.
RDGRN de 23 de octubre de
2001: “...aunque el matrimonio en
cuestión se haya celebrado según el rito
islámico, no lo ha sido ante un dirigente
religioso islámico perteneciente a una
comunidad islámica inscrita que forme
parte de la Comisión Islámica de España
No puede considerarse como válido en cuanto a la forma, sin embargo, el
matrimonio consular que, si bien puede celebrarse válidamente entre dos extranjeros
en España, siempre que lo permita la ley personal de cualquiera de ellos (art. 50
CC), no va a serlo cuando uno de los contrayentes es español.
RDGRN de 23 de octubre de
2001: “Conforme establece hoy
claramente el artículo 49 del Código
Civil, un español ha de contraer
matrimonio en España, bien ante el Juez,
Alcalde o funcionario señalado por el
1994\3496), que exigen la intervención
de un funcionario diplomático o consular
encargado del Registro Civil en el
extranjero, que hará las veces de Juez
municipal según la anterior normativa, o
de funcionario señalado.
Ahora bien dicho matrimonio fue
contraído con absoluta buena fe, ya que la
misma se presume, y en la presente
contienda no se ha comprobado lo
contrario, con lo que se cumple lo
dispuesto en el antiguo artículo 69 del
Código Civil.
Como consecuencia lógica de lo
anteriormente proclamado y también con
arreglo al mencionado precepto -vigente
para lo acaecido- hay que proclamar que
dicho matrimonio nulo a los efectos del
ordenamiento jurídico español, como ha
sido contraído de buena fe, ha de producir
efectos civiles entre los cónyuges y, en
todo caso, respecto a los hijos” (RJ
1999/993).
o de alguna de las Federaciones Islámicas
integradas en dicha Comisión. Sólo en
este caso se atribuyen efectos civiles al
matrimonio islámico celebrado en España
(art. 1, 3 y 7 de la Ley 26/1992, de 10 de
noviembre” (BIMJ núm.1907, 15
diciembre 2001).
mismo Código, bien en la forma religiosa
legalmente prevista. El matrimonio
consular que pueden válidamente
contraer dos extranjeros en España, si así
lo permite la ley personal de cualquiera
de ellos (art. 50 CC), no es, en cambio,
70
una forma válida si uno de los forma válida de celebración del enlace
contrayentes es español, de suerte que en (arts. 65 CC y 256 RRC).
este segundo caso el matrimonio es nulo Frente a esta conclusión no puede
por aplicación del artículo 73-3.º del invocarse que las Embajadas y
Código Civil. Consulados extranjeros en España gozan
Consiguientemente y por del privilegio de extraterritorialidad.
exigencias del principio de legalidad, Tales Embajadas y Consulados forman
básico en el Registro Civil (arts. 23 LRC parte integrante del territorio español, una
y 85 RRC), ha de denegarse la vez que esa antigua ficción de la
inscripción del matrimonio celebrado en extraterritorialidad ha sido sustituida en
1998 en el Consulado de Marruecos en el Derecho Internacional Público por los
Algeciras entre un marroquí y una conceptos de inviolabilidad e inmunidad”
española. La calificación del Encargado (BIMJ núm.1907, 15 diciembre 2001).
alcanza, sin duda, a la comprobación de
la existencia del requisito legal sobre la
En suma, lo que realmente aquí importa no es tanto el análisis de los
elementos que deben configurar la forma de celebración del matrimonio, cuanto el
diverso tratamiento que el Código Civil realiza de la falta de ciertas formalidades en
la regulación de la nulidad por defecto de forma, como se desprende de lo que
prevén los artículos 73, 3.º y el 78 CC.

Artículo 74

La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los

cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y
legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.

Sumario: I. La declaración judicial de nulidad matrimonial. 1. El proceso

como único cauce de nulidad matrimonial. Incidencia de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil. 2. La legitimación en los procesos de nulidad
matrimonial: clases y fundamento de la diversidad de tratamiento.- II. El régimen
común o general de la legitimación. 1. Sujetos legitimados activamente: A) Los
cónyuges; B) El Ministerio Fiscal: a) Justificación de la intervención del Ministerio
Fiscal en el proceso civil; b) Modalidades de intervención del Ministerio Fiscal en
el proceso civil; c) En los procesos de nulidad matrimonial: a”) Incidencia de la
LEC en el papel del Ministerio Fiscal en los procesos de nulidad matrimonial; b”)

71
Circular 1/2001, sobre incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c”)
Legitimación extraordinaria; C) Cualquier persona que tenga interés directo y
legítimo: a) Del derecho subjetivo al concepto de interés; b) Interés directo y
legítimo en el artículo 74 CC. 2. Sujetos legitimados pasivamente.

I. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD MATRIMONIAL

La declaración de nulidad del matrimonio exige, por un lado, que concurra

motivo o causa que pueda fundar la pretensión de nulidad y, en su caso, que la
declaración de la nulidad del matrimonio se efectúe por un juez y a través del
proceso.

1. El proceso como único cauce de nulidad matrimonial. Incidencia de la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

En consecuencia, el único cauce o instrumento que permite el ejercicio de

esta pretensión de nulidad del matrimonio es el proceso. Y, fuere cual fuere el
motivo que amparase la acción de nulidad matrimonial, debe tenerse en cuenta que
ésta es imprescriptible.

Hasta la aprobación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil, las normas reguladoras del procedimiento para plantear una nulidad
matrimonial se encontraban en las disposiciones adicionales 5ª y 7ª de la Ley
30/1981, en las que la opción legislativa había sido el mantenimiento de diversas
modalidades procesales en atención a las diversas causas de nulidad que se
ejercitaren. Estas disposiciones han quedado derogadas por la Ley1/2000.

En tal sentido, la aprobación de la LEC consolida la existencia de un único

proceso, con independencia de cuál sea la causa de nulidad que se alega para la
obtención de la declaración judicial pertinente. La demanda de nulidad se
sustanciará conforme a lo que prescriben los artículos 748 a 755 LEC, por los

72
trámites del juicio verbal, teniendo en cuenta asimismo las especialidades
procedimentales a que se refiere específicamente el artículo 770 LEC.

Con la situación procesal actual, tras la LEC, se termina, como apunta la

Exposición de Motivos de la LEC, XIX, “con una situación deplorable”, trayendo a
la ley procesal común, “lo que en ella debe estar, pero que hasta ahora se ha debido
rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas, oscuras y
problemáticas”.

2. Legitimación en los procesos de nulidad matrimonial: clases y fundamento

de la diversidad de tratamiento

Todas las cuestiones de procedimiento son desarrolladas y tratadas en la

LEC, sin perjuicio de que algunas cuestiones como la legitimación para plantear una
demanda de nulidad matrimonial sigan formulándose en el Código Civil, en
concreto en los artículos 74, 75 y 76, dando lugar a diverso tratamiento en cuanto a
tratarse del régimen común o general (art. 74 CC) o de situaciones específicas o
concretas (arts. 75 y 76 CC). La concepción acerca de la legitimación –como una
cuestión trabada directamente con la cuestión de fondo, y, en consecuencia
otorgándole una naturaleza material- que se mantiene por el legislador procesal
justifica esta opción legal, lo que no es óbice a su controvertibilidad en ciertos
casos.

Si bien desde el punto de vista del proceso la voluntas legis ha sido

configurar un único cauce que permita plantear la nulidad del matrimonio,
cualquiera que fuere la causa que se argumentase, cierto es que la concurrencia de
los principios procesales sobre los que se asienta el mismo, pueden alterar un tanto
el juego de algunas cuestiones. En tal sentido, si bien con carácter preferente debe
entenderse que el proceso por nulidad matrimonial se asienta sobre el principio de
necesidad, infundiendo proyección en su desarrollo y en la propia conformación
subjetiva del proceso, en cuanto a quiénes son los sujetos que pueden plantear una

73
acción de nulidad matrimonial, excepcionalmente el legislador ha querido otorgar
en ciertos supuestos –bajo la concurrencia de algunos motivos de nulidad del
matrimonio- una mayor preferencia al principio de oportunidad.

El fundamento de esta diversidad de tratamiento jurídico en materia de

legitimación se asienta en el dispar valor atribuido a las causa que sustentan la
nulidad matrimonial. En suma, se trata de deslindar los supuestos de procesos
civiles no dispositivos, ajenos al principio de oportunidad y en los que se halla
fortalecido el interés público; y aquellos en los que la declaración de nulidad se
asienta en el carácter dispositivo que el legislador ha pretendido otorgar al ejercicio
de la pretensión, y es por ello que en estos casos el principio de necesidad está muy
debilitado, hasta tal extremos que, como se desprende de lo que dispone el artículo
75, el Ministerio Fiscal no va a tener legitimación activa propia. Cuestión diversa es
lo que sucede con la legitimación pasiva, dado que el Fiscal es siempre parte pasiva
en el proceso de nulidad.

En todo caso, resulta especialmente llamativa la diferenciación general entre

la legitimación que se atribuye para el ejercicio de la acción de nulidad y la que se
otorga por el legislador para los procesos de separación y divorcio. Sin perjuicio de
que en el supuesto de las pretensiones de nulidad matrimonial existe a su vez un
doble régimen más o menos amplio para el ejercicio de la misma, cierto es que en
los procesos de separación y de divorcio la legitimación es mucho más restrictiva;
consecuencia todo ello de los principios que confluyen en la conformación del
proceso, en respuesta al interés del Estado por velar por este sector del
ordenamiento jurídico.

II. EL RÉGIMEN COMÚN O GENERAL DE LA LEGITIMACIÓN

El artículo 74 CC viene a consagrar el régimen general, delimitando los

sujetos que pueden plantear una demanda de nulidad matrimonial, cuales son los
cónyuges, el Ministerio Fiscal y cualesquiera que pudiera tener interés directo o

74
legítimo en la nulidad del matrimonio. La pluralidad subjetiva de personas que
pueden plantear la nulidad matrimonial y la calidad de los sujetos a que se refiere el
artículo 74 CC responde a la consideración de que la declaración de nulidad del
matrimonio afecta al interés público, y que exige, en el ámbito propio instrumental a
través del cual se va a obtener esa declaración de nulidad, que se asiente en el
principio de necesidad.

No obstante, el carácter de generalidad viene derivado del propio precepto,

en cuanto tras la enumeración de los sujetos legitimados para plantear una acción de
nulidad matrimonial, concluye el precepto con los términos “salvo lo dispuesto en
los artículos siguientes”, esto es, salvo las situaciones de excepcionalidad en
materia de legitimación a que se refieren los artículos 75 y 76 CC, lo que configura,
por tanto, la doble vía: la basada en el principio de necesidad, donde el interés
público se hace patente y en la que la intervención del Ministerio Fiscal es la
respuesta a esa consideración; y la que permite la oportunidad en su planteamiento,
configurando un sistema menos rígido, si bien optándose por la discrecionalidad de
quienes se ven inmersos directamente en los efectos propios de una nulidad
matrimonial.

1. Sujetos legitimados activamente

Consecuencia de las afirmaciones anteriores se justifica la dicción del

artículo 74 CC, que consagra la legitimación para ejercitar la pretensión de nulidad
matrimonial cuando concurran las causas de nulidad de los apartados 1.º (falta de
consentimiento), 2.º (celebrado entre las personas a las que se refieren los arts. 46 y
47, salvo el impedimento de edad) y 3.º (no intervención del juez o funcionario o de
los testigos) del artículo 73, a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier
persona que tenga interés directo y legítimo en ella.
como se dijo, la separación matrimonial
STS de 26 de mayo de 1982: “La
que tiene carácter personalísimo...,
acción en cuyo ejercicio la recurrente
pretende suceder a su difunto padre es, contrario, en un todo, a lo que ocurre con
la acción de nulidad matrimonial (art. 102

75
de la anterior redacción del CC y 74 de la cónyuges y al Ministerio Fiscal, sino a
actual), en que, expresamente, se permite cualquier persona que tenga interés en
el ejercicio de la acción no sólo a los ello” (RJ 1982/2600).

A) Los cónyuges

En el negocio jurídico matrimonial los sujetos directamente afectados por el

estado civil que se crea son los cónyuges. No obstante, si bien existe un
reconocimiento del derecho al matrimonio –esto es indudable-, cierto es que el
Estado considera que el vínculo matrimonial es materia de ius cogens.

Atendido lo anterior, si bien la legitimación que el legislador ha querido

otorgar a los cónyuges es claramente ordinaria, no lo es por la titularidad de
derechos subjetivos, sino porque se crea una situación jurídica en la que el
legislador quiere directamente atribuir la legitimación en el proceso a los más
directamente afectados por el vínculo, cuales son los cónyuges.

Esta atribución de la legitimación a los cónyuges, sin matizaciones, esto es,

en el régimen común o general, es la que se efectúa para pretender la nulidad del
matrimonio en el artículo 74, que ampara a los mismos como legitimados activos en
el proceso en el que se ejercitan las acciones de nulidad por los motivos 1.º, 2.º
(salvo el impedimento de edad) y 3.º del artículo 73 CC.

Se establece, con ello, una importante diferenciación respecto de los

regímenes especiales de legitimación a que se refieren los preceptos siguientes, en
cuanto en ellos no se establece un principio general de que cualquiera de los
cónyuges pueda interponer demanda de nulidad matrimonial, sino que se requiere
que el cónyuge legitimado se encuentre en alguna situación excepcional, tal como
tratarse de un menor de edad no emancipado que contrajo matrimonio sin dispensa
o, en su caso, que se trate de el cónyuge que incurrió en el error como causa de
nulidad del matrimonio.

En cualquier caso, la norma general que rige en cuanto a la representación y

defensa de los cónyuges es la que impone la regla preceptiva de abogado y de

76
procurador en el proceso (arts. 23.1 y 31.1 LEC).

B) El Ministerio Fiscal

El Código Civil consagra en el artículo 74 la legitimación del Ministerio

Fiscal para el ejercicio de la acción de nulidad matrimonial; legitimación que
también podía desprenderse de lo que prescribe el artículo 3.6 del Estatuto Orgánico
del Ministerio Fiscal, aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, en el que se
disponía que el Ministerio Fiscal tomará parte “en defensa de la legalidad y del
interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que
establezca la ley”, por ejemplo, ejercitando la acción de nulidad a que se refieren los
artículos 74 y 75 CC.

Más recientemente, ha sido la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil, la que ha venido a consagrar definitivamente el papel del Ministerio Fiscal en
cierto tipo de procesos (art. 749), en los que, por la función que desempeña el
Ministerio Fiscal en el Estado, se viene exigiendo su intervención.

a.) Justificación de la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso civil

Si se asume que los intereses que se hallan en juego en un proceso civil son
de carácter privado, la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso civil no
encaja con su propia esencialidad. No obstante, la concurrencia del interés público
en juego en determinados procesos civiles justifica su intervención, defendiendo los
intereses de la sociedad, teniendo en cuenta que se ha reflejado dicho interés
legalmente y, en todo caso, siguiendo los principios de unidad y de dependencia
jerárquica.

Exponente de cuanto decimos es precisamente el ámbito del derecho

matrimonial, en el que el Estado considera que no nos hallamos ante un ámbito más
del Derecho privado. Antes al contrario, se trata de una parcela del ordenamiento
jurídico en la que predomina la indisponibilidad, lo que se refleja en el
fortalecimiento de las funciones propias del juez y en la intervención del Ministerio
Fiscal como legitimado en el proceso, a fin de garantizar la defensa de la legalidad y

77
del interés público tutelado por la ley. Precisamente esas notas que diferencian el
proceso de nulidad matrimonial de la mayoría de los procesos civiles dispositivos,
es lo que fundamenta la intervención del Ministerio Fiscal como legitimado.
tratara. Sin embargo...admite
STC 4/2001, de 15 de enero: “El
también...otras funciones en garantía de
razonamiento expuesto trasluce una
cualquier derecho, distintas de la
concepción del proceso matrimonial...que
satisfacción de pretensiones.
no se puede compartir, pues se presenta
como un simple conflicto entre ...en todo proceso matrimonial se
pretensiones privadas que ha de ser dan elementos no dispositivos, sino de ius
decidido jurisdiccionalmente dentro de cogens, por tratarse de un instrumento al
los límites objetivos y subjetivos servicio del Derecho de familia”.
propuestos por los litigantes, como si de
un conflicto más de Derecho privado se
b.) Modalidades de intervención del Ministerio Fiscal en el proceso civil

La existencia de una norma que justifique, por el interés que hay en juego en
el proceso civil, la intervención del Ministerio Fiscal en el mismo, no supone, sin
embargo, que en todos los supuestos en que se legitima al mismo su grado de
participación es la misma.

Antes al contrario, el Ministerio Fiscal puede adoptar en el proceso civil tres

modalidades de intervención, a saber:

1.º) Como parte, en aquellos procesos civiles en los que los derechos en
juego han sufrido un fenómeno de publicización, esto es, el interés general cuya
defensa se atribuye al Ministerio Fiscal como órgano del Estado. En estos casos se
le atribuye legitimación propia para la defensa de los intereses de la sociedad.
Tomando como punto referencia el EOMF es el artículo 3, en su párrafo 6.º el que
da fundamento a esta legitimación, al expresamente apuntar: “tomar parte en
defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al
estado civil y en los demás que establezcan las leyes” .

2.º) Como representante legal de determinados sujetos. No se trata en este

caso de otorgarle legitimación propia para la defensa de esos intereses públicos,
sino que el legislador le convierte en defensor de los intereses de los incapaces, de

78
los menores y de los ausentes. Es el artículo 3.7ª del EOMF el que atribuye esta
modalidad de actuación al Ministerio Fiscal al asumir “la representación y defensa
en juicio...de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal,
no pueden actuar por sí mismos”.

3.º)- Como dictaminador, esto es, como asesor del juez en determinadas
actuaciones, ya por razones puramente materiales (por ejemplo, en la ejecución de
las resoluciones extranjeras o en la estimación de la revisión, entre otras) o ya por
motivos procesales (en los conflictos y cuestiones de competencia, la suspensión de
la prejudicialidad penal, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad,
etc).

De estas tres modalidades de intervención, el papel del Ministerio Fiscal en

los procesos de nulidad es obvio que se refiere a la primera de ellas, teniendo en
cuenta que el artículo 74 CC está precisamente consagrando su intervención como
parte en este proceso.

c.) En los procesos de nulidad matrimonial

La intervención del Ministerio Fiscal con carácter general en el proceso de

nulidad del matrimonio se fundamenta en el artículo 74 CC y en el artículo 749.1,
sin perjuicio del sustento constitucional que se desprende del artículo 124.1 CE, que
atribuye a este órgano público la promoción de la acción de la justicia en defensa de
la legalidad, de los derechos del ciudadano y del interés público tutelado por la ley.
Como quiera que en estos procesos el interés público es evidente, de ahí la
intervención del Ministerio Fiscal como parte en el proceso en el que se ventila una
nulidad del matrimonio.

En cualquier caso, y sin perjuicio de lo que expresamente se alegará en los

artículos posteriores, la actuación como parte del Ministerio Fiscal en los procesos
de nulidad –entiéndase aquí como legitimado activo- lo es cuando concurren las
causas del artículo 73, salvo en aquellos supuestos en que el motivo alegado de la
nulidad sea el error, la coacción o el miedo grave, así como en el supuesto de falta

79
de edad o que el menor habiera cumplido ya los dieciocho años. En estos casos la
parte es el incapaz, mientras que el Ministerio Fiscal parece que actúa en el proceso
representando al cónyuge incapaz.

a’’) Incidencia de la LEC en el papel del Ministerio Fiscal en los procesos de

nulidad matrimonial

La promulgación del la Ley1/2000, de Enjuiciamiento Civil ha supuesto, en

cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal en estos procesos, una matización que
debe tenerse presente, y hay que interpretarla en línea positiva. Ello significa que se
ha producido una importante aclaración respecto a la legislación un tanto
contradictoria que existía hasta la promulgación de la LEC y que dio lugar a
pronunciamientos verdaderamente contradictorios ante los tribunales.

Esa contradicción llevaba a que para unos tribunales era obligatoria la

intervención del Ministerio Fiscal en cualquiera que fuere el motivo o situación de
los cónyuges que planteasen un proceso para obtener la declaración de nulidad
matrimonial, para otros tribunales –muy probablemente con báculo en la
Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio-, tan sólo se exigía la
intervención obligatoria en los supuestos en que uno de cónyuges o los hijos fueren
menores de edad, incapacitados o ausentes. En tal sentido se pronunció el TS,
manteniendo que no era preceptiva la participación del Ministerio Fiscal en aquellos
supuestos en que ni el cónyuge ni los hijos fueren menores ni incapacitados, lo que
es claramente criticable, en cuanto el Ministerio Fiscal debió ser parte demandada
en todo caso; no tiene legitimación activa, empero sí pasiva.
tampoco ha sido planteada la denuncia ni
STS 20 de febrero de 1997: “...se
reproducida por la recurrente a lo largo
denuncia igualmente el quebrantamiento
del procedimiento tramitatorio, y porque,
de las normas esenciales del juicio, por
habida cuenta lo dispuesto en esa
cuanto se ha tramitado en su integridad
Disposición Adicional 8.ª, que
sin intervención del Ministerio Fiscal;
literalmente hace constar, en todos los
que ello supone una vulneración de lo
procesos a que se refieren las normas
dispuesto en la Disposición Adicional
anteriores, será parte el Ministerio Fiscal
Octava de la Ley 30/1981, de 7 julio. El
siempre que alguno de los cónyuges o sus
motivo no es de recibo, ya que en caso
hijos sean menores o incapacitados; y es
alguno, ello ha producido indefensión, ni
evidente que ni los cónyuges

80
contendientes están en ninguna de esa cuestionado a lo largo del litigio, por lo
situación, ni tampoco tienen hijos que debe rechazarse el motivo” (RJ
comunes a los que les pueda afectar el 1997/1005).
proceso de nulidad, dato este no
Derivado de lo que prescribe el artículo 749.1 dispone que en los procesos
de nulidad será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de
los mismos, ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes.

Es obvio que no se trata de otorgar legitimación activa al Ministerio Fiscal

siempre y en todo caso que se plantee una demanda de nulidad matrimonial, dado
que específicamente el Código Civil, en atención a las causas que pueden provocar
la declaración judicial de nulidad, es el que establece la regla general –intervención
del Ministerio Fiscal como legitimado activo- y algunas situaciones de
excepcionalidad, en las que el Ministerio Fiscal no estará legitimado activamente, lo
que no empece su condición de parte en los términos que dispone el artículo 749.1
LEC.

En consecuencia, el Ministerio Fiscal está activamente legitimado para

plantear una demanda de nulidad matrimonial, si bien cuando no ha sido el
promotor del proceso de nulidad, la pretensión deberá ejercitarse necesariamente
contra el Ministerio Fiscal.

b’’) Circular 1/2001, sobre incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Tras la aprobación de la LEC la Fiscalía General del Estado aprobó la

Circular 1/2001 sobre incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la
intervención del fiscal en los procesos civiles, en la que con carácter general se
pronuncia sobre las dificultades que concurren para delimitar las exigencias de
intervención del Fiscal en defensa de la legalidad, y ello por cuanto no es posible
entender la misma en un sentido estático, a saber, considerando en tal caso la
omnipresencia del Fiscal en todos los conflictos que surgieran en el orden civil, con
independencia de su objeto.

Es por ello que la citada Circular se manifiesta en el sentido de entender que

81
“la delimitación de los procesos o de los actos procesales en los que la presencia del
Fiscal –en cuanto defensor constitucional de los intereses públicos- deba estar
garantizada, ha de ser fruto de una decisión legislativa...Sólo al legislador incumbe
decidir acerca de cuándo aquella intervención es procedente y necesaria, siendo la
definición de su marco jurídico uno de los puntos a los que la ley ha de dar
respuesta”.

Desde ese punto de vista, la LEC ha seguido considerando determinados

procesos como controversias jurisdiccionales en las que su objeto trasciende al
interés particular de las partes litigantes, atribuyendo, por ello, al Fiscal la condición
de parte en los procesos de nulidad matrimonial (art. 749.1).

Si bien es cierto que la citada Circular se refiere a la intervención del

Ministerio Fiscal en cuantas actuaciones se le atribuyen por la Ley 1/2000, cierto es
que establece, de forma clara y contundente, las actuaciones procesales en las que el
Fiscal va a tener que tomar parte cuando se haya pretendido la nulidad de un
matrimonio. En tal sentido:

1) Como parte en el proceso de nulidad matrimonial habrá de ser citado a la

comparecencia que precede a la adopción de las medidas provisionales previas (art.
771.2 y 3 LEC).

2)Ha de ser oído antes de dictar la resolución que acuerde las medidas
provisionales derivadas de la admisión de una demanda de nulidad (art. 773.3).

3) Asimismo, como parte, ha de contestar a la demanda sobre el fondo de la

nulidad.

4) Puede proponer prueba sobre los hechos más relevantes para la decisión
judicial sobre medidas definitivas solicitadas (art. 774.2); obviamente en lo que a
los hijos se refiere.

5) Puede asimismo solicitar modificación de medidas definitivas que se

hubieren acordado anteriormente, cuando se hubiere producido variación de las

82
circunstancias antecedentes que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas
(art. 775.1).

En relación con las medidas debemos distinguir entre las que son de carácter
patrimonial, en las que no puede tener intervención alguna el Fiscal, y las que
vienen referidas a los hijos , que justifican la intervención del Fiscal.

c’) Legitimación extraordinaria

Atendido cuanto hemos expuesto, es obvio que nos hallamos ante un

supuesto de legitimación extraordinaria, en cuanto la posición que habilita al
Ministerio Fiscal a pretender la nulidad matrimonial, basada en los motivos
expuestos en el comentario del artículo precedente, se ha conferido en virtud de una
atribución expresa efectuada por la ley. En este caso, son los artículos 74 CC y
749.1 LEC los que darían cobertura a la citada legitimación.

El carácter extraordinario de esta legitimación al Ministerio Fiscal supone,

precisamente, que el Ministerio Fiscal no es titular de la relación jurídica material
sobre la que se pide la actuación de la ley en el caso concreto; tampoco es sujeto
directamente afectado por el vínculo o situación jurídica que se provoca con el
matrimonio; es defensor de la legalidad y del interés público. Su función comporta
la atribución legal de la legitimación. Así, la existencia de un vínculo negocial al
que se le atribuye el valor del matrimonio y las consecuencias jurídicas derivadas
del mismo –la existencia de un estado civil y los efectos patrimoniales y no
patrimoniales que conlleva- es materia de orden público, de modo que cuando se
cuestiona su posible nulidad es necesario que el Estado comparezca en el proceso.
Es la figura del Ministerio Fiscal el que cumple esa función en el proceso.

C) Cualquier persona que tenga interés directo y legítimo

Junto a los cónyuges y al Ministerio Fiscal, el artículo 74 CC está otorgando

la legitimación para plantear una demanda de nulidad matrimonial a “cualquier
persona que tenga interés directo y legítimo”.
que ocurre con la acción de nulidad
STS de 26 de mayo de 1982: “...lo

83
matrimonial (art. 102 de la anterior Ministerio Fiscal, sino a cualquier
redacción del CC y 74 del actual) en que, persona que tenga interés en ello” (RJ
expresamente, se permite el ejercicio de 1982/2600).
la acción no sólo a los cónyuges y al
a) Del derecho subjetivo al concepto de interés

En el estudio de la legitimación, la introducción de diversos conceptos

jurídicos que aportan un mayor grado de intensidad, de vinculación, de
aproximación, si cabe, al conflicto, a lo planteado materialmente ante los tribunales,
ha ido creando diversos grados de participación. De ese modo, frente a la
concepción tradicional de que era sujeto legitimado el que defendía ante los
tribunales, en nombre propio la relación jurídica material que configura una lesión a
su derecho subjetivo, poco a poco se ha ido dando entrada, primero con carácter
sectorial o específico, y posteriormente de manera más general, a conceptos como el
de interés, que conllevan un grado de menor intensidad con la relación jurídico-
material, pero que no es óbice a su intervención como legitimados en el proceso.

Durante los dos últimos siglos el desarrollo de la doctrina jurídica, en sus

diversos ámbitos, ha girado en torno a tres grandes movimientos fundamentales: el
liberalismo filosófico y su incidencia en el ámbito político que, entre otros, provocó
las declaraciones de derechos del hombre y el enciclopedismo mismo; en segundo
lugar, el capitalismo económico y su incidencia en el mercantilismo jurídico, siendo
desde él la base del ordenamiento jurídico el principio de la autonomía de la
voluntad; y, en tercer lugar, el iusnaturalismo jurídico, que parte de la existencia,
por encima del derecho positivo, del derecho natural, que se asienta claramente en
el individuo. Desde esas bases doctrinales era obvio que en estas etapas el
ordenamiento jurídico no era sino un sistema de derechos subjetivos.

Ello también repercutía claramente en el ámbito procesal, y ello por cuanto

derecho subjetivo y acción eran una misma cosa, a saber, se defendía la llamada
teoría monista de la acción. Solo se accionaba procesalmente por quien afirma tener
el derecho subjetivo, y se demandaba a quien era el titular de la obligación.

84
 La evolución sufrida por el derecho, con una importante apertura hacia el
derecho público, provocó un paso hacia el iuspositivismo jurídico, adentrándose en
lo que ha venido a denominarse como estado social y democrático de derecho, que
condujo irremediablemente a una desnaturalización del derecho subjetivo. Incidió
en el ámbito procesal, al producirse, a mediados del siglo XIX en Alemania la
famosa polémica sobre la acción entre Windscheid y Muther, superándose la teoría
monista de la acción y abriendo paso a las teorías dualistas, en las que se produce
una separación de la acción respecto del derecho subjetivo.

En España la evolución fue posterior, dado que hasta los años treinta del
siglo XX no se produjo la distinción entre derecho subjetivo y acción. Ello tenía una
consecuencia muy clara: si existía una plena identificación entre el derecho
subjetivo y la persona que podía demandar en el proceso, el tema de la legitimación
ni existía ni tenía sentido que pudiera existir.

El dualismo ha ido provocando que quien ejercitaba la pretensión no tenía

por qué ser necesariamente el titular de un derecho subjetivo violado, e incluso que
ni siquiera debería ser titular del derecho subjetivo. Ejemplo de cuanto exponemos
lo encontramos en la nulidad matrimonial, dado que en la atribución de la
legitimación se concede a los cónyuges, que no son titulares de derecho subjetivo al
estado civil de casado –lo que no empece que los textos internacionales hayan
efectuado el reconocimiento al derecho al matrimonio-, y al Ministerio Fiscal que –
obvio está-tampoco es titular de ese derecho subjetivo.

Y, junto a los anteriores sujetos, a los que la ley les atribuye la legitimación
para pretender la nulidad matrimonial, el artículo 74, como ya se hiciera en la
legislación anterior, hace referencia a un concepto que va más allá del derecho
subjetivo, hace expresa referencia al término interés.

La introducción de este término “interés” se debe, con carácter general, a la

publicización del ordenamiento jurídico, a la configuración de ciertas parcelas –que
con el tiempo se han ido expandiendo- de orden público, en las que el interés que

85
hay en juego trasciende del propio particular o privado. Y ello ha tenido su
incidencia importante en el ámbito procesal, y más concretamente en el ámbito de la
legitimación. La razón es que, poco a poco, se han ido generando posiciones
jurídicas subjetivas en las que no se daban las características que servían para
configurar el derecho subjetivo, aglutinándose todos aquellos supuestos en los que
la protección del interés del sujeto no es el fin de la norma sino que es tan sólo
ocasionalmente que el sujeto se beneficia por la salvaguarda dispensada al interés
público.

Este interés público es un verdadero objetivo normativo, de manera que a

partir de éste es posible garantizar el ejercicio de pretensiones por los sujetos
afectados.

Esta construcción de “interés” obedece fundamentalmente a la consagración

constitucional de la figura del interés legítimo en el artículo 24, como título
legitimador más amplio que el típico derecho subjetivo y como objeto también de
tutela judicial efectiva solicitada.

Y precisamente, al amparo de la jurisprudencia que se creó alrededor de este

precepto, se pretendió por el TC poner de relieve la exigencia de los jueces de
interpretar de modo amplio la atribución que, por medio del interés, se efectúa de la
legitimación. Esta interpretación ha marcado la concepción que de interés se ha
venido consagrando como elemento habilitador de la legitimación en determinados
sectores del ordenamiento jurídico.
interpretar con amplitud las fórmulas que
STC 24/1987, de 25 de febrero:
las leyes procesales utilicen en orden a la
“...al conceder el artículo 24.1 CE el
atribución de legitimación activa para
derecho a la tutela judicial a todas las
acceder a los procesos judiciales y, entre
personas que sean titulares de derechos e
ellas, el interés directo...”.
intereses legítimos está imponiendo a los
Jueces y Tribunales la obligación de
Con todo ello se vino a consagrar la teoría conceptual del “interés legítimo”,
en contraposición a la de derecho subjetivo, en atencion a la idea de no ser aquel un
interés del sujeto contenido de manera inmediata en la norma, dado que no es ésta

86
su finalidad primordial, pero que, por coincidir con el interés público que ésta
persigue, puede verse indirectamente protegido por la misma.

b) Interés directo y legítimo en el artículo 74 CC

Resulta especialmente significativo tener en cuenta que el legislador de 1981

introdujo un elemento diferenciador respecto de la regulación precedente, en cuanto
al configurar los sujetos que pueden pretender la nulidad matrimonial hace
referencia a quienes tengan interés “directo y legítimo”, añadiéndole el carácter de
directo, desconocido de la norma anterior.

La razón de esta condición puede encontrarse en la utilización que se había

efectuado en el ámbito propio de la jurisdicción contenciosa-administrativa al
referirse el artículo 28, b) de la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa de 1956, al interés directo también. Sin embargo, no creemos –y
tampoco lo ha creído la jurisprudencia- que esté efectuando una distinción esencial
entre quienes gozando de interés legítimo, tienen interés indirecto –a quienes no se
les habilita para pretender la nulidad matrimonial- y a quienes pueden justificar un
interés directo en la nulidad- a quienes se ha querido referir el legislador como
legitimados para accionar en estos procesos-.

Incidiendo en cuanto hemos apuntado, creemos que la aprobación de la Ley

de 1981 supuso introducir un término –directo- que era conocido en el orden
contencioso-administrativo, si bien desde la doctrina y jurisprudencia que se gestó
en dicho orden, y desde la doctrina constitucional que se construyó desde el TC en
relación con el concepto de interés legítimo al que se refiere el artículo 24 CE, sin
olvidar, a este respecto, la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en
concreto lo que dispone el artículo 7.3 de la misma, debe concluirse en el sentido
de afirmar que no puede restringirse o limitarse el concepto de interés, antes al
contrario, se ha venido propugnando una necesidad de interpretar en sentido amplio
por los tribunales el significado que deba darse a “interés legítimo”, concepto
mucho más amplio que el de interés directo.

87
 que tienen aquellas personas que por
STS de 1 de julio de 1985: “...a
razón de la situación objetiva en que se
partir de la Constitución se ha extendido
encuentran, por una circunstancia de
la legitimación a la defensa de los
carácter personal, o por ser los
intereses legítimos (art.24), concepto que
destinatarios de una regulación..., son
es mucho más amplio que el de interés
titulares de un interés propio, distinto del
directo...debiendo entenderse por interés
de cualquier ciudadano; un interés
legítimo, personal y directo, según la
consistente en que los poderes públicos
doctrina tradicional, una situación
actúen de acuerdo con el ordenamiento
jurídica individualizada, caracterizada,
cuando con motivo de la persecución de
por un lado, por singularizar la esfera
fines de interés general, dicha actuación
jurídica de una persona respecto de la
incida en el ámbito de ese interés propio,
generalidad de los ciudadanos...y dotada,
aún cuando la actuación de que se trate
por otro lado, de consistencia y lógica
no les ocasione en concreto un beneficio
jurídicas...propias, independientes de su
o servicio inmediato” (RJ 1985/3598).
conexión o derivación con verdaderos
derechos subjetivos. Se trata del interés
Debe, por ello, integrarse el artículo 74 CC en el ordenamiento jurídico
español como un todo, en el sentido de entender que tiene interés legítimo quien
reclama una tutela jurisdiccional alegando –legitimado- ser portador de un interés
amparado en el Derecho, cuando lo que se pretende puede justificarse desde la
propia norma, esto es, permitiendo que los poderes públicos actúen de acuerdo con
la misma, con el ordenamiento jurídico, aún cuando la actuación de que se trate no
les ocasionare un beneficio o servicio inmediato.

Puede, por ello resultar irrelevante, a fuerza de obvio, el carácter “legítimo”

que se pretende exigir al interés para que sustente la legitimación, en cuanto la
ausencia de amparo legal del mismo lo convierte en inoperante a estos efectos.

En el ámbito administrativo la evolución de los términos referidos al interés

fue evolucionando hasta el abandono de la exigibilidad del carácter directo que
debía justificarse del interés, dado que de ser estrictos en la interpretación, llevaría a
que, existiendo protección legal del interés del sujeto, sólo podría estar legitimado
quien directamente se viera, de forma inmediata, beneficiado o favorecido por la
declaración judicial que se obtuviere, o aquel que dejaría de sufrir un daño como
consecuencia de la misma. Supuestos hay en el ámbito administrativo que amparan
la pretensión ejercida por quien no de modo directo tiene, sin embargo, interés

88
legítimo en el proceso que se incoa.

Trasladando los elementos configuradores del interés a la materia que nos

ocupa –la nulidad del matrimonio- se justifica, teniendo en cuenta el momento en
que se introduce el artículo 74 CC, que se exija para otorgar la legitimación para
plantear una demanda de nulidad matrimonial la concurrencia de interés directo y
legítimo.

Si bien literalmente del precepto pudiera pensarse en la concurrencia de una

restricción en la legitimación, al exigir el carácter de directo que debe concurrir para
ejercitar la acción de nulidad matrimonial, la jurisprudencia ha sido clara en el
sentido de mantener la interpretación amplia que el Tribunal Constitucional ha
querido otorgar al artículo 24 CE, sin olvidar la que se ha venido derivando del
artículo 7.3 LOPJ, que ordenaba a los juzgados y tribunales a proteger los derechos
e intereses legítimos, a saber, desde una interpretación amplia y extensiva de esta
exigencia legitimadora, siempre tomando como referente el principio pro actione.
fundamental, a obtener la tutela efectiva
SAP Santa Cruz de Tenerife de 6
de sus derechos e intereses legítimos, sin
de julio de 1988: “El artículo 74 del
requerir que éstos tengan carácter directo,
Código Civil, en la redacción que le dio
lo que representa la eliminación de la
la Ley 30/81, de 7 de julio, atribuye la
limitación derivada de este requisito,
facultad de ejercitar la acción para pedir
posteriormente recogida también en la
la nulidad del matrimonio, además de a
Ley Orgánica del Poder Judicial –art. 7.3-
los cónyuges y al Ministerio Fiscal, a
que ordena a los Juzgados y Tribunales
cualquier persona que tenga interés
proteger los derechos e intereses
directo y legítimo en obtenerla, expresión
legítimos, sobre cuyas bases se ha
que no sólo amplia la legitimación a
producido una jurisprudencia orientada a
quienes no pueden invocar la titularidad
la interpretación amplia y extensiva de
de verdaderos derechos que resulten
esta exigencia legitimadora, condensada
afectados negativamente por la existencia
en el principio pro actione que, en
del matrimonio, sino que, dentro del
definitiva, tiende a evitar supuestos de
campo de los intereses legítimos, ha de
indefensión prescritos por el artículo de la
ser interpretada desde el prisma de la
Constitución citado”.
Constitución cuyo artículo 24, atribuye a
toda persona el derecho, considerado
De todo ello se debe inferir que tendrá interés para ejercitar una acción de
nulidad matrimonial el que se halla en tal situación jurídica, amparada legalmente,
que sin la declaración judicial pretendida, bien sufrirían un daño, de modo que la

89
resolución judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese daño, o bien
dejaría de obtener un beneficio, ventaja o utilidad jurídica; esto es, como ha venido
defendiéndose por la jurisprudencia del TC, el interés legítimo debe referirse a un
interés en sentido propio, cualificado y específico, que puede afectar tanto a la
esfera patrimonial como profesional del afectado, evitándose con ello un concepto
abstracto que podría llevar a que cualesquiera pudiere alegar el interés a los efectos
de pretender, como en el caso que nos ocupa, una nulidad matrimonial. La
referencia al carácter propio, cualificado y específico es innegable a los efectos de
la concreción de la legitimación.
entenderse referida a un interés en sentido
STC 192/ de 11 de noviembre de
propio, cualificado y específico (SSTC
1997: “Hemos considerado que la
257/1988 y 264/1994), que puede afectar
expresión “interés legítimo” resulta
a la esfera patrimonial o profesional del
identificable con cualquier ventaja o
afectado (STC 97/1991)”.
utilidad jurídica derivada de la reparación
pretendida (ATC 356/1989) y que ha de
Es por ello que se pueden encontrar exponentes en la jurisprudencia del TC
de lo que se quiere entender por interés legítimo, aunque referidos a materias bien
diversas. Así, por ejemplo, se entiende que el cónyuge, tras el fallecimiento de su
esposo o esposa, tiene interés legítimo en, por ejemplo, las pensiones devengadas
por su marido, que, por otra parte eran –junto con el derecho a la pensión misma,
extinguida al fallecer éste- objeto de un determinado proceso.
derecho fundamental a la tutela judicial
STC 27 de abril de 1998: “No
del derecho litigioso no se vea
existe ningún impedimento para que la
defraudado. Pues “no conviene olvidar
acción de amparo, promovida por e
que el art. 24.1 CE no consagra un
funcionario jubilado cuya pensión había
sido revisada, sea mantenida por su derecho a la tutela judicial en abstracto,
sino siempre referida a la protección de
cónyuge tras el fallecimiento de aquél...
concretos “derechos e intereses
.La viuda tiene un interés legítimo en las
legítimos”, que son en definitiva los que
pensiones devengadas por su marido, que
otorgan su sentido a la tutela judicial
eran –junto con el derecho a la pensión
cuya efectividad garantiza la Constitución
misma, extinguida al fallecer él- objeto
del proceso donde se alega producida la en el apartado 1 de su art. 24” (ATC
135/1997, fundamento jurídico 2)”.
indefensión y, por ende, en que el
A título de ejemplo y ya en relación a la materia propia de la nulidad
matrimonial, pueden entenderse beneficiarios de este precepto habilitante para el

90
ejercicio de la acción de nulidad el cónyuge que solicita la nulidad del segundo
matrimonio contraído por su consorte, los hijos de uno de los cónyuges a quienes tal
declaración pueda reportar beneficios, tales como, por ejemplo, como consecuencia
de la herencia, asimismo a alguno de los parientes colaterales en quienes pudiera
concurrir la situación anterior –situación que debe estar amparada legalmente, de
modo que un primo en octavo grado podría tener interés directo si bien faltaría el
interés legítimo dado que no pueden sino los parientes hasta el cuarto grado tener
pretensiones hereditarias-, incluso podría pretender la nulidad matrimonial quien
ostenta la patria potestad (obviamente en los supuestos en que ésta subsistiere) de
uno de los cónyuges; entre otros.

Un ejemplo de cuanto se ha expuesto es el reconocimiento de la legitimación

activa para ejercitar la acción de nulidad del matrimonio, a la sobrina carnal del
marido, ya fallecido, y ello aun cuando vivía su padre, hermano del fallecido, no
siendo heredera directa –si bien sí indirecta- del contrayente.
indefensión..., y con este criterio ha de
SAP Santa Cruz de Tenerife de 6
aceptarse la legitimación de la actora,
de julio de 1988: “...dentro del campo de
sobrina carnal del marido ya fallecido,
los intereses legítimos, ha de ser
aunque viva su padre, hermano de aquél,
interpretada desde el prisma de la
por cuanto si bien, debido a esta
Constitución cuyo artículo 24, atribuye a
circunstancia no es heredera directa del
toda persona el derecho, considerado
mismo –artículos 943 y siguientes del
fundamental, a obtener la tutela efectiva
Código Civil- por lo que no obtendrá
de sus derechos e intereses legítimos, sin
beneficio económico directo e inmediato
requerir que éstos tengan carácter directo,
con la anulación del matrimonio que se
lo que representa la eliminación de la
pretende, si lo será de su padre, aunque
limitación derivada de este requisito,
bajo la condición de sobrevivirle, lo que
posteriormente recogida también en la
explica y justifica su actuación,
Ley Orgánica del Poder Judicial –art. 7.3-
evidentemente interesada, tendente a
que ordena a los Juzgados y Tribunales
procurar que afluyan al patrimonio del
proteger los derechos e intereses
progenitor los bienes procedentes de la
legítimos, sobre cuyas bases se ha
herencia del marido fallecido, a cuya
producido una jurisprudencia orientada a
sucesión están llamados los hermanos si
la interpretación amplia y extensiva de
el matrimonio se anula, siendo, en
esta exigencia legitimadora, condensada
definitiva, una actuación defensiva de su
en el principio pro actione que, en
personal derecho hereditario realizada ”.
definitiva, tiende a evitar supuestos de

91
2. Sujetos legitimados pasivamente

En el precepto que comentamos se especifican claramente los sujetos que

ostentan la legitimación activa en el proceso de declaración de nulidad matrimonial,
sin que expresamente se haga mención alguna a los sujetos contra los que se debe
dirigir este proceso. Ello no empece su delimitación, que, en gran medida, va a
venir condicionada por la propia dicción de este precepto.

Pese a todo, los sujetos legitimados pasivamente van a venir directamente

condicionados por quiénes sean los sujetos que interpongan la pretensión de nulidad
del matrimonio, del modo que a continuación se determina.

1.º) Si la demanda de nulidad del matrimonio ha sido interpuesta por uno

solo de los cónyuges, la dirigirá pasivamente frente al otro cónyuge y frente al
Ministerio Fiscal.

2.º) Cuando el proceso para la obtención de la nulidad matrimonial se incoa

por uno de los cónyuges, si bien el otro se muestra conforme con la misma, el sujeto
pasivo sigue siendo también el Ministerio Fiscal, quien debe ser parte en todo caso
en el proceso en el que se está cuestionando la validez del matrimonio. Ello en
virtud de lo que puede implícitamente derivarse de lo dispuesto en el artículo 74
CC, así como explícitamente de lo que prevé el artículo 749.1 LEC.

3.º) Cuando es uno de los cónyuges el que interpone la demanda de nulidad

del matrimonio, y el otro contrayente fallece tras la interposición, la demanda
pretendiendo la nulidad matrimonial se seguirá frente a los herederos del cónyuge
fallecido y frente al Ministerio Fiscal.

4.º) En los procesos que son incoados por el Ministerio Fiscal únicamente,
los demandados no pueden ser otros que los cónyuges, teniendo en cuenta que no se
está exigiendo, naturalmente, una actuación conjunta de ambos cónyuges sino que,
antes al contrario, sería perfectamente posible que uno de ellos mantuviera en el
proceso una posición defensora de la validez del vínculo matrimonial, mientras que
el otro cónyuge, no.

92
 5.º) En los supuestos en que, en atención a lo que prescribe el artículo 74 CC,
la demanda de nulidad matrimonial se interpone por cualesquiera que tenga y
justifique interés directo y legítimo en la declaración de nulidad, la demanda deberá
presentarse frente a los dos cónyuges –si viven o, en su caso, frente al cónyuge
vivo- y frente al Ministerio Fiscal.

Debe tenerse presente que en todos los supuestos contemplados

anteriormente en los que el Ministerio Fiscal no es demandante en el proceso de
nulidad matrimonial y, por tanto, en atención a lo que se derivaría implícitamente
del artículo 74 CC y explícitamente del artículo 749.1 LEC, debe dirigirse la
demanda frente a él, no es óbice alguno a que el Ministerio Fiscal, en defensa de la
legalidad y del interés público, considere estimable la demanda de nulidad del
matrimonio; esto es, una cosa es la posición formal que por ley debe mantener en
este proceso, y otra bien distinta que se oponga necesariamente a la estimación de la
pretensión de nulidad matrimonial.

Artículo 75

Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea

menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o
guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal.

Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el

contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un
año después de alcanzada aquélla.

Sumario:
I. Régimen especial de la legitimación en caso de minoría de edad. 1. Sujetos
legitimados activamente: A) Los representantes legales del menor; B) El Ministerio

93
Fiscal; C) El menor de edad. 2. Sujeto pasivo legitimado.-
II. Convalidación del matrimonio. 1. Significado de la convalidación. 2.
Condiciones para la convalidación: A) Convivencia; B) Un año de convivencia; C)
Voluntad manifiesta del contrayente.

I. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA LEGITIMACIÓN EN CASO DE MINORÍA

DE EDAD

Si bien es cierto que el régimen general de la legitimación para pretender la

declaración judicial del matrimonio es el que expresamente se desarrolla en el
artículo 74 CC –generalidad que le viene atribuida en relación con el ejercicio de la
mayor parte de las acciones de nulidad matrimonial-, cierto es que este régimen
común convive con situaciones privilegiadas, que responden a la concurrencia de
elementos que exigen su diferenciación y que, a la postre, alteran el fundamento o
principio de necesidad como base esencial del proceso por nulidad matrimonial.

En el artículo 75 CC el legislador ha querido delimitar la legitimación, como

excepción al artículo 74, de forma más restringida, cuando se trate de pretender la
nulidad del matrimonio por la concurrencia del impedimento de edad del artículo
46, 1.º, no habiendo sido objeto la dispensa a que se refiere el artículo 48, II CC. El
presupuesto de aplicabilidad de esta legitimación restringida, excepción al régimen
común de la legitimación para pretender la nulidad de un matrimonio, establecido
en el artículo 74, es el de la celebración de un matrimonio –el que se pretende su
nulidad- en el que uno de los contrayentes es menor de edad y no ha obtenido la
debida dispensa cuando fuere posible, para contraer el matrimonio.

La razón de este tratamiento específico, diferenciado, es la respuesta que da

el legislador a una posible situación que puede provocar la nulidad de un
matrimonio, si bien, frente a la concepción general que se asienta toda ella en el
interés general que hay en juego, y desde el punto de vista procesal en el principio
de necesidad, en el articulo 75 se está produciendo una aceptación legal a favor de

94
la oportunidad y del carácter dispositivo del ejercicio de la acción de nulidad, si
bien a su vez limitada, a saber, se trata de favorecer en determinados casos el
ejercicio de la pretensión por uno solo de los cónyuges, sin intervención alguna del
otro cónyuge, no ejercitándola en este supuesto el Ministerio Fiscal.

La oportunidad es la causante de la restricción de la legitimación en estos

casos, y la que determina que el transcurso del tiempo pueda convalidar un
matrimonio que, teóricamente, incurría en una causa de nulidad.

Ello ha llevado a que la jurisprudencia haya venido entendiendo que en

realidad en el Código Civil se está regulando varias causas de nulidad; unas
provocan una nulidad absoluta, sin posible convalidación del vicio por el transcurso
del tiempo, mientras que tanto el artículo 75 como el 76 CC están asumiendo
excepciones a la misma, configurando, a la postre, causas de nulidad de carácter
relativo, en las que el transcurso del tiempo puede ser elemento favorable a la
validez del matrimonio, permitiéndose en tales casos la convalidación de los
defectos o vicios afectantes a la validez del matrimonio.
clasificatorio doctrinal, que sin embargo
SAP Madrid de 26 de mayo de
no encuentra el adecuado acomodo en el
1998: “...la declaración de nulidad de
artículo 73 del Código Civil, que
dicho nexo nupcial se ofrece con un
engloba, sin distinción aparente y bajo la
carácter excepcional, pues supone la
exclusión de los condicionantes, ya de rúbrica común de «nulidad», todas las
capacidad subjetiva, ya formales, bien irregularidades concurrentes en la
celebración del matrimonio; aunque es
afectantes a la correcta formación y
cierto que en los preceptos siguientes
emisión del consentimiento matrimonial
que, en definitiva, pueden determinar, viene a establecerse un régimen
divergente para algunos de los supuestos
con uno u otro alcance, la negación «ab
initio» del negocio jurídico matrimonial, allí genéricamente contemplados, lo que
implica una clara aproximación hacia los
en hipótesis bien de inexistencia del
referidos esquemas doctrinales” (AC
mismo, o bien de nulidad absoluta o
relativa, según el clásico esquema 1998/1066).

1. Sujetos legitimados activamente

El artículo 75 CC distingue dos posibles situaciones a considerar: atender tan

sólo a la posible nulidad del matrimonio por causa de falta de edad mientras

95
subsista la minoría de edad de uno de los contrayentes, o la posible pretensión de
nulidad del matrimonio por la misma causa, si bien cambiando la situación en
relación con la edad, a saber, que el contrayente menor haya alcanzado ya la
mayoría de edad.

Cuando el proceso pretendiendo la declaración de la nulidad del matrimonio

subsiste la minoría de edad los sujetos que pueden plantear la demanda como
legitimados activos son los padres, los tutores o guardadores y, en todo caso, el
Ministerio Fiscal.

Si la situación de minoría de edad cesa al alcanzar los dieciocho años el

contrayente, se restringe la legitimación, privatizándose la misma hasta el extremo
de conferir tan sólo la legitimación para pretender la nulidad de matrimonio al
contrayente, a salvo de la posible situación de convalidación del matrimonio
amparada en el artículo 75, II in fine y a la que posteriormente nos referiremos.

A) Los representantes legales del menor

El artículo 75, I CC impide que sea el propio cónyuge menor de edad que
pretenda la nulidad de su matrimonio precisamente fundada en la concurrencia de la
falta edad para contraer matrimonio exigida por el artículo 46, 1.º CC, y que no ha
obtenido la posible dispensa de dicho impedimento a la que se refiere el artículo 48,
II CC, el que pueda actuar por sí mismo en el proceso por nulidad matrimonial.
Necesitará estar debidamente representado por quienes ostentan esa representación
legal del menor de edad.

La emancipación del menor obtenida mediante el vínculo matrimonial (arts.

314.2 y 316 CC) no permite, en consecuencia, la actuación procesal del menor en
este proceso, debido a la decisión del legislador en el artículo 75.I de impedírsela,
atribuyendo en estos casos la legitimación a los padres (art. 162 CC), a los tutores
(art. 267 CC) y a los guardadores (art. 172 CC). En consecuencia, resulta curioso
que se produzca la emancipación por matrimonio (arts. 316 y 323, II CC), y que se

96
le niegue al menor emancipado la petición de nulidad (art. 75, I CC).

Se mantiene, por ello, la coherencia con el sistema procesal en su conjunto.

Ello es por cuanto, si el pleno ejercicio de los derechos civiles se atribuye, con
carácter general, a los mayores de edad (art. 322 CC), esto es, a los dieciocho años
(art. 12 CE y 315 CC), la ley ha querido determinar quiénes ostentan la
representación legal del menor de edad. De ahí que procesalmente es el artículo 7.2
LEC el que exige, con carácter general, que quienes no estén en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles habrán de comparecer y actuar mediante representación
exigida por la ley. De ahí la remisión a los preceptos del Código Civil y la
incardinación entre los mismos a los mayores de edad.

En efecto, y ya en materia que nos ocupa, del artículo 75, I en relación con
los artículos 162, 154 y 156, 222, 267 y 172 CC, se desprende quiénes son los
representantes legales del menor de edad en el proceso de nulidad matrimonial, a
saber, los padres que ostentan la patria potestad, ya conjuntamente o ya uno solo
con el consentimiento expreso o tácito del otro, y en segundo lugar, extinguida la
patria potestad, por el tutor o, en su caso, por los guardadores. Estos actúan como
representantes del menor y no ejerciendo verdadera legitimación propia.

En suma, debe matizarse la afirmación que inicialmente se efectuaba de que

el matrimonio emancipa, lo que, si bien como criterio general puede tenerse en
cuenta, cierto es que cuando el matrimonio se contrajo sin dispensa no produce
realmente una verdadera emancipación del menor. La emancipación del menor se
produce cuando el matrimonio se contrajo tras la obtención de la debida dispensa,
en cuyo caso la demanda de nulidad no requiere ya de representante alguno, dado
que será el propio menor emancipado el que, por otra causa, pueda interponer la
misma.

B) El Ministerio Fiscal

Asimismo, el Ministerio Fiscal también tendrá legitimación para pretender la

nulidad de un matrimonio cuando concurra el impedimento de edad no dispensado,

97
según dispone el artículo 75, I in fine CC en relación con el artículo 749.2 LEC.

La pretensión de nulidad del matrimonio ejercitada por el Ministerio Fiscal

no responde, sin embargo aquí, a la defensa de la legalidad y, sobre todo, del interés
público que pudiera estar en juego en este proceso, sino que está actuando en
defensa del interés del menor de edad en quien concurrió el vicio matrimonial.
Existe, por ello, una diferencia importante en la función tuitiva que despliega el
Ministerio Fiscal en el proceso de nulidad matrimonial, atendiendo al régimen
común o general del artículo 74, y el al régimen específico que en estos momentos
analizamos, que es el del artículo 75 CC.

El fundamento de esta doble actuación puede hallarse en el artículo 3 del

Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que en el párrafo 6 se refiere a la
intervención del Fiscal en defensa de la legalidad y del interés público o social,
mientras que en el párrafo 7, que tendría aplicabilidad en el supuesto que ahora nos
ocupa, se refiere a la intervención del Fiscal en representación y defensa en juicio
de quienes por carecer de la capacidad de obrar o de representación legal, no pueden
actuar por sí mismos; ya no se hace alusión a los intereses generales o de la
sociedad, sino a la defensa de los intereses que le son propios de esas personas (en
este supuesto, del cónyuge menor de edad).

C) El menor de edad

Cuando el cónyuge que contrae matrimonio es menor de edad y no ha

obtenido la posible dispensa legalmente acogida en el Código Civil (art. 48), puede
pretender la nulidad de su matrimonio fundándola en el impedimento de la edad.
Ahora bien, la intervención personal del menor pretendiendo la nulidad del
matrimonio no queda justificada en todo caso, ni encuentra cobijo legal como ya se
ha observado anteriormente.

Es por ello que deben apreciarse dos posibles situaciones:

98
 1.ª) Que el menor, pese a la emancipación por el matrimonio, siga siendo
menor en el momento de pretender la nulidad matrimonial.

En este supuesto tiene vedada la actuación por sí mismo, exigiéndose, a tal

efecto, la intervención de los sujetos antes citados, representantes legales del menor
de edad.

No obstante, habría que tener en cuenta que la LO 1/1996, de 15 de enero, de

protección jurídica del menor-asumiendo en todo caso que estamos ante un claro
supuesto de obligatoriedad de la representación del menor en juicio- les reconoce
una posible participación en los procesos en que directamente se hallen implicados,
esencialmente en cumplimiento del derecho a ser oído, a que se refiere el artículo 9,
aunque se trata fundamentalmente en aquellos supuestos en que el menor no es
parte.

2.ª) Que el menor haya alcanzado la mayoría de edad, en cuyo caso,

cumplidos los dieciocho años, éste puede plantear la demanda de nulidad
matrimonial y actuar por sí mismo en el proceso, sin necesidad de representación
alguna.

Es más, en este supuesto es el único –el contrayente- el que va a poder

plantear la citada demanda, produciéndose una situación legalmente conformada en
la que se privatiza la nulidad, dejándose en manos de uno de los dos cónyuges, ni
tan siquiera de los dos, la reclamación judicial de invalidez del matrimonio
mediante el ejercicio de la acción de nulidad o no. Se produce, excepcionalmente,
una asunción por parte del legislador de una pérdida de interés público en este
supuesto, dejando de convertirse en cuestión de ius cogens, privatizándose, a la
postre, la posible pretensión de nulidad matrimonial por concurrencia del
impedimento de la minoría de edad no dispensado.

Destaca en esta situación también el veto a la legitimación del Ministerio

Fiscal para pedir la nulidad del matrimonio, lo que no empece a su consideración
necesaria de parte en el proceso, según dispone el articulo 749.1 LEC, lo que

99
significa que deberá dirigirse el proceso frente al mismo.
acción de nulidad por falta de edad, con
RDGRN de 8 de noviembre de
exclusión de toda otra persona y también
1991: “...una vez que la contrayente ha
del Ministerio Fiscal...” (RJ 1991/9673).
cumplido la mayoría de edad, ella es la
única legitimada para ejercitar la posible

2.- Sujeto pasivo legitimado

Cualesquiera que fuere el sujeto que pretendiere la nulidad del matrimonio

por causa de la minoría de edad no dispensada, el sujeto legitimado pasivo para
soportar la citada demanda debe ser el otro cónyuge.

Asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 749 LEC debe tenerse en

cuenta que cuando el Ministerio Fiscal no es actor en el proceso de nulidad
matrimonial (bien porque no interpuso la demanda en los supuestos en que por ley
se le atribuye la legitimación activa, o bien por tratarse de los supuestos en que se le
excluye de la misma), debe ser demandado en el proceso. Cuestión diversa es la
posición que mantendrá el Ministerio Fiscal a la vista de la alegación de los hechos
por el actor y de la prueba de los mismos.

II. CONVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO

Si bien el vínculo matrimonial, su validez, los elementos que deben concurrir

tanto de contenido como de forma son todos ellos cuestiones de orden público, que
el Estado controla y delimita, protegiendo un interés general que le es propio, cierto
es también que ha querido configurar, de manera muy concreta y excepcional, un
supuesto en el que, aun celebrándose el matrimonio con impedimento de edad
puede éste convalidarse, ser válido en tanto en cuanto se cumpla la condición
establecida en el artículo 75, II CC: los cónyuges convivan durante un año desde la
fecha en que el contrayente menor de edad alcanzó la mayoría de edad.

100
1. Significado de la convalidación

La característica esencial de esta convalidación es la de que cuando

concurren las condiciones legalmente establecidas para la convalidación del
matrimonio con impedimento que podría provocar la nulidad, se produce la misma
sin petición judicial alguna, esto es, ipso iure.

El significado que tiene esta convalidación no es otro que el otorgar validez

al matrimonio desde su celebración, a pesar de que en el momento en que los
contrayentes se casaron, incurrían en un impedimento que podía invalidar el
matrimonio.

2. Condiciones para la convalidación

Con esta posible convalidación se está entendiendo que existen

impedimentos absolutos e impedimentos relativos. La minoría de edad pertenece a
los segundos, de modo que la voluntad del contrayente puede evitar la nulidad del
matrimonio. Obviamente no en cualquier caso, sino concurriendo una serie de
condiciones.

A) Convivencia

Una de las condiciones que deben concurrir para que pueda convalidarse el
matrimonio que se celebró con el impedimento de edad no dispensado debe ser el
de la necesaria convivencia de los cónyuges, entendiendo por tal la cohabitación de
los mismos, llevando a cabo los actos propios de la vida marital.

No se entiende, a estos efectos, a título de ejemplo, que existe convivencia

cuando cada uno de los cónyuges vive en viviendas separadas, teniendo encuentros
esporádicos o intermitentes, que revelan la inexistente vida en común de ambos.

101
B) Un año de convivencia

Para que se convalide el matrimonio celebrado con impedimento no

dispensado de minoría de edad el legislador ha establecido un límite temporal
mínimo de convivencia, esto es, que los cónyuges hayan convivido efectivamente
un año desde la fecha en que el contrayente menor de edad alcanzó la mayoría de
edad.
de nulidad por haber contraído
SAT de Albacete de 19 de julio de
matrimonio con falta de edad, contra lo
1983: “...siendo incuestionable que la
dispuesto en el número primero del
esposa...alcanzó la mayoría de edad..., y
artículo 46, ya que no puede ignorarse la
que desde esa fecha ha vivido junto con
convivencia que los esposos tuvieron, el
su marido, más del tiempo que en el
que vivieron juntos, luego de alcanzar la
artículo 75 se establece, como acreditan
mayoría de edad, varios años, más del
las certificaciones de nacimiento de los
plazo legalmente prevenido” (RGD 1984,
hijos..., resulta obvio que se da
n. 483).
terminantemente la causa
imposibilitadora del ejercicio de la acción
Cuestión que no queda claramente resuelta por el legislador es la referente al
cómputo de este plazo de un año, planteándose, a este respecto dos posibles
situaciones:

1.ª) Que se entienda literalmente en el sentido de que el año de convivencia

deba ser necesariamente el siguiente a contar desde el momento en que
efectivamente se adquiera la mayoría de edad, transcurrido el cual caduca el posible
ejercicio de la acción de nulidad matrimonial y, por tanto, el matrimonio se
convalida.

2.ª) Que se opte por una interpretación menos restrictiva, a saber, que la
convivencia no necesariamente deba serlo en el año siguiente a la mayoría de edad.
Obviamente esta opción tiene también su consecuencia en la caducidad, dado que
en este supuesto no se produciría la misma un año después de la fecha en que se
alcanzó la mayoría de edad, sino un año después de la convivencia en mayoría de
edad. Del tenor literal del precepto parece defendible esta opinión, aunque no sea la
que comúnmente vaya a producirse en la práctica forense.

102
C) Voluntad manifiesta del contrayente

La voluntad del contrayente que alcanza la mayoría de edad va a ser el

elemento esencial que condiciona la posible convalidación o nulidad del
matrimonio celebrado con el impedimento de la minoría de edad. Y no sólo porque
es el que está legitimado para invalidar el matrimonio y no lo hace en el transcurso
de un año tras la convivencia marital habiendo alcanzado la mayoría de edad, sino
que también es posible que pueda realizar otras conductas voluntariamente que van
a afectar a la validez del matrimonio.

Por un lado, el contrayente puede renunciar a ejercitar la acción de nulidad

antes de que transcurra el año de convivencia exigido a tenor de lo que prescribe el
artículo 75 CC. La renuncia es válida aquí, produciría plenos efectos, en tanto en
cuanto es sólo él, el que está legitimado para plantear la acción de nulidad por este
motivo; son intereses particulares los que el Estado está cobijando, atribuyéndole un
carácter disponible al ejercicio de la acción de nulidad cuando se dan los
condicionantes establecidos en este precepto. Como quiera que se trata de una “isla”
de disponibilidad en un “océano” de necesidad, la renuncia produciría plenos
efectos.

Asimismo, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha

viabilizado una manifestación de voluntad realizada de modo expreso de querer
convalidar el matrimonio celebrado con este impedimento, una vez se ha alcanzado
la mayoría de edad del contrayente, sin que concurran los elementos
condicionadores de la convalidación.
aspectos del caso, o el carácter canónico
RDGRN de 8 de noviembre de
del matrimonio contraído el 3-11-1990 y
1991: “Se discute en este recurso si debe
que la dispensa ulterior no la ha
declararse la nulidad de actuaciones en un
concedido el Juez Encargado del Registro
expediente de dispensa ulterior del
Civil del domicilio de la peticionaria (cfr.
requisito de edad para contraer
art. 365 RRC), ha de entenderse presente
matrimonio por haberse omitido el
que ésta nació el 17-2-1973 y que,
trámite del dictamen del Ministerio
aunque la petición la formula cuando
Fiscal, previo al Auto del Juez de Primera
todavía era menor de edad, se ratifica en
Instancia que ha concedido la dispensa.
ella, ante el Registro Civil de su
Sin necesidad de examinar otros domicilio, el 18-2-1991, es decir, cuando

103
la misma ya era mayor de edad. De aquí
resulta que el matrimonio ha quedado
convalidado legalmente por aplicación de
lo establecido en el segundo párrafo del
art. 75 del Código Civil, porque, una vez
que la contrayente ha cumplido la
mayoría de edad, ella es la única
legitimada para ejercitar la posible acción
de nulidad por falta de edad, con
exclusión de toda otra persona y también
del Ministerio Fiscal, y ya no podrá
entablar la acción de nulidad cuando, en
forma solemne y ante el Juez competente
para prestar el consentimiento al
matrimonio, ha solicitado la
convalidación de éste.
En definitiva es inútil ahora la
dispensa tramitada y, por lo mismo
carecen de importancia los defectos de
tramitación en ella observados. La
realidad es que existe un matrimonio
inscribible [cfr. art. 63 CCiv. y al artículo
VI y el Protocolo final del Acuerdo sobre
asuntos jurídicos entre el Estado español
y la Santa Sede], cuya eventual nulidad
por la minoría de edad de la contrayente
no puede invocarse por nadie y que, por
lo tanto, ha de inscribirse en el Registro
competente” (RJ 1991/9673).

Artículo 76
En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar
la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.

Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran

vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber
cesado la fuerza o la causa del miedo.

Sumario:
I. Régimen especial de legitimación en los supuestos de error, coacción o
miedo grave. 1. Legitimación activa. 2. Legitimación pasiva.-
II. Convalidación del matrimonio: 1. Significado de la convalidación. 2.
Condiciones para la convalidación: A) Matrimonio celebrado con error, coacción o
miedo grave; B) Desvanecimiento del error o cese de la fuerza o el miedo; C)
Convivencia durante un año.

104
I. RÉGIMEN ESPECIAL DE LEGITIMACIÓN EN LOS SUPUESTOS DE
ERROR, COACCIÓN O MIEDO GRAVE

El artículo 76 supone una segunda excepción al régimen común que se

delimita en el artículo 74 CC, de modo que se produce una nueva restricción de la
legitimación para plantear una demanda de nulidad matrimonial. Esta restricción de
la legitimación viene referida tan sólo a los supuestos de pretensión de nulidad por
concurrir error, coacción o miedo grave, a que se refieren los apartados 4.º y 5.º del
artículo 73 CC.

El fundamento de este tratamiento específico, privilegiado, que otorga el

legislador en materia de legitimación para pretender la nulidad matrimonial por
unas determinadas causas legalmente establecidas, se encuentra en una opción de
nuevo por dar preferencia al interés particular sobre el interés general en el
matrimonio y, más específicamente, en materia de nulidad del mismo. Su incidencia
en el ámbito procesal se pone de relieve en la restricción del principio de necesidad,
propio de este tipo de procesos, a favor de la oportunidad y del carácter dispositivo
del ejercicio de la acción de nulidad.

Ahora bien, tal como sucediera en el supuesto amparado en el artículo 75,

que también otorgaba cobertura a la legitimación restringida, el artículo 76 también
está regulando la posibilidad de que el transcurso del tiempo pueda llegar a
convalidar un matrimonio que, teóricamente, incurría en una causa de nulidad. Es
por ello que jurisprudencialmente se han empleado diversos grados de ineficacia,
que pretenden asumir, en suma, lo que el legislador ha considerado de mayor o
menor entidad para conservar la validez del matrimonio, lo que no es sino preservar
en ciertos casos, y pese a la concurrencia de algunos vicios o defectos que
teóricamente invalidarían el matrimonio, el principio del favor matrimonii.

Se ha hablado, por ejemplo, de causas de inexistencia del matrimonio (como

105
podría ser el matrimonio entre dos personas del mismo sexo), causas que dan lugar
a la nulidad absoluta (la falta de consentimiento) y causas que se han considerado
como de nulidad relativa; exponentes de la última son precisamente los motivos 4.º
y 5.º del artículo 73 a los que se refiere el artículo 76 CC, objeto de este comentario.
1) Inexistencia del matrimonio (art. 45-
AAP Tarragona de 10 de enero de
1); 2) Nulidad absoluta (artículos 46.2,
2000: “Por otro lado, el artículo 73 del
47.1, 47.2; 46.1; 73.3; 52; 54 y 55); y
Código Civil regula las causas de nulidad
nulidad relativa (artículos 73.4; 73.5; y
matrimonial, si bien en dicho artículo
76)” (AC 2000/627).
doctrinalmente se distinguen las causas:
La relatividad o carácter absoluto de la nulidad es producto de la naturaleza
atribuida legalmente a las causas que provocan la nulidad, de modo que si en la
mayoría de los supuestos el carácter excepcional que pretende atribuirse a la
declaración de nulidad matrimonial lleva a considerar que cuando concurre el
motivo de nulidad ésta va a declararse, sin posibilidad alguna de renuncia de la
acción o de convalidación por el transcurso del tiempo, no sucede así en casos
excepcionales, en los que, sobre la base del juego normativo de la legitimación para
pretender la nulidad, bajo determinados motivos, el legislador ha entendido que es
posible la disponibilidad, esto es, la posible convalidación del matrimonio por el
transcurso del tiempo sin ejercitar la acción de nulidad.

1. Legitimación activa

Cuando concurre el motivo de error, la coacción o miedo grave que pueden

dar lugar a la nulidad del matrimonio (art. 73, 4.º y 5.º CC), se ejercitará la acción
tan sólo por el cónyuge que hubiere sufrido el vicio apuntado. Con ello se mantiene
el carácter privativo de la nulidad, en cuanto tan sólo podrá ejercitarse a instancia de
parte directamente afectada.

Se excluye la legitimación activa del otro cónyuge y se excluye del mismo

modo la misma legitimación del Ministerio Fiscal en el proceso de nulidad. Esta
opción legal es la respuesta que el legislador da a la situación excepcional de
pérdida de interés público en la validez del matrimonio, en cuanto se dispositiviza,

106
deja de convertirse en una cuestión de ius cogens, privatizándose a la postre la
posible pretensión de nulidad matrimonial por concurrencia de los vicios que se
apuntan en los apartados 4.º y 5.º del artículo 73 CC, a saber, error, coacción o
miedo grave en el matrimonio.

2. Legitimación pasiva

Si bien expresamente el artículo 76 no establece frente a quién se debe

ejercitar la demanda de nulidad matrimonial en estos casos, sí debe considerarse
implícitamente resuelta la legitimación pasiva, al aplicar los criterios privativos y
particulares propios de este tipo de actuaciones. Así, si legitimado activo para
reclamar la declaración judicial de nulidad del matrimonio lo está el que sufrió un
vicio que afecta a la validez misma del matrimonio, el sujeto frente al que se va a
dirigir la pretensión de nulidad debe serlo el contrayente que no sufrió estas
conductas o actuaciones.

Debe tenerse presente que no significa que sea el sujeto pasivo el que causo o
provocó con su conducta el error, la coacción o el miedo grave en la persona del
demandante –del cónyuge legitimado- dado que las mismas pudieron provocarse
por alguien ajeno al mismo, es decir, por un tercero que no es cónyuge. No obstante,
la demanda de reclamación de nulidad del matrimonio se dirige contra el otro
contrayente.

La justificación de la legitimación pasiva es evidente. Es el otro cónyuge la

persona que directamente se va a ver afectada por la declaración de nulidad del
matrimonio.

Pero, asimismo, la aplicación de lo que prescribe el artículo 749 LEC debe

llevarnos a mantener que también habrá que demandar en el proceso de nulidad
matrimonial por esta causa al Ministerio Fiscal, al otorgarle en todo caso la
condición de parte en el proceso. Al no estar legitimado activamente el Ministerio
Fiscal, la demanda deberá presentarse frente al Ministerio Fiscal también, quien, en

107
su caso, podrá, tras la alegación de los hechos y la prueba de los mismos, mostrarse
conforme con la nulidad del matrimonio o, por el contrario, resistirse a la misma.

II. CONVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO

El artículo 76, II permite que el matrimonio celebrado con vicios de nulidad

(error, coacción o miedo grave) pueda convalidarse si los cónyuges hubieran vivido
juntos durante un año después de desvanecido el error o cesado la fuerza o la causa
del miedo.

1. Significado de la convalidación

Como sucediera con el artículo 75, II CC también en el artículo 76, II el

legislador ha querido configurar una causa de nulidad relativa, a saber, atribuye a
los vicios de error, coacción o miedo grave una naturaleza de vicio de nulidad
convalidable, por voluntad a la postre de uno de los cónyuges.

Subyace en este supuesto otro exponente legal de convalidación del

matrimonio sin petición judicial alguna, esto es, ipso iure. Y produce efectos
retroactivos, de modo que el matrimonio es válido desde el momento mismo de su
celebración.

2. Condiciones para la convalidación

La eficacia de la convalidación de un matrimonio celebrado con error o

mediante el empleo de la coacción o miedo grave requiere de la concurrencia de una
serie de condiciones. La ausencia de éstas convertiría el matrimonio en nulo desde
su celebración.

108
A) Matrimonio celebrado con error, coacción o miedo grave

Requisito sine qua non es que el matrimonio se hubiere celebrado

incurriendo en el mismo alguna de las causas que pueden provocar su nulidad
descritas en el artículo 73, 4.º o 5.º CC. Obvio es decir que basta una de ellas para
entender que se cumple con el presupuesto de partida –apoya cuanto decimos la
conjunción disyuntiva “o” del artículo 76, II CC-.

Sin perjuicio de lo desarrollado en el comentario al artículo 73 CC, pueden

concretarse estos términos error, coacción o miedo grave, a efectos de la debida
comprensión como vicios de nulidad del matrimonio, que pueden ser, por voluntad
del cónyuge que supuestamente los ha padecido, objeto de convalidación.

El artículo 73, 4.º CC, al referirse al error, distingue dos modalidades: el

referido a la identidad misma del otro cónyuge –mucho más complejo en la práctica
matrimonial-, y el que se produce en relación con las cualidades personales del
mismo –esenciales, de entidad, no absolutas sino de carácter relativo, referidas a un
matrimonio específico y concreto- que deben ser aquéllas que incidan de forma
relevante en la prestación del consentimiento, de manera que, de haber concurrido o
de no haberlo hecho, la voluntad por contraer matrimonio con el otro cónyuge no
hubiere existido.
que las alegadas por la actora no eran
STS de 11 de julio de 1987: “...la
hábiles para engendrar la causa de
norma en cuestión se refiere no a
nulidad esgrimida en la demanda; es
cualquier cualidad individual equivocada,
decir, que se establece una afirmación de
sino a aquellas que por su entidad
carácter fáctico que, para que el motivo
hubieren sido determinantes de la
en análisis pudiera prosperar, se requería
prestación del consentimiento, por lo que
fuera desvirtuada poniendo de relieve,
para apreciar si las antes meritadas
por la vía adecuada, las pruebas obrantes
circunstancias personales no se daban en
en el procedimiento demostrativas de los
el demandado y ello era ignorado por la
defectos atribuidos al demandado que por
actora, era necesario interpretar y valorar
su «entidad» hubieran sido bastantes para
los hechos y conductas de ambos
que la actora no prestara su
cónyuges sobre todo en el período de
consentimiento al matrimonio. En
relaciones mantenidas por los esposos
definitiva, el motivo al carecer de base
durante el noviazgo y que de un examen
fáctica que le sirva de apoyo no puede ser
de dichos hechos y conductas tal como
acogido” (RJ 1987/5459).
habían quedado acreditados en las
actuaciones se llegaba a la conclusión de

109
 Por su parte, también se entiende nulo, a tenor de lo que prescribe el artículo
75, 5.º CC, el matrimonio contraído con vicios en el consentimiento derivados de
violencias, ya sean físicas o psíquicas, o de intimidación o miedo grave. Para que
exista fuerza, intimidación o miedo grave se hace necesaria la concurrencia –y
obviamente, la prueba- de una amenaza antijurídica de un mal inminente y grave,
así como que el consentimiento manifestado haya sido determinado decisivamente
por dicha amenaza. Las dificultades, en cualquier caso, se encuentran en materia
probatoria.
amenaza). b) La supuesta intimidación o
STS de 26 de noviembre de
violencia no han sido probadas por quien
1985:“...afirma que la recurrida se sirvió
las alega, y la apreciación de los hechos
de la violencia propia del artículo 1.267
en que pudieran basarse es cuestión, que,
del Código Civil para arrancar el
como fáctica, compete a la Sala de
consentimiento del demandado al
apelación, si bien esta Sala de casación
matrimonio, que hubo de soportar de una
forma irresistible tanto en su aspecto podría valorarlos jurídicamente a los
efectos de si existían o no los aludidos
físico como en el moral. Tales
vicios del consentimiento, operación
afirmaciones son inadmisibles en virtud
valorativa que no es posible ante la
de las siguientes consideraciones: a) No
concurren los requisitos que la ausencia total de hechos acreditados que
sirvieran de base a esa valoración.
jurisprudencia de esta Sala exige para la
Procede en definitiva la desestimación de
existencia de fuerza o intimidación
(amenaza antijurídica de un mal este último motivo del recurso y con él
decae la totalidad del mismo” (RJ
inminente y grave y que el
consentimiento manifestado haya sido 1985/5901).
determinado decisivamente por dicha

B) Desvanecimiento del error o cese de la fuerza o el miedo

Para que se convalide el matrimonio celebrado con error o mediante el

empleo de la fuerza o el miedo grave es necesario que se haya desvanecido el error
o que haya cesado la causa que provocó la fuerza o el miedo grave, a la postre la
intimidación al cónyuge que prestó su consentimiento sometido a estas conductas.

C) Convivencia durante un año

La convalidación del matrimonio exige, como sucede con el supuesto del

110
artículo 75, II, que los cónyuges hayan cohabitado maritalmente, esto es, hayan
realizado vida en común. Y que la citada convivencia venga condicionada al
cumplimiento del requisito temporal, que es un año. Hay supuestos evidentes en los
que la convivencia ha superado el límite temporal, provocándose con ello la
declaración judicial de desestimación de la nulidad matrimonial como consecuencia
de la convalidación del matrimonio.
SAP Barcelona de 23 de
diciembre de 1998: “Se ejercita acción de
nulidad matrimonial al amparo de lo
dispuesto en el 73.4.º del Código Civil, y
exclusivamente basado en que el
consentimiento para su celebración lo
prestó la actora con la creencia errónea de
cualidades personales que concurrían en
su cónyuge de poder mantener relaciones
sexuales, cuyas cualidades se vieron
frustradas desde su inicio ya que el
demandado es incapaz de realizar el acto
sexual por causas patológicas según
certificado médico que acompaña.
Dicho matrimonio civil se celebró
en fecha 8 de abril de 1991 contando el
esposo con 53 años de edad y situación
de divorciado, mientras la aquí actora con
52 años se hallaba en estado de viudedad,
mientras el certificado médico que se
acompaña que no fue impugnado por la
situación de rebeldía del demandado,
consta expedido el 23 de enero de 1996, y
del mismo se concluye que la impotencia
«coeundi» que sufre el esposo es
consecuencia de un trastorno
degenerativo nervioso, unido a otra grave
enfermedad, sin que en el mismo se
determine cuándo tuvo origen dicha
impotencia sexual.
Si por prescripción del art. 1214
del Código Civil corresponde a la
demandante la prueba de los hechos
específicamente constitutivos de su
derecho, o sea, las necesarias para
justificar la acción ejercitada,
correspondía a la actora el probar que
dicha impotencia para mantener
relaciones sexuales de carácter no
congénito, sino derivada de enfermedad
común, se daba en el momento de la
celebración del matrimonio como
causantes del vicio en el consentimiento,
o fueron sobrevenidas con posterioridad a
su celebración, y por ello un certificado
médico expedido a los cinco años de
celebrado el matrimonio no justifica que
ello se diera en el momento de su
celebración como posible vicio en el
consentimiento, y no puede concluirse si
dicha impotencia sexual existía en el
momento del matrimonio o es causa
sobrevenida con posterioridad, y aun en
el primer supuesto, el párrafo segundo del
art. 76 del Código Civil establece para
ello un plazo de caducidad y
convalidación del matrimonio si los
cónyuges hubieren vivido juntos durante
un año después de desvanecido el error.
En su consecuencia, si desde el momento
de la celebración del matrimonio se daba
tal imposibilidad de relación sexual entre
los cónyuges era hecho de conocimiento
inmediato por la actora, y la convivencia
por más de cinco años supone acto de
convalidación del matrimonio cuya
nulidad se ejercita, lo que conduce a la
desestimación del recurso de apelación”
(AC 1998/8623).

La posible interpretación de lo que determina el legislador en relación con el

111
cómputo del requisito temporal de convivencia de los cónyuges, lleva a concluir dos
posibles vías:

1.ª) Entender que la convivencia de los cónyuges durante un año deba

contarse necesariamente a partir del momento de la desaparición del error o del cese
de la fuerza o miedo grave debido a una conducta intimidatoria del otro cónyuge,
sin que pueda comenzar después.

Mantener esta posición llevaría a defender que no hallamos ante un plazo de

caducidad de la acción de nulidad matrimonial al transcurrir un año desde que
desaparece el error o el miedo, convalidándose, a tal efecto, el matrimonio.

2.ª) Asumir que la convivencia puede no necesariamente haberse producido

durante el año siguiente a la desaparición del error o el miedo, sino que es viable
legalmente que la convivencia se haya realizado posteriormente. Opinión que
parece acorde con el tenor literal del precepto y responde a una función más tuitiva
para la parte.

Artículo 77

(Suprimido)

Artículo 78
El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma,
si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el
número 3 del artículo 73.

Sumario:
I. Defecto de forma como causa de nulidad: supuesto específico (art. 73, 3.º)

112
y supuesto genérico (art. 78). Justificación.-
II. Supuesto genérico: defectos formales del artículo 78. 1. Concreción de los
defectos de forma ex artículo 78. 2. Dificultades probatorias.

I. DEFECTO DE FORMA COMO CAUSA DE NULIDAD: SUPUESTO

ESPECÍFICO (ART. 73, 3.º) Y SUPUESTO GENÉRICO (ART. 78).
JUSTIFICACIÓN

La validez de un matrimonio viene condicionada a la concurrencia de los

componentes de fondo del negocio jurídico y de la relación jurídica que deben
concurrir en los términos legalmente establecidos para su validez, así como a la del
adecuado cumplimiento de los requisitos formales que inciden, asimismo, en la
validez del matrimonio. En suma, el consentimiento y la forma van a ser los dos
componentes fundamentales en el matrimonio.

Si bien la forma de celebración del matrimonio deberá respetar, como

garantía de seguridad jurídica frente a los contrayentes y frente a terceros, las
prescripciones legales referidas a la misma, cierto es que no todo defecto formal
debe provocar la nulidad del matrimonio. Es por ello que, como punto de partida,
habrá que estar a lo que prescribe el Capítulo III del Título IV del Libro I del CC,
que se destina a la regulación de la forma de celebración del matrimonio.

En cualquier caso, y por el mismo tratamiento otorgado por el legislador a

los defectos de forma del matrimonio, en relación con el posible ejercicio de la
acción de nulidad matrimonial, el Código Civil hace distinción entre los vicios
formales genéricos (sin perjuicio de su concreción posterior) en el artículo 78, y la
nulidad matrimonial por defecto de forma a que se refiere de forma específica el
artículo 73, 3.º CC (matrimonio que se contrae sin la intervención del Juez, Alcalde
o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos).

113
 Si bien en el iter parlamentario la opción presentada era distinta a la que
finalmente resultó del artículo 73 CC, cierto es que la intención inicial era la de
incardinar en el artículo 73 una capítulo cerrado de motivos que pudieren amparar la
acción de nulidad matrimonial. Desde esa opción, era justificable que el artícuo 73,
3.º se refiriese a cualesquiera que fueren defectos formales como causa de nulidad,
sin hacer distinción a este respecto. El texto definitivo del artículo 73 aprobado en
1981, sin embargo, acogió el doble tratamiento atribuido a los defectos formales:

Por un lado, entender nulo en cualquier caso el matrimonio que se celebra sin
la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la
de los testigos. No existe excepción alguna ni condición para que, dándose esta
situación, deba convalidarse el matrimonio. La falta de estos componentes formales
supone la nulidad del matrimonio.

Por otro lado, aceptar la validez de un matrimonio celebrado con defectos

formales que no son los del artículo 73, 3.º CC, siempre que al menos uno de los
contrayentes actuase de buena fe.

El principio del favor matrimonii es el elemento diferenciador, del que

depende, en definitiva, la decisión judicial de nulidad del matrimonio o el
reconocimiento de su validez. La buena fe no interviene en ningún caso para
validar un matrimonio celebrado sin dar debido cumplimiento a la intervención del
órgano celebrante o sin intervención de los testigos.

II. SUPUESTO GENÉRICO: DEFECTOS FORMALES DE ESTE

ARTÍCULO 78

Si con carácter previo se hacía necesario deslindar el defecto de forma en la

celebración del matrimonio que, ex lege, se encuentra excluido de la aplicabilidad
del artículo 78 (el específicamente configurado en el artículo 73, 3.º CC), necesario
es también tener presente que no todo defecto formal va a poder fundar una nulidad
del matrimonio, aunque el Código Civil nada diga al respecto.

114
1. Concreción de los defectos de forma ex artículo 78

No se especifica por el legislador qué defectos formales son los que van a
poder fundar una pretensión de nulidad del matrimonio. Cierto es que no parece
razonable sostener que cualquier defecto de forma pueda justificar la nulidad del
matrimonio, sino aquellos en los que concurra la nota de la esencialidad.

Es por ello que el punto de referencia que servirá con carácter general para
establecer los defectos formales que pueden provocar nulidad y los que no parece
razonable que la produzcan se halla en el carácter de sustancial en la celebración del
matrimonio. En ocasiones, cuando los defectos se refieran a simples formalidades,
no parece lógico que comporte la nulidad del matrimonio.

Asimismo, el elemento tipificado por el legislador que va a medir el defecto

formal generador de la nulidad y el que no la provoca no va a ser objetivo
propiamente dicho sino subjetivo y relativo, a saber, referido a un determinado
matrimonio concreto y no en abstracto. Me refiero a la actuación en el matrimonio
de los contrayentes de buena fe. Si no es justificable la mala fe de los dos
contrayentes, se está vetando la declaración judicial de nulidad por defectos
formales.

Si bien no es posible, pese a todo, determinar específicamente qué defectos

de forma provocan la nulidad del matrimonio, pueden citarse algunos, a título de
ejemplo en los que concurre la esencialidad formal a los efectos de poder fundar
una pretensión de nulidad matrimonial, tal como sucede:

1.º) Con la inexistencia de expediente matrimonial, exigido como elemento

esencial desde el punto de vista formal, para la celebración del matrimonio (art. 56
CC).

2.º) Con la celebración de un matrimonio secreto, cuando concurra causa

grave suficientemente probada, a que se refiere el artículo 54 CC en relación con el

115
artículo 267 RRC, que debe ser autorizado por el Ministro de Justicia.

La excepcionalidad del mismo permite que se celebre el matrimonio sin la

concurrencia de los requisitos de publicidad que deben concurrir en el matrimonio
común. La ausencia de autorización del Ministro de Justicia y la celebración de este
tipo de matrimonio sería causa de nulidad por un defecto formal esencial
incardinable en el artículo 78 CC.

3.º) El artículo 52 CC permite la celebración de un matrimonio en peligro de

muerte, determinando la competencia de los funcionarios que pueden autorizar este
tipo de matrimonios.

En estos casos, no se exige formación de expediente previo (art. 52, II CC),

si bien se exige a posteriori la comprobación de la concurrencia de los requisitos
para la validez del matrimonio. Si no se efectúa la comprobación de estos requisitos,
se estaría incumpliendo una conditio sine qua non para atribuir la validez del
matrimonio, lo que abriría un camino hacia la pretensión de nulidad matrimonial
por defecto formal del artículo 78 CC.

No obstante, cierto es que más sencillo es delimitar aquellos elementos que,

afectando a la forma del matrimonio, sin embargo no concurre en ellos la nota de la
esencialidad que pueda fundar una pretensión de nulidad del matrimonio.

1.º) El artículo 53 CC excluye la posibilidad de nulidad del matrimonio

cuando el Juez, Alcalde o funcionario que autoriza el matrimonio, sean
incompetentes o se haya efectuado el nombramiento de los mismos de forma no
legítima. Se exige para ello la buena fe de al menos uno de los cónyuges.

2.º) No se consideran como defectos formales que provocan la nulidad del

matrimonio, sino más bien como simples formalidades, cuando la persona
autorizante no lee los artículos 66, 67 y 68 CC, cuando los lee otra persona distinta
a aquél (por ejemplo el secretario del juzgado) por indisposición del propio juez,
cuando el funcionario autorizante omite formular pregunta a los contrayentes acerca
de su consentimiento para contraer matrimonio, cuando las preguntas en torno al

116
consentimiento no las formula de manera separada a los dos contrayentes sino
conjuntamente a los dos, incluso cuando el órgano que autoriza la celebración del
matrimonio no finaliza el acto con la declaración de unión de los contrayentes, que
han prestado el consentimiento, en matrimonio. Todos ellos son componentes
formales del matrimonio, derivados de lo que prescribe el artículo 58 CC y que, sin
embargo, no son verdaderos elementos esenciales o sustanciales del matrimonio; sin
perjuicio, obvio es decirlo, de la posible responsabilidad en la que puedan incurrir
los sujetos que autorizaron el matrimonio.

3.º) El artículo 258, 2 RRC establece que cuando en la celebración de un

matrimonio interviene un intérprete, deberá ser mencionado el mismo en la
inscripción del correspondiente matrimonio en el Registro Civil. La no mención del
intérprete no es defecto formal que pueda provocar la nulidad del matrimonio a
tenor de lo que prevé el artículo 78 CC.

2. Dificultades probatorias

La alegación de la concurrencia de un defecto formal que implique

esencialidad en la validez del matrimonio no basta para declarar la nulidad del
matrimonio.

Los problemas se plantean en relación con la prueba de los hechos que se

alegan, sobre todo porque la concurrencia de los defectos formales no basta como
motivo de nulidad del matrimonio, sino que se requiere: por un lado, la prueba de
los hechos que demuestren no sólo la existencia de un vicio formal del matrimonio,
sino su carácter de esencialidad en el mismo; y, en segundo lugar, se requiere que
exista mala fe –probada- de ambos contrayentes.

De este modo, si existe buena fe de alguno de los dos cónyuges, el defecto

formal quedaría convalidado, y el matrimonio sería válido. Si ambos contrayentes
actuaron de buena fe, ésta también convierte en válido el matrimonio que adolecía
de alguno de los posibles vicios formales esenciales del matrimonio.

117
 En consecuencia, el principio del favor matrimonii va a jugar
excepcionalizando esta causa de defecto formal esencial en el matrimonio como
supuesto de nulidad del matrimonio.
53 y, menos claramente, art. 78); los
RDGRN de 20 de enero de 1982:
graves intereses que se cruzan en el
“Para la inscripción del matrimonio de
consentimiento matrimonial, que tanto
los dos requisitos, consentimiento y
compromete a las personas en sus bienes
forma, el primero es el fundamental, pues
más íntimos, obligan a extremar el
el matrimonio es esencialmente un acto
principio del favor negotii; y a estimar
de la sola decisión de los contrayentes y,
que, en concreto el favor matrimonii
en cambio, la forma, que los
ordenamiento positivos exigen por impide entender que un matrimonio
pública y seriamente celebrado sea nulo
razones evidentes de interés público,
por defecto de forma, en tanto no resulte
admite en los ordenamientos distintas
la nulidad de Textos Legales indubitados,
inflexiones de las que son ejemplos
máxime en un sistema, como el español
tradicionales el antiguo matrimonio
hasta hace muy poco vigente, que no
canónico clandestino, las sucesivas
conoce instituciones sanatorias de los
normas canónicas sobre formas
matrimonios nulos por defecto de forma"
excepcionales y la figura de la sanatio in
radice, y hoy lo dispuesto en el CC (art. (RJ 1982/351).

Artículo 79
La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya
producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.

La buena fe se presume.

Sumario:
I. El matrimonio putativo y los efectos de la declaración de nulidad:
consideraciones generales.-
II. Presupuestos del matrimonio putativo. 1. Declaración de nulidad. 2.
Apariencia formal de matrimonio. 3. Buena fe: A) Buena fe: significado; B)
Elementos configuradores de la buena fe: a) Buena fe en el momento de celebración
del matrimonio; b) Presunción de la buena fe: a”) La presunción de la buena fe es
consecuencia del ius nubendi; b”) Presunción iuris tantum; c”) La mala fe debe ser
declarada en la sentencia judicial; d”) Consecuencia: necesidad de prueba de la
mala fe.-

118
 III. Efectos. 1.- El matrimonio putativo es nulo. 2. No invalida los efectos
producidos respecto de los hijos. 3. En el supuesto de buena fe de uno-mala fe del
otro cónyuge. 4. En el supuesto de buena fe de ambos cónyuges. 5. En el supuesto
de mala fe de los dos cónyuges.

I. EL MATRIMONIO PUTATIVO Y LOS EFECTOS DE LA

DECLARACIÓN DE NULIDAD: CONSIDERACIONES GENERALES

La declaración judicial de nulidad del matrimonio, atendiendo a la naturaleza

del mismo como negocio jurídico, comporta la desaparición de la eficacia del
matrimonio. Ello supone, por un lado, que el matrimonio ya no va a producir
ningún tipo de efecto; pero, por otro, comporta una aplicabilidad de ineficacia
matrimonial con carácter retroactivo, desapareciendo los efectos que en el pasado se
produjeron como consecuencia del negocio jurídico matrimonial.

De este modo, la sentencia de nulidad, de acuerdo con la doctrina científica y

las normas del Código Civil tiene, en principio eficacia ex tunc o retroactiva.
científica y las normas del Código civil
RDGRN de 19 de abril de 2001:
(art. 79 CC), tiene, en principio eficacia
“...no concurre el impedimento de
retroactiva o ex tunc, de modo que el
ligamen (art. 46.2 CC) que provocaría la
nulidad del segundo matrimonio, toda primer matrimonio ha de ser considerado
vez que el primer enlace de la a estos efectos como si nunca se hubiera
contrayente ha sido declarado nulo por celebrado y queda convalidado, y es por
sentencia inscrita de un Juez de Primera tanto inscribible, el segundo matrimonio
celebrado” (BIMJ núm. 1895, 15 junio
Instancia español. La sentencia de
2001).
nulidad, de acuerdo con la doctrina
Estos efectos producidos como consecuencia de la declaración judicial del
matrimonio son la consecuencia de la aplicabilidad de la teoría general de los
negocios jurídicos.
alguno, aunque sí una apariencia, por
SAP Madrid de 17 de diciembre
tanto fundamentalmente, la nulidad viene
de 1998: “La declaración de nulidad,
determinada por la ausencia o defecto de
destruye la apariencia de vínculo, que
alguno de los requisitos personales,
nunca existió legalmente porque al
materiales o formales del matrimonio”
matrimonio, como negocio jurídico
(RJ 1998/8718).
creador de aquél, le faltó algún requisito
que no permitió que produjera efecto

119
 Las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad del matrimonio no
pueden ser, en todo caso, como las que se derivan de la desaparición judicial de un
contrato. El artículo 79 CC ha querido ofrecer una respuesta a este especial negocio
jurídico, de modo que ha consagrado una institución con raigambre histórica –
puesto que si bien regulada ya en las Partidas, su antecedente inmediato fue la
regulación que de la misma hacían los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de matrimonio
civil de 1970 y el artículo 69 CC-, que ha tenido un énfasis destacable en el ámbito
propio del derecho canónico, y a la que ha venido denominándose como
matrimonio putativo, que no es otro sino el que es reputado o tenido por
matrimonio, no siéndolo. En la actualidad, el canon 1061.3 dispone: “El matrimonio
inválido se llama putativo, si fue celebrado de buena fe al menos por uno de los
contrayentes, hasta que ambos adquieran certeza de la nulidad”.
que se declara nulo, ello en función de la
SAP de Tarragona de 29 de abril
apariencia jurídica creada y de la
de 1993: “La posibilidad de reconocer,
confianza en ella del cónyuge de buena
respecto del cónyuge de buena fe,
eficacia jurídica a un matrimonio nulo es fe; de manera que la unión matrimonial
ya tradicional en nuestro derecho se reputa título suficiente para reconocer
matrimonial, en lo que ha sido llamado al cónyuge ignorante de la causa de
por la doctrina matrimonio putativo, nulidad los efectos a su favor derivados
del matrimonio hasta la declaración de
manteniendo los efectos civiles
nulidad”.
producidos desde que se contrajo hasta
Se trata, en suma, de una solución que se ofrece por el ordenamiento jurídico
español a una situación provocada por una nulidad del matrimonio que, pese a la
exigencia con carácter general de la desaparición de todos los efectos jurídicos
derivados de la relación jurídica matrimonial con efectos retroactivos, se excepciona
de dicha regla los efectos ya producidos respecto de los hijos y respecto del
contrayente o contrayentes de buena fe. De Lo contrario, como quiera que la
nulidad comporta la ineficacia del negocio jurídico matrimonial (los cónyuges no
estuvieron realmente casados), los hijos habidos de esa relación serían
extramatrimoniales.
constituiría la sanción más grave que
STS de 18 de diciembre de
1981:”...la nulidad aplicada al comportan las reglas instituidas por la
ley, originando que desaparecido el
matrimonio sin ninguna atenuación

120
vínculo matrimonial no sólo para el produciéndose en definitiva turbación en
futuro, sino también para el pasado, el seno de la familia, resultando
encontrándose los esposos transformados castigados inocentes y dando base al
“retroactivamente” en concubinos, los quebranto de la institución del
hijos nacidos de la acción nula no matrimonio si el fenómeno se produjese
tendrían la consideración matrimonial, con frecuencia...” (RJ 1981/5273).
Desde este punto de vista, el reconocimiento del matrimonio putativo es la
fórmula intermedia que permite, por un lado, asumir claramente que el matrimonio
ha sido declarado nulo y, por otro, respetar los efectos que el mismo haya
producido. Su fundamento se ubica claramente en la necesidad de garantizar la
buena fe.
efectos que obtiene sean de carácter
STS de 7 de marzo de 1972: “El
estrictamente civil; c) y finalmente que
supuesto del matrimonio putativo
exista buena fe de parte, al menos, de uno
regulado en nuestro ordenamiento por
de los contrayentes, consistente aquí –
este artículo requiere la concurrencia de
dada la causa de nulidad alegada y
tres requisitos: a) en primer lugar, que se
tomada en consideración- en la
trate de un matrimonio nulo, no
ignorancia o desconocimiento del
inexistente, es decir, de los
matrimonio anterior, que habrá de
específicamente sancionados como tales
presumirse siempre salvo prueba en
en el núm. 1.º del art. 101 del propio
contrario” (RJ 1972/1415).
Código; b) en segundo término, que los
En cualquier caso, no puede entenderse equiparable el matrimonio putativo a
la unión de hecho, puesto que la naturaleza de una y otra institución son totalmente
diversas, no tienen relación alguna, y no sólo en cuanto a los efectos jurídicos que
ambas instituciones comportan, sino también, como ha señalado el Tribunal
Supremo, en cuanto a su origen y a su propia consideración sociológica.
situación de estado firme, no se puede
STS 25 noviembre de 1999: “Sin
equiparar a una unión de hecho; puesto
que se pueda tener en cuenta la hipótesis
que la naturaleza de una y otra
de la parte recurrente, porque en el
institución, no tienen nada que ver, no
presente caso no se puede hablar de una
sólo a los efectos jurídicos, sino también
mera situación «more uxorio», ya que
una unión constituida por un matrimonio en cuanto a su origen y estimación
sociológica” (RJ 1972/8434).
nulo contraído de buena fe y que crea una

II. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

La creación de una apariencia de matrimonio amparada en el artículo 79 CC

121
es la exigencia del ordenamiento jurídico a ciertas situaciones en las que la
declaración de nulidad no debe producir efectos absolutos. El parámetro que el
legislador ha querido elevar a la conditio sine qua non para aplicar el artículo 79 CC
es la buena fe.

Debe, sin embargo, tenerse presente que el matrimonio es nulo, no queda en

absoluto convalidado ni tan siquiera parcialmente, y ello por cuanto o se es nulo o
se es válido, pero no caben las soluciones intermedias. En consecuencia, partiendo
de la premisa de que el matrimonio desde el inicio es nulo, se accede a otorgarle una
apariencia desde su celebración hasta el momento en que se produce la declaración
judicial de nulidad, a los solos efectos de salvar la buena fe del contrayente o
contrayentes o incluso de terceros.

Atendido todo lo anterior, los presupuestos que deben concurrir para se

produzca la aplicabilidad del artículo 79 CC son: a) Que haya sido declarado nulo el
matrimonio; b) Que exista apariencia formal del matrimonio; y c) Que al menos uno
de los contrayentes haya actuado de buena fe.

1. Declaración de nulidad

Se requiere, en primer lugar, que haya recaído sentencia judicial firme por la
que se declara el matrimonio como nulo, no importa la causa por la que se produce
dicha declaración. En consecuencia:

1.º) No produce efectos lo dispuesto en el artículo 79 CC por la mera

incoación de un proceso de nulidad matrimonial, dado que, mientras no recaiga
decisión judicial, el matrimonio es plenamente válido.

2.º) No produce tampoco efectos cuando la sentencia que se dicta es

definitiva, hallándose pendiente de resolución un recurso planteado contra de
misma.

3.º) Sí entra en consideración el artículo 79 CC cuando la sentencia que

122
declaraba la nulidad del matrimonio deviene firme.
95.2.º del Código Civil, que da el tema
SAP de Zaragoza de 2 de junio
por supuesto, sino del artículo 79, al
1997: “La mala fe de alguno de los
disponer expresamente cuando señala
cónyuges ha de ser declarada, si procede,
efectos de la declaración de nulidad, que
en la sentencia de nulidad, y así se infiere
la buena fe se presume” (AC 1997/1284).
no sólo de lo dispuesto en el artículo
4.º) No se excluye ni se condiciona la eficacia del artículo 79 CC a
determinadas causas de nulidad, de modo que la tipificación de las situaciones que
provocan la nulidad del matrimonio no interviene en modo alguno en su
consideración.

2. Apariencia formal de matrimonio

No por obvio debe ser irrelevante la exigencia de que exista una apariencia
formal del matrimonio, lo que significa que reúna los requisitos formales mínimos
exigidos para otorgar públicamente apariencia a la realización de un negocio
jurídico matrimonial.

Esa exigencia formal de apariencia de vínculo matrimonial no comporta, sin

embargo, que el mismo se haya inscrito en el Registro Civil.

3. Buena fe

La concurrencia de la buena fe presupuesta el matrimonio putativo. Para que

pueda entenderse concurrente el presupuesto de la buena fe se debe delimitar el
significado de la misma y los elementos que la definen a los efectos que aquí
interesan.

A) Buena fe: significado

La buena fe de un cónyuge supone la inimputabilidad al mismo del motivo

por el que se ha declarado judicialmente nulo el matrimonio.

123
 a) Desconocimiento de impedimento

Actúan de buena fe los contrayentes que prestan su consentimiento

ignorando la existencia de un impedimento de ligamen del otro contrayente.

Así, la doctrina jurisprudencial sentada al respecto evidencia que, en ciertas

ocasiones, puede haberse celebrado un matrimonio y ser nulo como consecuencia
de la falta de firmeza de una sentencia de divorcio de uno de los contrayentes,
quienes habían conocido la sentencia que decretaba el divorcio, todavía con carácter
definitivo, y habían procedido, antes de la firmeza de la resolución, a contraer
nuevas nupcias, ignorando –claro está- las consecuencias derivadas de tal situación.
era firme por lo que según disponen los
SAP Málaga de 14 de diciembre
artículos 46, núm. 2, y 73, núm. 2, del
de 1994: “...de las pruebas
Código Civil, el matrimonio contraído
practicadas...resulta acreditado que la
por los litigantes era nulo; sin embargo
sentencia de divorcio de doña María Rosa
los contrayentes ya tenían conocimiento
M. G. y don Reinhard S. se dictó por el
de la sentencia de divorcio referida y
Juez de Familia de Bremen el día 8 de
creían de buena fe que no había
febrero de 1988 y de ella tuvieron
impedimento para celebrar su
conocimiento los litigantes, pero no
matrimonio, por lo que si bien no se trata
adquirió firmeza hasta el 7 de febrero de
del defecto de forma que contempla el
1989 porque hasta entonces no se le
artículo 78 del Código citado, es
notificó formalmente a doña María Rosa
aplicable el artículo 79, el cual dispone
M. G. por tener su domicilio en la calle
que la declaración de nulidad del
Pérez Galdós, núm. 29, de la ciudad de
matrimonio no invalidará los efectos ya
Almería. De ello se desprende que
producidos respecto de los hijos y del
aunque cuando contrajeron matrimonio
contrayente o contrayentes de buena fe, la
canónico doña María Rosa M. G. y don
cual además se presume, por lo que
Pedro Luis M. O. el día 11 de junio de
procede así declararlo respecto de las dos
1988 en la Parroquia de San Andrés de
partes litigantes” (AC 1994/2306).
Torre del Mar, la sentencia de divorcio de
doña María Rosa y don Reinhard S. no
En tales supuestos en absoluto puede propugnarse la convalidación del
matrimonio a posteriori consecuencia de la buena fe de los contrayentes (que creían
hallarse en libertad para contraer nuevas nupcias) y de la firmeza de la resolución
que les liberaba del vínculo anterior, pero obtenida ésta tras la celebración del
matrimonio. La concurrencia de este impedimento sanciona de ineficacia ex tunc al
vínculo matrimonial, sin que pueda invocarse el principio del favor matrimonii para
su posterior convalidación.

124

SAP Madrid de 21 de abril de
1997: “Sin embargo no todas las
expresadas causas ostentan el mismo
rigor respecto de la sanción de la
ineficacia «ex tunc» del vínculo conyugal
contraído, pues el invocado por el
recurrente principio del «favor
matrimonii» permite en determinados
supuestos la ulterior convalidación del
vínculo matrimonial que, al momento de
su celebración, adolecía de determinados
defectos en principio invalidantes, ya por
una tácita renovación de
consentimiento que entonces no se pudo
prestar, por falta de discernimiento
suficiente, o bien por el voluntario o libre
mantenimiento de la convivencia
matrimonial una vez cesado el vicio del
consentimiento que concurrió
momento de su prestación (arts. 75 y 76),
y ello sin perjuicio de lo prevenido en el
artículo 78 respecto de la buena fe con
que se contrajo el matrimonio, en cuanto
superadora de defectos de forma.
...En tal sentido es tajante, y sin
fisura posible, nuestro ordenamiento
jurídico positivo al exigir, como
ineludible e insuperable condición para la
validez de una unión nupcial, el que, al
momento de su celebración, ambos
consortes gocen de absoluta libertad, en
cuanto no ligados por un vínculo
matrimonial anterior subsistente, de tal
modo que sólo los célibes o aquellos
otros cuyo antecedente matrimonio ya ha
sido declarado nulo o disuelto, por
divorcio, pueden acceder al estado civil
matrimonial.
Y en lo que al caso concierne, la
referida disolución, a diferencia de la
producida por la muerte de uno de los
cónyuges, es siempre producto de una
resolución judicial firme, al así
proclamarlo, de manera lógica e
indubitada, el artículo 89 del Código
Civil, de tal forma que no basta, cual
acaece en el supuesto examinado, que al
momento de la celebración del
matrimonio cuya validez se propugna
hubiera recaído sentencia en la instancia
disolviendo el anterior matrimonio de
uno de los nuevos contrayentes, sino que
además, en exigencia «sine qua non», en
el momento de la celebración de las
nupcias de éstos, aquella resolución
hubiere adquirido firmeza, bien por el
agotamiento de los medios impugnatorios
correspondientes, bien por haber sido
consentida por las partes (art. 369 de la
LECiv), dejando transcurrir, en
un
inactividad procesal, el plazo para
recurrirla, el que no comienza a correr
sino desde la fecha de su notificación (art.
303 de la LECiv) que, en el caso, tuvo
lugar respecto de la parte demandada por
medio de edicto, dada su situación
al
procesal de rebeldía e ignorado paradero
(art. 283 de la LECiv), publicado en el
Boletín Oficial de la Comunidad
Autónoma de Madrid» de fecha 11 de
enero de 1986; y no produciéndose la
firmeza de tal resolución hasta
transcurridos cinco días hábiles (art. 382,
en relación con el 304 de la LECiv), es
obvio que al momento de la celebración
del matrimonio cuya declaración judicial
de validez se propugna en esta litis
subsistía el precedente vínculo conyugal,
lo que impedía al esposo contraer nuevas
nupcias, sin que dicho obstáculo
invalidante pueda ser superado, conforme
a lo antedicho, ni por la alegada buena fe
del referido contrayente, ni por haber
alcanzado ulterior firmeza la sentencia
que declaró la disolución de su anterior
matrimonio, de nula eficacia además en
tal momento pues su muerte, acaecida en
7 de enero de 1986, implicaba de manera
automática e imperativa la disolución del
vínculo matrimonial (art. 85 del Código
Civil) y la extinción de la acción de
divorcio en ejercicio, según previene el
artículo 88 del Código Civil.
No existe, por otro lado, en
125
nuestro derecho positivo el denominado Por todo lo cual no puede sino
matrimonio «post mortem», que en el concluirse en la inviabilidad jurídica de la
derecho francés, según la Ley 31 pretensión deducida, al no ser
diciembre 1959, permite que el convalidable, a pesar de la posible buena
Presidente de la República, por motivos fe de los contrayentes, el matrimonio
graves, autorice la celebración del celebrado al tiempo de la existencia del
matrimonio si uno de los futuros esposos impedimento de vínculo, que no admite
muere después de que el cumplimiento de resquicio alguno en el rigor de sus efectos
las formalidades oficiales muestre invalidantes, al ser indiferente que las
inequívocamente su consentimiento; lo anteriores nupcias puedan ser disueltas,
que lleva, como bien expone la dirección mientras ello no se haya realizado, en
letrada del recurrente, a la absoluta virtud de sentencia firme, con
irrepetibilidad del acto. anterioridad al segundo matrimonio” (AC
1997/1666).
Ahora bien, si bien es cierto que no es posible la convalidación de un
matrimonio celebrado con impedimento de ligamen de uno de los contrayentes,
cierto es también que el legislador ha querido validar los efectos que se prodcen en
relación con los hijos y respecto del contrayente o, en su caso, los contrayentes, que
actuaron de buena fe.
aplicable el artículo 79, el cual dispone
SAP Málaga de 14 de diciembre
que la declaración de nulidad del
de 1994: “...sin embargo los contrayentes
matrimonio no invalidará los efectos ya
ya tenían conocimiento de la sentencia de
divorcio referida y creían de buena fe que producidos respecto de los hijos y del
no había impedimento para celebrar su contrayente o contrayentes de buena fe, la
cual además se presume, por lo que
matrimonio, por lo que si bien no se trata
procede así declararlo respecto de las dos
del defecto de forma que contempla el
partes litigantes” (AC 1994/2306).
artículo 78 del Código citado, es

B) Ignorancia de cualidades esenciales

Se entiende asimismo que actúa de buena fe quien contrae matrimonio

creyendo que la persona con la que se casa es la que aparentemente ha sido
mostrada por el otro cónyuge, ignorando cualidades esenciales en el mismo que, de
haberlas conocido, nunca hubiere prestado su consentimiento matrimonial. Debe
tratarse, en cualquier caso, de circunstancias personales existentes antes de contraer
matrimonio, que se ocultan o no se manifiestan a la otra parte, y de tal esencialidad
para la vida en común, que vician de base el consentimiento matrimonial.

126
 hubiere conocido el problema no se
SAP de Sevilla de 21 de julio de
habría prestado el consentimiento...Es
2000: “El error en las cualidades
esenciales de la persona que hubieren decir, ha de tratarse de circunstancias
personales existentes antes de contraer
sido determinantes de la prestación del
matrimonio, que se ocultan o no se
consentimiento, como causa de nulidad,
manifiestan a la otra parte, y de una
requiere que tales cualidades sean tan
esencialidad, entidad y relevancia tal para
importantes ya porque imposibiliten al
la vida en común, que el desconocimiento
afectado la asunción de las cargas
del contrayente en el momento de prestar
matrimoniales o ya porque supongan para
su consentimiento matrimonial conlleva
el otro cónyuge la asunción de unas
un vicio esencial pues de haberlo
obligaciones personales que exceden del
deber de ayuda y socorro mutuo al que conocido no lo hubiese prestado” (DER.
2000/ 75668).
los cónyuges están obligados, que si se
c) Falta de testigo

Actúan de buena fe los contrayentes que acuden libre y voluntariamente al

matrimonio, celebrándose éste sin testigos. En legislador ha querido atribuir a este
componente formal el carácter de nulidad absoluta en el artículo 73, 3.º CC, en
cuanto atentado al principio de publicidad exigido como garantía de la seguridad
jurídica exigida en una institución configurada sobre la base del interés público.

En estos supuestos, la ausencia de testigos invalida el matrimonio, lo que no

óbice a que, si se presume la buena fe de ambos contrayentes, el matrimonio pueda
incardinarse en la categoría del matrimonio putativo a que se refiere el artículo 79, y
otorgar la eficacia que en él se proyecta.

d) Autoridad incompetente

Igualmente se entiende que actúa de buena fe quien contrae matrimonio ante

las autoridades que no son las competencias para otorgar validez al matrimonio, tal
como sucede, por ejemplo, con el matrimonio contraído en el extranjero
exclusivamente ante las autoridades civiles de un concreto país, sin intervención
alguna de un funcionario diplomático o consular encargado del Registro extranjero,
que hará las veces del funcionario a que se refiere el artículo 49, 1.º y 51 CC. No se
trata de un mero defecto formal, sino de uno de los que el artículo 73 ha
considerado (contemplado en su apartado 3) como de nulidad absoluta o radical, no
pudiendo ser convalidable.

127

STS 25 noviembre 1999:
“Efectivamente, prescindiendo de la
deletérea distinción existente entre actos
jurídicos inexistentes y nulos, y de
acuerdo con moderna doctrina científica
se debe afirmar que el referido
matrimonio, que siempre hay que estimar
por razones obvias como de naturaleza
civil, se ha de calificar como nulo de una
manera absoluta, puesto que fue
contraído exclusivamente ante las
autoridades civiles uruguayas, lo que se
contradice abiertamente con lo dispuesto
en los artículos 100 y 101.4 del Código
Civil entonces vigentes, y con lo
dispuesto en los actuales artículos 49.1 y
51 del referido Cuerpo Legal, que exigen
la intervención de un funcionario
diplomático o consular encargado del
Registro Civil en el extranjero, que hará
las veces de Juez municipal según la
e) Desconocimiento de los deberes inherentes
La declaración de nulidad de un matrimonio canónico por incumplimiento de
los derechos y deberes inherentes al matrimonio celebrado bajo esta forma religiosa
no es sustento suficiente para entender justificada la mala fe de los contrayentes.
SAP Sevilla de 10 de febrero de
1993: “En el caso que se enjuicia, aunque
el tribunal eclesiástico acordó la nulidad
matrimonial por causa imputable a la
esposa, como era la de grave defecto de
discreción de juicio acerca de los
derechos y deberes esenciales del
matrimonio que mutuamente se han de
dar y aceptar, ello no significa que no
exista buena fe por parte de la misma,
entendida como ignorancia de la
existencia de alguna causa que provoque
la invalidez del matrimonio que se
anterior normativa, o de funcionario
señalado.
Ahora bien dicho matrimonio fue
contraído con absoluta buena fe, ya que la
misma se presume, y en la presente
contienda no se ha comprobado lo
contrario, con lo que se cumple lo
dispuesto en el antiguo artículo 69 del
Código Civil.
Como consecuencia lógica de lo
anteriormente proclamado y también con
arreglo al mencionado precepto -vigente
para lo acaecido- hay que proclamar que
dicho matrimonio nulo a los efectos del
ordenamiento jurídico español, como ha
sido contraído de buena fe, ha de producir
efectos civiles entre los cónyuges y, en
todo caso, respecto a los hijos” (AC
1999/8434).
contrae, máxime cuando, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 79 del mismo
texto legal, la buena fe se presume y no
se ha practicado prueba alguna en
contrario, lo que nos lleva a la conclusión
de que la buena fe existe de parte de
ambos cónyuges y, por las razones antes
expuestas, al compensarse las
pretensiones que cada uno podría tener
contra el otro, no es posible reconocer
este derecho en favor de ninguno” (AC
1993/167).
128
B) Elementos configuradores de la buena fe

Atendida a la consideración anterior en torno al significado de la buena fe,

dos elementos intervienen en la configuración de la misma, a los efectos de su
aplicabilidad en la efectividad que emana de la celebración de un matrimonio en
relación con la conducta de sus contrayentes: por un lado, el momento en que la
misma debe concurrir, y, en segundo lugar, la presunción legalmente defendida de
la buena fe.

a) Buena fe en el momento de la celebración del matrimonio

Basta con que la buena fe exista en el momento de celebración del negocio

jurídico matrimonial, a los efectos de entender aplicable el artículo 79 CC. La razón
de esta afirmación es obvia: si lo que se pretende con la declaración de nulidad
matrimonial es justificar que en el momento de la celebración del matrimonio se
incurrió en alguno de los vicios que provocan la nulidad, es oportuna la afirmación
de que el comportamiento de los contrayentes en el acto de la celebración del
matrimonio debe regirse por la buena fe.

Cuestión diversa es la posibilidad de que una conducta dolosa o maliciosa

pueda desplegarse por uno de los contrayentes, provocando en muchas ocasiones
una causa de disolución matrimonial, empero no de nulidad. La mala fe post
celebrationem no afecta a las cuestiones aquí debatidas, lo que no empece otras
consecuencias que escapan al ámbito propio de la nulidad del matrimonio.
cuanto solamente es necesaria su
RDGRN de 29 de mayo de 1984:
apreciación para el momento de la
“No se niega la existencia del matrimonio
celebración del matrimonio y consiste en
en peligro de muerte, sí que solamente la
no concurrencia en su celebración de el impedimento de que se opusiere a su
celebración, o del vicio que haya
todos y cada uno de los requisitos que lo
producido la deficiencia de las
configuran en dicha modalidad
legalmente reconocida cuando fue formalidades observadas para su
celebración, y cuyo error, puede ser de
concertado, que es concretamente lo que
hecho o de derecho, conduce, como tiene
da vida al denominado matrimonio
declarado esta Sala en S. 7 marzo 1956 a
putativo que contempla el tantas veces
la eficacia del matrimonio putativo, que
mencionado art. 69 CC, al reconocerse
como queda dicho acoge el citado art. 69
haberse comportado los contrayentes con
buena fe, ya que ésta al respecto, en en su redacción al tiempo de la
presentación de la demanda, e incluso al

129
de la fecha en que el meritado (RJ 1984/2805).
matrimonio se dice haber tenido lugar”
b) ¿Presunción de la buena fe?

El artículo 79 CC ha querido proclamar el principio general de la buena fe.

Debe matizarse el sentido que se ha pretendido dar a la misma, pues lejos de ser
realmente una verdadera presunción, nos hallamos ante una regla especial de la
carga de la prueba. De ahí que se haga necesario establecer los elementos que van a
servir para delimitar la proclamación del artículo 79 CC y su proyección, a la
postre, sobre el proceso.

a’) La buena fe como consecuencia del ius nubendi

Numerosas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del

Notariado se han pronunciado, de forma reiterada e idéntica, a favor de esta
aparente presunción de la buena fe, concatenándola con el ius nubendi como
derecho fundamental de la persona, que no debe ser coartado, postergado o
denegado más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstáculo legal
que provoque el vicio de nulidad del matrimonio.
“ante la opción de autorizar un
RDGRN 15 de octubre de 2001:
matrimonio que eventualmente sea
“Si se tiene en cuenta la presunción
declarado nulo o de coartar el ius
general de buena fe y que el ius nubendi,
como derecho fundamental de la persona, connubii, este Centro Directivo ha de
no debe ser coartado, postergado o elegir la primera alternativa”. “Siempre
quedará a salvo la posibilidad de que el
denegado más que cuando exista una
Ministerio Fiscal inste judicialmente la
certeza racional absoluta del obstáculo
nulidad del matrimonio (art. 74 CC) en
legal que vicie de nulidad al matrimonio
un juicio declarativo ordinario en el que
pretendido, ha de ser preferible, aun en
con toda amplitud podrán enjuiciarse las
caso de duda, no poner trabas a la
celebración o a la inscripción del enlace. circunstancias del caso concreto” (BIMJ
núm. 1907, 15 diciembre).
Como expresó en un supuesto similar la
Resolución de 9-2ª de Octubre de 1993,
b’)No es presunción, es regla especial de la carga de la prueba

Si bien el artículo 79 in fine CC dispone expresamente que la buena fe se

presume, no por ello debemos considerarlo como tal presunción. Las razones al
respecto son:

130
 1.º) La presunción consiste en un razonamiento por medio del cual, tomando
como punto de partida el hecho que está probado, se alcanza la consecuencia de la
existencia de otro hecho, que es el supuesto fáctico de la norma, desde el nexo
lógico que existe entre los dos hechos. A las mismas se refieren los artículos 385 y
386 LEC, que han derogado los antiguos artículos 1249 a 1253 CC.

Atendida esta configuración de las presunciones, los componentes de toda

presunción son: la existencia de un hecho base o indicio, afirmado por la parte en el
proceso y probado; la existencia de un hecho presumido, afirmado por la parte
también en el proceso, que es el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se
solicita; y el nexo lógico entre los dos hechos, que es realmente la presunción.

La ausencia de un hecho base o indicio en el caso que nos ocupa, impide

cualquier proyección de la configuración de la buena fe en el proceso de nulidad
como posible presunción, dado que carece de sentido plantearse un hecho
presumido y un nexo de conexión entre elementos inexistente.

Pese a todo, las referencias jurisprudenciales a la buena fe como presunción

son una realidad. Es más, se le atribuye la naturaleza de presunción iuris tantum, en
cuanto puede ser destruida por aquel que alegue mala fe del otro contrayente o, en
su caso, de ambos. Se presume, por ello, la buena fe de los contrayentes salvo que
se pruebe y justifique en el proceso lo contrario.
expresamente lo prohíba (art. 1251),
SAP Madrid de 8 de abril de
matiz que marca la frontera entre las
1997: “El ordenamiento jurídico positivo
presunciones «iuris tantum» y las
no exige al que invoca su ignorancia
absolutas, o «iuris et de iure».
respecto del conocimiento de la causa
invalidante, al tiempo de la celebración Y no estableciendo el repetido
del matrimonio, una prueba plena o artículo 79 tal interdicción legal, cuando
exhaustiva de tal circunstancia, pues, por ante los Tribunales de Justicia se invoca,
el contrario, aquélla viene amparada por en causas de nulidad, la buena o mala fe,
la presunción legal que sanciona el para su declaración en sentencia, debe
párrafo 2.º del indicado artículo 79, lo analizarse por aquéllos si el contexto de
que, de conformidad con el artículo 1250 las pruebas incorporadas a las
dispensa de toda prueba al favorecido por actuaciones tiene suficiente entidad como
aquélla; ello no impide, no obstante, su para deshacer la citada presunción, pues
destrucción por la prueba en contrario, en otro caso debe mantenerse la
excepto en los casos en que la Ley apariencia legal dimanante de la referida

131
regulación” (AC 1997/688).
2.ª) Para poder concretar la naturaleza de lo que dispone el artículo 79 CC,
ajena a la consideración de las presunciones, debe partirse de la exigencia de que la
mala fe deba justificarse en la sentencia judicial que se dicte en el proceso de
nulidad (arts. 95, II y 1395 CC), determinándose asimismo en la decisión judicial si
la mala fe puede predicarse de la conducta de un solo cónyuge o de los dos.

Cualquier decisión judicial posterior, más allá de la sentencia recaída en el

proceso de nulidad matrimonial –por ejemplo, por vía incidental- supondría un claro
atentado al artículo 24 CE, que proclama la necesidad de evitar la indefensión, y
ello por cuanto si se declarare la mala fe con posterioridad a la sentencia, en un
incidente posterior, el perjudicado que habría consentido la sentencia sin recurrirla
por este concepto, se vería abocado a una situación indefensa, como lo ha
reconocido la jurisprudencia.
hable de ella en su fundamento jurídico
SAP de Zaragoza de 2 de junio
décimo. La declaración de la mala fe en
1997: “La mala fe de alguno de los
un incidente posterior produce
cónyuges ha de ser declarada, si procede,
indefensión al perjudicado que pudo
en la sentencia de nulidad, y así se infiere
no sólo de lo dispuesto en el artículo consentir la sentencia sin recurrirla
95.2.º del Código Civil, que da el tema precisamente por no hacer esa
por supuesto, sino del artículo 79, al declaración, viéndose posteriormente
disponer expresamente cuando señala sorprendido por la declaración de mala fe
en momento ulterior. Pero es que,
efectos de la declaración de nulidad, que
además, esta Sala no aprecia motivo
la buena fe se presume. En la sentencia
alguno para declarar mala fe en el
de la que deriva este incidente no se
esposo” (AC 1997/1284).
declara la mala fe del esposo, aunque
3.º) La jurisprudencia ha venido determinando la exigencia de prueba de la
mala fe de uno o de los dos cónyuges para que así pueda declararse en la sentencia
judicial. Para ello, si bien desde la concepción que erróneamente se ha venido
manteniendo por la jurisprudencia, se debe examinar el conjunto de la prueba
practicada en el proceso, lo que en ciertas ocasiones entraña una gran dificultad para
demostrar la efectiva realización de conductas de mala fe de los mismos, como lo ha
demostrado la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en esta materia.
de si el demandado incurrió con su obrar
SAP Asturias de 19 de julio 1993:
de mala fe, habrá de examinarse
“Sentado lo anterior, el requisito esencial

132
analizando en conjunto la prueba 3.ª). El testigo don Alejandro G. G.,
practicada en ambas instancias, debiendo médico, firmante del documento aportado
señalarse en primer término que la Sala con el escrito de demanda (folio 8)
creyó que no era necesario acordar para manifiesta (folio 294) que doña Celsa es
mejor proveer la prueba pericial médica físicamente una persona normal para
tras su imposible práctica en ambas mantener relaciones sexuales íntegras. A
instancias, debido a que no podría llegar a todo ello se añade el informe psicológico,
contrapesar el conjunto de las restantes, practicado en esta segunda instancia, pero
máxime si se tiene en cuenta que en la que sólo no revela una conclusión
segunda se consiguió la pericial determina en el problema que se debate,
psicológica. sino que termina diciendo que sus
resultados no son extrapolables a otro
Cierto es que fácil no se presenta
terreno.
la prueba en contrario de la presunción de
buena fe (art. 79 CC) sobre los Con este panorama probatorio,
contrayentes, pero también lo es que los ciertamente es correcta la conclusión del
medios empleados por las partes giran juzgador de instancia en el sentido de que
abrumadoramente sobre la dimensión no se ha conseguido destruir la
económica del pleito: así la documental, presunción sobre la buena fe del
parcialmente la testifical e incluso los demandado, incidiendo en ella el lapso
pliegos íntegros de las posiciones del tiempo del matrimonio -casi cinco
formuladas en las medidas provisionales años durante el que ambos asumieron esa
(folios 150 y 155). falta de consumación, así como la edad
de doña Celsa cuando contrae
Otro cariz presentan las
matrimonio, 27 años (folio 6), que aleja
confesiones de ambos litigantes en el
la posible interrelación de inexperiencia
asunto principal, si bien la valoración de
sexual y excesiva juventud y que
su resultado poco aclara: la de don
determinaría una mayor facilidad para el
Juvenal (folio 231) supone un intento de
engaño que pudiera jugar en su perjuicio.
responsabilizar a doña Celsa (respuesta a
la posición 2.ª), aun cuando reconoce su En definitiva no procede la
falta de experiencia; doña Celsa insiste en estimación de este primer motivo del
la responsabilidad de don Juvenal en la recurso por ausencia de una concreta
no consumación del matrimonio prueba que destruya la presunción de la
(respuestas a las preguntas 5.ª y 4.ª), pero buena fe en el cónyuge demandado” (AC
también admite la inexperiencia de 1993/1406).
ambos y el carácter tímido e
incontrovertido de su esposo (posición
La doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo una prueba de suficiente
entidad como para desvirtuar la aparente presunción de la buena fe. Significativo ha
sido algún supuesto en el que las contradictorias manifestaciones de uno de los
cónyuges (manifestando primero que el otro cónyuge tenía conocimiento de la
existencia de su impedimento de ligamen, para luego afirmar que le propuso ir a
Miami a contraer matrimonio con él) han puesto de relieve la inconsistencia de la

133
buena fe de uno de los contrayentes.
SAP Álava de 27 de febrero de
1995: “El ordenamiento jurídico positivo
no exige al que invoca su ignorancia
respecto del conocimiento de la causa
invalidante, al tiempo de la celebración
del matrimonio, una prueba plena o
exhaustiva de tal circunstancia, pues, por
el contrario, aquélla viene amparada por
la presunción legal que sanciona el
párrafo 2.º del indicado artículo 79, lo
que, de conformidad con el artículo 1250
dispensa de toda prueba al favorecido por
aquélla; ello no impide, no obstante, su
destrucción por la prueba en contrario,
excepto en los casos en que la Ley
expresamente lo prohíba (art. 1251),
matiz que marca la frontera entre las
presunciones «iuris tantum» y las
absolutas, o «iuris et de iure».
Y no estableciendo el repetido
artículo 79 tal interdicción legal, cuando
ante los Tribunales de Justicia se invoca,
en causas de nulidad, la buena o mala fe,
para su declaración en sentencia, debe
analizarse por aquéllos si el contexto de
las pruebas incorporadas a las
actuaciones tiene suficiente entidad como
para deshacer la citada presunción, pues
en otro caso debe mantenerse la
apariencia legal dimanante de la referida
regulación.
Tales consideraciones, en su
proyección sobre el caso hoy sometido a
la consideración del Tribunal, han de
abocar a la estimación del recurso
formulado.
En efecto no se trata, como
proclama el segundo de los fundamentos
jurídicos de la resolución impugnada,
simplemente de no poder «deducir» de la
prueba practicada la mala fe exclusiva del
demandante, sino de proclamar, a tenor
de dicho contexto probatorio, si la
presunción de buena fe que ambos
litigantes autoproclaman, a través de los
escritos rectores de la litis, puede o no
mantenerse.
Y es obvio que la misma ha
quedado absolutamente arrasada respecto
del actor, quien realiza unas
contradictorias manifestaciones en su
demanda, al expresar que pensaba que se
encontraba divorciado de su anterior
esposa, para inmediatamente después
aducir que la señora P. de C. estuvo
informada, en todo momento por aquél,
de la situación de su matrimonio en
Colombia, por lo que «aun a sabiendas de
que don Juan Fernando U. se encontraba
legalmente casado», le propuso ir a
Miami y contraer matrimonio. Tal débil,
por no decir absolutamente inconsistente,
tesis sustentada por la dirección letrada
del expresado demandante, se encarga él
mismo de acabar de desmontarla en
prueba de confesión, cuando reconoce
que nunca solicitó la disolución, civil o
eclesiástica, de su anterior matrimonio
(vid. contestación a la posición 4.ª), y que
era consciente, cuando contrae
matrimonio con la hoy recurrente, de que
su matrimonio con la señora E. T. no
estaba disuelto (contestación a la posición
6.ª).
Acreditado, en tal forma
incontestable la mala fe del actor, no
acaece lo mismo respecto de la demanda,
cuya protección presuntiva según el
artículo 79 sólo se ha puesto en
entredicho por los meros alegatos, ya en
demanda, ya en confesión, del señor U.,
lo que, obviamente, no constituye
elemento suficiente para superponerse a
la presunción por la que quedaba
amparado su cónyuge, lo que sólo se
intentó tímidamente a través de la
confesión de doña María del Carmen, de
palmario resultado negativo respecto de
la tesis sustentada de contrario, y de la
134
propuesta de una prueba testifical que fue circunstancia, por sí sola, no conduce a la
denegada en cuanto a su procedencia por unívoca conclusión sostenida por el actor,
el Juzgado «a quo», y en cuya pretensión sobre la base del art. 1253 del Código
no se insistió, como bien pudo hacerse, a Civil.
través del recurso de reposición y ulterior Por todo lo cual no cabe sino
posible reproducción, de desestimarse el concluir que la presunción de buena fe
mismo, en la segunda instancia, según que amparaba a doña María del Carmen,
facultan los artículos 567 y 862.1.º de la y al contrario de lo que acaece respecto
Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco del actor, ha permanecido incólume, lo
cabe deducir en los términos de solidez que determina su consiguiente
que exige el enervamiento de una proclamación judicial, en los términos
presunción legal, que la señora P. impetrados en el escrito de contestación a
conociera «ab initio» el impedimento de la demanda y reproducidos en la vista de
ligamen por el mero hecho de que su este recurso” (AC 1995/858).
matrimonio con don Juan Fernando se
celebrara en Nueva York, pues tal
4.º) Llegado a este punto, es obvio que todas las dificultades por encajar en
las presunciones la declaración de la buena fe a que se refiere el artículo 79 CC, nos
llevan a considerar que lejos de poder definirla como tal, debe encuadrarse en las
reglas de las carga de la prueba.

Si bien debe partirse de una regla general de la carga de la prueba que

llevaría a considerar que el actor tiene que probar lo que configura el sustento
fáctico de la estimación de su pretensión, y al demandado le incumbe la carga de la
prueba de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los
hechos constitutivos, es obvio que la misma –en cuanto general que es- debe admitir
la entrada de supuestos especiales. Es por ello que en tal sentido el legislador ha
establecido unas normas especiales de distribución de la carga de la prueba, si bien
las dificultades se producen cuando el legislador no ha establecido de manera
directa esta regla especial, sino de forma indirecta, como sucede en el artículo 79
CC o, por ejemplo, en los artículos 1183 o 1277 CC.

En consecuencia, el artículo 79 CC está consagrando una falsa presunción.

Pese a la doctrina jurisprudencial sentada al efecto, en la que se ha venido hablando
de presunción iuris tantum, estamos en realidad ante una regla especial de la carga
de la prueba que va a jugar de forma clara y justificada en el proceso de nulidad
matrimonial.

135
III. EFECTOS

Cuanto hasta aquí ha sido apuntado debe culminar con la afirmación

contenida en el artículo 79 CC, en cuanto a considerar que la declaración de nulidad
del matrimonio comporta la ineficacia del mismo con carácter retroactivo o ex tunc,
si bien la apariencia de matrimonio que se ofrece mediante la cobertura legal del
matrimonio putativo permite, por disposición del artículo 79 CC, la subsistencia,
para el contrayente de buena fe, de los efectos ya producidos como consecuencia de
la celebración del matrimonio nulo, así como la concesión de determinados
derechos económicos al contrayente de buena fe en el matrimonio declarado nulo
(según prescriben los arts. 95, II, 98 y 1343, III CC).

Situación contraria es la que se da en aquellos supuestos en que el

matrimonio se declara nulo y los contrayentes actúan de mala fe, dado que no puede
extenderse la validez de los ya producidos respecto de sí mismos ni obviamente
podrá entenderse extendibles a los mismos los efectos económicos derivados de la
aplicación de los artículos 95, II, 98 y 1343, III CC.

1. El matrimonio putativo es nulo

Sin perjuicio del reconocimiento que el artículo 79 CC puede efectuar, desde

el entendimiento debido de una conducta de buena fe de los contrayentes, no puede
ello confundir el verdadero significado del patrimonio putativo. Este es nulo, de
forma declarada y absoluta, lo que sucede es que la declaración judicial de
ineficacia ex tunc del matrimonio no puede empañar conductas de buena fe de
alguno de los contrayentes, y menos –diríamos- de los hijos nacidos de ese
matrimonio, a los que no se les puede borrar del vínculo que nunca existió de un
plumazo.

136
2. No invalida los efectos producidos respecto de los hijos

Los efectos que el matrimonio haya producido desde su celebración hasta la

fecha de la sentencia firme de nulidad van a mantenerse respecto de los hijos, como
dispone el artículo 79 CC. Aquí nada importa que en las conductas de ambos
cónyuges o de uno solo se hubiere observado mala fe, dado que el carácter
matrimonial de la filiación queda indiscutible.
puesto que, incluso en el supuesto más
RDGRN de 23 de mayo de 1994:
desfavorable de que el matrimonio no
“El hecho de que el matrimonio no haya
fuera inscribible y llegara a ser declarado
sido inscrito aún en el Registro español
nulo por los Tribunales, la filiación
competente no ha de impedir, a la vista
matrimonial del hijo quedaría a salvo
de los artículos 61 y 79 del Código Civil
conforme al art. 79 del Código Civil, al
y 70 de la Ley del Registro Civil, que
existir, desde luego, el “minimum” de
aquel enlace haya de surtir al menos, los
forma que debe exigirse para la existencia
efectos del matrimonio putativo y, por
del llamado matrimonio putativo” (RJ
consiguiente, siempre el carácter
1994/5076).
matrimonial de la filiación discutida,
Obviamente, esta afirmación deriva en el mantenimiento, tras la declaración
de la nulidad matrimonial por sentencia judicial, en la obligatoriedad por los padres
del debido cumplimiento de sus obligaciones para con los hijos, como se desprende
de lo que prevé el artículo 92, I CC.

3. En el supuesto de buena fe de uno- mala fe del otro cónyuge

Si en relación con los hijos los efectos que se derivan del matrimonio
aparente o putativo no vienen condicionados por la conducta que se haya mantenido
por los esposos, distinta es la eficacia que este matrimonio nulo puede producir
respecto de los esposos. La validez de ciertos efectos en relación con los esposos, a
que alude el artículo 79 CC, sólo es viable si el comportamiento de los esposos lo
ha sido de buena fe.

Ahora bien, estos efectos que se producen derivados del matrimonio putativo
no necesariamente pueden predicarse de ambos cónyuges, de modo que se
conservarán del cónyuge que actuó de buena fe, aun cuando el otro esposo hubiere

137
desplegado –y se hubiere probado judicialmente- una conducta de mala fe.
producidos respecto del contrayente de
SAP Álava de 27 de febrero
mala fe, pareciendo clara la concurrencia
1995:”...en la interpretación a «contrario
de esta última en la persona de la esposa
sensu» del art. 79 CC, según la cual es
por los razonamientos antecedentemente
evidente que la declaración de nulidad del
expuestos...” (AC 1995/858).
matrimonio invalidará los efectos ya
El pronunciamiento del artículo 79 CC conlleva la clara consecuencia de que
el cónyuge que actuó de buena fe en el matrimonio fue cónyuge desde la
celebración hasta la nulidad del matrimonio, conservando todos los efectos que el
vínculo matrimonial (declarado nulo posteriormente) pudo generar durante este
período. En consecuencia, y entre otros, podemos apuntar:

1.º) Si adquirió la nacionalidad española como consecuencia del matrimonio

celebrado de buena fe, ésta se conserva (art. 33.2 d CC).

2.º) Si obtuvo mediante la celebración matrimonial la emancipación, se

considera emancipado (art. 316 CC).

3.º) Conserva los derechos hereditarios adquiridos sólo si la declaración

judicial de nulidad se obtuvo después del fallecimiento del otro cónyuge, dado que
no los mantiene en el supuesto de que la sentencia de nulidad del matrimonio se
hubiere dictado con anterioridad.

4.º) Puede reclamar, en atención a lo que prescribe el artículo 95, II, la

aplicación en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones
relativas al régimen de participación.
79 CC), de entender con producción de
STS 13 de mayo de 1983: “Que, a
efectos civiles el matrimonio llevado a
mayor abundamiento, siendo regla
acogida en el art. 3.º del C. Civ. que «las cabo, en situación de buena fe, entre doña
Mariana M. G. y don Amalio M. A,...
normas se interpretarán según el sentido
estableciendo la antigua ley de
propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y matrimonio Civil, en los arts. 94, 95 y 96,
que «el matrimonio nulo contraído de
legislativos y la realidad social del tiempo
buena fe por ambos cónyuges producirá
en que han de ser aplicadas, atendiendo
todos sus efectos civiles mientras
fundamentalmente al espíritu y finalidad
subsista, y la legitimidad de los hijos»,
de aquéllas», esos aspectos a tener en
así como que «el contraído de buena fe
cuenta corroboran la tesis acogida, con
por uno de ellos lo producirá solamente
base en el art. 69 del C. Civ. (actual art.
respecto del cónyuge inocente y de sus

138
hijos», y que «la buena fe se presumirá obtenidas por su consorte», está poniendo
siempre, al no probarse lo contrario», y al claramente de manifiesto que tanto en los
prevenir el vigente artículo 95 del C. antecedentes históricos y legislativos,
Civ., en cuanto a la declaración de como en la realidad social actual, se da
nulidad, por redacción dada por la Ley 7 eficacia civil al matrimonio nulo, por
julio 1981, comprendido en el Capítulo causa de persistencia de vínculo anterior,
Noveno, del Título Segundo, del Libro siempre y cuando los contrayentes de
Primero, del C. Civ., que se contrae a los aquél hubiesen actuado de buena fe al
efectos de la nulidad del matrimonio y contraerlo; lo que viene reforzado por la
entre cuyas causas de nulidad figure la normativa de L. de 7 julio 1981 al párrafo
que se refiere al matrimonio contraído último del art. 195 del C. Civ., redactado
por los que estén ligados con vínculo conforme a la L. de 8 septiembre de
matrimonial, dada la remisión que hace el 1939, que decretó la supresión de su
número segundo del art. 73 de dicho párrafo 3.º que disponía que «la
Código al 46 del mismo cuerpo legal que declaración de fallecimiento no bastaría
«la sentencia firme producirá, respecto de por sí sola para que el cónyuge presente
los bienes del matrimonio, la disolución pueda contraer ulterior matrimonio», lo
del régimen económico matrimonial» y que origina, «a sensu contrario», la
«si la sentencia de nulidad declara la posibilidad de contraerlo, cuando esa
mala fe de uno solo de los cónyuges, el situación apreciada de fallecimiento se
que hubiere obrado de buena fe podrá produzca, quedando en consecuencia
optar por aplicar en la liquidación del posibilidad de efectos civiles, pues lo
régimen económico matrimonial las contrario supondría el absurdo de
disposiciones relativas al régimen de reconocer una situación fáctica sin
participación y el de mala fe no tendrá aceptar las consecuencias jurídicas
derecho al participar en las ganancias inherentes” (RJ 1983/2819).
Se trata de una particular forma de llevar a cabo la liquidación del régimen
económico en el supuesto de que se haya dictado una sentencia de nulidad que
declare que uno de los cónyuges obró de mala fe, si bien debe concurrir un
presupuesto, esto es, que entre los cónyuges existía sociedad de gananciales.
cónyuge de buena fe, sino de evitar que el
SAP Zaragoza de 2 de junio 1997:
de mala fe participe en las ganancias del
“El artículo 95.2.º del Código Civil
otro al liquidar el régimen o apariencia de
establece una sanción para evitar que el
cónyuge que actuó de mala fe pueda régimen. La cuestión se resuelve
definitivamente por la ausencia de
beneficiarse de los gananciales del otro,
declaración de mala fe en ambos
generados durante la apariencia de
litigantes” (AC 1997/1284).
matrimonio que la sentencia destruyó...no
trata el artículo 95 de indemnizar al
5.º) Aplicable debe ser, asimismo, el artículo 1395 CC, que dispone:
“Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno
de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la
liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las

139
disposiciones relativas al régimen de participación, y el contratante de mala fe no
tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte”.

6.º) Puede el cónyuge de buena fe solicitar la indemnización a que se refiere

el artículo 98 CC. Se trata de una norma con naturaleza doble, dado que si bien,
como ha afirmado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo, la finalidad principal
de la misma es la de otorgar una reparación económica que equilibre los posibles
desajustes en que haya podido quedar el cónyuge que actuó de buena fe tras la
nulidad del matrimonio, cierto es también que la misma comporta una sanción al
cónyuge de mala fe; es claramente una norma de carácter sancionador.
de la ruptura de la convivencia, supuesto
SAP Zaragoza de 2 de junio 1997:
ordinario del que parte el artículo 98, sino
“Respecto a la indemnización del artículo
de la contracción misma del matrimonio
98 del Código Civil, que el demandado
anulado, que es lo que realmente ha
apelante impugna, ha de ser cuantificado,
causado sufrimiento a la actora, pues su
teniendo en cuenta la convivencia
convivencia análoga a la conyugal era
conyugal, y las circunstancias previstas
notoria en su ambiente social. De todo
en el artículo 97 del Código. Esa
ello se inferire que la indemnización
convivencia es la matrimonial, no la
concedida en sentencia apelada es
eventual anterior al matrimonio nulo, que
excesiva, superior a la que, como efecto
en el caso es un dato relevante pues ésta
del artículo 97 se otorga en divorcios y
duró siete años y aquélla 4 meses escasos,
separaciones, y, en consecuencia, procede
y como bien dice la sentencia apelada no
señalar una cantidad de 500.000 pesetas,
hay otros perjuicios para la actora que los
que se estima suficiente para compensar
daños morales ocasionados al contraer un
los daños morales y los gastos que el
matrimonio, iniciativa del esposo,
hecho de contraer matrimonio ha
después de una larga convivencia
producido en la persona de quien había
análoga, y tras el que la conducta
sido compañera durante años” (AC
desordenada de aquél produjo su ruptura
1997/1284).
pocos meses después. En realidad los
daños morales alegados no derivan tanto
7.º) Asimismo mantiene ciertos efectos matrimoniales, como el derivado de
la aplicación del artículo 1343, III CC en relación con la donación matrimonial.

No por reiterativo debe obviarse el hecho de que todos los efectos que se
mantienen en relación con el contrayente de buena fe sólo son posibles si la mala fe
del otro cónyuge ha sido declarada en la sentencia judicial firme que declaró nulo el
matrimonio.

140
4. En el supuesto de buena fe de ambos cónyuges

La buena fe de ambos cónyuges comporta, de igual manera que en apartado

anterior, la validez de ciertos efectos producidos desde que se celebró el matrimonio
de buena fe hasta que se dictó la sentencia declarando la nulidad del mismo. En
especial, se mantienen, por ejemplo, los derechos hereditarios que anteriormente
mencionábamos, así como la nacionalidad española o la emnacipación producidas
como consecuencia del matrimonio.

Cuestión diversa, sin embargo, es la referente a los posibles derechos

económicos, ya que, por ejemplo, el artículo 95, II CC está regulando tan sólo la
situación de buena fe de uno de los cónyuges, que exige la declaración judicial de la
mala fe del otro. Incluso el Tribunal Supremo se ha pronunciado negando la
posibilidad de que en estos supuestos pudiera reclamarse la prestación
indemnizatoria del artículo 98 CC.
indemnización al otro, al producirse una
STS 10 de marzo de 1992: “En
compensación de las respectivas
estos casos de buena fe concurrente y
pretensiones, conforme al art. 1195 del
coincidente no opera el alegado art. 98.
Código Civil” (RJ 1992/2014).
Ningún esposo podrá reclamar

5. En el supuesto de mala fe de los dos cónyuges

La mala fe de ambos contrayentes impide cualquier validez a los efectos que

pudieren haberse creado como consecuencia de la celebración del matrimonio, de
modo que no pueden entenderse aplicables ninguno de los preceptos anteriormente
señalados.

ARTICULO 80
Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad
de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no
consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las
partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada
por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el

141
artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SUMARIO:
I. LA JURISDICCIÓN ECLESIÁSTICA COMO JURISDICCIÓN NO
ESTATAL. 1. La exclusividad jurisdiccional. 2. La jurisdicción eclesiástica y las
causas matrimoniales: A) A) La redacción inicial del CC; B) El Concordato de 1953
y la redacción de 1958 del CC; C) La etapa transitoria; D) El Acuerdo de 1979 y sus
consecuencias.
II. EL EXEQUÁTUR ESPECIAL. 1. Trato privilegiado. 2. Naturaleza del
sistema de reconocimiento de los efectos civiles.
III. LAS DECISIONES ECLESIÁSTICAS CON EFECTOS CIVILES. 1.
Las sentencias de nulidad: A) Con nulidad no cabe ni separación ni divorcio; B) La
separación y el divorcio no impiden la nulidad; C) Inicio de los efectos civiles. 2. La
decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. 3. La no existencia de
litispendencia o cosa juzgada canónica.
IV. LOS PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO. 1. Ámbito del
control. El ajuste al Derecho interno. 2. El artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881: A) La llamada acción personal; B) Inexistencia de rebeldía; C)
Licitud de la obligación: a) Orden público sustantivo: a”) Coincidencia de causas de
nulidad; b”) Paralelismo de las causas; c”) Autonomía normativa de la Santa Sede;
b) Orden público procesal; D) Requisitos formales. 3. Un contrasentido en el
sistema.
V. REMISIÓN PROCESAL

I. LA JURISDICCIÓN ECLESIÁSTICA COMO JURISDICCIÓN NO ESTATAL

La vigencia del principio de exclusividad de la Jurisdicción, proclamado por
el artículo 117.3 de la CE, implica que sólo los juzgados y tribunales españoles
ejercen jurisdicción dentro de los límites de la soberanía del Estado español, por lo
que ese ejercicio lo es en régimen de monopolio.

1. La exclusividad jurisdiccional

En realidad el llamado principio de exclusividad se explica desde la

existencia de dos monopolios:

142
 1.º) Estatal: Dado que la jurisdicción es una potestad emanada de la
soberanía, la consecuencia es que el Estado tiene el monopolio de aquélla. No
existen jurisdicciones de ámbito inferior al del Estado (las Comunidades
Autónomas no tienen jurisdicción propia), pero lo que estamos ahora diciendo es
que en el ámbito internacional y hasta el momento no han existido jurisdicciones
superiores a la del Estado. Las cosas están empezando a cambiar, con referencia a lo
dispuesto en el artículo 93 de la CE y en el artículo 2.1 de la LOPJ, que admiten la
posibilidad de que, por medio de ley orgánica, se autorice la celebración de tratados
internacionales por los que se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Aunque lo
correcto hubiera sido hablar de potestades y no de competencias, lo que quería
decirse es que cabe atribuir potestad jurisdiccional a órganos internacionales.

Este es el soporte constitucional para la admisibilidad de dos tribunales

internacionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en
Estrasburgo y con referencia al Tratado de 4 de noviembre de 1950, ratificado por
España en 1979, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en
Luxemburgo. La situación es algo diferente cuando se trata de la llamada Corte
Penal Internacional, aunque se ha amparado la ratificación del Estatuto de Roma en
el mismo artículo 93 de la CE (así LO 6/2000, de 4 de octubre).

2.º) Judicial: El mismo principio determina a qué órganos de los del Estado
se atribuye la potestad jurisdiccional: a los juzgados y tribunales. Sin referirnos
ahora a los tribunales especiales constitucionales (jurado, Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, tribunales militares y tribunales consuetudinarios y
tradicionales), los juzgados y tribunales que pueden tener jurisdicción son
necesariamente los determinados en la una concreta ley con rango de orgánica, la
Ley Orgánica del Poder Judicial.

Este principio es el que se ve afectado cuando entra en juego la potestad

jurisdiccional de los tribunales eclesiásticos, respecto de los cuales debe tenerse
muy claro que no se trata de tribunales especiales en la jurisdicción española, sino

143
de una jurisdicción ajena y diferente de la española, de una potestad jurisdiccional
que deriva de la existencia de un Estado soberano, el de la Santa Sede.

2. La jurisdicción eclesiástica y las causas matrimoniales

Sin remontarnos en exceso, la comprensión de la situación actual requiere

entender una evolución histórica que iniciaremos con el Código Civil de 1889 para
llegar hasta la actualidad.

A) La redacción inicial del CC

En la redacción originaria del CC se partía de la existencia de dos clases de
matrimonios: el canónico y el civil, siendo el primero el único admitido cuando al
menos uno de los contrayentes era católico (art. 42 CC) y para su reglamentación
jurídica se efectuaba una simple remisión a las disposiciones de la Iglesia Católica
(art. 75). En este contexto se comprendía que el artículo 80 dijera que las causas
sobre nulidad y separación (es obvio que no había divorcio vincular) correspondían
exclusivamente a la jurisdicción eclesiástica y que sus resoluciones tenían eficacia
civil, de modo que, completaba el artículo 82, la jurisdicción civil procedería a la
inscripción de las sentencias y resoluciones firmes eclesiásticas y a la ejecución,
bien en virtud de comunicación de oficio de la resolución canónica, bien a instancia
de parte presentando el oportuno testimonio.

Como puede comprobarse quien había contraido matrimonio canónico sólo

podía obtener su nulidad o la separación ante los tribunales eclesiásticos y la
sentencia tenía efectos civiles de modo que puede calificarse de automático. El
Estado efectuaba una cesión clara de parte de su soberanía, admitiendo que el
matrimonio católico quedaba íntegramente sometido en su regulación al
Ordenamiento canónico.

144
 B) El Concordato de 1953 la redacción de 1958 del CC
Por si lo anterior no era suficiente el Concordato de 1953, en su artículo 24,
daba una vuelta de tuerca más al declarar:

1.º) Que el Estado español reconocía la competencia exclusiva de los

tribunales y dicasterios eclesiásticos en las causas referentes a la nulidad del
matrimonio y a la separación de los cónyuges y en la dispensa del matrimonio rato
y no consumado. Ello sin perjuicio de que, admitida la demanda de separación o de
nulidad, correspondía al tribunal civil, a instancia de parte interesada, dictar las
medidas precautorias de los efectos civiles.

2.º) Las sentencias, decisiones y decretos de las autoridades eclesiásticas,

dentro del ámbito de su competencia, tenían efecto en el orden civil cuando
hubieren sido comunicados a las autoridades competentes del Estado, las cuales
debían prestar el apoyo necesario para su ejecución; más en concreto, las
resoluciones matrimoniales, una vez firmes y ejecutivas, debían ser comunicadas al
tribunal civil competente, el cual decretará lo necesario para su ejecución en los
relativo a los efectos civiles y para su “anotación” en el Registro Civil al margen del
acta del matrimonio.

Esta norma internacional fue completada con una nueva redacción de los
artículos pertinentes del CC, obra de la Ley de 24 de abril de 1958, de modo que
los artículos 80 y 82 dispusieron que las causas sobre nulidad y separación y
sobre dispensa del matrimonio rato y no consumado eran de la competencia
exclusiva de la jurisdicción eclesiástica, conforme al procedimiento canónico, y
sus sentencias y resoluciones una vez firmes tenían eficacia en el orden civil, de
modo que los tribunales del Estado debía promover la ejecución de los efectos
civiles y su inscripción en el Registro Civil, bien por la comunicación canónica de
oficio, bien a instancia de quien tenga interés legítimo. Si no se procedía a la
inscripción la sentencia canónica carecía de efectos civiles.
mención alguna en el Registro Civil,
RDGRN de 26 de abril de 1986:
puede el marido, en 13 de octubre de
“Considerando.- Que la cuestión
1982, enajenar bienes gananciales, sin
planteada consiste en decidir si, acordada
consentimiento de su esposa, pero con la
la separación de los cónyuges, por
autorización judicial supletoria;
Sentencia del Tribunal Eclesiástico de 17
Considerando que las sentencias
de marzo de 1975, de la cual no hay
eclesiásticas de separación, anteriores a

145
los vigentes Acuerdos con la Santa Sede, ejecutar los efectos civiles de la
no tenían, por sí, directamente, los sentencia, y es, por tanto, la ejecutoria del
efectos civiles correspondientes a la Tribunal civil la que había de producir los
separación, sino que correspondía al efectos previstos en los artículos 73 y
Tribunal civil competente decretar lo 1.433, según la redacción dada, para uno
necesario para su ejecución cfr. artículo y otro artículo, tanto por la Ley de 24 de
24 del Concordato de 1953 y artículos 80 abril de 1958, como por la de 2 de mayo
y 82 del Código Civil, en la redacción de 1975, y entre tales efectos civiles, la
dada por la Ley de 24 de abril de 1958, es separación misma de los bienes de la
pues, la jurisdicción civil la que había de sociedad conyugal” (RJ 1986\2134).
Se trataba, obvio es decirlo otra vez, de una dejación de soberanía que
llevaba a la existencia de un procedimiento especialísimo de específica naturaleza
(STS de 5 de diciembre de 1981, RJ 1981\5048, y de 31 de diciembre de 1982, RJ
1982\7988) en el que podía hablarse de automaticidad en el reconocimiento de los
efectos civiles de las decisiones canónicas.

Las cosas empezaron a cambiar con la promulgación de la Constitución de

1978 y de ello es clara manifestación la primera sentencia dictada por el Tribunal
Constitucional, en la que se advierte que las cosas no podían seguir en la situación
anterior y en el automatismo del reconocimiento de los efectos civiles, de modo que
ya en la aplicación de los normas anteriores a 1978 (Constitución) y 1979 (Acuerdo
con la Santa Sede) se produjo un cambio.
Constitución, y evitando, sin daño para el
STC 1/1981, de 26 de enero: “10.
sistema y, desde luego para la armonía en
En el derecho anterior a la Constitución
las relaciones institucionales que dice el
se podrá discutir si la redacción del
artículo 16, 3), de aquélla, vacíos
artículo 82 del Código Civil y lo que en
normativos, a la espera de las nuevas
punto de aplicación del artículo 73 de
regulaciones en la materia. Ciertamente
este mismo Cuerpo Legal previene
aquellos preceptos, en un conjunto
respecto a la vinculación del Juez de la
normativo que obedeció a una redacción
ejecución al Juez de la decisión (nos
que tiene en el Concordato de 1953 su
referimos al párrafo 3.º del número 2.º de
directa inspiración, tienen en la base la
este artículo) comporta la sujeción del
confesionalidad del Estado y una
Juez a lo dispuesto por el Tribunal
concepción de la jurisdicción, como uno
Eclesiástico en materia que, aparte su
de los poderes del Estado, que no padecía
valoración en el ámbito de las cosas
por el ejercicio por los Tribunales
espirituales, es del orden jurídico civil,
Eclesiásticos de funciones que, en cuanto
tema el que, bajo aquella legalidad, no
se proyectan en el orden jurídico civil,
siempre se ha dado una respuesta
podrían entenderse propias de la
unívoca. El artículo 73, y con él, el 82,
jurisdicción estatal. Pero los principios
tenemos que interpretarlos en nuestro
son, ahora, el de aconfesionalidad y el de
tiempo, marginando soluciones fáciles
exclusividad jurisdiccional, y a ellos se
apoyadas en la efectividad de la
ha respondido en materia concordataria
disposición derogatoria de la

146
por el acuerdo con la Santa Sede que
hemos dicho. Desde la base firme de
estos principios, una interpretación
coherente postula que en cuanto atañe a
los efectos civiles, regulados por la Ley
Civil, es el Juez quien dirime las
contiendas, partiendo respecto de los
procesos de separación seguidos ante las
Autoridades Eclesiásticas, y en tanto no
operó plenamente el conocimiento de
estos procesos por la jurisdicción estatal,
del presupuesto de la sentencia canónica,
como creadora de una situación que
genera, en lo que ahora nos ocupa, unos
efectos en el régimen de la patria potestad
y cuidado de los hijos, que regula la Ley
Civil y define, en el marco de esta Ley,
atento al bien de los hijos, el Juez”.

C) La etapa transitoria
En esta evolución pasos determinantes serán, primero, la promulgación de la
Constitución de 1978 y, después, el de los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 y
específicamente el Acuerdo de Asuntos Jurídicos (de 3 de enero de 1979, ratificado
el 4 de diciembre del mismo año y BOE del día 15), a los que después tendremos
que hacer mención. Nos importa ahora un periodo transitorio, el que fue objeto de
regulación en la Disp. Transitoria 2.ª de ese Acuerdo, conforme a la cual: “Las
causas que estén pendientes ante los Tribunales eclesiásticos al entrar en vigor en
España el presente Acuerdo seguirán tramitándose ante ellos y las sentencias
tendrán efectos civiles a tenor lo dispuesto en el artículo 24 del Concordato de
1953”.

Esta Disposición Transitoria es la que se aplica en la STC 66/1982,

de 12 de noviembre, pero la destacamos por su posible aplicación incluso
en la actualidad, dado que todavía en 1999 se pidieron los efectos civiles
de una sentencia de separación matrimonial dicta por los tribunales
eclesiásticos en 1978 y nada impide teóricamente que petición semejante
se realice en la actualidad.
manera que la materia del Matrimonio
SAP Barcelona de 1 de marzo de
Canónico y los efectos de las crisis
1999: “Segundo.- Ciertamente el
matrimoniales, merecieran una nueva
trascendental cambio político y
regulación, pues desde el 4 de diciembre
legislativo que se produjo con la
de 1979 sólo se reconocían las
aprobación de la Constitución Española
declaraciones de Nulidad de Matrimonio
el 29 de diciembre de 1978, conllevaba
Canónico y las decisiones pontificias de
una revisión de la Legislación
Matrimonio Rato y no consumado, a
Concordada con la Iglesia Católica, para
tenor de las disposiciones de derecho
regular las materias afectantes a ambas
canónico, dictadas por los Tribunales
potestades (Iglesia-Estado), a la luz de los
Eclesiásticos, cuando se declarasen
nuevos principios constitucionales del
ajustadas al Derecho del Estado, en
pueblo español; En este sentido se pasó
resolución dictada por el Tribunal Civil
del principio de confesionalidad al de
competente (art. VI.2º del acuerdo sobre
Estado laico, regido por el principio de
asuntos jurídicos), con lo cual quedaban
libertad religiosa de los ciudadanos, de

147
fuera las resoluciones sobre separaciones
matrimoniales. Exclusivamente de
competencia del Estado Español. Sin
embargo hay que entender que tal
disposición se refería a procesos iniciados
con posterioridad a la vigencia del
indicado acuerdo sobre asuntos jurídicos,
de manera que las sentencias de
separación matrimonial dictadas por los
Tribunales Eclesiásticos no podían
entonces tener ningún efecto civil, pues el
Estado retenía la exclusiva competencia
para acordar la separación conyugal, por
lo que los interesados, aunque
dispusieran de una sentencia canónica de
separación, deberían acudir «ex novo» al
Juez de Primera Instancia, presentando
demanda, conforme a las reglas generales
del ordenamiento procesal civil. Pero tal
regla general, tenía una clara excepción
en la disposición transitoria 2ª del
acuerdo sobre asuntos jurídicos al decir
«las causas que estén pendientes ante los
Tribunales Eclesiásticos al entrar en vigor
en España el presente acuerdo, seguirán
tramitándose, ante ellos, y las sentencias
tendrán efectos civiles a tenor de lo
dispuesto en el art. 24 del Concordato de
1953» , es decir, que se volvía al sistema
anterior, propio del Estado confesional,
para aquellos procesos pendientes al
entrar en vigor el Acuerdo tan referido,
ya que el precepto del Concordato de 27
de agosto de 1953 (art. 24), daba eficacia
directa civil a las sentencias canónicas
(incluida la de separación) lo que era
conforme con los antiguos artículos 80 y
82 del Código Civil, redactados según la
Ley 24 de abril de 1958 (de adaptación
del Código Civil a las normas del
Concordado de 1953), al decir «el
conocimiento de las causas de nulidad y
separación de los matrimonios canónicos,
sobre dispensa de matrimonio rato y no
consumado y sobre uso y aplicación del
privilegio Paulino, corresponde,
exclusivamente a la jurisdicción
eclesiástica, conforme al procedimiento
canónico, y sus sentencias y resoluciones
firmes tendrán la eficacia en el orden
civil, a tenor del art. 82». Tal precepto
expresaba; «la jurisdicción civil
promoverá la inscripción y ejecutará, en
todo lo demás, relativo a efectos civiles,
las sentencias y resoluciones firmes
dictadas por la jurisdicción eclesiástica,
sobre nulidad y separación de matrimonio
canónico y sobre dispensa de matrimonio
rato y no consumados o aplicación del
privilegio Paulino. La ejecución se
llevará a cabo en virtud, de comunicación
canónica de las sentencias o,
resoluciones, o a instancia de quien tenga
interés legítimo y presente el oportuno
testimonio»; Tal cosa estaba en
concordancia con la Ley de Registro y su
Reglamento, en cuanto establecían que
las sentencias y resoluciones sobre
validez, nulidad o separación del
matrimonio y cuantos actos pongan
término a éste, se inscribirán al margen
de la inscripción de matrimonio; las
inscripciones, de las resoluciones
judiciales precisarán el alcance y causa de
divorcio, nulidad o separación. Por
consiguiente si bien a la fecha de la
Sentencia canónica de separación (10 de
enero de 1981) anterior incluso a la
entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7
de julio, y sin embargo con efectos
retroactivos en materia de separación y
disolución del matrimonio (según
disposición transitoria segunda), daba
competencia a la jurisdicción civil en las
causas de separación y divorcio (arts. 81
a 89 del Código Civil) así como
establecía un procedimiento de
«homologación» de las resoluciones
eclesiásticas sobre nulidad de matrimonio
canónico o sobre decisiones pontificias
de matrimonio rato y no consumado, por
el Juez de Primera Instancia (disposición
adicional segunda). Ello no obstante lo
que importa en el caso presente no es la
fecha de la resolución canónica de
separación conyugal, sino la fecha de la
demanda 10 de enero de 1978, anterior a
la Constitución Española, y a los
Acuerdos del Estado Español con la
Santa Sede de 4 de diciembre de 1979,
148
que marca imperativamente el
procedimiento a seguir por los
interesados para la obtención de los
efectos civiles de la sentencia (incluidos
los de la inscripción en el Registro Civil,
objeto del recurso), según el Derecho
Transitorio del Acuerdo sobre Asuntos
Jurídicos antes calendado (disposición
transitoria 2ª; y art. XXIV.3 del
Concordato de 27 de agosto de 1953), al
que se remite, tal como ya expresó la
doctrina del Tribunal Supremo en
Sentencia de la Sala Primera de 24 de
septiembre de 1991 en consonancia con
la Sentencia del Tribunal Constitucional
de 12 de noviembre de 1982, donde se
expresa en forma clara que «tratándose de
un proceso canónico de Nulidad
pendiente a la entrada en vigor del
Acuerdo de 1979, no hay ninguna duda
de que la norma aplicable es la que indica
su disposición transitoria 2ª que se remite
al art. XXIV.3º del Concordato de 1953,
rechazando la sentencia citada del
Tribunal Supremo la tesis de haber
normas "optativas" de procedimiento una
vez publicada la Constitución, así como
la tesis que sustentó el propio Juzgado de
tener que acudir al procedimiento propio
de la acción ejercitada (Separación,
Nulidad o Divorcio del Código Civil), lo
que supondría obligar al que pretendió la
ejecución a entablar cualquiera de las
demandas antes dichas ante la
jurisdicción civil, con vulneración de lo
dispuesto en el apartado 2 del art. VI del
Para el procedimiento de esta petición de efectos civiles debe tenerse en
cuenta la STS de 24 de septiembre de 1991 (DER. 1991/8910).
Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero
(en vigor desde 4 de diciembre), 1979»,
pudiendo decir lo mismo respecto a la
sentencia de separación canónica pues de
no ejecutarse en sus efectos civiles
(incluidos los registrales), supondría
vulneración de la disposición transitoria
2ª del tan mentado acuerdo sobre Asuntos
jurídicos, en relación con el art. VI.3º del
Concordato de 1953, que forman un
cuerpo de Derecho intertemporal
aplicable al caso de autos, junto con los
preceptos registrales antes mencionados.
Por tanto, cabe tener por válida, con
eficacia civil, la Sentencia canónica de
separación de 10 de enero de 1981
dictada por el Tribunal Eclesiástico de la
Archidiócesis de Barcelona, y, en
consecuencia mandamos al Juez de
Primera Instancia que en aplicación del
art. 82 del Código Civil (en versión de la
Ley de 24 de abril de 1958), en
concordancia con el art. 76 de la Ley de
Registro Civil de 8 de junio de 1957 y
arts. 260 a 265 de su Reglamento de 14
de noviembre de 1958, expida el
correspondiente mandamiento, con
testimonio de la resolución canónica, para
su inscripción al margen de la inscripción
de matrimonio de la actora y demandado,
en el Registro Civil de Barcelona, como
tiene interesado, y de conformidad con la
Resolución de la Dirección General de
Registros y del Notariado de 7 de octubre
de 1995” (AC 1999\518).

D) El Acuerdo de 1979 y sus consecuencias

Nos hemos referido ya a la etapa que se abre con los Acuerdos con la Santa
Sede de 1979 y, en lo que nos importa con el Acuerdo Jurídico. El punto de partida
tienen que ser dos artículos de la Constitución: el 16 (libertad religiosa, no
confesionalidad del Estado) y el 32 (la ley regulará las causas de separación y de

149
disolución del matrimonio). También la mención expresa, en el art. 16.2, de que los
poderes públicos han de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad
española, manteniendo las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia
Católica (y las demás confesiones).

En el Acuerdo Jurídico de 1979 y en el artículo VI se dispone:

a) El Estado reconoce los efectos civiles del matrimonio canónico; estos

efectos se producen desde la celebración, aunque es necesaria la inscripción en el
Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación
eclesiástica.

b) Los contrayentes de matrimonio canónico, y conforme a este Derecho,

podrán acudir a los tribunales eclesiásticos solicitando la declaración de nulidad (no
la separación) y pueden pedir también la decisión pontificia sobre matrimonio rato y
no consumado. A instancia de cualquiera de las partes estas resoluciones tendrán
eficacia civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada
por el tribunal civil competente.

El cambio es fundamental. Se sigue admitiendo que la nulidad del

matrimonio canónico puede ser declarada por los tribunales eclesiásticos, que son
manifestación jurisdiccional de un Estado extranjero, pudiendo sus sentencias ser
reconocidas por los tribunales civiles, siempre que se sujeten a los requisitos del
artículo 80 del CC; en ello no hay sustancial diferencia con el reconocimiento de
otras sentencias y de otros Estados. Cualquier Estado aplica su Ordenamiento a los
causas que ante sus tribunales se presentan y luego sus sentencias pueden ser
reconocidas por España. En este contexto es evidente:

1.º) Los tribunales eclesiásticos pueden declarar la separación de los

cónyuges de un matrimonio canónico, pero el Estado español no dará efectos civiles
a esta sentencia. La separación que produce efectos civiles sólo pueden decretarla
los tribunales del Estado.

2.º) Cuando se reconoce la jurisdicción de los tribunales

eclesiásticos lo es con referencia a todos ellos, estén o no radicados en
España. No hay diferencias entre que los tribunales de la Iglesia Católica

150
 radiquen en territorio español o en cualquier otra parte (AAP Guipúzcoa
de 25 de marzo de 1998, DER. 1998/9952).
tribunal eclesiástico no nacional
ATS de 23 de enero de
un) caso de sentencia dictada
1984: “... tal reconocimiento (se
por tribunal extranjero que haya
efectúa) en referencia
de recibir fuerza ejecutoria a
indiscriminada a favor de los
través del procedimiento del
tribunales y dicasterios
exequátur... (dado que) las de la
eclesiásticos sin contraerla a los
que tuviesen su sede en el Iglesia Católica sean del país
que sean no tienen carácter de
territorio del Estado... ni es (la
sentencia dictada por un extranjeras...”.

Naturalmente su debe reconocerse una resolución eclesiástica para que surta

efectos civiles en España y si para ello es indiferente que el tribunal católico radique
en el territorio español o fuera del mismo, parece lógico que se deba concluir que
ello sólo puede ser así porque a esos tribunales se les considera extranjeros, en el
sentido de dependientes de una soberanía ajena a la española.

2.º) La jurisdicción de los tribunales eclesiásticos se reconoce por el Estado

sólo en lo atinente a la nulidad del matrimonio canónico, pero además la misma no
es exclusiva, pues los contrayentes “podrán” acudir a los tribunales eclesiásticos; no
se trata de un reconocimiento de exclusividad. Ahora bien, si los contrayentes del
matrimonio canónico acuden a esos tribunales, la sentencia que se dicte podrá
producir efectos civiles, siempre que así se declare por un tribunal del Estado.

3.º) Los tribunales civiles podrán declarar la nulidad del matrimonio, no la

del canónico, pero sí la del matrimonio. En este sentido la STS de 25 de enero de
1988 (RJ 1988\142) se refiere a un caso en el que la Audiencia Territorial de Palma
de Mallorca hubo de declarar su falta de jurisdicción para declarar la nulidad del
matrimonio canónico contraído por las partes.

4.º) En este mismo orden de cosas los tribunales civiles no pueden

literalmente declarar el divorcio del matrimonio canónico. Podrán declarar el
divorcio, aunque el matrimonio contraido sea canónico, pero aquél tendrá sólo
efectos civiles.

5.º) En sentido contrario una parte no puede oponerse a que un tribunal

español declare el divorcio, aunque el matrimonio contraido sea canónico, bien

151
entendido que no se disuelve esta clase de matrimonio sino los efectos civiles del
matrimonio.
efectos". Precepto que, como todos los
SAP Valencia de 18 de enero de
contenidos en su texto, obliga a todos los
1999: “Primero.- El Letrado de la
españoles con independencia de cual sea
demandada-apelante, siguiendo la línea
la confesión religiosa que profesen.
argumental sostenida por dicha parte en
Desarrollando dicho precepto
su escrito de contestación a la demanda,
constitucional el Código Civil, de forma
en su informe en el acto de la vista fijó su
unitaria y aplicable a todos los españoles,
discrepancia con la sentencia recurrida,
regula el matrimonio en el Titulo IV del
en primer lugar, respecto al
Libro 1º, en el que, si bien junto al
pronunciamiento a la disolución del
matrimonio contraído "ante el Juez,
matrimonio por causa de divorcio,
Alcalde o funcionario señalado por este
alegando que tratándose de un
Código" (artículo 49, 1º), -el llamado
matrimonio canónico el contraído por los
"matrimonio civil" en la tradición
aquí litigantes no procede decretar su
legislativa española-, admite el contraído
disolución, ya que el vínculo que por él
"en la forma religiosa legalmente
nace, dado su carácter sacramental, es
prevista" (artículo 49, 2ª), d entro del cual
indisoluble, por lo que, el
se encuadra el matrimonio religioso o
pronunciamiento que impusiera su
canónico de la Iglesia Católica, en virtud
ruptura contra la voluntad de uno de los
del Acuerdo de España con la Santa Sede
cónyuges -al oponerse expresamente su
para Asuntos Jurídicos de 3 de enero de
defendida- atentaría al principio de
1979, atribuyendo a ambas formas de
libertad religiosa consagrado en el
celebración efectos civiles, (así lo hace el
artículo 16,1 de la Constitución.
artículo 60, en relación con el artículo 59,
Esta pretensión no puede ser respecto el celebrado según las normas
acogida. En primer lugar porque la propia del Derecho Canónico", sin embargo
Constitución en su artículo 32,2 establece regula de forma unitaria, aplicable a toda
que "la ley -con referencia, por supuesto, clase de matrimonios, las causas de
a la ley civil o ley emanada de los nulidad, separación y disolución, en los
órganos legislativos del Estado español- capítulos VI, VII y VIII, y los efectos de
regulará las formas de matrimonio, la ellas en el IX de dicho Título” (DER.
edad y capacidad para contraerlo, los 1999/2816).
derechos y deberes de los cónyuges, las
causas de separación y disolución y sus
Desde esta norma de carácter internacional, el Estado procedió a dictar la
Ley 30/1981, de 7 de julio, y en ella, por un lado, dio nueva redacción al artículo 80
del CC y, por otro, reguló el procedimiento del reconocimiento en la Disp.
Adicional 2.ª de dicha Ley. Este conjunto normativo ha estado en vigor hasta la
LEC de 2000. En ella se mantiene el artículo 80 del CC, que es el que comentamos,
pero se ha regulado de modo diferente el procedimiento para dar eficacia civil a las
resoluciones eclesiásticas en el artículo 778 de la LEC.

152
 II. EL EXEQUATUR ESPECIAL
Hemos dicho que el sistema de reconocimiento de las resoluciones
eclesiásticas se regula, en primer lugar, en el artículo 80 del CC. Este responde a la
frase segunda del artículo VI.2 del Acuerdo Jurídico de 1979 conforme a la cual “a
solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas (que son las
sentencias de nulidad y las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no
consumado) tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho
del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente”.

En su desarrollo el artículo 80 del CC se limita a, después de reproducir las

frases dichas del Acuerdo, a remitirse a las condiciones del artículo 954 de la LEC
de 1881. Se trata, por tanto de que:

1. Trato privilegiado

Se regula de un modo que sólo cabe calificar de privilegiado, no tanto el

matrimonio católico respecto de otros tipos de matrimonios, cuanto los efectos
civiles de la nulidad matrimonial (aparte del caso de la dispensa del matrimonio rato
y no consumado).

1.ª) El CC admite, por un lado, la posibilidad de contraer matrimonio en la

forma religiosa legalmente prevista (art. 49), lo que supone que el consentimiento
matrimonial puede prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa
inscrita (art. 59) y que produce efectos civiles el matrimonio celebrado según las
normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas (art. 60),
aunque es necesaria la inscripción en el Registro Civil (art. 63).

En el desarrollo de lo anterior se debe atender a los artículos 7 de tres

normas. En las tres dice lo mismo este artículo, aunque debe cambiarse la referencia
a una concreta religión:

“Artículo 7. 1. Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado

ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de

153
Entidades Religiosas Evangélicas de España. Para el pleno reconocimiento de tales
efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

2. Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el

párrafo anterior promoverán el expediente previo al matrimonio, ante el encargado
del Registro Civil correspondiente.

3. Cumplido este trámite, el encargado del Registro Civil, expedirá, por

duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los
contrayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la
celebración del matrimonio.

4. Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habrá de prestarse

ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores
de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición de la
certificación de capacidad matrimonial.

5. Una vez celebrado el matrimonio, el ministro de culto oficiante extenderá,

en la certificación de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebración
del matrimonio que contendrá los requisitos necesarios para su inscripción y las
menciones de identidad de los testigos. Uno de los ejemplares de la certificación así
diligenciada se remitirá, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente
para su inscripción, y el otro, se conservará como acta de la celebración en el
archivo del oficiante.

6. Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos

adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción podrá ser promovida en
cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligenciada a que se
refiere el número anterior.

7. Las normas de este artículo relativas al procedimiento para hacer efectivo

el derecho que en el mismo se establece, se ajustarán a las modificaciones que en el
futuro se produzcan en la legislación del Registro Civil, previa audiencia de la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España”.

Las normas son:

154
 1) Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de
Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de
España.

2) Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de

Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España.

3) Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de

Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España.

2.º) El CC atribuye efectos civiles a la declaración de nulidad del matrimonio

únicamente cuando la misma se produce en virtud de una sentencia dictada por los
tribunales de la Iglesia Católica, y no en los demás casos, No hay posibilidad de dar
efectos civiles a resoluciones dictadas por órganos de cualquier otra religión o a
cualesquiera otras formas de extinción del matrimonio. Esto supone que el
matrimonio puede contraerse en la forma de la religión inscrita, pero la nulidad, la
separación o el divorcio se realizarán siempre de conformidad con el Derecho
español y por los tribunales españoles. Sólo la Iglesia católica tiene el privilegio de
poder declarar la nulidad de los matrimonios canónicos, conforme a su Derecho,
nulidad que surtirá efectos civiles (aparte de la dispensa del matrimonio rato y no
consumado).

El privilegio naturalmente tiene una base objetiva razonable, como se

desprende del propio artículo 16 de la CE. Si los poderes públicos han de tener en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantener relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica, no podrán dejar de tener en cuenta que el
sentido católico de la vida forma parte de la cultura española, la cual no se explica
sin su raíz católica, y que los valores de esa religión determinan buena parte de la
concepción de la vida, incluida la política, que es propia de la sociedad española.
Negar esa realidad sería un ejercicio de desigualdad, al pretender tratar de modo
igual a los desiguales.

2. Naturaleza del sistema de reconocimiento de los efectos civiles

155
 Procesalmente el reconocimiento de los efectos civiles de la sentencia
eclesiástica de nulidad o de la dispensa papal de matrimonio rato y no consumado
se realiza de acuerdo con las reglas básicas, aunque con notables diferencias, fijadas
para el reconocimiento de resoluciones extranjeras (sentencias y laudos),
consistente en la articulación de un examen previo de la concurrencia de los
presupuestos exigidos, a realizar por los órganos jurisdiccionales civiles españoles
(art. 22, 1º in fine LOPJ), llamado de exequatur (que literalmente significa
"procédase").

Para esas reglas generales nos tenemos que remitir al comentario al artículo
107 del CC. Aquí debemos considerar sólo las especialidades, teniendo en cuenta
que el artículo 80 del CC regula cuestiones entremezcladas materiales y procesales,
pero que el procedimiento se regula ahora en el artículo 778 de la LEC. Estamos,
pues, ante un exequátur, especial, sí, en cuanto tiene en parte normas propias, pero
que no puede dejar de responder a la naturaleza propia de este sistema de
reconocimiento de resoluciones extranjeras.

La finalidad del exequatur, que sin duda debe enmarcarse también dentro de
la cooperación jurisdiccional internacional, es permitir que la nulidad del
matrimonio declarada por un tribunal eclesiástico o la decisión pontificia sobre
matrimonio rato y no consumado, adquieran los efectos de cosa juzgada internos, y
por tanto, que el matrimonio sea considerado desde el punto de vista civil nulo
también, con las ejecuciones impropias que ello conlleve.

De los posibles regímenes de exequatur existentes (comentario al art. 107 del

CC) el aplicable al reconocimiento de sentencias eclesiásticas de nulidad y de
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado es exclusivamente el
de condiciones, por ser el previsto en el artículo 954 de la LEC de 1881, al que se
remite expresamente el artículo 80 del CC, aunque ciertamente exista un convenio
internacional que lo ampare, pero que en definitiva devuelve a la normativa interna
de control el problema, como hemos visto en la cita legal efectuada, y
comentaremos principalmente aquí.

156
 conforme al artículo 95 de la misma, y,
STC 66/1982, de 12 de
una vez aplicado oficialmente el tratado,
noviembre: “No podemos menos de
constatar que este Acuerdo del Estado forma parte del ordenamiento interno.
Este Tribunal no debe, sin haber sido
español y la Santa Sede, tiene rango de
previamente requerido por los órganos
tratado internacional y, por tanto, como
constitucionales previstos, entrar en el
aprecia el Fiscal, se inserta en la
examen de la supuesta contradicción
clasificación del artículo 94 de la
cuando ningún órgano judicial ha
Constitución Española, sin que respecto a
planteado cuestión constitucional, ni la
él se hayan, institucionalmente,
han suscitado las partes”.
denunciado estipulaciones contrarias a la
propia Constitución ni procedido

III. LAS DECISIONES ECLESIÁSTICAS CON EFECTOS CIVILES

Hemos ido indicando cuales son las posibles decisiones eclesiásticas que
pueden llegar a tener efectos civiles y hay ahora que insistir en que son sólo dos.
Queda excluida la posibilidad del reconocimiento de otras decisiones, como serían
los relativas a la aplicación del privilegio petrino o paulino (SAT Pamplona de 8 de
mayo de 1981, en RGD, 1982, p. 71).

1. Las sentencias de nulidad

Los tribunales eclesiásticos pueden decretar la separación de los cónyuges

católicos, pero esa su resolución no puede alcanzar efectos civiles, quedando los
mismos reducidos el plano de la conciencia. La jurisdicción que les reconoce el
Acuerdo de 1979 se limita a la nulidad.
canónicas, acabando con la singularidad
STC 1/1981, de 26 de enero: “7.
que, en este punto, significaba nuestro
Desde el Acuerdo con la Santa Sede que
sistema. Es común ahora que todos los
hemos dicho los procesos de separación
matrimonial, para que produzcan efectos procesos de separación, referidos a los
dos tipos o formas de matrimonio, están
civiles, tendrán que seguirse ante los
atribuidos a la jurisdicción estatal,
jueces ordinarios, siguiendo lo dispuesto
en el art. 117, 3), de la Constitución aunque, ciertamente, los casados
canónicamente podrán acudir a la
Española y el artículo 51 de la LEC. Se
ha incorporado con ello España a lo que Autoridad Eclesiástica para obtener la
separación canónica, si bien sin efectos
era un hecho general, bien por la vía
civiles, y sí intraeclesiales”.
expresa de lo concordado, bien por el
contenido implícito respecto a las causas
Es posible en la actualidad pedir se declare la eficacia civil de una sentencia
de separación dictada por los tribunales eclesiásticos, pero sólo en el caso de que la

157
separación se hubiera instado antes de la entrada en vigor del Acuerdo de 1979.
Incluso en este caso la única manera de lograr la inscripción de la sentencia en el
Registro Civil pasa por el reconocimiento de la misma, aunque ello se haga de
conformidad con la normativa anterior, es decir, con la del Concordato de 1953 y el
texto del artículo 80 del CC.

RDGRN de 7 de octubre de 1995: artículos 25 LRC y 83, II, RRC,

“Primero.- Se ha tratado por estas
actuaciones inscribir una sentencia
eclesiástica de separación de un
matrimonio pronunciada en 1977. Dada
esta fecha los requisitos para proceder a
esta inscripción han de ser los fijados por
la legislación entonces en vigor.
Segundo.- De acuerdo con el
Concordato de 1953, el artículo 80 del
Código Civil (redacción de 1958),
concedía eficacia en el orden civil a
las sentencias y resoluciones firmes
eclesiásticas recaídas en las causas,
entre otras, de separación de los
matrimonios canónicos. Ahora bien,
esta eficacia no era automática en el
orden civil, pues en todo caso era
necesario para la inscripción que su
ejecución a efectos civiles hubiera
sido decretada por el Juez o Tribunal
correspondiente. Así resultaba de los
La limitación del posible reconocimiento a las sentencias de nulidad produce
toda una serie de consecuencias. Algunas de ellas se destacan a continuación.
vigentes a la sazón, los cuales no
venían sino a reiterar la exigencia de
que se pronunciara la jurisdicción civil
sobre el particular en los términos del
artículo 24.3 del Concordato y del
artículo 82 del Código Civil.
Tercero.- Consiguientemente, la
inscripción de la sentencia eclesiástica de
separación del matrimonio no puede
practicarse mientras no se produzca esa
necesaria intervención de la jurisdicción
civil. Precisamente, por tratarse de
resolución canónica cuya ejecución a
efectos civiles no ha sido decretada aún
por el Tribunal correspondiente, tal
resolución es por el momento sólo
susceptible de anotación con valor
simplemente informativo, como ha
decidido el acuerdo apelado conforme a
lo previsto por el artículo 38.5.º de la Ley
del Registro Civil” (RJ 1995\8892).

A) Con nulidad no cabe ni separación ni divorcio

Al haberse alterado la jurisdicción que conoce del asunto pueden suscitarse
problemas atinentes a la compatibilidad entre nulidad, separación y divorcio, de
modo que:

a) Si se ha dictado una sentencia canónica de nulidad no es posible instar de

los tribunales civiles la constitución de separación.

158
 matrimonio canónico, debe concluirse
SAP Pontevedra de 26 de mayo de
que no es posible y carece de todo sentido
1992: “Primero.- Probado que el
matrimonio de D. Edelmiro y Dª jurídico promover un proceso de
separación matrimonial ante los
Adelaida fue declarado nulo por Res. 29
Tribunales del Orden Civil, pues lo único
diciembre 1990 del Tribunal Eclesiástico
permitido es dar cumplimiento ante estos
de Santiago de Compostela,
Tribunales a lo establecido en la disp.
confirmatoria de la de instancia, y siendo
adic. 2ª de la Ley 30/1981, de 7 julio, al
indudable que con arreglo a los Acuerdos
objeto de obtener el reconocimiento y
de la Santa Sede de 3 enero 1979,
eficacia en el orden civil de la resolución
ratificados el 4 diciembre del mismo año,
canónica” (DER. 1992/13735).
la jurisdicción eclesiástica es competente
para la declaración de nulidad del
La anterior sentencia aplica de oficio esta consecuencia, no existiendo
petición de la parte demandada en el proceso de separación civil, lo que pudiera
estimarse correcto, siempre que constara en las actuaciones que la sentencia
canónica había sido inscrita en el Registro Civil por el procedimiento
correspondiente.

b) No puede decretarse el divorcio de un matrimonio si antes se ha decretado

la nulidad.
ulteriormente puede ser rescindido o
SAP Palencia de 12 de septiembre
resuelto (arts. 1291 y 1124 CC,
de 1994: “Primero.- Ciertamente, como
respectivamente), de la misma manera
indica la parte recurrente, no puede
sólo puede disolverse un matrimonio que
decretarse la disolución de un matrimonio
previamente ha existido y ha tenido
por divorcio (art. 85 CC), cuando tal
matrimonio ha sido declarado nulo e validez, y por el contrario no puede ser
disuelto un matrimonio que nunca ha
ineficaz, pues al igual que ocurre con la
tenido validez y eficacia por haber sido
rescisión o resolución de los contratos,
declarado a todos los efectos nulo” (DER.
que parten de un contrato que es
1994/7482).
plenamente válido, pero que
La sentencia de nulidad canónica deja sin contenido un proceso posterior de
separación o de divorcio o, como dice la anterior sentencia, el actor carecería de
acción. No se trata de que exista cosa juzgada, sino de que el segundo proceso, el
civil que se inste después de la nulidad canónica con efectos civiles declarados
legalmente, no tiene objeto.

159
 B) La separación o el divorcio no impiden la nulidad
En sentido contrario la existencia de sentencias civiles de separación o de
divorcio no impiden acudir a la jurisdicción eclesiástica instando la nulidad y
tampoco solicitar después los efectos civiles de la misma.
STS de 8 de marzo de 2001:
“Cuarto.- El tercero de los motivos de
recuso, formulado igualmente al amparo
del art. 1692.4º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, denuncia haberse
cometido infracción del art. 954.3º de la
expresada ley en relación con el art. 18.1º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el
art. 80 del Código civil.
Se argumenta que la sentencia
recurrida contraviene el orden público ya
que afecta a dos sentencias firmes -una de
separación y otra de divorcio- ya
ejecutadas, de la Jurisdicción del Estado,
a las que dejará sin efecto o tratará de
desvirtuar en parte, en clara
contravención de aquel art. 18.1º.
Se acude, para tratar de impedir la
eficacia civil de la sentencia canónica de
nulidad que sustenta este procedimiento,
a la existencia, entre el matrimonio
litigante, de una sentencia civil de
separación y de una sentencia civil de
divorcio en cuyos ámbitos incidiría
aquella prescindiendo de la única vía de
recurso que la ley previene para ello,
contraviniendo el ordenamiento jurídico
del Estado, pero al argumentar así se
prescinde de la compatibilidad que entre
tales supuestos -los de nulidad, los de
separación y los de divorcio- admite
nuestro Código civil pues ni su art. 82, al
fijar las posibles causas de separación, ni
su art. 86, sobre las causas que puedan
conducir a la disolución del matrimonio
por divorcio, se atienen para ello a la
validez o a la nulidad del matrimonio
sino a la situación personal de los
cónyuges en el tiempo de su vida
matrimonial, dejando sin atender todo
cuanto se refiere al vínculo en sí -cuya
nulidad no convalidarían aquellos tipos
de sentencias y sólo lo harían, en los
contados casos de la posibilidad , la
actitud de los cónyuges cual resulta de los
arts. 75 y 76 y 78- que si se tiene presente
en si mismo, a efectos de validez y
nulidad, por el art. 73 y las medidas de
separación y de divorcio, aún
sentenciadas, no pueden impedir el
derecho de la parte a quien afecten a
buscar la verdadera situación matrimonial
en orden al vinculo contraído sin alterar,
como impone el art. 79 del mismo
Código, los efectos que se hayan
producido respecto a los hijos y a los
contrayentes de buena fe, que siempre se
fijarán desde la normalidad en la
institución o por las resoluciones de
separación o de divorcio o de nulidad con
efectos comunes o indistintos según
establecen el art. 90 y siguientes del
Código civil cuyo art. 6.4, invocado por
la recurrente, no es aplicable a este
supuesto, asentado en situación
propiciada y conseguida por la propia
recurrente y que no cabe entender
tácitamente renunciada de contrario a
causa de oposición sostenida a l a
pretensión en el curso del procedimiento
porque en definitiva la misma ha de
someterse a lo que en sentencia se
resuelva, lo que fue logro de la
recurrente, y siendo ajustada a derecho la
sentencia aquí recurrida -no cabe reducir
la canónica a meros efectos eclesiales
porque es evidente su efecto,
principalísimo, en el matrimonio de los
litigantes- ha de ser desestimado el
motivo de recurso” (DER. 2001/2286).
160
 En este mismo orden de cosas la STS de 5 de marzo de 2001 (DER.
2001/1350) reconoce los efectos civiles a una sentencia canónica de nulidad, a pesar
de la existencia de otra sentencia civil anterior de divorcio, y lo hace distinguiendo
entre la nulidad propiamente dicha y los efectos propios y ya establecidos en la
sentencia de divorcio; la nulidad no implica alteración sustancial de las
circunstancias para hacer modificar los efectos o medidas definitivas de la sentencia
de divorcio y, especialmente, el de la pensión compensatoria.

Luego veremos que la existencia de un proceso canónico de nulidad no

produce litispendencia respecto de otro proceso de separación o de divorcio, por
referirse a pretensiones compatibles.

C) Inicio de los efectos civiles

Ni siquiera en el momento de vigencia del Concordato de 1953 y de la
redacción de los artículos 80 y 82 del CC obra de la Ley de 1958 podía decirse que
las sentencias canónicas de nulidad producían efectos civiles de modo automático,
pues siempre tenía que producirse una suerte de homologación de las mismas por
los tribunales civiles. En la actualidad ello es más evidente aún, lo que afecta de
modo directo al momento de producción de los efectos civiles, que no puede ser el
de la fecha en que se dicta la sentencia, ni cuando se convierte en firme. Ese
momento tiene que ser el de la firmeza de la resolución del tribunal español que
realiza el exequatur especial.

La siguiente sentencia se dicta por la Sala de lo Social de un Tribunal

Superior de Justicia y en un recurso de suplicación pero es un ejemplo muy claro de
que los efectos civiles sólo existen después de la homologación. Una viuda, que
cobraba la pensión de viudedad de la Seguridad Social española, contrae
matrimonio canónico y sigue cobrando la pensión. Ese matrimonio se declara nulo
por un tribunal eclesiástico y la sentencia es homologada por el tribunal civil
español correspondiente. Cuando el INSS pretende la devolución de las cantidades
percibidas durante la existencia del segundo matrimonio (un total de 4.784.129

161
ptas.) la fecha final se pone en el Auto del Juzgado español que reconoce la eficacia
civil, no en la de la sentencia eclesiástica de nulidad.
jurisdiccional» (Sentencia del Tribunal
STSJ Aragón (Sala de lo Social)
Constitucional núm. 265/1988, de 22
de 13 de octubre de 1998: “Y ello
diciembre). Se trata de una función de
porque, aunque en el recurso se venga a
constatación o control (Sentencias del
anudar la reanudación del derecho de la
Tribunal Constitucional 93/1983, de 8
demandante al momento de la sentencia
noviembre y del Tribunal Supremo, Sala
canónica de nulidad, entendiendo que es
1.ª, de 1 julio 1994 y 10 marzo 1992), de
ésta la que crea la nueva situación
que en la resolución eclesiástica se dan
jurídica que el Tribunal civil se debe
los presupuestos procesales y materiales
limitar a homologar, lo cierto es que el
que derivan del antes citado artículo 954
artículo 80 del Código Civil, siguiendo en
de la Ley Procesal Civil y que excluyen
este punto lo dispuesto, en el artículo 6.2
toda posible contradicción de la misma
del Acuerdo entre el Estado Español y la
con el orden público español. Lo cual no
Santa Sede sobre asuntos jurídicos
se aviene, desde luego, con el
firmado el 3 enero 1979 y ratificado por
automatismo pretendido en el recurso
Instrumento de 4 diciembre, subordina la
respecto de la concesión de inmediata
declaración por el Juez Civil de eficacia
eficacia a la sentencia que declaró la
de las sentencias canónicas o decisiones
nulidad de matrimonio de la actora. Antes
administrativas pontificias, a que éstas
al contrario, de reconocerse en los
resulten ajustadas al Derecho del Estado
términos interesados, se vendría a
conforme a las condiciones a las que se
conculcar frontalmente el artículo 117.3
refiere el artículo 954 de la Ley de
de la Constitución Española y el 2 de la
Enjuiciamiento Civil. Por tanto, la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del
función del Juez no se reduce al mero
Poder Judicial (Sentencia del Tribunal
automatismo en la concesión de tales
Supremo, Sala 1.ª, de 23 noviembre
efectos, «reñido con la plenitud y
1995)” (AS 1998\3443).
exclusividad de que gozan los Jueces y
Tribunales en el ejercicio de su potestad
Hasta la Sala de lo Social del Tribunal Superior había comprendido que los
efectos civiles se derivan del Auto del Juzgado español.

2. La decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado

El artículo VI.2 del Acuerdo de 1979 se refiere también a esta decisión

pontificia y la referencia se repite en el artículo 80 del CC. Como es conocido no se
trata de un supuesto de nulidad sino de disolución del matrimonio, al que se refiere
el canon 1142 del Código de Derecho Canónico: “El matrimonio no consumado
entre bautizados, o entre parte bautizada y no bautizada, puede ser disuelto con justa
causa por el Romano Pontífice, a petición de ambas partes o de una de ellas, aunque
la otra se oponga”. Es evidente que este supuesto es algo muy diferente del proceso

162
y de la sentencia de nulidad y de ahí las dudas iniciales surgidas en torno a la
admisibilidad de los efectos civiles del mismo.

Las dudas no se resolvieron de modo claro en varias resoluciones del

Tribunal Constitucional (SSTC 93/1983, de 8 de noviembre, 265/1988, de 22 de
diciembre, y 328/1993, de 8 de noviembre) en las que se parte implícitamente de la
constitucionalidad de los efectos civiles de este medio de disolución. Hay que
esperar a una sentencia del Tribunal Supremo de 1995 para que se admita de modo
claro la posibilidad de otorgar efectos civiles a esta dispensa.

STS de 23 de noviembre de 1995: La necesaria identidad total de

“Surge de esta manera problemática de
interpretación del artículo Civil 80,
conforme a los preceptos
constitucionales, la que ha de centrarse
partiendo de respetar la Jurisdicción
Eclesiástica, en cuanto actúa con sujeción
a sus propias normas, como sucedió en
esta cuestión. No resulta permitido, por
tanto, entrar en el tema de desautorizar la
resolución pontificia, -ello siempre
supondría intromisión-, y sí únicamente
estimarla ajustada o no a la legalidad
Estatal, lo que no representa que concurra
una precisa, literal y férrea identidad
entre las causas de disolución canónica y
las civiles, en base a que el artículo 73 del
Código Civil no contempla expresamente
la inconsumación matrimonial, -situación
que el recurrente aduce para integrar
esencialmente la impugnación que
plantea en el motivo primero, por
violación del artículo 80 del Código
Civil, en relación al VI-2 del Acuerdo
con la Santa Sede y 954 de la Ley
Procesal Civil-, y conduce a la necesidad
de examinar si la resolución pontificia
resulta ajustada al Derecho del Estado,
así como en el segundo por aplicación de
dicho artículo 80 en relación al 73 del
Código Civil y tercero, por infracción por
no aplicación del artículo 3 en relación al
80 del Código Civil, Disposición
Adicional segunda de la Ley 30/81 y
precepto procesal 954.
causas -coincidencias en concreto- ha de
ser inmediatamente rechazada, pues
aunque la no consumación del
matrimonio no resulta subsumible por el
Código Civil; lo que no cabe es imponer,
conforme los Tratados vigentes, que la
Iglesia Católica haya de acomodar su
normativa y a actos jurídicos a la nuestra
positiva. A su vez resultarían inaplicables
las dispensas de matrimonio rato y no
consumado, dejando en el vacío y en
parte ineficaz el artículo 80 del Código
Civil, así como inviable el Acuerdo de
1979, que de esta manera no sería
debidamente cumplido ni respetado y
supondría siempre llevar a cabo juicio de
revisión del fondo de la resolución
pontificia a cargo de la Jurisdicción Civil,
lo que no procede.
Resulta más adecuado y conforme
al sentido de los preceptos y tratados
bilaterales vigentes, que no sólo se
proceda a la comprobación de la
concurrencia de los requisitos formales
del artículo 954 de la LEC, conforme se
dejó expuesto y que se cumplieron en la
presente cuestión, pues esta actividad por
sí sola no satisface la función de examen
a cargo de los Tribunales del ajuste legal
que el precepto Civil 80 impone, lo que
se alcanza si partiendo de darse como
positivos los controles de forma, también
se produce la licitud de la resolución a
homologar -no se trata de propia
obligación que contempla el apartado 3º

163
del referido precepto procesal 954- y que orden público interno, ni choca
hay que referir necesariamente a que la frontalmente contra los principios
nulidad matrimonial decretada generales de nuestro Ordenamiento
eclesiásticamente, no se presenta como Jurídico. Entenderlo de otro modo
plenamente desajustada para generar un llevaría tener que remontarse a
rechazo total, sino que exige determinar situaciones de mala fe o de fraude a cargo
si viola o no el orden público interno para del Estado al hacer inoperante el Acuerdo
denegar la homologación. Para ello ha de con la Santa Sede en los supuestos de
tenerse en cuenta la libertad religiosa y de matrimonio rato y no consumado.
cultos que consagra el artículo 16 de la A falta de pruebas acreditativas de
Constitución, coincidente con el 18 de la que la decisión pontificia contraria
Declaración Universal de Derechos abiertamente al orden público interno, o
Humanos de la ONU (10 de Diciembre resulte atentatoria contra el derecho
de 1948). Al resultar acomodado al orden constitucional, la homologación
público interno la celebración de solicitada resulta estimable, pues el
matrimonio canónico, que el Código referido orden ha de estar no sólo al
Civil prevé en sus artículos 49 y 60 con servicio del Estado sino preferentemente
reconocimiento de efectos civiles -y al de los ciudadanos y sus derechos
consiguiente reenvío a las normas inviolables, uno de los cuales es el
canónicas-, los particulares que en uso de matrimonio canónico, por estar expresa y
su libertad de conciencia acceden libre y legalmente reconocido.
conjuntamente a dicha forma de unión
sacramental, lo hacen con la plenitud de En consecuencia, el ajuste al
sus efectos y consecuencias, lo que se Derecho del estado se produce sobre la
traduce en que la voluntad respetada de base de concurrencia de las condiciones
los cónyuges para optar por la forma formales para el reconocimiento de las
religiosa se proyecte y también al sentencias extranjeras, con el plus que
momento de extinción del matrimonio, presenta su no contradicción a los
cuando es decretado con las debidas principios jurídicos públicos y privados
garantías y formalidades por la autoridad de nuestro Ordenamiento de Estado en su
religiosa competente para ello, sin que la síntesis exponencial de orden público
voluntad del legislador deba ser obstativa interno, sustantivo y procesal y con el
y tenga que imponerse necesariamente cumplimiento necesario de derecho a la
para anular la de los contrayentes, cuando tutela judicial que acoge el artículo 24 de
no resulta incidencia constatada en el la Constitución” (DER. 1995/6366).
En este camino ha seguido la STS de 17 de junio de 1996 (RJ 1996\5072), en
la que se ha insistido en que el rescripto papal no es susceptible de recurso alguno.
Correctamente se ha acabado por entender que “aunque la no consumación del
matrimonio no resulta subsumible por el CC, lo que no cabe imponer conforme a
los Tratados vigentes que la Iglesia Católica haya de acomodar su normativa y actos
jurídicos a la nuestra positiva, pues resultarían inaplicables las dispensas de
matrimonio rato y no consumado, dejando en el vacío y en parte ineficaz el artículo
80 CC, así como inviable el Acuerdo de 1979” (SAP La Coruña de 26 de enero de
1999, DER. 1999/10688).

164
 Naturalmente la resolución del juez español es la que determina la
producción de los efectos civiles, también en este caso. Por ello si hubo primero un
divorcio, obviamente civil, y después un rescripto papal de dispensa no inscrito en
el Registro Civil al no estar homologado, la situación de la persona que desea
contraer segundo matrimonio es la de divorciada, no la de soltera, aunque nada
impide que ese segundo matrimonio sea canónico. El caso de la RDGRN de 28 de
agosto de 1992 (RJ 1992\7222) es precisamente el anterior y en ella se ordenó la
inscripción del matrimonio. En la misma, con todo, se incurre en el grave error de
estimar que existiendo un divorcio primero no puede darse una disolución posterior
por otra causa, pues nada se opone a la inscripción del divorcio y a la posterior
inscripción de la nulidad canónica o de la dispensa de rato y no consumado.

3. La no existencia de litispendencia o cosa juzgada

Como es sabido la litispendencia supone la pendencia de un proceso con

todos los efectos propios, los que se derivan de la constitución de un proceso.
Consecuencia de esta constitución de la relación jurídica procesal es que se impide
la existencia de otro proceso con el que se den las identidades propias de la cosa
juzgada y para que ello surta efecto aparece la excepción de litispendencia, que se
opondrá por el demandado en la contestación a la demanda.

De la misma manera la cosa juzgada material en su sentido procesal supone,

bien que en un segundo y posterior proceso no puede volverse a juzgar sobre la ya
juzgado en un primer y anterior proceso (efecto negativo o excluyente), bien que en
ese segundo proceso se tiene que partir necesariamente de lo ya juzgado en el
proceso anterior (efecto positivo o prejudicial).

Tanto en la litispendencia como en la cosa juzgada, pues entre las mismas

existe una diferencia sólo temporal, cuando se hace alusión a lo que se está
juzgando o a lo ya juzgado se está haciendo referencia a la pretensión, es decir, al
objeto del proceso, como ahora se desprende modo claro del artículo 222 LEC. En
su apartado 1 se atiende al efecto negativo y en el apartado 4 al positivo de la cosa
juzgada. Lo que estamos diciendo es que:

165
 a) Existente un proceso de nulidad canónica no debe admitirse la excepción de
litispendencia en un posterior proceso civil de separación matrimonial.
para lo que hay que tener presente, a la
SAP Pontevedra de 19 de febrero
hora de valorar los efectos que una
de 1998: “Segundo.- Al presentarse la
sentencia pueda tener en la otra, que el
demanda de separación matrimonial por
conflicto sea idéntico en ambos procesos,
el esposo, a que este proceso se contrae,
entre otras cuestiones que aquí no hacen
estaba en trámite ya, la demanda de
al caso.
nulidad matrimonial, presentada por la
esposa ante el Tribunal Eclesiástico. Por consiguiente, aún en el
supuesto de que la demanda de nulidad
Por consiguiente, para poder
prospere, como así parece, después de su
apreciar la excepción de litispendencia,
trámite definitivo, es evidente que la
propuesta por la esposa en la contestación
estimación, si procede, de la demanda de
a la demanda, hay que considerar la
separación, no incide, para nada, en la
incidencia que la declaración de
referida nulidad, dado el carácter no
separación matrimonial, podría tener en
definitivo, que la separación judicial del
el caso de que, en el otro proceso, se
matrimonio representa, ya que sólo se
declare la nulidad matrimonial canónica,
trata de una especie de "statu quo"
con plenos efectos civiles, como es
temporal, en la relación entre cónyuges.
sabido.
Procede, pues la desestimación de
Tercero.- Como también es
la excepción, entrando en el fondo del
sabido, en nuestro derecho positivo, la
asunto” (DER. 1998\4419).
litispendencia tiene reflejo, a los efectos
de considerar, en su día, la cosa juzgada,
b) Igualmente, pendiente un proceso canónico de nulidad no puede alegarse
litispendencia en un posterior proceso de divorcio.
como presupuestos fácticos ineludibles
SAP Asturias de 13 de enero de
para su acogimiento, la existencia previa
1992: “Segundo.- La excepción de
al proceso en que se intente hacer valer
litispendencia opuesta al amparo del
de otro de naturaleza análoga, que se
número quinto del art. 533 de la Ley de
haya promovido ante el Juez o Tribunal
Enjuiciamiento Civil, por haber
competente y que verse sobre la misma
promovido el esposo demanda de nulidad
cuestión en segundo lugar debatida (S. 3-
matrimonial ante el Tribunal Eclesiástico
2-1968). Y tales requisitos no concurren
de la Archidiócesis de Madrid, a cuya
entre el proceso canónico de nulidad y los
competencia se había sometido la esposa,
presentes autos de divorcio, pues, además
no puede ser acogida, pues, como ha
de corresponder su conocimiento a
declarado reiteradamente la
jurisdicciones sustancialmente distintas,
jurisprudencia, la excepción de
las causas de pedir en que se fundan las
litispendencia tiende a evitar que sobre
respectivas demandas son también
una misma cuestión litigiosa se
diversas y las sentencias que recaigan en
pronuncien sentencias contradictorias,
cada proceso, ni son incompatibles ni
impidiendo así por este remedio procesal,
producen excepción de cosa juzgada
similar en algún aspecto al de la
respecto al otro, precisando además la
acumulación de autos, se divida la
sentencia canónica de nulidad de un
continencia de la causa y se produzcan
trámite ulterior de homologación, para
resoluciones judiciales con autoridad de
que pueda tener eficacia en el orden civil,
cosa juzgada incompatibles; exigiéndose

166
conforme a lo previsto en el art. 80 del pretensión principal, cuyo examen no
Código Civil; a lo que aún cabría añadir puede quedar enervado o mediatizado por
que, con arreglo al principio de el planteamiento en un plano
aconfesionalidad del Estado proclamado esencialmente distinto, como es el
en el art. 16-3 de la Constitución, religioso, correspondiente al matrimonio
cualquier persona pude instar ante los contraído con arreglo a las Leyes de la
Tribunales ordinarios la disolución de su Iglesia por contrayentes católicos, de la
matrimonio por la concurrencia de causa nulidad canónica, que puede incluso ser
legal de divorcio, así como la adopción declarada con base en razones fácticas o
de los efectos y medidas jurídicas no acomodadas al Derecho del
complementarias inherentes a aquella Estado” (AC 1992\20).
Más aún, tampoco cabría estimar la excepción de litispendencia en un
proceso de divorcio si lo que estaba pendiente era el reconocimiento de los efectos
civiles de la sentencia canónica de nulidad, aunque si se homologa la sentencia
canónica antes de que finalice el proceso de divorcio en éste no debe ya decretarse
el mismo. En este sentido y correctamente la siguiente sentencia.
produzca litispendencia dado que las
SAP Palencia de 12 de septiembre
acciones y la causa o razón de pedir son
de 1994: “Este Tribunal entiende que,
también distintas, y caso de recaer
aun en el hipotético supuesto de que al
primero sentencia de separación, en modo
tiempo de presentarse la presente
alguno impide que pueda posteriormente
demanda de divorcio ya se hubiese
interesado la eficacia civil de la sentencia acordarse la disolución o la nulidad del
matrimonio; por el contrario si recayese
de nulidad del matrimonio acordada por
antes la sentencia acordando la nulidad
el Tribunal Eclesiástico, aun así no
matrimonial, no es que produjera los
procedería la excepción de litispendencia,
efectos de cosa juzgada sobre los otros
pues evidentemente son distintas la
procedimientos de divorcio o separación
acción de nulidad del matrimonio, de la
(puesto que son acciones distintas), sino
acción que pretende la disolución del
que prácticamente los dejaría sin
matrimonio por divorcio (art. 1252 CC),
contenido y carente de acción al actor,
hasta el punto de que pueden tramitarse
pues no puede acordarse la separación o
simultáneamente procedimientos de
la disolución de un matrimonio que no
nulidad, separación y divorcio respecto
existe” (DER. 1994\7482).
del mismo matrimonio sin que por ello se
c) Debe recordarse que el efecto propio de la estimación de la excepción de
litispendencia es la terminación del proceso, dictándose auto de sobreseimiento del
mismo, no su suspensión hasta que se decide el primer proceso. Por ello es absurdo
pedir en el proceso civil de separación, de divorcio o en las medidas provisionales la
suspensión de este proceso o medidas, como bien decide el AAP Zaragoza de 24 de
marzo de 1998 (AC 1998\360), aunque su fundamentación aluda a la no existencia
de litispendencia.

167
 Dicho lo anterior es obvio que existiendo una sentencia civil firme de
separación nada impide instar la eficacia civil de una sentencia canónica de nulidad,
pues aquélla no produce efectos de cosa juzgada sobre esos efectos (SAP Teruel de
8 de noviembre de 1993, AC 1993\2240).

IV. LOS PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO

El artículo VI.2 del Acuerdo de 1979, y para la eficacia en el orden civil de
las resoluciones eclesiásticas de nulidad y de dispensa de rato y no consumado, se
refiere a: 1) Solicitud de cualquiera de las partes, 2) Resolución de tribunal civil
español y 3) Control por este tribunal de que la resolución canónica es ajustada al
Derecho del Estado. Después el artículo 80 del CC, reiterando lo anterior, se remite
a las condiciones previstas en el artículo 954 de la LEC de 1881. Estamos ante lo
que la jurisprudencia ha llamado “control atenuado” (STS de 23 de noviembre de
1995, RJ 1995\6366) y del que debe determinarse el ámbito mismo del control.

Empecemos por dejar aclarado que si en el sistema anterior, el derivado del

Concordato de 1953 y de la Ley de 24 de abril de 1958, los efectos civiles por lo
menos en lo que se referían a la inscripción de la sentencia de nulidad en el Registro
Civil, podían decretarse por el tribunal civil ante la comunicación canónica de oficio
de sus sentencias o rescriptos, ahora la eficacia civil se decreta necesariamente ante
instancia de parte; de cualquiera de ellas, pues puede pedir la homologación
cualquiera de los cónyuges, incluido el demandado que se opuso a la nulidad en el
proceso canónico.

Ahora bien, para las partes el acudir o no a instar los efectos civiles de la
sentencia canónica de nulidad es un derecho subjetivo y, por tanto, la legitimación
para ello corresponde sólo a los cónyuges, no pudiendo hacerlo ninguna otra
persona, ni siquiera alegando interés de tipo alguno. En principio nada impide que
una persona inste la nulidad canónica del matrimonio, la obtenga en sentencia firme
y luego no pida la eficacia civil de esa nulidad, con lo que no surtirá efectos civiles
(recuérdense las RDGRN de 28 de abril de 1986, RJ 1986\2134, de 28 de agosto de
1992, RJ 1992\7222, y de 7 de octubre de 1995, RJ 1995\8892).

168
1. Ámbito del control. El ajuste al Derecho interno

La manera de entender el ámbito al que se debe extender el control de las

resoluciones canónicas por los tribunales civiles pasa por atender a la que podemos
considerar mens legislatoris, que se desprende del iter parlamentario de la Ley
30/1981, de 7 de julio, la de reforma del CC en lo referente al matrimonio. En ese
camino parlamentario debe atenderse a dos aspectos.

1.º) El artículo 73 del CC, el que enumera las causas de nulidad, decía en el
texto del Proyecto de Ley simplemente “es nulo”, para seguir con las causas de
nulidad, pero ya en el texto de la Ponencia pasó a decir: “Es nulo, cualquiera que
sea la forma de su celebración”, continuando con las causas de nulidad. De este
cambio de redacción parece que debe desprenderse que el legislador estaba diciendo
que el matrimonio, independientemente de que se celebrara en una u otra forma,
civil o según la forma prevista por un confesión religiosa inscrita, sólo podía
declararse nulo por las causas prevista por las leyes del Estado y precisamente por
las que enumera este artículo 73.

2.º) Respecto del artículo 80 del CC se formularon varias enmiendas (Grupo

Vasco y Coalición Democrática) que tendían todas ellas a dejar clarado en su texto
que las causas de nulidad del Derecho canónico debían entenderse ajustadas al
Derecho del Estado, incluso en el caso de que esas causas se refirieran a motivos
diferentes de los establecidos en el artículo 73. Todas estas enmiendas fueron
rechazadas.

Por camino diferente se movían las enmiendas presentadas por el Grupo

Socialista, para el cual debía estarse, en primer lugar, a que las resoluciones
eclesiásticas debían ajustarse al Derecho del Estado, lo que era el requisito de
fondo, y luego y en segundo lugar y entendido como requisito de forma, a que se
cumplieran las condiciones del artículo 954 de la LEC (de 1881, obviamente). Estas
enmiendas fueron formalmente admitidas, a pesar de lo cual el texto del artículo 80
del CC publicado en el BOE se refiere literalmente a que las resoluciones canónicas

169
se declaren ajustadas al Derecho del Estado conforme a las condiciones a las que se
refiere el artículo 954 de la LEC.

Resuelta de lo anterior que se ha producido un texto legal desde el que se ha

suscitado la duda atinente al ámbito del control. Duda que ha dado lugar a un
importante debate doctrinal, aunque en la actualidad puede ya considerarse resuelto
jurisprudencialmente. En efecto, entre la opción de que el tribunal español se limite
a un mero control formal, sin atender al fondo, o a que se convierta en una especie
de revisor de la resolución canónica, se ha optado por una vía intermedia plena de
adecuación a la realidad y sentido común. En realidad la cuestión podía enunciarse
de este modo:

1.º) Un control meramente formal excluiría la posibilidad de que el tribunal

español atendiera a la causa de nulidad o de la dispensa, pues no podría entrar a
controlar la causa o motivo por el que se decretaba la nulidad o se disolvía el
matrimonio. No habría verdadero control de la adecuación al Derecho del Estado,
quedando todo limitado a la mera forma.

2.º) Un control que debiera atender al fondo del asunto implicaría que el
tribunal español tendría que atender a si la causa de la sentencia de nulidad o de la
dispensa canónicas se correspondía con una causa de nulidad del matrimonio
conforme a la legislación española, con lo que no podrían darse causas de nulidad o
de dispensa específicamente canónicas. Sólo podrían ser reconocidos los efectos de
civiles de sentencias canónicas o de decisiones pontificias que se basaran en causas
que pudieran equipararse a las del artículo 73 del CC. Por este camino en el
Acuerdo Jurídico de 1979 realmente no se habría dado nada a la Iglesia Católica,
pues no podrán existir causas de nulidad o de dispensa diferentes de las del Estado.
Más aún, podría decirse que la referencia a las decisiones pontificas sobre
matrimonio rato y no consumado quedaban vacías de contenido, pues en el Derecho
español no hay nada semejante.
Jurídicos, para el reconocimiento de la
SAP Barcelona de 11 de febrero
eficacia civil de las resoluciones sobre
de 2000: “Las diversas tesis mantenidas
nulidad del matrimonio y sobre
en relación con la naturaleza jurídica del
matrimonio rato y no consumado,
pacto VI.2) del Acuerdo del Reino de
trascrito en el artículo 80 del Código
España con la Santa Sede sobre Asuntos

170
Civil han incidido, especialmente, en pretendido reconocer y respetar la
abordar la interpretación que debía tradición secular arraigada y el derecho
otorgarse al requisito establecido de que, de los ciudadanos a optar por el sistema
para el reconocimiento de tal eficacia, matrimonial propio de su religión, con lo
debían declararse por tribunal civil que la homologación civil tiene un
ajustadas al Derecho del Estado. Se ha marcado carácter formal, reforzado por la
mantenido por un sector de la doctrina necesaria prevalencia del orden
que tal previsión implica que debe darse constitucional, en cuanto a requisitos y
una coincidencia entre la causal canónica condiciones mínimas, atañentes a la
y la civil, por lo que el tribunal del estado esfera del orden público del estado. La
realizaría un juicio de revisión de aquélla. segunda tesis tampoco ha sido acogida
También se ha sostenido, por el contrario, por el Tribunal Supremo, por cuanto
que el tribunal civil únicamente debe implicaría regresar al sistema del
realizar un juicio de verificación de Concordato de 1953, cuya línea esencial
requisitos formales y, especialmente, en era la recepción material por el estado del
lo que se refiere a la decisión adoptada, ordenamiento sustantivo canónico,
en orden a su ejecución civil. Ciertamente constituyéndose los tribunales
la primera de las tesis deja vacío de eclesiásticos en una verdadera
contenido el Acuerdo con la Santa Sede, jurisdicción especial, cierto que de
puesto que la prevalencia absoluta del carácter voluntario y circunscrita a los
sistema de causas del orden civil hace matrimonios contraídos por los ritos de la
inoperante el ordenamiento canónico en Iglesia Católica, que queda fuera del
la materia, lo que no era el espíritu del esquema de la unidad de la jurisdicción
legislador que, tanto a efectos de del artículo 117 de la Constitución
reconocimiento del matrimonio religioso, española” (AC 2000\146).
como de las causas de su disolución, ha
Como hemos dicho la jurisprudencia ha optado por un prudente camino
intermedio. No existe un control meramente formal, carente de verdadero
contenido, pero no cabe llegar al control total del fondo. El control de ajuste al
Derecho español debe entenderse referido al orden público español. Este orden
público empezó entendiéndose como de “carácter variable, elástico y flexible” (STS
de 5 de abril de 1966, RJ 1966\1648), para acabar materializándose en el sistema de
libertades públicas y derechos fundamentales a que responde la Constitución. Desde
esta perspectiva:

1.º) Se admiten, en principio, los efectos civiles de las decisiones pontificias

sobre matrimonio rato y no consumado, a pesar de que esas decisiones son algo
desconocido en nuestro Derecho; ya hemos visto en este sentido sentencias del
Tribunal Constitucional (STC 265/1988, de 22 de diciembre), del Supremo (SSTS
de 23 de noviembre de 1995, DER. 1995\6366, y de 17 de junio de 1996, RJ
1996\5072) y de las Audiencias Provinciales (SAP La Coruña de 26 de enero de
1999, DER. 1999/10688).

171
 2.º) Se admite la existencia de causas de nulidad propiamente canónicas,
aunque las mismas no pueden ser contrarias al orden público español, entendido
éste como el de derivado de la Constitución, el que determina el marco de libertad y
derechos de los españoles.
sentencia (en su contenido) al Derecho
STS de 1 de julio de 1994: “Al
respecto, debe ponderarse que según el del Estado, lo cual comporta un examen
de fondo que sólo se extiende a constatar
art. 80 CC y la disp. ad. 2 Ley 30/1981 la
si las declaraciones de la sentencia,
eficacia en él orden civil de las sentencias
conforme al derecho canónico, no están
canónicas depende exclusivamente, sin
en contradicción con los conceptos
mayores cortapisas, de la superación de
un juicio de homologación que se ciñe a jurídicos y disposiciones equiparables o
análogas del Derecho estatal de manera
dos extremos concretos: a) autenticidad
de la sentencia firme, esto es que no se vea perjudicado o alterado el
sistema de libertades públicas y derechos
comprobación o verificación de su
fundamentales del ciudadano español”
validez extrínseca o, en otras palabras,
(DER. 1994/5754).
que el documento es veraz y no falso o
falsificado, y b) adecuación de la
Resulta de este modo que la remisión que se hace al artículo 954 de la LEC
de 1881 y que pudiera haberse entendido como algo meramente procesal se acaba
entendiendo como determinante del control, de modo que los requisitos que han de
concurrir son los enunciados en esta norma.

Puede tener interés la reproducción de una sentencia de Audiencia Provincial

en la que se suscita y resuelve la cuestión de modo muy claro y respecto de una
causa de nulidad como es la exclusión de la indisolubilidad del vínculo que sólo
puede ser canónica.
mantenimiento de la pensión
SAP Valencia de 14 de noviembre
compensatoria establecida a su favor en
de 1997: “Primero.- La sentencia
una anterior sentencia de divorcio, bien
impugnada por doña Isabel C. M., tras
declarar ajustada al Derecho del Estado una indemnización por daños y perjuicios
derivados de la nulidad, y, en todo caso,
Español la sentencia de nulidad
la pervivencia de los derechos de la
eclesiástica del matrimonio de la hoy
demandada en la Seguridad Social, se
apelante con don Rafael B. C., acuerda su
debe entender que se ha producido una
eficacia en el orden civil, consistente en
denegación tácita de dicha reconvención,
la proyección de los efectos de dicha
fundamentada, tal y como se expresa en
declaración en el ámbito del derecho
el fundamento de derecho tercero, en la
común, en aplicación de lo dispuesto en
falta de acreditación de la mala fe del
el artículo 80 del Código Civil. A pesar
actor.
de que dicha resolución no contiene un
expreso pronunciamiento sobre la Segundo.- Debe esta Sala ofrecer,
demanda reconvencional planteada por la con carácter previo una breve panorámica
demandada, en la que se solicitaba bien el normativa y doctrinal de las posibilidades

172
de homologación de aquellas
resoluciones que, según el órgano que
resuelve y la ley aplicable, pueden llegar
a ofrecer consecuencias jurídicas
opuestas. Doctrinalmente tres son las
posibles posturas a adoptar, la llamada
maximalista según la cual si el Juez civil
entiende que las causas de nulidad no son
subsumibles en el Código Civil no
tendrán efectos civiles; la opuesta
llamada minimalista, que implica la
obligación de la jurisdicción civil
ordinaria de realizar una declaración de
ajuste puramente formal de acuerdo con
lo establecido en el artículo 954 de la
LECiv y la intermedia o ecléctica, según
la cual el ajuste debe consistir en la
comprobación de la autenticidad y la
observancia de las garantías procesales de
audiencia y defensa, y en el respeto al
orden público como conjunto de
Principios Generales de Derecho. Dentro
de las posturas intermedias, la tesis
dominante aprecia que dicho ajuste al
Derecho del Estado es una exigencia de
legalidad que impide al Juez civil entrar
en el fondo de la resolución canónica, el
cual queda vinculado únicamente en
cuanto al efecto principal, es decir a la
nulidad del compromiso matrimonial,
pero no en cuanto a los demás efectos que
deberán declararse por el Juez civil con
plenitud de jurisdicción, pues el Estado
no puede permitir efectos civiles a una
nulidad que no es acorde a sus propias
normas, por el hecho de serlo según el
ordenamiento de una confesión religiosa,
pues ello sería contrario a los artículos
16, 24 y 117 de la CE (aconfesionalidad
del estado, tutela judicial efectiva de la
jurisdicción ordinaria y a los principios
de unidad e independencia judicial).
Para esta Sala no ha sido pacífico
llegar a la admisión de esta tesis
mayoritaria, que implica en alguna
medida la aceptación de los fines
espirituales confesionales del actor a un
supuesto en el que la sucesión
cronológica de los hechos desde el
momento de celebración del matrimonio
eclesiástico por los señores C. y B. parece
mantenerse totalmente al margen de
dichos fines, que serían totalmente
respetables en otros supuestos, pero, la
aplicación de los principios de libertad
religiosa y la amplia mayoría de
resoluciones que, en el ámbito
jurisdiccional ordinario y constitucional
han optado por dicha posición, nos
inclina a aceptarla en la aplicación al
presente supuesto, con independencia de
la posterior fijación de sus efectos de
acuerdo con la plena independencia y
potestad jurisdiccional de este órgano
judicial en las materias en que es
competente.
Hay que situarse, en primer lugar,
dentro del contexto histórico en que dicho
matrimonio se produjo, es decir, en un
Estado confesional en que la única
posibilidad de contraer exclusivamente
un matrimonio de regulación civil exigía
la previa declaración de apostasía. Tal y
como consta acreditado los litigantes
contrajeron matrimonio en el año 1971,
tras un noviazgo que duró entre cuatro y
seis años y dentro de un ambiente
estudiantil de oposición franquista; su
convivencia conyugal se rompió en 1984,
y desembocó en una sentencia de
divorcio de los cónyuges en 1989 a
solicitud, en vía reconvencional por el
señor B., la cual se limitó, en cuanto a sus
efectos económicos, a regular una
pensión compensatoria a favor de la
esposa, dado que dicho matrimonio
carecía de descendencia. En 1992 el
mismo señor B. presenta la demanda de
nulidad del matrimonio en la jurisdicción
eclesiástica, que culmina por Decreto del
Tribunal de La Rota que ratifica la
Sentencia del Tribunal Eclesiástico de
Valencia de 22 de noviembre de 1994. En
dicha sentencia se declara la nulidad del
matrimonio por exclusión de la
indisolubilidad del vínculo por parte del
esposo, con la oposición del Ministerio
Fiscal, que entendió que dicha causa de
nulidad no era ni extrapolable al ámbito
civil ni encuadrable en el artículo 73.1.º
173
del Código Civil, cuyo representante, a
pesar de la falta de formalización del
recurso ha solicitado en esta alzada la
revocación de la sentencia.
Llegados a este punto debemos
referimos ya a la justificación de haberse
cumplido los requisitos exigidos para
mantener la nulidad solicitada en
aplicación del llamado control jurídico
atenuado (STS 10 marzo 1992) de este
Tribunal. En cuanto a los requisitos
puramente formales se deben dar por
cumplidos, pues la documentación
aportada acredita que el trámite procesal
contó en todo momento con la ahora
recurrente cuya posibilidad de defensa
fue totalmente equilibrada en relación
con la contraparte, haciendo alegaciones
y aportando las pruebas que estimó
oportunas. Por lo que se refiere a las
exigencias del artículo 954 de la Ley
Procesal, hay que entender que dicha
queda cumplida con la no contravención
al orden público del Estado, que se
conforma con principios no sólo
jurídicos, públicos y privados, sino
también por políticos, económicos,
morales e incluso religiosos y
supranacionales. Desde esta perspectiva
(señalada por la STS 23 noviembre 1995,
resulta adecuado respetar la decisión
eclesiástica, entendida como derecho
graciosamente otorgado a los fieles,
siempre que no aparezca como totalmente
desajustada al derecho ordinario, pues se
entiende también como una manera de
respetar la decisión de quien ha optado
por la forma canónica de matrimonio para
proyectar, también en esa vía, su posible
extinción, aunque resulte contradictoria
esa postura ante una religión que pretende
la indisolubilidad de dicha unión.
Por tanto, al no existir acreditado,
a pesar de las manifestaciones expuestas
formalmente por el representante del
ministerio Público en este sentido,
pruebas sobre la contrariedad de la
decisión que se pretende homologar
contra el orden público o el derecho
constitucional, procede entender
correctamente estimada la demanda en
este punto, por lo que debemos confirmar
la ya declarada nulidad matrimonial” (AC
1997\2236).

2. El artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

El artículo 80 del CC acaba, pues, remitiendo el reconocimiento de los

efectos civiles a la aplicación del artículo 954 de la LEC, obviamente la de 1881.
Debe tenerse en cuenta que la LEC de 2000 ha mantenido vigentes los artículos de
aquélla relativos a la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, es
decir, los artículos 951 a 958 (Disp. Derogatoria Única.1, 3.ª), por lo que la
remisión sigue teniendo pleno sentido.

No es del caso recordar ahora en general los sistemas o regímenes de

exequatur (sobre los que nos remitimos al comentario al art. 107 CC), pero sí debe
hacerse simple mención de que es aplicable el de control interno independiente o de
condiciones a pesar de la existencia de Convenio o Tratado, por cuanto en éste, que
es el Acuerdo Jurídico de 1979, no hay regulación del procedimiento de

174
homologación y el artículo 80 del CC se remite al artículo 954 LEC de 1881, norma
en la que se regula precisamente el régimen interno o de condiciones.

A) La llamada acción personal

El requisito se dirigía, en el momento de redacción de la LEC de 1881, a
defender las que se han venido denominando competencias exclusivas de los
tribunales españoles, que son en realidad los supuestos a los que tiene que
extenderse necesariamente la jurisdicción española y que hoy se enumeran en el
artículo 22, 1.º de la LOPJ. La principal consecuencia de esta exclusividad es que
los tribunales españoles no otorgarán reconocimiento o fuerza ejecutiva a las
sentencias dictadas por tribunales extranjeros que se refieran a estas materias.

Obviamente, previsto el precepto para todo tipo de sentencias extranjeras,

tenía sentido exigir que la acción fuera personal, pero el sentido desaparece si lo
contemplamos con relación a la acción (pretensión) de nulidad matrimonial o a la
petición de dispensa pontificia, porque quizás no haya en el Ordenamiento Jurídico
pretensiones más personales que ésas.

Así las cosas el requisito de la acción personal puede entenderse referente a:

1.º) Que estamos ante una resolución canónica sobre nulidad matrimonial,
dictada por tribunal eclesiástico competente, con efectos de cosa juzgada en la
jurisdicción canónica (canon 1681 del Codex), o de rescripto de concesión papal de
la dispensa por matrimonio rato y no consumado, que es firme desde el mismo
momento en que se otorga (canon 1706 del Codex).

2.º) Que la decisión a ejecutar sea firme, con lo que no caben ejecuciones
provisionales de sentencias matrimoniales canónicas no firmes (las decisiones
pontificias sobre matrimonio rato y no consumado son siempre firmes, al no existir
recurso alguno contra ellas), ejecución provisional que tampoco cabe, por cierto, en
el Derecho canónico.

175
 B) Inexistencia de rebeldía
En los procesos civiles no puede entenderse que se oponga al orden público
la sentencia dictada en rebeldía, puesto que no es deber del demandado comparecer
en el proceso en el que se le demanda; el demandado tiene la carga de comparecer,
no el deber de hacerlo. Así las cosas en los diversos tratados de ejecución de
sentencias extrajeras ha ido sustituyéndose este requisito por el más lógico de que el
demandado haya tenido la oportunidad real de ser oído, es decir, porque se haya
respetado su derecho de defensa, independientemente de que luego ese demandado
se haya personado o no en el proceso.

Se trata, pues de distinguir entre lo que es la rebeldía en sentido estricto, esto

es, la inactividad inicial y total del demandado, en la que es indiferente su voluntad
(art. 496.1 LEC), y el derecho de defensa, de modo que la llamada rebeldía táctica o
de conveniencia, la asumida voluntariamente por el demandado, no debe poder
impedir el reconocimiento de los efectos de la sentencia canónica de nulidad. La
rebeldía, pues, que se convierte en requisito es la producida de modo involuntario,
aquélla que ha dependido de la falta de conocimiento efectivo de la existencia del
proceso por el demandado, de modo que se la ha privado del derecho de defensa.

Por este camino ha seguido el Tribunal Supremo en la interpretación general

del artículo 954 de la LEC de 1881, con una jurisprudencia que ya puede
considerarse reiterada.

ATS de 16 de mayo de 2000: rebeldía en función de las diferentes

“Segundo.- Entre los requisitos a los
que se sujeta la declaración
homologadora, el art. 954.2º de la
LECiv exige que la resolución
extranjera no haya sido dictada en
rebeldía. Para comprobar la
concurrencia de tal presupuesto, que
se dirige a evitar la producción de
efectos de sentencias recaídas en
procedimientos en los que el
demandado no ha comparecido y, por
lo tanto, no ha podido hacer valer en
él sus derechos de defensa con la
debida extensión, esta Sala ha
diferenciado los posibles tipos de
causas a que obedece la
incomparecencia, y así ha distinguido
los casos en que el demandado,
debidamente citado y emplazado –es
decir, regularmente, conforme a la ley
rectora del procedimiento, y en tiempo
útil para defenderse–, no comparece
voluntariamente, ya sea porque no
reconoce la competencia del Juez de
origen, ya sea porque no le conviene
o, simplemente, porque deja
transcurrir los plazos para la
personación, de aquellos otros en los
que la falta de presencia se debe al
desconocimiento de la existencia del

176
proceso, tipo de rebeldía éste que, por extranjera (AATS 28-10-1997, 23-12-
lo que representa para el adecuado 1997, 17-2-1998, 7-4-1998, 2-2-1999,
respeto de los derechos de defensa, se 22-6-1999, 7-9-1999 y 28-9-1999)”
erige en un obstáculo para el (RJ 2000\3578).
reconocimiento de la sentencia
Y en ese camino ha contado con la conformidad del Tribunal Constitucional.
Sin perjuicio de remitirnos otra vez al comentario al artículo 107 CC para la
interpretación de este requisito en general, empecemos por destacar que hoy es
común la admisión de la ejecución de sentencias extranjeras en las que existió la
que se llama rebeldía táctica o por conveniencia.
STC 43/1986, de 15 de abril: “En carácter formal el tráfico mercantil a
el Auto impugnado [de 25 de febrero de nivel internacional» y la de «mantener la
1985], la Sala Primera del Tribunal seguridad jurídica procesal de los
Supremo, tras distinguir claramente tres súbditos de cada país», indicando con
clases de rebeldía e incluir la del presente referencia al amplísimo margen que a los
caso en la denominada «rebeldía por efectos de la ejecución de sentencias
conveniencia», que es «propia de quienes arbitrales se contiene en el Convenio de
no obstante haber sido citados o Nueva York de 10 de junio de 1958, que
emplazados en forma, y conociendo la ya en varios Autos que menciona ha
existencia de la litis, no acuden a la estimado que la rebeldía como causa
llamada del Tribunal extranjero» denegatoria del exequátur sólo puede
(considerando tercero), señala admitirse cuando la parte no haya sido
expresamente que su doctrina, aun debidamente notificada de la designación
cuando por regla general se inclina a la del árbitro o del procedimiento de
consideración de la rebeldía en sus arbitraje, o no haya podido hacer valer
términos más amplios como causa sus medios de defensa, esto es, en la
impeditiva del otorgamiento de la llamada «rebeldía a la fuerza»,
ejecución de las resoluciones extranjeras concluyendo en que esta tesis, aplicada al
en que tal situación concurre, fuere cual caso de Autos, «da lugar a que como tal
fuese su origen o motivación, cuenta con situación ha sido provocad por el
una serie de excepciones que señala declarado rebelde, no pueda ser causa de
(considerando cuarto); y razona, a los denegación del exequátur, en cuanto ello
efectos aquí contemplados, que deben supondría un auténtico «fraudem legis»
compaginarse la necesidad de «no (considerando quinto)”.
dificultar excesivamente con trabas de
Si lo anterior es lo general, lo mismo se está aplicando en lo especial de las
sentencias canónicas de nulidad (AAP Granada de 15 de marzo de 1994, AC
1994\434). Como dice la SAP Teruel de 8 de noviembre de 1993 (AC 1993\2240)
el requisito del núm. 2.ª del artículo 954 de la LEC (de 1881) “no comprende la
(rebeldía) buscada de forma voluntaria por la propia parte al situarse por decisión
propia en dicha situación procesal”.

177
 SAP Barcelona de 11 de febrero
de 2000: “Segundo.- El primero de los
motivos del recurso es de orden
eminentemente procesal. La Sentencia de
los tribunales eclesiásticos de fecha 4-10-
1996 (confirmada por el Tribunal de la
Rota el 12-5-1997), cuya eficacia en la
esfera civil se ha solicitado por el actor,
ha sido dictada en un proceso en el que la
esposa no ha comparecido asistida de
letrado, ni ha formulado oposición ni
defensas. Tal situación equivale en el
derecho procesal civil español a la
rebeldía, como establece el artículo 685,
en relación con el 527 de la LECiv. La
pretensión de la parte recurrente es que,
por tal circunstancia, la resolución
eclesiástica no puede ser reconocida por
el derecho civil del estado, puesto que el
artículo 954.2º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, al que
expresamente se remite el artículo 80 del
Código Civil tras la reforma consecuente
con los Acuerdos con la Santa Sede de
15-12-1979, establece como condición
esencial para tal reconocimiento que la
resolución no haya sido dictada en
rebeldía de la parte demandada.
El fundamento del recurso se
sustenta en un razonamiento lógico en su
aspecto formal, pero que carece de base
con una correcta interpretación del
contenido semántico del término rebeldía
procesal de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Es preciso considerar que, en
definitiva, la pretensión ejercitada por el
actor en la demanda no es otra que la del
«exequatur» de una sentencia dictada por
los tribunales de un estado extranjero, la
Santa Sede, cuya competencia para el
enjuiciamiento de pretensiones de nulidad
de matrimonio canónico está
expresamente reconocida por un tratado
internacional suscrito por el gobierno de
España y ratificado por el Parlamento,
como máxima expresión de la legalidad
positiva interna. La consecuencia de ello
es que el tratamiento que ha de otorgarse
a la cuestión planteada en este litigio sea
el que corresponde a la naturaleza
jurídica que le es propia, la del derecho
internacional privado. Desde esta
perspectiva, la doctrina internacionalista
ha elaborado un concepto propio de la
rebeldía procesal, en orden al
reconocimiento de resoluciones judiciales
extranjeras, al distinguir entre la rebeldía
involuntaria, en la que el emplazamiento
y citación del demandado al litigio ha
sido realizado por mecanismos basados
en la ficción legal (edictos en tablones de
anuncios, en boletines y periódicos o por
medio de personas ajenas al núcleo de
relación personal del destinatario), de
aquella situación que se califica de
«rebeldía táctica» o de conveniencia, en
la cual existe plena constancia de que el
demandado ha tenido conocimiento
preciso de la existencia del litigio, ha
podido valorar la trascendencia del
mismo y ha optado por no comparecer o
por no hacerlo en la forma legalmente
establecida (tal es la situación del que es
emplazado personalmente o por medio de
familiares directos, el que acude a la
citación para confesión judicial, pero no
comparece con procurador y abogado,
etc.). Esta distinción forma parte hoy de
lo que ha venido en denominarse «orden
público» del derecho internacional
privado y tiene su reflejo normativo en
importantes convenios internacionales,
entre otros, el de la Conferencia de
Derecho Privado de La Haya de 1511-
1965 sobre notificación y traslado de
documentos judiciales en el extranjero
(artículo 15), o el de Bruselas de 27-9-
1968 sobre competencia y ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil
(artículo 27.2), y sus sucesivas versiones.
El Tribunal Constitucional ha tenido
ocasión de distinguir entre las dos clases
de rebeldía, dotando de unos efectos
distintos a una y otra, en la STC núm.
195/1997, de 11 de noviembre.
En el caso de autos consta
acreditado que la recurrente fue
debidamente emplazada en el proceso
eclesiástico, que compareció ante el
propio tribunal personalmente, asistida de
178
letrado y que, con pleno conocimiento de proceso, indudablemente, no puede ser
causa, optó por manifestar expresamente equiparada a la rebeldía procesal prevista
que se sometía a la justicia del tribunal, en el artículo 954 de la LECiv, que tiende
fórmula ciertamente ambigua que es a paliar la indefensión de aquel
utilizada por los tribunales de esta índole, demandado que no ha tenido un
pero que ha de interpretarse como la conocimiento real de la sustanciación del
posición procesal de quien proceso, y sólo mediante presunciones
voluntariamente opta por no realizar formales, se le ha tenido por emplazado
oposición ni defensa y que, sin aceptar en el mismo, por lo que el primero de los
los hechos de la demanda, está a lo que motivos del recurso no puede ser
resulte del litigio. Esta situación en el acogido” (AC 2000\146).
La remisión al artículo 954 de la LEC (de 1881) se ha entendido en este
requisito del núm. 2.º de acuerdo con la interpretación general que está haciendo del
mismo cuando se trata de la aplicación de la norma al reconocimiento de las
sentencias extranjeras.

C) Licitud de la obligación
El núm. 3.º del repetido artículo 954 de la LEC (de 1881) establece como
requisito que “la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en
España”, y en estos términos tenía plena aplicación si se refería a las obligaciones
personales. Hoy el requisito se refiere al orden público, en un doble sentido: 1)
Sustantivo: en cuanto el contenido de la ley aplicada en la sentencia sea compatible
con los principios de nuestro ordenamiento, y 2) Procesal: referido a que hayan
garantizado los derechos de actuación de las partes en el proceso (incluyendo
también la utilización de pruebas lícitas) y a que la sentencia no sea incompatible
contra otra sentencia española.

a) Orden público sustantivo

Después de lo dicho se comprende que la jurisprudencia haya acabado por

referir el requisito general de la ilicitud a la especialidad de que la resolución
canónica sea ajustada al Derecho del Estado, y todo ello se acabe por referir al
orden público en sentido sustantivo, de modo que el ajuste al Derecho del Estado
“se produce sobre la base de la concurrencia de las condiciones formales para el
reconocimiento de las Sentencias extranjeras, con el plus que presenta su no
contradicción a los principios jurídicos públicos y privados de nuestro ordenamiento

179
de Estado en su síntesis exponencial de orden público interno, sustantivo y procesal
y con el cumplimiento necesario de derecho a la tutela judicial que acoge el art. 24
Constitución Española”, como dice la siguiente sentencia.
y orden social en toda su amplitud, y a su
SAP Ávila de 24 de septiembre de
vez en atención a su relatividad por causa
1998: “Respecto a lo que dicho art. 954
de la concepción social-política de cada
de la Ley de Enjuiciamiento Civil
momento histórico. El problema del
establece, sobre la concurrencia de
requisito de licitud se entronca
licitud, se ha interpretado por la doctrina
necesariamente con el ajuste al
científica y jurisprudencial en el sentido
ordenamiento del Estado que ya se ha
de que no ha de contravenir el orden
público del Estado, el que por su propia dicho establece el art. 80 del Código Civil
-norma sustantiva particular al referirse a
naturaleza, se presente variable y flexible,
matrimonio celebrado conforme al
conforme a las circunstancias y
Derecho Canónico y resulta ser
realidades sociales (SS. 5 abril 1966 y 31
aplicación del art. VI.2, del Acuerdo con
diciembre 1979), al conformarse por
la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de
principios no sólo jurídicos públicos y
3 enero 1979, ratificado por Instrumento
privados, sino también por políticos,
de 4 de diciembre de 1979” (AC
económicos, morales e incluso religiosos
y hasta supranacionales, que hay que 1998\2246).
preservar para el mantenimiento de la paz
Desde esta perspectiva adquiere pleno sentido que el orden público español y
sustantivo no pueda exigir que la causa que lleva a la nulidad del matrimonio
canónico, según la sentencia de esta clase, tenga que coincidir con alguna de las
causas de nulidad según el CC español.

a”) Coincidencia de causas de nulidad

Es cierto que en ocasiones se dice en las sentencias españolas que la causa

de la nulidad canónica es equiparable a alguna de las causas del CC, y así por
ejemplo la SAP Teruel de 8 de noviembre de 1993 (AC 1993\2240) dice que la
sentencia canónica de nulidad se ha basado en la causa de nulidad que
contempla el artículo 73, 4.º del CC. Y en este sentido la siguiente sentencia del
Tribunal Supremo dijo que la causa de nulidad canónica de incapacidad del
esposo demandado para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por
razones psíquicas se corresponde con la falta de consentimiento del artículo 73,
1.º del CC.
aplicación indebida, en relación con su
STS de 8 de marzo de 2001:
art. 80, en cuanto se declaró la sentencia
“Tercero.- El segundo motivo de recurso,
canónica ajustada al Derecho del Estado.
acogido al art. 1692.4º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción Se argumenta que, como dijo el
del art. 73.1º del Código civil, por su Tribunal Constitucional en sentencia de

180
12 de noviembre de 1982, no cabe el
automatismo por parte de las tribunales
del Estado en el reconocimiento y
aplicación de las resoluciones dictadas
por los Tribunales eclesiásticos sobre
nulidad de matrimonio canónico,
poniéndose de relieve por la recurrente
que a tales efectos no existe en el art. 73
del Código civil un equivalente al núm.
3º del canon 1095 del Código de Derecho
canónico -incapacidad para contraer
matrimonio en quienes no pueden asumir
las obligaciones esenciales del mismo-
por lo que no cabe la homologación que
en nuestro Derecho previenen el art. 80
del Código civil, para aplicar en el orden
civil la eficacia de la sentencia canónica
que ha motivado la demanda promotora
de este procedimiento.
Sanciona el art. 73.1º del Código
civil la nulidad del matrimonio celebrado
sin consentimiento matrimonial,
corroborando con ello lo establecido en
su art. 45, lo que sólo puede hacer
referencia -dejados a un lado el error
personal y la violencia motivadores- a la
comprensión, y consiguiente asunción,
del contenido natural de la relación
matrimonial y de la esencia de su vinculo
con la amplitud que este alcanza en su
regulación legal dentro de dicho Código.
A este marco, como disponen el
art. 80 del Código civil y el art. 954 de la
Ley de Enjuiciamiento civil, ha de
traerse, para su posible homologación y
cumplimiento, la sentencia canónica cuya
eficacia civil se interesa, siguiendo en
ello las pautas marcadas por esta Sala en
sentencia de 1 de julio de 1994, sin hacer
nuevos pronunciamientos después de
haber comprobado que aquella no se
opone a los principios constitucionales y
a los principios rectores del matrimonio,
de acuerdo con los principios jurídicos de
nuestro ordenamiento A estos efectos ha
b”) Paralelismo de las causas
de tenerse muy presente que la sentencia
que aquí se recurre en casación establece
-sin que su aserto se contradiga
eficazmente- que la resolución canónica
declara nulo el matrimonio canónico
contraído por los aquí litigantes al haber
apreciado defecto en el consentimiento
prestado por el esposo a causa de su
incapacidad para asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de
naturaleza psíquica -lo que no se niega en
el escrito de recurso aunque se trate de
restarle eficacia en el orden civil a la
nulidad por ello declarada-, conforme a lo
entonces pretendido por la ahora
recurrente aquí, destacándose en la
misma sentencia que se recurre que la
que así resuelve es ejecutoria autentica,
que ha sido dictada en ejercicio de una
acción personal, como es evidente, y sin
haberse producido rebeldía de parte en el
procedimiento.
La pretensión -como de nulidad
de matrimonio por consentimiento
prestado sin capacidad para sumir las
obligaciones esenciales del mismo- es
lícita en España como lo muestra su
acogimiento en el núm. 1º del art. 73 del
Código civil que comprende el
consentimiento inválido por causa de
incapacidad impeditiva para asumir el
contenido que le es esencial, sin que a la
homologación que lleve a esa apreciación
pueda exigirse coincidencia absoluta
porque si la similitud es posible y
bastante no tiene porque producirse
aquella otra a causa de la diversidad de
los correspondientes ordenamientos en
relación que, sin embargo, no se hacen
contradictorios.
En esas circunstancias, dados los
términos de la sentencia que aquí se
recurre, el motivo ha de ser desestimado”
(DER. 2001/2286).
181
 En ocasiones no se habla de coincidencia de las causas sino que se sostiene
que basta con que exista un cierto paralelismo de esas causas, lo que ya supone que
no hay oposición al orden público español. Se dice así que no cabe exigir que
“concurra una precisa, literal y férrea identidad entre las causas de disolución
canónica y las civiles”
eclesiástica, ya que aquél conforma
SAP Ávila de 24 de septiembre de
plenamente el juicio de homologación,
1998: “Quinto.- Aplicando la anterior
por falta del consentimiento, sin que
doctrina al caso debatido, la decisión
quepa, por esta vía, realizarse una
eclesiástica se produce como
revisión jurisdiccional de lo resuelto por
consecuencia de considerar que los
los Tribunales eclesiásticos, sino
contrayentes no poseían la suficiente
simplemente constatar que la causa
discreción de juicio para comprender
invocada, contradicha y probada tiene
cuáles eran los derechos y deberes
paralelismo, aunque sea radial, con las
esenciales del matrimonio, lo que se
causas de nulidad del matrimonio civil
traduce en falta de consentimiento para el
previstas en nuestro Código Civil, como
mismo, pues lejos de una interpretación
dijo ya el Tribunal Supremo, pues
estricta como la que patrocina la parte
únicamente debemos estimarla ajustada o
apelante cuando restringe su aplicabilidad
no a la legalidad estatal «lo que no
a supuestos de inexistencia previa de
representa que concurra una precisa,
voluntad, una recta inteligencia del art.
literal y férrea identidad entre las causas
1261.1.º del Código Civil, como dice la
de disolución canónica y las civiles».
Sentencia de la Audiencia Provincial de
Como argumento de refuerzo la
Zaragoza (Sección 4.ª), de 11 octubre
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha
1993, llevaría a entender también ausente
23 noviembre 1995 (anteriormente
el consentimiento contractual en aquellos
citada) homologó un supuesto de
otros casos de error obstativo, traducidos
matrimonio rato y no consumado,
en la ignorancia del significado esencial
conforme al tenor literal del art. 80 del
del matrimonio o del conjunto de
Código Civil, y es claro que la
derechos y deberes (arts. 66 y siguientes
inconsumación matrimonial no genera
del propio Cuerpo legal) que lo
vicio de nulidad civil en nuestro Derecho.
configuran. Concurriendo este caso como
Por las razones expuestas, se desestima el
supuesto de ausencia de consentimiento,
recurso de apelación” (AC 1998\2246).
no debemos pronunciarnos sobre el
segundo sustentado en la sentencia
c”) Autonomía normativa de la Santa Sede

Por este camino se está llegando a sostener que no se trata de que las causas
de nulidad del matrimonio en el Derecho canónico coincidan o sean semejantes a
las del Estado, sino de que alguna de aquéllas no se oponga al orden público
español, que es cosa diferente.
en el ordenamiento jurídico español a
SAP Barcelona de 11 de febrero
estos efectos, es su tratamiento como un
de 2000: “... la única vía razonable de
auténtico «exequatur» de resolución
inserción del Acuerdo con la Santa Sede
extranjera en el que la función del

182
tribunal civil se ha de concretar, como ha la Iglesia Católica han de respetar la
entendido la STS de 23-11-1995, en un autonomía normativa de la Santa Sede,
control de la autenticidad de la resolución como estado propio, para regular el
y de concurrencia de los requisitos matrimonio y la disolución del vínculo
esenciales, en el ámbito formal y, por otra matrimonial. Al haber sido acreditada la
parte, en un examen de licitud de la concurrencia de los requisitos formales
cuestión de fondo, en el aspecto único de exigibles y no apreciándose violación de
que no vulnera los derechos derecho fundamental alguno, procede en
fundamentales de la persona. Fuera de el caso de autos la íntegra desestimación
este contexto, el reconocimiento por el del recurso mantenido por la parte
estado de las resoluciones referidas demandada” (AC 2000\146).
dictadas por los órganos competentes de
Esta es la razonable vía del término medio. Desde ella por ejemplo no podrá
reconocerse una sentencia canónica que declare la nulidad por el impedimento
canónico de la disparidad de cultos (canon 1086 del Codex), porque la misma se
opondría al derecho fundamental de la libertad religiosa del artículo 16.1 de la CE.
Tampoco podrían admitirse aspectos parciales de las sentencias canónicas de
nulidad, y así la STC 328/1993, de 8 de noviembre, relativa a la “reserva de que: “el
varón no será admitido a nuevas nupcias a no ser que, reconocido médicamente y
consultado el ordinario, sea hallado apto física y psíquicamente para cumplir
debidamente los deberes conyugales”.

b) Orden público procesal

Este otro aspecto debe referirse cuando se trata de las resoluciones canónicas,
no a que la resolución no sea incompatible con una sentencia española, sino a que
las partes en el proceso hayan dispuesto de todos los derechos propios de una
actuación procesal. Hemos visto antes como, aún existiendo una sentencia de
separación o de divorcio dictada por un tribunal español, es siempre compatible una
sentencia canónica de nulidad (STS de 8 de marzo de 2001, DER. 2001/2286) y aún
una decisión sobre matrimonio rato y no consumado, por lo que no hace falta
insistir en este particular aspecto

La jurisprudencia española no ha negado el reconocimiento de un sola

resolución canónica porque se hayan negado a las partes, a cualquiera de ellas, pero
obviamente a la demanda, los derechos propios de la actuación procesal. En alguna
ocasión se hace referencia a que incluso en el procedimiento de la dispensa
pontificia de matrimonio rato y no consumado “el trámite procesal se llevó a cabo

183
con intervención del ahora recurrente, que fue oído en el mismo, con posibilidad
plena de ejercicio de sus derechos de defensa, ya que aportó pruebas, lo que excluye
toda situación de rebelde” (STS de 23 de noviembre de 1995, DER. 1995/6366).

D) Requisitos formales
El número 4.º del artículo 954 se refiere, por fin, a que la carta ejecutoria,
esto es, el documento en que consta la resolución firme, reúna los requisitos
necesarios conforme a la legislación canónica para ser considerada como auténtica y
los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España; debe estarse,
pues, a lo dispuesto en el artículo 323 de la LEC. El requisito tiene pleno sentido
cuando se trata de resoluciones dictadas por tribunales de otros países, pero el caso
es que cuando se trata de tribunales eclesiásticos radicados en España, aun no
siendo tribunales españoles, en el sentido de que no tienen su jurisdicción emanada
de la soberanía española, sino de la proveniente del Estado de la Santa Sede, el
requisito no se está exigiendo de modo expreso.

No hay resoluciones que se refieran a este requisito de modo directo y para

darle un contenido controvertido. Lo normal es que se haga mención de que el
requisito no ha sido discutido por las partes.
carta-ejecutoria que obra en los autos y
STS de 23 de noviembre de 1995:
hace referencia a decisión firme y
“También se da la necesaria autenticidad
ejecutoria, en cuanto se refiere el
conforme al ordenamiento canónico y la
que exige la legislación española, - rescripto de la Santa Sede, lo que no ha
sido contradicho ni discutido eficazmente
cuestión de legalidad formal (artículos
de contrario” (DER. 1995/6366).
600 y 601 de la LEC)-, en relación a la
Tratándose de sentencias de nulidad se ha repetido una y otra vez que los
requisitos exigidos para el reconocimiento de los efectos civiles requieren, en
primer lugar: “a) Autenticidad de la sentencia firme, esto es, comprobación o
verificación de su validez extrínseca o, en otras palabras, que el documento es veraz
y no falso o falsificado” (Así STS de 5 de marzo de 2001, DER. 2001/1350, y antes
STS de 1 de julio de 1994, DER. 1994/5754)

Respecto de los rescriptos de dispensa por matrimonio rato y no consumado

a veces se ha recordado que los mismos son firmes, por no admitirse contra ellos

184
recurso alguno. Así la STS de 17 de junio de 1996: “Debe partirse de que el
rescripto pontificio de dispensa de matrimonio rato y no consumado, no es apelable
y su firmeza no ofrece duda, sin que por otra parte pueda suscitarse ante los
Tribunales españoles cuestión sobre los efectos que produciría una revocación del
rescripto por «obrepción en las preces» (mediando mentira), a que se refiere el
recurrente” (RJ 1996\5072)
Eclesiástico de la Diócesis de
SAP La Coruña de 26 de enero de
Mondoñedo-Ferrol, certifica que según
1999: “C) En la indicada certificación
también se hace constar que la resolución obra en los archivos, Su Santidad el Papa
Juan Pablo II, en rescripto (Prot. N.
es inapelable y que fue ejecutada
2131/94/R) de la Congregación para los
canónicamente a todos los efectos el día
Sacramentos, previo proceso tramitado en
23 de Febrero de 1995.
el obispado de Mondoñedo-Ferrol,
D) Si bien no se aporta a autos un dispensó el día 3 de Febrero de 1995,
testimonio literal de la resolución como rato y no consumado el matrimonio
eclesiástica y no se cumple lo dispuesto contraído por los litigantes” (DER.
en el artículo 601 de la Ley de 1999/10688).
Enjuiciamiento Civil, sin embargo es de
significar que la Secretaría del Tribunal
El anterior es el único supuesto en el que se llegó a suscitarse una cuestión
de requisitos formales del documento.

3. Un contrasentido en el sistema

El cónyuge que aspire a que su matrimonio canónico sea declarado nulo

tiene ante sí dos posibles caminos jurisdiccionales; puede acudir a los tribunales
españoles, con base en los artículos 73 a 79 del CC y en los artículos 769 y
siguientes de la LEC, o puede optar por instar esa nulidad de los tribunales
eclesiásticos, teniendo en cuenta que luego deberá pedir la declaración de los
efectos civiles de la nulidad canónica por medio de los artículos 80 del CC y 778
de la LEC. Esa doble vía puede, con todo, llevar a la nada.

La STS de 8 de enero de 1992 (DER. 1992/100), dentro de lo poco

expresiva que es, nos descubre el siguiente supuesto de hecho. Doña María de los
Reyes puso en marcha un proceso canónico en el que obtuvo la nulidad de su
matrimonio con Don Manuel, si bien luego el Juzgado de Primera Instancia
español competente, el de Ceuta, denegó el reconocimiento de la eficacia civil de

185
la sentencia canónica. Cerrado ese camino acudió al alternativo y pidió la nulidad
ante la jurisdicción española; el Juzgado de Primera Instancia, otra vez el de
Ceuta, desestimó su pretensión y lo mismo hizo la Audiencia de Sevilla, siendo
desestimado el recurso de casación por el Tribunal Supremo en la sentencia
dicha.

De este modo un mismo Juzgado denegó el reconocimiento de los efectos

civiles de la sentencia canónica y desestimó la pretensión de nulidad civil, con lo
que después de todo Doña María de los Reyes acabó siendo soltera para la Iglesia
Católica, pudiendo contraer nuevo matrimonio canónico, y casada para el Estado
español, no pudiendo inscribir el nuevo matrimonio canónico. Es difícil que la
ciudadana española llegara a entender algo, a no ser que fuera licenciada en
Derecho, y entonces comprendería demasiado.

V. REMISIÓN PROCESAL

El procedimiento especial de homologación, o requisitos formales del

exequatur, una vez el artículo VI del Acuerdo con la Santa Sede y el artículo 80
del CC han fijado, entre otras cuestiones, los presupuestos de fondo, se regula en
el artículo 778 de la LEC, a la que nos remitimos por ser objeto de comentario en
esta misma obra (Parte Tercera).

186
 CAPITULO TERCERO

DE LA DISOLUCIÓN (⊕)

(Arts. 85 a 89)

(⊕) Por Silvia Barona Vilar.

1
 ARTÍCULO 85

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su

celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los
cónyuges y por el divorcio.

SUMARIO:
I. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. 1. Consideraciones generales:
A) Concepto y condiciones para la disolución: a) Existencia de matrimonio; b)
Solicitud de disolución; B) Diferencias entre nulidad, separación y disolución: a) La
nulidad; b) La separación; c) El divorcio. 2. Causas de disolución: A) Muerte; B)
Declaración de fallecimiento; C) Divorcio.-
II. EL DIVORCIO COMO CRISIS MATRIMONIAL. 1. Naturaleza
jurídica. 2 Antecedentes y fundamento. 3. Concepto y notas definidoras. A)
Concepción judicialista del divorcio; B) Vías para acceder al mismo: a)
Procedimiento de jurisdicción voluntaria; b) Proceso de divorcio; C) Causas. 4.
Efectos.

I. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

El artículo 85 del CC, introducido por la Ley 30/1981, de 7 de julio, fue el

fruto del mandato establecido por el legislador constitucional en el artículo 32, 2.º
("la Ley regulará las formas del matrimonio... las causas de separación y disolución
y sus efectos"). Este artículo 85 consagra la disolución del matrimonio y establece
las causas por las que opera la misma, sea cual fuere la forma en que se ha
celebrado el matrimonio (civil o religiosamente).

2
1. Consideraciones generales

La disolución matrimonial viene condicionada a la configuración previa,

válida y efectiva del negocio jurídico matrimonial. Ello comporta, en consecuencia,
que la existencia de un verdadero matrimonio, entendido éste como el que
válidamente es constituido, es conditio sine qua non de la disolución. Es por ello
que debe afirmarse que la disolución del matrimonio solamente será posible en
aquellas circunstancias en que concurran los elementos que integran las causas que
sobreviven a la celebración del matrimonio.

Atendido lo anterior, debe analizarse el concepto de disolución, para

conectarlo con los elementos condicionadores de la existencia de una disolución
matrimonial, lo que nos adentrará necesariamente en el estudio de los efectos o
consecuencias jurídicas que se producen ante las diversas crisis matrimoniales,
dando lugar a la separación, la nulidad y la disolución del matrimonio.

A) Concepto y condiciones para la disolución

Disolver en sentido amplio significa desunir, deshacer, destruir o aniquilar

las cosas que estaban unidas de cualquier modo. La extrapolación del término
“disolución” al ámbito matrimonial, nos lleva a considerar que la misma comporta
la extinción del matrimonio. No obstante, como ya adelantáramos, para que pueda
llegar a producirse dicha extinción es necesario partir de la existencia de un
matrimonio que durante un cierto tiempo ha mantenido la plenitud de sus efectos.
De ese modo, la disolución hace desaparecer los efectos futuros del matrimonio
pero mantiene la producción de todos los efectos anteriores.

a) La existencia de matrimonio

Para que pueda procederse a la disolución del matrimonio es necesario que

exista matrimonio, debiendo cumplir éste los requisitos legalmente establecidos
para entender válidamente celebrado el mismo. Fundamentalmente podemos

3
considerar como elementos integradores de un matrimonio perfectamente
constituido los siguientes:

1.º) La manifestación recíproca (consensuada) de la voluntad de unión,

prestada tanto por el hombre como por la mujer. Se trata, en consecuencia, del
requisito exigido en el matrimonio del consentimiento de los cónyuges, como
elemento primordial que configura la válida realización del matrimonio.

2.º) En segundo lugar, dicha manifestación de voluntad debe exteriorizarse

de forma pública. Esta exigencia de forma en la prestación o exteriorización del
consentimiento matrimonial intervienen como elemento subjetivo esencial los
testigos de la celebración.

3.º) En tercer lugar, y ya en relación con la forma en que debe celebrarse el

matrimonio, se exige que se lleve a cabo de forma solemnizada o legalizada, de
acuerdo con las disposiciones legalmente establecidas. Se trata, en suma, de nuevo,
del requisito de la forma, que se extiende, sin embargo, más allá del mero
consentimiento prestado por los contrayentes, dado que en sí este requisito afecta a
la misma forma de desarrollarse el rito del matrimonio.

Significativo es el tenor literal del artículo 85 del CC, en el que

explícitamente se entiende aplicable la regulación de la disolución matrimonial, sea
cual fuere la forma de su celebración. En consecuencia, esta regulación se aplica
tanto al matrimonio celebrado de forma civil como al matrimonio religioso.

4.º) En cuarto lugar, el negocio jurídico matrimonial válido responde a una

finalidad evidente, cual es la de configurar la unidad familiar, fin al que se dirige
claramente el matrimonio.

5.º) Tiene un carácter de permanencia: Esta nota de permanencia como

característica del matrimonio puede truncarse al surgir las denominadas crisis del
matrimonio, dado que desaparece el deseo de permanecer unidos y provoca
desenlaces tales como el que ahora es objeto de nuestro estudio: la disolución del

4
matrimonio.

6.º) El matrimonio provoca, debido a la naturaleza jurídica que le es propia,

la creación de un régimen jurídico de los cónyuges. De esta manera, como efecto
directo el matrimonio comporta el nacimiento de un vínculo jurídico (el
matrimonial) y, tras él, la aparición de una serie de deberes y derechos exigibles
entre los cónyuges, supone la creación de un estado civil (casado), y, asimismo,
integra un régimen económico (que puede ser de carácter comunitario -gananciales
o de participación- o que puede conllevar, por el contrario, el de la separación de
los bienes). En realidad aquí estamos no ante una condición de validez propiamente
dicha del matrimonio sino que se trata, con todos estos conceptos, de establecer las
consecuencias jurídicas que el válido matrimonio arrastra consigo.

Las condiciones establecidas legalmente son elementos conformadores del

matrimonio válido y efectivo. Existiendo tal matrimonio válido, puede ya afirmarse
que se ha integrado la conditio sine qua non para la posible disolución matrimonial.
Obvio es que la disolución de un negocio sólo es posible si el negocio existe, si
nació válidamente y se configuró y desarrolló como tal. No por obvio, sin embargo,
debe dejar de aludirse a esta condición de viabilidad de la disolución matrimonial.

b) Solicitud de la disolución

Si bien es cierto que el matrimonio nace con una clara vocación de

permanencia, pueden sobrevenir eventuales circunstancias que provoquen una
situación de crisis matrimonial. En ese estado de crisis puede desembocarse en una
separación o en una disolución del matrimonio, si bien esta última puede
producirse, bien por voluntad de los mismos cónyuges, bien por causas ajenas a su
voluntad. Así:

1.º) Sería posible la disolución del matrimonio sin que existiera solicitud de
ninguno de los cónyuges: Estamos ante el supuesto de fallecimiento de uno de
ellos, dado que, no mediando voluntad del otro, se produce el fatal evento y, con él,

5
la desaparición del vínculo matrimonial; lo que significa, por tanto, que el cónyuge
supérstite puede contraer nuevo matrimonio.

2.º) Es posible la solicitud de la disolución del matrimonio, pero por razones

ajenas a la voluntad del cónyuge solicitante. Se trata de aquellos supuestos en los
que, desaparecido uno de los cónyuges, transcurrido un determinado tiempo,
solicita el otro cónyuge la declaración de fallecimiento. La obtención de dicha
declaración de fallecimiento es causa legal de disolución.

3.º) Finalmente, como último motivo de disolución del matrimonio se

encuentra la petición del mismo por voluntad expresa de los cónyuges o de uno de
ellos. Se trata de aquellos supuestos en que, concurriendo los elementos
integradores de las causas legalmente establecidas para ello, se ejercita la pretensión
divorcista ante el órgano jurisdiccional. La efectividad de la misma comporta, en
consecuencia, una declaración judicial de divorcio.

B) Diferencias entre nulidad, separación y disolución

Pese al carácter de permanencia con que nace el vínculo matrimonial, éste

puede verse truncado por una serie de circunstancias desencadenantes de una crisis
en el matrimonio, haciéndose patente a través de tres figuras jurídicas, cuales son la
nulidad, la separación y la disolución del matrimonio.

a) La nulidad

La nulidad no es una verdadera crisis del matrimonio –lo que le diferencia

de la separación y del divorcio- sino la inexistencia del mismo. Se parte, sin
embargo, de cierta apariencia de matrimonio, si bien el mismo se halla, desde su
origen, viciado.
negocio jurídico creador de aquél, le faltó
SAP Madrid de 17 de diciembre de
algún requisito que no permitió que
1998: “La declaración de nulidad, destruye
produjera efecto alguno, aunque sí una
la apariencia de vínculo, que nunca existió
apariencia, por tanto fundamentalmente, la
legalmente porque al matrimonio, como

6
nulidad viene determinada por la ausencia personales, materiales o formales del
o defecto de alguno de los requisitos matrimonio” (AC 1998/8718).
El efecto inmediato de esta nulidad es, por tanto, la ineficacia del matrimonio
desde el instante mismo de la celebración, si bien no es automática sino que
requiere de la oportuna declaración judicial al efecto. La nulidad del matrimonio
produce sus efectos ex tunc. En consecuencia, nada hubo y nada queda de aquel
vínculo matrimonial, que nunca llegó a ser tal, pese a su apariencia, salvando,
lógicamente, aquello que pueda derivarse de los efectos ya producidos respecto de
los hijos y del contrayente de buena fe.
negar validez a posteriori a un contrato
SAP Madrid de 13 de julio de
matrimonial aparente, debe actuarse con
1999: “Frente a los remedios legales de la
especial cautela respecto de los datos
separación matrimonial (arts. 81 y 82 del
fácticos y elementos probatorios ofrecidos
Código Civil) y el divorcio (arts. 85 y 86),
a la consideración judicial, de modo que
que habríamos de calificar de ordinarios,
solo cuando conste de modo inequívoco la
ante la crisis surgida en la unión nupcial, y
concurrencia de circunstancias susceptibles
que parten en todo caso de la validez del
de integrarse en alguna de las previsiones
vínculo en su momento contraído, la
contempladas en el precepto analizado,
declaración judicial de nulidad, y por los
puede llegar a proclamarse la radical
cauces que contempla el artículo 73 del
solución sanadora propugnada, que entra
Código Civil, reviste unas características
en colisión con el principio del “favor
de excepcionalidad, pues supone la
matrimonii”, bastante más atenuado, como
exclusión de los condicionantes ya de
se apuntó, en las figuras de la separación o
capacidad subjetiva, ya formales, o bien
el divorcio, que no niegan la existencia del
afectante a la correcta formación y emisión
matrimonio, sino que partiendo
del consentimiento matrimonial que, en
necesariamente del mismo, sancionan con
definición, puede determinar con uno u
uno u otro alcance, la crisis surgida en las
otro alcance, la negación “ab initio” del
relaciones posteriores de los esposos” (AC
negocio jurídico matrimonial. Por el iter
1999/7799).
excepcional de la institución examinada, al
b) La separación

La separación, si bien conlleva la suspensión de la vida en común de los

casados y de los derechos y deberes que son consustanciales al matrimonio, cesando la
posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad
doméstica e implicando, en suma, un nuevo régimen jurídico (tanto personal como
económico o patrimonial), supone, sin embargo, el mantenimiento del vínculo. El
significado que se deriva, por tanto, de esta situación es que los separados están
casados y no les es posible ligarse con otro vínculo matrimonial, en cuanto el
matrimonio perdura.

7
 La separación puede plantearse por mutuo acuerdo entre las partes o bien por
vía contenciosa, en cuyo caso uno de los cónyuges planteará la demanda de separación
en base a alguna de las causas del artículo 82 del CC.
consensual (art. 81.1.º) y otra de carácter
SAP Guipúzcoa 30 de junio de
causal o contenciosa (art. 81.2.º) que se
2000: “El art. 81 del Código Civil regula,
remite a las causas de separación
tras la reforma introducida por la Ley de
reguladas en el art. 82 del mismo cuerpo
7-7-1981, dos vías de acceso a la
legal” (AC 2000/4973).
separación judicial: Una de carácter
c) La disolución

Implica la desaparición del matrimonio, por sentencia judicial, que estima la

misma al fundarse en causa taxativamente determinada por el legislador, que lleva a la
afirmación de que el matrimonio se extingue, desaparece, pero los efectos que produjo
en su momento, mientras el matrimonio perduraba, se dieron con toda su plenitud. De
ahí que se hable de la eficacia ex nunc que produce el matrimonio en el supuesto de
divorcio. Y con ella, comporta que la disolución por divorcio es un respuesta hacia el
futuro, por cuanto es a partir del divorcio que, tras la validez del matrimonio y
producción normal de efectos, éste desaparece. Con ello se pone de manifiesto una
importante diferencia con respecto a la nulidad, en la que se declara,
retrospectivamente, la invalidez del matrimonio desde el pasado; de ahí se afirme que
produce efectos ex tunc.

Ello significa, asimismo, que se articularán una serie de derechos y

obligaciones postconyugales como consecuencia del matrimonio que se celebró y
perduró de forma válida durante el tiempo en que así los cónyuges quisieron
mantenerlo, pero que se disuelve como consecuencia de una sentencia de divorcio.

La disolución supone la extinción del régimen jurídico matrimonial y, con ello,

la extinción del vínculo y de los deberes y derechos que la existencia del matrimonio
conlleva; y asimismo afecta al régimen económico matrimonial en cuanto desaparece
(se disuelve y liquidan los regímenes comunitarios), si bien surgen una serie de
consecuencias derivadas de la disolución del matrimonio, que implican la
determinación de los efectos de la misma que iremos analizando.

8

SAP Cuenca de 16 de abril de
1998: “Ciertamente, el derecho
comparado conoce muy diversos modelos
en punto a la regulación normativa de los
supuestos de crisis matrimonial, ya se
expresen por el cauce de la nulidad, de la
separación o del divorcio. De esta
manera, el legislador de 1981 tuvo ante
sí, naturalmente, la posibilidad de asumir,
entre nosotros, uno cualquiera de estos
sistemas distintos y conocidos en los
países de nuestro entorno y aún en
nuestro mismo derecho histórico.
Básicamente, los supuestos relacionados
con las crisis matrimoniales
singularmente, la separación o el
divorcio-, pueden estructurarse desde el
punto de vista jurídico, alrededor de la
voluntad de los cónyuges (exigiéndose en
unos casos la expresión de una voluntad
conteste y bastando en otros el
desistimiento unilateral) o sobre la
necesaria presencia de una de entre las
varias causas legalmente predeterminadas
con ese fin. En España, se ha preferido -
dicho, si se quiere, con trazos gruesos-, el
segundo de los sistemas, de manera tal
que la decisión personal de uno
cualquiera de los cónyuges no basta
legalmente para determinar una
modificación en su estado civil, ni en su
consecuencia para fundamentar el dictado
de una resolución judicial en este sentido.
Más aún, tampoco la voluntad conforme
de ambos cónyuges se basta por sí misma
para alterar su propio estado civil, ni es
apta «per se» para provocar la estimación
de una pretensión que no tuviera más
fundamento que aquél. Al contrario,
resulta preciso, junto al consenso
conyugal, el concurso de ciertas causas
objetivas (fundamentalmente el cese
efectivo de la convivencia conyugal
durante ciertos períodos de tiempo).
-
Así pues, en el ordenamiento
jurídico español -cualquiera que sea la
opinión personal que cada uno de
nosotros podamos mantener al respecto-,
es lo cierto que la separación o el
divorcio se contemplan desde la necesaria
existencia de una causa, más o menos
objetiva, de entre las varias previamente
seleccionadas por el legislador, causas,
también debe admitirse, suficientemente
amplias en general, e interpretadas por lo
común con significativa flexibilidad”
(AC 1998/4567).

2. Causas de disolución

El punto de partida en la regulación del divorcio debe ubicarse en la aprobación

de la Constitución española en 1978. Así, el artículo 32, 2.º de nuestro texto
constitucional remitía a una ley futura sobre el divorcio, que regulase las causas de
disolución del matrimonio. Se dio cumplimiento al mandato constitucional mediante
la aprobación de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que estableció, en su artículo 85, las
causas que pueden fundar la disolución del matrimonio, que son: la muerte, la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y el divorcio.

Como novedad en relación con la regulación anteriormente existente debe

apuntarse que se consigue la equiparación de la muerte y de la declaración de
fallecimiento, y asimismo se reintroduce el divorcio como causa de disolución,

9
enlazando con lo que ya preveía históricamente la Ley de 2 de marzo de 1932.

A) Muerte

La muerte supone la extinción de la personalidad civil, atendido lo que

prescribe el artículo 32 del CC. Obviamente, ello conlleva una serie de consecuencias
jurídicas, entre las que podemos encuadrar las que afectan al ámbito propio del
matrimonio. De este modo, la muerte de uno de los cónyuges va a comportar la
normal extinción del matrimonio y de los efectos que el mismo ha ido produciendo.
La razón no es otra que se produce el cese de los derechos y de las obligaciones
derivados del matrimonio, y, asimismo, se produce la extinción del vínculo
matrimonial.

La consecuencia inmediata para el cónyuge supérstite es la posibilidad de

contraer nuevas nupcias, sin que pueda alegarse, en el nuevo matrimonio, como
impedimento, el de la existencia de vínculo matrimonial (art. 46, 2.º CC). La
justificación a lo antedicho se halla en que la muerte va a producir la desaparición de
la persona y con ella desaparece obviamente el estado civil que ostentaba. Es por ello
que el cónyuge supérstite adquiere el estado civil de soltero.

Y, obviamente, con ello también se produce la desaparición del régimen

económico matrimonial por fallecimiento de uno de los cónyuges, dado que el
patrimonio pasa a convertirse en una masa inerte, sin actividad alguna, aunque
inmersa en la herencia debidamente circunscrita. Con esta situación sobrevenida, si
bien el cónyuge supérstite mantiene la comunidad parciaria que ostentaba de los
bienes gananciales, el régimen jurídico de dicha comunidad ya no puede ser en
absoluto el de la sociedad de gananciales, que quedó disuelta por la muerte, sino el de
cualquier conjunto de bienes de cotitularidad ordinaria.
del mismo Cuerpo Legal, previene que el
SAP Pontevedra de 16 de
matrimonio se disuelve, cualquiera que
diciembre de 1998: “El artículo 1392 del
fuere la forma y el tiempo de su
Código Civil, incluye entre las causas de
celebración, por la muerte de uno de los
disolución de pleno derecho de la
cónyuges. Carece por tanto de todo
sociedad de gananciales, la disolución del
amparo legal que la actora venga a actuar
matrimonio y, por su parte, el artículo 85
«en beneficio de una sociedad de

10
gananciales» ya inexistente por el invoca al actor. Pero es que, del mismo
fallecimiento de su esposo y es que una modo, el actor dice actuar simultánea o
vez extinguido tal régimen económico subsidiariamente, en «beneficio de la
matrimonial por fallecimiento de uno de comunidad de propietarios de la casa» y
los cónyuges, el patrimonio ganancial no parece preciso traer a colación la
pasa a constituir una masa inerte, sin conocida y reiteradísima doctrina
actividad alguna, aunque inmersa en la jurisprudencial expresiva de que
herencia debidamente circunscrita, lo que cualquier comunero puede, sin necesidad
comporta que aunque el cónyuge de tener representación de los demás,
supérstite mantenga la comunidad ejercitar las pertinentes acciones en
parciaria que ostentaba en los bienes defensa y en beneficio de los derechos de
gananciales, el régimen de dicha la comunidad hereditaria (Sentencias,
comunidad ya no puede ser el de la entre otras, de 15 junio 1982 ó 6 febrero
sociedad de gananciales que quedó 1984). Desde luego, la doctrina del
disuelta por la muerte, sino el de artículo 486 del Código Civil, es
cualquier conjunto de bienes de inaplicable al supuesto de litis, entre otras
cotitularidad ordinaria (Sentencia de 21 potísimas razones, porque por el
noviembre 1987). Ciertamente habría que momento la actuante no ostenta la
rechazar por tal razón la primera de las condición de usufructuaria” (AC
condiciones procesales legitimatorias que 1998/9037).
La prueba adecuada de la muerte de uno de los cónyuges se verifica mediante
la oportuna inscripción de la defunción en el Registro civil, dado que "la inscripción
hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece" (art.
81 de la Ley del Registro Civil).

B) Declaración de fallecimiento

La reforma del Código Civil de 1981 supuso una ruptura en la configuración de

la declaración de fallecimiento como causa de disolución del matrimonio. En tal
sentido, en la legislación anterior a 1981 la declaración de fallecimiento no bastaba
para que el cónyuge presente pudiera contraer ulterior matrimonio, como quedaba
descrito en la Base sexta de la Ley de Bases de 1888, así como en el derogado párrafo
tercero del artículo 195 del CC, redactado conforme a la Ley de 8 de septiembre de
1939. Solución ésta que, en cualquier caso, suponía una opción mucho más drástica y
estricta incomprensiblemente que la que se contenía en el Derecho canónico, en el que
bastaba la declaración de fallecimiento en los términos de la Instrucción del Santo
Oficio de 13 de mayo de 1868, en relación con los cánones 1069 y 1118 del Codex

11
Iuris Canonici en su redacción de 1917, para entender posible la celebración por el
cónyuge vivo de un nuevo matrimonio canónico.

La opción por el cambio de la regulación que se introduce con la Ley 30/1981

respondía a una posición doctrinal que venía abogando, desde hacía ya mucho tiempo,
por alcanzar la equiparación de esta declaración de fallecimiento con la muerte de uno
de los cónyuges; opción doctrinal que se situaba en contra de lo que se disponía en el
viejo artículo 195 del CC.

Con el artículo 85 del CC la declaración de fallecimiento no supone una mera

presunción iuris tantum sino una verdadera disolución del matrimonio, con la misma
fuerza y eficacia que pueda actuar la muerte de uno de los cónyuges en el vínculo
matrimonial.

Para que la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges pueda

convertirse en causa de disolución del matrimonio debemos tomar en consideración
las siguientes consideraciones:

1.ª) El punto de partida es el propio origen del precepto en lo que a esta materia
se refiere, a saber, atender a que el artículo 85 del CC resultaba incompatible con el
artículo 195, 3.º del CC, de ahí que la Ley 30/1981, de 7 de julio, en su artículo 2 optó
por su supresión.

2.ª) De la regulación configurada debe concluirse que se produce la disolución

automática del matrimonio por la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges,
efectuada mediante el auto correspondiente, sin necesidad de ninguna otra prueba que
justifique este efecto.

El requisito esencial para que pueda generarse esta causa como disolución del
matrimonio es el de la existencia de un auto de declaración de fallecimiento. Este auto
es el que dará fuerza suficiente a la disolución para que, sin más pruebas, pueda
contraerse nuevo matrimonio por el cónyuge supérstite.

3.ª) La declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges es causa de

disolución de cualquier tipo de matrimonio: sea civil o sea canónico, al señalarse
expresamente en el artículo 85 este efecto, "sea cual sea la forma de su celebración".

12
 4.ª) Obviamente, debe plantearse un posible problema que podría
excepcionalmente producirse, tras la disolución del matrimonio por declaración del
fallecimiento de uno de los cónyuges, que no es otro que la aparición posterior del que
se presumía, y así fue declarado, muerto. Lo lógico en este caso sería instar la nulidad
del segundo matrimonio, lo que es indudable tratándose de matrimonio canónico
(canon 1085).

C) Divorcio

La tercera causa que puede provocar la disolución del matrimonio es el

divorcio. Supuso, sin lugar a dudas, la novedad más importante que introdujo el
legislador con la reforma del Código Civil de 1981. Cierto que la diferencia esencial
entre el divorcio y las dos causas anteriores se halla en el hecho de que en aquél el
vínculo matrimonial va a desaparecer en vida de ambos cónyuges.

La reintroducción, tras el lapso de tiempo que sobrevino desde 1939 a 1981, del
divorcio en nuestro ordenamiento jurídico obedeció a una demanda social evidente
que supuso, con la regulación del mismo en la Ley 30/1981, de 7 de julio, el desarrollo
legal del artículo 32 de la Constitución. No se trata, sin embargo, de consagrar un
derecho al divorcio, que en absoluto se pretendió por el constituyente, sino como una
manifestación más del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se consagró
en el artículo 10.1 del texto constitucional.

El análisis histórico, el problema religioso que siempre ha estado latente, su

concepto y elementos definidores, y sus efectos vamos a pasar a continuación a
desarrollarlos.

II. EL DIVORCIO COMO CRISIS MATRIMONIAL

Son tan complejas las relaciones personales y más aún las que pertenecen a la
vida en común en el matrimonio, que es perfectamente posible que puedan llegar a
desembocar en una situación irrevocable de desunión y de falta de afecto, que puede

13
llegar a generar un estado tal en el matrimonio que provoca una crisis matrimonial.
Estas crisis del matrimonio pueden obedecer a estados transitorios de desafecto o
desunión o, por el contrario, abocar a una situación irremediable de desaparición de la
vida conyugal, que, con el transcurso de unos plazos, está generando las causas por las
que puede pretenderse el divorcio.

Ante estas situaciones, el divorcio surge como un mecanismo-remedio, que

permite, bajo determinadas condiciones y motivos taxativamente determinados por el
legislador, obtener del órgano jurisdiccional una declaración de disolución.
finalidad primordial era remediar las
SAP Murcia de 20 de abril de
situaciones de crisis matrimonial, sin
1999: “Concretada a dichos extremos la
contienda planteada en esta alzada, es necesidad de culpabilizar de las mismas a
uno u otro de los esposos, siendo la
conveniente previamente manifestar que la
reforma de la legislación en materia concepción inspiradora de la nueva
matrimonial operada por la Ley de 7 de regulación, la idea de solucionar las graves
julio de 1981 supuso un importante cambio crisis de convivencia surgidas entre los
en nuestro derecho, pasándose de un esposos...” (AC 1999/5663).
sistema sancionador a otro en el que la

1. Naturaleza jurídica

La mayor parte de la doctrina civilista mantiene que el divorcio no es un

derecho de los cónyuges, sino que está sometido a la decisión del órgano
jurisdiccional, que es el que, dándose las causas legalmente establecidas, concede el
mismo. A este respecto creemos necesario matizar esta afirmación, por cuanto, si bien
es cierto que se necesita de esta proclamación jurisdiccional del divorcio para que éste
surta plenos efectos, cuando concurren los motivos que pueden dar lugar al mismo,
esto no impide la consideración de derecho de los cónyuges, máxime cuando el que
contrae matrimonio civilmente asume las condiciones y requisitos legalmente
establecidos, y entre todos ellos se halla la regulación de las crisis matrimoniales, y del
remedio que supone en nuestro sistema matrimonial la regulación actual del divorcio.

Lo anterior no significa, sin embargo, que se asuma –porque no lo es- que

pueda presentarse el divorcio como una decisión de carácter unilateral que adopta
uno de los cónyuges, sino que debe responder a la concurrencia de unas causas

14
expresamente establecidas, en el artículo 86 CC, que deberá conectarse con lo que
prescribe el artículo 89, en el que se proclama que la disolución del matrimonio por
divorcio sólo podrá obtenerse por sentencia que así lo declare. Y todo ello tomando
como punto de referencia temporal, en cuanto a la producción de efectos de la
disolución, el momento en que la sentencia recaída en el proceso de divorcio
deviene firme.

A todo lo anterior habría que añadir que la consideración del divorcio como
derecho exige su consideración como derecho no absoluto, de manera que este
derecho está limitado por los derechos de los otros; ello significa tanto como
considerarle como un derecho delimitado por el ordenamiento jurídico --por otra parte,
no más limitado que cualquier otro derecho--, a través de dos mecanismos
fundamentales: la necesidad de la concurrencia de causas que funden el divorcio (del
art. 86 del CC) y, en segundo lugar, la declaración judicial del divorcio.

Ahora bien, cierto es que la invocación que en alguna ocasión ha realizado

alguno de los cónyuges, al oponerse a la disolución del matrimonio en un proceso de
divorcio, argumentando sus creencias religiosas, y que el divorcio es un atentado al
artículo 16 CE, que proclama la libertad ideológica, religiosa y de culto, ha sido
contestado por algunas Audiencias, en el sentido de considerar que también la
Constitución española está proclamando en el artículo 32 el derecho del hombre y de
la mujer a “contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, y, en su caso, el derecho
a elegir con plena libertad y con la misma eficacia jurídica la forma del matrimonio. Y
todo ello, como vino a argumentar la Audiencia de Barcelona, ha de conectarse con el
artículo 14 CE, al referirse a la igualdad ante la ley, que está vedando cualquier
discriminación por cualquier motivo o circunstancia de carácter personal que, si se
asumiera las pretensiones del cónyuge, vendría determinada por las convicciones
religiosas. De este modo, celebrado un matrimonio, e inscrito en el Registro Civil, el
derecho constitucional del artículo 32, tiene también un obligado, consecuente y
lógico desarrollo, en el supuesto de «cesación de la relación matrimonial»
igualmente establecidas y reguladas en lo civil con carácter general, para cualquier
tipo de matrimonio «sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración» y «las

15
posibilidades legales de disolución». De ahí que se conceda protección jurídica a
quien la solicita, otorgando, a estos efectos, una tutela judicial efectiva que veda de
cualquier supuesta discriminación de trato, que supondría el atender con preferencia
a la convicción religiosa y unilateral del cónyuge que la argumentó.
vendría determinada por las convicciones
SAP Barcelona de 5 de marzo de
religiosas de la esposa. Y en línea con
1997: “Pues bien, en el caso enjuiciado
aquel derecho constitucional, no puede
perfectamente que ha sido acreditada la
obviarse tampoco, que el art. 44 del
causa de divorcio invocada por el
Código Civil previene que «el hombre y
demandante, en sede del art. 86.2 del
la mujer tienen derecho a contraer
Código Civil, por haber transcurrido el
matrimonio conforme a las disposiciones
plazo exigible de un año de cese de la
de este Código», de tal suerte que el art.
convivencia conyugal desde la
49 del mismo texto legal establece que
interposición de la demanda de
«cualquier español podrá contraer
separación, habiendo recaído Sentencia
matrimonio dentro o fuera de España: 1.º
firme dictada en grado de apelación en
Ante el Juez o funcionario señalado por
fecha 22 abril 1993, es de concluir por la
este Código; 2.º En la forma religiosa
Sala, la inexistencia de base o soporte
legalmente prevista; También podrá
justificativo en que pretende sostener la
contraer matrimonio fuera de España con
hoy apelante su oposición a la
arreglo a la forma establecida por la ley
declaración de disolución del
del lugar de celebración», y una vez
matrimonio, y que esencialmente
contraído el matrimonio en la forma
fundamenta en la vulneración del art. 16
elegida, siempre con la «obligación de
de la Carta Magna que asegura la libertad
prestarse el consentimiento en la forma
ideológica, religiosa y de culto; sin
prevista por una confesión religiosa
embargo, olvida con ello la hoy
inscrita, en los términos acordados con el
recurrente, lo dispuesto en el art. 32 de
Estado o, en su defecto, autorizados por
dicho cuerpo legal con motivo del
la legislación de éste» -art. 59-, y con la
derecho del hombre y de la mujer a
plenitud siempre de efectos civiles de ese
«contraer matrimonio con plena igualdad
«matrimonio celebrado según las normas
jurídica» y en su caso, el derecho a elegir
del derecho canónico» -art. 60-. Y así una
con plena libertad y con la misma
vez inscrito en forma en el Registro Civil,
eficacia jurídica la «forma de
el derecho constitucional del art. 32, tiene
matrimonio» que le conviniera o le
también un obligado, consecuente y
interesara, de tal suerte que el párrafo
lógico desarrollo, en el supuesto de
segundo del citado precepto señala, la
«cesación de la relación matrimonial»
«ley regulará las formas de matrimonio,
igualmente establecidas y reguladas en lo
la edad y capacidad para contraerlo, los
civil con carácter general, para cualquier
derechos y deberes de los cónyuges, las
tipo de matrimonio «sea cual fuere la
causas de separación y disolución y sus
forma y el tiempo de su celebración» y
efectos», y si bien no hace expresa
«las posibilidades legales de disolución»,
referencia obligada a la igualdad jurídica,
todo lo cual conduce a entender que el
debe presuponerse, en línea con el art. 14
demandante es perfectamente merecedor
de la propia Constitución, al referirse a la
de una protección jurídica, y de una tutela
igualdad ante la ley, lo que veda a su vez,
judicial efectiva que le veden de
cualquier «discriminación» por cualquier
cualquier discriminación de trato, que
motivo o circunstancia de carácter
supondría el atender con preferencia a la
personal, que en el caso enjuiciado,

16
convicción religiosa y unilateral de la motivo interpuesto” (AC 1997/597).
esposa, lo que comporta el fracaso del
Es siempre un instrumento eficaz de conocimiento de toda institución el partir
del análisis histórico de la misma, para adentrarnos en las raíces que han generado la
respuesta de política legislativa en 1981, con la introducción en el artículo 85 del
divorcio como causa que puede provocar la disolución del matrimonio.

2. Antecedentes y fundamento

En esa búsqueda del sentido y fundamento de la institución, analizaremos el

origen de la misma, por lo que debemos partir de la presencia del divorcio en nuestro
ordenamiento jurídico para poder llegar al fundamento legal y constitucional que hoy
ampara el divorcio como causa de disolución del matrimonio.

A) Antecedentes

La Ley de Matrimonio Civil de 1870, aunque se refería al divorcio, se limitaba,

en realidad, a regular la simple separación de los cónyuges. La Constitución española
de la Segunda República en 1931 admitió el divorcio por mutuo disenso y por
alegación de justa causa, siendo la Ley de 2 de marzo de 1932 la que reguló el
divorcio y la separación conyugal. Fue durante el septenio 1932-1939 cuando jugó en
nuestro país como causa de disolución del matrimonio el divorcio.

El Código Civil español se refería al divorcio en el sentido de separación

conyugal (el llamado divorcio no vincular), si bien la Ley de 24 de abril de 1958
eliminó el término divorcio para referirse única y exclusivamente a la separación de
los cónyuges. Previamente a esta Ley, el Decreto de 2 de marzo de 1938 había
suspendido la tramitación de los procesos de separación y divorcio, siendo en 1939,
por la Ley de 23 de septiembre, cuando se deroga la Ley de Divorcio de 1932.

Durante el régimen franquista pervivió la defensa del vínculo matrimonial por

encima de cualquier razón que pudiera provocar una situación de disolución del
matrimonio. La fuerza legal en apoyo de esta situación venía consagrada en el artículo

17
22 del Fuero de los Españoles, cuando se afirmaba que "el matrimonio es uno e
indisoluble". El fundamento que movía tal consagración era claramente religioso, que
desembocaba en el respeto fiel al principio católico de la indisolubilidad del
matrimonio.

Fue aproximadamente a partir de 1970 cuando comienzan a publicarse trabajos

doctrinales en los que se iba desarrollando una serie de razones que generaban la
necesidad del divorcio en nuestro ordenamiento jurídico; naturalmente este tipo de
movimiento doctrinal tuvo su respuesta en los antidivorcistas. Pero era evidente que
algo iba cambiando, y ya se dejaban sentir las voces de quienes reclamaban la
necesidad de este mecanismo de disolución del matrimonio como algo irremediable y
necesario en nuestro Derecho.

La Constitución española de 1978 no establece el divorcio, sino que se limita a

disponer que una ley deberá regular las causas de disolución del matrimonio. Como
desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 30/1981, de 7 de julio, reformará el
régimen del Código Civil sobre el matrimonio, y con él introducirá el divorcio como
causa de disolución del mismo.

B) Fundamento

Cuando en 1981 se promulga la Ley 30/1981, la polémica estuvo presente,

fundamentalmente en los debates parlamentarios, donde se puso de manifiesto las
diversas opiniones sociales y religiosas que abogaban por la defensa de la institución
matrimonial como indisoluble y quienes mantenían el divorcio como una necesidad
social y constitucional. No hay que olvidar que cuarenta y tres enmiendas se
presentaron a los cinco artículos del Proyecto de ley de reforma presentado por el
Gobierno, los cinco artículos que se referían al divorcio. Detrás de toda esta polémica
se hallaba la idea religiosa de la indisolubilidad del matrimonio, máxime cuando se
argumentaba un atentado al derecho a la libertad religiosa de uno de los cónyuges el
que legalmente se permitiera disolver su matrimonio.
"Ni los preceptos en cuestión son
ATC 617/1984, de 31 de octubre:
inconstitucionales, ni su aplicación ha

18
supuesto menoscabo para el derecho a la matrimonios celebrados según las normas
libertad religiosa de la recurrente. La Ley del Derecho canónico, pero tal
30/1981, de 7 de julio, establece un reconocimiento no supone la asunción
marco legal común para todos los por el Estado de las características y
españoles, basado en el respeto a los propiedades que la Iglesia católica asigna
principios constitucionales contenidos de al matrimonio en su fuero propio, dado
forma específica en los arts. 14 y 16 de la que por su carácter pluralista y
Constitución: igualdad, libertad religiosa, aconfesional, el Estado no viene obligado
aconfesionalidad con la consiguiente no a trasladar a la esfera jurídico-civil los
discriminación por creencias religiosas, y principios o valores religiosos que gravan
cooperación con la Iglesia católica y las la conciencia de determinados fieles y se
demás confesiones. En dicha regulación insertan en el orden intraeclesial".
se prevé el pleno reconocimiento de los
Es más. Se llegó incluso a plantear la inconstitucionalidad del artículo 85, que
introducía el divorcio como causa de disolución matrimonial. Obviamente, se trataba
de un debate superado por el propio tenor literal de la Constitución, puesto que la Ley
de 1981 no era sino la respuesta al mandato constitucional establecido en el artículo
32.
cuenta que, precisamente, se encuentra
SAT de Cáceres de 21 de marzo de
amparado en el número 2 del artículo 32
1983: "Que la constitucionalidad del
de dicha Ley fundamental que en su inciso
artículo 85 del Código Civil en su
redacción dada por la Ley de 7 de julio de último menciona la disolución del
1981, no abriga duda alguna a esta Sala, matrimonio y sus efectos" (en RGD, 1984,
nº 477, p.1523).
que ya ha hecho aplicación de dicho
precepto en anteriores sentencias, habida
La implantación del divorcio como causa de disolución del matrimonio se
justifica clarísimamente en dos razones fundamentales: 1) Por un lado, en la
necesidad social sentida en nuestro país, que venía exigiendo una solución a las
situaciones de crisis irreversibles, y que respondía a un deseo de equiparar nuestro
legislación a la de los países de nuestro entorno; y 2) Por otro, en la proclamación
constitucional en 1978 de la aconfesionalidad del Estado, que hacía desaparecer
cualquier deseo de imponer jurídicamente la indisolubilidad del matrimonio como
principio fundamental del Estado español. Dicha aconfesionalidad amparaba la
disolución del matrimonio por esta causa y avocaba al legislador a regular el
divorcio.
de los principios fundamentales de libertad
SAT de Cáceres de 25 de
religiosa y de aconfesionalidad del Estado,
noviembre de 1986: "...una institución
proclamados por nuestra Constitución" (en
posibilitada legalmente por la instauración
RGD, 1987, IV, pp. 6129-6130).

19
 En suma, el sistema divorcista español se asienta fundamentalmente sobre el
eje esencial del cese de la convivencia conyugal de manera efectiva, lo que no es sino
la justificación de la ruptura de la relación de vida de los cónyuges, sin que, a estos
efectos, la idea de culpabilidad juega ningún papel en la consagración legal del mismo.
finalidad primordial era remediar las
SAP Murcia de 20 de abril de
situaciones de crisis matrimonial, sin
1999: “Concretada a dichos extremos la
contienda planteada en esta alzada, es necesidad de culpabilizar de las mismas a
uno u otro de los esposos, siendo la
conveniente previamente manifestar que la
concepción inspiradora de la nueva
reforma de la legislación en materia
regulación, la idea de solucionar las graves
matrimonial operada por la Ley de 7 de
crisis de convivencia surgidas entre los
julio de 1981 supuso un importante cambio
esposos...” (AC 1999/5663).
en nuestro derecho, pasándose de un
sistema sancionador a otro en el que la

3. Concepto del divorcio y notas definidoras

El divorcio es una institución que permite, mediante la declaración judicial por

sentencia firme, la disolución del matrimonio, cuando concurra alguna de las causas
establecidas legalmente por el legislador.

A) Concepción judicialista del divorcio

No basta la mera confluencia de voluntades para la disolución del matrimonio

por divorcio. Este no se alcanza por voluntad común de ambos tan sólo, sino que
requiere de un pronunciamiento judicial que lo constituya, en el sentido de que es algo
ajeno a la sola voluntad de los cónyuges. El juez no declara el divorcio, sino que
modifica una situación jurídica en el sentido de que hace termina con una existente y
hace surgir otra.

La razón que ampara esta afirmación es aquella que parte de la base de que el
matrimonio no es un mero contrato civil, en el que las partes, igual que pactan la
unión, pactan la desunión, sino que el ordenamiento jurídico considera que debe velar
por el matrimonio como institución, incidiendo el mismo en la esfera del derecho
público, y de la misma manera que garantiza la celebración del mismo y sus efectos
internos y frente a terceros, también garantiza que la disolución del mismo no

20
obedezca a la mera decisión de uno de los cónyuges o incluso de los dos de común
acuerdo.

Esa necesidad de una decisión judicial responde al deseo del legislador español
de mantener el carácter judicial de la disolución del matrimonio por divorcio. Y este
carácter se refleja en el hecho de que la declaración judicial de divorcio debe
plasmarse, en todo caso, mediante una sentencia, que es la que pone fin a un
procedimiento. Esta sentencia es constitutiva, en cuanto que no declara el divorcio
sino que lo produce.

España asume, en consecuencia, y frente a otras opciones legislativas, el

divorcio judicial, a saber, dictado tras un procedimiento celebrado ante un juez y en el
que se dicta una sentencia que constituye la disolución del matrimonio por el juez.
Significativas son, por el contrario, otras soluciones de legislaciones de nuestro
entorno y de otros países, que han acogido en muchos casos al lado del cauce judicial
otras vías para obtener la declaración de disolución del matrimonio por divorcio. Así,
en Francia se regula la posibilidad de declarar el divorcio por el alcalde; o en
Dinamarca y Noruega, en los que cabe también el divorcio decretado por los
gobernadores civiles; en Japón, donde se permite la declaración del divorcio por las
autoridades municipales; en Cuba y algunos países árabes, además de otras
modalidades de divorcio, incluida la jurisdiccional, cabe el divorcio notarial, que, por
más ágil, es el más utilizado para divorciarse; en Islandia, es posible obtener una
declaración de divorcio por el Ministerio de Justicia y asuntos religiosos, etc..

Esta pluralidad de posibilidades competenciales puede plantear –como de

hecho así ha sucedido- ciertos problemas a la hora de entender en España que
efectivamente se ha producido la disolución de un matrimonio y que la desaparición
del vínculo matrimonial permite celebrar nuevas nupcias que puedan ser inscritas en el
Registro español. Así sucede, por ejemplo, con la disolución del vínculo matrimonial
por el Centro Islámico de Barcelona, que llevó a la no inscripción de un nuevo
matrimonio contraído por uno de los cónyuges del matrimonio disuelto por una
autoridad religiosa, entendiéndose por la Dirección General de Registros y del
Notariado, que se trata de una cuestión de orden público, que impide la disolución

21
judicial de un matrimonio por autoridad que no sea la judicial, en atención a lo que
prescriben los artículos 117.3 CE, 89 CC y 2 y 22 de la LOPJ.
aplicación clara del orden público, que un
RDGRN de 17 de mayo de 1995:
divorcio pueda ser pronunciado por una
“Para acreditar esta disolución el
autoridad religiosa. Incluso las decisiones
recurrente ha presentado una certificación
pontificias sobre matrimonio rato y no
del mismo Centro Islámico de Barcelona
consumado están sujetas, como es sabido,
en la que se indica que los cónyuges se
a una homologación por el Juez Civil,
divorciaron en el mismo Centro en enero
conforme al artículo 80 del Código y a
de 1993. Es patente la absoluta
los Acuerdos entre el Estado Español y la
incompetencia de tal Centro para dictar
Santa Sede, mientras que la materia de
un divorcio dentro del territorio español.
disolución del matrimonio es totalmente
La disolución del matrimonio por
ajena a las previsiones de la Ley 26/1992,
divorcio es una actuación judicial que en
de 10 noviembre, que ha aprobado el
España está encomendada con
Acuerdo de Cooperación del Estado con
exclusividad a los órganos
la Comisión Islámica de España” (RJ
jurisdiccionales (cfr. arts. 117.3 CE; 89
1995/4360).
CC y 2 y 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial) y no puede permitirse, por

B) Posibles cauces para acceder al divorcio

La configuración de la opción de política legislativa española que parte de la

consideración de la solución al divorcio desde una perspectiva de intervención del
juez, ha exigido desde la configuración del mismo en la reforma del Código Civil de
1981, la consideración de dos cauces, interviniendo en ambos el órgano jurisdiccional.

Por un lado, la Disposición Adicional 6ª de la Ley 30/1981, que regulaba el

procedimiento a seguir en los supuestos en que ambos cónyuges estuvieren de común
acuerdo en el divorcio, se ofrecía una solución judicialista, que no jurisdiccional, por
cuanto la naturaleza del procedimiento que se tramitaba para obtener el divorcio era de
jurisdicción voluntaria, en el que el juez no ejercía función jurisdiccional alguna al
respecto.

Por otro lado, si el divorcio se solicitaba por uno sólo de los cónyuges, no
estando en principio de acuerdo el otro cónyuge o no habiendo manifestado éste su
consentimiento, se tramitaba a través de un proceso, que es al que se refería la
Disposición Adicional 5.ª de la Ley 30/1981, y en ella el juez sí que desempeñaba una
verdadera función jurisdiccional.

22
 La Ley 1/2000, de 7 de enero, consolida la doble vía, de modo que refiere en
los artículos 769 y siguientes: 1) La regulación de un cauce contencioso, judicial y
jurisdiccional, en el que se acude a los órganos jurisdiccionales para obtener un
pronunciamiento, en contradicción, sobre la pretensión de divorcio ejercitada, y 2) El
artículo 777 consagra el procedimiento de verdadera jurisdicción voluntaria judicial,
pero no jurisdiccional, que se va seguir en los supuestos de solicitudes de separación o
divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro.

C) Causas

La pretensión de divorcio debe fundamentarse en alguna de las causas que dan

lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, que vienen establecidas
expresamente por el legislador, con carácter de numerus clausus en el artículo 86 del
CC.
clausus» y vienen taxativamente
SAP Málaga de 9 de febrero de
determinadas sin que puedan ser
1999: “Considerando que alegada en la
ampliadas, a diferencia de la separación
demanda la causa 2.ª del artículo 86 del
legal que permite una vía consensual, y
Código Civil e impugnada su
sin que baste una crisis del matrimonio si
concurrencia por la representación
procesal del demandado, ha de estudiarse no se acredita que además han
de nuevo en esta alzada bajo el prisma de transcurrido los lapsos temporales
previstos en el Código” (AC 1999/4394).
que las causas establecidas para el
divorcio en la Ley son «numerus

4. Efectos

Con mayor concreción se analizarán los efectos de la disolución del

matrimonio por divorcio en el comentario al artículo 89 del CC, lo que no empece que
se efectúe una aproximación general a los mismos.

En tal sentido debe partirse del dato de que la disolución del vínculo conyugal
sólo podrá comenzar a surtir efectos a partir del momento en que devenga firme la
sentencia en la que se haya estimado la pretensión de divorcio (art. 89); y no
perjudicará a terceros de buena fe sino a partir del momento en que se produce la

23
inscripción del mismo en el Registro Civil correspondiente. Esta inscripción se
practicará al margen de la inscripción de matrimonio (arts. 755.1 LEC y 264 RRC).

Y, asimismo, el divorcio va a generar una serie de consecuencias sobre el

vínculo jurídico matrimonial existente, y, por efecto expansivo, en todas aquellas
cuestiones que vienen directa o indirectamente unidas a la existencia misma del
vínculo del matrimonio. Es por ello que deben enumerarse esos efectos que se van a
producir como consecuencia de la declaración judicial de disolución del matrimonio a
causa de la existencia de una causa de divorcio:

a) El efecto fundamental que conlleva la declaración judicial de divorcio es la

disolución del vínculo matrimonial. El matrimonio, efectivo y existente hasta el
momento en que se alcanza la firmeza de la sentencia recaída en el proceso de
divorcio, ya no existe más, se extingue.

b) La extinción del vínculo matrimonial supone la desaparición del régimen

jurídico del matrimonio, tanto en lo que al ámbito personal se refiere como al régimen
jurídico patrimonial.

Es por ello que, desde el punto de vista personal, se produce una modificación
del estado civil de los cónyuges; éstos dejan de estar casados para adquirir la
condición de solteros, lo que les va a permitir, en consecuencia, contraer de nuevo
nuevas nupcias si así lo pretendieren.

Los derechos y deberes que subyacen en la relación conyugal, derivados de la

existencia del vínculo matrimonial, se extinguen como consecuencia de la extinción
del vínculo mismo. Y, asimismo, esa extinción del vínculo matrimonial hace cesar una
serie de efectos derivados del mismo (así sucede, por ejemplo, con los derechos
sucesorios o de alimentos que nacían por la existencia del vínculo matrimonial),
efectos ellos que dependían del entramado de relaciones personales derivadas de la
misma relación jurídica matrimonial.
efectos del derecho expectante de viudedad
STS de 27 de mayo de 1988: “Al
a que tendía la nulidad del matrimonio...”
producir el divorcio de vínculo
(RJ 1988/4348).
matrimonial, como previene el aludido art.
85 del CC, cumple la misma finalidad, a

24
 c) Desde el punto de vista patrimonial también se produce la disolución del
régimen económico matrimonial. Es por ello que habrá que tener en cuenta:

1.º) Si los cónyuges gozaban del régimen económico de separación de bienes,

no se suscitaba, a este respecto, problema alguno, por cuanto no existe nada que
disolver ni que liquidar económicamente.

2.º) Si el régimen económico matrimonial era comunitario (gananciales o de

participación) la sentencia de divorcio produce ope legis la disolución del régimen
económico (si no lo produjo antes una sentencia de separación) y deberá procederse a
su liquidación. La razón no es otra que el interés mismo que se halla presente en la
institución del divorcio, que pretende hacer desaparecer cuantas cuestiones o asuntos
se hayan derivado de la existencia del matrimonio.

ARTÍCULO 86

Son causas de divorcio:

1.ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año

ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada
por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando
aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración
del matrimonio.

2.ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año

ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a
petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a
lo establecido en el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la
demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído
resolución en la primera instancia.

3.ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años

ininterrumpidos:

25
 a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de
hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de
ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos.

b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de

hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.

4.ª. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al

menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.

5.ª. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge,
sus ascendientes o descendientes.

Cuando el divorcio sea solicitado por ambos o por uno con el

consentimiento de otro, deberá necesariamente acompañarse a la demanda o al
escrito inicial la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los
artículos 90 y 103 de este Código.

SUMARIO:
I. CLASES DE DIVORCIO. 1. Según las causas que lo motivan: A) Divorcio-
sanción; B) Divorcio-remedio. 2. Según quien lo plantea: A) Divorcio de mutuo
acuerdo; B) Divorcio en contradicción.-
II. NOTAS COMUNES A LAS CAUSAS LEGALES DE DIVORCIO. 1.
Clasificación de las causas de divorcio: A) Causales; B) Remedio. 2. Numerus
clausus. 3. Prueba. 4. Congruencia. 5. Litispendencia y cosa juzgada. 6. Conexión
entre separación y divorcio. 7. Propuesta del convenio regulador en el divorcio
consensual.
III. CAUSA 1.ª. 1. Demanda de separación: A) Presentada y admitida; B) De
mutuo acuerdo. 2. Cese efectivo de la convivencia conyugal. 3. Requisito temporal: un
año: A) Plazo; B) Forma y cómputo.
IV. CAUSA 2.ª. 1. Interposición de demanda de separación ex artículo 82: A)
Demanda de separación contenciosa; B) Legitimación para solicitar el divorcio por
esta causa. 2. Cese efectivo de la convivencia conyugal. 3. Requisito temporal: Un
año: A) Plazo; B) Forma y cómputo. 4. Resolución estimatoria de separación firme o
sin resolución.
V. CAUSA 3.ª. 1. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años
ininterrumpidos desde la separación de hecho consentida: A) Cese efectivo de la
convivencia conyugal; B) Requisito temporal: Dos años; C) Separación de hecho

26
libremente consentida: a) Los orígenes de la situación fáctica; b) La prueba del
consentimiento; c) El consentimiento tácito; d) Supuestos de hecho: a”) Simple
silencio; b”) Requerimiento previo; c”) Mera pasividad; d”) Actividad unilateral; e”)
Exigencia de actividad positiva; 2. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante
dos años ininterrumpidos desde la firmeza de la resolución judicial. 3. Cese efectivo
de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos desde la declaración de
ausencia de alguno de los cónyuges. 4. Cese efectivo de la convivencia conyugal
durante dos años ininterrumpidos desde la separación de hecho no consentida.
VI. CAUSA 4.ª. 1. Fundamento de esta causa. 2. Cese efectivo de la
convivencia conyugal. 3. Requisito temporal: Cinco años. 4. Separación de hecho. 5.
Legitimación.
VII. CAUSA 5.ª. 1. Condena penal por sentencia firme. 2. Delito contra la vida
del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. 3. Legitimación.

I. CLASES DE DIVORCIO

El Código Civil regula un elenco de causas de divorcio en el artículo 86, que

sirven como pautas para determinar algunas cuestiones que deben ser resueltas al
analizar el tema. De este modo, en la regulación del divorcio vamos a partir
fundamentalmente de dos ideas que han marcado las líneas legislativas divorcistas en
la Ley de 1981:

a) En primer lugar, uno de los importantes componentes que destacan de la

nueva regulación es el intento de desaparición, como sucediera también con la
configuración jurídica de la separación, de la concepción de culpabilidad que pudiere
imputarse a uno de los cónyuges, convirtiéndole en causante, a la postre, del motivo
del divorcio. En tal sentido, se incide en la idea de divorcio-remedio, ante una
situación matrimonial inexistente de facto.

b) En segundo lugar, de la regulación sobre el divorcio es posible delimitar dos

cauces o vías posibles para su tramitación, en atención a la voluntad unilateral o
consensuada de los cónyuges en la pretensión divorcista. Así:

1.º) Es posible, en primer lugar, el denominado divorcio consensual, en el que

ambos cónyuges plantean la demanda de divorcio o en el que, si bien es uno de ellos el
que unilateralmente presenta la demanda de divorcio, el otro cónyuge manifiesta su
consentimiento al mismo. Ahora bien, ello no significa en absoluto que se esté

27
reconociendo la posibilidad de un divorcio vincular por mero acuerdo de las partes, de
modo que no van a quedar los cónyuges exonerados en ningún caso de acreditar la
concurrencia de circunstancias o datos susceptibles de ser integrados en las causas de
divorcio del artículo 86 CC.
de disponibilidad. Ello viene corroborado
SAP Madrid de 29 de noviembre
por la propia regulación que del divorcio
de 1999: “No puede, sin embargo,
realizó la vigente Ley de 7 de julio de
olvidarse que nos encontramos ante un
1981, al no admitir, en ningún caso y al
procedimiento tendente a la modificación
contrario de lo que acaece con la
del estado civil de las partes, que hace de
separación, la disolución vincular por el
plena aplicación al caso lo prevenido en
mero acuerdo de las partes, siendo común
el artículo 1814 del Código Civil, que
su regulación en los procedimientos
dispone que no se podrá transigir, entre
contenciosos y consensuales, de tal modo
otros supuestos, sobre las cuestiones
que ni en estos últimos quedan
matrimoniales; y en efecto, dicha
exonerados los solicitantes de acreditar la
restricción tiene un ineludible
concurrencia de circunstancias o datos
fundamento en las características y
susceptibles de ser integrados en las
naturaleza de la relación jurídica
causas que contempla el artículo 86 del
debatida, que no está inmersa de plano en
Código Civil, como así lo establece el
el derecho privado, sino que tiene unas
inequívocas condiciones de orden apartado 3 de la disposición adicional 6ª
del citado texto legal” (AC 1999/7603).
público, sobre las que las partes carecen
2.º) En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el divorcio contradictorio, en el
que es tan sólo uno de los cónyuges el que ejercita la pretensión de divorcio, faltando,
con ello, la confluencia de voluntades entre los cónyuges. Ello no empece, sin
embargo, que una vez se ha iniciado el proceso por cónyuge-demandante, pueda el
otro cónyuge (demandado) ejercitar reconvención.

En cualquier caso, y excepcionado en atención a la última causa de divorcio

que se establece en el artículo 86, 5.ª del CC, las otras causas reguladas legalmente
aglutinan una idea fundamental en torno a la decisión legislativa sobre el divorcio,
cual es la de posibilitar el divorcio en atención a un componente temporal: el
transcurso de unos plazos, que hacen referencia a una situación objetiva clara de cese
de la convivencia conyugal de manera efectiva.
quinto, parten de un mismo supuesto de
SAP Barcelona de 1 de julio de
hecho -la ruptura de la comunidad
1997: “Con la reforma llevada a cabo por
matrimonial- confiriéndole la norma
la Ley 30/1981 de 7 julio, las
idéntico efecto jurídico, de suerte que la
denominadas causas de divorcio que
única divergencia entre dichas causas
enumera el art. 86 del Código Civil, con
estriba únicamente en la exigencia de un
excepción de la recogida en su número
plazo previo de ruptura.

28
 Se observa pues, que siendo el dicho «status» previo un elemento
hecho individualizador de la pretensión - accesorio determinante de la
el cese de la convivencia-, lo que varía es exteriorización del quebrantamiento de la
la situación previa a la solicitud de vida en común de los esposos que sólo
divorcio, que en las causas primera y influirá en la elección de un plazo u otro
segunda viene determinado por la para su plena eficacia” (AC 1997/1588).
separación legal y en las causas tercera y
cuarta por la separación de hecho, siendo
Atendidos los datos anteriores, vamos a tratar de deslindar los tipos de divorcio
con base en dos parámetros fundamentales: 1) Según las causas que pueden provocar
el divorcio, y 2) Según que sean ambos cónyuges o tan sólo uno de ellos el que
pretenda el divorcio.

1. Según las causas que lo motivan

La regulación que se ha llevado a cabo por el legislador español en materia de

divorcio obedece al dato real de una cesación de la convivencia o haber desaparecido,
con mayor o menor esperanza de reanudación, la vida en común de los esposos. Ese
dato, sin embargo, choca frente a la posición que el legislador adopta en relación a la
causa 5.ª del artículo 86, en la que se pone de manifiesto la existencia de la idea de
culpabilidad-inocencia. De ahí que hayamos planteado, como primera clasificación, la
que atiende a la configuración del divorcio, bien como sanción, bien como remedio.

A) Divorcio-sanción

El legislador español pretendió huir de la idea de culpabilidad, que subyacía en

la regulación anterior a 1981 en materia de separación. Se pretendió desterrar la idea
del divorcio como sanción frente a conductas culpables de alguno de los cónyuges;
conductas que encontraban respuesta del otro cónyuge, al legitimarle el legislador para
poder interponer la demanda de divorcio, como justo castigo por los actos cometidos y
encuadrables en conductas típicas, causas de divorcio.

Cuando se parte de la consideración del divorcio como sanción, es obvio que el

proceso se convierte en el instrumento a través del cual se ofrece una respuesta a la
discusión acerca de la culpabilidad o inocencia del cónyuge demandado, de manera tal

29
que están en juego determinados hechos antijurídicos subsumibles en las causas de
divorcio establecidas legalmente que quedan bajo la decisión del cónyuge "inocente",
en cuanto depende tan sólo de la voluntad de éste el que se incoe el proceso y se
imponga la sanción correspondiente al cónyuge "culpable". Es el cónyuge
aparentemente inocente el que tendrá la legitimación activa para plantear la demanda
de divorcio; y será el cónyuge supuestamente culpable el que se convertirá en
demandado del mismo.

Ante las instrucciones dadas por el Consejo de Europa en su sesión en

Estrasburgo de agosto de 1980, el legislador español quiso, siguiendo el mandato
europeo, abandonar esta idea del divorcio como sanción. Prueba de ello es la
configuración de las causas legalmente establecidas para la pretensión de divorcio, a
salvo de la causa 5.ª del artículo 86 del CC, en la que se hace referencia a un
comportamiento punible, referido a una conducta atentatoria grave contra la vida del
otro cónyuge o contra los ascendientes o descendientes del mismo. Ciertamente la
realidad ha puesto de relieve la escasa jurisprudencia que se ha dictado con base en
este motivo quinto del artículo 86 CC, lo que supone que objetivamente esta
modalidad de divorcio es muy esporádica, ofreciendo la regulación que se introdujo en
1981 sobre el divorcio el sentido pretendido, que no es otro que convertir esta
institución en un remedio para paliar la situación de crisis matrimonial en la que se
ven inmersos los esposos.

B) Divorcio-remedio

En consecuencia, a salvo de la causa 5.ª del artículo 86 del CC, la estructura y

regulación del divorcio en España obedece a esa consideración del mismo como
remedio. Responde a la idea de que el matrimonio ha fracasado, y ante tal situación de
irreparable solución, se ofrece la posibilidad legal de remediar la situación entre los
cónyuges mediante la presentación de la oportuna demanda de divorcio ante el órgano
jurisdiccional competente, que, mediante sentencia, producirá el divorcio,
modificando el estado civil de la persona y las consecuencias jurídicas que se habían

30
producido por causa del matrimonio; en suma, se produce una desaparición del
régimen jurídico matrimonial.

La consideración del divorcio como remedio se exterioriza en los hechos-base

de la causa o motivo del mismo, que responden a la ruptura de la vida conyugal,
siendo ésta de difícil reanudación. En todo caso, los hechos de este divorcio-remedio
pueden regularse de manera restrictiva, mediante la enumeración casuística de los
motivos, o, por el contrario, pueden regularse mediante una fórmula más abierta que
permita la interpretación jurisprudencial de los mismos.

Nuestro legislador ha optado por un sistema de divorcio-remedio, como

solución al fracaso matrimonial, que se pone de manifiesto tras el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante un determinado lapso temporal --situación de
separación que dura un tiempo marcado de manera razonable por el legislador--, que
conlleva una dificultad, que no imposibilidad, latente de reconciliación.
finalidad primordial era remediar las
SAP Murcia de 20 de abril de
situaciones de crisis matrimonial, sin
1999: “Concretada a dichos extremos la
necesidad de culpabilizar de las mismas a
contienda planteada en esta alzada, es
conveniente previamente manifestar que la uno u otro de los esposos, siendo la
reforma de la legislación en materia concepción inspiradora de la nueva
matrimonial operada por la Ley de 7 de regulación, la idea de solucionar las graves
julio de 1981 supuso un importante cambio crisis de convivencia surgidas entre los
esposos...” (AC 1999/5663).
en nuestro derecho, pasándose de un
sistema sancionador a otro en el que la
Se parte, en suma, de unos datos subsumibles en las causas de divorcio, que
vienen de forma casuística legalmente establecidos, regulándose de manera cerrada las
posibilidades de divorcio en el sistema civil español, si bien responden en su mayoría
al principio general de que si un matrimonio ha vivido separado durante un período de
tiempo fijado legalmente, es muy difícil --que no imposible-- que vuelva a unirse, por
lo que el divorcio es el remedio a ese fracaso matrimonial irreparable. Para ello se
estructura ese remedio, y a excepción de la causa 5.ª a la que ya nos referimos, de un
supuesto de hecho –la ruptura de la comunidad matrimonial, que se califica
legalmente como el cese de la convivencia conyugal-, confiriéndole, como ha
señalado la Audiencia de Barcelona, un idéntico efecto jurídico, de suerte que la única
divergencia entre las diversas causas se halla en la exigencia de un plazo previo de

31
ruptura. De este modo, tomando como punto de referencia individualizador de la
pretensión el cese de la convivencia entre los esposos, lo que varía es la situación
previa al ejercicio de la pretensión de divorcio, dado que mientras en las causas
primera y segunda viene determinado por la separación legal, en las causas tercera y
cuarta se configura desde la separación de hecho, convirtiéndose, a tales efectos, ese
“status” previo en un elemento claramente accesorio que va a configurar la
exteriorización de la ruptura de la vida en común de los esposos, y que sólo ejercerá
influencia en lo que se refiere a la elección de un plazo u otro para adquirir su plena
eficacia (SAP Barcelona de 1 de julio de 1997, AC 1997/1588).

2. Según quien lo plantea

La pretensión de divorcio puede ejercitarse de forma unilateral, esto es, sin el

consentimiento del otro cónyuge, mediante la presentación de la misma ante el órgano
jurisdiccional competente, dando lugar al inicio del proceso de divorcio. Este proceso
vendrá a finalizar mediante la oportuna declaración judicial que, si estima la
pretensión ejercitada, está constituyendo un nuevo estado civil, con los efectos y
consecuencias derivados del mismo. Obviamente, también la pretensión de divorcio
puede ser desestimada. En cualquier caso, nos hallamos ante un claro supuesto de
divorcio en contradicción.

Y es posible, asimismo, que sean ambos cónyuges los que se manifiesten de

consuno en el ejercicio de la pretensión divorcista, produciéndose en tales casos un
divorcio de mutuo acuerdo.

A) Divorcio de mutuo acuerdo

El divorcio de mutuo acuerdo o consensual responde al deseo de ambos

cónyuges de conseguir la sentencia estimatoria del divorcio y, con ella, la disolución
del vínculo matrimonial, con las consecuencias jurídicas derivadas de la misma. No se
trata de que el juez asuma el divorcio consensuado o pactado entre los cónyuges, es
decir, que el consenso pueda llegar a ser causa de divorcio, sino que procesalmente se

32
admite la posibilidad de que se desarrolle de manera diferente la tramitación de un
divorcio en el que las partes –los cónyuges- quieren divorciarse.

Lo anterior no significa, en absoluto, que quepa un acuerdo entre las partes que
vincule al juez, dado que el divorcio es, en todo caso, una solución legal a una ruptura
convivencial arrastrada en el tiempo.

SAP Madrid de 3 de abril de Tal como viene configurado

1996: “Contra esta cuestión la parte nuestro ordenamiento jurídico, y
demandada-apelante no ha formulado concretamente el artículo 86 del CC el
alegación alguna, ni en la primera divorcio es la solución legal a una ruptura
instancia, ni en esta alzada, sin que ello convivencial arrastrada en el tiempo,
pueda interpretarse como un independientemente de que exista una
allanamiento, toda vez que en materia de separación legal, que en todo caso sólo
divorcio, afectante al estado civil no cabe tendría repercusión en los plazos,
el acuerdo de las partes. necesarios para que se declare la
disolución del vínculo” (AC 1996/1610).
Esta posibilidad de divorcio de mutuo acuerdo es la consecuencia innegable de
la configuración del divorcio como remedio y no como sanción, dado que desde esta
última perspectiva carecería de sentido el planteamiento de una demanda de divorcio
de mutuo acuerdo, por cuanto siempre concurriría un culpable, a quien imputar la
consumación de unos hechos subsumibles en las causas tipificadas como divorcio; lo
que implicaría que el legitimado para accionar en el proceso lo sería sólo el cónyuge
inocente.

Como ya adelantamos, a salvo de lo que prescribe el número 5.º del artículo 86,
las causas 1.ª a 4.ª de este precepto están respondiendo a una evidente situación de
falta de convivencia matrimonial, de cesación de la vida conyugal, sin asumir, a este
respecto, culpabilidades de dicho cese. Ello despliega amplias expectativas ante un
posible divorcio en el que las dos partes (cónyuges) están totalmente de acuerdo en
solicitar y obtener del órgano jurisdiccional competente la sentencia de disolución de
su matrimonio.

Atendida la naturaleza de la mayor parte de esas causas, claramente objetivas,

fundamentadas en la existencia de un plazo, el legislador ha permitido que los
cónyuges acudan, de común acuerdo o uno de ellos con el consentimiento del otro, al
procedimiento de jurisdicción voluntaria que en su día se reguló en la Disposición

33
Adicional 6ª de la Ley 30/1981, a través del cual se perseguía la declaración judicial
del divorcio, pero sin la existencia de un verdadero proceso, y que en la actualidad
encuentra sustento en el artículo 777 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.

B) Divorcio en contradicción

La segunda modalidad de actuación procesal en el ejercicio de la pretensión de

divorcio arranca de la voluntad unilateral de uno de los cónyuges en la obtención de la
disolución del matrimonio. Esa unilateralidad subsume, en consecuencia, la negativa
del otro cónyuge a la obtención del divorcio, lo que convierte este proceso de divorcio
en un sistema en contradicción.

Esencialmente esa actuación en contradicción se exteriorizará en el período

probatorio, en el que cada una de las partes deberá demostrar lo que haya sido objeto
de alegación: la existencia (demandante) y la no existencia (demandado) de los datos
aportados al proceso que pueden subsumirse como causa de divorcio. Obviamente, en
los supuestos 1.ª a 4.ª del artículo 86 la prueba deberá ir encaminada a justificar el
transcurso del plazo marcado legalmente (o el no transcurso por el demandado) con
los parámetros del dies a quo que se establecen en cada una de las causas de divorcio.

Atendido lo anterior, si a pesar del carácter netamente objetivo de la mayor

parte de las causas de divorcio, no existiere común acuerdo entre los cónyuges en
relación con la posible concurrencia de la causa que pudiere dar sustento al divorcio, o
si no están de acuerdo –como puede perfectamente suceder- en los efectos derivados
de la extinción del matrimonio, el proceso de divorcio se tramitará por cauces
específicos. En tal sentido, antes de la aprobación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la
tramitación debía seguir lo dispuesto en la Disposición Adicional 5.ª de la Ley
30/1981, estando en el mismo tan sólo legitimados los cónyuges, nunca el Ministerio
Fiscal, que podrá intervenir tan sólo como representante del cónyuge menor,
incapacitado o ausente. En la actualidad, la aprobación de la LEC ha supuesto la
derogación de la citada disposición y la regulación de este proceso en los artículos 769

34
y siguientes.

En cualquiera de los supuestos antes descritos no nos hallamos antes

compartimientos rígidos y estancos, sino que, antes al contrario, es perfectamente
posible que los dos cónyuges soliciten en el transcurso del procedimiento, un cambio
en la tramitación, abandonando la vía contenciosa o en contradicción para pasar al
cauce del común acuerdo, como lo admitía la Disposición Adicional 5.ª, k), y como,
en la actualidad, se mantiene en el artículo 770, 5.ª de la LEC.

II. NOTAS COMUNES A LAS CAUSAS LEGALES DE DIVORCIO

El divorcio en España es, de forma evidente, causal. Es imprescindible que se

declare el divorcio tan sólo sobre la base de una de las causas que se articulan en el
artículo 86 del CC. Ciertamente, y como se irá desarrollando, cada una de las cinco
causas que se enumeran en este precepto tienen sus específicas connotaciones, si bien
pueden configurarse unas notas que se predican de manera común de todas ellas. Para
analizar estas connotaciones comunes a todas ellas se hace necesario, en primer lugar,
efectuar una clasificación de las causas que legalmente motivan el divorcio.

1. Clasificación de las causas de divorcio

La consideración del divorcio como remedio o como sanción obedece a la

posición que el legislador toma en la regulación de las causas que pueden fundamentar
el mismo. Si bien hemos analizado estas dos posibilidades anteriormente, vamos a
señalar muy someramente cuales son las razones (causas) que sustentan tal posición
del legislador.

A) Causales

Será causal aquel motivo que sirva para asentar la solicitud del divorcio en una
conducta reprochable al otro cónyuge. Esta fórmula acentúa la consideración del
divorcio como sanción, en cuanto se asume que uno de los cónyuges es culpable de la

35
situación, pesando sobre el mismo la sanción legal consistente en la disolución del
matrimonio.

No fue, sin embargo ésta la concepción, como sabemos, que acogió el

legislador español para regular en 1981 el divorcio. Ello no es óbice a que haya,
asimismo, quedado un cierto rastro de esta concepción arraigada en la histórica
regulación de la figura de la separación en el derecho español, la posible concurrencia
de la culpabilidad como elemento definidor de la sentencia de divorcio. En tal sentido,
exponente de cuanto decimos es la causa 5.ª del artículo 86 del CC, en la que se parte
de la posible existencia de un cónyuge culpable, condenado por sentencia penal firme,
por atentar contra la vida del otro cónyuge, sus ascendientes o descendientes, sobre
quien recaerá la sanción civil de la disolución de su matrimonio por divorcio. Si bien,
como ya señalamos, la escasa influencia de esta causa en la naturaleza de las causas de
divorcio se pone de relieve en la cuantía de los pleitos por divorcio que se incoan por
esta causa. Ello justifica la excepcionalidad de los supuestos de divorcio-sanción.

B) Remedio

La mayoría de las causas que se encuadran en el artículo 86 (números 1.º a 4.º)

no comulgan con la concepción divorcio-sanción anterior, sino que sirven de
fundamento para afirmar que la regulación divorcista en España se asienta sobre la
configuración del divorcio como institución que pone remedio a la insostenible
situación de crisis en la pareja. Fundamentalmente referencian estas causas un cese
efectivo de forma temporal de la convivencia conyugal.
voluntad de ambos cónyuges, respecto al
SAP Córdoba de 24 de junio de
cese de esa convivencia, no es el
1999: ...el «cese efectivo de la
resultado o consecuencia de una decisión
convivencia conyugal» que en el número
brusca y momentánea, sino la expresión
1.º del artículo 86 del Código Civil
consciente, deliberada, firme y efectiva
funciona como presupuesto de la
de la imposibilidad de la convivencia
demanda de divorcio-ruptura, ha de
matrimonial”(AC 1999/1185).
interpretarse como revelación de que la
Cuestión diversa es la dificultad de configurar el momento a partir del cual
comenzará a computar el plazo para poder estimar el divorcio.

36
 En cualquier caso, y sin perjuicio de las dificultades intrínsecas que estas
causas puedan generar, cierto es que en ellas no están en juego hechos tipificados que
sean subsumibles en conductas reprochables, por implicar infracciones de deberes
conyugales, que lleven a la consideración de que el infractor es culpable y, por tanto,
debe pagar con la disolución del matrimonio.

Si bien lo anterior es perfectamente evidente en lo que a la obtención del

divorcio se refiere, plantea alguna duda respecto de los efectos que éste genera, y ello
por cuanto deberá velarse para que el cónyuge inocente o menos culpable del cese de
la convivencia conyugal no quede desamparado ante las consecuencias perjudiciales
que la conducta ilícita del otro le puedan producir.
para la determinación de algunos de los
SAT de Zaragoza de 4 de marzo de
efectos del divorcio, deben tenerse en
1988: "Que si bien en la legislación
cuenta esas causas, ya que debe procurarse
española para acceder al divorcio
que el cónyuge inocente o menos culpable
solicitado por uno de los cónyuges sólo
del cese de la convivencia conyugal no
debe acreditarse el cese de la convivencia
conyugal durante alguno de los plazos quede desamparado ante las consecuencias
perjudiciales que la conducta ilícita del
establecidos en el artículo 86 del Código
otro le puedan producir" (en RGD, 1989,
Civil, siendo indiferente a la Ley que la
junio, p. 4238).
causa de esa separación pueda imputarse a
uno o a ambos cónyuges, sin embargo,

2. Numerus clausus

La configuración de las causas que pueden fundar una sentencia de divorcio

suscita, en primer lugar, una cuestión previa, cual es sí en su enumeración se ha
querido asumir un capítulo de numerus clausus o sí, por el contrario, se ha seguido un
criterio no restrictivo, admitiendo otras causas que pudieren servir de sustento a una
demanda de divorcio.
clausus» y vienen taxativamente
SAP Málaga de 9 de febrero de
determinadas sin que puedan ser
1999: “Considerando que alegada en la
ampliadas, a diferencia de la separación
demanda la causa 2.ª del artículo 86 del
Código Civil e impugnada su legal que permite una vía consensual, y
sin que baste una crisis del matrimonio si
concurrencia por la representación
no se acredita que además han
procesal del demandado, ha de estudiarse
transcurrido los lapsos temporales
de nuevo en esta alzada bajo el prisma de
que las causas establecidas para el previstos en el Código” (AC 1999/4394).
divorcio en la Ley son «numerus

37
 En realidad lo que se está cuestionando con esta consideración nos obliga a
distinguir:

a) Si las causas son sólo las enumeradas en la ley o sí pueden existir otras,
siendo ésta la verdadera cuestión del numerus clausus.

Si se toma como elemento diferenciador de la naturaleza de la configuración de

las causas de divorcio que se regulan en el artículo 86 el tenor literal del precepto
("Son causas de divorcio"), debe considerarse que se está pretendiendo una
enumeración cerrada de causas o motivos que pueden dar lugar a la estimación del
divorcio. En tal sentido, lo que se pretende es establecer las pautas objetivas a partir de
las cuales debe interpretarse la solicitud de divorcio.

La opinión jurisprudencial vertida sobre este punto ha incidido sobre esta

concepción restrictiva o limitadora de las causas, al considerar que "están reguladas en
el artículo 86 con carácter taxativo y como numerus clausus sin que puedan alegarse
ninguna otra" (SAT La Coruña de 28 de abril de 1983, en RGD, 1984, nº 475, p. 871).
establecido en los números 1 y 2 del
SAP Tarragona de 1 de julio de
indicado precepto ha de computarse
1994: “Se reitera en esta alzada por la
desde la interposición de la demanda de
representación del recurrente y
separación, sin que efectivamente sea
demandado en la instancia, don Emilio C.
necesaria su admisión a trámite a tales
R., la alegación relativa a la no
efectos; lo que no significa que sea
concurrencia de ninguna de las causas de
suficiente con dicha presentación, puesto
divorcio que contempla el art. 86 del CC,
que será imprescindible que, además,
en que se fundamenta la demanda, y por
concurran los restantes presupuestos
consiguiente, en la inviabilidad de la
contemplados respectivamente para cada
pretensión actora.
uno de tales supuestos. Así, en el
Ha de señalarse con carácter primero, es necesario que la demanda se
previo que las causas de divorcio formule por ambos cónyuges o por uno
establecidas en el art. 86 CC son de ellos con el consentimiento del otro, y
«numerus clausus» y vienen en el segundo, cuando la separación es a
taxativamente determinadas, sin que petición de uno solo de los cónyuges, se
puedan ser ampliadas, no bastando una precisa sentencia firme estimatoria de la
crisis irremediable del matrimonio si no demanda o, transcurrido el expresado
se acredita que además hayan plazo, que no hubiera recaído resolución
transcurrido los lapsos temporales en la primera instancia” (AC 1994/1332).
legalmente previstos. El plazo de un año
Ciertamente no puede perderse de vista un dato que avala cuanto decimos, cual
es el componente objetivo de casi todas las causas que fundan una posible pretensión

38
de divorcio. Así, a diferencia de la regulación de las causas de separación, en las que
puede hallarse una naturaleza subjetiva en alguna de las causas que la posibilitan, en el
divorcio las causas que el legislador ha configurado para su posible sustento, se
caracterizan por su carácter eminentemente objetivo (a salvo de la causa 5.ª), en
cuanto el elemento esencial que va a intervenir a los efectos de justificar la
concurrencia de una causa de divorcio es el mero transcurso del tiempo, sobre el que
no puede pesar interpretación diversa del dato objetivo.

SAP Barcelona de 23 de febrero Se observa pues, que siendo el

de 1998: “Pues bien, en este sentido, hecho individualizador de la pretensión -
conviene recordar que con la reforma el cese de la convivencia-, lo que varía es
llevada a cabo por la Ley 30/1981, de 7 la situación previa a la solicitud de
julio, las denominadas causas de divorcio divorcio, que en las causas primera y
que enumera el art. 86 del Código Civil, segunda viene determinado por la
con excepción de la recogida en su separación legal y en las causas tercera y
número quinto, parten de un mismo cuarta por la separación de hecho, siendo
supuesto de hecho -la ruptura de la dicho status previo un elemento accesorio
comunidad matrimonial- confiriéndole la determinante de la exteriorización del
norma idéntico efecto jurídico, de suerte quebrantamiento de la vida en común de
que la única divergencia entre dichas los esposos que sólo influirá en la
causas estriba únicamente en la exigencia elección de un plazo u otro para su plena
de un plazo previo de ruptura. eficacia” (AC 1998/3398).
b) Si cada una de las causas deben ser interpretadas de modo restrictivo o si,
por el contrario, se permite una interpretación flexible de las mismas, lo que es bien
distinto de lo anterior.

Si se arranca como elemento de partida de la configuración netamente objetiva

de las causas que pueden fundar una demanda de divorcio, debido a la consideración
del transcurso de los plazos como componente esencial de las mismas, la solución nos
viene impuesta, en cuanto no podrá defenderse la posible interpretación amplia o
flexible de las causas de divorcio, sino que nos hallaremos ante una visión restrictiva
basada en la concurrencia o no de los hechos base de la causa que se alegue.

3. Prueba

La mera alegación de la existencia de unos hechos subsumibles en la causa de

divorcio que pretenden sea el fundamento de la sentencia, no basta para la estimación

39
de la pretensión de divorcio, como tampoco es suficiente que exista mutuo acuerdo de
los cónyuges en solicitar y obtener el divorcio.
su regulación en los procedimientos
SAP Madrid de 29 de noviembre
contenciosos y consensuales, de tal modo
de 1999: “...nos encontramos ante un
que ni en estos últimos quedan
procedimiento tendente a la modificación
exonerados los solicitantes de acreditar la
del estado civil de las partes, que hace de
concurrencia de circunstancias o datos
plena aplicación al caso lo prevenido en
susceptibles de ser integrados en las
el artículo 1814 del Código Civil, que
causas que contempla el artículo 86 del
dispone que no se podrá transigir, entre
Código Civil, como así lo establece el
otros supuestos, sobre las cuestiones
apartado 3 de la disposición adicional 6ª
matrimoniales; y en efecto, dicha
del citado texto legal.
restricción tiene un ineludible
fundamento en las características y Por ello, y contra lo alegado por el
naturaleza de la relación jurídica recurrente, queda excluida la sanción
debatida, que no está inmersa de plano en judicial del divorcio por la mera
el derecho privado, sino que tiene unas coincidencia de las partes en los escritos
inequívocas condiciones de orden de demanda y contestación en orden a la
público, sobre las que las partes carecen concurrencia de factores que incidan en
de disponibilidad. Ello viene corroborado las previsiones del citado artículo 86, si
por la propia regulación que del divorcio tal uniforme postura no viene refrendada
realizó la vigente Ley de 7 de julio de por los medios probatorios aportados ya
1981, al no admitir, en ningún caso y al en la fase inicial del procedimiento, o
contrario de lo que acaece con la bien en el período «ad hoc»”(AC
separación, la disolución vincular por el 1999/7603).
mero acuerdo de las partes, siendo común
En conexión con lo anterior debe tenerse presente que el hecho de la presunta
conformidad de los cónyuges en el divorcio, no excluye la alegación y prueba de la
correspondiente causa alegada (SAT Cáceres de 20 de junio de 1984, en RGD, 1985,
T. II, pp. 2441-2442). Es necesario que concurran y se practiquen los medios de
prueba pertinentes para poder acoger por el juzgador la pretensión de divorcio, y
fundamentalmente referidos a criterios objetivos en los que se basa el sistema
divorcista español tales como el cese efectivo de la convivencia conyugal y el
transcurso de unos plazos de forma ininterrumpida.
motivos aducidos, que prescinden de toda
SAT Cáceres de 9 de julio de 1986:
culpabilidad para basarse en fundamentos
"...con independencia de que ambos
o criterios objetivos consagrando el
cónyuges estén de acuerdo en la ruptura
del vínculo válidamente constituido en sistema denominado divorcio-quiebra,
según civilistas patrios, en cuanto
razón a unas causas legales, sobrevenidas a
la celebración del matrimonio, sin necesitan de la convergencia de una serie
de presupuestos tales como el cese efectivo
embargo, ello no es suficiente para
de la convivencia conyugal y el transcurso
decretar la disolución del matrimonio por
ininterrumpido de unos plazos, han de ser
causas de divorcio, en atención a que los

40
acreditados mediante los pertinentes pp. 6121-6122).
medios de prueba" (en RGD, 1987, T. IV,
Rige la regla general de que "el que alega, prueba", que ha venido
históricamente consagrada en el artículo 1214 del CC, obligándose con ello a justificar
y probar la existencia de los hechos base de la causa de divorcio. Su fundamento no es
otro que la aplicación del principio de aportación de parte, que consagra la carga de la
prueba por las partes, pero que no perfila sobre quién de ellas debe efectivamente
hacerse recaer las consecuencias jurídicas de la no prueba.

Así las cosas, se trata de dar respuesta a una cuestión extremadamente

importante y consecuencias procesales innegables, y ello por cuanto en el momento de
dictar la sentencia el tribunal, ante un hecho no probado, debe decidir cuál de las
partes debe sufrir las consecuencias de la no prueba. A este respecto, y como principio
general, debe partirse de que la sentencia será desfavorable a aquella parte que solicitó
un efecto jurídico establecido en la norma (en nuestro caso, el divorcio) cuyo supuesto
de hecho no se probó.

La solución hoy, sin embargo, encuentra perfecto acomodo legal en la Ley

1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 217.1 dispone:
“Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase
dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del
actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a
unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten
las pretensiones”. En consecuencia, debe estarse a la regla general contenida hoy en el
artículo 217.2 y 3 LEC, sin perjuicio de que las resoluciones que se aportan hacen
referencia al principio general de "el que alega, prueba", obligándose con ello a
justificar y probar la existencia de los hechos que han sido alegados, con el fin de
alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador acerca de su tipificación en la
causa o causas invocadas para obtener la sentencia estimatoria del divorcio.

De la regulación procesal deben extraerse una panoplia de condicionantes que

con carácter específico van a incidir en el ámbito propio del proceso de divorcio. De
este modo:

41
 a) Como primera premisa, debe asumirse que la prueba se dirige a demostrar y
convencer al juez de la existencia del cese de la convivencia conyugal, base
fundamental de la mayoría de las causas de divorcio, sin perjuicio de los hechos que
puedan fundar las restantes causas referidas a criterios de culpabilidad.

Para ello se hará necesario acompañar, junto con la demanda, todos aquellos
documentos posibles que pudieren acreditar de forma indubitada este cese
ininterrumpido de la convivencia (hojas literales certificadas del Padrón de Habitantes,
contratos de arrendamientos o títulos de propiedad de distintas viviendas, recibos de
agua, luz, electricidad, teléfono, entre otros).

b) Asimismo, en segundo lugar, habrá que probar el momento a partir del cual
se produce el cese de la convivencia conyugal de manera efectiva; éste es quizás el
dato más complejo que habrá que justificar en el proceso, dado que, si bien en muchas
ocasiones existen elementos de prueba suficientes para demostrar que no existe
convivencia conyugal, que se ha producido quiebra de la relación marital, mucho más
compleja es la prueba del momento a partir del cual se ha producido tal crisis;
momento, por otra parte, decisivo a los efectos de justificar la concurrencia de la causa
de divorcio, dado que lo que está en juego son plazos de separación de los cónyuges.

En este aspecto la que podemos llamar relajación probatoria es evidente. Un

ejemplo.
que textualmente se dice: "Que según
SAP Valencia de 2 de octubre de
resulta de los antecedentes obrantes en
2000: “Segundo.- El apelante alega que "
esta Alcaldía, y a mi me consta por
la separación de hecho definitivo y
conocimiento propio sobre el particular,
consentida por ambos cónyuges se
D. Salvador, no reside en este municipio
produjo en torno al verano de 1997,
desde diciembre de 1996, si bien se dio
momento en que mi representado (el
de baja, por inscripción en el Padrón
demandado) se traslado a vivir a Barxeta,
Municipal de Habitantes de Barxeta, en
en la calle ..., núm. ..., en donde vive en
fecha 15 de septiembre de 1997". Este
la actualidad ..." por lo que si la demanda
Tribunal entiende que dicha certificación
se presentó en 16-12-98, en dicha fecha
es prueba de que habían transcurrido dos
no habían transcurrido los dos años.
años desde la separación cuando se
Esta alegación no tiene prueba, presentó la demanda, confirmándose el
sino que está contradicha por la que pronunciamiento de divorcio de la
constituye el certificado del Alcalde de sentencia apelada” (DER. 2000/69034).
Bufali (Valencia), lugar donde residían
los litigantes antes de la separación, en el

42
 Es obvio que la llamada certificación del alcalde no es tal. Se trata de una
declaración testifical metida en el proceso por un cauce claramente ilegal.

Algunos de los datos que pueden servir como mecanismos probatorios son
los convenios o pactos entre las partes protocolizados notarialmente, las
declaraciones de personas próximas como testigos, la prueba de confesión, etc. Y
sin que la proximidad de las personas que testifican pueda ser condicionante de la
invalidez de la prueba, máxime cuando en el ámbito propio del matrimonio son
precisamente las personas más próximas las que, en su caso, podrán aportar datos
que permitan justificar las alegaciones realizadas por las partes al proceso.

SAP Las Palmas de 7 de julio de En cuanto a las testificales, es

1998: “Tercero.- La sentencia apelada
desestima la demanda porque considera
que el estado civil no depende de lo que
digan los interesados, que la testifical no
es válida ante el parentesco de los
testigos y la dicción del art. 1248 del
Código Civil y que las «documentales»
se extralimitan y contienen referencias a
personas que no han declarado conforme
a las normas de la prueba de testigos
contenidas en los arts. 637 y ss. de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
Pues bien, este Tribunal discrepa
frontalmente de las mencionadas razones
dadas por el juzgador de instancia. Y es
que, en efecto, no cabe transigir sobre el
estado civil ni sobre las cuestiones
matrimoniales, tal como reza el art. 1814
del Código Civil, pero manifestar en
prueba de confesión que sí es cierto que
los cónyuges llevan separados (de hecho)
más de doce años, no tiene nada que ver
con dicho precepto -que cita
expresamente el Juez- sino que constituye
el contenido de una declaración de parte a
valorar por los órganos judiciales,
conforme a las reglas generales en la
materia.
c) Finalmente, y como situación diversa a las anteriores descritas, en el
supuesto o especial de divorcio asentado en la última causa del artículo 86 del CC,
cierto que el art. 1247 del Código Civil
declara inhábiles por disposición legal
para testificar al suegro o suegra en los
pleitos del yerno o nuera y al marido y la
mujer en los pleitos de éstos y que el art.
1248 del mencionado cuerpo legal
advierte a los Tribunales que deben ser
extremadamente prudentes a la hora de
valorar los testimonios en aquellos
«negocios en que de ordinario suelen
intervenir escrituras, documentos
privados o algún principio de prueba por
escrito». Pero el juzgador olvida que la
Disp. Adic. 5.ª, h) de la Ley 30/1981
declara expresamente que «no regirán en
estos procesos las inhabilitaciones
previstas en el art. 1247 del Código
Civil», sin duda porque se trata de una
materia en que si se vedara tales
testimonios no podrían acreditarse hechos
tan íntimos como los relacionados con la
vida conyugal. Además, ha de notarse
que no ejercitó el demandado su derecho
a tachar los testimonios que pudieran no
interesarle, vía mucho más operativa para
eliminar las testificales indeseadas” (AC
1998/6639).

43
deberá aportarse como prueba el testimonio del título ejecutivo, a saber, de la
sentencia penal firme condenatoria por el atentado cometido contra la vida del
cónyuge demandante o de sus ascendientes o descendientes.

Todo lo anterior debe conectarse con lo que prescribe el artículo 217 de la

LEC, al referirse a las reglas de la carga de la prueba. Así, dispone el artículo 217.2:
“Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de
los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a
ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda
y de la reconvención”; continuando el párrafo 3: “Incumbe al demandado y al actor
reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se
refiere el apartado anterior”. Lo llamativo de esta disposición es su ubicación que,
en la ley procesal, no se halla entre las normas reguladoras de la prueba, sino entre
las relativas a la sentencia, debido precisamente el que efecto de la norma se siente
en la resolución judicial.

Con estas normas no se trata, en realidad, de repartir la carga, como si de una

cuestión de peso se tratare, sino de delimitar cuáles son los hechos que deben ser
probados por cada una de las partes. La inexistencia de tal prueba o la insuficiencia
de la misma debe suponer la aplicación de la consecuencia jurídica derivada de ésta,
que no es otra que la desestimación de la demanda.
actitud de la esposa ha respondido a
SAP Málaga de 25 de febrero de
motivaciones ajenas a su cónyuge y no
1999: “Especial relevancia tienen al
provocadas por la conducta del mismo.
respecto los abundantes testimonios de
amigos y conocidos de la pareja, desde Por todo ello, no habiéndose probado por
la actora la causa invocada como base de
antes que contrajeran matrimonio y con
su demanda, según le correspondía en
posterioridad al mismo que refieren, al
responder a las preguntas de una y otra virtud del reparto de la carga de la prueba
contenida en el artículo 1214 del Código
parte, no haber presenciado nunca ni
Civil, procederá desestimar el recurso
tener noticias de hechos como los
interpuesto y confirmar íntegramente la
imputados al marido; prueba testifical de
Sentencia recurrida, no desvirtuada en
la contraparte que destruye los alegatos
esta alzada” (AC 1999/5928).
de la parte actora, evidenciadora de que la
Cierto que las reglas de la carga de la prueba pueden ser objeto de
flexibilización cuando existiere conformidad de las partes en el divorcio, lo que no es

44
óbice a la exigibilidad de prueba en todo caso, y ello por cuanto la no justificación de
la concurrencia de los hechos subsumibles en la causa de divorcio incidirá de modo
negativo en la decisión judicial. La razón es evidente: la inexistencia de prueba de la
causa legal de divorcio alegada provoca la desestimación de la pretensión divorcista
(SAT Barcelona de 6 de septiembre de 1982, en RJC, 1983, pp. 279-280, y SAT
Cáceres de 22 de abril de 1985, en RGD, 1986, T. II, pp. 2416-2417).
actor se incumple con tal carga o deber,
SAP Barcelona de 18 de marzo de
ello vincula y arrastra la inviabilidad de su
1989: "...la eficacia y procedencia de toda
demanda, por cuanto el Juzgador no puede
acción conforme al artículo 1214 del
pronunciarse sin la realidad de un contexto
Código Civil viene subordinada a la
fáctico, base determinante de la aplicación
aportación y demostración de los hechos
de la norma invocada" (RJC, 1989, 2, p.
estructuradores y constitutivos de la
1141).
misma, de tal forma que cuando por el
Siendo la anterior la posición que podemos considerar ortodoxa no podemos
desconocer que la jurisprudencia ha emprendido caminos nuevos. Un ejemplo.
misma u otras causas que las aducidas
SAP Badajoz de 23 de diciembre
por la actora, opera en la práctica de los
de 2000: “Primero.- Esta Sala (Ver
Tribunales un tratamiento similar al
Sentencia núm. 21/98, de 23 de enero), ha
otorgado por la Ley para supuestos de
venido manteniendo o compartiendo la
separación instada de mutuo acuerdo, al
doctrina también asentada por otras
entenderse que en dichos casos, rota la
Audiencias Provinciales (Véanse a modo
"afectio maritalis", la convivencia no
de Ejemplos SAP de Córdoba, Sección
existe, y la imposición de una situación
Tercera, de 23 de mayo de 1997 , la que
que formalmente la mantenga, es algo
se transcribe; SAP de Guadalajara, de 29
que resultaría perjudicial para ellos y
de julio de 1996, o de la Audiencia
sería fuente inagotable de controversias y
Provincial de Huesca de 22 de mayo de
desavenencias".
1996):
Ahora bien, dicho esto, tampoco
"Cuando la separación
deja de ser práctica habitual de buena
matrimonial se entabla por la vía causal,
parte de los Tribunales la que en
es decir alegando alguno de los motivos
supuestos en que aun siendo unilateral la
tasados por la Ley, es incuestionable,
pretensión de separación y, en
desde el punto de vista de la más estricta
consecuencia, basada en una de las
técnica jurídico-procesal, que quien alega
causas previstas, la prueba sobre las
alguno de aquellos motivos o causas ha
mismas resulte baldía, por entender que
de probarlos para que opere la pretendida
cuando uno de los cónyuges da ese "paso
separación.
adelante" al tomar tan grave decisión que
También es cierto que en otras no hace más que poner de manifiesto la
ocasiones, pese a que de hecho no se encubierta crisis conyugal, práctica
prueben ninguna de las causas previstas habitual, decimos, que conduce a
en el Código Civil, cuando por parte del encontrar favorable acogida a la
otro cónyuge se formula reconvención separación pretendida, no obstante la
instando igualmente la separación por la oposición del otro consorte; pues de lo

45
contrario, sería condenarles, al menos a
uno, a una convivencia impuesta y no
deseada. Este, y no otro, es en el fondo el
espíritu que late en la Ley 7 julio 1981, y
el que está presente en la realidad social
del momento, a la que los Jueces han de
ser sensibles y de la que no deben
apartarse en la aplicación del Derecho
(artículo 3.1.º del Código Civil).
Y este espíritu es asimismo de
obligada aplicación a los supuestos de
divorcio; estando en conformidad los
cónyuges y no habiendo oposición del
Ministerio Fiscal o atisbo de
confabulación en perjuicio de los hijos o
alguna razón subyacente que pudiera
exigir una aplicación rigurosa de la
norma, no ve la Sala razones para
conseguir una resolución cual la dictada
por el Juzgador de instancia; y prueba de
lo anterior son los informes unánimes del
Ministerio Fiscal, recurrentes y apelados
de que la sentencia de instancia sea
revocada; difícilmente puede concurrir en
un pleito tanta unanimidad. Y bastaría
recordar a este respecto que los hechos
asumidos por la demandada (salvo atisbo
de fraude) relevan a la actora de toda
prueba ulterior sobre los mismos; desde
dicho instante esta se muestra como
superflua. En esta tesitura y por la
unanimidad concurrente en la vista
procede declarar acreditado el tiempo de
separación previo a que se refiere el art.
86, 4º del Código Civil. (DER.
2000/53031).

4. Congruencia

Si, como se ha venido manteniendo, en este proceso son las partes las que
determinan lo que se somete a la decisión judicial, deberá compararse la actividad
desplegada por los cónyuges en el proceso de divorcio y la actividad del juez
resultante en la sentencia, a los efectos de determinar la congruencia o incongruencia
de la actividad judicial. De este modo, cuando existe discordancia entre lo resuelto y lo
que ha sido objeto de debate se incide en incongruencia (SAT de Palma de Mallorca
de 25 de enero de 1988, en RGD, 1989, Enero-Febrero, p. 680). Así, el órgano
jurisdiccional debe resolver sobre las cuestiones de hecho y de derecho que las partes
someten a su conocimiento, no pronunciándose sobre más de lo solicitado por las
partes ni tampoco sobre menos. Está obligado a cumplir con lo que le exige el artículo
218.1 de la LEC, no permitiendo que exista discordancia entre lo resuelto y lo que ha
sido objeto de debate.

Cuestión compleja que se ha suscitado es la de sí sería factible estimar una

petición de divorcio por causa diversa a la que fue alegada por las partes o, en su caso,
la parte en su demanda. En este punto la jurisprudencia ha asumido posiciones
diversas y ciertamente contradictorias.

46
 Así, por un lado, se ha mantenido que en materia de divorcio se produce una
situación diferente en cuanto a la congruencia respecto de la que se genera en la
separación. Mientras que en la separación la estimación de la pretensión de la misma
con sustento en causa diferente a la alegada por las partes, supone incurrir en
incongruencia, no ocurre lo mismo en materia de divorcio, donde no existe, caso de
estimar la pretensión divorcista por otra causa diferente de la alegada por las partes,
incongruencia. La razón no es otra que la ausencia de mutación de la base fáctica que
identifica la acción ejercitada. Así, en todos los supuestos en los que el legislador
configura como susceptibles de demanda de divorcio (a salvo la excepción de la causa
5.ª del art. 86) el hecho individualizador de la pretensión es el cese de la convivencia,
siendo la única nota divergente el plazo previo de ruptura, no parece existir problema
alguno en cuanto a la estimación de una u otra causa.
simplemente, en la exigencia de un plazo
SAP Lleida de 8 de abril de 1991:
previo de ruptura, escalonado en
"El Juez, según la antigua frase <da mihi
correspondencia al suceso demostrativo de
factum, dabo tibi ius>, puede alterar el
la misma.
punto de vista jurídico, la argumentación
técnica, en que el demandante basa su Así pues, en todos los casos en
pretensión, dado que la invocación de parte que la demanda se apoye en uno de dichos
del Derecho no vincula al órgano decisor, motivos, el hecho individualizador de la
pero no posee facultades para mutar la pretensión es el cese de la convivencia; el
base de hecho que identifica la acción que la situación previa a la solicitud de
ejercitada. Las denominadas "causas" de divorcio sea de separación legal (causas 1.ª
divorcio que enumera el art. 86 del CC, y 2.ª) o de hecho (causas 3.ª y 4.ª), es un
con excepción de la recogida en su número elemento accesorio determinante de la
quinto, parten de un mismo supuesto de exteriorización del quebrantamiento de la
hecho (la ruptura de la comunidad vida en común que sólo influirá en la
matrimonial), al que la norma confiere elección de un plazo u otro para su plena
idéntico efecto jurídico. La única eficacia" (en RJC, 1992, pp. 264-265).
divergencia entre dichas causas estriba,
En esta misma argumentativa se mostraba la Audiencia de Almería al
considerar que el juzgador puede acordar la solución del vínculo matrimonial basando
su decisión en un apartado distinto del artículo 86 al formalmente invocado en la
demanda, cuando aprecia que los hechos alegados son ciertos y suficientes para dar
lugar al divorcio que se pretende, sin perjuicio de la necesidad de atender, en todo
caso, a la base fáctica expuesta por la parte para sustentar su pretensión, no pudiendo,
en absoluto, reconducirla por su cuenta mediante la aportación de hechos distintos
como elementos esenciales del fallo.

47
 Juzgado acuerde la disolución del vínculo
SAP Almería de 12 de febrero de
matrimonial que se pide, basando su
1998: “En cuanto a la incongruencia
decisión en un apartado del art. 86
«extra petita» que se delata debe
distinto del formalmente invocado en la
observarse que el Juez, en respeto y
demanda, cuando aprecia que los hechos
cumplimiento de los márgenes impuestos
alegados son ciertos y suficientes para dar
por el art. 359 de la Ley de
lugar al divorcio que se pretende, aunque
Enjuiciamiento Civil, debe ceñirse a los
considere que han de ser subsumidos en
hechos alegados y a la pretensión que se
otro supuesto legal. Cosa distinta es el
hace valer, lo cual, aplicado a la demanda
mayor o menor acierto del Juzgado al
de divorcio, significa que el órgano
adoptar su decisión, tema éste que será
judicial ha de atender a la base fáctica
analizado después al tratar del fondo
expuesta por la parte para sustentar su
debatido pero, insistimos, no es achacable
pretensión, no pudiendo reconducirla por
a la decisión judicial la incongruencia ni
su cuenta mediante la aportación de
la nulidad que se le pretende atribuir”
hechos distintos como pilares del Fallo.
(AC 1998/3356).
Ahora bien, una vez respetados esos
límites, es claramente factible que el
En contra de esta opinión se mantiene, sin embargo, algún sector de la
jurisprudencia, al considerar que el juez de oficio no puede establecer causas de
divorcio no invocadas por las partes, fundamentándose tal opinión en que el sistema
del Código Civil, a falta de consentimiento de ambos cónyuges, es un sistema causal
(SAP Valencia de 1 de marzo de 1991, en RGD, 1991, Octubre-Noviembre, p. 9455).
momento de interposición de la demanda,
SAP Baleares de 11 de febrero de
por exigencias del principio de la
1999: “Tampoco puede atenderse a la
«perpetuatio jurisdictionis», sin que la
pretensión del apelante de que se declare
Sentencia pueda basarse en hechos
el divorcio por cese efectivo de la
acaecidos con posterioridad. Pero
convivencia conyugal durante el plazo de
un año desde la interposición de la además, declarar disuelto el matrimonio
por causa distinta a la invocada supondría
demanda de separación formulada como
incurrir en incongruencia, vedada por el
reconvención en este litigio (art. 86.1 y 2)
art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento
pues los requisitos a los que dicho
Civil” (AC 1999/3286).
precepto se refiere han de concurrir en el
En el mismo sentido se manifiesta la Audiencia de Valencia, al considerar,
entre otros argumentos, que al regir en estos procesos también el principio de
congruencia el órgano jurisdiccional deberá ajustarse a las peticiones de las partes, no
pudiéndose alterar la «causa petendi». La extralimitación del juzgador respecto a los
términos de la controversia puede vulnerar el principio dispositivo que rige el proceso
civil, con infracción de lo establecido en la LEC y en el artículo 24 de la Constitución,
puesto que al no permitírsele a las partes la oportunidad de discutir y desvirtuar los
nuevos hechos y posiciones bajo los que el órgano jurisdiccional sitúa el «thema

48
decidendi», se quebranta, en definitiva, el principio de contradicción y el derecho de
defensa de todo litigante.
lo otorgado, pues cuando hay discrepancia
SAP Valencia de 27 de febrero de
entre lo resuelto y lo que ha sido objeto de
1992: “... en nuestro ordenamiento, fuera
debate se incide en incongruencia, siendo
de los supuestos de mutuo acuerdo, la
preciso para inferir esa conformidad o
disolución del matrimonio por divorcio
desviación atenerse al contenido de las
requerirá cumplida prueba de la
pretensiones por razón de las personas
concurrencia de una de las causas
contra quienes la demanda va dirigida, por
contempladas por el legislador, que,
razón del objeto del proceso, o sea, del
además, son «numerus clausus», de forma
bien que se reclama o niega y por razón de
que no pueden ampliarse más allá de la
la causa de pedir o los fundamentos de la
previsión legal; y de otro, que, cual destaca
pretensión misma, dado que, si el principio
la doctrina, al regir en estos procesos
«iura novit curia» autoriza al Juez a aplicar
también el principio de congruencia,
las normas que estime procedentes, ello es
aunque sea matizadamente en algunos
así siempre que se atenga a los puntos de
aspectos, en virtud de la función que al
hecho y de derecho que los litigantes
juzgador atribuye la Ley a fin de
someten a su conocimiento, sin que pueda
salvaguardar intereses como los de los
alterarse la causa de pedir, teniendo en
menores, el órgano jurisdiccional deberá
cuenta que la situación de congruencia
ajustarse a las peticiones de las partes, no
viene dada porque entre la parte
pudiéndose alterar la «causa petendi», pues
dispositiva de una resolución y las
la extralimitación del juzgador respecto a
pretensiones oportunamente decididas
los términos de la controversia puede
existe la máxima concordancia y
vulnerar el principio dispositivo que rige el
correlación en orden a lo que atañe al
proceso civil, con infracción de lo
elemento objetivo en torno al que gira la
establecido en los arts. 359 de la Ley de
controversia, de tal suerte que los
Enjuiciamiento Civil y 24 de la
Tribunales ajustarán su decisión a los
Constitución, ya que al no dar a las partes
hechos alegados por las partes en sus
la oportunidad de discutir y desvirtuar los
respectivos escritos y a la acción que se
nuevos hechos y posiciones bajo los que el
hubiere ejercitado, sin que, por tanto, sea
órgano jurisdiccional sitúa el «thema
lícito modificar unas u otras, ni alterar la
decidendi», se quebranta, en definitiva, el
causa de pedir o sustituir las cuestiones
principio de contradicción y el derecho de
debatidas por otras distintas, al requerirse
defensa de todo litigante (Sentencias del
cumplir con el principio en la materia de
Tribunal Constitucional de 5-5-1982 y 18-
que «sentencia debet esse conformis
12-1985); y aún se pueden añadir las
libello», y «es obvio que el Juzgador de
consideraciones que en el ámbito del art.
instancia alteró ostensiblemente la causa
82 del Código Civil, aplicables igualmente
de pedir, estimando una causa de
en la situación contemplada, dado el
separación que no había sido alegada por
espíritu que la guía conforme a lo ya
la parte», cuando no puede entrarse a
expuesto, la jurisprudencia ha plasmado,
conocer de otras distintas de las invocadas;
entre otras, en S. 7-6-1985 , al decir que, es
consideraciones, las que anteceden, frente
doctrina reiterada de esta Sala la de que, al
a las que el pronunciamiento objeto de
no poder el juzgador resolver más
ataque, en cuanto se apoya en base
cuestiones de hecho y de derecho que las
diferente a la esgrimida en el escrito origen
que las partes le someten a su
de las actuaciones, no puede sostenerse...”
conocimiento, es obligado observar el
(AC 1992/212).
requisito de adecuación entre lo pedido y

49
 La solución en la actualidad debe extraerse de las disposiciones de la
LEC/2000, en la que debe distinguirse entre las normas generales y las especiales:

a) En general debe estarse a lo que prescribe el artículo 218. 1, II: “El tribunal,
sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho
distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las
normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por
los litigantes”. Como puede verse esta regla atiende, no sólo a los hechos, sino
también al título jurídico; esto es, no tanto el fundamento de derecho como al título
que se aduce en la demanda y que supone una opción del actor que se ha inclinado por
una de las opciones permitidas por la ley.

b) Pero en especial debe tenerse en cuenta que el artículo 752.1 dice, para los
procesos no dispositivos, que estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que
hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en
que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Esta
norma altera los elementos de la correlación en la incongruencia pues ahora se debe
comparar entre la sentencia y todos los hechos probados.

5. Litispendencia y cosa juzgada

Los conceptos generales de litispendencia y cosa juzgada y su aplicabilidad al

proceso de divorcio suscitan la posibilidad de excepcionar por el cónyuge demandado
cualquiera de ellas, en atención al momento procesal en que se halle el primer proceso
en relación con el segundo en el que se invoca, a saber, cuando se halla pendiente un
proceso de divorcio o cuando en años anteriores se planteó el divorcio del matrimonio
y hubo ya sentencia firme recaída en el mismo.

También podrían cuestionarse la litispendencia o la cosa juzgada en aquellos

supuestos en que pende un proceso de separación y en el que el cónyuge demandado
decide, en el trámite de contestación a la demanda, formular reconvención
interponiendo una pretensión de divorcio, con base en alguna de las causas que se
perfilan en el artículo 86 del CC.

50
 Debe atenderse a una serie de premisas iniciales para poder ofrecer una
respuesta satisfactoria a las diversas situaciones que podrían dar lugar a la estimación
de la cosa juzgada o, en su caso, de la pendencia procesal. Así:

a) La excepción de cosa juzgada puede alegarse cuando se da, en primer

lugar, la identidad subjetiva en el segundo proceso. La LEC/2000 ha querido
referirse a esta identidad subjetiva de la cosa juzgada cuando en el artículo 222.3
dispone que “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte”. Esto
significa:

1.º) Que cuando se trata de las causas que de alguna manera tienden a
reprochar la conducta de uno de los cónyuges tiene que ser el mismo consorte el que
solicitó en el primer proceso, y se entiende –obvio- que el sujeto pasivo es el otro
consorte en la comunidad matrimonial.

2.º) Por el contrario, cuando se trata de las causas objetivas o del divorcio
remedio, es indiferente las posturas procesales en uno y otro proceso, pues siempre
existirá la identidad subjetiva.

b) Junto a la identidad subjetiva debe a su vez concurrir la identidad objetiva

(a ella se refiere el artículo 222.1 de la LEC/2000 cuando dispone que “la cosa
juzgada de las sentencias firmes... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso
cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”), que nos
remonta a la fijación de los elementos que integran el objeto del proceso que son: la
petición o petitum y la causa de pedir o fundamentación.

1.º) La petición en este proceso de divorcio responde, en lo que ahora

importa, al divorcio mismo, en cuanto se pretende la extinción de la relación
matrimonial.

2.º) La causa de pedir o fundamentación en general al tratarse de una

pretensión constitutiva tiene especialidades muy importantes que, por otra parte son
comunes a este tipo de pretensiones. En efecto, aunque en principio parezca que la
causa de pedir es el conjunto de hechos de los que la ley hace derivar el derecho a
extinguir la situación jurídica, esto es, los hechos previstos en cada una de las

51
causas de divorcio del artículo 86 del CC, la cosas mucho más complejas atendido
el artículo 400 de la LEC.

Conforme al apartado 1 de éste cuando lo que se pide en la demanda (en

nuestro caso el divorcio) puede fundarse en diferentes hechos o en diferentes
fundamentos o títulos jurídicos (aquí varias causas) habrán de aducirse en ella
cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que
sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, y el apartado 2 añade
que a los efectos de la cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos
en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si
hubiesen podido alegarse en éste.

Esto supone nada menos que la petición de la pretensión por sí sola identifica
a ésta, pues los hechos que se integran en las causas de pedir van a quedar todos
ellos cubiertos por la cosa juzgada si existían en el momento de la presentación de
la demanda, aunque no se alegasen en ella. El intento de evitar procesos en cascada
(con la misma petición pero con causas de pedir diferentes) a lleva a una
disposición discutible pero perfectamente razonable, en virtud de la cual todos los
hechos y todas las causas de pedir quedan involucrados en el proceso.

c) La cosa juzgada no podrá alegarse ni estimarse si en el proceso posterior

se alegan unos hechos que, aun incluyéndose en una causa de pedir ya alegada en el
primer proceso, han ocurrido después del último momento preclusivo en pudieran
haberse alegado en el primer proceso, y teniendo en cuenta la disposición especial
el artículo 752.1 LEC.

Cualquier hecho acaecido entre el último momento preclusivo de la alegación

del primer pleito y el inicio del segundo, puede ser objeto de nuevo enjuiciamiento,
aunque sea a la luz de la misma causa formal de divorcio, bien entendido que no se
trataría de la misma causa de pedir.
se discute en el segundo pleito, lo que no
SAT Cáceres de 24 de septiembre
sucede cuando se acepta alguna excepción
de 1985: "Para que pueda estimarse la
excepción de cosa juzgada, es preciso que de carácter previo, pero cuando la
sentencia desestimó la demanda por falta
la sentencia en que la misma se apoya,
de prueba que no llegó a proponer ninguna
haya resuelto sobre el fondo del asunto que

52
de las partes, no cabe duda que se decidió asunto, como aconteció en la que se apoya
sobre la integridad de la cuestión debatida la excepción que se aduce en este juicio...".
y quedó, por tanto, resuelto el fondo del
No es probable, sin embargo, que en materia de divorcio puedan cuestionarse
este tipo de excepciones y ello porque si es perfectamente posible que exista identidad
del objeto en cuanto al elemento de la petición o petitum, no es tan fácil que se de la
identidad en cuanto a la causa de pedir, dado que esta identidad no se da sin más por
alegar el número correspondiente del artículo 86 del CC, como ya adelantamos, sino
que deben concurrir los mismos supuestos fácticos subsumibles en la causa, lo que
hace realmente difícil que se de esa identidad, partiendo de que en el divorcio juegan
fundamentalmente como causas del mismo el cese efectivo de la convivencia
conyugal tras el transcurso de unos plazos, y ese cese efectivo puede darse de manera
idéntica, más no el transcurso del plazo, por cuanto éste será diferente desde que se
acciona en momentos diferentes, que implican que el lapso de tiempo no es el mismo;
luego no será posible que exista esa identidad necesaria para que puedan
excepcionarse la litispendencia y la cosa juzgada.

6. Conexión entre separación y divorcio

En la regulación del divorcio en la legislación española se ha pretendido

vincular, en cierto sentido y en determinados ámbitos, la regulación específica de la
separación. Se asume como punto de partida que una situación de separación pueda
ser desencadenante de una sentencia de divorcio. Es por ello que se constata que en la
mayor parte de los supuestos regulados como causas de divorcio existe como paso
previo una separación de hecho, o bien una demanda de separación, o bien un proceso
finalizado con sentencia estimatoria de separación, condicionante, a la postre, de la
estimación de la pretensión de divorcio, dado que la separación implica ese cese
efectivo de la convivencia conyugal que se presupuesta legalmente para solicitar y
obtener una sentencia estimatoria del divorcio. Atendido lo cual, se ha venido
afirmando que la separación se convierte, de este modo, en el báculo esencial para
alcanzar el divorcio.

53
 La intrínseca relación de la regulación del divorcio con la separación, sin
embargo, no permite, en absoluto, la coexistencia jurídica de ambas crisis
matrimoniales. La justificación a tal afirmación se encuentra, por un lado, en la
consideración de que si se alcanza lo que para el derecho es de más intensidad
(divorcio), no puede pretenderse alcanzar lo menos (separación), y, en segundo lugar,
se produce una antagónica situación en relación con el vínculo matrimonial en las dos
manifestaciones de las crisis del matrimonio, por cuanto si bien la separación conlleva
el mantenimiento del vínculo matrimonial, el divorcio supone, precisamente, la
disolución del matrimonio, con desaparición del vínculo matrimonial.
Código Civil, por lo que si se diera lugar al
SAT de La Coruña de 28 de abril
divorcio y a la separación la sentencia sería
de 1983: "...una vez estimado el divorcio,
contradictoria, ya que se estaría afirmando
no puede estimarse la separación ya que
a la vez la disolución y la subsistencia del
ésta es una situación que por definición
matrimonio" (en RGD, 1984, nº 475, p.
exige la subsistencia del matrimonio y éste
queda disuelto por la sentencia firme de 871).
divorcio, según los artículos 85 y 89 del
En consecuencia, en aquella litis en la que puede plantearse una demanda de
divorcio y otra reconvencional de separación, deberá analizarse en primer lugar la
demanda de divorcio, dado que la procedencia del mismo comporta que debe
accederse efectivamente a él. Sin limitar, por ello, la decisión judicial a la mera
separación que se pretende por la otra parte.
de divorcio pues, si éste resulta
SAP Almería de 12 de febrero de
procedente, debe accederse a él sin
1998: “En la presente litis se dilucidan,
limitar la decisión a la mera separación
de modo infrecuente pero perfectamente
que se pretende por la otra parte” (AC
factible, una demanda de divorcio y otra
1998/3356).
reconvencional de separación. Es obvio
que debe ser analizada en primer lugar la
Lo anterior significa, por tanto, que no es posible mantener conjuntamente la
separación y el divorcio, dado que ambos son incompatibles entre sí en cuanto a los
efectos que producen.
ya no subsiste para decidir sobre la
SAT de Zaragoza de 18 de
noviembre de 1986: "Que es manifiesto separación de los cónyuges a los efectos
del artículo 83 del mismo Cuerpo Legal el
que en mi misma sentencia y en relación a
vínculo que unía a los anteriormente
un matrimonio ni puede ni debe decretarse
el divorcio y la separación, habida cuenta casados, al menos desde el punto de vista
exclusivamente civil" (en Repertorio
que, disuelto por divorcio, conforme
determina el artículo 85 del Código Civil, Audiencias, 1986, p. 163).

54
 Cuestión aparte es la relativa a las medidas definitivas o efectos comunes que
puedan haberse adoptado en la separación y que se insten otra vez en el divorcio.
Sobre esta cuestión pueden verse los comentarios a los artículos 90 a 97 del CC, en los
que se plantea la relación existente entre separación y divorcio. Baste decir hora que:

a) Existe una línea jurisprudencial que ha pretendido que en el posterior

divorcio puede efectuarse pronunciamiento ex novo sobre cada una de esas medidas,
llegándose a decir que “las medidas de separación y las de divorcio son
independientes”, de modo que no se está “ante una modificación de las medidas de
separación sino ante el dictado de las medidas complementarias del divorcio, que
atenderán a la prueba practicada en este litigio, y que, con independencia de que
sustancialmente coincidan o no con las anteriores, en todo caso las sustituyen a la
firmeza de la sentencia” (SAP Málaga de 9 de febrero de 1999, AC 1999\4435).

Afirmado que “no se trata de modificar medidas, sino de adoptar «ex novo», las
que van a regular la nueva situación de divorcio, partiendo, sin duda, como dato
relevante, de los acuerdos precedentes pero siempre teniendo en cuenta lo solicitado y
probado en el procedimiento ulteriormente planteado” (SAP Valencia de 3 de febrero
de 2000, AC 2000/3572), puede entenderse que se entre en el examen de cualquiera de
las medidas sin ni siquiera plantearse cual fue el de la sentencia de separación.

Esta línea jurisprudencial parte un grave error conceptual de base. Es evidente

que el pronunciamiento matrimonial que decreta la separación queda cubierto por la
cosa juzgada, y que la pretensión de divorcio da origen a un objeto procesal distinto,
que habrá de ser decidido sin vinculación alguna previa (siempre sí partiendo del
efecto positivo de cosa juzgada de que se ha efectuado la separación). Algo muy
distinto sucede con las pretensiones que se refieren a las que se llaman efectos o
medidas, y que son pretensiones accesorias a la principal. Sobre estas pretensiones
accesorias, por ejemplo, el régimen de visitas a los hijos menores de edad, ya existe
una decisión y la misma ha producido cosa juzgada, de modo que en un proceso
posterior sólo podrá decidirse sobre ese derecho de visita si se afirma la existencia de
una nueva causa de pedir, esto es, la existencia de alteración sustancial.

55
 b) La jurisprudencia se inclina mayoritariamente porque en el posterior proceso
de divorcio se pueden modificar las medidas definitivas pero siempre que concurra la
alteración sustancial de las circunstancias a que se refieren los artículo 90 y siguientes
del CC y el artículo 775 de la LEC.

Lo que no es tan común es que se perciba y se exprese claramente que “estas

modificaciones, obviamente, pueden ser acordadas, bien a través del incidente de
modificación de medidas, bien en un proceso ulterior de divorcio respecto de las
acordadas en sentencia anterior de separación, que no estuviesen pendientes de
modificación en proceso incidental” (SAP Jaén de 23 de abril de 1999, AC
1999\4841). La referencia a que “el procedimiento de divorcio es un mecanismo
procesal hábil para la modificación de medidas adoptadas con anterioridad en
demanda de separación, aunque hubiera sido de mutuo acuerdo, siempre que se
produzca una alteración sustancial de las mismas” (SAP Almería de 7 de marzo de
1998, AC 199\4013), está más veces implícita que expresa.

No falta alguna expresión más significativa, sobre que las medidas de la

sentencia de separación “únicamente podrían ser modificadas si se hubiese
producido una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento
determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas” (SAP Guadalajara
de 4 de junio de 1996, AC 1996\1629)

7. Propuesta del convenio regulador

El legislador ha establecido un condicionante en los supuestos en que se

pretenda el divorcio de mutuo acuerdo, a saber, bien cuando se ejercita la solicitud de
divorcio por ambos, bien cuando, aún planteándose la misma por uno de los cónyuges,
existe el consentimiento del otro, cual es la exigencia de acompañar, en atención a lo
que prescribe el artículo 86 in fine, de manera necesaria, bien a la demanda, bien al
escrito inicial, la propuesta de los cónyuges de convenio regulador de los efectos que
van a derivarse de la disolución del matrimonio (en el mismo sentido, art. 777.2 LEC).

56
 La exigibilidad de presentación de la propuesta del convenio regulador como
documento a acompañar a la demanda es un requisito de la misma. La configuración
legal de esta exigibilidad nos lleva a delimitar las notas características que le son
propias:

a) La exigencia de presentación junto con la demanda del convenio regulador

se circunscribe no a cualquier pretensión de divorcio, sino tan sólo a aquella que se
caracteriza por tratarse de un divorcio de mutuo acuerdo, a saber, cuando media el
consentimiento de ambos cónyuges en el divorcio; consentimiento que puede prestarse
al mismo tiempo por ambos cónyuges –supuesto en el que se solicita el divorcio por
ambos- o bien de manera sucesiva, esto es, cuando solicitado el divorcio inicialmente
tan sólo por uno de los cónyuges, se exterioriza posteriormente la conformidad del
otro cónyuge no demandante originario.

Obviamente la justificación de la exigibilidad de la presentación de la

propuesta de convenio regulador tan sólo en estos casos obedece al acuerdo de
voluntades en lo esencial –la disolución del matrimonio-, por lo que pudiera
entenderse factible también un consenso en las consecuencias y en los efectos
derivados del divorcio. Ciertamente, la exigencia de esta propuesta de convenio
regulador, como requisito a acompañar a la demanda en los procedimientos de
divorcio contenciosos llevaría a imposibilitar la tramitación de la causa misma, debido
a que la discrepancia en lo esencial arrastraría en todo caso a la disconformidad de los
cónyuges en las consecuencias y efectos derivados de una posible sentencia
estimatoria del divorcio.

b) El momento procesal legalmente establecido para acompañar la propuesta

del convenio regulador es el de la presentencia de la demanda en el proceso de
divorcio que se suscite o, en su caso, en el escrito inicial.

Esta exigencia de presentación de la propuesta del convenio regulador del

divorcio comporta en principio la inadmisión de la demanda (art. 403.3 LEC). No
obstante, el artículo 777.4 permite que si la documentación que debiera presentarse
fuera insuficiente, “el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un

57
plazo de diez días para la completen”. Entiendo que esa insuficiencia de la
documentación puede extenderse a la falta o la incompleta presentación de la
propuesta del convenio regulador del divorcio, obviamente siempre que se plantease
después de ratificada la solicitud de divorcio consensuado por ambos cónyuges.

c) El fundamento sobre el que se asienta la disposición contenida en el artículo

86 no es otro que la proclamación del principio de la autonomía de la voluntad como
elemento que puede incidir de forma notable en la suerte y consecuencias de una
decisión sobre separación o sobre divorcio.

Ello encontró perfecto acomodo en la regulación que sobre las crisis efectuó la
Ley 30/1981, dado que el legislador quiso que en aquellos supuestos en que la
voluntad consensuada de los cónyuges confluye en la decisión de separarse o de
divorciarse, sean los mismos cónyuges, los que también puedan configurar los
criterios que se apliquen al desarrollo del régimen jurídico de los mismos.

d) La propuesta de convenio regulador exige la referencia de ciertos

componentes del mismo, a los que se refiere el Código Civil en su artículo 90 (a su
comentario nos remitimos)

III. CAUSA 1.ª

El artículo 86 establece como primera causa de divorcio "el cese efectivo de la

convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición
de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un
año desde la celebración del matrimonio".

Los requisitos que deben concurrir para que pueda prosperar esta causa de
divorcio pueden concretarse del modo siguiente:

1.º) Existencia de matrimonio, para lo cual debe estarse a los requisitos y

condiciones para entender celebrado un matrimonio válidamente, según lo que
dispone las normas materiales, y, por tanto, que goce de plenitud de efectos.

58
 2.º) Se haya producido el transcurso de un año.

3.º) Se presente la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o

bien por uno de ellos pero con el consentimiento del otro.

4.º) Se haya producido el cese efectivo de la convivencia entre los esposos

durante un año, ininterrumpido desde la interposición de la demanda.

1. Demanda de separación

El requisito exigido de la presentación de la demanda de separación de mutuo

acuerdo para que pueda entenderse cumplido uno de los elementos componentes de la
causa 1.ª del artículo 86 del CC de divorcio exige de la concurrencia de dos
condiciones fundamentales:

A) Presentada y admitida

En primer lugar, que se haya presentado la demanda solicitando la separación

judicial, lo que significa que se está partiendo de una situación de separación de hecho,
que motiva a los cónyuges a presentarla ante el órgano jurisdiccional competente, con
el fin de obtener la separación judicial.

Es especialmente significativo tener en cuenta, en este punto, el iter

parlamentario de esta causa, en cuanto se suprimió en el texto aprobado por el Senado
la antigua redacción del Pleno del Congreso, que hacía referencia a “una vez firme la
resolución estimatoria de la demanda de separación o si transcurrido el expresado
plazo no hubiera recaído resolución en primera instancia”, siendo sustituida, a estos
efectos, por la redacción actual, “cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez
transcurrido un año desde la celebración del matrimonio”. Con ello la intencionalidad
legislativa es la de ofrecer una solución legal menos restrictiva que permita la
prosperabilidad de una demanda de divorcio por esta causa. Atendido lo cual, el
simple transcurso del cese efectivo de la convivencia conyugal durante un año
ininterrumpido desde que se interpusiere la demanda conjunta comporta la integración

59
de la causa de divorcio sin exigencia alguna de otro requisito adicional.

Obviamente, en tales casos es la fecha de la presentación de la demanda de

separación de mutuo acuerdo el punto álgido indubitado a partir de la cual puede
computarse el efectivo cese de la convivencia conyugal.

Cuestión de interés que plantea esta causa de divorcio es la referente a la

posible interpretación del precepto, más allá de lo que dispone expresamente el
tenor literal del mismo, a saber, la posible exigibilidad de la admisión de la
demanda de separación o la suficiencia de la mera interposición de la misma, a los
efectos de dar debido sustento a la causa 1.ª del artículo 86 del CC.
establecido en los números 1 y 2 del
SAP Tarragona de 1 de julio de
indicado precepto ha de computarse
1994: “Se reitera en esta alzada por la
desde la interposición de la demanda de
representación del recurrente y
separación, sin que efectivamente sea
demandado en la instancia, don Emilio C.
necesaria su admisión a trámite a tales
R., la alegación relativa a la no
efectos; lo que no significa que sea
concurrencia de ninguna de las causas de
suficiente con dicha presentación, puesto
divorcio que contempla el art. 86 del CC,
que será imprescindible que, además,
en que se fundamenta la demanda, y por
concurran los restantes presupuestos
consiguiente, en la inviabilidad de la
contemplados respectivamente para cada
pretensión actora.
uno de tales supuestos. Así, en el
Ha de señalarse con carácter primero, es necesario que la demanda se
previo que las causas de divorcio formule por ambos cónyuges o por uno
establecidas en el art. 86 CC son de ellos con el consentimiento del otro, y
«numerus clausus» y vienen en el segundo, cuando la separación es a
taxativamente determinadas, sin que petición de uno solo de los cónyuges, se
puedan ser ampliadas, no bastando una precisa sentencia firme estimatoria de la
crisis irremediable del matrimonio si no demanda o, transcurrido el expresado
se acredita que además hayan plazo, que no hubiera recaído resolución
transcurrido los lapsos temporales en la primera instancia” (AC 1994/1332).
legalmente previstos. El plazo de un año
En este sentido, no es unánime la doctrina, pero la dominante y la pequeña
jurisprudencia entienden que el elemento constitutivo de esta causa, es el simple
hecho de la interposición de la demanda. Apoya esta interpretación la dicción literal
del precepto, que se refiere a «desde la interposición de la demanda», rechazándose,
en consecuencia, una interpretación correctora que supondría que la admisión a
trámite de la misma debería dejar sin efecto procesal su presentación, haría decaer
la demanda a todos los efectos, incluida la operatividad como presupuesto de la
causa de divorcio. El tenor estricto de la ley aboga una interpretación menos

60
restrictiva que la pretendida por algún sector de la doctrina jurisprudencial.
SAP Zaragoza de 21 de
noviembre de 1995: “Son requisitos para
la apreciación de dicha causa:
a) El transcurso de un año desde
la celebración del matrimonio. Tuvo
lugar en 17 de marzo de 1965.
b) La previa formulación de la
demanda se separación conyugal por su
esposo con el consentimiento del otro (o
por ambos), que presentó la demandada,
con el convenio regulador, y dio lugar a
los autos núm. 1091 de 1991 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 6 de Zaragoza.
c) El cese efectivo de la
convivencia conyugal durante al menos
un año ininterrumpido desde la
exteriorización de la instancia de unión,
materialmente, en 5 de enero de 1992, la
esposa se trasladó a otro domicilio
distinto del conyugal.
La cuestión que se plantea es si es
necesario que se haya dictado con
anterioridad a la demanda de divorcio
sentencia de separación de mutuo
acuerdo. Es más, si es necesario que se
haya admitido a trámite la demanda de
separación de mutuo acuerdo; pues, en el
caso de autos, el juzgado en dicho
proceso matrimonial núm. 1091 de 1991,
dictó Auto de fecha 26 febrero 1992, no
admitiendo a trámite la demanda de
separación, por no haberse ratificado la
esposa actora en la solicitud de demanda
y convenio regulador.
No es unánime la doctrina, pero la
dominante y la pequeña jurisprudencia
entienden que lo anterior no es elemento
constitutivo de esta causa, ni la prueba de
la causa de la ruptura, pues
exclusivamente se valora el simple hecho
de la interposición de la demanda.
Matiza la afirmación anterior la Audiencia de La Coruña al considerar que, de
no admitirse la demanda, cesaría la presunción legal del artículo 102.1 del CC, según
La sentencia de la Audiencia
Territorial de Palma de Mallorca de 15
junio 1983, lo fundamenta:
1.º) La inexigibilidad de que la
sentencia de separación haya sido dictada
--requisito que junto con el de su firmeza
debía concurrir según el proyecto de Ley-
-.
2.º) La dicción literal «desde la
interposición de la demanda» rechaza la
interpretación correctora que supondría la
admisión a trámite de la misma, de forma
que su inadmisión definitiva por dejar sin
efecto procesal su presentación, haría
decaer la demanda a todos los efectos,
incluida la operatividad como
presupuesto de la causa de divorcio.
3.º) La exigencia documental
establecida en el apartado 2.º del punto 3
de la disposición adicional 6.ª de la Ley
de 7 julio 1981, en cuanto queda limitada
a un testimonio que acredita la
interposición de la demanda de
separación.
4.º) El último inciso de la causa de
divorcio que se analiza porque su
contenido «cuando aquélla (la demanda
de separación) se hubiere interpuesto una
vez transcurrido un año desde la
celebración del matrimonio» constituye
una referencia normativa cuya razón de
ser se encuentra en la necesidad de evitar
el incumplimiento del plazo de un año
citado, que resulta posibilitado
precisamente por la no exigencia de la
admisión a trámite de la demanda de
separación.
Esta causa 1.ª se fundamenta en la
voluntad de los cónyuges (ambos lo
expresan en este juicio) contraria a la
continuidad de su vida matrimonial” (AC
1995/2104).
61
el cual, admitida la demanda de divorcio (en este supuesto), por ministerio de la Ley,
cesa la presunción de convivencia conyugal.
conforma tal causa de divorcio sin
SAP La Coruña de 7 de abril de
necesidad de otro requisito adicional. El
1998: “La causa de divorcio invocada por
Legislador juzga que la demanda de
la parte actora ha de prosperar. Conforme
separación por ambos cónyuges establece
al artículo 86.1 del CC es causa de
una fecha indubitada del cese efectivo de
disolución del vínculo matrimonial el
la convivencia conyugal, a partir de la
cese efectivo de la convivencia conyugal
cual puede contarse un plazo razonable,
durante al menos un año ininterrumpido,
concretamente de un año, para dejar
desde la interposición de la demanda de
constituida la causa de divorcio. La ley
separación formulada por ambos
no habla que la demanda de separación
cónyuges o por uno de ellos con el
haya sido admitida, sino que basta su
consentimiento del otro, cuando aquélla
interposición, pero en este caso, de no
se hubiera interpuesto una vez
admitirse la misma, cesaría la presunción
transcurrido un año desde la celebración
legal del artículo 102.1.º del CC, según el
del matrimonio. Al suprimirse en el texto
cual admitida la demanda de nulidad,
aprobado por el Senado, la antigua
separación o divorcio, por ministerio de
redacción del Pleno del Congreso, que
la Ley, cesa la presunción de convivencia
rezaba: «una vez firme la resolución
conyugal; mas en el presente caso no
estimatoria de la demanda de separación
ofrece duda, como precedentemente se
o si transcurrido el expresado plazo no
indicó, que no hubo reanudación en
hubiera recaído resolución en primera
momento alguno de la vida en común de
instancia», y sustituirla por la redacción
ambos cónyuges, que llevan separados de
actual: «cuando aquélla se hubiera
hecho, desde hace más de tres años, de
interpuesto una vez transcurrido un año
común acuerdo, hasta el punto que la
desde la celebración del matrimonio»,
propia demandada igualmente insta un
queda claro que el simple transcurso del
pronunciamiento judicial de disolución
cese efectivo de la convivencia conyugal
del vínculo matrimonial por divorcio”
durante un año ininterrumpido desde la
(AC 1998/712).
interposición de la demanda conjunta,
En consecuencia, el artículo 102 del Código Civil viene a consagrar el cese de
la presunción de la convivencia a partir de la fecha de admisión de la demanda y, por
consiguiente, como presunción iuris tantum, sólo la plena acreditación de lo contrario
por la parte demandada, podría determinar que la presunción de no convivencia
efectiva no operase, haciendo inviable la demanda de divorcio, como ha puesto de
relieve la siguiente sentencia.
la fecha de admisión de la demanda de
SAP Barcelona de 8 de
separación, pues el artículo 102 del
septiembre de 1997: “... por lo que a los
Código Civil establece el cese de la
fines de la acreditación del cese de la
presunción de la convivencia a partir de
convivencia, opera a favor de quien lo
la fecha de admisión de la demanda, y,
invoca la presunción legal derivada de tal
por consiguiente, como presunción «iuris
efecto de que la suspensión de la vida en
tantum», sólo la plena acreditación de lo
común se produjo, cuando menos, desde
contrario por la parte demandada, podría

62
determinar que la presunción de no necesario para la adquisición o pérdida de
convivencia efectiva no operase, derechos (artículos 436 y 1930 del
haciendo inviable la demanda de Código Civil, sobre la posesión y la
divorcio, de forma análoga a como ocurre prescripción, respectivamente)” (AC
en otras instituciones jurídicas para las 1997/1916).
que el transcurso del tiempo es elemento
Atribuir a la demanda no admitida el efecto de establecer la causa de
divorcio supondría conferir efectos jurídicos a lo que no puede tenerlos. Si una
demanda no es admitida a trámite no puede producir efectos, por lo menos los que
normalmente se derivan de la admisión de la misma. Adviértase que, conforme al
artículo 102 CC, lo que produce el efecto de que los cónyuges puedan vivir
separados cesando la presunción de convivencia, no es la presentación de la
demanda, sino la admisión de la misma.

Por otro lado no debe olvidarse que los efectos se producen con efecto
retroactivo al momento de la presentación o, como dice el artículo 410 LEC los
efectos se producen desde la interposición de la demanda pero si es admitida.

B) De mutuo acuerdo

En segundo lugar, que se trate de una separación de mutuo acuerdo. Y éste

elemento va a incidir notablemente en el trámite procedimental que se siga, en cuanto
se toma como punto de partida lo que dispone el artículo 81, 1.º del CC, y, por tanto,
que ambos cónyuges manifiestan su consentimiento en la separación.

Ese consentimiento de ambos cónyuges puede exteriorizarse de dos maneras

diferentes, a saber, bien mediante la presentación conjunta de la demanda, bien
mediante la formulación del consentimiento sucesiva, al presentar la demanda uno de
los cónyuges, si bien el otro se manifiesta de acuerdo con la misma. Tal sucede, por
ejemplo, cuando la demanda se ha presentado por la esposa, asistida de Abogado y
Procurador, si bien con alegación del consentimiento del esposo, procediéndose
posteriormente ambos cónyuges a ratificar personalmente ante el Juzgado su voluntad,
por cuanto se entiende integrada en este supuesto la exigencia del consentimiento de
ambos cónyuges (SAT Barcelona de 22 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 261-

63
262).

Las dos posibles situaciones que pueden gestarse como consecuencia de la

situación descrita van a ser:

1.ª) Que ambos cónyuges, con consentimiento expreso, formulen la demanda

(en realidad, solicitud, y así art. 777 LEC) de separación conjuntamente. Están
poniendo de manifiesto que no existe vida en común ni animus de que la pueda haber
en un futuro.

2.ª) Que uno sólo de los cónyuges interponga demanda de separación, pero con
el consentimiento del otro. A este respecto existe una presunción, caso de que el
consentimiento no se hubiere prestado expresamente, de que el cese de la convivencia
conyugal ha sido libremente consentido.

Tal presunción se basa en el requerimiento fehaciente de un cónyuge a otro

para prestarlo, no mostrando éste voluntad en contra por cualquier medio admitido en
derecho (SAT Bilbao de 22 de junio de 1988, en RGD, 1989, Julio-Agosto, p. 5088).
Además esta presunción queda reflejada en el mismo texto legal cuando se afirma que
"se entiende libremente consentido cuando el cónyuge legitimado para pedir la
separación en los demás supuestos de este artículo no hubiera pedido, al menos, las
medidas provisionales contempladas en el artículo 103 de este Código o no hubiera
planteado demanda de separación".

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal

El elemento esencial sobre el que van a girar la mayor parte de las causas de
divorcio es precisamente el cese efectivo de la convivencia conyugal, entendiendo
por tal el que provoca la interrupción verdadera y palpable de la vida en común, de
la convivencia afectiva y personal entre los cónyuges. Supone una ruptura de uno de
los deberes que se le imponen a los cónyuges como consecuencia del vínculo
matrimonial; en este caso existe un incumplimiento del que se señala en el artículo
68 del CC de que los cónyuges deben vivir juntos.

64

SAP Córdoba de 24 de junio de
1999: “En la presente litis, que en este
grado jurisdiccional ahora se enjuicia en
virtud del recurso de apelación
interpuesto por la actora, se ejercita una
acción de divorcio al amparo del artículo
86.1.º del Código Civil que establece
como causa para que opere el mismo el
cese efectivo de la convivencia conyugal
durante al menos un año desde la
interposición de la demanda de
separación por ambos cónyuges.
Pues bien, pese a que con fecha
cinco de junio de 1996 existe Sentencia
de separación matrimonial de mutuo
acuerdo, el Juez de instancia
amparándose en el vocablo cese
«efectivo» de la convivencia conyugal,
estima no acreditado el mismo, ni
siquiera por la vía indiciaria o presuntiva
que de hecho abre el art. 102 del CC. Sin
dejar de tener razón el Juez de instancia
en las consideraciones vertidas en la
sentencia combatida, no comparte, sin
embargo, la Sala el rigorismo
interpretativo de aquél, que viene en
cierta forma a chocar con la más moderna
«jurisprudencia» de las Audiencias
Provinciales, que con flexibilidad, y
acreditada la pérdida de la «affectio
maritalis» viene considerando a ésta «per
La doctrina jurisprudencial sentada en torno a esta causa de divorcio ha puesto
de relieve que en ciertas ocasiones no resulta fácil la prueba de esa ruptura de la
convivencia conyugal, dado que es perfectamente posible que haya cesación de la
misma aún cuando los cónyuges compartan el mismo hogar, si realmente han dejado
de comportarse y vivir como marido y mujer.
se» como causa de separación y, por
ende, del divorcio.
Desde esta perspectiva, y como
por ejemplo establece la Sentencia de 2
de junio de 1995 de la Audiencia
Provincial de Huesca, el «cese efectivo
de la convivencia conyugal» que en el
número 1.º del artículo 86 del Código
Civil funciona como presupuesto de la
demanda de divorcio-ruptura, ha de
interpretarse como revelación de que la
voluntad de ambos cónyuges, respecto al
cese de esa convivencia, no es el
resultado o consecuencia de una decisión
brusca y momentánea, sino la expresión
consciente, deliberada, firme y efectiva
de la imposibilidad de la convivencia
matrimonial.
Así las cosas, y desde esta
corriente interpretadora, ni la rebeldía del
demandado ni la no presentación de
nuevo convenio regulador -pues se habrá
de estar al anterior de la separación,
pueden en modo alguno constituir
obstáculo para que pueda ahora
decretarse el divorcio.
Por lo anteriormente expuesto
procede, pues, la estimación del recurso,
y, en consecuencia, la demanda de
divorcio, sin hacer expresa imposición de
costas en ambas instancias” (AC
1999/1185).

En consecuencia, para que el cese de la convivencia conyugal pueda

constituirse en elemento central respecto de las causas de divorcio (como parece
desprenderse de la regulación que se hace en las causas números 1.ª a 4.ª del art. 86),
es necesario que éste sea efectivo, entendiendo por tal el deseo de los cónyuges de
mantener interrumpida la vida en común, no siendo un mero intento transitorio de

65
alejamiento con la idea de reanudar posteriormente la vida conyugal. Por tanto, no
puede consistir en una decisión brusca o momentánea, sino la expresión consciente,
deliberada, firme y efectiva de la imposibilidad de la convivencia matrimonial.
cónyuges, respecto al cese de esa
SAP Cuenca de 2 de junio de 1995:
“... la expresión «cese efectivo de la convivencia, no es el resultado o
consecuencia de una decisión brusca y
convivencia conyugal», que en el núm. 1
momentánea, sino la expresión consciente,
del art. 86 del Código Civil funciona como
deliberada, firme y efectiva de la
presupuesto de la demanda de divorcio-
imposibilidad de la convivencia
ruptura, ha de interpretarse como
matrimonial...” (AC 1995/1169).
revelación de que la voluntad de ambos
No obstante, frente a la presunción de convivencia conyugal establecida en el
artículo 69 del CC, ésta desaparece al admitirse a trámite la previa demanda de
separación, a tenor del cese de la presunción establecido por el artículo 102, 1.º, y es
por ello que se presume que es efectivo el cese de la convivencia entre los cónyuges,
provocándose, a estos efectos, una situación que claramente releva a la parte que lo
alega de la necesidad de prueba.
vínculos familiares, razón por la que se
SAT de Barcelona de 11 de marzo
hace preciso establecer para los cónyuges
de 1985: "Desaparecida la presunción que
la presunción contraria en el artículo 69
establece el artículo 69 del Código Civil al
admitirse a trámite la demanda de que de otra forma carecería de sentido,
separación, a tenor del artículo 102 del como por tratarse de un hecho negativo, de
un no hecho, por lo que su plena y
Código citado, queda relevada de prueba la
cumplida prueba resultaría prácticamente
parte que alega el cese de la convivencia,
imposible salvo supuestos excepcionales,
tanto por hallarse inspirado nuestro
constituyendo una verdadera diabolica
Derecho en el principio de inexistencia de
probatio" (en RJC, 1985, pp. 227-231).
convivencia entre personas no ligadas por

3. Requisito temporal: un año

El legislador ha previsto un tempus que condiciona circunstancialmente el cese

efectivo de la convivencia conyugal a los efectos de integrar la causa 1.º que pueda
sustentar una demanda de divorcio, de manera que se entiende que dicho cese de la
convivencia entre los esposos deberá ser como mínimo de un año.

En alguna ocasión, sin embargo, la jurisprudencia ha asumido una posición

altamente flexible y permisiva en torno a la concurrencia y/o cómputo del plazo de un
año exigido para estimar el divorcio por esta causa. Significativa fue, a este respecto,

66
la Audiencia de Tarragona que, en Sentencia de 6 de febrero de 1992, estimó una
demanda de divorcio por esta causa 1.ª del artículo 86 CC, aun cuando en la fecha de
presentación ante el Juzgado de la demanda de divorcio no había efectivamente
transcurrido este plazo. Se entendía que razones de economía procesal, para evitar la
presentación de nueva demanda que obviamente iba a prosperar, porque se daban los
elementos integradores de la misma, era proporcionadamente más conveniente su
estimación. Es más, se entendió que había quedado subsanada la falta de este requisito
del plazo de un año, establecido por el legislador, en la fecha de la sentencia a quo.
momento en el que había transcurrido con
SAP Tarragona de 6 de febrero de
creces el plazo previsto por la Ley, y con
1992: “La primera cuestión debatida en
la finalidad de evitar la interposición de
esta alzada es el transcurso o no del plazo
una nueva demanda de divorcio al no
de un año de cese efectivo de la
producir el efecto de cosa juzgada una
convivencia conyugal desde la
interposición de la demanda de sentencia desestimatoria del mismo, con
los correspondientes perjuicios para las
separación formulada por uno de los
partes y para los hijos comunes de
cónyuges con el consentimiento del otro,
ambos, al cumplirse en la fecha de la
exigido por el art. 86.1.º del CC como
sentencia de primera instancia los
causa de disolución del matrimonio y a
requisitos que para ello establece el art.
este respecto aun cuando en la fecha de
86.1.º, procede decretar la disolución por
presentación ante el Juzgado de la
divorcio del matrimonio de don Manuel I.
demanda de divorcio no hubiera
V. y doña Rosario J. V., desestimando el
transcurrido este plazo por razones de
recurso de apelación y ratificando la
economía procesal y habida cuenta de la
subsanación de la falta de este requisito sentencia a quo en este extremo” (AC
1992/369).
en la fecha de la sentencia «a quo»,
De este requisito temporal de la situación de cese de la convivencia que de
forma efectiva lleven a cabo los esposos, deben tratarse algunos requisitos, que
fundamentalmente intervienen como componentes que efectivizan el mismo para
sustentar una pretensión de divorcio.

A) Plazo

El artículo 86, 1.º del CC está estableciendo dos plazos: por un lado, se refiere a
un año ininterrumpido de cese de la convivencia conyugal; y, por otro, se recoge en el
mismo el plazo de un año a contar desde que se celebró el matrimonio.

La demanda de divorcio que se asiente en esta causa primera del artículo 86 del
CC se podrá plantear tras dos años de celebración del matrimonio, transcurrido al

67
menos uno de ellos en situación de interrupción de la vida conyugal. Los problemas,
sin embargo, no vienen derivados del plazo legalmente establecido como causa de
divorcio sino en la aplicación del mismo que se lleve a cabo en cada caso.

B) Forma y cómputo

La cesación de la convivencia durante el transcurso de este plazo debe ser

ininterrumpida. No habrá duda alguna cuando se acredite que durante un año ambos
cónyuges han llevado vidas separadas, sin ánimo de reanudar la vida conyugal ni
intento alguno de la misma.

No está tan claro, sin embargo, el supuesto de que los cónyuges, en atención a
lo que prescribe el artículo 87, decidan, en un momento dado, reanudar temporalmente
la vida en común en el mismo domicilio, ya sea por llevar a término un intento de
reconciliación entre los esposos o ya por propio interés de los hijos. En tal supuesto, y
en atención a lo que dispone expresamente este precepto, el cese efectivo de la
convivencia conyugal es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal
de la vida en el mismo domicilio.

Atendidas las premisas que han sido expuestas, podemos apuntar dos posibles
supuestos:

1.º) Que la reanudación temporal de la vida en común se produzca por los

esposos en beneficio o interés de los hijos: Nada parece oponerse en este caso a que el
transcurso de un año sin vida marital quedara justificado a los efectos de la
interposición de la demanda de divorcio.

2.º) Que la reanudación temporal de la vida en común se produzca como un

intento palpable de pretensión de reconciliación: Se ha producido –aquí sí- la quiebra
del elemento necesario para integrar, tras el transcurso de un año, la causa 1.ª de
separación, que es el carácter de ininterrumpido, dado que en este supuesto se está
produciendo la interrupción del plazo, pese a que otra cosa pareciera derivarse de lo
que dispone el legislador en el artículo 87.

68
 En cualquier caso, será necesario que quienes pretendan el divorcio puedan
llegar a acreditar el plazo de un año, legalmente exigido, transcurrido desde la
celebración del matrimonio.

El año ininterrumpido como elemento integrante de la causa de divorcio

computa desde la interposición de la demanda de separación. Se refiere el legislador a
la demanda de separación judicial por mutuo consentimiento del artículo 82, 1.º, no a
la sentencia que la estima. El cese efectivo de la convivencia conyugal debe haberse
producido desde su interposición, entendida como admisión a trámite; sin olvidar que
uno de los efectos ex lege que produce la admisión de la demanda es precisamente el
cese de la presunción de la convivencia conyugal, como dispone el artículo 102, 1.º
del CC.
establecido en los números 1 y 2 del
SAP Tarragona de 1 de julio de
indicado precepto ha de computarse
1994: “Se reitera en esta alzada por la
desde la interposición de la demanda de
representación del recurrente y
separación, sin que efectivamente sea
demandado en la instancia, don Emilio C.
necesaria su admisión a trámite a tales
R., la alegación relativa a la no
efectos; lo que no significa que sea
concurrencia de ninguna de las causas de
suficiente con dicha presentación, puesto
divorcio que contempla el art. 86 del CC,
que será imprescindible que, además,
en que se fundamenta la demanda, y por
concurran los restantes presupuestos
consiguiente, en la inviabilidad de la
contemplados respectivamente para cada
pretensión actora.
uno de tales supuestos. Así, en el
Ha de señalarse con carácter primero, es necesario que la demanda se
previo que las causas de divorcio formule por ambos cónyuges o por uno
establecidas en el art. 86 CC son de ellos con el consentimiento del otro, y
«numerus clausus» y vienen en el segundo, cuando la separación es a
taxativamente determinadas, sin que petición de uno solo de los cónyuges, se
puedan ser ampliadas, no bastando una precisa sentencia firme estimatoria de la
crisis irremediable del matrimonio si no demanda o, transcurrido el expresado
se acredita que además hayan plazo, que no hubiera recaído resolución
transcurrido los lapsos temporales en la primera instancia” (AC 1994/1332).
legalmente previstos. El plazo de un año
Especialmente significativa fue una determinada jurisprudencia que vino a
extender en su momento el concepto de demanda de separación más allá de la
separación civil, permitiendo que se integre esta causa de divorcio también cuando lo
que se interpuso fue la demanda de separación eclesiástica (SAT de Barcelona de 7 de
octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 256-258).

69
IV. CAUSA 2.ª

El artículo 86 del CC establece en la segunda de sus causas de divorcio "el cese

efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la
interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de
quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el artículo 82, una
vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si transcurrido el
expresado plazo, no hubiera recaído resolución en primera instancia".

SAP Málaga de 10 de noviembre En el caso controvertido que nos

de 1999: “Entre las causas de divorcio
que contempla el artículo 86 del Código
Civil se encuentra la del «cese efectivo de
la convivencia conyugal durante al menos
un año ininterrumpido desde la
interposición de la demanda de
separación personal, a petición del
demandante o de quien hubiere
formulado reconvención conforme a lo
establecido en el artículo 82, una vez
firme la resolución estimatoria de la
demanda de separación o, si transcurrido
el expresado plazo, no hubiere recaído
resolución en la primera instancia» (causa
2.ª) de lo que se desprende que para que
pueda apreciarse la concurrencia de la
misma necesariamente deben concurrir en
el caso cuestionado todos y cada uno de
los siguientes presupuestos: 1) La
exigencia del cese efectivo de la
convivencia conyugal durante al menos
un año ininterrumpido; 2) El cómputo del
intervalo temporal mencionado en el
párrafo anterior a partir de la
interposición de la demanda de
separación personal; 3) El ejercicio de la
petición por el actor o por el demandado
que haya reconvenido por mor de una de
las causas del artículo 82 del Código
Civil, y 4) Que haya recaído Sentencia
estimatoria firme de la pretensión de
separación o, en su caso, que transcurra
un año desde el ejercicio de aquella
acción y no haya recaído todavía
Resolución definitiva.
ocupa sucede que todos y cada uno de los
requisitos anteriormente apuntados para
que pueda apreciarse la causa de divorcio
recogida en el número 2.º del artículo 86
del Código Civil, en contra de lo
afirmado por la juzgadora de instancia, se
dan, ya que: 1) La convivencia conyugal
cesó cuando la esposa, doña Ana Isabel
B. P., interesó el 24 de octubre de 1995
del Juzgado de Primera Instancia número
1 de Vélez Málaga la adopción de
medidas previas provisionales,
procedimiento (número 339/1995) en el
que en fecha 11 de noviembre siguiente
se dictó Auto en el que, entre otras
medidas, se acordaba la separación
provisional de los cónyuges, quedando,
además, en cualquier caso, constatado
probatoriamente el cese efectivo de la
convivencia conyugal a través de los
testigos que depusieran en autos a
instancia de la parte demandante -don
José Carlos R. G., don Antonio F. C. y
doña María Inmaculada C. G.-; 2) Que
ante el mismo órgano judicial
anteriormente expresado, el 13 de
diciembre de 1995, la esposa interpuso
demanda de separación matrimonial,
procedimiento incidental (número
414/1995) en el que el marido
demandado, don Luis Manuel R. G., al
contestar la demanda procedió a
formalizar reconvención el 29 de enero
de 1996, conforme a lo previsto en el
apartado c) de la disposición adicional 5.ª
de la Ley 30/1981, de 7 de julio,

70
actuaciones en las que el 10 de octubre de
1996 recayó Sentencia definitiva,
aclarada por Auto de 17 de octubre
siguiente, por la que se estimaba la
demanda principal y la reconvencional; y
3) El 3 de octubre de 1997 la
representación procesal del marido don
Luis Manuel R. G. procedió a presentar
demanda de divorcio matrimonial contra
la esposa doña Ana Isabel B. P. En
definitiva, de los datos objetivos
reseñados queda perfecta y cabal
constancia de que transcurrió más de un
año entre la interposición de la demanda
de separación matrimonial y la de
divorcio, período de tiempo durante el
que la convivencia conyugal quedó total
y absolutamente interrumpida,
concurriendo los restantes presupuestos
legales exigidos por la ley para acceder a
Es por ello que los componentes de esta causa de divorcio, en atención a lo que
prescribe el legislador, son:
1.º) Interposición de la demanda de separación personal, sustentada en alguna
de las causas del artículo 82 CC.
SAT de Barcelona de 24 de
diciembre de 1986: "La causa de divorcio
que regula el apartado segundo del artículo
86 del Código Civil, a la que la
congruencia exige estar, presupone: a) La
presentación de una demanda de
separación personal, por alguna de las
causas del artículo 82. b) El cese efectivo
de la convivencia conyugal durante, al
2.º) Transcurso de un año desde la interposición de la demanda de separación.
SAP Madrid de 15 de febrero de
2000: “En conclusión, la causa
disolutoria del vínculo conyugal
examinada gravita, en una correcta y
sistemática interpretación de la misma,
sobre la petición, en uno u otro modo, de
la sanción del estado civil de separación
en el antecedente procedimiento, lo que
legitima, sin ningún género de duda, y
por encima de meros formalismos, para el
la disolución del vínculo conyugal, ya
que el marido, demandante en las
presentes actuaciones procesales,
formalizó demanda reconvencional en el
procedimiento incidental de separación y
en éste recayó Sentencia definitiva
estimatoria de la separación matrimonial
accediendo a las pretensiones principales
interesadas en demanda principal y
reconvencional, constando, igualmente, a
virtud de la certificación del Registro
Civil acompañado con la demanda, cómo
la referida Resolución definitiva alcanzó
firmeza en su día, de lo que se colige, en
su consecuencia, el error de la juzgadora
«a quo» de considerar improcedente la
pretensión de divorcio solicitada por el
marido y a la que en ningún momento se
opuso la esposa demandada” (AC
1999/2403).
menos, un año ininterrumpido desde la
interposición de aquella demanda, y c) El
pronunciamiento de sentencia estimatoria
de esa pretensión o el transcurso de un año
desde la presentación de la demanda sin
haber recaído resolución en la primera
instancia" (en RJC, 1987, pp. 282-283).
ejercicio de la acción de divorcio una vez
transcurrido un año desde el inicio de la
anterior litis, con ruptura efectiva de la
convivencia matrimonial por tal lapso
temporal, que puede perfectamente
desarrollarse en un momento posterior.
Y siendo inequívoca la
concurrencia de tales condicionantes en
el supuesto de autos, conforme a lo
expuesto en el segundo de los
71
fundamentos jurídicos de esta resolución, positivas distintas de las recogidas en la
debe ser acogida judicialmente la sentencia de instancia; lo que determina
pretensión principal deducida por el el rechazo del primero de los motivos del
actor, si bien sobre bases jurídico- recurso” (AC 2000/201).
3.º) No haberse reanudado la convivencia conyugal desde la interposición de la
demanda de separación.
concurrido tales circunstancias, viviendo
SAP Navarra de 13 de mayo de
separados los cónyuges durante más del
1993: “...Ante tal pretensión hemos de
año transcurrido desde la interposición de
indicar que la manifiesta claridad de los
la demanda de separación, y no habiendo
términos empleados en la causa de
recaído sentencia en tal procedimiento en
divorcio que se establece en el art. 86.2.ª,
1.ª instancia al tiempo de interponerse la
inciso segundo del CC invocada por la
demanda de divorcio, ante ello resulta
actora, no permite otra interpretación que
evidente la concurrencia de la causa de
la que revelan con nitidez tales términos,
divorcio apreciada en la sentencia de
siendo evidente que el Legislador ha
instancia, sin que exista fundamento
querido erigir en causa de divorcio el
alguno para poder estimar que haya
mero transcurso del período de un año en
existido fraude alguno por la parte actora
el supuesto de que quien pretende el
en orden a retardar la resolución del
divorcio hubiere solicitado anteriormente
procedimiento de separación a fin de
la separación sin que en el procedimiento
provocar la concurrencia de los requisitos
correspondiente a dicha separación
previos para que pudiere apreciarse la
hubiere recaído, transcurrido ya dicho
referida causa de divorcio, por lo que sólo
período de tiempo, sentencia en primera
cabe concluir que fue acertada la
instancia, sin consideración alguna o
sentencia de instancia en cuanto acogió la
sometimiento a que la sentencia que
mencionada causa de divorcio,
recaiga en la separación sea estimatoria
procediendo desestimar en este aspecto el
de dicha separación.
recurso de apelación y confirmar la
Y ante tales claros términos, no sentencia de instancia acerca de tal
discutido siquiera en el presente caso por particular” (AC 1993/1059).
la parte demandada apelante que hayan
4.º) Que la resolución estimatoria de la demanda de separación sea firme.

5.º) Que el divorcio sea solicitado por el demandante o por quien hubiere
formulado reconvención.

SAP Cádiz de 13 de julio de 1999: separación. 4) Que la resolución

“En efecto, la causa de divorcio segunda
del artículo 86 exige: 1) Que se haya
interpuesto demanda de separación
personal basada en alguna de las causas
previstas en el artículo 82 del CC. 2) Que
haya transcurrido un año desde la
interposición de la demanda de
separación. 3) Que la convivencia
conyugal no se haya reanudado desde la
interposición de la demanda de
estimatoria de la demanda de separación
sea firme, o bien que, transcurrido un año
desde la presentación de la demanda, no
hubiera recaído resolución en la primera
instancia. 5) Que el divorcio sea
solicitado por el demandante o por quien
hubiere formulado reconvención, o por
ambos de mutuo acuerdo.
Cierto que los mayores
problemas, en esta causa, se presentan en

72
orden a determinar qué cónyuge ostenta
legitimación activa para solicitar el
divorcio y qué incidencia tiene el litigio
de separación en el posterior de divorcio.
Sobre ello conviene señalar que el
precepto atribuye la legitimación,
solamente, a quien hubiera presentado
demanda o formulado reconvención en el
pleito, y, en cuanto a la incidencia del
pleito de separación en el posterior de
divorcio, se requiere sentencia firme
estimatoria de la demanda de separación,
expresión que ha de entenderse
estimatoria de la demanda o de la
reconvención o de ambas a la vez. Esto
es, el demandante no ve excluida su
legitimación, en una futura petición de
divorcio por la causa del artículo 86.2 del
Código Civil, por el hecho de que la
causa de separación acogida en la
sentencia de separación no haya sido la
alegada por él, sino la alegada y
demostrada por su cónyuge
reconviniente. De ahí que no exista el
perjuicio alegado por el apelante” (AC
1999/8256).

1. Interposición de demanda de separación ex artículo 82

A diferencia de lo que se exigía en el supuesto anterior, en el que se hablaba de

integrar la causa 1.ª de divorcio cuando los cónyuges han ejercido una pretensión de
separación de común acuerdo, en el número 2.º del artículo 86 se integrará la causa de
divorcio cuando se haya ejercitado una pretensión fundada en alguno de los motivos
de la separación del artículo 82 (separación contenciosa), siendo el mismo
demandante, o bien con la posibilidad de que sea el demandado el que lo pretenda por
vía reconvencional.

Este primer elemento integrador de la causa de divorcio hace referencia a una

serie de cuestiones, que vamos a tratar de analizar.

A) Demanda de separación contenciosa

Hay que partir del dato previo de que existe una intención, por parte de uno de
los cónyuges, de separarse, como lo demuestra la petición que se efectúa ante el
órgano jurisdiccional competente en este sentido.

Esa petición de separación se desarrolla bien a través de la demanda planteada

por uno de los cónyuges, sustentándola en alguna de las causas del artículo 82 del CC
(lo que significa, en consecuencia, que se trata de una separación contenciosa, en la
que los cónyuges no actúan de mutuo acuerdo); o bien es posible que la petición de
separación (con argumentos esgrimidos que se subsumen en alguno de las causas del

73
art. 82 del CC) se formule por el cónyuge demandado en el trámite de la contestación,
por medio de la demanda reconvencional. Es más, se permitía que esta fórmula
reconvencional fuera tanto expresa como tácita (SAP de Valencia de 10 de marzo de
1992, en RGD, 1992, Septiembre, p. 8958), aunque después de la LEC de 2000 y de
sus artículos 406, 438 y 770.ª la reconvención tiene que ser siempre expresa.

Cierto es que el legislador se refiere tan sólo de "interposición de demanda de

separación", entendiéndose por tal, en principio, la que se plantea por medio de un
proceso civil, y produciendo efectos civiles, dado que en la actualidad no es posible
plantear por este cauce la disolución de un matrimonio por divorcio con justificación
de la correspondiente resolución canónica sobre la separación eclesiástica.

En este sentido, la SAT de Barcelona de 13 de marzo de 1985 resolvió de

forma clara y contundente esta cuestión, al sistematizar los posibles efectos de las
sentencias de separación dictadas por los Tribunales Eclesiásticos, atendiendo para
ello a las fechas en que alcanzaron firmeza las resoluciones recaídas en estos
procedimientos.
distintas tesis en orden a la entrada en
SAT de Barcelona de 13 de marzo
vigor en España del Acuerdo, las
de 1985: "1.º) Sentencias recaídas en
cuestiones que se suscitan relativas, por un
causas de separación incoadas con
lado, al fraude de Ley, renuncia a la propia
posterioridad al 5 de enero de 1980 -
competencia de los órganos del Estado,
supuesto en el que es indiscutida la entrada
atribución de competencia a Tribunales
en vigor del Acuerdo entre el Estado
eclesiásticos que la habían perdido, y, por
español y la Santa Sede sobre asuntos
otro, publicidad de las normas restrictivas
jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979 en
de los derechos individuales, seguridad
la Ciudad del Vaticano, no son
jurídica, tutela de intereses legítimos, etc.;
susceptibles de producir efectos civiles, sin
perjuicio del valor que, como importante 3.º) Sentencias recaídas con
antecedente, pueda surtir en un posterioridad a la entrada en vigor en
procedimiento seguido ante la Jurisdicción España del Acuerdo citado, cualquiera que
ordinaria-; fuere la fecha que al respecto se acepte, en
causas incoadas con anterioridad a la fecha
2.º) Sentencias recaídas en causas
de Ratificación del Acuerdo -Concordato
de separación incoadas entre el 4 de
de 1953- y
diciembre de 1979, fecha de entrada en
vigor, en el ámbito internacional, del 4.º) Sentencias recaídas en causas
Acuerdo referido y el 5 de enero de 1980 de separación seguidas ante los Tribunales
fecha a partir de la cual un importante canónicos y que hubieren ganado firmeza
sector doctrinal sostiene entró en vigor en antes de la ratificación del Acuerdo- caso
España- supuesto en el que el que resuelve en el que es de aplicación lo preceptuado
estima deben compatibilizarse, desde las en el Concordato de 1953" (en RJC, 1985,

74
pp. 781-782).

B) Legitimación para solicitar el divorcio por esta causa

La legitimación para solicitar el divorcio por esta causa queda resuelta en el

artículo 86, 2.ª del CC, precepto que asume una clara respuesta diferenciadora de las
situaciones que se pueden provocar en la interposición de una demanda de divorcio
por otras causas; pero, a la postre, solución legal es.

Se produce una clara interrelación entre quien instó la separación y quien

pretende el divorcio por esta causa segunda.
SAP Cádiz de 13 de julio de 1999:
“Cierto que los mayores problemas, en
esta causa, se presentan en orden a
determinar qué cónyuge ostenta
legitimación activa para solicitar el
divorcio y qué incidencia tiene el litigio de
separación en el posterior de divorcio.
Sobre ello conviene señalar que el
precepto atribuye la legitimación,
solamente, a quien hubiera presentado
demanda o formulado reconvención en el
pleito, y, en cuanto a la incidencia del
pleito de separación en el posterior de
divorcio, se requiere sentencia firme
estimatoria de la demanda de separación,
expresión que ha de entenderse estimatoria
de la demanda o de la reconvención o de
ambas a la vez. Esto es, el demandante no
ve excluida su legitimación, en una futura
petición de divorcio por la causa del
artículo 86.2 del Código Civil, por el
hecho de que la causa de separación
acogida en la sentencia de separación no
haya sido la alegada por él, sino la alegada
y demostrada por su cónyuge
reconviniente. De ahí que no exista el
perjuicio alegado por el apelante” (AC
1999/8256).

El tenor literal del precepto se refiere a que está legitimado para interponer el
divorcio por esta causa “el demandante o quien hubiese formulado reconvención
conforme a lo establecido en el artículo 82”, obviamente se refiere al demandante
de la separación originario o al reconvencional. Es por ello, como señala la
Audiencia de Tarragona, que el legislador en orden al ejercicio de la acción de
divorcio ha querido distinguir aquellas causas en las que la legitimación se confiere
a cualquiera de los cónyuges o a uno con el consentimiento del otro (1.ª, 3.ª a y 4.ª),
de aquellas en que la misma corresponde la legitimación a solo uno de ellos (2.ª y
3.ª b) y de las que además de corresponder la legitimación a sólo uno de ellos, éste
no es el culpable (causa 5.ª).
de la demanda de divorcio interpuesta por
SAP Tarragona de 6 de abril de
don Joaquín S. L. y fundada en la causa
1999: “Dictada sentencia desestimatoria
2.ª del art. 86 del Código Civil, al carecer,

75
según afirma la Juez «a quo», de
legitimación para accionar en tal caso, e
interpuesto recurso de apelación por el
mismo, quien fundamenta su pretensión
revocatoria en que «la causa 2.ª del citado
precepto sólo exige el requisito de la
cronología, tratándose la frase de -a
petición del demandante o de quien
hubiese formulado reconvención
conforme a lo establecido en el art. 82- de
una deficiente práctica parlamentaria, que
hizo que quedara esa coletilla», nos
encontramos que la cuestión así planteada
se circunscribe en determinar quién
puede ampararse en la citada causa de
divorcio, esto es, si la legitimación para
el ejercicio de la acción de divorcio al
amparo de la causa 2.ª del art. 86 CC se
confiere a cualquiera de los cónyuges,
como sostiene el apelante o, por el
contrario, sólo al cónyuge demandante o
reconviniente en la causa de separación,
como se afirma en la resolución
impugnada.
A tal efecto conviene en primer
lugar recordar no sólo que la dicción del
art. 86.2.º justamente obedece a la
modificación sufrida por el texto de la
comisión de Justicia del Congreso, fruto
de una enmienda transaccional socialista,
para de este modo no dar preferencia al
que madrugó en presentar la demanda,
que esperaría un año, mientras que el otro
cónyuge tendría que esperar dos, y de ahí
que se confiriera legitimación para el
ejercicio de la acción de divorcio en estos
casos tanto al demandante en separación
causal, como al que formuló
reconvención, sino también que el
legislador en orden al ejercicio de la
acción de divorcio ha distinguido
aquellas causas en las que la legitimación
se confiere a cualquiera de los cónyuges
o a uno con el consentimiento del otro
(1.ª, 3.ª a y 4.ª), de aquellas en que la
misma corresponde la legitimación a solo
uno de ellos (2.ª y 3.ª b) y de las que
además de corresponder la legitimación a
sólo uno de ellos, éste no es el culpable
(causa 5.ª); de modo que se podrá estar o
no de acuerdo con dicha exigencia, pero
desde luego no puede negarse que la
misma existe y que no se trata de un
simple error de redacción, aparte de que
desde 1981, más de una oportunidad ha
existido para modificar dicho texto y sin
embargo no se ha hecho.
Pues bien, hecha la anterior
precisión, lo cierto así es que la dicción
de dicho precepto está ahí, y el tenor
literal del mismo permite afirmar que la
causa de divorcio establecida en el art.
86.2 CC requiere para su éxito la
concurrencia simultánea de varios
requisitos, cuales son: 1.º) que se haya
interpuesto demanda de separación
personal basada en alguna de las causas
previstas en el art. 82 del Código Civil,
2.º) que haya transcurrido un año desde la
interposición de la demanda de
separación; 3.º) que la convivencia
conyugal no se haya reanudado desde la
interposición de la demanda de
separación; 4.º) que la resolución
estimatoria de la demanda de separación
sea firme, o bien que, transcurrido un año
desde la presentación de la demanda, no
hubiese recaído resolución en 1.ª
instancia y 5.º) que el divorcio sea
solicitado por el que hubiese presentado
la demanda de separación o formulado
reconvención en el pleito de separación; y
como quiera que en el caso que nos ocupa
aunque se cumplen los cuatro primeros
elementos de la acción, es un hecho
incuestionado e incuestionable que la
demanda de separación fue presentada
por doña Benilda P. S., quien basó la
misma en la causa del ap. 1.º del art. 82
Código Civil, sin que llegara ni a
contestar el ahora recurrente dicha
demanda, siendo declarado en situación
procesal de rebeldía, y no obstante ello ha
sido el esposo el que al amparo de la
causa 2.ª del art. 86 ha postulado el
divorcio, ha de concluirse que faltando el
último de los requisitos, la disolución del
matrimonio por tal causa es
76
improsperable y, por ende, procedente 1999/4865).
desestimar el recurso interpuesto” (AC
En consecuencia, cualquiera de los dos cónyuges está legitimado para plantear
la demanda de divorcio o, en su caso, la formulación de la demanda reconvencional de
la misma, siempre que hubiere ejercido anteriormente acción de separación, ya de
forma originaria o ya de forma sobrevenida mediante el ejercicio de la oportuna
demanda reconvencional.
contenidas en los números 1 a 4 del
SAT de Las Palmas de Gran
artículo 82, por cuya razón puede alegarse
Canaria de 23 de julio de 1985:
que late en dichas causas, al menos
"Solamente quien hubiere presentado la
indirectamente, la idea de sanción, pero ha
demanda de separación personal o
de observarse, que en estas causas, como
formulado reconvención en el pleito,
en general en nuestro sistema, se excluye
puede ampararse en esta causa de divorcio,
cualquier posibilidad de este tipo, aún
pues aunque hay quien pretende que la
cuando haya intervenido previamente una
legitimación para el divorcio debe
sentencia de separación por culpa, entre
concederse en base a la inocencia o
otras razones porque la Ley no verifica
culpabilidad de los cónyuges en la
ninguna discriminación entre los
separación judicial, es lo cierto, que el
cónyuges, acerca de los efectos de la
primer fundamento de esta causa es
sentencia de divorcio, impidiendo con ello
objetivo, pues estriba en el cese efectivo de
cualquier distinción entre cónyuge
la convivencia, aunque cabe que la
culpable y cónyuge inocente" (en RGD,
demanda de separación se haya basado en
causas inculpatorias, como las que 1986, II, pp. 2190-2191).

En alguna ocasión se ha cuestionado en la jurisprudencia la posibilidad de

interpretar el precepto en el sentido de admitir que está legitimado para plantear la
pretensión de divorcio no el que formuló la demanda o la reconvención en el proceso
de separación, sino tomando como criterio la inocencia o la culpabilidad de los
cónyuges en la separación judicial. Aplicando este criterio, se ha pretendido que el
legitimado sea el cónyuge inocente, convirtiendo en legitimado pasivo al cónyuge
culpable de la citada situación. No obstante, en aquellos supuestos en que la demanda
de separación se fundamenta en alguna de las causas que no implican la culpabilidad
del demandado, la cuarta y la quinta del artículo 82, y éste no reconviene, ambos
cónyuges estarían legitimados activamente para solicitar el divorcio, porque ambos
son inocentes. Y, finalmente, si la demanda de separación se fundamenta en causa que
implica la culpabilidad del demandante, como sucede, por ejemplo, con la causa sexta
del artículo 82 CC y el demandado no reconviene, debería admitirse la legitimación
activa del demandando no reconviniente inocente en relación con la causa 2.ª del

77
artículo 86.
Pese a las anteriores argumentaciones, lo cierto es que la doctrina
jurisprudencial mayoritaria ha venido entendiendo, en oposición a la opinión expuesta,
que debe estarse al tenor literal del precepto, y, por tanto, sin tener en cuenta el criterio
de la inocencia o la culpabilidad a los efectos de la regulación procesal del divorcio.
SAP Madrid de 15 de marzo de
1994: “Uno de los principales problemas
que plantea la regla 2.ª del artículo 86 del
Código Civil se centra en determinar qué
cónyuge se encuentra legitimado
activamente para solicitar el divorcio. El
precepto limita tal posibilidad a quien
hubiera presentado demanda o formulado
la reconvención en el pleito de separación
previo.
Dado el tenor literal del precepto
que examinamos parecen estériles los
bien intencionados y razonados esfuerzos
de quien pretende que la legitimación
para el divorcio debe concederse no en
función de haber formulado demanda o
reconvención, sino en base a la inocencia
o culpabilidad de los cónyuges en la
separación judicial, que debe operar para
conferir la legitimación al cónyuge
inocente y no para privar al cónyuge
culpable de legitimación en los casos en
que literalmente se le confiere de modo
que si la demanda de separación se
fundamenta en alguna de las causas que
implican la culpabilidad del demandado y
éste no reconviene, sólo estaría
legitimado activamente el cónyuge
inocente, actor, frente al culpable,
demandado. Pero si la demanda de
separación se fundamenta en alguna de
las causas que no implican la culpabilidad
del demandado como son la cuarta y la
quinta del artículo 82 y éste no
reconviene, ambos cónyuges estarían
legitimados activamente para solicitar el
divorcio, porque ambos son inocentes. Y
finalmente, si la demanda de separación
se fundamenta en causa que implica la
culpabilidad del demandante, como
puede ser la causa sexta del artículo 82 y
el demandado no reconviene, debiera
admitirse la legitimación activa del
demandado no reconviniente inocente de
cara a la causa 2.ª del divorcio.
Pese a tales argumentaciones, la
doctrina mayoritaria, en oposición a la
anterior opinión, se acoge a la explícita
dicción del Texto Legal comentado,
subrayando que la inocencia o
culpabilidad en el divorcio no son tenidas
en cuenta por el legislador.
En lo que atañe al supuesto
enjuiciado, se aplique una u otra postura
doctrinal, es decir, se interprete el artículo
86.2.º desde el punto de vista de la
culpabilidad o inocencia o se sigan
literalmente sus términos, la resolución
de instancia parece, en principio, ajustada
a derecho y certera en sus razonamientos,
toda vez que la demanda de separación
fue promovida por la esposa, al amparo
del artículo 82.1.º, contra el marido,
quien no formuló reconvención, mientras
que el presente juicio de divorcio lo
postula este último.
Sin embargo, tal criterio judicial,
en opinión de esta Sala, resulta
excesivamente riguroso y formalista si
tenemos en cuenta que desde la firmeza
de la demanda de separación hasta la
fecha de presentación de la demanda de
divorcio han transcurrido casi cinco años,
durante los que no existió convivencia
entre los cónyuges, y, lo que es más
importante, que la esposa -actora en la
separación-, en el juicio de divorcio que
nos ocupa aunque no reconvenga,
consienta o promueva de común acuerdo
la pretendida disolución del vínculo
78
matrimonial, no se opone a la estimación tal pretensión sería de obligada
y declaración del divorcio. aceptación, y que el principio «iura novit
curia» o la máxima «da mihi factum,
Si a ello unimos que resultaría
dabo tibi ius», facultan al Tribunal para
contrario a la lógica racional y a la propia
subsanar tal defecto, fácil es colegir que
voluntad de las partes rechazar el
procede revocar la resolución impugnada
divorcio solicitado en atención a que la
y declarar haber lugar al divorcio
causa que lo fundamenta ha sido
solicitado” (AC 1994/529).
incorrectamente invocada, cuando de
alegar ya la 3.ª a) o la 4.ª del artículo 86

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal

Planteada la demanda de separación contenciosa o solicitada ésta de manera

reconvencional, debe justificarse el segundo elemento, que será el cese efectivo de la
convivencia conyugal, en cuanto éste supone la quiebra de la vida en común de los
esposos. Esa falta de convivencia entre los cónyuges da lugar al incumplimiento de
uno de los deberes que el Código civil establece entre los mismos, que es el que se
recoge en el artículo 68 del deber de vivir juntos.

Las mismas dificultades que se planteaban en cuanto a la prueba del cese de la

convivencia conyugal que integraba la causa 1.ª del artículo 86 pueden trasladarse a
este supuesto.

Ciertamente, también el legislador en esta causa 2.ª del artículo 86 del CC

exige que el cese de la vida en común de los esposos sea realmente efectivo,
entendiendo por tal el deseo de los cónyuges de mantener interrumpida la vida
afectiva y diaria en común, no siendo un mero intento transitorio de alejamiento con la
idea de reanudar posteriormente la vida conyugal.

Es perfectamente posible que se plantee en estos supuestos la reanudación de la

vida en común de los esposos, sin que ello supusiera una afectación de la efectividad
del plazo de cese efectivo de la convivencia. Puede haber efectividad en la no
convivencia aún viviendo en la misma vivienda; en tal sentido es posible citar el
marco legal que ofrece el artículo 87, al posibilitar la reanudación de la vida en común
en interés de los hijos, lo que permitiría continuar habitando en el mismo domicilio

79
pero sin que el animus fuere el de los esposos que mantienen la relación conyugal
viva.
intenciones de las partes, y tratar de
SAP Murcia de 20 de abril de
probar, por cualquiera de los medios
1999: “Por lo que respecta a que no
admitidos en derecho, que aunque se
concurren los requisitos para estimar la
mantuvo la vida en común en el mismo
existencia del divorcio declarado pues
domicilio, ello aconteció con el intento de
entre las partes ha existido cuando se
reconciliación, esto es, con el propósito
tramitaba la separación matrimonial, una
de llegar a una reconciliación, como así
reconciliación, la Sala entiende que la
lo reconocen las partes, mas dicho intento
parte no tiene en cuenta lo proclamado en
fue únicamente un intento, no fructificó,
el art. 87 del Código Civil, «el cese
manteniendo en la actualidad ambas
efectivo de la convivencia, a que se
partes la crisis conyugal, de ahí, que el
refieren los artículos 82 y 86 de este
intento realizado no pueda quitar
Código, es compatible con el
efectividad a la sentencia de separación
mantenimiento o la reanudación temporal
dictada y solicitada por ambas partes. Por
de la vida en el mismo domicilio, cuando
ello, el tiempo de cómputo de los
ello obedezca en uno o en ambos
elementos configuradores para el cese
cónyuges, a la necesidad, al intento de
efectivo de la convivencia conyugal de al
reconciliación o al interés de los hijos y
menos dos años ininterrumpidos desde la
así sea acreditado por cualquier medio
separación de hecho, que en el presente
admitido en derecho en el proceso de
caso se conjuga también con la existencia
separación o de divorcio
de una Sentencia de separación firme de
correspondiente...». Es decir, que siendo
fecha 10 de marzo de 1993, habiendo
el cese efectivo de la convivencia marital
planteado la demanda de divorcio en
el eje del sistema regulado en el Código
octubre de 1996. Concurriendo, pues, el
Civil, el cual, para ser efectivo debe ser
elemento requerido y probado en autos, la
real y verdadero, nuestro Código Civil en
existencia de la crisis conyugal y el
el precepto mencionado matiza dicho
transcurso del tiempo en exceso del cese
elemento fundamental, pues el intento de
efectivo de la convivencia, procede
reconciliación presenta el problema del
declarar la causa alegada y en su virtud
deslinde respecto de la reconciliación
del acceder al divorcio solicitado y
efectiva, regulado en el art. 88 de dicho
proceder a desestimar el motivo alegado”
cuerpo legal, de la intentada, pues hay
(AC 1999/5663).
que penetrar en el mundo de las
Será necesario que se acredite mediante la correspondiente prueba que se ha
producido tal cese efectivo de la convivencia conyugal y, por tanto, que los cónyuges
han mantenido durante el plazo establecido la situación de separación.

La jurisprudencia ha venido entendiendo que es suficiente, relevándose a las

partes de otra prueba, la certificación de la resolución judicial acordando las medidas
provisionales o incluso las provisionalísimas o previas, si se acredita la subsistencia de
dichas medidas o bien que quedaron sin efecto por haberse dictado sentencia firme en
el proceso principal que les dio origen, y que la presunción de convivencia del artículo

80
69 del CC desaparece en virtud de lo establecido en los artículos 102, 1 y 104 del CC
(SAT Barcelona de 12 de junio de 1982, en RJC, 1982, pp. 1240-1243).

También lo probaría, con aún más fuerza, la inscripción de la sentencia de

separación en el Registro Civil (SSAT Barcelona de 5 de noviembre de 1981, en RJC,
1982, pp. 267-268, la de 29 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 259-261, y la de
11 de enero de 1982, en RJC, 1982, pp. 230-231).

Si, realmente, la de prueba del cese efectivo de la convivencia conyugal es una

exigencia innegable, se ha entendido aplicable lo previsto en el artículo 102, 1.º CC, a
los efectos de entender que el trascurso de un año a contar desde el inicio del proceso
de separación, que no es sino un elemento determinante del momento en que se
presentó la demanda, con resolución estimatoria, comporta una presunción de la
efectiva ruptura de la convivencia desde el momento en que comenzaren las referidas
actuaciones judiciales de separación. No obstante, como ha señalado la Audiencia de
Madrid, en Sentencia de 20 de enero de 1995, la expresada presunción de cese
convivencial, que dispensa, ab initio, de toda prueba al favorecido por ella, puede ser
destruida por prueba en contrario, al no quedar tal posibilidad vedada por la Ley. Y así
es como se ha demostrado en el asunto resuelto por la Audiencia de Madrid, que han
mantenido los cónyuges su residencia en el mismo inmueble, sin que en modo alguno
se haya tratado de desvirtuar este dato, ni tan siquiera para llevar el ánimo de los
Tribunales la convicción de que la circunstanciada cohabitación bajo el mismo techo
obedeciera a alguna de las situaciones configuradas bajo el artículo 87, enervadoras de
la efectiva ruptura convivencial.
Madrid en fecha 21 de septiembre de
SAP Madrid de 20 de enero de
1993.
1995: “Tiene su origen la presente litis
disolutoria del vínculo conyugal en el Y tales datos básicos,
antecedente procedimiento de separación debidamente contrastados, habrían de
matrimonial que, instado por la esposa, conducir, en principio, a la estimación de
culminó en Sentencia estimatoria de la pretensión disolutoria del vínculo
fecha 29 febrero 1988, respecto de la que matrimonial formulada por la parte
no se ha acreditado en las presentes actora, con fundamento legal, al menos,
actuaciones cuando gana firmeza, en la causa 2.ª del artículo 86 del Código
apareciendo inscrita, al margen del acta Civil, al haber transcurrido más de un año
del matrimonio, en el Registro Civil de desde el inicio del pleito de separación, y
ello con referencia al momento de

81
presentarse la demanda rectora de estos referida presunción de cese convivencial,
autos, con resolución estimatoria de incumbía a la parte actora, por
aquél, pues ha de presumirse, por mor de imperativos de la doctrina emanada del
lo prevenido en el núm. 1.º del artículo artículo 1214 del Código Civil, la
102 del mismo texto legal, la efectiva cumplida demostración de que la ahora
ruptura convivencial desde el comienzo alegada simple cohabitación bajo el
de las referidas actuaciones judiciales de mismo techo no obedecía a una efectiva
separación. convivencia conyugal, en plena
comunidad de relaciones e intereses y con
Mas es lo cierto que la expresada
cumplimiento de los deberes sancionados
presunción de cese convivencial, que
en los artículos 67 y ss., lo que así viene a
dispensa, «ab initio», de toda prueba al
reiterar el artículo 87, que expresamente
favorecido por ella (artículo 1250), puede
exige la prueba de que la reanudación
ser destruida por prueba en contrario, al
temporal de la vida en el mismo
no quedar tal posibilidad vedada por la
domicilio, obedece a una finalidad
Ley (artículo 1251), lo que así ha
distinta que la de una reconciliación y
acaecido en el supuesto de autos en que el
comunidad de vida; y es lo cierto que,
demandado, a través de la prueba
sobre difícilmente poder sostenerse que
testifical, documental e inclusive de
se ha tratado, en el caso, de una
confesión, ha justificado debidamente
cohabitación temporal y esporádica, pues
que los litigantes han seguido, desde el
la misma se ha prolongado por más de 5
año 1988, manteniendo su residencia en
años, no ha aportado la demandante, hoy
el mismo inmueble, en situación que se
apelada, instrumento probatorio alguno
ha prolongado hasta finales de 1993, sin
que pudiera evidenciar, con mínima
que, en modo alguno la demandante haya
consistencia, que a pesar de la ocupación
tratado de desvirtuar el resultado de tales
por ambos litigantes del mismo techo, se
pruebas, en sorprendente actitud pasiva, y
haya mantenido entre ellos una total
ni siquiera para llevar el ánimo de los
disociación de vida e intereses,
Tribunales la convicción de que la
personales y económicos.
circunstanciada cohabitación bajo el
mismo techo obedeciera a alguna de las En consecuencia debe prosperar el
hipótesis que recoge el artículo 87 del recurso formulado, lo que conlleva la
antedicho texto legal, como no desestimación de la acción principal que
enervadores de la efectiva ruptura en este procedimiento ha sido deducida”
convivencial. (AC 1995/273).
En consecuencia, y destruida la
Incluso más. La jurisprudencia de las Audiencias han manifestado
expresamente que la prueba del año de cese efectivo de la vida en común puede
acreditarse no sólo por vía documental sino por cualquier medio de prueba reconocido
en el derecho. Incluso, se ha considerado que este hecho puede entenderse probado si
no se niega por la otra parte, dado que si uno de los esposos adopta una postura
evasiva en relación al hecho alegado en la demanda, puede ser estimada esta conducta
como admisión de la realidad del hecho.

82
 archivo en que se halle el original, es
SAP Ciudad Real de 25 de julio
indudable, sin que esta forma de proceder
de 1994: “El recurso ha de ser estimado.
vulnere o perjudique el derecho de
Y ello por diversas razones, que
defensa del demandado, quien, por la
sintéticamente exponemos. Así: 1.º el
especificación del documento, conocía al
hecho básico de la pretensión, esto es, la
contestar su contenido, al tratarse de
anterior demanda de separación con cese
actuaciones judiciales en las que él
efectivo de la convivencia por más de un
mismo fue parte. Así, la interpretación
año, puede ser acreditado no sólo por vía
hecha por el Juez olvida el propio
documental sino por cualquier medio de
fundamento de la exigencia de aportación
prueba. Aún más, tal hecho puede quedar
inicial de los documentos fundamentales
incluso relevado de la necesidad de
del pleito, fundamento que no es otro que
prueba si no es lisa y llanamente negado,
evitar una aportación sorpresiva que
pues si el demandado adopta una postura
impida la defensa del demandado,
evasiva en relación al hecho alegado en la
sorpresa e indefensión que en este caso,
demanda, puede ser estimada esta
como antes se ha dicho, no cabe entender
conducta como admisión de la realidad
producidas. Por todo ello, procede
del hecho (arts. 549 y 690 de la LECiv); y
estimar el recurso, acogiendo la demanda,
esto es lo que ocurre en este caso, en el
al concurrir la causa 2.ª del art. 86 del
que el demandado no niega el hecho sino
Código Civil y manteniendo los efectos
que pone de relieve una inicial falta de
acordados en anterior pleito de
acreditamiento, lo que es muy distinto;
separación, toda vez que no se ha alegado
2.º en cualquier caso, la posibilidad de
ni probado cambio sustancial de las
que el documento se aporte al pleito en
circunstancias” (AC 1994/1333).
fase de prueba, previa la designación del

3. Requisito temporal: un año

El cese efectivo de la convivencia conyugal necesita del transcurso de un año

en dicha situación para que pueda alegarse como causa de divorcio, con base en el
número 2.º del artículo 86 del CC. Surgen, sin embargo, algunas cuestiones que vamos
a tratar de plantear en relación con este requisito temporal, dado que el transcurso de
este año debe ser de manera ininterrumpida y desde que se interpuso la demanda de
separación.

A) Plazo

A diferencia de lo que sucede en relación con la causa 1.ª del artículo 86 del
CC, en la que el legislador venía exigiendo en realidad dos plazos: a) Un año
ininterrumpido de cese de la convivencia conyugal, y b) Un año desde que se celebró
el matrimonio, en esta causa 2.ª del artículo 86 del CC se establece una importante

83
variación, al exigirse tan sólo el plazo de un año desde la interposición de la demanda
de separación; plazo que comenzará a correr desde este momento pero que deberá
integrar el último de los elementos exigidos para amparar una demanda de divorcio,
cual es el de que ya haya recaído sentencia firme estimatoria de la pretensión de
separación o que haya transcurrido el plazo y no hubiera recaído resolución en la
primera instancia.
establecido en los números 1 y 2 del
SAP Tarragona de 1 de julio de
indicado precepto ha de computarse
1994: “Se reitera en esta alzada por la
desde la interposición de la demanda de
representación del recurrente y
separación, sin que efectivamente sea
demandado en la instancia, don Emilio C.
necesaria su admisión a trámite a tales
R., la alegación relativa a la no
efectos; lo que no significa que sea
concurrencia de ninguna de las causas de
suficiente con dicha presentación, puesto
divorcio que contempla el art. 86 del CC,
que será imprescindible que, además,
en que se fundamenta la demanda, y por
concurran los restantes presupuestos
consiguiente, en la inviabilidad de la
contemplados respectivamente para cada
pretensión actora.
uno de tales supuestos. Así, en el
Ha de señalarse con carácter primero, es necesario que la demanda se
previo que las causas de divorcio formule por ambos cónyuges o por uno
establecidas en el art. 86 CC son de ellos con el consentimiento del otro, y
«numerus clausus» y vienen en el segundo, cuando la separación es a
taxativamente determinadas, sin que petición de uno solo de los cónyuges, se
puedan ser ampliadas, no bastando una precisa sentencia firme estimatoria de la
crisis irremediable del matrimonio si no demanda o, transcurrido el expresado
se acredita que además hayan plazo, que no hubiera recaído resolución
transcurrido los lapsos temporales en la primera instancia” (AC 1994/1332).
legalmente previstos. El plazo de un año
Es por ello que es posible afirmar que a través de esta causa 2.ª del art. 86 del
CC se obtiene de forma más rápida una sentencia de divorcio, si se compara en
términos cuantitativos con los resultados que se alcanzan en los supuestos de divorcio
fundado en la primera de las causas. La razón no es otra que en este supuesto se
permite interponer demanda de separación causal al poco tiempo de contraer
matrimonio, y tras el transcurso de un año desde la presentación de aquélla. La no
exigibilidad del transcurso de plazo alguno desde la celebración del matrimonio avala
cuanto decimos.

84
B) Forma y cómputo

Para que pueda presentarse demanda de divorcio amparada en esta causa

segunda del artículo 86 del CC se exige que la cesación de la convivencia durante el
transcurso de un año deba ser ininterrumpida.

No habrá duda alguna cuando se acredite que durante un año ambos cónyuges
han llevado vidas separadas, sin ánimo de reanudar la vida conyugal ni intento alguno
de la misma. Se plantea, sin embargo, el supuesto del posible intento de reanudación
de la vida conyugal y su afectación al carácter de "ininterrumpido" que se le exige al
plazo de un año de cese de la convivencia conyugal. En tal supuesto entendemos que
en principio la interrupción se llegaría a producir si existiese fehaciencia en la
reconciliación (por ejemplo, por el nacimiento de un nuevo hijo), ya que, de lo
contrario, el principio general es que esos intentos de reconciliarse, de reanudar la vida
en común no suponen una afectación en el carácter del plazo ininterrumpido.

El cómputo del plazo de un año como requisito para integrar la causa 2.ª del
divorcio comienza a correr desde que se ha dictado un resolución estimatoria de
separación en el proceso pendiente, y ésta ha devenido firme, o bien sí ha transcurrido
el plazo de un año desde la interposición de la demanda de separación y no ha recaído
sentencia en la primera instancia que resuelva la separación planteada, conceptos que
vamos a analizar a continuación.

4. Resolución estimatoria de separación firme o sin resolución

Cuanto ha sido delimitado en los apartados anteriores no es suficiente para

poder plantear una demanda de divorcio por esta causa, sino que se requiere, como
elemento fundamental, que sea estimatoria y firme la resolución que resuelve la
separación, sin pendencia de recurso alguno respecto al fondo (SAT de Las Palmas de
Gran Canaria de 27 de julio de 1985) o que, transcurrido el año ininterrumpido desde
la interposición de la demanda de separación causal, no hubiera recaído resolución en
primera instancia. En consecuencia, ya tenemos aquí las dos condiciones básicas para
obtener una estimación del divorcio:

85
 a) Que haya finalizado el proceso de separación; proceso que fue interpuesto
originariamente, de manera contenciosa, por el cónyuge-demandante, con sustento en
alguna de las causas del artículo 82 del CC, o bien fue interpuesto de forma
reconvencional, al ser el cónyuge-demandado el que ejercitó una pretensión de
separación con base en alguna de las causas del artículo 82.

En este sentido cuando ha recaído sentencia judicial firme de separación la

presunción de cese de la convivencia conyugal es lo suficientemente fuerte como para
entender integrado el elemento exigido que de sustento a la causa 2.ª del artículo 86
CC, mientras no se pruebe lo contrario, de modo que se entiende como una presunción
que va a jugar a la inversa en relación con la presunción a que se refiere el artículo 69
CC (del que se deriva que se presume que los cónyuges viven juntos salvo que se
demuestre lo contrario).
hay que tener en cuenta que, así como
SAP Granada de 14 de enero de
durante la vigencia del matrimonio, por
1994: “Que la parte demandada se opone
disposición del art. 69 del citado Código,
a la solicitud de divorcio formulada en
se presume que los cónyuges viven
nombre de don Miguel P. G. alegando
que, después de la precedente sentencia juntos, en el caso de separación judicial,
de separación matrimonial, no se ha ya se haya decretado en sentencia firme,
producido el cese efectivo de la ya en medidas provisionales, la
convivencia entre los esposos que exige presunción opera a la inversa, y debe
darse por cierto, mientras no se pruebe lo
el art. 86 del Código Civil para que
contrario, que los cónyuges han hecho
resulte procedente la disolución del
efectiva la decisión judicial y no
vínculo matrimonial por divorcio, toda
mantienen la convivencia; así lo declara
vez que los cónyuges han seguido
la Sentencia de esta Ilma. Audiencia de 8
viviendo juntos e incluso se ha producido
julio 1988” (AC 1994/63).
un embarazo con fruto malogrado; pero
La finalización del proceso de separación deberá obtenerse por resolución, la
cual debe revestir las siguientes características:

1.º) Tratarse de sentencia, como clase de resolución que se emplea para poner
fin a un pleito, entrando en el fondo del asunto;

2.º) Dicha sentencia será estimatoria de la pretensión de separación, y

constitutiva, en cuanto va a modificar el régimen jurídico del matrimonio;

3.º) Debe ser firme, y por tanto, con efectos de cosa juzgada, sin que quepa
contra ella medio de impugnación alguno y proyectando sus efectos frente a terceros.

86
 circunstancia está acreditada, a la fecha
SAP Alicante de 4 de febrero de
de presentación de la demanda y a la de
1999: “Por lo que respecta al motivo
dictarse sentencia, por propio
principal del recurso, no puede estimarse
reconocimiento de la parte actora que
porque la causa en que se fundamenta la
manifiesta que aquella Resolución, de
sentencia impugnada para desestimar la
fecha 18 de diciembre de 1996, estaba
demanda, alegada por el demandado en
pendiente de recurso de apelación, no
su contestación con base en lo establecido
cumpliéndose por tanto el requisito que el
en el artículo 86.2.ª del Código Civil, es
citado precepto exige” (AC 1999/3687).
la falta de firmeza de la sentencia dictada
en el proceso de separación anterior y tal
En tal sentido, se entiende que cuando no se cuestionó por la parte la ausencia
de firmeza de la resolución recaída ni se pudo justificar la interposición de recurso
alguno contra la misma, se está demostrando la existencia de la concurrencia de la
causa de divorcio.
haber sido acreditado por la actora
SAP Málaga de 15 de octubre de
acompañando un testimonio en que se
1999: “Precisa la causa 2.ª del artículo 86
hiciera mención de su firmeza, pero en
del Código Civil para que se dé lugar al
cambio debe considerarse que las otras
divorcio, el cese de la convivencia
partes en la separación son las mismas
conyugal durante al menos un año
que en el divorcio, el marido y el
ininterrumpido desde la interposición de
Ministerio Fiscal, y ninguna de ellas ha
la demanda de separación personal a
hecho objeción al aserto de que la
petición de la parte demandante, lo que
Sentencia de separación fuese firme, y,
resulta incuestionable dada la fecha del
además, como bien afirma la parte
procedimiento anterior y de su Sentencia,
recurrente, la regla i) de la disposición
4 de noviembre de 1995, y del hecho,
adicional quinta de la Ley 30/1981,
acreditado por las propias diligencias de
faculta al Juez a quien se le ofrezcan
emplazamiento, de que el marido
dudas sobre la concurrencia de las
demandado se encontraba, al menos
circunstancias en cada caso exigidas por
desde el 21 de octubre de 1996 al 23 de
el Código Civil para la separación,
mayo de 1997, ingresado en el Centro
nulidad o divorcio, a procurarse la prueba
Penitenciario de Alcázar de Sanjuán, lo
por el trámite del mejor proveer, lo que
que no deja duda de la efectividad de la
debió hacer el Juez de Instancia para
separación; y además requiere el referido
vencer su escrúpulo que no le legitimaba
precepto la firmeza de la Resolución de
sin más para rechazar la pretensión, y que
primera instancia o que, transcurrido el
la Sala no estima precisa ante la
indicado plazo de un año, no hubiera
evidencia de que existió sentencia
recaído resolución en la misma. Uno es
favorable a la separación instada por la
sólo el supuesto que podría haber
actora y que nadie ha hecho objeción
ocasionado la improsperabilidad de la
alguna sobre su firmeza, que
pretensión, una vez acreditado mediante
exclusivamente dependía de que las otras
la copia simple el dictado de la sentencia
partes, coincidentes con los aquí
en el procedimiento de separación, que el
intervinientes, la impugnaran” (AC
fallo fuera impugnado por la parte
1999/2467).
contraria o por el Ministerio Fiscal
evitando así su firmeza, lo que podría

87
 Hemos de señalar, sin embargo, que el texto del articulado adolece de una serie
de defectos graves. Se habla de resolución firme "estimatoria de la demanda de
separación", equivocando el término dado que la estimación de la separación puede
provenir por el ejercicio de la pretensión de separación en la demanda principal o a
través de la reconvención, o incluso puede referirse a la estimación de la separación,
ejercitada por ambos cónyuges (de manera principal por el demandante en su
demanda, o de manera diferida el demandado, en su reconvención).
cuando sea firme, no puede asignarse a
SAT de Sevilla de 9 de febrero de
ninguna otra resolución interlocutoria, cual
1988: "Naturalmente que se trata de un
tema de interpretación jurídica que tiende a es el caso de un auto acordando medidas
provisionales del divorcio o de la
dilucidar a qué tipo de resolución se está
separación instadas; pero es que, además,
refiriendo el legislador para que, a partir de
los términos de la norma no autorizan a
ella, pueda computarse el plazo legal que
la ley impone para el cese de la abrigar dudas sobre la clase de sentencia a
que se refiere: el Código Civil señala
convivencia. Nadie puede poner en duda
que el Código Civil está supeditando tales claramente resolución estimatoria de la
demanda de separación, una vez que sea
efectos a la resolución en forma de
sentencia, cuya eficacia definitiva al firme" (en RGD, 1989, Julio-Agosto, pp.
5297-5298).
resolver la cuestión principal del pleito,
b) Que haya finalizado el proceso de separación sin que haya recaído,
transcurrido un año desde que se interpuso la correspondiente demanda de separación,
resolución alguna que entre a resolver el fondo del asunto, por tanto, en la primera
instancia.
frente a posible demoras maliciosas o no
SAT de Barcelona de 13 de
de la otra parte o incluso del órgano
diciembre de 1982: "Que el transcurso del
judicial" (en RJC, 1983, p. 809).
año sin obtenerse sentencia en la primera
instancia es un remedio que articula la ley
c) Se justificará por testimonio de la disolución, bien a través de sentencia o
bien por medio de providencia de admisión de la demanda.

V. CAUSA 3.ª

El legislador estableció en la causa número 3.º del artículo 86 del CC el motivo

que ha servido de fundamento al mayor número de las demandas de divorcio. De este
modo, textualmente el artículo 86, 3.º considera como motivo de divorcio "el cese
efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos: a)

88
Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o
desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de
alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos; b) Cuando quien pide el
divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en
causa de separación".
cese efectivo de la convivencia durante al
SAP Barcelona de 23 de febrero
menos dos años ininterrumpidos, siempre
de 1998: “Para una mejor resolución del
que se dé una de las siguientes
presente recurso, conviene de entrada
circunstancias: a) desde que se consienta
centrarnos en el examen de la
libremente por ambos cónyuges la
concurrencia de la causa de divorcio
separación de hecho, o desde la firmeza
alegada por la representación procesal del
de la resolución judicial, o desde la
esposo a la luz del art. 86.3 a) del Código
declaración de ausencia legal de alguno
Civil, y rechazada en la sentencia
de los cónyuges, a petición de cualquiera
apelada. Pues bien, en este sentido,
de ellos; b) cuando quien pide el divorcio
conviene recordar que con la reforma
acredite que, al iniciarse la separación de
llevada a cabo por la Ley 30/1981, de 7
hecho el otro estaba incurso en causa de
julio, las denominadas causas de divorcio
separación. A su vez, los presupuestos
que enumera el art. 86 del Código Civil,
exigibles en el primer caso de separación
con excepción de la recogida en su
previa consentida por ambos esposos, en
número quinto, parten de un mismo
que se fundamenta por el esposo la
supuesto de hecho -la ruptura de la
disolución del matrimonio de los hoy
comunidad matrimonial- confiriéndole la
litigantes, vienen comprendidos por la
norma idéntico efecto jurídico, de suerte
existencia de un elemento objetivo -cese
que la única divergencia entre dichas
de la convivencia durante dos años
causas estriba únicamente en la exigencia
ininterrumpidos- y otro subjetivo -la
de un plazo previo de ruptura.
conformidad de ambos cónyuges respecto
Se observa pues, que siendo el a la situación creada-, de suerte que sólo
hecho individualizador de la pretensión - desde que existe el consentimiento podrá
el cese de la convivencia-, lo que varía es empezar a correr el plazo de dos años, y
la situación previa a la solicitud de dicha conformidad debe probarse por
divorcio, que en las causas primera y cualquiera de los medios admitidos en
segunda viene determinado por la derecho, pero con eficacia bastante para
separación legal y en las causas tercera y demostrar el consentimiento, ya sea
cuarta por la separación de hecho, siendo expresamente -acta notarial, convenio
dicho status previo un elemento accesorio regulador, etc.- o tácitamente -pasividad
determinante de la exteriorización del del cónyuge de la que puede inferirse,
quebrantamiento de la vida en común de razonablemente el tácito pero libre
los esposos que sólo influirá en la consentimiento- constituyendo un
elección de un plazo u otro para su plena requisito indispensable de la resolución
eficacia. En concreto la causa tercera judicial afirmativa” (AC 1998/3398).
establece que procederá el divorcio por el
Atendido el tenor literal del precepto, deben deslindarse los componentes
esenciales de esta causa para que pueda fundamentar una pretensión de divorcio.
Así: 1.º) Cese efectivo de la convivencia; 2.º) Durante dos años ininterrumpidos, y

89
3.º) Separación de hecho o resolución judicial, o declaración de ausencia legal de
alguno de los esposos.

Del análisis de esta causa 3.ª del artículo 86 del CC como causa de divorcio es
posible concluir que bajo la misma quedan subsumidas cuatro modalidades o
subcausas de divorcio, que atienden a la siguiente clasificación:

1) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho (art.
86, 3.º, a) CC).

2) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde la firmeza de la resolución judicial (art. 86, 3.º, a)).

3) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges (art. 86, 3.º, a)).

4) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde la separación de hecho impuesta (art. 86, 3.º, a)).

1. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde la separación de hecho consentida

En primer lugar, los componentes que integran esta primera subcausa del
artículo 86, 3.º a) del CC, cuya concurrencia se hace necesaria a los efectos de la
posibilidad de alegación de la misma como motivo del divorcio quedan referidos a tres
aspectos: a) Cese efectivo de la convivencia conyugal; b) Plazo de dos años; c)
Separación de hecho consentida.
requisitos, además de dicha ruptura
SAP Madrid de 18 de enero de
durante el plazo de 2 años, la existencia
1996: “El art. 86.3.º apartado a del
de un acuerdo o consentimiento mutuo de
Código Civil contempla una causa de
los esposos sobre esta situación fáctica,
divorcio objetiva, basada en la separación
indicativo de su voluntad de suspender la
de hecho y en la ruptura de la
vida en común” (AC 1996/60).
convivencia conyugal, exigiendo como

90
A) Cese efectivo de la convivencia conyugal

Lo anteriormente configurado en relación con el concepto del cese efectivo de

la convivencia conyugal, como criterio objetivo que se predica de las causas 1.ª a 4.ª
del artículo 86 CC, puede entenderse aplicable como elemento integrador de esta
modalidad de causa de divorcio, lo que significa que sus notas pueden ser
extrapoladas, a saber, la realidad de la ruptura de la vida conyugal, que no es otra que
la quiebra del deber de los cónyuges, a que se refiere expresamente el artículo 68 del
CC, sin que, a estos efectos, se haga necesario que el cese efectivo de la convivencia
conyugal deba implicar una identificación con la concurrencia de domicilios
separados. Es más, puede que concurra la misma aún cuando convivan bajo el mismo
techo, sin verdadera comunidad de vida entre los esposos.
pertinentes, que fueron adoptadas
SAP Barcelona de 2 de junio de
mediante Auto de 9-3-1990). Finalmente,
1993: “El Código Civil (art. 86.2) señala
la demanda de divorcio fue presentada el
como motivo de divorcio matrimonial el
día 22-4-1991 (obsérvese la fecha de
transcurso de un año desde la
presentación de la misma en el Juzgado
interposición de la demanda de
Decano de esta población).
separación personal o de la reconvención
Consecuentemente, de una simple
en su caso. La concurrencia, pues, de este
comparación de las fechas antes citadas
motivo es una pura cuestión de hecho que
(la presentación de la demanda de
debe estar acreditada en autos.
separación con anterioridad al día 9-3-
Examinados éstos, resulta que las 1990 y la presentación de la demanda de
hoy partes procesales contrajeron divorcio el día 22 abril del año siguiente)
matrimonio el día 25-4-1987, matrimonio se llega a la obvia conclusión de que ha
que quebró dos años más tarde, transcurrido más de un año desde la fecha
produciéndose la interposición de la de la demanda de separación y la de la
correspondiente demanda de separación demanda de divorcio, aun cuando tal
matrimonial en fecha no determinada de período de tiempo sea inferior desde la
principios de 1990, pero anterior al día 9 fecha de la sentencia definitiva de
marzo (ello se deduce no sólo del número separación matrimonial, dato este que
de registro de tal Procedimiento, el núm. carece de trascendencia a efectos del
9/1990 del Juzgado de Primera Instancia indicado cómputo, por lo cual procede
número dieciocho de esta ciudad, sino dar lugar al divorcio solicitado” (AC
también y especialmente de que 1993/1902).
conjuntamente con la demanda se instó la
adopción de las medidas provisionales
En el ámbito que le es propio al cese efectivo de la convivencia conyugal, debe
tenerse presente que en aquellos supuestos en que se efectúa la reanudación de la vida

91
en común de la vida conyugal con carácter accidental, temporal y no continuada, nada
obsta a su compatibilidad con el componente propio del cese efectivo de la
convivencia conyugal, como ha manifestado en algún supuesto específico la
jurisprudencia (SAT Albacete de 20 de septiembre de 1983), y que, además, encuentra
un claro sustento legal en el artículo 87 CC.

La exigencia de la prueba del cese efectivo de la convivencia conyugal es

evidente. No obstante, habrá que tener en cuenta que, a efectos probatorios, se
presume el cese efectivo de la vida en común de los esposos con la presentación de la
protocolización notarial de un convenio de separación conyugal, considerándose
claramente como medio fehaciente que se acompaña a la demanda (SAT Barcelona de
27 de abril de 1983, en RJC, 1984, pp. 270-271, y SAT Barcelona de 9 de octubre de
1981, en RJC, 1982, pp. 263-264, entre otras). Se otorgaría un valor de presunción,
pero en todo caso suficiente para probar el cese efectivo de la convivencia conyugal
(SSAT Barcelona de 22 de octubre de 1981, en RJC, 1982, pp. 261-263, y de 9 de
octubre de 1981, pp. 263-264), sin tener que acreditarla por otros documentos u otros
medios de prueba reconocidos en Derecho.

Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que no se considera probado un

cese efectivo de la convivencia conyugal cuando se aporta al proceso tan sólo un
informe en el que se dice que, a petición del letrado, se informa por el alcalde que los
esposos viven separados (SAT Cáceres de 2 de diciembre de 1983, en RGD, 1984, n.
477, p. 1523). Tampoco se considera probado el cese efectivo de la citada convivencia
en aquellos supuestos en que se manifiesta que el esposo aparece empadronado en
lugar diferente, y ello por cuanto es posible que así sea por motivos profesionales,
independientemente de cual sea su verdadera residencia (SAP Barcelona de 28 de
marzo de 1990, en RJC, 1990, p. 1187). Ni tampoco la justificación documental de la
venta de la vivienda conyugal para adquirir otra, como ha puesto de manifiesto la
Audiencia de Barcelona en 1998.
el ayuno probatorio del cese de la
SAP Barcelona de 23 de febrero
de 1998: “Al hilo de lo expuesto, ha de convivencia entre los hoy litigantes que
se invoca, por cualquiera de los medios
llegar la Sala a una convicción en todo
coincidente con el juzgador «a quo» ante admitidos en derecho, y es que carecen de
la debida eficacia probatoria las

92
manifestaciones de los testigos sólo resultan indicativas, de que su
ministrados por la representación otorgamiento se produjo, un mes después
procesal del esposo demandante de la fecha en que dice la esposa se
reconvencional, por estar sin duda, produjo realmente la separación, sobre el
impregnados de una fuerte carga de mes de marzo o abril de 1995, sin que tal
subjetividad y parcialidad, como tampoco circunstancia fáctica, se ha de insistir,
resulta nada esclarecedor a estos efectos, pueda operar por sí misma, de forma
la prueba documental en la que el esposo automática, para concluir que ha
pretende hacer valer su pretensión, y que transcurrido el preceptivo plazo, por lo
reconduce a las fechas en que el señor M. que ante tal vacío probatorio, y siendo
procedió a la venta de la vivienda exigible al recurrente acreditar la causa
conyugal, para adquirir otra, esto es, en el que invoca, ya que así lo imponen las
mes de mayo de 1995, pues lejos de reglas generales sobre «onus probandi»
acreditar con objetividad la fecha en la acorde con lo dispuesto en el art. 1214
que dice se produjo la separación del Código Civil, conduce a respetar el
libremente consentida por los esposos, criterio establecido en la sentencia
esto es, el 23 de diciembre de 1993, tan apelada” (AC 1998/3398).
Interpretado en sentido contrario, no por ello se ha entendido en la
jurisprudencia de las Audiencias que cuando se mantiene el mismo domicilio en el
empadronamiento deba ser prueba de convivencia conyugal, máxime cuando ambos
cónyuges han manifestado que el no llevar a cabo cambios en el empadronamiento lo
ha sido por razones de utilidad práctica, tales como la posibilidad de aparcamiento del
vehículo por parte del esposo entre otras. Y esto queda justificado mediante
declaración testifical que demuestra que el esposo abandonó el domicilio conyugal y
pasó a vivir al domicilio de sus padres.
ambas partes de consuno. Entiende el
SAP Vizcaya de 8 de junio de
juzgador de instancia que, pese a que la
1998: “Se alzan los recurrentes contra la
demanda se ha formulado de común
sentencia de instancia con la pretensión
acuerdo sobre la base del cese efectivo de
de que la misma sea revocada, y en su
la convivencia conyugal por un período
lugar se dicte otra por la que acogiendo
de al menos dos años -supuesto 3.º, a) del
íntegramente el suplico de la demanda
art. 86 del Código Civil- y que se ha
formulada de común acuerdo, se acuerde
presentado un testigo que ha ratificado
el divorcio interesado con los efectos
debidamente este extremo, como en el
legales correspondientes, aprobando, a
Documento Nacional de Identidad de
ese respecto, el Convenio regulador
ambos figura el mismo domicilio, la
debidamente suscrito y ratificado por
fecha de expedición de los mismos es el
ambas partes. Este recurso debe ser
28 de septiembre de 1995, y la demanda
acogido.
de divorcio se presenta por escrito de
No han dejado de sorprender a fecha 10 de febrero de 1997, considera
este Tribunal las razones -o por mejor que le resulta más fiable esta última
decir la razón- sobre las cuales el prueba indiciaria -que evidenciaría que, a
juzgador de instancia ha desestimado la la fecha de interposición de la demanda,
demanda de divorcio formulada por no habían transcurrido aún dos años

93
desde el cese efectivo de la convivencia-
y en consecuencia desestima la demanda
y deniega el divorcio.
El planteamiento del juzgador de
instancia -en los términos en que los ha
formulado- resulta cuando menos
sorprendente por dos órdenes de razones,
el primero deriva del hecho de que los
propios actores, en el momento de
facilitar dicha documentación al Juzgado
hicieron notar que la dirección que
constaba en dichos documentos era la
correspondiente al que fuera domicilio
conyugal, domicilio en el que ambos
continuaban empadronados por razones
de utilidad práctica -posibilidad de
aparcamiento del vehículo por parte del
esposo entre otras- aunque sólo habitaba
en él la esposa, habiendo pasado el
esposo a residir con sus padres, extremo
éste, a su vez, ratificado por el testigo. El
segundo orden de argumentos deriva de
la común experiencia que constata que,
pese a las previsiones legales, son
muchas las personas que, por razones de
muy diversa índole -mantener una
determinada vecindad, un fuero, una
residencia, etc.- mantienen un
empadronamiento -y consiguientemente
en su DNI figura una dirección- que no se
corresponde con la realidad.
Con base en lo que antecede,
constando en autos la declaración
concorde de ambos cónyuges, y un
testimonio que en forma alguna ha sido
impugnado o cuestionado -y respecto del
cual tampoco el juzgador de instancia dé
razones por las que desestimarlo- y no
obrando en autos dato alguno que permita
cuestionar siquiera la bondad de tal aserto
y testimonio, hay que estimar acreditado
el cese efectivo de la convivencia por un
período como mínimo de dos años
anteriores a la interposición de la
demanda, con lo que hay que estimar
cumplido el requisito legal que posibilita
acoger la demanda de divorcio
interpuesta. Procede, en consecuencia,
estimar íntegramente el recurso
interpuesto y revocar la sentencia
apelada, dictando otra en su lugar por la
que se acuerde el divorcio interesado”
(AC 1998/1222).

B) Requisito temporal: Dos años

El requisito temporal establecido por el legislador en esta causa 3.ª del artículo
86 del CC se compone de dos elementos: por un lado, se viene exigiendo que los
cónyuges permanezcan en ese estado de no convivencia conyugal durante dos años; y,
en segundo lugar, que ese plazo de dos años no haya sido objeto de interrupción.

Ambos conceptos deberán ser probados. Esto obliga necesariamente a que el

plazo de dos años deba justificarse, lo que se efectuará integrándolo con el tercer
elemento que analizaremos, y el carácter de no interrupción quedará presumido salvo
que se justifique que desde que se produjo la separación de hecho libremente
consentida, existió un intento de reconciliación, no meramente accidental, sino con
animus de convertirlo en duradero, lo suficiente como para provocar la interrupción

94
del plazo. De lo contrario, se presume que no se ha producido realmente la
interrupción del plazo de dos años a que se refiere el artículo 86, 3.º del CC.
SAP Madrid de 6 de julio de 1999
“El primer problema que se plantea en la
presente alzada consiste en si concurre la
causa de divorcio prevista en el apartado
3 a) del artículo 86 del CC es decir «cese
efectivo de la convivencia conyugal
durante al menos dos años
ininterrumpidos desde que se consienta
libremente por ambos cónyuges la
separación de hecho», y así lo defiende el
señor D.-V. frente a lo que se opone la
señora M. que entiende que no concurre
causa de divorcio alguna y a lo sumo de
separación. Pues bien, del conjunto
examen de la totalidad de las probanzas
obrantes en autos tanto en la pieza
principal, como en la de medidas
provisionales, y en especial del escrito
rector del presente procedimiento y de su
contestación y de la confesión de los hoy
litigantes practicada, resulta acreditado
que entre ellos surgieron desavenencias
que llevaron al señor D.-V. a abandonar
el domicilio conyugal en enero de 1995
optando por trasladarse al domicilio de su
madre, incluso siendo la señora M.
«quien se lo dijo para que se
tranquilizaran las cosas» (posición 12 de
su confesión) reconociendo ésta en la
posición 6ª que tuvieron varios amagos
de separación temporal, y «en 1995 hubo
una separación» y «después se reanudó la
convivencia» punto este último muy
controvertido y así dice en la posición 7ª
que «no es cierto que él abandonara el
domicilio conyugal» y «que siempre han
intentado llegar a un acuerdo y no han
llegado en el tema económico porque él
no está dispuesto a colaborar en el 50%
de los gastos». Frente a ello, el señor D.-
V. mantienen en su confesión que «vive
en casa de su madre desde enero de
1995» y «desde entonces cuando su
mujer está de vuelo va a ver a sus hijos y
está en casa de sus hijos».
Tercero.- De estas
manifestaciones no se puede sino colegir
que desde enero de 1995 se ha producido
una interrupción de la vida conyugal
incluso aconsejada por la señora M., y
aun cuando el señor D.-V., volviera
esporádicamente al hogar familiar para
ver y estar con sus hijos cuando doña Mª
Isabel estaba ausente («de vuelo»,
piénsese que ella es auxiliar de vuelo en
la compañía Iberia), no por ello se
interrumpe el plazo de los dos años
previsto en el artículo 86 3 a) del CC
habida cuenta que el artículo 67 de dicho
cuerpo legal nos dice literalmente que «el
cese efectivo de la convivencia conyugal,
a que se refieren los artículos 82 y 86 de
este Código, es compatible con el
mantenimiento o la reanudación temporal
de la vida en el mismo domicilio, cuando
ello obedezca en uno o en ambos
cónyuges a la necesidad, al intento de
reconciliación o al interés de los hijos y
así sea acreditado por cualquier medio
admitido en derecho en el proceso de
separación o de divorcio
correspondiente». En efecto y habiendo
quedado acreditado el cese efectivo de la
vida en común en enero de 1995 aunque
se haya reanudado temporalmente la vida
en el mismo domicilio (que no
necesariamente vida en común de los
esposos hoy litigantes) bien sea con visos
a la reconciliación y en cualquier caso en
interés de los hijos, no se puede sino
colegir en idéntico sentido que el
Juzgador «a quo» estimando la
concurrencia de la causa de divorcio
alegada al amparo del apartado 3 a) del
artículo 86 del CC, toda vez que la
demanda de divorcio se presentó el 14 de
mayo de 1997, cuando ya habían
transcurrido 2 años desde el cese de la
convivencia en enero de 1995. Por todo
lo razonado el primer motivo del recurso
ha de ser desestimado” (AC 1999/8901).
95
 El cómputo del plazo de dos años como requisito para integrar esta subcausa de
divorcio comienza a correr desde que se consintió libremente por ambos cónyuges la
separación de hecho. Para probar el mismo sirve cualquier medio: documento público
o privado regulador de la separación, prueba testifical, de confesión..., que acrediten
que efectivamente se produjo ese cese de la convivencia conyugal en un determinado
momento, a partir del cual comienza a correr el plazo.

C) Separación de hecho libremente consentida

Otro de los componentes integradores de esta subcausa de divorcio del

artículo 86, 3.ª, a) del CC es la concurrencia de una separación de hecho libremente
compartida. Obviamente, la exigencia del legislador viene referida a la denominada
separación consensual, en la que no va a aportar un papel decisivo en su configuración
el órgano jurisdiccional.

Es desde este elemento que podemos establecer una línea divisoria entre la
causa 1.ª del artículo 86 y la que en estos momentos es objeto de estudio, de modo que
en la causa 3.ª, a) del CC se parte de la situación de separación convenida, de mutuo
acuerdo, con intervención tan sólo de los cónyuges, si bien en la primera se exige que
la citada situación venga posteriormente homologada por el órgano jurisdiccional.
que como obligación se contempla en el
SAP de Granada de 2 de octubre
artículo 66 del Código Civil" (en RGD,
de 1989: "Tras la separación fáctica de los
1990, Octubre-Noviembre, pp. 8210-
esposos existe una auténtica ruptura de la
8211).
convivencia conyugal, con pérdida de
afecto y del deseo común de vivir juntos
a) Los orígenes de la situación fáctica

Si el punto de partida en esta causa de divorcio es la separación de hecho, debe

atenderse a los dos caminos que pueden conducir efectivamente a alcanzar esta
situación fáctica, cuales son:

1.º) Que ambos cónyuges hayan tomado la decisión, de forma conjunta, de

separarse. Estaríamos ante una separación de hecho de los esposos que se califica de
mutuo acuerdo inicial.

96

SAP Ciudad Real de 3 de febrero
de 2000: “Por lo demás, nos encontramos
que existe un documento fechado el 24 de
julio de 1997 en el que las partes ponen
de manifiesto que se autorizan a vivir
cada uno su vida independiente,
renunciando a interferirse el uno en la
vida del otro, haciendo constar, que van a
seguir residiendo en el mismo domicilio,
por cuestiones económicas.
El convenio regulador es de 26 de
julio de 1999, presentándose la demanda
el 3 de septiembre de 1999, y
ratificándose por separado los cónyuges
en fechas 9 y 13 de septiembre,
respectivamente, tanto en la demanda
como en el convenio regulador.
Dispone el Art. 86.3 del CC que
es causa de divorcio el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante al menos
dos años ininterrumpidos desde que se
consiente libremente por ambos cónyuges
la separación de hecho.
Estamos ante una causa de
divorcio que se fundamenta en unos
hechos objetivos que afectan en el ámbito
personal a los cónyuges, cual es la
separación de hecho literalmente
consentida y el transcurso de un plazo de
2.º) Que sea uno de los cónyuges el que haya tomado la decisión de separarse
del otro fácticamente. Se trata de una separación de hecho asumida de forma
unilateral, si bien en este supuesto se exige que esta decisión sea posteriormente
asumida y consentida por el otro cónyuge.
SAP Baleares de 11 de febrero de
1999: “Entiende la actora recurrente que
ha quedado acreditado el cese efectivo de
la convivencia, libremente consentida
durante tiempo superior a dos años,
previsto en el art. 86.3 del Código Civil,
y que invocó en el escrito de separación
de la litis, como causa de divorcio por lo
que debe decretarse la disolución del
matrimonio y no la separación. El motivo
tiempo mínimo en el que persista de
modo absoluto y permanente la ruptura
de la pareja.
En el supuesto de autos, que se
trata de un matrimonio sin hijos, ha
resultado probada la causa invocada por
el documento suscrito por el matrimonio
en fecha 24 de julio de 1997, y el
posterior transcurso del tiempo, no
dudando de lo que en él se expresa vista
la ratificación efectuada por cada uno de
los cónyuges, una vez incoado el
procedimiento y en el curso de la
tramitación.
Si alguna duda existía en la
instancia, se debió proceder a abrir el
período de prueba, donde las partes
pudieran haber disipado la misma, o en
todo caso como diligencia para mejor
proveer, pues en otro caso, se le crea a la
parte una auténtica indefensión como
mantienen los recurrentes.
Procede, en consecuencia, al
concurrir los presupuestos previstos en el
Art. 86.3 del CC, la estimación del
recurso, acordando el divorcio del
matrimonio formado por don José Luis
A. C. y doña Agustina T. P” (AC
2000/4221).
no puede prosperar, por las siguientes
razones:
A.- En la demanda principal se
sostiene, como hecho constitutivo de la
pretensión de divorcio, que la separación
de hecho se produjo en agosto de 1994.
Ante la negación de tal circunstancia por
la demandada, que en el escrito de
contestación sostuvo que el matrimonio
no se separó hasta el último trimestre de
97
1997, incumbía a la actora su plena
acreditación, lo que no se ha producido.
B.- La testifical practicada en el
ramo de prueba del actor no arroja un
resultado contundente. Así, don Saidou
C. declaró no recordar con exactitud la
fecha de la separación ni hasta cuándo los
señores C. vivieron juntos. Don Joaqchim
H. B. manifestó que el cese de la
convivencia se produjo en 1994 ó 1995
durmiendo en camas separadas, pero su
conocimiento de este hecho, que afecta a
la vida íntima de la pareja, está
insuficientemente explicado, al igual que
ocurre con las aseveraciones de don Peter
Michael E. y don Fritz H., añadiendo este
último que quien le ha informado de los
hechos es el propio señor C. Por su parte
el testigo don Paolo P. M. negó conocer
la fecha del cese de la convivencia.
C.- La testigo doña Margit
Manuela B., que depuso en el ramo de
prueba de la demandada reconviniente,
manifestó que la convivencia conyugal se
prolongó hasta otoño de 1997.
D.- El documento obrante al folio
37, aportado en la demanda
reconvencional no impugnado por la
adversa, refiere que en febrero de 1997 la
convivencia conyugal era normal.
E.- Las documentales obrantes a
los folios 31, 70 y 71 demuestran que del
9 al 19 de febrero de 1997 los hoy
litigantes se alojaron en un hotel de Suiza
El fundamento de esta causa de divorcio se basa en la aceptación mutua de
vaciar de contenido la misma esencia del matrimonio, en cuanto se han roto los lazos
físicos y espirituales que unen a los cónyuges, provocando, entre otras consecuencias,
la del incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, incluidos los del mutuo
auxilio y socorro propios de la institución matrimonial.
SAP Granada de 2 de octubre de
1989: "...al romperse los lazos físicos y
espirituales que a los cónyuges deben unir
y dejar de cumplir de manera indefinida
y que en la suite que ocuparon había una
cama doble y un sofá sin que dicho medio
probatorio demuestre, como sostiene el
actor recurrente, que el señor C.
durmiese, precisamente, en el sofá.
F.- Es cierto que el art. 87 del
Código Civil dispone que el cese de la
convivencia conyugal es compatible con
el mantenimiento de la vida en el mismo
domicilio, pero sólo cuando obedezca a
tres causas: necesidad, intento de
reconciliación o interés de los hijos,
ninguna de las cuales se alegó por el actor
en su demanda.
Tampoco puede atenderse a la
pretensión del apelante de que se declare
el divorcio por cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el plazo de
un año desde la interposición de la
demanda de separación formulada como
reconvención en este litigio (art. 86.1 y 2)
pues los requisitos a los que dicho
precepto se refiere han de concurrir en el
momento de interposición de la demanda,
por exigencias del principio de la
«perpetuatio jurisdictionis», sin que la
Sentencia pueda basarse en hechos
acaecidos con posterioridad. Pero
además, declarar disuelto el matrimonio
por causa distinta a la invocada supondría
incurrir en incongruencia, vedada por el
art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil” (AC 1999/3286).
los deberes de vida en común y mutuo
auxilio y socorro propios de la institución
matrimonial" (en RGD, 1990, octubre-
noviembre, pp. 8210-8211).
98
b) La prueba del consentimiento

Los problemas que se van a plantear en relación con la concurrencia de esta

causa de divorcio por mutuo acuerdo contenido van a adentrarse en el ámbito propio
de la prueba, sobre todo en el punto álgido de la misma, que será la demostración de la
existencia efectiva del consentimiento de los cónyuges sobre la separación de hecho.
Es especialmente significativo, en relación con esta cuestión, el papel que ha
desplegado la jurisprudencia, en cuanto, más allá de mostrarse mayoritariamente a
favor de un determinado tratamiento jurídico que deba darse al consentimiento, las
posiciones vertidas en torno a esta cuestión han sido claramente contradictorias. De un
dato sí se parte con carácter general, cual es el de la dificultad en la acreditación de
estos conceptos, a salvo de que se hubiere empleado el requerimiento fehaciente al
otro cónyuge y silencio del mismo a que se refiere el artículo 82.5 CC, si bien no
puede entenderse que sea éste un medio exigido, ni tan siquiera el único conveniente
para la prueba del consentimiento.
de presunciones, regulada en el artículo
SAP Orense de 1 de febrero de
1253 del Cuerpo Legal Sustantivo,
1999: “En relación a los motivos del
siempre que entre los hechos probados y
recurso el artículo 86.3 a) del Código
aquel que se trate de probar, haya un
Civil señala como causa de divorcio el
enlace preciso y directo, según las reglas
cese efectivo de la convivencia conyugal
del criterio humano.
durante al menos dos años
ininterrumpidos desde que se consienta En el supuesto de autos, el
libremente por ambos cónyuges la demandante, ahora apelante no ha
separación de hecho, no siendo bastante acreditado, como correspondería que así
el cese de la convivencia, sino que es lo hiciera, que la esposa ha consentido
necesario que dicho cese haya sido libremente la separación de hecho; antes
libremente consentido por ambas partes. al contrario, los testigos Manuel C. G. y
Dicho consentimiento es afirmado por el Benito P. B. manifiestan desconocer si la
apelante y negado por la parte apelada, esposa estaba o no conforme con la
por lo que se trata de una cuestión de separación, por lo que su testimonio nada
hecho que debe ser probada por quien la aporta a la averiguación de este extremo;
afirma, resultando de difícil acreditación, la testigo Natalia P. F., dice que había
salvo cuando la parte a quien interesa oído que se querían separar, y que Pilar
haya utilizado el recurso previsto en el no consentía en la separación, sin que el
artículo 82.5 del Código Civil - testimonio de Ángeles G. I. pueda
requerimiento fehaciente al otro cónyuge considerarse decisivo, dada su falta de
y silencio del mismo-. No obstante no es objetividad e imparcialidad, ante las
éste el único medio de acreditación, circunstancias concurrentes, al ser la
pudiendo acudirse a cualquier otro de los testigo compañera actual del demandante-
admitidos en Derecho, incluso a la prueba recurrente; respecto de la escritura de

99
capitulaciones matrimoniales de extramatrimonial, un abandono impuesto
establecimiento de régimen de separación y decidido unilateralmente por el esposo,
de bienes y liquidación de la sociedad de no significa aceptación a la separación
gananciales, realizada en fecha 14 de por parte de la esposa, como tampoco lo
marzo de 1995, no evidencia una son la existencia de escritura de renuncia
aceptación de la separación por parte de a la pensión alimenticia, y la donación
la esposa, pudiendo obedecer tal decisión efectuada a la hija común, por cuanto
a motivaciones muy diversas incluso de habría que esta en todo caso a la situación
carácter económico o fiscal, máxime tenida en cuenta en el momento de
cuando no existe prueba de contrario y la dictarse sentencia en la instancia.
esposa lo niega, tanto en la contestación a En consecuencia, es procedente la
la demanda, como en la prueba de desestimación del recurso, y la
confesión judicial, en absolución a las confirmación de la sentencia de
posiciones novena y decimoquinta. El instancia” (AC 1999/81).
hecho de que la esposa conociera la
existencia de una relación
En la línea argumentativa de considerar que no es el requerimiento exclusivo
medio probatorio para probar estos conceptos, se muestra un sector importante de la
doctrina jurisprudencial. Así, se aceptan ciertos mecanismos probatorios que sirven a
los fines de justificar la voluntad libre de ambos cónyuges en la separación de hecho.
Se habla, a estos efectos, en ciertos casos de pactos de capitulaciones matrimoniales
(SSAT Zaragoza de 26 de diciembre de 1985 o SAT Barcelona de 23 de abril de
1986), incluso se referencia la posible concurrencia de documentos públicos o
privados en los que se expresen fórmulas pactadas entre los cónyuges sobre cuestiones
tales como el domicilio, los hijos, etc, o bien mediante actos o escritos procesales que
así lo acrediten (SAT de Valladolid de 4 de mayo de 1987).

c) El consentimiento tácito

Opinión generalizada es, sin embargo, que el consentimiento, en todo caso,

puede expresarse tanto de forma expresa como tácita.
cónyuge y con la exposición fáctica de los
SAT de Albacete de 16 de
hechos concurrentes que lleva a esta Sala a
noviembre de 1987: "Efectivamente, el
la conclusión de que transcurrido el tiempo
consentimiento puede expresarse de forma
marcado por la ley desde que se separaron
expresa o tácita y en el caso que nos ocupa
de mutuo acuerdo, procede la aplicación
la conducta procesal el demandado
desentendiéndose por completo del litigio, del precepto indicado y, por ende, el
divorcio solicitado" (en RGD, 1988,
y no compareciendo en el mismo supone
Diciembre, pp. 7176-7177).
claramente una aquiescencia y
conformidad con la pretensión de su
La razón de ser de las dos modalidades de consentimiento obedecen a la

100
aplicación de la teoría general del negocio jurídico, de modo que puede exteriorizarse
de forma expresa o mediante la realización de una serie de conductas de las que se
derive tácitamente la prestación del consentimiento por uno de los cónyuges.
convivencia con el demandante es desde
SAP Murcia de 26 de febrero de
1989 y que actualmente tienen un hijo en
1997: “Que por lo que respecta a si hay
común, hecho que es conocido por esposa
causa de divorcio alegada apartado a) del
que así lo pone en conocimiento en su
artículo 86 causa 3.ª: «El cese efectivo de
escrito de oposición a la demanda, si bien
la convivencia conyugal durante, al
alega que no le dio la importancia
menos, dos años ininterrumpidos desde
adecuada, siendo sorprendida por la
que se consienta libremente por ambos
demanda del actor; a lo que ha de
cónyuges la separación de hecho o desde
manifestarse que dicha afirmación pone
la firmeza de la resolución judicial o
de manifiesto la existencia de una quiebra
desde la declaración de ausencia legal de
en la relación conyugal que es conocida -
alguno de los cónyuges, a petición de
la relación del esposo con otra mujer- lo
cualquiera de ellos», en el presente caso
cual significa una cesación entre las
se alega separación de hecho libremente
partes de las obligaciones inherentes del
consentida por los cónyuges,
matrimonio, artículos 66 y siguientes del
oponiéndose la demandada y hoy
Código Civil, existiendo causa de
apelante, ciertamente el consentimiento
separación, y pudiendo ser lógicamente
contemplado en dicho precepto como
que el motivo de que el esposo mantenga
causa de divorcio, en caso de duda o
el domicilio conyugal, responda a recoger
postulación sobre su no existencia hace
las documentaciones, o por tenerlo en el
que se tenga que acudir a las reglas
Documento Nacional de Identidad, o
generales del negocio jurídico, bien
intentar una avenencia, mas sólo por este
expresa, bien tácitamente, o por actos
hecho externo no puede negarse la
concluyentes que evidencien una
existencia de causa de divorcio pues se
declaración de voluntad y en una
entiende y ha quedado acreditado el cese
convivencia matrimonial es
efectivo de la convivencia, entre las
manifestación tácita de tal consentimiento
partes por tiempo de junio 1993,
el permitir la residencia del esposo en el
habiéndose instado demanda en mayo de
domicilio conyugal con largas ausencias
1995 y dictado Sentencia con fecha 8
en el mismo, pudiendo considerarse
mayo 1996, concurre el tiempo necesario
dichos actos como intentos de una
acreditado y sobrevenido de los dos años,
avenencia, o como manifiesta el esposo
y si bien el cese de la convivencia no es
por seguir recibiendo correspondencia en
consentido por las partes, como se
dicho domicilio, como señala el Juez de
desprende de la propia oposición a la
instancia la prueba sobre el cese de la
demanda, sí que existe causa de
convivencia conyugal y su
separación en el otro cónyuge, de ahí, que
consentimiento entre las partes es de un
concurriendo la causa b) «Cuando quien
resultado conflictivo, dado que la esposa
pide el divorcio acredite, que, al iniciarse
niega que fuese dicho cese en la fecha
la separación de hecho, el otro estaba
alegada por el esposo, aportando
incurso en causa de separación», dado
documentación referente a que el esposo
que ha quedado acreditada la existencia
designaba el domicilio conyugal como
de una quiebra efectiva del afecto marital
domicilio, mientras que el testimonio de
con incumplimiento de los cónyuges de
la persona que convive en la actualidad
los deberes inherentes del matrimonio,
con el esposo que su relación de
por lo que no procede acceder a la

101
petición revocatoria alegada” (AC
En cualquier caso, el problema fundamental que se deriva de la posibilidad de
entender las dos formas de manifestarse el consentimiento –expresa o tácita- se centra
en la prueba del consentimiento tácito de uno de los cónyuges, que obligará a acudir a
los medios de prueba legalmente admitidos en derecho para su concreción, sin obviar
las dificultades que el mismo comporta.
SAP Madrid de 18 de enero de
1996: “El art. 86.3.º apartado a del
Código Civil contempla una causa de
divorcio objetiva, basada en la separación
de hecho y en la ruptura de la
convivencia conyugal, exigiendo como
requisitos, además de dicha ruptura
durante el plazo de 2 años, la existencia
de un acuerdo o consentimiento mutuo de
los esposos sobre esta situación fáctica,
indicativo de su voluntad de suspender la
vida en común.
Pues bien, este consentimiento, de
acuerdo con reiteradas resoluciones de las
Audiencias Provinciales, como cualquier
otro susceptible de producir efecto
jurídico, puede ser: a) expreso, esto es,
manifestado a través de signos externos,
de manera directa y explícita; y b) tácito,
es decir, deducido racionalmente de actos
o comportamientos concluyentes o
inequívocos que no tiene por finalidad
específica su exteriorización.
La prueba de este consentimiento
tácito, obviamente muy dificultosa, puede
hacerse acudiendo a los medios
ordinarios legalmente admitidos en los
arts. 1215 y siguientes del Código Civil y
578 y siguientes de la LECiv, pero
también acudiendo a las presunciones del
art. 1253 del Código Civil, toda vez que
si bien la causa quinta del art. 82 de dicho
texto legal establece una presunción legal
«iuris tantum» del libre consentimiento,
exigiendo un requerimiento fehaciente,
ello no significa que se excluyan otros
casos de libre consentimiento, pese a la
inexistencia de tal requerimiento que
dicha norma contempla, y que pueden
1997/971).
manifestarse tácitamente por otros actos u
omisiones de carácter concluyente para
entender que concurre ese libre
consentimiento.
Así, en el caso de autos debemos
partir de un acto jurídico suficientemente
expresivo de la voluntad de ambos
cónyuges de romper la mutua
convivencia mediante la separación de
hecho, y de regular los efectos
patrimoniales de dicha situación, cual es
la escritura de capitulaciones
matrimoniales otorgada con fecha 18 de
noviembre de 1991 (obrante al folio 10
de los autos).
Resulta también significativo que,
desde dicha fecha, el esposo-apelado, se
encuentra empadronado en otro domicilio
distinto al de la hoy recurrente, en el que
reside también otra mujer (certificación
obrante al folio 18 de los autos).
Frente a tan sólidos indicios de
cese efectivo de la convivencia durante
un plazo superior al legalmente exigido y
de libre consentimiento de ambos
cónyuges respecto a dicha situación de
separación, que reconoce la esposa al
contestar la primera y tercera de las
posiciones que le fueron formuladas en
confesión, resultan insuficientes las
alegaciones ofrecidas en esta alzada, por
primera vez, por la apelante, pues no
formuló oposición a la demanda durante
la primera instancia, relativas a la
ausencia de su consentimiento, así como
otras manifestaciones efectuadas por la
esposa en prueba de confesión relativas a
que «ocasionalmente, después del cese de
su convivencia, realizaron un viaje
102
juntos, hablando incluso de arreglar su amparo de las prescripciones contenidas
situación», manifestaciones que, además en el art. 87 del Código Civil.
de corroborar la ruptura matrimonial en Todo lo expuesto es base
las fechas indicadas por el esposo, a lo suficiente para desestimar el recurso
sumo permitirían estimar una interpuesto por la esposa, y mantener el
reanudación temporal y ocasional de la divorcio acordado en la sentencia apelada
convivencia que resultaría perfectamente instado por el esposo al amparo del art.
compatible con el cese efectivo de la 86.3, a)” (AC 1996/60).
convivencia matrimonial voluntariamente
asumido y regulado por los esposos, al
d) Supuestos de hecho
Numerosa jurisprudencia se ha manifestado en torno al consentimiento como
elemento integrador de la causa de divorcio. La casuística referida a este elemento nos
ofrece un abanico de posibilidades innegable.

a”) Simple silencio

Así, se considera que el libre consentimiento no se entiende que se ha prestado

cuando ninguno de los cónyuges ha manifestado su oposición a la separación de
hecho, es decir, no considerando el simple silencio como equiparación del
consentimiento. Esta opinión se asienta en la doctrina reiterada del TS, que viene
exigiendo que el consentimiento tácito resulte de actos inequívocos que manifiesten de
manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que, a tales efectos, se
pueda atribuir esa acepción al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo
valor demostrativos de una voluntad determinada en tal sentido. Lo afirmado
comporta la exigibilidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del
agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones. Es más, el Tribunal
Supremo ha incidido sobre tales cuestiones, adentrándose en el significado que puede
otorgarse al silencio meramente negativo, al que –entiende- sólo se le puede conceder
relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la ley para asignarle
un determinado efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita
reconducción, elevación de renta arrendaticia), o bien en aquellos supuestos en que es
la mera voluntad privada la que provoca relaciones en cuyo curso acaecen hechos que
hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad
que se omite. De todo ello es especialmente concluyente para el TS que el silencio
absoluto no va a producir efectos jurídicos más que por mandato del legislador o por

103
voluntad de las partes; ello no es óbice la consideración de la posibilidad de un
silencio denominado por el TS como cualificado cuando, al lado de hechos positivos
procedentes, se produzca una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o
cuando se han producido particulares situaciones subjetivas u objetivas que son el
sustento que ofrece el elemento útil indispensable para tener por realizada la
manifestación de una determinada voluntad.
antemano es tenido en cuenta por la ley
SAP Zaragoza de 8 de febrero de
para asignarle un determinado efecto,
1995: “Para que pueda admitirse la
bien sea procesal (confesión judicial) o
solicitud de divorcio al amparo de la
sustantivo (tácita reconducción, elevación
causa 3.ª, a) del artículo 86 del Código
de renta arrendaticia), o cuando es la
Civil es necesario que el actor pruebe no
mera voluntad privada surgen relaciones
solamente el cese efectivo de la
en cuyo curso acaecen hechos que hacen
convivencia conyugal durante, al menor,
precisa, para puntualizar los derechos
dos años ininterrumpidos, sino también
derivados, una manifestación de voluntad
que esa separación se consienta
que se omite, siempre que se den los
libremente por ambos cónyuges. Este
requisitos a que se refiere la Sentencia de
libre consentimiento no puede estimarse
24 noviembre 1943, el silencio absoluto
concurre con la separación de hecho
no es productor de efectos jurídicos más
cuando ninguno de los cónyuges haya
que en el caso de que la ley o voluntad de
manifestado su oposición a la misma y
las partes le reconozca o conceda
sin que el simple silencio pueda
previamente, pudiendo hablarse de un
equipararse al consentimiento en
silencio cualificado sólo cuando se junte
aplicación de la doctrina del Tribunal
a hechos positivos procedentes, a una
Supremo de la que es expresión su
actividad anterior de la parte que guardó
Sentencia de 28 junio 1993, con apoyo en
silencio, o a particulares situaciones
otras anteriores que cita y conforme a la
subjetivas u objetivas que sirvan como
cual el consentimiento tácito ha de
elemento útil para tener por hecha la
resultar de actos inequívocos que
manifestación de una determinada
manifiesten de manera segura el
voluntad.
pensamiento de conformidad del agente
sin que se pueda atribuir esa acepción al Las únicas manifestaciones del
mero conocimiento, por requerirse actos demandado y apelado, anteriores a la
de positivo valor demostrativos de una presente demanda y que obran en los
voluntad determinada en tal sentido, autos, son contrarias a esa separación de
exigiendo el consentimiento tácito la hecho, como su oposición a la demanda
realidad de un acto que ponga de relieve de nulidad del matrimonio presentada por
el deseo o voluntad del agente, sin que la apelante ante el Tribunal Eclesiástico y
ofrezca la posibilidad de diversas la petición, cuando dicha nulidad fue
interpretaciones, insistiendo la Sentencia desestimada, de que se dejaran sin efecto
de 29 enero 1965, en este carácter las medidas provisionales de separación”
meramente negativo del silencio, que sólo (AC 1995/272).
adquiere relevancia jurídica cuando de
b”) Requerimiento previo
La exigibilidad de un requerimiento previo por parte del otro cónyuge, a los

104
efectos de entender concurrente el consentimiento tácito, ha sido interpretada por la
jurisprudencia en el sentido de considerar que, sin éste, no puede el otro cónyuge
manifestar si está de acuerdo ó no expresamente con esta situación, o asentir con su
comportamiento de manera tácita, siendo considerado a estos efectos como
consentimiento tácito el que no solamente va a tener plasmación y fuerza exigible
entre los cónyuges, sino también el que goza tiene vocación de proyección a extraños
(SAT de La Coruña de 16 de julio de 1982, en RGD, 1983, p. 669).
divorcio «ex» artículo 86.3 a) CC, dada la
SAP Valladolid de 21 de mayo de
innegable identidad de razón y la
1999: “La Juez de instancia aplica la
similitud de los supuestos regulados en
causa de divorcio tipificada en el
ambos preceptos, a más de que una
apartado 3.º a) del artículo 86 del CC, es
interpretación tan autónoma y flexible
decir, el cese efectivo de la convivencia
como la mantenida en la Sentencia
conyugal durante, al menos, dos años
recurrida, podría conducir al absurdo de
ininterrumpidos, «desde que se consienta
que ante una separación de hecho,
libremente por ambos cónyuges la
tácitamente consentida, serían precisos
separación de hecho», entendiendo que el
tres años de interrupción de convivencia
libre consentimiento a que se refiere este
para obtener la separación matrimonial y
precepto puede ser prestado de cualquier
tan sólo dos años para obtener la
forma e incluso tácitamente, ya que a su
disolución por divorcio.
juicio no es aplicable el requerimiento
fehaciente y los demás requisitos que en Así pues, teniendo en cuenta que
orden a objetivar ese consentimiento el presupuesto fáctico, cese efectivo e
establece el artículo 82.5.º CC a propósito ininterrumpido de la convivencia
de la separación matrimonial, criterio que conyugal, invocado por la actora en su
esta Sala no comparte, pues, al igual que demanda como causa de divorcio, puede
el Ministerio Público, considera que ser encuadrado dentro de la causa de
existen poderosas razones de separación establecida en el artículo 85.6º
interpretación sistemática y lógica, que CC; que entre ambas causas y preceptos
necesariamente obligan a relacionar e existe una sustancial identidad y que en
integrar un precepto con otro. realidad, ambas pretensiones se hallan en
una evidente relación de subsunción en el
El citado artículo 82.5.º también
sentido de que quien pide el divorcio (lo
contempla, aunque como causa de
más) de hecho también está pidiendo la
separación, el cese efectivo de la
separación matrimonial (lo menos),
convivencia conyugal libremente
procede, acordar la separación
consentido, pero en el mismo el
matrimonial de ambos litigantes,
legislador expresamente ha establecido
manteniendo el resto de las medidas
los requisitos precisos para que pueda
reguladoras tal y como solicitó el
entenderse que el cese de la convivencia
Ministerio Fiscal en la instancia y
ha sido libremente consentido. Estos
subsidiariamente, en acto de la vista, la
requisitos han de ser igualmente
defensa de la actora” (AC 1999/6626).
cumplidos para que concurra la causa de
c”) Mera pasividad
Y, en todo caso, se ha venido considerando en la jurisprudencia que la mera

105
pasividad de uno de los cónyuges no debe entenderse en el sentido de consentir la
situación de la separación de hecho de forma tácita, como lo pone de relieve la
Audiencia de Girona, al considerar que el abandono del esposo para ir a vivir con su
compañera sentimental, sin respuesta alguna por parte de la esposa, no significa, en
absoluto, prestación del consentimiento tácito en la separación de hecho;
interpretándose, a estos efectos, que en tales casos falta la libre voluntad de aceptarla,
por cuanto, para que se entienda concurrente el elemento referido al consentimiento
tácito, es imprescindible que existan unos hechos de los que se pueda deducir, con
enlace preciso y directo, que se está concediendo recíprocamente, por ambos
cónyuges, la autorización precisa para el cese efectivo de la convivencia entre los
esposo, no bastando la pasividad ante el hecho de la separación.
excepción de uno de ellos, manifiestan
SAP Girona de 17 de marzo de
ignorar tal extremo y la recepción del
1998: “Contra la sentencia que desestima
dinero que el esposo entregaba, se hacía
la disolución del matrimonio por divorcio
por la necesidad de mantener el status
basado en la causa 3.ª, a) del art. 86 CC,
familiar, sin que ello demuestre una libre
es decir, el cese efectivo de la
admisión de la esposa a la situación
convivencia conyugal durante, al menos
creada, ni mucho menos un
dos años ininterrumpidos desde que se
consentimiento a la relación
consiente libremente por ambos cónyuges
extraconyugal del esposo, que no se
la separación de hecho, formula recurso
deduce del hecho de que la esposa no le
de apelación el esposo demandante
denunciase por abandono de familia, sino
principal alegando que la esposa prestó
precisamente lo contrario, resignándose
tácito consentimiento a la separación
la mujer a la situación unilateralmente
como lo demuestra la conversación que el
provocada por el marido, para no
recurrente mantuvo con el hijo mayor, la
introducir elementos de discordia en la
declaración de los testigos y la recepción
relación, que pudiesen enturbiar una
por la esposa del dinero que le enviaba
posible reanudación de la convivencia
para cubrir gastos.
tras eventual reconciliación.
Como bien razona la sentencia
Por eso ha de ser rechazado este
apelada, el actor ha demostrado el
primer motivo del recurso, pues la causa
elemento objetivo de la causa de divorcio
3.ª, a) del art. 86 CC alegada en la
alegada, concretamente la ruptura de la
demanda sólo puede prosperar cuando el
convivencia desde hace más de dos años,
cese, por dos años, de la convivencia, sea
cuando el marido abandonó el domicilio
consentida libremente por ambos
conyugal para convivir con su compañera
cónyuges, no bastando en consecuencia la
sentimental, pero no ha demostrado el
simple separación de hecho, sino que es
elemento subjetivo de libre
necesaria la expresión de la libre voluntad
consentimiento por ambos cónyuges en la
de aceptarla, y sin negar la posibilidad del
separación, pues a pesar de sus
consentimiento tácito, es imprescindible
alegaciones, el hijo mayor Albert G. G.
la concurrencia de unos hechos de los que
manifiesta que la separación fue forzada
se pueda deducir, con el enlace preciso y
por la actitud del padre, los testigos, a

106
directo que exige el art. 1253 CC, que se En el presente caso, la separación
concede recíprocamente, por ambos se debió a un abandono por el marido del
cónyuges, la autorización precisa para el domicilio para iniciar una nueva
cese de la convivencia, no bastando la convivencia, sin que la esposa haya
pasividad ante el hecho de la separación, mostrado en ningún momento su
como indica la Sentencia del Tribunal voluntad concorde con la situación de
Supremo de 23 noviembre 1982 de la separación creada por el esposo, por lo
Audiencia de Zaragoza, 30 marzo 1985 y que debe ser confirmada la sentencia que
de la Audiencia de Alicante 22 julio así lo aprecia, acogiendo no obstante la
1992, entre otras. causa de separación invocada por la
esposa en su demanda reconvencional”
(AC 1998/3875).
En la misma línea doctrinal sustentada por la Audiencia de Girona destaca la
posición mantenida por la Sentencia de 1 de julio de 1997 de la Audiencia de
Barcelona, que, tras efectuar una declaración general de principios en torno a las dos
modalidades del consentimiento –expreso y tácito-, y tras determinar los diversos
medios que pueden servir de exponentes para justificar la concurrencia del
consentimiento expreso, se centra en la cuestión esencial que se debate: la
concurrencia ó no del consentimiento tácito, a los efectos de entender integrada la
causa de divorcio objeto de este comentario, y, al respecto, considera que no es de
recibo admitir que la situación de rebeldía del demandado deba operar
automáticamente como admisión o conformidad con los hechos expuestos en la
demanda, o pretender que se infiera de las actuaciones el tácito consentimiento de la
separación de los esposos, al socaire de que ha habido un desentendimiento durante
todo este tiempo por el esposo hacia la esposa. Es más, se afirma que si bien existen
datos más que evidentes para concluir que los esposos llevan una vida independiente
cada uno del otro, falta, sin embargo, el soporte justificativo de la concurrencia del
consentimiento del esposo, a los efectos de entender estimable la pretensión de
divorcio por esta causa.
a la situación creada-, de suerte que sólo
SAP Barcelona de 1 de julio de
desde que existe el consentimiento podrá
1997: “En el caso de separación previa
consentida por ambos cónyuges, que es empezar a correr el plazo de dos años y
dicha conformidad debe probarse por
objeto de examen en el caso enjuiciado,
cualquiera de los medios admitidos en
es reiterada la jurisprudencia que exige
Derecho, pero con eficacia bastante para
un elemento objetivo -cese de la
demostrar el consentimiento, ya sea
convivencia durante dos años
expresamente -acta notarial, Convenio
ininterrumpidos- y otro subjetivo -la
Regulador, etc.- o tácitamente -pasividad
conformidad de ambos cónyuges respecto

107
del cónyuge de la que puede inferirse, quedarían justificados el transcurso de los
razonablemente el tácito pero libre dos años exigibles, al tiempo que no es de
consentimiento- constituyendo un recibo admitir que la situación de rebeldía
requisito indispensable de la resolución del demandado deba operar
judicial afirmativa automáticamente como admisión o
conformidad con los hechos expuestos en
Al hilo de lo expuesto, ha de llegar
el escrito inicial de la demanda, o
la Sala a una convicción en todo
pretender que se infiera de las actuaciones,
coincidente con la juzgadora «a quo» de tal
el tácito consentimiento de la separación
suerte que habiendo interesado la
de los esposos, al socaire de que ha habido
demandante y aquí recurrente la disolución
un desentendimiento durante todo este
de su matrimonio al amparo de lo
tiempo transcurrido por parte del señor E.
dispuesto en el art. 86.3, a) del Código
hacia la hoy demandante, pues si bien
Civil, tras un pormenorizado examen de la
existen datos más que evidentes para
prueba obrante en autos se observa que no
concluir que los esposos llevan una vida
concurren las exigencias legales que dicho
independiente en todos los órdenes de su
precepto establece. Manifiesta la esposa en
vida, ello, no obstante, no puede servir de
su escrito de demanda, que se produjo el
soporte justificativo, para sin más,
cese de la convivencia conyugal entre los
entender que esa situación ha sido querida
hoy litigantes, el 25 de julio de 1993, mas
o consentida por el demandado, por lo que
no se advierte el menor atisbo probatorio
ante tal vacío probatorio, y siendo exigible
de dicha circunstancia fáctica, salvo, el
a la recurrente acreditar la causa que
cambio de residencia al domicilio de su
invoca, ya que así lo imponen las reglas
nuevo compañero sentimental en el año
generales sobre «onus probandi» acorde
1994, y en este sentido es de significar que
con lo dispuesto en el art. 1214 del Código
aun partiendo de esta fecha como el
Civil, conduce a mantener íntegramente la
momento a partir del cual se hubiese
sentencia de instancia, con plena
producido tal cese de la convivencia
desestimación del recurso interpuesto”
libremente consentida, como quiera que se
(AC 1997/1588).
presentó la demanda origen de la presente
litis el 26 de septiembre de 1995, no
d”) Actividad unilateral

En consecuencia, o existe un concierto de voluntades dirigido a legitimar la

ruptura de la vida en común de los esposos o el acto unilateral realizado por uno de los
cónyuges sólo adquirirá efectos legales, en el doble sentido de ser causa de separación
o presupuesto previo al divorcio, cuando se justifique la concurrencia del
consentimiento de la situación por el otro esposo. Cierto es que existe un claro
supuesto en el que el consentimiento quedará suficientemente probado a los efectos
del divorcio, cual es la situación que se crea por quien abandona el hogar, quien lleva,
a su vez, a cabo una actividad positiva, consistente en un requerimiento fehaciente,
que se dirija a compeler a la otra parte para arrancarle un consentimiento expreso,
explícito o implícito, o presunto (admitido éste en cuanto a una modalidad del silencio

108
que se funda en el principio de que quien debe hablar y no habla consiente), pero sin
que en ningún caso pueda considerarse como verdadero asentimiento cualquier
conducta inerte de quien permanece en el hogar conyugal, aún la inactividad plena, si
no se ha efectuado el susodicho requerimiento para que se pronuncie en uno u otro
sentido.
sentido de ser causa de separación o
SAP de Oviedo de 28 de mayo de
presupuesto previo al divorcio, cuando
1991: "Sólo se entiende que el cese
quien abandone el hogar lleve a cabo una
efectivo de la convivencia sea libremente
actividad positiva -el requerimiento
consentido cuando un cónyuge requiera al
fehaciente- para compeler a la otra parte a
otro fehacientemente para prestar se
consentir de forma expresa, explícita o
consentimiento, apercibiéndole de manera
implícita, o presunta, -que en el fondo
expresa de las consecuencias de ello y éste
no muestre su voluntad en contra por constituye un tipo particular de silencio
basado en el principio de que quien debe
cualquier medio admitido en derecho, o
hablar y no habla consiente-, pero sin que
pidiese la separación o las medidas
en ningún caso pueda estimarse como
provisionales a que se refiere el artículo
asentimiento cualquier conducta inerte de
103, en el plazo de seis meses a partir del
quien permanece en el hogar, aún la
citado precepto. Por tanto, o existe un
inactividad plena, si no se la requiere para
concierto de voluntades dirigido a
que se pronuncie en uno u otro sentido..."
legitimar la ruptura de la vida en común o
el acto unilateral de uno de los cónyuges (en RGD, 1992, Marzo, pp. 2196-2198).
sólo adquirirá efectos legales, en el doble
e”) Exigencia de actividad positiva

De cuanto hemos expuesto, debe por ello ya tomarse una conclusión importante
en materia de consentimiento de los esposos, cual es que la pasividad de uno de los
cónyuges no va a constituir de por sí una conducta tal, que objetivamente pueda
considerar concurrente el consentimiento, ni tampoco el silencio debe interpretarse a
estos efectos como consentimiento (SAT Palma de Mallorca de 7 de febrero de 1985,
en RGD, 1986, I, p. 352).
por dignidad u orgullo, hasta la confianza
SAP de Barcelona de 31 de octubre
de poder reanudar en un futuro la vida en
de 1991: "La pasividad no constituye un
comportamiento concluyente, del que por común, pero no obstante puede resultar
significativo y revelador de una voluntad
sí solo y objetivamente deba deducirse sin
cuando se le relacione con el resto de
más el consentimiento cuestionado, pues el
pruebas practicadas" (en RGD, 1992,
silencio puede responder a múltiples
Junio, pp. 5895-5896).
motivaciones que van desde el desprecio
Y, por supuesto, si en la primera ocasión procesal que se le presenta al
cónyuge-demandado en el proceso de divorcio, éste se opone a la pretensión de

109
divorcio, es obvio que no puede traducirse en un mero aquietamiento tácito de la
ruptura matrimonial unilateralmente provocada.
se le presenta a la demandada, cual el
SAT de Oviedo de 16 de julio de
presente divorcio, se opone al mismo, y
1987: "Sin que pueda presumirse o
denuncia el abandono del domicilio por
deducirse de un mero aquietamiento tácito
parte del marido" (en RGD, 1988, Abril, p.
de la unilateral ruptura matrimonial,
2352).
cuando en la primera ocasión procesal que
En cualquier caso, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse de
forma reiterada sobre esta causa de divorcio, y específicamente sobre el componente
exigido legalmente del consentimiento, configurando las dos modalidades de
expresión del consentimiento –expreso y tácito- así como las dificultades probatorias
que comporta el consentimiento tácito, empleándose a tales efectos cualquiera de los
medios de prueba conocidos en derecho, incluidas las presunciones.
Código Civil y 578 y siguientes de la Ley
SAP Toledo de 9 de marzo de
de Enjuiciamiento Civil, sobre los hechos
1995: “El artículo 86.3.º apartado a) del
de cuya realidad se infiera su existencia,
Código Civil contempla una causa de
contándose en casos como el presente, en
divorcio objetiva basada, no en el criterio
los que la prueba versa sobre
de la culpa, sino en el de la separación de
circunstancias ligadas a la esfera íntima
hecho y en la ruptura de la convivencia
de la persona y su relación matrimonial,
conyugal que exige como requisitos,
como uno de los medios de mayor relieve
además del cese efectivo de la
práctico el de las presunciones del
convivencia durante un plazo mínimo, la
artículo 1253 del Código Civil. En este
existencia de un acuerdo o
sentido, la causa 5.ª del artículo 82 del
consentimiento mutuo de los esposos
Código Civil sienta una presunción legal
sobre esta situación fáctica, indicativo de
«iuris tantum» de libre consentimiento
su voluntad de suspender la vida en
que no excluye, en otros casos, su
común, siempre que dicho
demostración a través de presunciones de
consentimiento se preste libremente y no
hecho o de cualquier otro medio
de manera forzada o impuesta por uno de
probatorio distinto del requerimiento
los esposos. Ahora bien, este
fehaciente con apercibimiento expreso
consentimiento, como cualquier otro
que dicha norma contempla, puesto que
susceptible de producir un efecto jurídico
la voluntad de los cónyuges ordenada al
pude ser: a) expreso, esto es, manifestado
cese efectivo de su convivencia puede
a través de signos externos de manera
manifestarse tácitamente por actos u
directa y explícita; y b) tácito, es decir,
omisiones de carácter concluyente, ajenos
deducido racionalmente de actos o
al que sirve de base para dicha
comportamientos concluyentes o
presunción legal, aun cuando no bastara
inequívocos que no tienen por finalidad
para entender que concurre ese libre
específica su exteriorización. La prueba
consentimiento el simple transcurso de un
del consentimiento tácito, de por sí
lapso de tiempo de separación efectiva,
dificultosa, puede hacerse acudiendo a los
ya que esta situación de mero hecho, al
medios ordinarios, legalmente admitidos
margen de la común voluntad de los
en los artículos 1215 y siguientes del
cónyuges, que presupone la estabilidad

110
alcanzada en el cese de la convivencia, años, en el artículo 86.4.º del Código
está prevista como causa específica de Civil” (AC 1995/563).
divorcio, vinculada al plazo de cinco
Como conclusión a lo antedicho puede citarse la Sentencia de la Audiencia de
Pontevedra de 11 de noviembre de 1992 que, de forma incisiva, concreta los
elementos esenciales que deben concurrir para que pueda declararse el divorcio por
esta causa, a saber, por el cese efectivo de la convivencia conyugal, durante dos años
ininterrumpidos, teniendo en cuenta que el plazo se cuenta desde que consientan
libremente ambos cónyuges la separación de hecho, o desde la firmeza de la
resolución judicial, por lo que, hay que remitirse al art. 82, 5.ª, donde se establecen las
causas de separación y al referirse al cese efectivo de la convivencia libremente
consentido, establece, que se entiende éste prestado, cuando un cónyuge requiere
fehacientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las
consecuencias de ello (lo que en ningún caso, como ya manifestamos, deba entenderse
como único mecanismo para constreñir a la parte a prestar su consentimiento de la
situación).
jurisprudencia reiterada de las Audiencias
SAP Pontevedra de 11 de
interpretando la causa tercera del citado
noviembre de 1992: “Que la acción
art. 86, establece que el plazo mínimo de
ejercitada por el actor señor U. T. es la de
los dos años ininterrumpidos de dejación
divorcio con base en la causa tercera del
efectiva de la convivencia conyugal ha de
art. 86 según redacción dada por la Ley
contarse desde la coincidencia en el
30/1981, de 7 julio, que establece la
tiempo de los requisitos básicos: la
procedencia del mismo, por el cese
separación de hecho, y el libre
efectivo de la convivencia conyugal,
consentimiento de ambos cónyuges, de
durante dos años ininterrumpidos,
suerte que a aquellos efectos, no podrá
señalando en el ap. a) del citado precepto
computarse, el tiempo de separación de
que el plazo se cuenta desde que
hecho anterior al libre consentimiento
consientan libremente ambos cónyuges la
dual (S. 23-11-1982), y que no habiendo
separación de hecho, o desde la firmeza
mediado el requerimiento fehaciente, no
de la resolución judicial, por lo que, hay
puede afirmarse la realidad del
que remitirse al art. 82, 5.ª, donde se
consentimiento manifestado,
establecen las causas de separación y al
consentimiento, que ha de resultar en los
referirse al cese efectivo de la
autos tan probado, como el hecho mismo
convivencia libremente consentido,
de la separación y que debe ser
establece, que se entiende éste prestado,
acreditado por quien lo alega, sin que este
cuando un cónyuge requiere
consentimiento se integre por la mera
fehacientemente al otro para prestarlo,
pasividad del agente, argumentos que
apercibiéndole expresamente de las
llevan a la confirmación de la apelada,
consecuencias de ello. No se acredita en
por su propia fundamentación” (AC
los autos tal requerimiento fehaciente. La
1992/1576).

111
 El precepto está poniendo de manifiesto claramente la posibilidad de que se
declare el divorcio cuando medie una causa de separación, aunque la misma no se
haya formalizado efectivamente, tal como reza el artículo 86, 3.º, b) CC.
integra abandono de hogar conyugal,
SAP Sevilla de 25 de junio de
pues éste lo constituye tanto la salida del
1993: La ponderada valoración de la
actividad probatoria desarrollada en domicilio familiar (abandono activo o
propio) como la no reintegración al
primera instancia acredita la concurrencia
mismo tras un período de vacaciones en
de la causa de divorcio prevista en el art.
diferente lugar (abandono pasivo o
86.3.ª b, en relación con el art. 82.1 del
impropio); es evidente, pues, que al
Código Civil, por cuanto resulta probado
iniciarse la separación de hecho -que
que la demandada señora M. S. no quiso
superaba los tres años cuando la demanda
regresar a Sevilla, ciudad en la que los
se plantea-, la demandada estaba incursa
cónyuges tenían el domicilio común, y
en causa legal de separación” (AC
decidió permanecer en su pueblo natal, la
1993/1293).
localidad extremeña de Barcarrota, lo que

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde la firmeza de la resolución judicial

Son tres los elementos que integran esta subcausa de divorcio: a) el cese
efectivo de la convivencia conyugal, b) requisito temporal de dos años, y c) resolución
judicial firme.

Como quiera que los requisitos del cese efectivo de la convivencia conyugal y
del plazo de dos años son en los mismos que ya consideramos respecto del supuesto
anterior, a ellos nos remitimos, si bien no hay que olvidar que aquí el plazo comienza
a correr desde la firmeza de la resolución judicial.

Atendido lo cual, nos centramos en el tercero de los elementos que integran

esta subcausa, que la hace diferir de la anterior, que es la resolución judicial firme. Es
por ello que la aportación de la resolución deberá tenerse por prueba suficiente para
justificar el cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos
desde que se alcanzare la firmeza de la resolución judicial.
cuando obra en autos la acreditación de la
SAP Barcelona de 8 de
firmeza de la sentencia de separación
septiembre de 1997: “El fundamento de
desde más de dos años antes de la
derecho primero de la sentencia objeto de
interposición de la demanda de divorcio,
recurso, interpreta la causa de divorcio
la parte actora hubiera debido probar el
invocada en el sentido de que, aun

112
cese efectivo de la convivencia dentro del
período probatorio, en el que no solicitó
medio de probanza alguno, valorando la
situación de rebeldía procesal del
demandado como un elemento inocuo a
los efectos del reconocimiento del
segundo de los requisitos establecidos en
el precepto, es decir, la cesación efectiva
de la convivencia, y tal criterio no puede
ser compartido por la Sala, por cuanto
entre las causas de divorcio que recoge el
artículo 86 del Código Civil, el elemento
del cese efectivo de la convivencia
durante un período más o menos extenso
de tiempo, requiere la acreditación del
mismo por cualquiera de los medios de
prueba admitidos en Derecho, y en casos
como el de autos, en el que el «dies a
quo» viene determinado por la fecha de la
sentencia firme de separación, la
aportación de la resolución ha de tenerse
por prueba suficiente de la cesación de la
convivencia, ya que el artículo 83 del
Código Civil establece, entre los efectos
de la sentencia de separación, el de la
Este tercer elemento exige una especificación de los términos empleados por el
legislador, a saber, qué ha pretendido englobar con los conceptos “resolución judicial
firme”.
suspensión de la vida en común, por lo
que a los fines de la acreditación del cese
de la convivencia, opera a favor de quien
lo invoca la presunción legal derivada de
tal efecto de que la suspensión de la vida
en común se produjo, cuando menos,
desde la fecha de admisión de la demanda
de separación, pues el artículo 102 del
Código Civil establece el cese de la
presunción de la convivencia a partir de
la fecha de admisión de la demanda, y,
por consiguiente, como presunción «iuris
tantum», sólo la plena acreditación de lo
contrario por la parte demandada, podría
determinar que la presunción de no
convivencia efectiva no operase,
haciendo inviable la demanda de
divorcio, de forma análoga a como ocurre
en otras instituciones jurídicas para las
que el transcurso del tiempo es elemento
necesario para la adquisición o pérdida de
derechos (artículos 436 y 1930 del
Código Civil, sobre la posesión y la
prescripción, respectivamente)” (AC
1997/1916).

En tal sentido, y a diferencia de lo que se prevé en el artículo 86, 2.º del CC, en
el que expresamente el legislador estaba haciendo referencia a la resolución firme
estimatoria de la demanda de separación (siendo claro que se estaba refiriendo a la
sentencia que pone fin al proceso de separación, y que estima la pretensión de
separación), en el artículo 86, 3.º del CC, en su letra a) se refiere el legislador a
"resolución judicial firme", sin configurar la misma como resolución que se pronuncia
sobre el fondo en la separación. Es por ello que debe interpretarse la letra del precepto
en el sentido de incardinar en los términos empleados:

1.º) Las sentencias que han puesto fin al proceso de separación, pronunciándose
sobre la pretensión de separación misma.

113
 Es especialmente significativo que la jurisprudencia se ha referido a la
necesidad de que se trate de una sentencia firme recaída en el proceso de separación,
pero sin que sea trascendente, a estos efectos, el que la misma lo fuere estimatoria o
desestimatoria de la separación.

Es más, se ha entendido que incluso la sentencia canónica que declara la

separación comporta la integración del elemento necesario para que pueda concurrir la
causa de divorcio a la que nos referimos. Se ha matizado, en tal sentido, y respecto de
la posibilidad de considerar la sentencia canónica como elemento integrador de esta
causa, que en estos supuestos el inicio del cómputo del plazo deberá hacerse desde la
recepción en el ámbito civil de la resolución canónica.
recepción en el ámbito civil de la
SAP Navarra de 17 de julio de
resolución canónica.
1992: “Esto es, la resolución judicial que
inicia el «dies a quo», a que se refiere el Esta interpretación de cuál es la
precepto es la sentencia firme recaída en resolución judicial firme a que se refiere
el proceso de separación, sin que a este el precepto, que como ya hemos indicado
respecto la doctrina jurisprudencial y es la generalizada en la doctrina científica
científica, al menos en parte, dé y jurisprudencial, y ya puesta de
relevancia a si fue estimatoria o no de la manifiesto por la citada sentencia de la
separación, y sirviendo para integrar el Audiencia Territorial de Pamplona, es la
requisito del precepto, incluso, la acogida por el juzgador de instancia
sentencia canónica que declare la correctamente” (AC 1992/985).
separación, si bien el inicio del cómputo
del plazo deberá hacerse desde la
2.º) Los autos a través de los cuales el juez adopta medidas provisionales de
separación, dado que a través del mismo se está dejando constancia de una situación
de separación evidente. Si bien es cierto que no es contenido exigido el
pronunciamiento sobre la separación, sí queda éste implícito, e incluso hay jueces que
se refieren expresamente a la misma.

En cualquier caso, estas resoluciones pueden devenir firmes, cumpliéndose con

ello uno de los requisitos exigidos por el legislador, y son resoluciones judiciales.

En contra de esta opinión, sin embargo, se han manifestado algunas

Audiencias, al entender que no se ha producido la separación de hecho de los esposos
al no poderse entender por tal la acordada por el juez en medidas provisionales de

114
separación, mediante auto, al excluirse de la consideración de resolución firme que
acuerde la separación al auto de medidas provisionales.
judicial firme que acuerde la separación,
SAP de Madrid de 3 de junio de
no puede ser en forma alguna un auto de
1989: "No se da entre los esposos litigantes
medidas provisionales, sino una sentencia
una separación de hecho, pues no se puede
firme en la que se acuerde la separación
entender por tal la acordada por el juez en
conyugal" (en RGD, 1989, Septiembre, p.
medidas provisionales de separación,
5792).
mediante auto..., porque la resolución
En general podemos afirmar que la jurisprudencia se manifiesta --creemos
erróneamente-- en contra de considerar el auto de las medidas provisionales como
elemento integrador de esta causa de divorcio, a los efectos de ser tenido en cuenta
como dies a quo para computar el plazo de dos años a que se refiere el artículo 86, 3.º,
a).
de al menos dos años ininterrumpidos de
SAP Navarra de 17 de julio de
cese de convivencia conyugal, plazo a
1992: “La causa de divorcio contemplada
contar desde la firmeza de la resolución
en el art. 86.3.ª a) inciso 2.º CC, legitima
judicial. Resolución judicial que, como
a cualquiera de los cónyuges,
ya señaló la SAT Pamplona, de 18-3-
independientemente de si activamente
solicitó la separación o no, para solicitar 1987, no puede ser equiparada a la que
resuelve las Medidas Provisionales” (AC
el divorcio, a diferencia de la causa 2.ª
1992/985).
del art. 86 CC, requiriendo el transcurso
Se entiende que es la sentencia firme recaída en el proceso de separación la que
sirve a estos efectos.

3. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde la declaración de ausencia de alguno de los cónyuges

Asimismo, se permite acceder al divorcio transcurridos dos años desde la

declaración de ausencia legal, lo que viene a determinar que, al tiempo en el cese
efectivo de la convivencia conyugal haya que añadir uno o tres años, según se presente
uno u otro de los supuestos del artículo 183, 1.º del CC, necesarios para que proceda la
situación de ausencia legal en el cónyuge desaparecido.

El dies a quo del cómputo de los dos años de cese efectivo de la convivencia
conyugal se cuenta desde la firmeza del auto declarativo de la ausencia legal.

Cuando el cónyuge desaparecido ha dejado un administrador de sus bienes (art.

115
183, 1.º, II del CC), transcurridos dos años ininterrumpidos de ausencia de vida en
común, habrá que esperar todavía tres años más antes de pretender la obtención de la
declaración de ausencia legal del cónyuge. Con este matiz se produce una clara
equiparación de esta modalidad de causa de divorcio con la que se delimita en el
número 4.º del artículo 86 del CC, debido a la coincidencia del requisito temporal, es
decir, el plazo es en ambos supuestos de cinco años.

No obstante, no debe perderse de vista el dato especial que el legislador ha

configurado, cual es el de que la resolución que se dictará para alcanzar la declaración
judicial de ausencia legal deberá revestir la forma de auto.

4. Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos

desde la separación de hecho no consentida

El apartado b de la causa 3.ª del artículo 86 del CC se refiere a otro supuesto

diferente de separación de hecho. En esta subcausa se exigen una serie de elementos
para que pueda fundamentarse el divorcio, cuales son: 1) Cese efectivo de la
convivencia conyugal, 2) Dos años ininterrumpidos, y 3) Separación de hecho no
consentida.

En relación con el primero de los elementos, todo lo que analizamos en las

causas y subcausas anteriores es perfectamente aplicable a esta modalidad de divorcio,
dado que el cese efectivo de la convivencia conyugal deberá referenciar la ruptura de
la vida en común de los esposos, que se acredita de modo fehaciente por quien insta la
demanda de divorcio.

El plazo que juega para la solicitud del divorcio es de dos años, como se
exigiera en las subcausas anteriores, y tomando en consideración la exigencia de que
el dies a quo es aquel en el que va a comenzar efectivamente la separación de hecho
unilateralmente impuesta.

En consecuencia, el elemento que difiere de lo que anteriormente estableció el

legislador para la obtención del divorcio, es el de la separación, teniendo en cuenta que
aquí se hace referencia a la separación de hecho por decisión unilateral, si bien la

116
misma es consecuencia de una situación en la que quien disponía de una causa para
pedir la separación judicial, prefirió la separación de hecho unilateralmente impuesta
al otro cónyuge, que plantear judicialmente el proceso de separación.

Los componentes de esta separación de hecho que concurrirán a los efectos de

fundar una causa de divorcio serán los siguientes:

1.º) Debe tratarse de una separación de hecho unilateral.

No hubo separación amistosa, sino que fue uno de los cónyuges el que motivó
la separación de hecho. De ahí el carácter de unilateralidad que se exige en esta causa,
en cuanto no se ha prestado consentimiento alguno por parte del otro cónyuge sobre la
separación.

2.º) El cónyuge demandado estaba incurso en alguna de las causas del artículo
82.

Cuando se impone la separación de hecho de forma unilateral es porque el

cónyuge demandado (en el divorcio) estaba incurso en alguno de los motivos que
permite el legislador, a través del artículo 82, que se pueda alcanzar la separación
contenciosa. Con ello se está ofreciendo cobertura, en realidad, a aquellos supuestos
en que el cónyuge demandante, que obliga unilateralmente a la separación de hecho al
otro cónyuge, lo hace, pese a que motivo legal existía para obtener la declaración
judicial de separación, para evitar sacar a la luz una situación del matrimonio, o unas
conductas reprobables desde el punto de vista legal a los efectos de constituir las
mismas, causa de separación.

No obstante, la remisión que se realiza al artículo 82 no puede entenderse

respecto de todas las causas legales que este precepto ampara. La justificación de esta
afirmación es fácilmente comprobable. Al analizar cada una de estas causas se
demuestra como la remisión debe centrarse en el artículo 86, 3.º, b), que es desde el
que se hace referencia consustancialmente a conductas reprochables, hasta cierto
punto culpables, cuales son las que se regulan en los números 1.º, 2.º, 3.º y 4.º del
artículo 82, dado que las tres restantes escapan de la propia naturaleza que aquí se
proclama. A título de ejemplo puede citarse la dicción literal de la causa 5.ª del

117
artículo 82, en la que se enuncia el "cese efectivo de la convivencia conyugal durante
seis meses, libremente consentido", mostrándose contrario ese libremente consentido a
la idea que subyace de la separación de hecho unilateralmente impuesta a que se
refiere el artículo 86, 3.ª, b) del CC.

Es indiferente, a los efectos de mantener una demanda de divorcio, que las

causas a que se refiere este precepto hubiesen desaparecido posteriormente, siempre,
claro está, que la separación continuara.

En consecuencia, cuando el legislador se remite al artículo 82 del CC, en

cuanto a la separación de hecho unilateralmente impuesta para evitar un proceso de
separación, es para incidir en especial en la concurrencia de alguna de las causas
contenidas en los números 1.º a 4.º del artículo 82 del CC.
generadora de la causa de divorcio... que el
STS de 15 de marzo de 1990 : “...
inicio de cumplimiento de tal condena es
al iniciarse la separación de hecho, el otro
suficiente, por sí solo, para dar base al
estaba incurso en la causa de separación al
cómputo de la fecha de comienzo del plazo
haber sido condenado a pena de privación
de interrupción de la convivencia, que en
de libertad por tiempo superior a seis años,
este caso viene acreditado es superior al
ya que si precisamente la interrupción de la
requerido a fines de divorcio, de más de
convivencia es consecuencia de la
dos años..." (RJ 1990/1697).
invocada condena penal ésta es la
3.º) No es suficiente, sin embargo, la invocación por el demandante de la
afirmación de que el cónyuge demandado, al iniciarse la separación de hecho, estaba
ya incurso en uno de los motivos apuntados del artículo 82 del CC. La exigencia de
prueba de esta afirmación es una realidad.
desprende que el señor J. M. no estaba en
SAP Cádiz de 19 de enero de 2000:
condiciones de dar a su cónyuge todo el
“Segundo.- La Sentencia recurrida admite
apoyo de carácter moral, espiritual y
que al no ser el Hecho Sexto de la
afectivo a que se comprometió al contraer
demanda negado por la parte demandada,
matrimonio, faltando, por tanto, a sus
es el 11 de febrero de 1996 cuando de
deberes conyugales. Estas conclusiones a
manera definitiva se suspende la
las que llega el Juzgador «a quo» y que
convivencia entre los litigantes, por lo
originan el que admita la separación
que al momento de la interposición de la
suplicada no son compartidas por esta
demanda, 20 de mayo de 1998, había
Sala: en primer lugar, hay que partir de
cesado de manera efectiva la convivencia
que el propio demandado, ya en medidas
durante al menos dos años y que, respecto
provisionales, solicitó la designación de
a la causa de separación en que el
Abogado y Procurador de turno de oficio,
demandado estaba incurso, al ser
que le fueron concedidos, no habiéndose
contestada la demanda fuera de plazo y
explicitado las razones por las que sus
no haberse negado por el demandado, se

118
actuaciones se llevaron a cabo fuera de respuesta al mismo «junto a la contención
plazo, no habiendo llegado incluso ni a familiar, en forma de apoyo informal» y a
proponer prueba; en segundo lugar, factores de orden personal. De lo anterior
porque aun admitiendo que existiera una se concluye que estaba necesitado de que
separación de hecho desde el 11 de su cónyuge le prestara, especialmente, la
febrero de 1996, no se prueba que el ayuda moral, espiritual y afectiva que
demandado estuviera incurso en las precisaba por su situación anímica, ya
causas de separación invocadas por la que, por razón de su enfermedad y no por
apelada. La prueba documental y su voluntad, él no podía hacer lo mismo,
confesiones de las partes ponen de por lo que no infringía la ayuda mutua,
manifiesto que el señor J. M., con causas socorro y actuación en interés de la
(pérdidas de trabajo y de su madre), cayó familia a que estaba obligado conforme a
en una situación anímica negativa que le los artículos 67 y 68 del Código Civil,
provocó ansiedad y problemas como tampoco respecto al hijo, habiendo
relacionales, desde el 28 de julio de 1993, sido la esposa, por contra, la que
precisando tratamiento con ansiolíticos y abandonó el que era domicilio conyugal;
terapia de orientación, que determinaron en cuanto a la causa de separación por
una evolución favorable, aunque perturbaciones mentales, el propio
fluctuante, siendo dado de alta el 22 de informe médico mencionado destaca la
mayo de 1996; esta situación anímica se necesidad de ayuda de la familia al
repite cuando es nuevamente tratado por apelante, por lo que el interés de la
el Equipo de Salud Mental del Campo del apelada cede ante el de su marido. Por
Sur de Cádiz, desde el 1 de julio de 1998 consecuencia, que no acreditado que el
hasta el 19 de noviembre siguiente; por apelante estuviera incurso en causa de
otro lado, y según informe de la separación al momento de producirse la
psiquiatra doña Inmaculada I. T., el de hecho, que proceda la estimación del
tratamiento que se le prescribió, con recurso y la revocación de la resolución
pronóstico bueno, dependería de su recurrida” (AC 2000/3457).
La prueba que se exige viene referida, por un lado, a la existencia de la ruptura
matrimonial a través de la separación de hecho, así como a la concurrencia de la causa
legal de separación, sin olvidar la exigencia de prueba del plazo de dos años, que
deberán haber transcurrido de manera ininterrumpida, para poder acceder al divorcio.
Las exigencias probatorias pueden canalizarse por cualquiera de los medios
probatorios conocidos en nuestro derecho.
Código Civil, y que además ha de probar
SAT de Burgos de 19 de noviembre
inequívocamente...que puede haber incluso
de 1985: "Es necesario que el cónyuge
desaparecido, manifestando que existiera
accionante alegue retroactivamente que el
al iniciarse la inconvivencia" (en RGD,
cónyuge demandado estaba incurso en
1986, II, p. 3435).
alguna de las causas del artículo 82 del
4.º) Con esta subcausa del artículo 86, 3.º, b) del CC el legislador ha
consagrado una concepción de divorcio entendido como sanción. La razón no es otra
que se parte de la consideración de que el cónyuge demandado en el proceso de

119
divorcio es culpable de haber incumplido los deberes (o algunos de ellos) derivados de
la relación conyugal, ha cometido algún hecho delictivo o se encuentra en una
situación de imposible convivencia con el cónyuge demandante debido a la
concurrencia en aquél de un estado de toxicomanía, de alcoholismo, etc.

En suma, es la conducta del cónyuge demandado la que ofrece un sustento

abonado para la exigencia de reproche, siendo este reproche legalmente cubierto al
convertirlo en causa de separación.

El desencadenante de esta situación, derivada de la concurrencia de un

causante, de un culpable, no es otro que su proyección sobre la configuración de la
legitimación. Obviamente en este caso la legitimación para pretender el divorcio está
claramente condicionada por la idea de divorcio-sanción, puesto que sólo podrá
plantear el divorcio por esta causa quien no haya incurrido en la causa legal de
separación, que sería lo mismo que afirmar que es el cónyuge inocente el legitimado
activo en el divorcio.

VI. CAUSA 4.ª

En el motivo 4.º del artículo 86 se refleja claramente uno de los supuestos en

que el divorcio aparece como un remedio ante la situación evidente y clara de una no
convivencia entre los cónyuges, por un lapso de tiempo lo suficientemente razonable
como para considerar que no va a haber reconciliación entre ellos.

El tenor literal de esta causa se expresa en cuanto a entender fundamentado el

divorcio por "el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al
menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges". Vamos a analizar los
elementos que integran esta causa 4.ª del artículo 86 del CC.

1. Fundamento de esta causa

La introducción de esta causa en el artículo 86, como motivo de divorcio,

responde a toda la fundamentación que giró alrededor de la reforma del CC de 1981, y

120
en general con la idea de que el divorcio no es sino el remedio jurídico a la ruptura de
la comunidad conyugal.

Se parte, en consecuencia, de la existencia de una ruptura de la vida en común

(cese de la convivencia conyugal), debidamente justificado (efectivo) a través de los
medios probatorios que fuimos desglosando en las otras causas de divorcio. Si bien, a
diferencia de esas otras causas que sustentan una demanda de divorcio, aquí el tiempo
en que los cónyuges se muestran separados física y síquicamente, clarísimamente
significando una ruptura de la convivencia conyugal, es lo suficiente amplio (cinco
años) como para poner de manifiesto que el matrimonio está roto, sin posibilidad
alguna de retorno.

El divorcio abre así un remedio jurídico a una situación irremediable

fácticamente, permitiendo la posibilidad de que esa ruptura tenga las consecuencias
jurídicas suficientes como para permitir la viabilidad jurídica de otras relaciones
conyugales.

Se asienta esta causa de divorcio, por tanto, en tres elementos fundamentales:

1) cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que llevan a la separación de hecho, ya
sea por decisión acorde de los cónyuges o por una decisión unilateral; y 3) que se
mantenga por un plazo de cinco años.

2. Cese efectivo de la convivencia conyugal

El cese efectivo de la convivencia conyugal supone la ruptura de la vida en

común, de la convivencia conyugal, sin que pueda, a estos efectos, entenderse como
elemento integrador de la causa de divorcio el deterioro de la convivencia
matrimonial. Se exige, por tanto, una verdadera ruptura de los lazos tanto espirituales
como físicos, que se traduce en definitiva en la pérdida de afecto y del deseo común de
vivir juntos.
llevada a cabo por la Ley 30/1981, de 7
SAP Barcelona de 11 de febrero
julio, la disolución de su matrimonio, y
de 1997: “Invoca la hoy apelante, al
en este sentido conviene reseñar que
amparo de la causa cuarta del art. 86 del
como todas las denominadas causas de
Código Civil introducido con la reforma
divorcio que enumera el citado precepto,

121
con excepción de la recogida en su independencia de que los hoy litigantes
número quinto, parten de un mismo viviesen en el mismo domicilio,
supuesto de hecho -la ruptura de la insistiendo en que debe distinguirse entre
comunidad matrimonial- confiriéndole la la mera coexistencia de la verdadera
norma idéntico efecto jurídico, de suerte convivencia; mas dicha pretensión no
que la única divergencia entre dichas puede acogerse por la Sala, por cuanto el
causas estriba únicamente en la exigencia cese efectivo de la convivencia a la que
de un plazo previo de ruptura. En se refiere la causa que se examina, exige
concreto la causa cuarta del citado art. 86 una verdadera ruptura de lazos tanto
establece que procederá el divorcio «por espirituales como físicos, que se traduce
el cese efectivo de la convivencia durante en definitiva en la pérdida del afecto y del
el transcurso de, al menos, cinco años, a deseo común de vivir juntos, por lo que
petición de cualquiera de los cónyuges», ante la falta de prueba acreditativa de la
no bastando con que ambos cónyuges existencia de la causa de divorcio prevista
estén de acuerdo en que ha transcurrido el en el art. 86.4 del Código Civil aducida
plazo, sino que es preciso probarlo. En el en la demanda, y reiterada en la vista oral
caso que nos ocupa la hoy recurrente por la representación procesal de la
pretende justificar su petición en el esposa, ha de decaer el motivo
deterioro de la convivencia matrimonial interpuesto” (AC 1997/385).
que ya existía desde el año 1989, con
Para que pueda prosperar esta causa de divorcio no basta, obviamente, la
alegación de la cesación de la convivencia, de la ruptura de la vida en común de los
esposos, sino que deberá justificarse la existencia, a través de los medios pertinentes,
de la citada ruptura de la convivencia matrimonial, y su carácter de efectiva que se
exige en el tenor literal del precepto.
1981, colocó como punto central de todas
SAP Segovia de 31 de marzo de
las causas de divorcio lo que el legislador
1999: “Entrando en el examen del
llama el «cese efectivo de la convivencia
primero de los motivos de recurso, cuya
estimación hace innecesario, en su caso, conyugal», que presupone una ruptura
consciente de tal convivencia, y que no es
entrar en el estudio de los otros motivos
incompatible, en todo caso, con la vida en
de recurso aducidos, debe de señalarse
el mismo domicilio, ni con el mero
que la reforma introducida en nuestro
alejamiento físico” (AC 1999/4610).
Código Civil por la Ley de 7 de julio de
Las dificultades, sobre todo en materia probatoria, para que pueda
efectivamente entenderse concurrente la causa de divorcio en este supuesto serán
menores, dado que aquí no se trata tanto de tener prisa en el divorcio (un año o dos
años) sino que lo pretendido es, consolidada una situación jurídica de desapego, de
desunión y en suma de ruptura, justificar un mínimo de cinco años de falta de la
relación de los cónyuges que lleva a una vida conyugal basada en el respeto a los
derechos y deberes propios de la relación marital (sobre la exigencia no rigorista de la
prueba puede leerse la SAT Cáceres de 1 de diciembre de 1983, en RGD, 1984, n.

122
477, p. 1524). Es por ello que se afirma que la prueba no puede convertirse en
diabólica o plena del cese efectivo de la convivencia conyugal sino probable o posible,
entendiéndolo como posibilidad seria (SAT Barcelona de 30 de enero de 1987).
ha de acreditarse el día inicial, la
SAP Las Palmas de 25 de febrero
continuidad del cese y el plazo.
de 2000: “Segundo.- La causa invocada
de divorcio es la 4ª del artículo 86 del Sin desconocer la Sala la
Código Civil; es decir: existencia de sentencias que exigen una
prueba plena del cese y del plazo, ya que
"El cese efectivo de la
el artículo 87 del Código Civil no
convivencia conyugal durante el
considera incompatible la convivencia
transcurso de, al menos cinco años, a
bajo el mismo techo y la ruptura del
petición de cualquiera de los cónyuges".
matrimonio, es esta una posición
Se trata de una causa residual o de minoritaria, siendo la más seguida la que
cierre que precisa como presupuesto o estiman la prueba basada en diversos
requisito "sine qua non", únicamente, la hechos indiciarios, así se ha considerado
separación efectiva de los cónyuges suficiente la prueba testifical o la de
durante cinco años. No requiere siquiera confesión ya que no puede exigirse una
que haya sido libremente consentida, o prueba plena del cese efectivo de la
sea, que pasados cinco años de la omisión convivencia conyugal sino su
del trato matrimonial, por su exclusivo "posibilidad seria" o probabilidad, pues
hecho cabe la facultad de romper el se trata de un hecho negativo que puede
vínculo, haya sido o no aceptada convertirse en una "diabólica
voluntariamente la situación. Empero, no probatio".”(DER. 2000/37785).
es automática en todos sus efectos, pues
Así, se considera como prueba suficiente para fundar la concurrencia de la
causa 4.ª del artículo 86 del CC y, por tanto, para confirmar una sentencia de divorcio,
el certificado del Ayuntamiento que constata el empadronamiento desde fecha anterior
a cinco años en un determinado domicilio conviviendo con persona diferente al
marido; convivencia que además se justifica mediante el informe sobre su situación
elaborado por la Guardia Urbana.
probatorio, constituye prueba suficiente
SAP Tarragona de 10 de octubre
del cese de la convivencia matrimonial
de 1995: “Se reproduce en esta apelación
durante un tiempo superior a cinco años,
la solicitud de disolución del matrimonio
alegado como causa del divorcio
por divorcio que ha sido desestimada en
solicitado.
la sentencia apelada con fundamento en
la falta de prueba de la causa al efecto En este documento se constata
invocada, 4.ª del art. 86 del Código Civil. que la aquí demandante figura inscrita y
empadronada desde 1984 en el domicilio
Al respecto se ha de tener en
en Tarragona junto con Juan C. J.,
cuenta que obra unido en cuerda floja a
las actuaciones certificado del persona distinta de su marido, con quien
convive. La convivencia de esta pareja
Ayuntamiento de Tarragona que, aun
aportado con posterioridad al período viene también constatada en el informe
sobre su situación elaborado por la

123
Guardia Urbana obrante en la pieza de matrimonial con el esposo con quien
justicia gratuita. estaba casada y, en consecuencia,
acredita el cese efectivo de la misma,
Tal convivencia, que al menos
concurriendo la causa de divorcio
data de 1984, desvirtúa la posible
alegada” (AC 1995/1996).
continuación de la convivencia
En el mismo sentido se manifestó la Audiencia de Barcelona en relación con la
prueba documental que se presenta de la certificación del Padrón de habitantes, donde
se pone de relieve el cambio de empadronamiento de la esposa.
testifical por las declaraciones de
SAT de Barcelona de 28 de enero
testigos..., resulta justificada la
de 1982: "Que de las pruebas practicadas
concurrencia de la causa de divorcio
consistentes en lo fundamental en : a)
prevista en el número 4 del artículo 86 del
documental por certificación del Padrón de
CC, que señala por tal el cese efectivo de
Habitantes, donde aparece la esposa como
la convivencia conyugal durante el
allí residenciada desde el año 1962, y de la
correspondiente al año 1975 de esta transcurso de al menos cinco años, a
petición de cualquiera de los cónyuges"
ciudad, en la que figura el demandante sin
(en RJC, 1982, p. 232).
persona alguna en su compañía, y b)
Asimismo, se entiende como prueba eficaz del cese de la convivencia conyugal
durante más de cinco años exigido por la causa 4.ª del artículo 86 del CC, la
manifestación hecha por la esposa ante notario, de conformidad con la separación de
hecho de su esposo y de la voluntad de querer continuar definitivamente con esta
situación.
ambos cónyuges su domicilio en distintas
SAT de Cáceres de 15 de marzo de
poblaciones, constituye una prueba eficaz
1983: "Que la manifestación hecha por la
del cese de la convivencia conyugal
esposa ante notario... de conformidad con
durante más de cinco años exigido por la
la separación de hecho de su esposo y de
su voluntad de continuar definitivamente causa 4.ª del artículo 86 del Código Civil"
(en RGD, 1984, n. 477, p. 1522).
en tal situación, unida al hecho de tener
También la prueba testifical, a pesar de la prevención del Código Civil contra la
misma en el viejo artículo 1248.
Ley de Enjuiciamiento Civil, y que el
SAP Las Palmas de 25 de febrero
artículo 1248 del Código Civil ha de
de 2000: “No obstante, queremos añadir
interpretarse en relación con el citado
que aunque pudiera acreditarse tal hecho
por prueba documental, no hay apoyatura artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, habiendo establecido el Tribunal
legal para adoptar esa postura excluyente
Supremo que la apreciación de la prueba
de la norma general de probar por
testifical es discrecional para el Juzgador
cualquier medio de prueba, máxime
y que los anteriores preceptos no
cuando no se está en presencia de algún
contienen reglas de valoración probatoria
supuesto excepcional amparable en el
o tasada que sólo poseen carácter
párrafo segundo del artículo 659 de la
admonitorio, no preceptivo (sentencia de

124
31-10-1983, 17-2-1984, 2-12-1998 y 20- 7-1989, entre otras)” (DER. 2000/37785).

3. Requisito temporal: cinco años

A diferencia de la concepción del legislador de mantener plazos relativamente

cortos en la configuración de las causas 1.ª a 3.ª del artículo 86, se ha optado en la
delimitación de esta causa 4.ª por la fijación de un plazo mayor, es decir, de cinco
años, que refleja sobradamente que es un período de tiempo lo suficientemente amplio
como para mostrar que no existe intención alguna de seguir vinculado ni física ni
afectivamente al otro cónyuge.
coherencia con la filosofía de dicha Ley
SAP Segovia de 31 de marzo de
de 1981 que establecía la institución del
1999: “De los supuestos que permiten el
divorcio por ruptura de la comunidad
divorcio previstos en el citado art. 86 del
conyugal o por imposibilidad
Código Civil, el recogido en su causa 4.ª
sobrevenida de alcanzar la función social
es el único que permite la disolución del
matrimonio por el mero transcurso del del matrimonio, cualquiera que sea la
causa que lo determine” (AC 1999/4610).
tiempo, sin exigir la concurrencia de
ninguna otra condición y está en
Precisamente lo que diferencia esta causa 4.ª de la 3.ª, a) del artículo 86 del CC
es la falta de consentimiento exigido en la misma, para poder fundamentar el divorcio.
El mero transcurso del tiempo, es suficiente para fundamentar el mismo (SAT Oviedo
de 16 de julio de 1987, en RGD, 1988, Abril, p. 2352).
necesidad de prueba respecto de los
SAP Madrid de 29 de noviembre
hechos reconocidos por ambas partes, en
de 1999: “Invoca el actor, en el
los iniciales escritos alegatorios, como
encabezamiento del escrito de demanda,
delimitadores de la controversia litigiosa,
que la convivencia conyugal quedó
y ello en cuanto proyección del principio
interrumpida durante más de 5 años, por
dispositivo en que se asienta el
lo que acaba por suplicarse la disolución
procedimiento civil.
del vínculo matrimonial en base a la
causa de divorcio 4.ª del artículo 86 del No puede, sin embargo, olvidarse
Código Civil; la demandada, a través de que nos encontramos ante un
su contestación, asume plenamente procedimiento tendente a la modificación
dichos alegatos, precisando, lo que no del estado civil de las partes, que hace de
hizo el escrito rector del procedimiento, plena aplicación al caso lo prevenido en
que la separación de hecho data de 1 de el artículo 1814 del Código Civil, que
abril de 1986. dispone que no se podrá transigir, entre
otros supuestos, sobre las cuestiones
Dicho planteamiento litigioso
matrimoniales; y en efecto, dicha
atraería, en principio, al caso lo prevenido
restricción tiene un ineludible
en los artículos 565 y 566 de la Ley de
fundamento en las características y
Enjuiciamiento Civil, en orden a la no

125
naturaleza de la relación jurídica
debatida, que no está inmersa de plano en
el derecho privado, sino que tiene unas
inequívocas condiciones de orden
público, sobre las que las partes carecen
de disponibilidad. Ello viene corroborado
por la propia regulación que del divorcio
realizó la vigente Ley de 7 de julio de
1981, al no admitir, en ningún caso y al
contrario de lo que acaece con la
separación, la disolución vincular por el
mero acuerdo de las partes, siendo común
su regulación en los procedimientos
contenciosos y consensuales, de tal modo
que ni en estos últimos quedan
exonerados los solicitantes de acreditar la
concurrencia de circunstancias o datos
susceptibles de ser integrados en las
causas que contempla el artículo 86 del
Código Civil, como así lo establece el
apartado 3 de la disposición adicional 6ª
del citado texto legal.
Por ello, y contra lo alegado por el
recurrente, queda excluida la sanción
judicial del divorcio por la mera
coincidencia de las partes en los escritos
de demanda y contestación en orden a la
concurrencia de factores que incidan en
las previsiones del citado artículo 86, si
tal uniforme postura no viene refrendada
por los medios probatorios aportados ya
en la fase inicial del procedimiento, o
bien en el período «ad hoc».
Sentadas tales elementales bases,
es cierto que la prueba incorporada a las
actuaciones en la instancia no es
suficientemente esclarecedora de la
situación de ruptura fáctica convivencial
esgrimida en la demanda, si bien aporta
indicios que claramente apuntan en el
sentido propugnado, y ello no sólo por la
asunción que de aquélla se realiza por la
parte demandada, en su escrito de
contestación, sino, y especialmente, por
los datos que se consignan en la escritura
de capitulaciones matrimoniales,
otorgada en fecha 1 de abril de 1986, en
la que se refleja que los cónyuges residen
en poblaciones distintas.
Ciertamente tales datos se revelan
insuficientes en orden a lograr una sólida
convicción judicial sobre el ajuste a la
realidad de la ruptura convivencial
esgrimida, lo que se hace imprescindible
cuando, como en el caso, se trata de
lograr un pronunciamiento que
transciende, como se dijo, de la mera
esfera del derecho privado. Sin embargo,
con tales bases probatorias, no reforzadas
por otras en una estrategia de cierta
desidia de los litigantes, tampoco cabía
descartar tajantemente los hechos que
ambos asumían, y que gozaban de altas
probabilidades de ajuste a la realidad, lo
que atraía al caso la proyección del
apartado i) de la disposición adicional 6ª
de la Ley 30/1981 de 7 de julio, que
ofrece al Juez la posibilidad de practicar,
en cuanto diligencia para mejor proveer,
cualquier prueba, en orden a disipar las
dudas que pudiera tener sobre la
concurrencia de las circunstancias en
cada caso exigidas por el Código Civil
para decretar la nulidad, separación o
divorcio.
Con tal apoyo legal, que no
constituye en modo alguno un sustitutivo
de la absoluta dejación de las partes, sino
un medio complementario de
investigación judicial, este Tribunal
acordó la confesión de ambos cónyuges,
cuyo resultado, valorado además desde la
privilegiada posición que concede la
inmediación en su práctica, ha venido a
disipar las lógicas dudas derivadas de la
insuficiente prueba obrante en los autos,
llevando a la convicción de la disociación
fáctica nupcial desde el año 1982, en que
los cónyuges interrumpieron su
convivencia, y cuyo status se prolonga,
de modo ininterrumpido, hasta la
actualidad.
Y siendo tal situación
incardinable en las previsiones de la
causa 4.ª del artículo 86 del Código Civil,
debe accederse al recurso articulado”
(AC 1999/7603).
126
 Especialmente significativo ha sido el reconocimiento de la concurrencia de
esta causa 4.ª de divorcio, justificado el cese efectivo de la convivencia entre los
esposos por un lapso de tiempo de cinco años, efectuado por la Audiencia de La
Coruña, mediante una sentencia del Juzgado de Distrito Federal y Estado de Miranda
(Venezuela) como documental (sin que la posible pretensión de reconocimiento de la
misma por exequatur, de haberse intentado, hubiere prosperado) y a través de la
prueba testifical. Se considera como documento la sentencia venezolana, sin perjuicio
de la aplicación de las reglas de Derecho Internacional privado que, de haber sido otra
la pretensión de las partes, y puesto que se les aplica la ley española, hubieren llevado
a otros resultados menos provechosos para quien pretendió el divorcio, a saber, la
pretensión de un exequatur no hubiera prosperado, al no concurrir los presupuestos
legalmente establecidos para su estimación.
30/1981, de 7 julio que dispone como
SAP La Coruña de 14 de
regla preferente «cuando ambos cónyuges
septiembre de 1993: “El art. 107, párr.
tengan la nacionalidad española», y
2.º, del Código Civil, dispone que las
también con arreglo a la posterior
sentencias de separación y divorcio
regulación contenida en el núm. 3.º del
dictadas por Tribunales extranjeros
art. 22 de la Ley Orgánica del Poder
producirán efectos en el ordenamiento
Judicial que establece que en el orden
español desde la fecha de su
civil, los Juzgados y Tribunales españoles
reconocimiento conforme a lo dispuesto
son competentes en materia de nulidad,
en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero
separación y divorcio cuando ambos
no impide que se acuda a la solicitud de
cónyuges posean residencia habitual en
divorcio ante los órganos jurisdiccionales
España al tiempo de la demanda y
españoles pese a que se haya dictado una
supletoriamente cuando el demandante
sentencia de aquel tipo por Tribunal
sea español y tenga su residencia habitual
extranjero, si bien en ese caso ha de
en España, fuero subsidiario este último
consultarse al párrafo primero del mismo
que es el aplicable al desconocerse el
precepto con arreglo al cual la separación
paradero del marido, ya que con la
y el divorcio se regirán por la ley
certificación de baja en el Registro de
nacional común de los cónyuges en el
Matrícula en Buenos Aires -folio 18- y el
momento de la presentación de la
certificado de emigrante retornado -folio
demanda, que se establece como punto de
19-, ambos respecto a la esposa, se ha
conexión preferente y concordante en el
acreditado que su residencia habitual
art. 9 ap. 2 del propio Texto Legal. En el
actual es en Bergondo-La Coruña.
caso de autos la documentación
acompañada a la demanda acredita que la De todo lo anterior se refiere la
ley nacional común de los cónyuges es la competencia de los Tribunales españoles
española, y si bien también se exige que y la procedencia de la aplicación de la ley
sean competentes los Tribunales española respecto al divorcio que se
españoles, no cabe dudar de ello en base postula.
a la Disposición Adicional 1.ª de la Ley

127
 A los motivos expresados en la la solicitud de ejecución, ante un Juzgado
anterior motivación ha de agregarse que de Las Palmas, razonando que la
si se exigiese a la demandante como concesión del «exequatur» podría
única vía para obtener el divorcio en suponer un desconocimiento del fallo que
España el del reconocimiento de la el órgano judicial español dictase en su
sentencia venezolana de 1978 se le podría día invalidando su competencia que, sin
conducir a una situación difícil, pues el oportuno Tratado, no puede declinar en
lógicamente el Tribunal Supremo le favor de otra derivada de soberanía ajena,
denegaría el «exequatur», en primer lugar contrariando el art. 51 de la Ley de
por haberse dictado la Sentencia del Enjuiciamiento Civil, al que apoya el art.
Juzgado del Distrito Federal y Estado de 117.3 de la Constitución Española.
Miranda de 1978 en rebeldía, con lo que Es por todo lo anterior que no
no se reuniría el requisito exigido en el puede compartirse el criterio del juzgador
art. 954 núm. 2.º de la Ley de «a quo», y procede entrar a examinar la
Enjuiciamiento Civil, y además cuestión de fondo relativa al divorcio
concurriría uno de los supuestos en que la interesado.
jurisprudencia del Tribunal Supremo
viene denegando el aludido «exequatur», Se ha acreditado el cese de la
que es en la hipótesis de litispendencia, es convivencia conyugal durante el
decir, por la existencia previa a la transcurso de más de cinco años, a través
solicitud del reconocimiento de un de la prueba testifical, e incluso por la vía
procedimiento sobre la misma materia y del contenido de la sentencia venezolana
entre las mismas partes ante la de divorcio de 1978, de cuyo examen se
Jurisdicción española. En efecto, en ese infiere que en ese momento ya se había
sentido se han pronunciado los Autos de producido la ruptura de la vida en común,
la Sala 1.ª de dicho Alto Tribunal de 10- por lo cual concurre la causa de divorcio
10-1985 y de 19 marzo y 1 octubre 1986. contenida en el núm. 4.º del art. 86 del
Este último se refiere precisamente a la Código Civil, y con arreglo al art. 85,
denegación del «exequatur» de sentencia procede estimar la demanda acordando la
de divorcio dictada en Venezuela, como disolución del matrimonio” (AC
en el caso de autos, por la existencia de 1993/1768).
un procedimiento de divorcio, anterior a
El dies a quo es aquel en que se justifique la existencia de la separación de
hecho, lo que podrá hacerse, según ya se adelantó, por diferentes medios probatorios:
testifical, confesión, documental basada en la presentación del pacto de
capitulaciones... (SAT de Barcelona de 29 de enero de 1982, en RJC, 1982, pp. 775-
776, SAT de Cáceres de 25 de noviembre de 1986, en RGD, 1987, IV, pp. 6129-6130,
SAT de Barcelona de 17 de marzo de 1989, en RJC, 1989, 2, pp. 296-297).

En cualquier caso, cierto es que se debe probar que efectivamente durante el

transcurso de esos cinco años se cesó en la convivencia conyugal, cosa que no se
demuestra, por ejemplo, al justificar el esposo documentalmente la adquisición por
ambos cónyuges durante el período alegado como de cese de la convivencia conyugal

128
de relaciones comunes de adquisición de bienes y transferencias mutuas de dinero que
justifican la continuidad de la relación, a pesar de que por motivos laborales y de
estudios no mantenían una vida diaria bajo el mismo techo.
acreditado el cese de la convivencia
SAP Segovia de 31 de mayo de
durante el tiempo señalado en el texto
1999: “Se trata, por tanto, de una cuestión
legal para que se produzca la causa de
de hecho que ha de ser probada por quien
divorcio argüida.
la afirma, cuando sucede, como en el
caso de litis, que frente a las afirmaciones En efecto, no sólo se ha aportado,
de la actora en su demanda que afirma el por la parte demandada eficaz prueba
cese efectivo de la convivencia conyugal documental que acredita que durante el
durante un espacio de tiempo superior a año 1995 los cónyuges han sostenido
cinco años, esta cesación es negada por el continuadas relaciones comunes de
demandado. adquisición de bienes (Escritura de 30 de
junio de 1995 -folio 97-) y transferencias
Al respecto de la valoración de las
mutuas de dinero demostrativas de que
diligencias practicadas en autos, no
los mismos seguían desarrollando su
pueden obviarse y han de ser tenidas en
particular convivencia, sino también son
cuenta las especiales circunstancias de
especialmente significativas al respecto
convivencia, por lo insólitas en el hecho
las puntuales declaraciones de los testigos
social cotidiano, acreditadas y
propuestos por el demandado, no sólo de
reconocidas, en que, desde su inicio, se
aquellos que conocieron de la realización
han desarrollado las relaciones entre los
por éste de trabajos para la madre de la
cónyuges, que convinieron que cada uno
actora con ocasión de su estancia en
de ellos tendría su respectivo domicilio
Barcelona en dicho año de 1995, sino
en la provincia de Segovia y en la de
también, muy especialmente por la
Barcelona, por razón de que el esposo
declaración del testigo, José G. M., tío de
tenía y tiene su centro de interés
la actora, en quien concurre la especial
económico, dada su profesión de
condición de su profesión religiosa, que
labrador, en esta provincia donde se
reconoce la existencia de tal convivencia,
encuentran las tierras que cultiva,
«sui generis», conyugal de los litigantes,
mientras que la esposa tenía su interés en
ratificando su expresiva carta al respecto
aquélla de Barcelona donde primero
(obrante al folio 193) y manifestando que
seguía sus estudios de licenciatura y
en el mes de agosto de 1995 estuvo en la
posteriormente ejerció su profesión,
localidad de residencia del marido
conviniendo sus encuentros en los
pasando una estancia con ambos esposos,
períodos que sus ocupaciones laborales se
además de con la madre de la esposa y la
los permitían. Es en esta tesitura y marco
hija de ambos, y que dichos cónyuges
de las relaciones de la pareja en los que
salían días después de viaje vacacional a
ha de probarse el cese efectivo de la
Galicia, sin perjuicio de manifestar que
convivencia conyugal durante un lapso de
«cree que ya tenían alguna
tiempo de cinco años, y a la vista de las
desavenencia», expresión que a su vez ha
actuaciones practicadas, frente a lo
de interpretarse, «a sensu contrario», en
alegado por la parte actora y admitido por
el tenor de que no se había producido
la resolución de instancia, ha de tenerse
aún, a ese momento, el cese real o
por probado, que a la fecha de la
efectivo de la convivencia.
interposición de la demanda de
disolución del matrimonio, e incluso al En consecuencia, valorando en su
día de la fecha, no consta que se haya conjunto la totalidad de la prueba

129
practicada, sin exclusión de la aportada o
practicada a instancia de la parte actora
que no ofrece elementos de prueba que
desvirtúen la contraria y permitan tener
por acreditadas sus manifestaciones, cabe
concluir que no está probado el exigido
cese de la convivencia durante el largo
período de tiempo establecido por el
legislador para paliar la previa ausencia
Un supuesto específico que pone de relieve la existencia del cese efectivo de la
convivencia por el tiempo exigido para la concurrencia de esta causa es la condena de
uno de los esposos a pena privativa de libertad. De este modo el cónyuge condenado
va a estar constreñido necesariamente, y de forma objetivamente comprobable, a no
convivir con el otro durante el tiempo exigido en este precepto.
STS de 15 de marzo de 1990:
“Los aspectos fácticos enunciados en el
precedente fundamento de derecho
claramente conducen a la estimación del
único motivo en que el Ministerio Fiscal
basa el recurso de casación ejercitado, en
interés de la ley, con relación al
pronunciamiento de la Sala sentenciadora
de instancia que declaró no haber lugar al
divorcio solicitado por la referida doña
Victoria M. M., porque acreditado que su
esposo don Juan Antonio B. M. ha sido
condenado, después de contraído
matrimonio, a pena de privación de
libertad por tiempo superior a seis años,
dando origen en consecuencia a la causa
de separación prevenida en la norma 3.ª
del artículo 82 del Código Civil, y que
debido a dicha condena penal se produjo
cese efectivo de la convivencia conyugal
durante más de dos años ininterrumpidos,
indudablemente lleva a la apreciación de
la existencia de la causa de divorcio que
establece el epígrafe b) de la norma 3.ª,
del artículo 86 del Código Civil, puesto
que se dan los presupuestos que tal
precepto previene de cese efectivo de
convivencia conyugal en el referido
matrimonio durante, al menos, dos años
ininterrumpidos y se acreditó, por la
mencionada doña Victoria M. M., que
de la separación judicial y obviar, así, las
críticas que se han efectuado a esta forma
de divorcio, conocida en la doctrina como
«repudio conyugal», por tratarse de una
separación de hecho disensual, sin otros
condicionamientos, en la que puede
fundar su pretensión de divorcio el
cónyuge, incluso, que la ha promovido”
(AC 1999/4610).
pidió el divorcio, que, al inicio de la
separación de hecho del expresado
matrimonio, su marido don Juan Antonio
B. M. estaba incurso en la indicada causa
de separación 3.ª del artículo 82 del
Código Civil, por haber sido condenado a
pena de privación de libertad por tiempo
superior a seis años.
A lo expuesto en el anterior
fundamento de derecho, en nada obsta, en
contra de lo apreciado por la Sala
sentenciadora de instancia en la sentencia
recurrida, el contenido del párrafo
segundo del artículo 87 del Código Civil,
previsor de que la interrupción de la
convivencia no implicará el cese efectivo
de la misma si obedece a motivos
laborales, profesionales o cualesquiera
otros de naturaleza análoga, puesto que
en este último aspecto de analogía, en
orden a la no implicación de cese de
convivencia, a fines de interrupción de
ésta, en manera alguna es de comprender
la que emane de cumplimiento de
sentencia penal condenatoria a más de
seis años de pena de privación de
libertad, de una parte en razón a que el
aspecto de analogía a que alude dicho
párrafo segundo del artículo 87 del
Código Civil, hay que entenderlo,
lógicamente, en sentido genérico, y no
130
por tanto con aplicación a lo que ya viene
considerado, a efectos legales, como
específica causa interruptora de
convivencia a efectos de divorcio cual es
la aludida en el epígrafe b) de la norma
3.ª del artículo 86, en relación con la
norma 3.ª del artículo 82, del Código
Civil; y, de otra parte, porque entender lo
contrario conduciría al absurdo, y como
de tal índole rechazable, de hacer ilusoria,
y simplemente teórica, la normativa
contenida en aquellos preceptos
sancionándose como causa de divorcio el
ser éste procedente cuando con cese
efectivo de la convivencia conyugal
durante, al menos, dos años
ininterrumpidos, la que pide el divorcio
acredita que, al iniciarse la separación de
hecho, el otro estaba incurso en la causa
de separación al haber sido condenado a
pena de privación de libertad por tiempo
superior a seis años, ya que si
precisamente la interrupción de la
convivencia es consecuencia de la
invocada condena penal y ésta es la
generadora de la causa de divorcio, claro
es que ha de entenderse excluida del
aspecto de analogía a que se remite el tan
citado párrafo segundo del artículo 87 del
Código Civil, y el entender lo contrario,
cual se hace en la sentencia recurrida,
significaría el contrasentido de reconocer
un derecho -divorcio con base en el tan
repetido epígrafe b) de la norma 3.ª del
artículo 86, en relación con la norma 3.ª
del artículo 82, del Código Civil-, sin
posibilitarle su práctica efectividad; y sin
que tampoco sirva de impedimento a la
estimación del presente recurso de
casación la mención, contenida en el
fundamento de derecho primero de la
resolución impugnada, de exigencia de
precisar el cónyuge que pida el divorcio
la fecha de comienzo del plazo de
interrupción de la convivencia, para
demostrar que en ese momento el otro
cónyuge estaba incurso en la causa
concreta de separación que alega, pues si
bien es cierto que el inicio de relaciones
extramatrimoniales continuadas por la
solicitante puede no determinar de por si
el del cómputo de dicho plazo, si lo
determina cuando, como en el presente
caso ocurre, guarda conexión con el
cumplimiento de la tan repetida sentencia
penal por parte del cónyuge demandado
don Juan Antonio B. M., afectante a pena
de privación de libertad superior a seis
años, y que por su cumplimiento genera
cese efectivo de la convivencia conyugal
por tiempo superior a dos años
ininterrumpidos, dado que el inicio de
cumplimiento de la condena es suficiente,
por si solo, para dar base al cómputo de la
fecha de comienzo del plazo de
interrupción de la convivencia, que en
este caso viene acreditado es superior al
requerido a fines de divorcio, de más de
dos años, al tiempo de la presentación de
la demanda rectora del juicio de que se
trata, que tuvo lugar el 20 de mayo de
1985, desde el momento que el tan
mencionado don Juan Antonio B. M.,
según proyecto de refundición de
liquidaciones de cinco condenas
efectuado por el Centro Penitenciario de
Cumplimiento de Córdoba, a efectos de
libertad condicional en su día, inició el
cumplimiento de tales condenas, que
suman 16 años y 156 días, el 15 de junio
de 1981 y las extinguirá el 13 de
noviembre de 1997.
En consecuencia, procede declarar
haber lugar al recurso, y en su
consecuencia resolver lo que corresponda
dentro de los términos en que aparece
planteado el debate, y en conexión con la
base fundamentadora del recurso de
casación interpuesto por el Ministerio
Fiscal, en interés de la ley, y que ha de
ser, como consecuencia de lo consignado
en los precedentes razonamientos, que se
dan por reproducidos, en el sentido de
que la sentencia procedente sería la dicha
en fase procesal de primera instancia, por
el Juzgado de Primera Instancia de Cabra,
y en su consecuencia declarando la
disolución del matrimonio de doña
131
Victoria M. M. y don Juan Antonio B. lo dispuesto en los artículos 91 a 96 del
M., por divorcio, a cuyo particular se Código Civil, reconocidos por la
contrae el referido recurso de casación sentencia de primera instancia y que sería
ejercido, en interés de la ley, por el por procedente, por no acogida de la
Ministerio Fiscal, así como con dictada en fase procesal de segunda
disolución del régimen económico instancia, no contradichas por el
matrimonial, como asimismo que el uso Ministerio Fiscal que como queda
de la vivienda conyugal, si en la ciudad indicado limitó su recurso al
de Cabra, calle Acera Fleming 10, pronunciamiento de existencia de causa
corresponde a la actora, y quedando la de divorcio, y teniendo eficacia esta
hija común de los mismos bajo la sentencia tan sólo a los efectos
custodia de la madre, por ser prevenidos en el párrafo segundo del
pronunciamientos inherentes a tal artículo 1718 de la Ley de Enjuiciamiento
declaración de divorcio, en aplicación de Civil” (RJ 1990/1697).
Exponente, asimismo, de la concurrencia del cese efectivo de la convivencia
conyugal por el transcurso de cinco años lo es la degradación de la relación conyugal,
y consiguiente alejamiento de los cónyuges, producida como consecuencia de la
declaración de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajos del esposo,
reconociéndose por las partes que, a partir de esta situación, se fue la relación entre los
mismos degradando paulatinamente, hasta el extremo de entenderse que la relación se
ha roto al rehacer su vida el esposo abandonando el domicilio conyugal y regresar a
casa de sus padres, quedando acreditado el cambio de domicilio en la póliza de seguro
de accidentes, y pasando posteriormente a residir en su domicilio actual, como se
acredita en el certificado expedido por el Ayuntamiento del lugar del domicilio;
situación ésta que ha quedado descrita en la siguiente sentencia.
dado que, por un lado, la declaración de
SAP Cantabria de 22 de enero de
incapacidad permanente absoluta para
1998: “En cuanto a la impugnación de la
todo tipo de trabajos de don Feliciano es
causa de divorcio el recurso no puede
de 1 de febrero de 1990; a partir de aquí
prosperar por cuanto del conjunto de la
las partes reconocen que su relación fue
prueba obrante en autos se puede deducir
paulatinamente degradándose; quedando
que el cese efectivo de la convivencia
definitivamente rotas a finales de 1990
conyugal data de finales del año 1990.
pues don Feliciano, entonces, comienza a
La enfermedad padecida por don rehacer su vida abandonando el domicilio
Feliciano parece haber sido el detonante conyugal (la casa de sus suegros) al
del deterioro en tal relación conyugal; y regresar a casa de sus padres, como queda
aunque el alejamiento de los cónyuges acreditado con el cambio de domicilio
posiblemente fue gradual, esto no reflejado en la póliza de seguro de
obstante es posible fijar como punto de accidentes de fecha 1 de enero de 1991
referencia y «dies a quo» para computar (folio 15); pasando posteriormente a
el plazo de 5 años previsto en el art. residir en su domicilio actual de Piélagos,
86.4.º CC, el comienzo del año 1991 tal y como se acredita en el certificado

132
expedido por dicho Ayuntamiento (folio
154).
Del conjunto de la prueba se
deduce, por tanto, que al momento de
presentar la demanda de divorcio (12 de
enero de 1996) se habían cumplido ya los
5 años preceptuados por el art. 86.4.º CC,
configurador de la causa de divorcio
tenida en cuenta por la sentencia de
instancia recurrida. Por lo que procede
confirmar tal resolución en este punto
concreto” (AC 1998/2740).

4. Separación de hecho

No existe referencia expresa en esta causa a la separación de hecho, como

condicionante del divorcio. Ello no empece a su consideración, lo que nos lleva a
pensar en la consideración tácita por el legislador. La razón de este argumento se
adentra en los siguientes condicionantes: es evidente que nos encontramos ante el
supuesto en que los cónyuges se hallan separados de hecho al menos cinco años. Si se
tratase de separación judicial, serían las otras causas las que podrían fundamentar la
pretensión de divorcio. En el caso que nos ocupa, como quiera que nada se dice
respecto de la declaración judicial sobre la separación, debe partirse del dato mínimo
de que los cónyuges rompieron su relación conyugal al menos cinco años antes de la
interposición de la demanda de divorcio.

Esta separación de hecho debe ser considerada en todos sus sentidos y

manifestaciones. Ello significa, por tanto, que a los efectos de fundamentar el divorcio
da lo mismo que se trate de una separación de hecho de mutuo acuerdo como de una
separación de hecho unilateralmente impuesta por uno de los cónyuges. Cualquiera de
las diversas vías por las que puede alcanzarse la separación de hecho es perfectamente
integrable como elemento de la causa 4.ª del artículo 86 del CC. No debemos olvidar
que si nos encontrásemos ante una separación de hecho unilateralmente impuesta por
uno de los cónyuges, cinco años en tal situación son suficientes como para entender
que es indiferente el que el otro cónyuge ha consentido o no sobre la misma.

Asimismo, esta separación de hecho puede incluso probarse por la existencia

de un auto de separación que se deja posteriormente sin efecto aunque sin reanudarse
la convivencia matrimonial, transcurriendo más de cinco años, lo que supone el
fundamento para demandar el divorcio por la causa 4.ª del artículo 86 del CC.

133
 separación de hecho ha continuado, y que
SAT Cáceres de 26 de noviembre
la ruptura de las relaciones matrimoniales
de 1983: "Que ya por auto...se acordó la
con su esposo no ha cesado, ni siquiera
separación provisional..., recaído en las
temporalmente, de donde se infiere con
diligencias de separación de mujer casada
claridad meridiana que el cese efectivo de
... y si bien con posterioridad el acuerdo
la convivencia conyugal ha tenido lugar
adoptado en dicha resolución quedó sin
durante un tiempo superior a cinco años, y
efecto, ello no fue óbice para que...
que esta interrupción no ha obedecido a
reconociera y afirmase en confesión
motivos laborales, profesionales ni a
judicial que es cierto que pese a haber sido
ningún otro de análoga naturaleza..." (en
dejadas sin efecto las mencionadas
RGD, 1984, n. 477, pp. 1523-1524).
medidas provisionales de separación, tal

5. Legitimación

Cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio por esta causa, dado
que el largo transcurso del tiempo marcado por el legislador (cinco años) sin convivir
los esposos como marido y mujer y sin intentar la reconciliación, son motivos
suficientes como para argumentar que la crisis del matrimonio es evidente, que no
responden a las relaciones maritales que deben desprenderse de la existencia del
matrimonio y que, en consecuencia, existe una razón claramente objetiva de divorcio,
lejos de cualquier intento que pueda llevar a considerar que existe un culpable y un
inocente. En este supuesto la crisis matrimonial y la ruptura del vínculo se ha
producido fácticamente porque ambos cónyuges lo han permitido no poniendo
remedio alguno.

En este sentido debe entenderse el tenor literal del precepto cuando en el

apartado final de la causa 4.ª del artículo 86 se referencia en el Código Civil que la
demanda de divorcio que se ampare en este motivo 4.º podrá ejercitarse "a petición de
cualquiera de los cónyuges".

VII. CAUSA 5.ª

Finalmente, junto a las anteriores causas que tenían ciertos componentes en

común, a pesar de sus posibles condicionantes específicos, el precepto establece una
causa de divorcio que se mueve por parámetros diferentes. Así, frente a la
consideración del cese efectivo de la convivencia conyugal como elemento de

134
conexión entre todas ellas, con diferencias en los plazos y en los elementos que
permiten el inicio del cómputo de dichos plazos, en la causa 5.ª del artículo 86 se
acoge como motivo que sustente una demanda de divorcio "la condena en sentencia
firme por atentar contra la vida del cónyuges, sus ascendientes o descendientes".

1. Condena penal por sentencia firme

Para que pueda demandarse el divorcio por esta causa se hace necesario que el
cónyuge demandado haya sido condenado en un proceso penal seguido contra el
mismo. Es por ello que el primer elemento que nos sirve a los efectos de integrar la
causa de divorcio necesita: 1) Que se haya dirigido un proceso penal contra el cónyuge
demandado, 2) Que dicho proceso haya finalizado con sentencia condenatoria, y 3)
Que dicha sentencia haya devenido ya firme, es decir, que no quepa contra ella medio
de impugnación alguno, que sea invariable e inalterable y que por tanto deba ya ser
ejecutada.

2. Delito contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes

El proceso penal que finaliza con sentencia penal en la que se condena al

cónyuge demandado en el proceso de divorcio debe referirse a los siguientes
elementos, integradores de la causa 5.ª del artículo 86 de divorcio:

1.º) Que el proceso penal lo haya sido por delito, nunca por falta.

2.º) Que la condena penal que se impone en la sentencia al cónyuge demandado

debe serla por delito cometido al atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o
descendientes, lo que significa:

1”) Que se trata de delitos contra la vida. Y en este sentido quedarían fuera las
lesiones leves o aquellas conductas que no pongan en peligro la vida. El bien jurídico
protegido es la vida, no basta con que se trate de proteger la integridad física.
Josefa-, en el juicio al que el referenciado
SAP Cádiz de 19 de mayo de 2000:
rollo de sala se refiere, la causa de divorcio
“Primero.- Se invoca por la parte actora y
5 del art. 86 del Código Civil y aporta
hoy recurrente -representación de Dª

135
testimonio de la sentencia penal firme el brazo donde es alcanzada sufriendo
dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 herida inciso contusa en el mismo.".; tales
de Jerez de la Frontera con fecha 18 de hechos, cualquiera que haya sido la
Marzo de 1.999. en la cual se condena al específica calificación penal de que hayan
demandado y hoy recurrido por un delito sido objeto por la jurisdicción penal -la
de lesiones, otro de malos tratos sentencia se pronunció en trámite de
continuados, dos delitos de amenazas y un conformidad, aceptando el acusado las
delito de obstrucción a la justicia, con la penas solicitadas e impuestas-,
concurrencia de la circunstancia agravante indudablemente viabilizan la invocada
de parentesco, siendo lo cierto que en su causa de divorcio 5ª del art. 86 del Código
relación de Hechos Probados, se describe Civil, pues es evidente que las reiteradas
como el a la sazón esposo de la recurrente cuchilladas que el demandado lanzó al
-el demandado D. Miguel-, el día 7 de cuerpo de la actora, dirigidas a zonas
Diciembre de 1.998, sobre las veintiuna vitales y precedidas de amenazas de
horas y treinta minutos y después de muerte, implican, a los reseñados y
insultar gravemente a su esposa -ya lo pretendidos efectos de divorcio, un claro
había hecho anteriormente-, y haciéndola atentado contra la vida de la recurrente, por
objeto de amenazas de muerte-, "tomó un lo que la demanda y el recurso han de
cuchillo lanzando varios golpes a Josefa - prosperar, con la consiguiente revocación
la ahora recurrente- , que logra esquivarlos de la sentencia recurrida” (DER.
y al dirigirle uno al estómago, logra poner 2000/57367).
2”) Es indiferente el grado de ejecución del hecho, dado que la causa quedaría
integrada como fundamento del divorcio tanto si se trata de tentativa como de
frustración; y asimismo en nada importa si se ha realizado por acción o por omisión;
finalmente del texto no se exige que haya sido el autor material del delito sino que
bastaría a este respecto que hubiere sido condenado como cómplice o encubridor.

Cuestión interesante que debe tomarse en consideración es la de que el mismo

texto literalmente habla de "atentar", lo que implica la intencionalidad, y, por tanto, la
necesidad de que la conducta fuese dolosa a este respecto.

3.º) La condena penal por delito contra la vida tiene como sujetos pasivos tanto
al cónyuge como a los ascendientes y a los descendientes. En realidad con estos
grados se comprende la falta de afecto y de sentido que el cónyuge condenado otorga
a los que integran la unidad familiar y sus relaciones personales, dado que se extiende
más allá del atentado contra la vida del mismo cónyuge.

3. Legitimación

El análisis de los componentes que engloban esta causa de divorcio realzan la

136
idea del divorcio como sanción, en cuanto está latente la idea de culpabilidad. Con ello
se aparta de la concepción pretendida con carácter general por el legislador civil en la
Ley 30/1981, debido a que supone la aplicación de un criterio culpabilísitico frente a
la consideración del divorcio como remedio.

Es por ello que, en atención de la necesidad de entender concurrente, para

alegar esta causa de divorcio, un cónyuge culpable (que es el que atenta contra la vida
del otro cónyuge, sus ascendientes o descendientes, siendo condenado a estos efectos
mediante título ejecutivo -una sentencia penal firme-), y de un inocente (que será el
cónyuge no condenado), es evidente que la víctima del atentado –el cónyuge inocente-
será el que ostentará la legitimación activa, mientras que aquél –el cónyuge culpable-
el que soportará la legitimación pasiva en este proceso por divorcio.

ARTÍCULO 87

El cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los artículos

82 y 86 de este Código, es compatible con el mantenimiento o la reanudación
temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en
ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los
hijos y así sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso
de separación o de divorcio correspondiente.

La interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma

si obedece a motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de naturaleza
análoga.

SUMARIO: I. CRISIS EN EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA

CONYUGAL EN LAS CAUSAS DE SEPARACIÓN Y DE DIVORCIO. 1.
Presunción de convivencia ex artículo 69 del CC. 2. Destrucción de la presunción:
necesidad de prueba razonable. 3. Efectos.-
II. MANTENIMIENTO Y REANUDACIÓN DE LA VIDA CONYUGAL. 1.
Delimitación de los términos. 2. Motivos que compatibilizan estos conceptos con el
cese de la convivencia conyugal: A) Necesidad; B) Interés de los hijos; C) Intento de
reconciliación; D) Motivos laborales, profesionales u otros.

137
I. CRISIS EN EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL EN
LAS CAUSAS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO

El análisis de las causas que pueden dar sustento a un divorcio justifica una
afirmación de partida, que conecta claramente con su vinculación a la situación que
puede desencadenar una separación del matrimonio: el pilar fundamental que sirve de
sustento a todas las causas legalmente configuradas para dar solución jurídica a las
crisis matrimoniales –separación y divorcio- es la justificación del cese efectivo de la
convivencia conyugal; criterio de innegable naturaleza objetiva, cuya prueba
condiciona la viabilidad de la solución ofrecida por el legislador ante las citadas
situaciones jurídicas matrimoniales.

En cualquier caso, la conceptualización, los elementos que lo integran y su

específica delimitación (del cese de la convivencia conyugal y su necesidad de
efectividad) han sido convenientemente tratados en los comentarios de los artículos
anteriores, fundamentalmente haciendo referencia a la falta de cohabitación, en cuanto
los cónyuges incumplen su deber del artículo 68 del CC de convivir juntos, siendo en
algunos casos más patente, al tratarse de una separación física y anímica, mientras que
en otros se mantiene la vivienda común, pero sin que perdure ese ánimo de cohabitar
que es consustancial al vínculo matrimonial.

1. Presunción de convivencia ex artículo 69 del Código Civil

Si el artículo 68 del CC establecía el deber que recae sobre los cónyuges de

vivir juntos, el artículo 69 del mismo Cuerpo legal establece una presunción iuris
tantum de convivencia, de manera que, si no se demuestra lo contrario, se parte del
principio general de que los cónyuges viven bajo el mismo techo en el hogar familiar
elegido por ambos, haciendo vida en común física y anímicamente. En tal sentido, el
punto de partida debe situarse en el hecho material de que vivir bajo el mismo techo

138
hace presumir, en principio, la convivencia de los cónyuges (SAT Oviedo de 15 de
febrero de 1983, en RGD, 1984, p. 274).

La comunidad de vida matrimonial se exterioriza esencialmente en una

comunidad de residencia o domicilio, dado que el hogar es la base sobre la que se
desarrollan todos los deberes conyugales. En consecuencia, y atendiendo a lo
anteriormente delimitado, podemos deducir:

1.º) Cuando los cónyuges viven bajo el mismo techo, se presume que hacen
vida marital común.

2.º) Cuando los cónyuges no viven bajo el mismo techo, en el mismo

domicilio, es posible que sea por razones laborales o profesionales que impidan la vida
ordinaria común marital. En este supuesto, sin embargo, concurre una presunción de
no convivencia, a salvo de la posible justificación de esta situación, asentada en alguna
de las razones apuntadas.

3.º) Pueden los cónyuges compartir el mismo domicilio si bien por razones de
necesidad o bien por interés de los hijos, en cuyo supuesto es perfectamente posible
justificar por los motivos apuntados que no mantienen vida común marital.
que entre ellos surgieron desavenencias
SAP Madrid de 6 de julio de 1999
que llevaron al señor D.-V. a abandonar
“El primer problema que se plantea en la
el domicilio conyugal en enero de 1995
presente alzada consiste en si concurre la
optando por trasladarse al domicilio de su
causa de divorcio prevista en el apartado
madre, incluso siendo la señora M.
3 a) del artículo 86 del CC es decir «cese
«quien se lo dijo para que se
efectivo de la convivencia conyugal
tranquilizaran las cosas» (posición 12 de
durante al menos dos años
su confesión) reconociendo ésta en la
ininterrumpidos desde que se consienta
posición 6ª que tuvieron varios amagos
libremente por ambos cónyuges la
de separación temporal, y «en 1995 hubo
separación de hecho», y así lo defiende el
una separación» y «después se reanudó la
señor D.-V. frente a lo que se opone la
convivencia» punto este último muy
señora M. que entiende que no concurre
controvertido y así dice en la posición 7ª
causa de divorcio alguna y a lo sumo de
que «no es cierto que él abandonara el
separación. Pues bien, del conjunto
domicilio conyugal» y «que siempre han
examen de la totalidad de las probanzas
intentado llegar a un acuerdo y no han
obrantes en autos tanto en la pieza
llegado en el tema económico porque él
principal, como en la de medidas
no está dispuesto a colaborar en el 50%
provisionales, y en especial del escrito
de los gastos». Frente a ello, el señor D.-
rector del presente procedimiento y de su
V. mantienen en su confesión que «vive
contestación y de la confesión de los hoy
en casa de su madre desde enero de
litigantes practicada, resulta acreditado
1995» y «desde entonces cuando su

139
mujer está de vuelo va a ver a sus hijos y los hijos y así sea acreditado por
está en casa de sus hijos». cualquier medio admitido en derecho en
el proceso de separación o de divorcio
De estas manifestaciones no se
correspondiente». En efecto y habiendo
puede sino colegir que desde enero de
quedado acreditado el cese efectivo de la
1995 se ha producido una interrupción de
vida en común en enero de 1995 aunque
la vida conyugal incluso aconsejada por
se haya reanudado temporalmente la vida
la señora M., y aun cuando el señor D.-
en el mismo domicilio (que no
V., volviera esporádicamente al hogar
necesariamente vida en común de los
familiar para ver y estar con sus hijos
esposos hoy litigantes) bien sea con visos
cuando doña Mª Isabel estaba ausente
a la reconciliación y en cualquier caso en
(«de vuelo», piénsese que ella es auxiliar
interés de los hijos, no se puede sino
de vuelo en la compañía Iberia), no por
colegir en idéntico sentido que el
ello se interrumpe el plazo de los dos
Juzgador «a quo» estimando la
años previsto en el artículo 86 3 a) del
concurrencia de la causa de divorcio
CC habida cuenta que el artículo 67 de
alegada al amparo del apartado 3 a) del
dicho cuerpo legal nos dice literalmente
artículo 86 del CC, toda vez que la
que «el cese efectivo de la convivencia
demanda de divorcio se presentó el 14 de
conyugal, a que se refieren los artículos
mayo de 1997, cuando ya habían
82 y 86 de este Código, es compatible
transcurrido 2 años desde el cese de la
con el mantenimiento o la reanudación
convivencia en enero de 1995. Por todo
temporal de la vida en el mismo
lo razonado el primer motivo del recurso
domicilio, cuando ello obedezca en uno o
ha de ser desestimado” (AC 1999/8901).
en ambos cónyuges a la necesidad, al
intento de reconciliación o al interés de
4.º) El elemento que concurrirá a los efectos de la identificación de la
cohabitación de los cónyuges y el desarrollo de una vida común es el de la
intencionalidad de los mismos, dado que el animus de los cónyuges es el que
condiciona la finalidad de esa vida en común, el deseo de permanecer juntos porque
sentimentalmente se encuentran unidos y no por razones ajenas a las afectivas de ese
deseo de convivencia.
de la vida en el mismo domicilio cuando
SAP Barcelona de 13 de
ello obedezca en uno o en ambos
septiembre de 1999: “Conforme establece
cónyuges a la necesidad, al intento de
el artículo 86 del Código Civil, son
causas de divorcio en primer lugar el cese reconciliación o al interés de los hijos, y
así sea acreditado en el proceso. Por lo
efectivo de la convivencia conyugal
tanto el propio legislador está
durante al menos, un año interrumpido
desde la interposición de la demanda de contemplando la posibilidad de que
ambos cónyuges permanezcan en el
separación formulada por ambos
mismo domicilio y si el mantenimiento
cónyuges o por uno de ellos con el
de la vida en común no responde a un
consentimiento del otro.
verdadero deseo de convivencia guiado
Pero el artículo 87 del mismo CC por la «affectio maritalis», sino a una
dispone que el cese efectivo de la mera coexistencia formal o aparente,
convivencia conyugal es compatible con dándose una situación real de quiebra o
el mantenimiento o reanudación temporal ruptura de la convivencia conyugal. Lo

140
trascendente es averiguar si existe un
propósito serio de restablecer la vida
conyugal, pues de lo contrario la mera
permanencia en el domicilio familiar sin
esa voluntad de restablecer la unión
matrimonial es compatible con el cese
efectivo de la convivencia entre los
esposos, a los efectos de los artículos 82
y 86 del CC.
En lo que a estos autos concierne
constituye antecedente inmediato al
actual procedimiento de divorcio el de
separación de mutuo acuerdo en el que se
dictó Sentencia en fecha 11 de junio de
1993 aprobando el convenio presentado
por las partes, y fechado a catorce de
mayo de 1993. En el referido convenio
que atribuía al padre la guarda y custodia
del hijo menor de la pareja y el domicilio
conyugal al hijo y al padre.
Debe pues partirse de que a los
fines de la acreditación del cese de la
convivencia, opera a favor de quien lo
invoca la presunción legal derivada de tal
efecto de que la suspensión de la vida en
común se produjo, cuando menos, desde
la fecha de admisión de la demanda de
separación, pues el artículo 102 del
Código Civil establece el cese de la
presunción de la convivencia a partir de
la fecha de admisión de la demanda.
Dicha presunción «iuris tantum» sólo
podrá ser destruida por la plena
acreditación de la efectiva reanudación de
la convivencia por la parte contraria a
través de la prueba eficaz de tal
convivencia marital. Se produjo pues una
separación previa consentida por ambos
cónyuges, con convenio homologado
judicialmente por lo que a través de la
actividad probatoria llevada a cabo en
este procedimiento habremos de indagar
si voluntariamente ambos cónyuges
superaron la situación de quiebra
matrimonial, recuperaron el afecto
marital y han vivido como marido y
mujer pese a la Sentencia de separación,
desde dicha fecha y hasta la de
presentación de la demanda de divorcio.
En su escrito de contestación la
esposa se opone al divorcio y alega que el
cese de la convivencia sólo fue de 4
semanas y añade que el esposo no instó la
ejecución de la Sentencia de separación
sino hasta el 5 de noviembre de 1996. En
el acto de la vista su representación
letrada puso de manifiesto que los
cónyuges mantenían abiertas de forma
conjunta las cuentas bancarias de las que
eran titulares, presentaban declaración
conjunta de la renta y la asistencia
sanitaria era abonada conjuntamente. Lo
que sí ha quedado claro, especialmente a
través de la prueba de confesión en juicio
de ambas partes, es que la esposa marchó
del domicilio conyugal en el mes de abril
de 1993 y regresó al mismo en mayo del
mismo año, pero de admitir que la
reanudación ya se produjo al volver al
domicilio conyugal llegaríamos al
absurdo de tener que admitir que se
reanudó la convivencia y se continuó con
el proceso judicial de separación
permitiéndose que éste finalizase por
Sentencia de junio de 1993 cuando
supuestamente ambos cónyuges se habían
reconciliado. Ello debe llevarnos a
concluir que pese al regreso al domicilio
que había sido de la pareja, tal regreso no
respondía a una voluntad expresa de
reanudación de la convivencia. Pero
además, la propia apelante admite en la
confesión en juicio que «desde que volvió
en mayo de 1993 hasta el día de hoy ella
ha permanecido en su casa, en el
domicilio familiar, que está a nombre de
los dos y que el niño está con ella y su
marido tiene un piso alquilado en
Manlleu y viene a casa dos veces por
semana, a cerrar el coche y a veces a
dormir, que en los dos últimos años él
casi no venía a dormir a casa». La
quiebra del afecto marital se produjo
entonces y no consta que se ha
recuperado durante todo este tiempo pese
a la permanencia en el domicilio del
esposo, las vacaciones juntos en una
localidad costera o el mantenimiento de
141
las cuentas bancarias, pues la propia situación se había enquistado hasta que el
demandada formuló denuncia contra el esposo le requiere notarialmente primero
esposo, como la que consta al folio 34 y en el proceso después, para que
efectuada en fecha 2 de julio de 1996 ante abandone el domicilio conyugal
los Mossos d'Esquadra. Y si la testifical cumpliéndose lo pactado. La situación de
de los padres de la apelante pretende permisividad del esposo durante este
acreditar esta reanudación de la tiempo no equivale a convivencia.
convivencia con normalidad, el resultado Así pues, no se acredita como
de la exploración del menor es pretende la apelante que haya existido
suficientemente clarificador pues el niño, una reanudación de la convivencia y por
pone el dedo en la llaga cuando dice que lo tanto existe causa de divorcio y debe
la relación entre sus padres es muy fría, accederse al mismo como correctamente
que nunca están los tres juntos y que efectuó la Sentencia de instancia que ha
entre ellos ni se hablan, y añade que analizado la prueba practicada en especial
quiere a sus padres por igual y que en relación con lo que dispone el artículo
además los quiere mucho. Lo que indican 84 del CC” (AC 1999/2053).
los hechos es que la madre no marchó del
domicilio como se había pactado y la
En suma, es esa intención de vivir la que se presume, salvo que se pruebe lo
contrario. De ahí el carácter de presunción iuris tantum que pesa sobre la vida en
común de los esposos que viven en el mismo domicilio.
prueba ordinarios el requisito de que la
RDGRN de 22 de mayo de 1991:
vida en el mismo domicilio obedece a la
“...lo establecido en el artículo 87 CC
necesidad, el intento de reconciliación o el
...está pensado para el procedimiento de
separación o divorcio donde es posible que interés de los hijos” (RJ 1991/4077).
se pueda acreditar por los medios de

2. Destrucción de la presunción: Necesidad de prueba razonable

Atendida la presunción del artículo 69 del CC, los cónyuges que quieran hacer
valer el cese efectivo de la convivencia conyugal, de manera ininterrumpida, como
causa de separación o de divorcio, deberán probar razonablemente que ha quedado
roto el deseo de convivir, de mantener el mismo domicilio y el sentido del hogar que
venía manifestándose como una obligación de los cónyuges.

Si se pretende la suspensión o la disolución del matrimonio en base a esta causa

objetiva, deberá probarse que se ha roto la convivencia. La prueba no debe recaer,
pues, sobre la existencia de una situación en la que los cónyuges no viven juntos, que
también puede tener sentido en ocasiones, sino sobre la intención, del no deseo de los
cónyuges de permanecer unidos porque ya no lo están, porque han dejado de cumplir

142
con el deber del artículo 68 del CC que les manda cohabitar y con él la larga lista de
deberes y obligaciones interrelacionados directamente con el mismo.
conjunta susceptible de ser calificada
SAT Barcelona de 16 de noviembre
propiamente de convivencia, antes al
de 1982: "Que acreditado el cese de la
contrario, de las circunstancias
convivencia conyugal... aparece que la
concurrentes en el presente caso se deduce,
convivencia se reanuda a lo largo del
desde el punto de vista lógico, que tan sólo
tiempo transcurrido desde aquellos
ha existido bajo el mismo techo que se
momentos hasta la interposición de la
aproxima más a las relaciones de vecindad
demanda, en una serie de ocasiones
o de hospedaje que a las que puedan
durante cortísimos períodos de tiempo, el
caracterizar las relaciones conyugales”
más largo de unos tres meses, y sin tan
(RJC, 1984, pp. 1103-1104).
siquiera acreditarse una verdadera vivencia
En ocasiones, cierto es que puede desvirtuar esa presunción de vida en común
por el transcurso de un año desde el inicio del proceso de separación (en aquellos
supuestos en que la separación es presupuesto previo de la demanda de divorcio) que
supone, aplicando lo que prevé el artículo 102, 1.º del CC, una supuesta efectiva
ruptura convivencial desde el comienzo de las actuaciones judiciales de la separación.
No obstante, también nos hallamos ante una presunción iuris tantum, que permite su
destrucción por prueba en contrario.
presentarse la demanda rectora de estos
SAP Madrid de 20 de enero de
autos, con resolución estimatoria de
1995: “Tiene su origen la presente litis
aquél, pues ha de presumirse, por mor de
disolutoria del vínculo conyugal en el
lo prevenido en el núm. 1.º del artículo
antecedente procedimiento de separación
102 del mismo texto legal, la efectiva
matrimonial que, instado por la esposa,
ruptura convivencial desde el comienzo
culminó en Sentencia estimatoria de
de las referidas actuaciones judiciales de
fecha 29 febrero 1988, respecto de la que
separación.
no se ha acreditado en las presentes
actuaciones cuando gana firmeza, Mas es lo cierto que la expresada
apareciendo inscrita, al margen del acta presunción de cese convivencial, que
del matrimonio, en el Registro Civil de dispensa, «ab initio», de toda prueba al
Madrid en fecha 21 de septiembre de favorecido por ella (artículo 1250), puede
1993. ser destruida por prueba en contrario, al
no quedar tal posibilidad vedada por la
Y tales datos básicos,
Ley (artículo 1251), lo que así ha
debidamente contrastados, habrían de
acaecido en el supuesto de autos en que el
conducir, en principio, a la estimación de
demandado, a través de la prueba
la pretensión disolutoria del vínculo
testifical, documental e inclusive de
matrimonial formulada por la parte
confesión, ha justificado debidamente
actora, con fundamento legal, al menos,
que los litigantes han seguido, desde el
en la causa 2.ª del artículo 86 del Código
año 1988, manteniendo su residencia en
Civil, al haber transcurrido más de un año
el mismo inmueble, en situación que se
desde el inicio del pleito de separación, y
ha prolongado hasta finales de 1993, sin
ello con referencia al momento de
que, en modo alguno la demandante haya

143
tratado de desvirtuar el resultado de tales exige la prueba de que la reanudación
pruebas, en sorprendente actitud pasiva, y temporal de la vida en el mismo
ni siquiera para llevar el ánimo de los domicilio, obedece a una finalidad
Tribunales la convicción de que la distinta que la de una reconciliación y
circunstanciada cohabitación bajo el comunidad de vida; y es lo cierto que,
mismo techo obedeciera a alguna de las sobre difícilmente poder sostenerse que
hipótesis que recoge el artículo 87 del se ha tratado, en el caso, de una
antedicho texto legal, como no cohabitación temporal y esporádica, pues
enervadores de la efectiva ruptura la misma se ha prolongado por más de 5
convivencial. años, no ha aportado la demandante, hoy
apelada, instrumento probatorio alguno
En consecuencia, y destruida la
que pudiera evidenciar, con mínima
referida presunción de cese convivencial,
consistencia, que a pesar de la ocupación
incumbía a la parte actora, por
por ambos litigantes del mismo techo, se
imperativos de la doctrina emanada del
haya mantenido entre ellos una total
artículo 1214 del Código Civil, la
disociación de vida e intereses,
cumplida demostración de que la ahora
personales y económicos.
alegada simple cohabitación bajo el
mismo techo no obedecía a una efectiva En consecuencia debe prosperar el
convivencia conyugal, en plena recurso formulado, lo que conlleva la
comunidad de relaciones e intereses y con desestimación de la acción principal que
cumplimiento de los deberes sancionados en este procedimiento ha sido deducida”
en los artículos 67 y ss., lo que así viene a (AC 1995/273).
reiterar el artículo 87, que expresamente
Una cuestión conecta directamente con esta presunción de convivencia, cual es
la derivada de la posibilidad, contemplada en el artículo 87 del Código Civil, de la
reconciliación de los cónyuges. Ciertamente se suscita a este respecto la posible
incidencia que la reconciliación conyugal pudiera ejercer sobre el criterio objetivo
presente en la mayor parte de las causas de divorcio que es el del cese efectivo de la
convivencia. En tal sentido, para concretarlo debe puntualizarse:

1.º) Los actos que se desarrollen y pretendan la reconciliación de los esposos

deben ser probados en el proceso, por cualquiera de los medios admisibles en derecho.
Si se produjere una efectiva reconciliación de los esposos, cierto es que podría incidir
en el debilitamiento de la causa del cese efectivo de la convivencia conyugal, en
cuanto dejaría de ser efectivo un cese que dejo de ser tal para convertirse en
convivencia de los esposos de nuevo.

2.º) En determinados supuestos, sin embargo, la alegación de una posible

reconciliación obedece no tanto a un animus de permanencia en la convivencia de los
esposos sino a encuentros que podríamos denominar esporádicos, reuniones de los

144
esposos que, por espacio de tiempo de corta duración, obedecen más bien a simples
intentos fallidos de reconciliación. En tales supuestos parece lógico entender que no se
ha producido una verdadera interrupción de la causa objetiva de divorcio, del cese de
la convivencia entre los esposos.
intenciones de las partes, y tratar de
SAP Murcia de 20 de abril de
probar, por cualquiera de los medios
1999: “Por lo que respecta a que no
admitidos en derecho, que aunque se
concurren los requisitos para estimar la
mantuvo la vida en común en el mismo
existencia del divorcio declarado pues
domicilio, ello aconteció con el intento de
entre las partes ha existido cuando se
reconciliación, esto es, con el propósito
tramitaba la separación matrimonial, una
de llegar a una reconciliación, como así
reconciliación, la Sala entiende que la
lo reconocen las partes, mas dicho intento
parte no tiene en cuenta lo proclamado en
fue únicamente un intento, no fructificó,
el art. 87 del Código Civil, «el cese
manteniendo en la actualidad ambas
efectivo de la convivencia, a que se
partes la crisis conyugal, de ahí, que el
refieren los artículos 82 y 86 de este
intento realizado no pueda quitar
Código, es compatible con el
efectividad a la sentencia de separación
mantenimiento o la reanudación temporal
dictada y solicitada por ambas partes. Por
de la vida en el mismo domicilio, cuando
ello, el tiempo de cómputo de los
ello obedezca en uno o en ambos
elementos configuradores para el cese
cónyuges, a la necesidad, al intento de
efectivo de la convivencia conyugal de al
reconciliación o al interés de los hijos y
menos dos años ininterrumpidos desde la
así sea acreditado por cualquier medio
separación de hecho, que en el presente
admitido en derecho en el proceso de
caso se conjuga también con la existencia
separación o de divorcio
de una Sentencia de separación firme de
correspondiente...». Es decir, que siendo
fecha 10 de marzo de 1993, habiendo
el cese efectivo de la convivencia marital
planteado la demanda de divorcio en
el eje del sistema regulado en el Código
octubre de 1996. Concurriendo, pues, el
Civil, el cual, para ser efectivo debe ser
elemento requerido y probado en autos, la
real y verdadero, nuestro Código Civil en
existencia de la crisis conyugal y el
el precepto mencionado matiza dicho
transcurso del tiempo en exceso del cese
elemento fundamental, pues el intento de
efectivo de la convivencia, procede
reconciliación presenta el problema del
declarar la causa alegada y en su virtud
deslinde respecto de la reconciliación
del acceder al divorcio solicitado y
efectiva, regulado en el art. 88 de dicho
proceder a desestimar el motivo alegado”
cuerpo legal, de la intentada, pues hay
(AC 1999/5663).
que penetrar en el mundo de las

3. Efectos

Para que la pretensión de divorcio asentada en la causa del cese efectivo de la

convivencia conyugal prospere, es necesario que se cumplan, por un lado, los plazos
de cesación de esa convivencia (a los que se refiere el artículo 82 CC en relación con
la separación, y el artículo 86 CC en cuanto al divorcio se trata), y, por otro, que

145
asimismo esos plazos se computen de forma ininterrumpida, lo cual significa que si se
produjese una posible interrupción de los mismos, ello obligaría a comenzar de nuevo
el cómputo del plazo desde el principio, a los efectos de entender concurrente la causa
objetiva que sustente una sentencia estimatoria de la separación o del divorcio. Así:

a) El principio general del que debe arrancarse es el de que los supuestos de

reconciliación incardinables en el artículo 87 no inciden en el carácter de
ininterrumpido exigido por los artículos 82 y 86 del CC.

b) Esa afirmación general, sin embargo, debe ser objeto de matiz, y ello por
cuanto interviene necesariamente el elemento subjetivo de la "intencionalidad", difícil
siempre de demostrar. De ahí que será la jurisprudencia la que, casuísticamente,
ofrezca una solución a esta cuestión; solución que, en ningún caso, puede tener
vocación de generalidad, al tratarse de soluciones dadas caso por caso.

Ello nos lleva, por tanto, a afirmar que la regla general puede decaer en
aquellos supuestos en que se justifica como duradero un período de tiempo en el que
los cónyuges realizan conductas tendentes a poner de relieve la existencia de una
reconciliación; duradera lo suficiente como para poder proceder a interrumpir el plazo
legalmente establecido del cese de la convivencia conyugal.
dándose una situación real de quiebra o
SAP Toledo de 9 de marzo de
1995: “Por todo ello el art. 87 del CC ruptura de la convivencia conyugal; o
cuando la reanudación de dicha vida en el
dispone que el cese efectivo de la
mismo domicilio tenga un carácter fugaz
convivencia conyugal es compatible con
y esporádico, que no se traduce en una
el mantenimiento o reanudación temporal
de la vida en el mismo domicilio cuando convivencia matrimonial continuada o
ello obedezca en uno o en ambos mantenida durante un cierto tiempo, sino
en contactos accidentales, sin un
cónyuges a la necesidad, al intento de
propósito serio de restablecer la vida
reconciliación o al interés de los hijos, y
así sea acreditado en el proceso. En conyugal, estas situaciones deben
estimarse plenamente compatibles con el
consecuencia, cuando el mantenimiento
de la vida en común no responda a un cese efectivo de la convivencia entre los
esposos, a los efectos de los artículos 82
verdadero deseo de convivencia guiado
y 86 del CC” (AC 1995/563).
por la «affectio maritalis», sino a una
mera coexistencia formal o aparente,
c) Estamos ante un supuesto de interrupción del plazo objetivo requerido. El
efecto de la interrupción no es otro que la exigencia de comenzar de nuevo el cómputo
del plazo de cese de la convivencia conyugal, dado que, considerándose como tal

146
imperfecto e incompleto, no puede convertirse en báculo de una sentencia estimatoria
de una pretensión de separación o de divorcio, resolutoria, a la postre, de una situación
de crisis matrimonial.

II. Mantenimiento y reanudación temporal de la vida conyugal

Este precepto -artículo 87 del CC- establece la compatibilidad del cese efectivo
de la convivencia conyugal con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida
en común de los cónyuges en el mismo domicilio, estableciendo para ello las causas o
motivos que permiten tal situación (“cuando ello obedezca en uno o en ambos
cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea
acreditado por cualquier medio admitido en derecho”).

Este precepto es expresivo del doble criterio que se ha querido mantener por el
legislador: por un lado, procurar el mantenimiento y la subsistencia del matrimonio,
ofreciendo, a este respecto, facilidades para una posible reconciliación, y, por otro
lado, evitar que se mantenga una convivencia entre los esposos no querida y que, a su
vez, ya ha cesado. Esto ha sido interpretado por la jurisprudencia de las Audiencias en
el sentido de que la reanudación de la vida en común cuando sea accidentada,
temporal y no continuada es compatible con el cese efectivo de la convivencia, ya que
su interrupción requiere efectiva permanencia y continuada convivencia.
el legislador de procurar el
SAP Tarragona de 16 de
mantenimiento y subsistencia del
diciembre de 1994: “Frente a tales
matrimonio, dando facilidades para una
argumentaciones, debe tenerse en cuenta
posible reconciliación, y de evitar, por
la doctrina recogida en el art. 87 del
otro lado, que se mantengan una
citado Código, que declara la
compatibilidad del cese efectivo de la convivencia conyugal que realmente no
es querida y efectivamente ha cesado, ha
convivencia conyugal con la reanudación
de interpretarse en el sentido de que la
temporal de la vida en el mismo
reanudación de la vida en común cuando
domicilio, «cuando ello obedezca en uno
sea accidentada, temporal y no
o en ambos cónyuges a la necesidad, al
continuada es compatible con el cese
intento de reconciliación o al interés de
efectivo de la convivencia, ya que su
los hijos y así sea acreditado por
interrupción requiere efectiva
cualquier medio admitido en derecho...».
permanencia y continuada convivencia
Este precepto que, como han tenido
(SSAT Barcelona 10 septiembre 1983 y
ocasión de señalar algunas Audiencias, es
expresivo del doble criterio sostenido por 19 septiembre 1986).

147
 Resulta claramente aplicable la respondió a infructuosos intentos de
precitada doctrina al supuesto enjuiciado, reconciliación, por el bien de la hija
en que aparece acreditada la presentación (posiciones tercera y cuarta al folio 162),
por parte de la actora, doña M.ª Carmen circunstancia asimismo acreditada a
C. M., de una primera demanda de través de las declaraciones testificales de
separación contra el esposo, aquí las señoras C. y L. (folios 170 y 171) y de
apelante, don Pedro M. G., en fecha 27 de la documental obrante en autos.
mayo de 1988 (folio 47), a consecuencia No cabe, en base a lo expuesto,
de la cual este último procedió a entender que en el presente haya existido
abandonar la vivienda familiar el día 17 una continuada y mantenida vida
de julio del mismo año (folio 46); matrimonial, como se aduce por el
desestimada la referida demanda, y sin recurrente, cuando únicamente aparecen
que conste la reanudación de la constatados esporádicos e infructuosos
interrumpida convivencia, nuevamente la intentos de reconciliación, más o menos
esposa formula demanda de separación prolongados en el tiempo, subsumibles en
en el mes de febrero de 1990, de la que el párrafo primero del repetido art. 87
desistió alegando «intento de solución CC, que evidencian el cese efectivo de la
amistosa» el 5 de abril siguiente (folios convivencia conyugal por espacio de los
114 y 131); desprendiéndose de las cinco años que exige el art. 86 en su ap.
propias manifestaciones del demandado, 4.º; haciéndose obligatorio confirmar la
al absolver posiciones, que la resolución impugnada en tal extremo”
reanudación de la convivencia (AC 1994/2441).
matrimonial en sucesivas ocasiones
Será necesario delimitar los conceptos de mantenimiento y de reanudación,
para pasar, posteriormente, al examen de las causas que se invocan para mantener esta
teoría que se sustenta en el precepto que analizamos del CC, sin perjuicio de afirmar
las dificultades que suponen entrar en el escurridizo mundo de las intenciones a que se
va a referir este precepto, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata del complejo
mundo de las relaciones íntimas y personales que se desarrollan entre los cónyuges.

1. Delimitación de los términos

Mantener la vida en común de los cónyuges en el mismo domicilio significa

que conservan voluntariamente el domicilio conyugal en el que habitan, si bien esta
defensa de la convivencia no lo es por existir animus de cohabitación, de sentimiento,
de relación marital, sino porque existe alguna de las razones que fija como posibles el
legislador, que obedecen a situaciones de necesidad (a título de ejemplo pueden citarse
los problemas económicos que puede conllevar una separación o un divorcio, que son
lo suficientemente importantes como para que los cónyuges decidan, por cuestiones de

148
economía, mantener la vivienda en común, pero sólo de apariencia, más no de
espíritu), por interés de los hijos, o por intentar la reconciliación.
de la vivienda conyugal, en razón de que
SAT de Palma de Mallorca de 27
su peculiar estructura permitía su uso
de octubre de 1984: "...no hay duda de que
como si de dos viviendas independientes
la coexistencia no entraña reanudación de
se tratara, adjudicándose a la esposa la
la vida conyugal normal, ni reconciliación,
planta baja del chalet y al marido la
sino que obedece a otro tipo de motivos, a
superior" (en RGD, 1985, I, pp. 1184-
cuyo efecto basta considerar que los
1185).
litigantes continuaron los dos en el disfrute
Reanudar la convivencia implica que, a diferencia del concepto anterior, ésta se
rompió, no existía convivencia bajo el mismo techo ni bajo otro, y es por ello que, por
las mismas razones arriba apuntadas, se produce el intento o la obligación de volver a
vivir juntos los cónyuges. En este supuesto el legislador ha utilizado el carácter de
temporalidad que sirve para establecer la idea de que la reanudación no se produce con
el ánimo de los cónyuges de llegar a la reconciliación definitiva, sino a un intento
(temporal) de volver a vivir juntos para comprobar si así puede funcionar la relación
entre ellos.

En ambos casos se trata de dos situaciones en las que existe, o, en su caso,

puede llegar a existir, una convivencia bajo el mismo techo, pero sin que esto
necesariamente tenga que interpretarse en el sentido de deseo de volver a mantener la
vida en común, cohabitar y, en suma, recuperar las relaciones afectivo-maritales que
deben presidir toda relación conyugal.
obedezcan conforme al artículo 87 del
SAT Barcelona de 19 de febrero de
Código Civil a intento de reconciliación, o
1985: "...no es en absoluto radicalmente
en el interés de los hijos" (en RJC, 1986, p.
incompatible con unas ciertas esporádicas
relaciones e incluso con el vivir bajo un 287).
mismo techo cuando dichas circunstancias
Si la convivencia bajo el mismo techo y en el mismo domicilio lleva, a su vez,
aparejada las relaciones personales e íntimas propias de los cónyuges, queda puesto de
relieve que no puede después alegarse como causa que en ese período hubo cese de la
convivencia, porque no fue así, máxime cuando puede probarse que efectivamente
hubo relaciones entre los cónyuges, porque de las mismas nació un hijo.
el mismo domicilio y mantienen con la
SAT Pamplona de 17 de enero de
mayor amplitud, incluso en sus más
1985: "...los cónyuges...siguen viviendo en
íntimas y de débito conyugal, pues les

149
nació a posteriori de la sentencia su vida matrimonial, falta pues el elemento
(separación eclesiástica) un hijo, las o premisa principal" (en RGD, 1986, I, pp.
relaciones que entre sí deben de conformar 899-900).
La justificación que se ofrece a la exigencia de la intencionalidad se asienta en
el ámbito propio del cómputo del plazo que se establece en cada una de las causas de
divorcio en estado de cesación de la convivencia efectiva de los cónyuges, dado que
en estas causas se habla del carácter de ininterrumpido del cese.

Cierto es que en este ámbito específico, las dificultades para valorar

adecuadamente la intencionalidad de los cónyuges van a estar siempre presentes. Es
por ello que será, caso por caso, una decisión de la jurisprudencia la que vendrá a
conformar la solución, sin que pueda asumirse, en consecuencia, una opción con
carácter general sino, antes al contrario, claramente relativa y subjetiva, como no
podía ser de otra manera tratándose de la intencionalidad.

Ha sido en esa interpretación jurisprudencial en la que se ha venido admitiendo

que no se interrumpe el plazo establecido en las causas del artículo 86 en aquellos
supuestos en que concurre alguna de las dos situaciones a las que nos referimos, a
saber, el mantenimiento o la reanudación de la vida en el mismo domicilio. Esta
afirmación, sin embargo, no se halla exenta de problemas. En tal sentido, y a titulo
ejemplificativo, puede considerarse la decisión del Tribunal Supremo de 25 de
noviembre de 1985, en la que el Alto Tribunal vino a considerar que, aun viviendo
bajo el mismo techo, se demostró que entre los cónyuges se había producido un
evidente quebranto de los deberes de colaboración y auxilio, proclamados en los
artículos 67 y 68 del CC; y, desde la descrita situación, se justificaba la desaparición
de los afectos maritales, por mucho que el esposo viniera efectivamente acudiendo
diariamente, para el descanso nocturno, al domicilio conyugal.
acertadamente invocado por la sentencia
STS de 25 de noviembre de 1985:
combatida; pues lo que da color a tal
“Entendida la convivencia conyugal
situación es el cumplimiento de los
propiamente dicha como manifestación de
la comunidad de vida, obviamente deberes de colaboración y auxilio (arts. 67
y 68), manifiestamente quebrantados por
compatible con la individual de cada
recurrente y recurrida, que viven en el
esposo, es claro que puede resultar rota esa
unidad a pesar de que marido y mujer orden de los afectos totalmente desligados,
aunque el marido acuda para el descanso
sigan pernoctando bajo el mismo techo,
como para otros efectos señala el art. 87,

150
nocturno al domicilio conyugal” (RJ 1985/5908).
En conclusión, no puede considerarse verdadera reconciliación cuando no
concurre verdadero ánimo de llevar a cabo la convivencia matrimonial como
manifestación de la comunidad de vida, pese a pernoctar bajo el mismo techo el
marido y la mujer, máxime cuando no se cumplen por ninguno de los dos cónyuges
los deberes de colaboración y auxilio establecidos en el Código Civil y que responden
a una verdadera comunidad de vida conyugal, debido a la desaparición de los afectos
entre los mismos.
sólo vivieron juntos dos o tres meses, y
SAP Barcelona de 28 de marzo de
que su madre vive actualmente en
1998: “Entiende la esposa apelante no
Camprodón en compañía de otra persona
concurre el transcurso de más de cinco
y que con anterioridad estuvo residiendo
años de cese efectivo de la convivencia
varios años en Lloret donde regentaba un
conyugal previsto en el art. 86.4.ª para
negocio de hostelería. De ello se sigue
accederse a la disolución matrimonial por
que tal período de convivencia de dos o
divorcio como se hace en sentencia.
tres meses no puede situarse durante los
Pero a lo extensamente inconcretos años en que la esposa tenía
desarrollado en sentencia, cabe añadir, establecida su residencia habitual en
que la propia apelante en su pliego de Lloret de Mar, sino en el período en que
posiciones (folio 135) ya determina que aún tenían el domicilio conyugal que
la marcha del esposo se produjo a utilizaban los hijos a los que acudían
principios de enero de 1989, y que en el ambos cónyuges por separado, y
mes de febrero de 1989 el esposo fue a concretamente referido al poco tiempo de
vivir a casa de su madre, y que en el mes haberse producido la separación de
de marzo de 1990 se traslada a residir a la hecho, pero más por conveniencia y
vivienda conyugal de la calle Sant Martí propia necesidad que por un verdadero
de Tous donde convive con los dos hijos, ánimo de reconciliación, pues la
vivienda a la que acude asiduamente el convivencia matrimonial propiamente
día de descanso laboral semanal la esposa dicha como manifestación de la
desde Lloret, pernoctando en el mismo, y comunidad de vida, es claro que puede
que tras vender el domicilio conyugal a resultar rota a pesar de que marido y
finales de 1994 alquilaron una vivienda mujer hubieran pernoctado bajo un
para la hija en la calle Pujadas núm. 76, y mismo techo durante un par o tres de
a partir de aquí se pretende que en dicha meses, como para todos los efectos señala
vivienda arrendada para la hija hubo el art. 87 del Código Civil, pues lo que da
convivencia matrimonial de ambos color a tal situación es el cumplimiento
cónyuges desde diciembre de 1994 hasta de los deberes de colaboración y auxilio,
febrero de 1995. Pero ello contrasta con manifiestamente quebrantados por
la declaración del propio hijo apelante y apelado, que vivieron desde el
matrimonial, ya mayor de edad e momento inicial de la separación de
independiente, que sin apartarse de los hecho en el orden de los afectos
trazos generales antes reseñados afirmó totalmente desligados, como se evidencia
en su declaración (folio 107), que la del posterior desarrollo en su forma de
separación de sus padres se produjo entre vida que llevaron ambos” (AC
el año 1988 y 1989 y que desde entonces 1998/1020).

151
2. Motivos que compatibilizan estos conceptos con el cese de la convivencia
conyugal

El mantenimiento o la reanudación de la vida conyugal no interrumpe el plazo

de tiempo que se fija en las causas de separación o divorcio para alcanzar el cese
efectivo de la convivencia conyugal como elemento integrante de dichas causas. Para
que así se produjere sería necesario que el mantenimiento de la convivencia o la
reanudación de la vida en común de los esposos se produjera como consecuencia de
una serie de motivos, a los que expresamente se refiere el legislador en el artículo 87
del CC, cuales son: a) La necesidad; b) El intento de reconciliación de los esposos; y
c) El interés de los hijos del matrimonio. Y obviamente, los motivos que se aleguen
deben probarse en el proceso, a los efectos de entender aplicable el artículo 87 CC.
viene a ratificar la firma del convenio de
SAP Alicante de 6 de octubre de
separación a los pocos días, y el acuerdo
1993: “...no existiendo con anterioridad
alcanzado en ese momento de poner fin a
una decisión libremente consentida sobre
la vida en común. Así lo refrenda también
tal extremo, como exige el artículo arriba
el contenido de la cláusula séptima del
mencionado, y, por tanto, resultando
mentado convenio, donde se estableció
improcedente hacer aplicación de la
que si en el plazo de 6 meses no se
disposición contenida en el art. 87 del
reanudare la convivencia conyugal,
Código Civil, cuando no consta
quedarían los esposos en libertad para
demostrado que se mantuviera o
solicitar la separación judicial;
reanudara temporalmente la vida en el
demostrando con ello una vez más que el
mismo domicilio por motivos de
cese efectivo de aquélla se producía en
necesidad, intento de reconciliación o por
esas fechas, y no como pretende
el interés de los hijos, según establece
argumentar el demandante desde el mes
dicho precepto. En este sentido, el propio
de diciembre 1989, al que hace referencia
demandante, al absolver la posición 5.ª,
en el hecho segundo de la demanda para
reconoció que abandonó el hogar
ajustarlo al momento de presentación de
conyugal a finales del mes de abril 1990,
aquélla el día 26-12-1991” (AC
iniciando entonces una relación
1993/2050).
extramatrimonial con otra mujer, lo cual

A) Necesidad

Como principio general se puede afirmar que esta necesidad a que alude el
legislador en el artículo 87 se refiere a la necesidad económica, que se traduce en la
imposibilidad de mantener dos viviendas diferentes por escasez de medios materiales

152
o de recursos económicos.

Ciertamente, las crisis matrimoniales que pueden llegar a provocar una

separación o un divorcio van a incidir no sólo al ámbito de lo estrictamente personal
sino que se extiende también al ámbito patrimonial, al provocar unos gastos
superiores a los que vienen conformando el normal desarrollo económico de la vida
en común de los esposos. Es más, en la jurisprudencia, haciéndose eco de esta
situación, pueden encontrarse supuestos que reflejan estas dificultades económicas
provocadas por la ruptura, que, en muchas ocasiones, son el desencadenante de la
adopción de decisiones que llevan a una apariencia de vida en común de los
esposos, provocada por cohabitar bajo la misma vivienda, si bien no respondiendo
la cohabitación a la real situación de desafecto y desunión existente entre ellos. En
esos casos no existe una verdadera convivencia sino coexistencia (SAT Valladolid
de 11 de mayo de 1987, en La Ley, 1987, p. 690).

Y, en esa misma línea argumentativa se muestra la Audiencia de La Coruña

al entender necesario deslindar la coexistencia bajo el mismo techo de la
convivencia entre los cónyuges, dado que cuando existen pruebas suficientes para
entender que ha desaparecido entre los esposos la affectio maritalis, que se ha
producido una patente situación de ruptura matrimonial, sentimental o afectiva, la
vida bajo el mismo techo es coexistencia, que no convivencia entre los esposos.
Máxime si se parte de la consideración de que la convivencia conyugal es una
manifestación de la comunidad de vida, obviamente compatible con la individual de
cada esposo, que puede perfectamente resultar rota a pesar de que el marido y mujer
sigan pernoctando bajo el mismo techo. Las razones de esta situación se fundan, en el
caso que se describe en la Sentencia de la Audiencia de La Coruña de 13 de
noviembre de 1997 en la imposibilidad económica de vivienda separada de ambos,
dados los exiguos ingresos del marido, la falta de trabajo de la esposa, y con dos hijas
a su cargo.
invocada por el demandado. Para ello, es
SAP La Coruña de 13 de
noviembre de 1997: “Un orden lógico de necesario partir del examen de la prueba
practicada en la litis, según la cual ambos
cosas obliga a entrar, en primer término,
a analizar si concurre la causa de divorcio esposos reconocen en sus respectivos
escritos de demanda y contestación que,

153
desde hace al menos nueve años, entre se produzca un estado de coexistencia
ellos no existía convivencia conyugal de bajo el mismo techo y no de convivencia
clase alguna, al haber desaparecido la entre los mismos, que, en el caso
«affectio maritalis», durmiendo en presente, no existe, al haber desaparecido
habitaciones separadas, el marido sólo, y entre ellos la «affectio maritalis», en una
la actora con su madre. La prueba patente situación de rotura matrimonial,
testifical practicada a instancias del de suerte que podríamos hablar de un
demandado reconviniente, con testigos cese efectivo «sine corpore, solo animo»
tan cualificados por su proximidad a la o dicho de otro modo de una total rotura
familia, como es la hija del matrimonio sentimental o afectiva, con
Remedios R., que convivía con los mantenimiento de vida en el mismo
litigantes, y el hermano del reconviniente techo, enmarcable en el artículo 87.1 del
Jesús R. (folios 107 y 117), demuestra CC. En este sentido, se interpreta el
que pese a habitar en el mismo techo los invocado precepto por la Sentencia del
demandantes hace más de nueve años que Tribunal Supremo de 25 noviembre 1985,
no mantienen una relación marital, sino cuando afirma que entendida la
que cada uno hace su vida, hasta el punto convivencia conyugal propiamente dicha
de dormir separados (pregunta 1.ª), que como manifestación de la comunidad de
no se manifiestan afecto alguno y que el vida, obviamente compatible con la
matrimonio rompió hace tal tiempo individual de cada esposo, es claro que
(pregunta 2.ª), que la relación entre ellos puede resultar rota esa unidad a pesar de
no era de convivencia sino que que el marido y mujer sigan pernoctando
meramente ocupaban el mismo piso pero bajo el mismo techo, como para otros
entrando y saliendo cada uno por efectos señala el artículo 87 del CC. En el
separado, sin pasar tiempo alguno juntos, presente caso, la coexistencia de marido y
y que la actitud de desinterés e incluso de mujer bajo el mismo techo se explica por
cierto desprecio entre ellos era palpable razones económicas, dados los exiguos
(pregunta 4.ª), en el mismo sentido los ingresos del matrimonio, la esposa no
también testigos José C. S. y Julio S. R. trabajaba, vivían con la suegra en casa de
Por último, en su confesión judicial, la la misma, y el marido es pensionista con
esposa reconoce que desde hace diez años una pensión anual de invalidez
duerme separada de su esposo, ocupando permanente absoluta de 1.493.534 ptas.
la misma habitación que su madre en la en 1996 (folio 96), y el matrimonio tenía
que colocó dos camas, y sin que nunca dos hijas a su cargo. Pues bien, teniendo
haya reanudado las relaciones con su en cuenta la aludida situación que habrá
esposo (posición 5.ª), así como que hace que analizar caso por caso para
vida independiente del mismo, sin determinar su concurrencia, la demanda
realizar ningún tipo de actividad juntos de divorcio habrá de acogerse por darse
(posición 6.ª). para ello la causa del artículo 86.4 del
Código Civil” (AC 1997/2234).
Es evidente que tal panorama
fáctico implica que entre ambos litigantes
Abundando en esta frecuente situación, se han dado supuestos en la
jurisprudencia, en los que la falta o la escasez de medios económicos ha venido
provocando que los cónyuges vivan bajo el mismo techo, en la misma vivienda, aún
cuando no mantienen desde hace años una clara separación afectiva de los mismos,
que les ha llevado a la desaparición en la pareja de los más elementales vínculos

154
afectivos que entraña el matrimonio. Esa carencia de medios económicos suficientes
para trasladar a la realidad la situación de desafecto vivida entre ellos va a ser el
causante de que uno de los cónyuges no pueda realmente abandonar el hogar
familiar para instalarse en otro diferente.
artículo 87 del Código Civil que el cese
SAT de Barcelona de 9 de
efectivo de la convivencia conyugal a que
septiembre de 1986: "Que aún a pesar de
la escasa prueba producida de las se refieren los artículos 82 y 86 de este
Código es compatible con el
actuaciones se desprende que los
mantenimiento o la reanudación temporal
cónyuges a pesar de vivir en un solo
de la vida en el mismo domicilio cuando
domicilio hace más de 13 años que no
ello obedezca como en el presente caso
conviven como marido y mujer siendo
ocurre en uno o ambos cónyuges a la
imposible al hijo varón menor continuar
necesidad y así sea acreditado por
sus estudios de formación profesional
cualquier medio admitido en derecho..."
pues su padre no le ayuda en lo más
(en RJC, 1987, p. 227)
mínimo disponiendo como se sabe el

B) Interés de los hijos

El mantenimiento de la convivencia en términos que distan de ser la que

comporta la vida marital, o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio
puede obedecer a un deseo de ambos cónyuges o de uno sólo de ellos de no perjudicar
los intereses de los hijos. De este modo, es posible que ambos, de común acuerdo,
decidan, pese a tener conciencia de su carencia de afectividad por el otro, o a través de
la búsqueda de un nuevo intento de reconciliación, convivir juntos al considerar que la
separación o el divorcio causaría graves trastornos a los hijos.

En todo caso, es aquí de nuevo la intención (en interés de los hijos) la que
motiva la unión conyugal, lo que no significa que esa unión lo sea efectiva de ánimo,
sino que responde a unas coordenadas de intereses de terceros, que, en este caso, son
los hijos, ajenos al mundo de la afectividad entre ambos cónyuges. Atendido lo cual, la
situación que confluye en este supuesto no es otra que la concurrencia de razones
objetivas que interesan a ambos (el bienestar de los hijos), para asumir el
mantenimiento de una vida en común de los esposos. El dato objetivo (el interés de los
hijos) se hace prevalecer sobre el dato subjetivo (el deseo, intención de los cónyuges),

155
por cuanto efectivamente no existe tal unión entre los esposos, desde el punto de vista
anímico.

Si las situaciones expuestas se produjeren, con ese interés por los hijos, y así
pudiere justificarse, la integración del elemento del cese efectivo de la convivencia
conyugal a los efectos de fundamentar una futura demanda o solicitud de separación o
divorcio, no se vería afectada por la misma, dado que así expresamente lo manda el
artículo 87 del CC. En suma, las dificultades que plantea esta situación derivan del
elemento probatorio, dado que habrá que justificar que ambos cónyuges están de
acuerdo en seguir viviendo bajo el mismo techo, por ese interés de los hijos que
comparten, lo que lleva a la afirmación de que ambos esposos están de acuerdo en esa
falta de affectio maritalis, que les conduciría claramente a una separación y a un
divorcio, si mantuviesen una situación clara de no convivencia.

Situación diversa es la que se produciría si uno de los cónyuges alegase que su

convivencia con el otro cónyuge se produjo tan sólo como consecuencia del
mantenimiento del interés y protección de los hijos, sin que el otro cónyuge hubiere
tenido noticia alguna del cambio de intenciones en la relación marital, puesto que
mantuvo relaciones normales con el otro. Es obvio que posteriormente no podría
provocar una petición de divorcio que se fundamentara en el cese efectivo de la
convivencia conyugal, pese a que convivían bajo el mismo techo por interés de los
hijos, dado que queda implícitamente establecido la necesidad de connivencia de
ambos cónyuges en dicha situación.

C) Intento de reconciliación

En no pocas ocasiones los esposos pretenden alcanzar la reconciliación

mediante intentos más o menos duraderos, tendentes a tratar de reavivar la vida en
común, con el mantenimiento de los deberes inherentes a la relación matrimonial
existente entre los cónyuges.

Las consecuencias de este intento de reconciliación pueden dirigirse hacia dos

frentes:

156
 Por un lado, es posible que la reconciliación lo sea de entidad y suficiencia
tales, que efectivamente haga pensar en una reanudación de la vida en común entre los
esposos, de manera duradera y con ánimo de que así fuera.

En otros casos, la reconciliación puede no pasar de ser un mero intento de

reanudar la vida en común de los esposos, convirtiéndose, sin embargo, en cortísimos
períodos de reestablecimiento de la vida en común que se intercalan con etapas de
desunión. Ante tales situaciones no ha parecido razonable en la jurisprudencia
asumirlas como verdadera vivencia conjunta de los mismos (SAT Barcelona de 16 de
noviembre de 1982, en RJC, 1984, p. 1103).

En consecuencia, debe entenderse que la reconciliación de los cónyuges es un

acto bilateral del derecho de familia, que entraña una reanudación estable, continuada
y persistente de la convivencia conyugal, y exige de la concurrencia de dos elementos:
por un lado, uno objetivo y material, que consiste en el efectivo y constatado
restablecimiento de la vida en común y de la armonía conyugal, y, por otro, uno
subjetivo e intencional, que se integra por la voluntaria y reflexiva finalización
definitiva de la precedente situación de separación personal.

SAP Sevilla de 28 de enero de La reconciliación, que pone

1993: “La reconciliación de cónyuges término al proceso de separación y deja
separados, como acto bilateral de sin efecto ulterior lo en él resuelto, ha de
Derecho de Familia, entraña la ser comunicada al órgano judicial que
reanudación estable, continuada y conoce o conoció del litigio matrimonial,
persistente de la convivencia conyugal como dispone el art. 84 del Código Civil.
integral, y exige dos elementos: uno Dicha comunicación, aunque carezca de
objetivo y material, consistente en el eficacia constitutiva, permite diferenciar
efectivo y constatado restablecimiento de la reconciliación expresa y formal de la
la vida en común y de la armonía tácita y fáctica, y es necesaria para que
conyugal, y otro subjetivo e intencional, tenga reflejo en el Registro Civil, y para
integrado por la voluntaria y reflexiva homologarla y dotarla de certeza, de
finalización definitiva de la precedente modo que si no media comunicación
situación de separación personal. recae sobre quien alega la reconciliación
la carga de probar su realidad existencial”
(AC 1993/62).
Significativo, en línea con lo descrito, fue el pronunciamiento de la Audiencia
de Albacete de 20 de septiembre de 1983, en el que se consideró que no es posible
entender como verdadero intento de reconciliación de los cónyuges las fugaces y
esporádicas convivencias, que responden más bien a accidentales contactos y

157
momentos de vida en común, a las que se les atribuye, en consecuencia, un carácter
meramente fugaz, temporal y accidental.
resulta de la conjunta apreciación de lo
SAT de Albacete de 20 de
actuado y pruebas practicadas,
septiembre de 1983: "...no pudiendo
merecer en modo alguno la consideración racionalmente valoradas de acuerdo con
sus normas propias, que en este concreto
de efectiva convivencia conyugal el intento
caso fue meramente temporal, fugaz y
de reconciliación que uno o ambos
accidental, la convivencia de los esposos la
cónyuges hagan cuando no se traduce éste
reanudación de su vida matrimonial
en continuada y mantenida vida
procede dilucidar si es o no admisible la
matrimonial, sino que queda en
causa de divorcio" (en RGD, 1984, n. 483,
esporádicas y fugaces convivencias, en
p. 2967).
accidentales contactos y momentos de vida
en común, y siendo indiscutible, según
Del mismo modo, la Audiencia de Barcelona se ha pronunciado en el sentido
de considerar que pese al intento de reconciliación, la vida en común se frustró muy
probablemente debida a la recíproca incompatibilidad de caracteres e imposibilidad de
vida en común.
doctrina recogida en el artículo 87 del
SAT de Barcelona de 18 de
Código Civil que declara la compatibilidad
septiembre de 1986: "Que el marido haya
del cese efectivo de la convivencia
residido en el domicilio conyugal durante
conyugal con la reanudación temporal de
dos meses en el año 1980 y otros dos
la vida en el mismo domicilio cuando
meses en el año 1982,... tal interrupción de
la separación de hecho obedeció al intento obedezca a dicha eventualidad, claramente
deducible en el presente proceso de las
de reconciliación, evidentemente frustrado
pruebas testifical y confesión" (en RJC,
por la recíproca incompatibilidad de
1987, p. 514).
caracteres e imposibilidad de vida en
común, por lo que es de aplicación la
En todo caso, ese intento de reconciliación entre los esposos ha planteado no
pocos problemas de delimitación respecto de la reconciliación efectiva a que se refiere
el artículo 88 del CC; precepto en el que se establecen las consecuencias jurídicas que
se van a derivar de la reconciliación y, como efecto importante, su afectación a la
misma acción de divorcio ejercitada.

La razón no es otra que la inmersión de nuevo en el ámbito subjetivo propio de

la "intencionalidad", que deberá estar presente en la concurrencia y efectividad de lo
que prescribe el artículo 87, así como su alejamiento del ámbito propio de la no
convivencia efectiva de los cónyuges. De este modo, si esos intentos de reconciliación
suponen un acuerdo de voluntades (necesario como en los supuestos anteriores) de los

158
cónyuges con el fin de intentar lo que no parece previsible, vendrá a configurar este
precepto una solución a la situación planteada, en cuanto a que el plazo de no
convivencia no se verá interrumpido por esos intentos.

En cualquier caso, las dificultades probatorias estarán presentes en esta

cuestión. Los medios de prueba que se empleen a estos efectos deberán, por ello,
dirigirse a la justificación de la concurrencia de un animus de recomposición de las
relaciones maritales.

El intento de reconciliación, frustrado, puede, en todo caso, estimarse sobre la

base de la brevedad del plazo durante el que se reanuda la convivencia (SAP de Santa
Cruz de Tenerife de 7 de septiembre de 1984, en RGD, 1985, p. 318, SAT de Valencia
de 30 de septiembre de 1988, en RGD, 1989, p. 158, entre otras).

D) Motivos laborales, profesionales u otros

El artículo 87 del CC en su párrafo segundo dispone que la interrupción de la

convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales,
profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga. Lo pretendido con este
párrafo es establecer un mecanismo previsor, en cuanto no existirá cese efectivo de la
convivencia conyugal a los efectos de integrar las causas de separación y divorcio que
los artículos 82 y 86 establecen, si se produce una interrupción en la convivencia entre
los cónyuges como consecuencia de actividades profesionales o laborales
desempeñadas por uno de los cónyuges o por los dos (STS de 15 de marzo de 1990,
RJ 1990/1697).

Con estos parámetros se está planteando una situación diversa a los casos
anteriormente expuestos, y ello por cuanto si anteriormente la relación afectiva estaba
rota, pese a convivir en el mismo domicilio por las razones apuntadas, en este
supuesto habrá que justificar que no existe convivencia de los esposos en el mismo
domicilio, lo que no empece la verdadera concurrencia de relaciones afectivas y
personales que llevan a considerar que razones ajenas a la voluntad y a la intención de
los cónyuges impiden la convivencia física; si bien, continúa realmente latente la

159
síquica.

Es por ello que este tiempo de separación física, que no psíquica, no puede
servir a los efectos de integrar la causa objetiva del cese efectivo de la convivencia
conyugal para solicitar la separación o el divorcio.

Pese a la proclamación legal que lleva a cabo el párrafo segundo del artículo 87
del CC, de nuevo jugarán los términos probatorios como determinantes de esta
excepción o de la integración que sirve a las causas objetivas de separación o divorcio
fundamentadas en la no convivencia, y ello por cuanto, razonablemente, pueden
encontrarse supuestos en la jurisprudencia, en los que haya existido un verdadero cese
efectivo de la convivencia conyugal, aún dándose estas razones apuntadas, al
justificarse que se ha producido un largo período de interrupción de la convivencia por
razones laborales o profesionales; período en el que no existió --ni hubo intención de
ello-- relación entre los cónyuges alguna, o tan esporádicamente que revelan la falta de
interés en la permanencia de la convivencia entre los esposos.

Sin embargo, el precepto que estudiamos –artículo 87.2.º del CC- deja una
puerta abierta a la interpretación, y ello por cuanto, junto a los motivos laborales o
profesionales, se hace alusión a "cualesquiera otros de naturaleza análoga". Con esta
coletilla que ha determinado el legislador se está permitiendo al juzgador llegar a cabo
una valoración de la posible concurrencia o no de otras razones que pudieren amparar
la no convivencia de los cónyuges bajo el mismo techo, sin que la misma implicase
causa de separación o divorcio basada en el cese efectivo de la convivencia conyugal.

A la postre, deberá ser el Juez el que determinará, en cada caso concreto, si el

motivo que se alega guarda o no identidad de razón con los motivos laborales o
profesionales a que expresamente se refiere el artículo 87, 2.ª del CC.
analogía a que alude dicho párr. 2.º del art.
STS de 15 de marzo de 1990: “En
87 del CC, hay que entenderlo,
orden a la no implicación de cese de
lógicamente, en sentido genérico, y no por
convivencia, a fines de interrupción de
tanto con aplicación a lo que ya viene
ésta, en manera alguna es de comprender
la que emane de cumplimiento de considerado, a efectos legales, como
específica causa interruptora de
sentencia penal condenatoria a más de seis
convivencia a efectos de divorcio cual es la
años de pena de privación de libertad, de
aludida en el epígrafe b) de la norma 3.ª
una parte en razón a que el aspecto de
del art. 86, en relación con la norma 3.ª del

160
art. 82 del CC y, de otra parte, porque
entender lo contrario conduciría al
absurdo, y como de tal índole rechazable,
de hacer ilusoria, y simplemente teórica, la
normativa contenida en aquellos preceptos
sancionándose como causa de divorcio el
ser éste procedente cuando con cese
efectivo de la convivencia conyugal
durante, al menos, dos años
ininterrumpidos, la que pide el divorcio
acredita que, al iniciarse la separación de
hecho, el otro estaba incurso en la causa de
separación al haber sido condenado a pena
de privación de libertad por tiempo
superior a seis años, ya que si
precisamente la interrupción de la
convivencia es consecuencia de la
invocada condena penal y ésta es la
generadora de la causa de divorcio, claro
es que ha de entenderse excluida del
aspecto de analogía a que se remite el tan
citado párr. 2.º del art. 87 del CC, y el
entender lo contrario, cual se hace en la
sentencia recurrida, significaría el
contrasentido de reconocer un derecho –
divorcio con base en el tan repetido
epígrafe b) de la norma 3.ª del art. 86, en
relación con la norma 3.ª del art. 82 del
CC-, sin posibilitarle su práctica
efectividad” (RJ 1990/1697).

ARTÍCULO 88

La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualesquiera de los

cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca
después de interpuesta la demanda.

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien

los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.

SUMARIO:
I. LA ACCIÓN (PRETENSIÓN) DE DIVORCIO. 1. Consideraciones previas.
2. Notas delimitadoras.-
II. LA MUERTE COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA “ACCIÓN DE
DIVORCIO”.-
III. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES. 1. Antes de la
interposición de la petición de divorcio. 2. Tras la misma. A) Debe ser expresa; B)
Momento procesal. 3. Reconciliación posterior al divorcio.

I. LA ACCIÓN (PRETENSIÓN) DE DIVORCIO

Si bien el legislador utiliza el término acción, lo hace en el sentido de petición

del divorcio efectuada por uno o ambos cónyuges, que, cuando se plantea en un
proceso, se convierte en la pretensión de divorcio objeto del mismo. El CC de 1889

161
sigue utilizando la palabra acción en el viejo sentido romano, el heredado por la
pandectística, que lo hace equivaler a derecho subjetivo, de modo que el derecho
subjetivo y la acción son una misma cosa. Por ello para el CC cuando se dice que se
extingue la acción lo que el CC está entendiendo es que se extingue el derecho
subjetivo.

Desde esta perspectiva debe entenderse que la extinción de la acción si se

produce antes del inicio del proceso supone la extinción del derecho subjetivo, por lo
que si se inicia el proceso se dictará en él una sentencia absolutoria; mientras que si se
produce después de iniciado el proceso se produce la desaparición del objeto de éste,
debiendo entonces estarse a lo dispuesto ahora en el artículo 22.1 de la LEC.

1. Consideraciones previas

El divorcio puede alcanzarse a través de dos vías: 1) Por medio del

procedimiento de mutuo acuerdo, que ofrece una solución de jurisdicción voluntaria, o
2) Por medio de un verdadero proceso, en aquellos supuestos en que concurre una
verdadera contradicción entre los esposos. No obstante, a diferencia de la regulación
que efectúa en este sentido el artículo 81, 1.º de la separación, no existe norma similar
en el divorcio.

Atendida la doble vía es posible establecer unas claras diferencias entre:

1.º) Si estamos ante una solicitud de divorcio, que va a dar origen a un

procedimiento de mutuo acuerdo, que lo es jurisdicción voluntaria, no se ha
interpuesto realmente una pretensión procesal

2.º) Si se presenta una verdadera demanda de divorcio es porque se ha

interpuesto una verdadera pretensión que va a dar lugar a un proceso en sentido
estricto; estamos entonces ante la pretensión de divorcio.

En cualquier caso, sea cual fuere el desarrollo procedimental de ambos cauces,

el carácter dispositivo que rige en estas materias se hace patente en esta necesaria
solicitud del divorcio al órgano jurisdiccional; pero también el carácter judicialista

162
implantado por el legislador se deja sentir al establecer que, en todo caso, es una
declaración judicial la que "produce" el divorcio.

2. Notas delimitadoras

Con el fin de concretar los caracteres que configuran la petición de divorcio

ante el órgano jurisdiccional, vamos a sintetizarlas del modo siguiente:

a) Nos hallamos ante una pretensión de carácter personalísimo, al tratarse del

ejercicio de un derecho subjetivo (acción) que tan sólo compete a los cónyuges. Es
indiferente, a este respecto, que sea un solo cónyuge o los dos los que la planteen. En
cualquier caso sólo ellos son los que gozan de la legitimación en el proceso, y los que
pueden solicitar la petición del divorcio de mutuo acuerdo.

Como consecuencia de esta naturaleza personal de la acción, no es transmisible

a los herederos, tras la muerte de los cónyuges. Con esta proclamación se rompe con
la regulación que sobre esta materia se contenía en el artículo 6 de la Ley de 2 de
marzo de 1932, que preveía la sucesión o continuación por los causahabientes de la
demanda o reconvención deducida por el causante. Las razones derivaban de las
consecuencias económicas que podían afectar a los mismos, y el interés de éstos de
continuar adelante con la pretensión de divorcio.

b) El ejercicio de esta solicitud o pretensión de divorcio no está sujeto a plazo

de prescripción alguno. La vida en común perdurará en tanto en cuanto los cónyuges
no decidan, bien unilateralmente o bien de común acuerdo, poner fin a la misma; ese
poner fin a la misma puede efectuarse en cualquier momento de duración del
matrimonio, mientras éste subsista y, sobre todo, mientras estén viviendo los cónyuges
en el matrimonio. Si mueren, se extingue la acción de divorcio y obviamente se
produce también la extinción del plazo para solicitar el mismo.

Atendido lo anterior, resta por ello afirmar que la petición de los cónyuges
del divorcio es de carácter imprescriptible.

163
 c) Se trata de una pretensión constitutiva, referida al estado civil de la persona,
en cuanto se pretende la creación de un nuevo estado civil (soltero), extinguiéndose el
anterior (casado), con las consecuencias jurídicas que esta petición conlleva, que
hacen referencia a los hijos y al régimen económico.

Será el contenido de la sentencia el que, en suma, convertirá esa pretensión

constitutiva en una sentencia constitutiva (en el caso de estimación de la petición), o
en mero declarativa (si desestima dicha petición).

II. LA MUERTE COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA “ACCIÓN DE

DIVORCIO”

El artículo 85 del CC declaraba la disolución del matrimonio por la muerte de

uno de los cónyuges, afectando de manera tal a los cónyuges que el sobreviviente ve
alterado su status de casado para volver al estado civil de soltero.

Es por ello que el procedimiento o el proceso que se halla en marcha como

consecuencia de una petición o del ejercicio de una pretensión de divorcio, se
extinguirá por la muerte de uno de los cónyuges, sin que el ejercicio de esta petición
de divorcio pueda transmitirse a los herederos.

En cualquier caso, y a pesar de la declaración genérica que se efectúa en este

precepto --extinción de la acción de divorcio por muerte de los cónyuges--, debemos
determinar dos tipos de situaciones, con sus correspondientes efectos, según el
momento procesal en que se produzca dicho fallecimiento. Así:

a) Si la muerte se produce, concurriendo alguna causa de divorcio, antes de la

presentación admitida de la solicitud de divorcio o de la demanda del mismo, la
llamada extinción de la acción supone que no es posible ya incoar procedimiento de
jurisdicción voluntaria o proceso alguno. Carece de sentido pedir el divorcio si la
disolución del matrimonio se ha producido ya por otra causa de las previstas en el
artículo 85 CC. Este es un caso de inadmisión in limite litis de la demanda por razones
atinente al fondo del asunto.

164
 b) Si la muerte se produce pendiente ya el procedimiento o el proceso de
divorcio y antes la sentencia que lo declare judicialmente, la llamada extinción de la
acción (solicitud y pretensión) del divorcio produce la terminación del procedimiento
o del proceso. Por tanto, sea cual fuere la situación procedimental en que el
procedimiento o el proceso de divorcio se hallare, mientras no se haya procedido a
dictar sentencia estimatoria del divorcio, estamos ante la imposibilidad de continuar
las actuaciones.

c) Por fin, es posible que la muerte se produzca, después de recaída la sentencia

de divorcio, si bien con anterioridad a la obtención por la misma de firmeza. En tal
caso, no pudiera parecer no tan evidente que se produzca la extinción de la acción de
divorcio. Debe matizarse tal afirmación, sin embargo.

En el supuesto de que hubiere recaído sentencia en el proceso de divorcio y ésta

hubiere sido estimatoria de la pretensión de divorcio, siendo objeto posterior de
recurso, y sobreviniendo la muerte de uno de los cónyuges en el período
impugnatorio, parece conveniente que en cuanto a las pretensiones que se hubieren
acumulado a la pretensión divorcista (las referidas a la vivienda, a los hijos, a los
alimentos, a la posible pensión, no se entienda extinguida la pretensión, máxime
cuando la posible condena al abono de alguna de las pretensiones pecuniarias, no goza
del carácter personalísimo a que se refiere la pretensión de divorcio, sino que puede
ser objeto de transmisión mortis causa.
total ineficacia de la sentencia apelada--
SAT de Barcelona de 20 de junio
pues aparte de que tan rígida interpretación
de 1985: "La petición de que se declare
no parece adecuarse al pensamiento
extinguida la acción de divorcio, con la
consecuencia de especial trascendencia de objetivamente depositado en la ley, de
aceptarse su estricta literalidad acarrearía
que se deje sin efecto la sentencia del
una serie de consecuencias, en numerosos
Juzgado de Primera Instancia que decreta
aspectos procesales y sustantivos, que no
la disolución del matrimonio ... no puede
pueden menos que estimarse de absurdas,
ser estimada... porque de los preceptos
y ello es advertible con notoria evidencia y
contenidos en los artículos 88 y 89 CC no
por su singular relevancia en las materias
cabe extraer la conclusión radical de que la
de derecho de pensión de derechos
muerte de uno de los cónyuges durante la
sucesorios, y especialmente si se tiene en
pendencia de un recurso de apelación
cuenta que en el proceso de separación, la
interpuesto contra una sentencia que
posibilidad de cuyo planteamiento articula
decretó el divorcio, acaricia como efecto
sobre causas menos rigurosas, no origina
inmediato la esterilidad de todo lo actuado
una consecuencia similar".
--es decir, la extinción del proceso y la

165
 Lo anterior, con todo, es producto de un error. Lo que importa ahora es la
solicitud o demanda de divorcio y respecto de la misma debe tenerse en cuenta el
artículo 774.5 de la LEC de modo que:

1.º) Si el recurso de apelación se ha interpuesto contra el pronunciamiento de

divorcio, lo cierto es que sobre su pretensión no existe sentencia firme en el
momento de la muerte de uno de los cónyuges, de modo que la disolución del
matrimonio la produce esa muerte, por lo que carece sentido continuar con el
proceso.

Otra cosa es lo que pueda ocurrir con las pretensiones acumuladas relativas a
los hijos o a las relaciones económicas entre los cónyuges, aunque debe tenerse en
cuenta que esa pretensiones son dependientes de la principal, que es la matrimonial.
Si muere uno de los cónyuges no cabe seguir hablando de atribución de la guarda o
de visitas, ni de alimentos. Así mismo, si muere uno de los cónyuges se produce la
extinción del régimen económico matrimonial sin esperar a sentencia alguna.

2.º) Si no se ha recurrido el pronunciamiento del divorcio, sino alguno de los

pronunciamientos atinentes a las medidas definitivas o efectos comunes, la
aplicación del artículo 774.5 de la LEC supone que el pronunciamiento matrimonial
se ha convertido en firme, por lo que es ese pronunciamiento el que ha producido la
disolución del matrimonio; la posterior muerte ya no añadirá nada.

Si bien el artículo 88 del CC nada dice en relación con la declaración de

fallecimiento, pensamos que los mismos efectos extintivos deberían producirse como
consecuencia del auto que declare dicho fallecimiento, máxime cuando en el artículo
85 si se considera como causa de disolución del matrimonio la declaración del
fallecimiento.

Para que pueda fundar la declaración de fallecimiento como extintiva se hace

necesaria la prueba de la muerte, lo que se llevará a cabo mediante la oportuna
inscripción en el Registro del estado civil, que da fe de la fecha, hora y lugar en que se
ha producido dicho acontecimiento (art. 81 LRC).

Y, asimismo, en conexión con ello, la prueba de la declaración de fallecimiento

166
se puede efectuar mediante el correspondiente testimonio del auto firme de
declaración del mismo.

d) Naturalmente si la muerte se produce después de la firmeza de la sentencia

de divorcio, ningún efecto produce ya en un matrimonio inexistente.

III. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES

Esta actuación reconciliadora requiere de la voluntad bilateral de ambos

cónyuges, dado que no basta con que uno esté de acuerdo en el intento de nuevo de
vida en común, para entenderla formulada y que produzca sus efectos en sus justos
términos, sino que deberán ser ambos esposos los que provoquen la situación.

Asimismo, para que pueda producir plenos efectos la reconciliación se necesita

que afecte a los dos elementos integrantes de la unión conyugal, que son el cuerpo
(reanudación de la convivencia marital) y el ánimo (intención de vivir y actuar como
marido y mujer). En suma, que se integra de dos elementos: uno objetivo y material,
consistente en el efectivo y constatado restablecimiento de la vida en común de los
esposos y de la armonía conyugal, y otro subjetivo e intencional, integrado por la
voluntaria y reflexiva finalización definitiva de la precedente situación de separación
personal.
efectivo y constatado restablecimiento de
SAP Sevilla de 28 de enero de
la vida en común y de la armonía
1993: “La reconciliación de cónyuges
conyugal, y otro subjetivo e intencional,
separados, como acto bilateral de
integrado por la voluntaria y reflexiva
Derecho de Familia, entraña la
finalización definitiva de la precedente
reanudación estable, continuada y
situación de separación personal”(AC
persistente de la convivencia conyugal
1993/62).
integral, y exige dos elementos: uno
objetivo y material, consistente en el
Resta por referirse –y a ello vamos a dedicar las páginas siguientes- a la manera
en que puede efectivamente llegar a influir la reconciliación de los esposos en las
crisis matrimoniales.

1. Antes de la interposición de la petición de divorcio

167
 Si la reconciliación se produce antes de la interposición de la demanda de
divorcio, surtirá los efectos que se desprenden del artículo 87, en cuanto puede afectar
a la interrupción del cese efectivo de la convivencia conyugal, integrante de las causas
objetivas de separación y de divorcio, lo que significaría la necesidad de reabrir de
nuevo el plazo a partir del cual se computase el tiempo en que se han mantenido los
cónyuges sin convivencia conyugal.
de los mismos. El Código Civil no ha
SAP Granada de 24 de noviembre
previsto el supuesto del cese efectivo de la
de 1989: "Si bien la reconciliación es
muestra de una afectividad todavía latente, convivencia conyugal y posterior
reconciliación pero frustrada....
cuando se queda en un mero intento,
Lógicamente cuando la reanudación
aunque se prolonga durante un espacio,
obedezca a un intento de reconciliación
pero que fracasa finalmente, surge el
difícilmente se podrá hablar de cese
interrogante de si los plazos que fija el
Código Civil empiezan a correr efectivo, siendo obvio que la
reconciliación borra el estado de
nuevamente o si se puede computar
separación." (en RGD, 1990, Octubre-
período anterior del cese efectivo de la
Noviembre, pp. 8211-8212).
convivencia conyugal, de tal manera que la
reconciliación no suponga una interrupción
No obstante, si dicha reconciliación se efectúa temporalmente, es decir, implica
una reanudación de la convivencia, pero sin que la misma suponga una intención de
continuidad, no producirá tal efecto de interrupción de los plazos, dado que, como
apunta el artículo 87 del CC, el cese efectivo de la convivencia conyugal es
compatible con la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio cuando
obedezca al intento de reconciliación.

En consecuencia, según el grado de intensidad de dicha reconciliación los

efectos producidos serán diversos: 1) Si es un intento tan sólo, no interrumpe los
plazos a efectos de fundamentar el divorcio; y 2) Si la reconciliación implica un deseo
de vuelta a la vida en común con carácter duradero, carece de sentido su aplicación a
las crisis del matrimonio, dado que reconciliados, no afectará para nada a una
situación que ya no existe.

Cualquiera que fuere la situación que se plantease, la concurrencia del elemento

subjetivo de la intencionalidad, escurridizo y peligroso concepto en el campo de las
relaciones interpersonales que se generan en el matrimonio, sobre todo a efectos
probatorios, va a estar presente.

168
 le califique como suficiente para haberse
SAP Santa Cruz de Tenerife de 7
reanudado la convivencia" (en RGD, 1985,
de septiembre de 1984: “... un intento de
I, p. 318).
reconciliación ocasional, esporádico e
inconsistente, es ineficaz por sí para que se
La Audiencia de Valencia entiende, a estos efectos, que el intento de
conciliación responde a un período probatorio de ambos cónyuges con el fin de
determinar la suerte futura de la estabilidad de su vida en común. Ese intento, sin
embargo, carece del animus, del firme propósito de reanudar la convivencia, por
cuanto queda deferido hasta la conclusión de un determinado lapso de tiempo. En
consecuencia, debe deslindarse el ámbito propio del intento de conciliación respecto
de la reconciliación, en la que sí concurre la voluntad concorde y firme de reanudar la
convivencia conyugal; es precisamente las notas que hemos expuesto las que la
convierten en un negocio jurídico de derecho de familia al que le legislador ha querido
otorgar determinadas consecuencias jurídicas.
excesivamente largo; en tanto que la
SAT de Valencia de 30 de
reconciliación propiamente dicha supone
septiembre de 1988: "El intento de
la voluntad concorde y firme de reanudar
reconciliación, por su propia índole, no
la convivencia conyugal, pudiendo
pasa de ser un período de prueba al que se
considerarse como un negocio jurídico de
someten ambos cónyuges para tantear las
posibilidades de reanudación de la vida en Derecho de familia al que el legislador
atribuye determinadas consecuencias
común, pero sin propósito firme de
jurídicas" ( en RGD, 1989, Marzo, p.
continuarla, que queda deferido hasta la
1571).
conclusión de ese lapso de tiempo, y que,
lógicamente, no cabe entender

2. Tras la petición de divorcio

Si la reconciliación se produce después de la interposición de la demanda o

después del escrito inicial de petición de divorcio en el mutuo acuerdo, el efecto que
produce es la desaparición del objeto del divorcio, y es por eso que el legislador utiliza
los términos de "extinción de la acción de divorcio".

Para que la reconciliación pueda generar el efecto que estamos analizando se

requiere que lleve aparejada la comunicación formal al órgano jurisdiccional que está
conociendo del divorcio, dado que de lo contrario, si el órgano jurisdiccional no tiene
constancia de la misma, el procedimiento seguirá adelante.

169
 Centrándonos en el efecto fundamental que se produce con esta reconciliación
que es el efecto extintivo, vamos a establecer los requisitos necesarios para que pueda
considerarse con plenos efectos jurídicos.

A) Debe ser expresa

No basta con que los cónyuges manifiesten su deseo entre sí de reconciliarse y

así lo hagan de facto, sino que se exige que se manifieste expresamente el deseo y la
realidad de la reconciliación entre los esposos. Lo que significa que es necesaria una
declaración de voluntad expresa de consuno acerca de la reconciliación.

No ha sido pacífica en la doctrina la consideración de lo que deba entenderse

por el término "expresa", como exigencia del tenor literal del precepto para que la
reconciliación produzca sus efectos, máxime cuando este carácter expreso era algo
evidente, que no necesitaba haber sido manifestado por el legislador, puesto que los
efectos derivados de la misma a quienes interesan son a los cónyuges, que son los que
manifiestan su deseo de convivir de nuevo y no pretenden continuar con la petición de
divorcio planteada en su momento.

Los problemas se plantean fundamentalmente cuando se trata de configurar los

medios a través de los cuales se va a exteriorizar la declaración de voluntad de ambos
cónyuges en su reconciliación. Los cauces adecuados pueden reconducirse a dos
modalidades diferentes:

1) Cabría efectuar la manifestación por los cónyuges de forma inmediata ante

el juez que conoce del divorcio.

2) Sería posible que la voluntad concorde de los cónyuges se hiciera explícita

en un documento, ya fuere público o privado, pero del que se derivara constancia de
dicha voluntad de reconciliación.

Asimismo, entendemos que, además de la claridad que comportaría la

declaración explícita del deseo de reconciliación de los cónyuges, nada debería obstar
a que pudiera entenderse también como válidamente constituida una reconciliación, si

170
ésta se pone de manifiesto a través de hechos concluyentes, que reflejan una patente
reanudación de la convivencia entre los esposos. Estaríamos asumiendo la posibilidad
de la declaración de voluntad tácita de los esposos, derivada, como ha aceptado, por
ejemplo, la Audiencia de Valencia, en Sentencia de 30 de septiembre de 1988, de
hechos concluyentes.
todo caso se requiera la reanudación de la
SAT Valencia de 30 de septiembre
convivencia, puesto que el cese de ésta es
de 1988: "la reconciliación...puede tener
el efecto característico de la separación, al
lugar mediante una declaración de
que la reconciliación se contrapone" (en
voluntad expresa, o bien tácitamente, a
RGD, 1989, Marzo, p. 1571).
través de hechos concluyentes, aunque en
El fundamento que sustenta la exigibilidad de estos requisitos debe hallarse en
la idea de garantizar la autenticidad de la misma, evitándose, con ello, los riesgos que
se derivan de las posibles reconciliaciones tácitas, que en el camino de las relaciones
interpersonales generadas en el matrimonio, siempre van a ser muy dificultosas a la
hora de la prueba de las mismas.

Sin embargo, cierto es que la Audiencia de Sevilla, en Sentencia de 28 de enero

de 1993, vino a considerar que, si bien el artículo 88 CC está exigiendo la
reconciliación expresa para que extinga la acción de divorcio, si se produce la
reconciliación tras la interposición de la demanda, una interpretación lógica y
teleológica del artículo 84 CC lleva a la conclusión de que la reconciliación tácita,
posterior a la sentencia firme decretando la separación conyugal, ha de resultar
indubitada e inequívocamente acreditada si alguno de los cónyuges la invoca y el otro
la niega. De este modo, el que la reconciliación se produzca tan sólo tras la
interposición de la demanda o tras la sentencia firme de la separación conyugal, va a
jugar como criterio interpretador del grado de exigibilidad establecido.
la separación conyugal, ha de resultar
SAP Sevilla de 28 de enero de
indubitada e inequívocamente acreditada
1993: “Del mismo modo que el art. 88
si alguno de los cónyuges la invoca y el
del Código Civil exige, para que la
otro la niega.
reconciliación extinga la acción de
divorcio, que sea expresa si se produce En el supuesto enjuiciado, los
tras la interposición de la demanda, una litigantes fueron separados
interpretación lógica y teleológica del art. provisionalmente por el Auto de medidas
84 del mismo Cuerpo Legal lleva a la de 19-6-1978, dictadas por el Juzgado de
conclusión de que la reconciliación tácita, Primera Instancia núm. 2 de Sevilla, tras
posterior a la sentencia firme decretando la admisión a trámite de demanda de

171
separación personal planteada ante la domicilio del marido (recuérdese que
Jurisdicción Eclesiástica, y fueron doña Cristina A. afirma haber convivido
separados temporalmente por Sentencia con su cónyuge en el piso de su suegra,
Canónica de 20-2-1980, ejecutada a sito en la calle Bernardo del Toro de
efectos civiles por el mismo Juzgado. Sevilla, entre abril de 1987 y marzo de
1988), el mantenimiento del embargo de
Sostiene, no obstante, la
parte del sueldo del actor, funcionario de
demandada doña Cristina A. R., que
la Policía Local, para satisfacer la
posteriormente se reconciliaron
pensión alimenticia a favor de la mujer
reanudando la convivencia desde abril de
incluso durante el período de la invocada
1986 hasta enero de 1990. El testimonio
reconciliación, y la falta de comunicación
de las dos hijas del matrimonio en crisis,
al Juzgado del restablecimiento de la vida
convivientes con la madre y
en común, son otros tantos factores que
excesivamente lacónicas en sus
impiden reputar acreditado, con el grado
respuestas, la declaración jurada emitida
de certeza racional que exige la existencia
por el actor señor R. L. en documento
de una precedente sentencia, firme y
privado datado el 29-10-1987 (f. 82),
ejecutada, de separación personal, que
«para embarcarse» según manifestó en
mediara reanudación plena, efectiva,
confesión judicial, y el certificado de
integral y continuada de la vida conyugal
empadronamiento expedido el 27-3-1990
entre las litigantes, con las características
y referido al 9-7-1987 (f. 83), son
y condiciones anteriormente enunciadas,
elementos probatorios en pro de la
lo que no supone negar la realidad y
alegada reconciliación, que llevaron al
veracidad de contactos esporádicos,
juzgador «a quo» al convencimiento de la
pasajeros y circunstanciales, e incluso es
real existencia de la misma. Sin embargo
posible el mantenimiento temporal,
el testimonio de doña Amparo L. M. (f.
transitorio y efímero de vida en común,
114), madre del actor y suegra de la
no equiparable a una verdadera
demandada, que niega la reanudación de
reconciliación estable y con vocación de
la convivencia y alude a visitas
permanencia” (AC 1993/62).
esporádicas y episódicas de la mujer al

B) Momento procesal

Si bien el legislador establece que esta reconciliación debe producirse después

de interpuesta la demanda, como si tan sólo fuere posible la reconciliación de los
cónyuges en los casos de divorcio contradictorio, hay que entender que la misma y sus
efectos pueden producirse también en el procedimiento de mutuo acuerdo, en donde
tras la petición de común acuerdo de ambos cónyuges del divorcio, es posible la
reconciliación de los mismos, y ésta debería suponer también la desaparición de la
misma. Obviamente, con los efectos jurídicos derivados de la misma.

En ambos casos, estamos partiendo de la existencia de una crisis matrimonial

pendiente, iniciada por demanda o por solicitud (proceso o jurisdicción voluntaria) y,

172
por tanto, pendiente ante el órgano jurisdiccional, lo que significa que la
reconciliación, para producir sus efectos, deberá ser comunicada al órgano
jurisdiccional que está conociendo de ese asunto de divorcio pendiente.

3. Reconciliación posterior al divorcio

Asimismo, el artículo 88, 2.º del CC contempla la posibilidad de que la

reconciliación pueda producirse tras el divorcio. En este caso, la reconciliación de los
esposos no va a producir efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre
sí nuevo matrimonio.

Las situaciones que pueden generarse, atendiendo lo que prescribe este

precepto, son realmente diversas, de ahí que pasemos a analizar lo que puede suceder
si esta reconciliación se formulase tras la obtención del divorcio por sentencia que ya
ha devenido firme.

a) En primer lugar, y aún cuando el precepto al que nos referimos no hace

mención expresa de la sentencia firme de divorcio, sí que se refiere, sin embargo, a la
posibilidad de que la reconciliación entre los cónyuges llegara a producirse con
posterioridad al divorcio.

La consecuencia que se deriva de la primera afirmación es, por tanto, que se

presume que hay divorcio, y para que haya divorcio es necesario que se haya dictado
una sentencia estimatoria de la pretensión, y que contra ella ya no quepa medio de
impugnación alguno, al haber devenido invariable e inalterable y, por tanto, firme y
con efectos de cosa juzgada.

b) Asimismo, cuando, asumida la anterior premisa, el legislador establece que

la reconciliación de los esposos que se produce con posterioridad al divorcio no
produce efectos legales, debe entenderse en el sentido de que no produce
consecuencias jurídicas sobre el divorcio mismo.

Esto es así porque ya no es momento procesal oportuno para volver atrás lo que
ya es irreversible, ya se ha producido la disolución del matrimonio y, por tanto, no es

173
posible resucitarlo. El matrimonio ya no existe, el vínculo matrimonial se ha disuelto,
y, por lo tanto, la reconciliación no alterará para nada la situación de soltería en la que
de nuevo se encuentran los divorciados.

c) De las premisas anteriores se deriva, por tanto, que, alcanzado el estado civil
de solteros de nuevo, si existe reconciliación entre los cónyuges, pueden volver a
decidir contraer matrimonio.

Y esto es lo que expresamente dispone el artículo 88, 2.º del CC. Es obvio, por
ello, que el matrimonio primero ya no existe y, por tanto, la reconciliación entre los
que ya no son esposos no puede jugar como mecanismo de resurrección de algo que
no es resucitable.

Cierto es que esta situación puede venir paliada por la única solución posible
que ofrece el derecho, cual es que los divorciados, tras su reconciliación, decidan dejar
de ser divorciados para contraer entre sí nuevo matrimonio.

ARTÍCULO 89

La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por
sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. No
perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro
Civil.

SUMARIO:
I. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO.-
II. SENTENCIA DE DIVORCIO. 1. Clase. 2. Contenido.-
III. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO. 1. Efectos materiales. 2.
Efectos procesales: A) Cosa juzgada formal; B) Cosa juzgada material. 3. Efectos
registrales.

I. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO

Si como punto de partida arrancábamos de la proclamación del principio

174
dispositivo en este ámbito, que encuentra uno de sus exponentes en el hecho de que
los efectos del divorcio sean acordados por las partes, sin perjuicio de la aprobación
judicial, primando con ello soluciones autocompositivas sobre las heterocompositivas,
el sistema legal asumido por el legislador en la Ley 30/1981 en materia de divorcio es
claramente judicial --en lo que a la pretensión de divorcio se refiere--, dado que todo él
descansa con carácter definitivo en el pronunciamiento judicial del divorcio, que debe
llevarse a cabo necesariamente a través de la sentencia que pone fin al procedimiento.

La intervención del juez en el divorcio, a través de la sentencia, será diversa

según que la petición de divorcio se haya formulado de común acuerdo los cónyuges o
por uno sólo, sin el consentimiento del otro.

Cuando el divorcio se presenta de mutuo acuerdo, por los trámites establecidos

en el procedimiento regulado en el artículo 777 de la LEC, el juez no ejerce función
jurisdiccional sino que nos encontramos ante un procedimiento de jurisdicción
voluntaria. Cuestión diversa es cuando el divorcio se solicita de manera unilateral, y se
tramita en contradicción, de manera que nos hallamos ante la actuación de juez que
cumple función jurisdiccional, dado que nos hallamos ante un verdadero proceso.

De lo anterior se deriva una consecuencia muy clara: puede que las partes estén
de acuerdo en el divorcio, o puede que no lo estén y se desarrolle todo él en un estado
de contradicción entre las partes, pero cierto es que en cualquiera de las dos
modalidades procedimentales estamos ante una decisión judicial ineludible, que se
obtiene mediante una sentencia judicial y sólo por medio de ella, quedando, en
consecuencia, prohibidos aquellos otros medios de composición de conflictos o
equivalentes jurisdiccionales que se admiten en nuestro ordenamiento jurídico como
medios de resolución de conflictos entre las partes.

La afirmación anterior requiere una matización: naturalmente caben medios

autocompositivos e incluso heterocompositivos no judiciales en relación con a algunas
de las cuestiones que pueden derivarse de la declaración de divorcio (las relativas a las
relaciones económicas entre los cónyuges), pero en las medidas atinentes a los hijos.
Es más, incluso en los últimos años se ha producido un fomento importante de la

175
mediación en el ámbito de la familia, precisamente conjugando los intereses de
quienes están en juego que, en muchas ocasiones no son antagónicos sino
concurrentes en la misma finalidad, si bien motivos de rencor, de despechos, de odios,
llevan a mantener posiciones enconadas absurdamente sostenidas. Estos cauces
mediatorios pueden llevar a concluir soluciones favorecedoras del cumplimiento de
los esposos en lo que, en muchas ocasiones, son verdaderas ejecuciones de tracto
sucesivo. En el CC se favorecen las soluciones de las cuestiones atinente a los hijos
basadas en el acuerdo de los progenitores, pero esas soluciones han de ser aprobadas
por el juez que puede, en todo caso, no aprobarlas por ser contrarias a los intereses de
los hijos (art. 90)

Sin embargo, no es posible llegar a soluciones autocompositivas en torno a la

decisión ó no de alcanzar el estado civil de divorciados, a saber, no es posible una
solución no jurisdiccional de disolución del matrimonio.

II. SENTENCIA DE DIVORCIO

Para el estudio de la sentencia dictada en materia de divorcio, hay que partir de

dos datos ya enumerados, cuales son:

1.º) La concepción judicialista defendida en la regulación del divorcio como

mecanismo de extinción del matrimonio, se canaliza a través de la asunción de que
toda disolución del matrimonio por divorcio debe alcanzarse por medio de una
proclamación judicial que se exterioriza a través de una sentencia.

2.º) No hay que olvidar, sin embargo, que la función que desempeña el juez en
la sentencia es diversa según el procedimiento en el que se haya dictado y según los
contenidos a que se refiera.

En los procedimientos de mutuo acuerdo el juez se limitará a declarar

(aprobando) la decisión de las partes del divorcio de mutuo acuerdo, siempre que la
causa que fundamente el mismo sea una de las del artículo 86 del CC, que obedecen a
aspectos claramente objetivos, que, si se dan, difícilmente pueden ser objeto de
interpretaciones diversas.

176
 En consecuencia, en la sentencia de divorcio el juez homologará y/o aprobará
el convenio regulador que las partes, necesariamente, habrán aportado para que se
tramite por este cauce de mutuo acuerdo, salvo en aquellos supuestos en que,
existiendo hijos menores o incapacitados, el juez pueda desvincularse de lo pedido por
los mismos. En cualquier caso, debe dar audiencia al Ministerio Fiscal, y oír a los
hijos, acordando que las partes propongan nuevo convenio.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, vamos a determinar los

componentes esenciales para calificar la sentencia de divorcio, partiendo de las
diversas tipologías de las sentencias en general y su contenido.

1. Clase

Atendida la clasificación de las sentencias, debemos encuadrar la sentencia de

divorcio a que se refiere el artículo 89 del CC en ellas, de ahí que podamos afirmar:

1.º) La resolución sobre el divorcio es una sentencia de fondo, en cuanto su

pronunciamiento recae sobre la pretensión misma, sea estimatoria (porque se
"obtiene" el divorcio) o sea desestimatoria (en suma, una mera declaración
denegatoria del divorcio). En ambos casos existe un pronunciamiento sobre la
pretensión misma, considerando que está o que no está fundada.

2.º) Como quiera que en este proceso se está discutiendo una pretensión
constitutiva, en cuanto la pretensión principal afecta al estado civil de las personas, la
sentencia que se dicte será constitutiva cuando estime tal pretensión. Sin embargo, si
la desestima, es una sentencia merodeclarativa.

De rigor es recordar, sin embargo, que, junto con la pretensión principal de

divorcio, pueden ejercitarse una serie de pretensiones acumuladas, como las referentes
a la custodia de los hijos, pensión alimenticia, pensión compensatoria, la atribución de
la vivienda familiar, el ajuar, etc. De ser estimadas éstas (u homologadas y/o
aprobadas), la sentencia adquiriría, junto al componente constitutivo referido a la
estimación de la pretensión principal, un componente a veces declarativo, a veces de
condena.

177
 Debe tenerse presente, sin embargo, que en el ámbito del derecho de familia,
por la naturaleza jurídica de las cuestiones que en los procesos por crisis
matrimoniales se plantean, debe regir el principio del favor filii, al menos cuestiones
tales como el derecho de alimentos de los hijos. Y ello por cuanto la separación, la
nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos
(art. 92.1 CC), de tal forma que el artículo 93 CC impone al Juez la obligación de
determinar la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo
declararse de oficio, según expresamente se ha pronunciado el TC en Sentencia de 12
de diciembre de 1984.
congruencia y rogación del art. 359
SAP Tarragona de 16 de
LECiv. Y ello por cuanto la separación,
diciembre de 1994: Por lo que respecta a
la nulidad y el divorcio no eximen a los
la pensión alimenticia a favor de la hija
padres de sus obligaciones para con los
menor del matrimonio, se aduce por el
hijos (art. 92.1 CC), de tal forma que el
recurrente la incongruencia en la
art. 93 CC impone de modo imperativo al
sentencia apelada al establecerse un
Juez la obligación de determinar la
determinado porcentaje de los ingresos
contribución de los progenitores a los
del demandado en tal concepto, cuando lo
alimentos de los hijos; habiendo tenido
peticionado por la parte fue una concreta
ocasión de señalar el Tribunal
cantidad.
Constitucional en Sentencia de 12
Debe partirse de la consideración diciembre 1984 que, al tratarse de una
de que el derecho de familia, por su medida de «ius cogens», puede decretarse
especial naturaleza, no exige una incluso de oficio y a prevención de que el
conformidad rígida y literal con los obligado viniere a mejor fortuna o
pedimentos de los escritos de las partes, pudiera cumplirla en cualquier momento”
en especial en relación con los alimentos (AC 1994/2441).
de los hijos, donde el principio «favor
filii» conlleva una derogación de los de
Ciertamente, las situaciones cambian en principio cuando los hijos adquieren la
mayoría de edad, si bien, en conexión con esto, el artículo 93 del CC reconoce la
legitimación de los padres para reclamar en nombre de los hijos mayores que
carecieran de independencia económica y convivieran con ellos, alimentos a cargo
del progenitor que no convive en el domicilio conyugal con motivo de la crisis
matrimonial, sin que se precise, a estos efectos, un mandato expreso de los hijos a
favor del padre o la madre con quien conviven, consecuencia de la consideración de
que la unidad familiar otorga una administración genérica de los intereses comunes,
situándole, por ello, en posición de reclamar alimentos para todos (ver comentario
al art. 93).

178
 3.º) Atendida la sentencia de fondo estimatoria, habrá que establecer algunas
matizaciones al respecto:

1”) Puede ser estimatoria de todas y cada una de las pretensiones, en cuyo caso
vale lo que al respecto señalamos en el apartado anterior.

2”) Puede ser también estimatoria parcialmente en cuanto accede a la

pretensión principal de divorcio, pero desestima alguna de las pretensiones
acumuladas a la misma (hijos, pretensiones económicas...).

2. Contenido

Tomando como punto de partida el tenor literal del precepto, debe considerarse
que el divorcio tendrá lugar por sentencia que así lo declare y producirá sus efectos a
partir de su firmeza. Este tenor literal del precepto perturba, cuanto menos, algunas de
las afirmaciones que hemos vertido en el apartado anterior, que nos llevan a delimitar
lo que hemos ido afirmando sobre el carácter constitutivo (en cuanto al contenido) de
la sentencia de divorcio.

a) Como premisa general hemos de partir de la afirmación de que en ningún

caso en la sentencia de divorcio es condenatoria. En la misma, siguiendo el tenor
literal del artículo 89 del CC, se declara el divorcio.

b) Esa declaración del divorcio no basta por sí sola sino que necesita para
producir efectos que la misma devenga firme, dado que la firmeza de la sentencia
recaída en este proceso "produce" la disolución del matrimonio a través del divorcio.
divorcio sólo podrá tener lugar por
RDGRN de 31 de marzo de 1987:
sentencia que así lo declare y producirá
“El contrayente varón estaba aún ligado
por el impedimento de ligamen, puesto que efectos a partir de su firmeza”) es forzoso
la sentencia de divorcio de su primer rechazar la inscripción pretendida, sin que
puedan entrar en juego motivos de equidad
matrimonio no adquirió firmeza, según ha
y sin que en esa instancia pueda entrarse a
quedado probado en las actuaciones, hasta
examinar la responsabilidad de las
el día 20 de febrero de 1986, cuando el
personas por quienes una sentencia de
matrimonio in articulo mortis se celebró
divorcio, dictada el 21 de abril de 1984, no
ante el cónsul de España el día 21
septiembre 1985. En esta situación, y ha llegado a ser firme hasta el 20 de
febrero de 1986” (RJ 1987/2895).
dados los términos inequívocos del art. 89
del CC (“La disolución del matrimonio por

179
 Debe recordarse lo dispuesto en el artículo 774.5 de la LEC para el caso de
recurso contra la sentencia, en el que se impugne, no el pronunciamiento principal, el
matrimonial, sino alguno atinente a las medidas definitivas. En este caso el
pronunciamiento principal se convierte en firme.

c) Esa producción del efecto consustancial a la disolución del matrimonio no es

una mera declaración, sin embargo, sino que es calificada como de "constitución" de
una nuevo estado civil (que no es otra cosa que la constitución jurídica de una nueva
situación de disolución del matrimonio por considerarse fundada alguna de las causas
de divorcio del artículo 86 del CC).

La declaración de la concurrencia de alguna de las causas del artículo 86 del

CC no es una mera declaración judicial, dado que con ella se está otorgando un
cambio jurídico en el matrimonio, que no es otro que la extinción, la disolución del
mismo. Ese carácter constitutivo, por tanto, en cuanto afectante del estado civil de los
cónyuges, es predicable tanto de la sentencia dictada en el procedimiento de mutuo
acuerdo como en el proceso contencioso.

d) Junto a ese pronunciamiento constitutivo, la sentencia estimatoria de la

demanda que se dicta en el proceso de divorcio también se pronunciara acerca de las
pretensiones acumuladas relativas a los hijos o a las relaciones económicas entre los
cónyuges, las cuales, como ya adelantábamos anteriormente, no pueden calificarse de
constitutivas. Constitutivo si es el pronunciamiento que va referido al régimen
económico matrimonial cuando éste consiste en la disolución del mismo, aunque este
pronunciamiento ni siquiera es necesario, pues el efecto se produce ope legis.

Debe tenerse en cuenta que aquí nos estamos refiriendo a los efectos de la
sentencia de divorcio en sentido estricto, es decir, al pronunciamiento matrimonial,
que es el único necesario en todo caso, pues los otros pronunciamientos dependen:

1.º) De que existan hijos menores o incapacitados, pues si no los hay carecen de
sentido los pronunciamientos. Existiendo esos hijos, los pronunciamientos son
necesarios, en el sentido de que el juez no precisa petición de parte.

180
 2.º) De que existe petición expresa de parte, con referencia a todo lo elativo a
las cuestiones económicas entre los cónyuges, pues estas cuestiones son siempre
dispositivas.

II. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO

Atendido lo que prescribe el artículo 89 del CC, es posible determinar los

diferentes efectos que pueden derivarse de la sentencia de divorcio, para cuyo estudio
vamos a agruparlos atendiendo a la clasificación en tres bloques: a) los efectos
jurídico-materiales derivados de la misma; b) los efectos procesales, y c) los efectos
registrales que juegan como garantía frente a terceros de buena fe.

Se trata, a la postre, de un análisis de los efectos de la sentencia de divorcio, no

los efectos del divorcio mismo, dado que a éstos se refieren los artículos sucesivos,
pese a que, en muchas ocasiones, es muy difícil deslindar dónde empiezan unos y
dónde los otros. Y, en todo caso, sin olvidar los efectos en España de las sentencias
extranjeras de divorcio, a los que se refiere el artículo 107, II, CC, a cuya capítulo
específico nos remitimos.

Finalmente, debe tenerse presente, en atención a cuanto hasta el momento se ha

expuesto, que los efectos de la sentencia de divorcio se producen siempre ex nunc, lo
que significa el reconocimiento de la irretroactividad de la declaración de divorcio y,
por tanto, que el matrimonio existió, valió y produjo sus efectos hasta el momento en
que se declara el divorcio por sentencia que deviene firme.

1. Efectos materiales

El análisis de los efectos jurídico-materiales que va a producir la sentencia de

divorcio nos lleva a tomar en consideración:

1.º) Se produce la desaparición del matrimonio, se disuelve el mismo, como

dispone el artículo 85 del CC. Dicha disolución produce efectos a partir de la firmeza
de la resolución (art. 89).

181
 Consecuencia desde el momento descrito, no existe matrimonio, se ha
producido una situación jurídica nueva, que genera un estado civil diferente y abre una
serie de posibilidades en el campo jurídico-civil nuevas. No olvidemos que la
disolución del matrimonio implica la disolución o alteración del régimen jurídico
personal también, es decir, derechos y deberes regulados en el CC.

2.º) Los ex cónyuges quedan capacitados de nuevo para contraer matrimonio,

ya que sobre ellos ha desparecido el impedimento del artículo 46, 2.º del CC para
contraer nuevas nupcias. Como quiera que ha desaparecido el anterior vínculo
matrimonial, los cónyuges divorciados son solteros.

Debe tenerse en cuenta que los anteriores son los efectos propiamente
derivados del pronunciamiento de la sentencia atinente al matrimonio, entre los que no
pueden incluir los pronunciamientos relativos a las pretensiones acumuladas, tanto se
trate de los atinentes a los hijos, como a las relaciones económicas entre los cónyuges.
El legislador ha optado porque en el procedimiento de jurisdicción voluntaria se
acumule todo lo relativo al contenido del contenido regulador, en los términos del
artículo 90 CC y, de la misma manera, porque en el procedimiento contencioso exista
una pretensión principal, la matrimonial, y otras muchas pretensiones acumuladas, a
las que se refiere el artículo 91, pero debe quedar claro que los efectos que ahora
importan son los de la pretensión y pronunciamiento principal, no los acumulados.

En este sentido es muy sintomático que la sentencia de divorcio suponga, sin

más y ope legis, la disolución del régimen económico matrimonial, pero ello es algo
consustancial a la existencia de la sentencia misma.

2. Efectos procesales

Dentro del capítulo de los efectos jurídico-procesales que pueden derivarse de

la sentencia de divorcio, vamos a analizar aquellos que hacen referencia a la cosa
juzgada en sus dos vertientes, formal y material, y a los efectos probatorios que
pueden derivarse de la misma sentencia que recae en el proceso de divorcio.

182
A) Cosa juzgada formal

Por cosa juzgada formal debemos entender la cualidad de inimpugnable que

alcanza una resolución dentro del proceso en que se dicta; es lo que en nuestro
Derecho se denomina como firmeza. Este efecto que producen, entre otras
resoluciones, las sentencias, es interno, en cuanto afecta al proceso en que se ha
dictado la misma refiriéndose tan sólo a las partes del proceso en el que ha recaído.

Atendida, por tanto, esa identidad de conceptos (cosa juzgada formal y firmeza)
retomamos el tenor literal del artículo 89 del CC, que dispone que "sólo podrá tener
lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza", lo
que significa que el mismo CC hace referencia a este efecto procesal en que consiste la
firmeza, de manera que sólo a partir de que la sentencia de divorcio devenga con el
efecto procesal de firmeza, podrá generar los efectos materiales a que antes nos hemos
referido.

¿Cuándo devendrá firme la sentencia que recae en el proceso de divorcio?:

a) Cuando han transcurrido los plazos marcados legalmente y ninguna de las

partes (cónyuges) ha recurrido la misma, se entiende en la parte relativa al
pronunciamiento el divorcio (recuérdese el art. 774. 5 de la LEC).

b) Cuando se produce, mediante declaración de voluntad expresa del

recurrente, desistimiento del recurso interpuesto. La sentencia de divorcio dictada por
el Juez de Primera Instancia deviene firme.

c) Cuando, tras el recurso, éste se declara desierto, es inadmitido o

desestimado. Así, es firme la sentencia de divorcio dictada por la Audiencia al poner
término a la segunda instancia, dado que contra la misma no cabe casación.

En todos los casos anteriormente expuestos, la sentencia de divorcio deviene

firme, con efectos de cosa juzgada formal, paso previo para la consecución de la cosa
juzgada material, permaneciendo invariable e inatacable.

183
B) Cosa juzgada material

La cosa juzgada material produce efectos externos, reflejándose no en el

proceso en el que la resolución se dicta sino en otro proceso posible y posterior,
suponiendo la vinculación en ese otro proceso a lo que se dispuso en la parte
dispositiva de la sentencia anterior. Cuando se afirma que la sentencia de divorcio
firme produce efectos de cosa juzgada, significa:

a) Aplicación del principio non bis in idem, que impide la decisión futura del
juez entre las mismas partes y con identidad de objeto (teniendo en cuenta lo que en su
momento se analizó al estudiar el artículo 86 del CC en cuanto a las causas de
divorcio), que es el efecto llamado preclusivo o negativo.

Así, cuando se habla, en primer lugar, de las mismas partes –identidad

subjetiva en el segundo proceso en relación con el primero- significa que quien
pretende es uno de los cónyuges, no necesariamente el cónyuge que ejercitó en el
primer proceso la pretensión de divorcio, siendo el sujeto pasivo el otro cónyuge. El
artículo 222.3 LEC se refiere a esta identidad subjetiva cuando dispone que “la cosa
juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte”.

Junto a la identidad subjetiva, se exige asimismo que concurra identidad

objetiva, es decir, haciendo con ello referencia al petitum (disolución del matrimonio)
y a la causa petendi (las causas determinadas para el divorcio en el art. 86). En tal
sentido, el artículo 222.1 dispone que “la cosa juzgada de las sentencias firmes...
excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso
en que aquélla se produjo”.

Lo anterior tiene que estudiarse desde la perspectiva de los artículo 400 y 752
de la LEC. Si la petición de divorcio pudo fundarse en diferentes hechos o en distintos
fundamentos o títulos jurídicos la cosa juzgada cubrirá a todos esos hechos o
fundamentos jurídicos incluso en el caso de que no se hubieren alegado pudiendo
hacerse. Añadiendo que el poder hacerse comprende, según el artículo 752, el último
momento preclusivo es cualquiera de la pendencia del proceso. Esto supone que la
pretensión queda identificada prácticamente sólo con la petición (el divorcio) y que la

184
cosa juzgada se refiere a la misma.

No podrá alegarse cosa juzgada en el segundo proceso cuando se trate de

hechos ocurridos después del último momento preclusivo del primer proceso.

b) Conlleva el efecto positivo o prejudicial de sujetar al órgano jurisdiccional a

lo ya juzgado cuando se trate de resolver sobre algo o alguna cuestión que sea
condicionante o prejudicial respecto de la sentencia de divorcio (art. 222.4 LEC).

c) Uno de los caracteres especiales de la cosa juzgada en las sentencias de

divorcio es su eficacia erga omnes. Así, frente a lo que dispone con carácter general el
artículo 222.3, I, LEC (“la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se
dicte y a sus herederos y causahabientes...”), en el mismo artículo 222.3, II LEC existe
la referencia específica a la materia que nos ocupa, a saber, se dispone: “En las
sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación ,... la cosa juzgada tendrá efectos
frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil”.

Frente a quienes abogaron por la inexistencia del efecto de cosa juzgada de las
sentencias constitutivas (dentro de las cuales se encuentra la sentencia estimatoria del
divorcio), hay que refutar que, sí así fuera, no se excluirá un proceso de divorcio
posterior con el mismo objeto y con los mismos cónyuges, por lo que se daría una
situación clara de incertidumbre que permitiría que la situación jurídica y los efectos
que se derivan de la declaración del divorcio fueren modificados, alterados, sustituidos
o suprimidos según se quisiera, en otros procesos posteriores.

Ante la sentencia de divorcio firme, con efectos de cosa juzgada material, cabe
tan sólo acudir, fundada en una serie de motivos taxativamente fijados por el
legislador, al juicio de revisión. Si el fundamento de la cosa juzgada se encuentra en el
principio de seguridad jurídica, la revisión se fundamenta en la posible injusticia que
puede conllevar la existencia de una resolución recaída en el proceso. Los motivos que
pueden dar lugar a revisar la sentencia de divorcio son los que se regulan en el artículo
510 de la LEC, teniendo un límite temporal de interposición --en los cinco años
siguientes a la publicación de la sentencia (art. 512 LEC).

185
3. Efectos registrales

Por último, hay que citar los efectos registrales que se hallan
consustancialmente unidos a la sentencia de divorcio.

a) A estos efectos registrales se refiere el artículo 89 del CC cuando se refiere a

que "no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro
Civil".

Con ello se marca una diferencia importante respecto de las partes que han
intervenido en el proceso, por cuanto si bien la sentencia de divorcio produce efectos
respecto de las partes desde el momento en que adquiere la firmeza, respecto de los
terceros se hace necesario distinguir entre quienes sabían de la existencia del proceso,
y los terceros que actuaban de buena fe, siendo el elemento decisivo a este respecto el
de la inscripción en el Registro Civil de la sentencia de divorcio.

b) Asimismo, deberá comunicarse de oficio a los Registros Civiles en que

conste el matrimonio de los litigantes y los nacimientos de los hijos, las sentencias de
separación, de nulidad y de divorcio, para la práctica del asiento que corresponda (arts.
755.1 LEC y 264 RRC), y asimismo, a petición de parte, se comunicará también a
cualquier otro Registro Público, como puede serlo el de la Propiedad (art. 755, II,
LEC).

En todo caso, los problemas, que no son pocos, que pudieran derivarse de la
actuación de buena o mala fe de los terceros es siempre complejo de dilucidar, si bien
hay un elemento temporal clave para su consideración que es el momento anterior a la
inscripción de la sentencia, dado que una vez inscrita la sentencia, nada puede
favorecer la oposición de la terceros a la misma.

186
 CAPÍTULO CUARTO
EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, LA SEPARACIÓN

Y EL DIVORCIO (⊕)

(Arts. 90 a 101)

(⊕) Por Juan Montero Aroca

1
 SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. Los efectos no tan comunes. 2.
Acordados por las partes o impuestos por el juez: A) Homologación o aprobación
judicial; B) Decisión judicial.

INTRODUCCIÓN

Es posible que la correcta manera de comprender el Capítulo IX del Título

IV del Libro I del CC consista, de entrada, en constatar que la rúbrica del mismo
(“De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”) es, en buena medida,
inadecuada, y que la referencia que en sus artículos se hace a “sentencia” deba
entenderse hecha, más en general, a resolución judicial y, además, dictada en
procedimientos de muy diferentes naturalezas.

1. Los efectos no tan comunes

La rúbrica que encabeza este Capítulo IX del CC quiere dar a entender que
en sus artículos 90 a 101 van a regularse los efectos de la nulidad, de la separación y
del divorcio que el legislador ha dispuesto como comunes a la sentencia que declara
el matrimonio nulo, modifica su régimen jurídico o lo extingue, con lo que existe
una clara intención de economía legislativa. Sin embargo después, conforme se van
leyendo los artículos concretos, se va descubriendo que esa intención en parte queda
frustrada porque las figuras dichas son tan diferentes entre sí que, sin perjuicio de
que sí existan algunos efectos que pueden ser comunes, no puede ocurrir lo mismo
con todos los regulados en los artículos dichos.

En el comentario a cada uno de esos artículos habrá que ir precisando, pero

ya puede adelantarse que son efectos que pueden ser comunes, los de los artículos
92 (guarda de los hijos y patria potestad), 93 (alimentos de los hijos), 94 (régimen
de visitas), 95 (liquidación del régimen económico matrimonial) y 96 (uso de la
vivienda familiar y del ajuar), mientras que otros efectos son específicos de la
nulidad (art. 98, la indemnización) o de la separación y del divorcio (arts. 97, 99,
100 y 101, la pensión compensatoria, su sustitución, modificación y extinción),

2
mientras que las llamadas cargas del matrimonio no tienen verdadero contenido
como medida definitiva.

2. Acordados por las partes o impuestos por el juez

Todos los efectos tienen, sí, en común que son el contenido de una
resolución judicial, pero la misma puede ser el resultado de actos jurídicos de
distinta naturaleza, tanto como lo son el acuerdo de las partes, que es homologado o
aprobado por el juez, o la decisión judicial que impone un contenido determinado.

A) Homologación o aprobación judicial

Todos los efectos a los que se refieren los artículos 90 a 101 del CC pueden
ser el resultado de que el juez homologue o apruebe los acuerdos a que han llegado
los cónyuges, acuerdos que pueden plasmarse de dos maneras:

a) Mediante un verdadero convenio regulador, que puede producirse en los

supuestos de separación y divorcio (arts. 81, 86 y 90, I, CC), cuando los cónyuges
han utilizado el procedimiento de mutuo acuerdo del artículo 777 de la LEC. Este
procedimiento puede utilizarse de modo inicial, pero también puede acabarse en él
si se produce el supuesto de hecho del artículo 770, 5.ª de la misma LEC, es decir,
cuando en un procedimiento contencioso de separación o de divorcio ya en
tramitación se produce el acuerdo completo entre los cónyuges y éstos redactan un
presentan un proyecto de convenio regulador.

En este caso la resolución que tiene que homologar y/o aprobar el convenio
es la sentencia, en el fallo de la cual se debería contener el tenor literal del convenio
para evitar problemas de ejecución.
trámites de la disposición adicional 6.ª de
SAP Madrid de 15 de septiembre
la Ley 30/1981, de 7 julio, conforme
de 1998: “Segundo.- Tras el inicio en vía
habilita el apartado k) de la disposición
contenciosa del antecedente
procedimiento de divorcio, los cónyuges adicional 5.ª, presentando el oportuno
convenio regulador, en cuyo contenido se
litigantes, en escrito conjunto encabezado
ratifican a presencia judicial, lo que
por sus respectivos Procuradores,
suplican la transformación de aquél a los determina la Sentencia de fecha 10 mayo

3
1984 declarando el divorcio interesado de lo que reitera la disposición adicional 6.ª,
común acuerdo. en sus apartados 6 y 7, con las
prevenciones de la exigencia a las partes
Es cierto, como afirma el hoy
de un nuevo convenio antes de dictar
recurrente, que en el fallo de dicha
sentencia, y la posibilidad de rechazar
resolución, no se hace mención alguna
algún punto de lo pactado en dicha final
del convenio regulador presentado; sin
resolución.
embargo ello no puede conducir a las
consecuencias jurídicas propugnadas, De ello se infiere, con meridiana
esto es a la ausencia de medidas claridad, que de no ponerse ningún
complementarias del nuevo estado civil obstáculo o reticencia por el Juzgado al
matrimonial. acuerdo presentado por las partes, el
mismo es el que habrá de regular sus
Y en efecto, es obvio que el
futuras relaciones, en cuanto formando ya
cauce abierto por la referida disposición
parte de la sentencia, y ello tanto en las
adicional 6.ª exige, en todo caso, que a la
hipótesis en que el fallo de la misma
solicitud se acompañe la propuesta de
disponga expresamente su aprobación,
convenio regulador (ap. 2), hasta el punto
como en aquellos otros en que no se haga
de que aquélla debe ser inadmitida de no
pronunciamiento formal al respecto,
acompañarse el citado documento
siempre que no se contenga en tal
(apartado 5), lo que lógicamente se
resolución declaración alguna excluyente
extiende a los casos, cual el que hoy se
de todas o algunas de las estipulaciones
somete a la consideración del Tribunal,
de la propuesta presentada.
en que los autos tuvieron un inicio
contencioso, en los que sería inviable la Así acaece en el supuesto
transformación procedimental de no ser examinado, en el que la sentencia dictada
aportado el expresado convenio. en la litis de divorcio estima la demanda
presentada por las partes, lo que, a pesar
El mismo, en cuanto
de no hacer referencia al convenio
manifestación del principio de respeto a
presentado, implica de modo ineludible el
la autonomía de la voluntad privada que
acogimiento de todos y cada uno de los
sanciona el artículo 1255 del Código
pedimentos deducidos por los esposos,
Civil, pasa a formar parte inseparable del
pues, en otro caso, y situándonos en el
contenido de la sentencia disolutoria del
plano formal al que el hoy apelante trata
vínculo conyugal, habiendo de estarse, en
de llevar la problemática litigiosa
orden a los efectos complementarios del
suscitada, sí haría preciso un fallo de
nuevo estado civil, a lo pactado, que sólo
estimación «parcial», con expresa
podrá ser excluido, en todo o en parte,
referencia a aquellas pretensiones que el
cuando el Juez entienda que su contenido
Juez, en uso de las atribuciones
es dañoso para los hijos o gravemente
concedidas en los referidos preceptos,
perjudicial para uno de los cónyuges, en
rechazara, y concesión de un plazo de 10
cuyo caso denegará su aprobación
días para la proposición de nuevo
mediante resolución motivada, según
convenio” (AC 1998\6540).
previene el artículo 90 del Código Civil,
Las transacciones judiciales se homologan por auto (arts. 19 y 517.2, 3.º
LEC), pero en este caso la homologación o la aprobación se hace en la sentencia.
Esta es necesaria porque por este tipo de resolución tiene que decretarse la
separación o el divorcio y la existencia de la misma se utiliza para la homologación

4
y/o aprobación. Al mismo tiempo debe recordarse que el artículo 777.7 permite la
aprobación por auto.

b) Por medio de acuerdos sobre cuestiones específicas a los que han llegado
los cónyuges antes de la iniciación o pendiente ya el procedimiento del artículo 770
LEC; estos acuerdos pueden producirse cualquiera que sea la pretensión
matrimonial principal, es decir, también en el supuesto de que lo pretendido sea la
declaración de nulidad.

Hay que tener en cuenta, pues, que los acuerdos a homologar o aprobar por el
juez no son sólo los contenidos en el convenio regulador, pues puede darse
perfectamente el caso de que los cónyuges, teniendo que acudir al procedimiento
del artículo 770 LEC, estén conformes sobre algunas cuestiones y disconformes
sobre otras. En las cuestiones en las que exista conformidad el juez podrá
homologar o aprobar el o los acuerdos en la sentencia.

Adviértase, con todo, que esos acuerdos pueden referirse a dos tipos de
cuestiones muy diferentes:

1.ª) Tratándose de cuestiones económicas entre los cónyuges, en las que no

se ven implicados los hijos menores si existen, aquéllos tienen la plena
disponibilidad de sus intereses y los acuerdos sobre esas cuestiones vinculan al juez,
por lo que la homologación judicial es meramente constatadora, aunque los dota de
fuerza ejecutiva. No se trata en estos casos de que el juez apruebe los acuerdos, sino
simplemente de que los dota de fuerza ejecutiva por medio de su homologación. Las
partes podrían haber llegado a esos mismos acuerdos y para la existencia de los
mismos no es necesaria la decisión judicial.

2.ª) Por el contrario, si se trata de cuestiones atinentes a los hijos menores o

incapacitados, las mismas no son dispositivas para los cónyuges, de modo que tiene
que existir verdadera aprobación judicial, lo que supone realmente que el juez
estima que lo acordado por los cónyuges, por lo menos, no es perjudicial para los
hijos, pues si estimara lo contrario no aprobaría los términos del acuerdo y en la
sentencia impondría lo que estimara más adecuado; en este segundo supuesto la
decisión judicial no es meramente constatadora, sino creadora de las consecuencias

5
jurídicas. El que los progenitores puedan llegar a un acuerdo a aprobar por el juez,
no implica que las materias sean dispositivas, sino que supone simplemente que se
ofrece a los padres la posibilidad de llevar la ley a su cumplimiento, no de
desconocerla.

Tendremos que referiros con reiteración a esta distinción pues la misma

traspasa todo el sistema del CC en materia de los que llama efectos comunes.

B) Decisión judicial

A falta de convenio regulador o de acuerdos parciales entre los cónyuges y

en el caso de que el juez no apruebe esos acuerdos (cuando su aprobación es
necesaria por tratarse de las cuestiones atinentes a los hijos menores o
incapacitados), los efectos pueden verse impuestos por resolución judicial. Esta
puede adoptar formas distintas y dictarse en procedimientos y momentos diversos:

1.ª) Sentencia dictada después del procedimiento regulado en el artículo 770

LEC, que regula lo que el legislador considera verdadero proceso, aunque esto no
esté tan claro respecto de las cuestiones atinentes a los hijos, pues entonces se trata
más bien de actuaciones judiciales de oficio (vid. Parte Primera, epígrafe XVI, 2).

2.ª) Sentencia dictada después del procedimiento de verdadera jurisdicción

voluntaria del artículo 777 LEC, cuando el juez no aprueba el convenio regulador
en la parte del mismo referida a los hijos menores.

3.ª) Auto dictado después de la sentencia en el procedimiento de jurisdicción

voluntaria, conforme al artículo 777.7 LEC, que hay que entender referido a las
cuestiones propias de los hijos.

4.ª) Auto en ejecución de sentencia, como prevé el artículo 91 del CC, lo que
pareciera suponer que después de la firmeza de la sentencia dictada en cualquiera de
los procedimientos regulados en los artículos 770 y 777 LEC las partes pueden
ejercitar pretensiones incidentales relativas a los efectos comunes, no para su
modificación o extinción, sino para su decisión por primera vez. Esta apariencia
requerirá examen más detallado en el comentario al artículo 91 CC.

6
 Como puede comprobarse el panorama es cualquier cosa menos sencillo, y la
complicación proviene, en primer lugar y desde luego, de las tensiones entre normas
materiales imperativas y normas dispositivas en la regulación de los efectos
llamados comunes, pero también del propósito del legislador de economía
legislativa, que ha conducido a que aquellas dos clases de normas se presenten
entremezcladas.

7
 ARTÍCULO 90

El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este

código deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos:

A) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los

hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de
visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con
ellos.

B) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

C) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como

sus bases de actualización y garantías en su caso.

D) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del

matrimonio.

E) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en

su caso, a uno de los cónyuges.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias

de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son
dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La
denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los
cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su
aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos
por vía de apremio.

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas

por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio
cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera

el cumplimiento del convenio.

8
 SUMARIO: I. CONVENIO REGULADOR Y ACUERDOS PARCIALES
ENTRE LOS CÓNYUGES. 1. Verdadero convenio regulador. 2. Acuerdos
parciales: A) En la nulidad; B) En la separación y en el divorcio. 3. Diferencias y
similitudes.-
II. LOS ACUERDOS PRIVADOS. 1. Los acuerdos de separación de hecho:
A) La admisión no matizada por el Tribunal Supremo; B) La matización entre los
acuerdos; C) La admisión del valor de los acuerdos económicos: a) Alimentos de la
esposa e hijos; b) Cargas y alimentos; c) Liquidación de la sociedad de gananciales;
D) Negación de ese valor; E) En proceso declarativo ordinario; F) En proceso de
ejecución; G) Para la inscripción en el Registro. 2. Los acuerdos y el proceso
contencioso matrimonial posterior: A) Acuerdos para la separación de hecho: a)
Carecen de valor; b) Valor incierto; c) La distinción entre los acuerdos; d) La
impugnación del acuerdo mismo; B) Propuestas de convenio regulador no
ratificadas: a) No cabe homologación; b) No puede vincular al juez del
procedimiento contencioso; c) Y, sin embargo, lo vincula; d) Clases de acuerdos; e)
No vinculación; C) La diferencia entre el acuerdo para la separación de hecho y la
propuesta de convenio no ratificada.-
III. EL CONVENIO REGULADOR. 1. Naturaleza jurídica: A)
Indeterminación jurisprudencial: a) La autonomía de la voluntad, en general; b)
Transacción sometida a condición; B) Naturaleza doble: a) Cuestiones económicas
entre los cónyuges; b) Cuestiones atinentes a los hijos; C) Otras cuestiones: a)
Fijación de residencia; b) Cláusula de no convivencia; c) De no extinción de la
pensión compensatoria por convivencia. 2. Momentos procedimentales de la
presentación. 3. Los efectos con relación a terceros: A) Los alimentos de los hijos
mayores de edad; B) Los actos de disposición en el convenio; C) Título en la
tercería de dominio. 4. Valoración del convenio de la separación en el posterior
proceso de divorcio: A) Planteamiento incorrecto ex novo; B) Ratificación inútil; C)
Mero mantenimiento, salvo alteración sustancial.-
IV. SU CONTENIDO MÍNIMO. 1. El convenio sin contenido. (M.1)
CONVENIO REGULADOR SIN CONTENIDO. 2. Contenidos atinentes a los hijos:
A) Sobre la patria potestad: a) Titularidad y ejercicio; b) Privación y exclusión; c)
No privación en convenio; d) Distribución de funciones; B) La guarda y custodia: a)
Admisión de la guarda compartida; b) Denegación de la guarda compartida; c) La
atribución a uno de los progenitores; d) No separar a los hermanos; e) La atribución
a un tercero; C) Régimen de visitas, comunicación y estancias: a) Reconocimiento
del derecho; b) Contenido del derecho; c) Especificaciones convenientes; D) Uso de
la vivienda y ajuar familiares con hijos en compañía: a) Conceptos elementales; b)
Aplicación a los hijos mayores que quedan en compañía; c) La atribución por
acuerdo; d) La amplitud del acuerdo; e) Uso compartido y división material; f) La
vivienda arrendada; g) En precario; E) Cargas del matrimonio: a) Precisiones
conceptuales; b) Confusión con cargas de la sociedad de gananciales; F) Alimentos
a los hijos: a) En general; b) Naturaleza jurídica, c) Las prestaciones incluidas; d)
La no disponibilidad; e) Los alimentos a los hijos mayores de edad; f) La
determinación de la cuantía; g) Gastos extraordinarios y pagos directos. 3.
Contenidos económicos entre los cónyuges: A) Uso de la vivienda y ajuar

9
familiares: a) Con reparto de los hijos; b) Sin hijos; c) Vivienda arrendada o en
precario; B) Liquidación del régimen económico: a) Disolución de pleno derecho;
b) Convenio regulador y liquidación; c) Convenio sin liquidación; d) Necesidad de
la liquidación; e) Admisión, por fin, del convenio sin liquidación; C) Pensión
compensatoria: a) Naturaleza jurídica; b) Exclusividad de esta pensión; c) La
disponibilidad de la pensión; d) La renuncia en el convenio regulador; e) La fijación
en el convenio. 4. Otros posibles contenidos del convenio.-
(M.2) CONVENIO REGULADOR SIMPLE
(M.3) OTRO MODELO DE CONVENIO SENCILLO
(M.4) CONVENIO REGULADOR COMPLEJO.-
V. LA HOMOLOGACIÓN Y/O LA APROBACIÓN JUDICIAL. 1. Los
acuerdos relativos a los cónyuges: A) Los acuerdos económicos: mera
homologación: a) Aspecto material; b) Control procesal; c) El supuesto más claro:
la pensión compensatoria; B) Los acuerdos ilegales o limitadores de derechos
fundamentales. 2. Los acuerdos relativos a los hijos: aprobación: A) La no
disponibilidad: a) No privación de la patria potestad; b) Alimentos a los hijos; c)
Régimen de visitas; d) Uso de la vivienda; B) El control de adecuación: a) La
aprobación del convenio; b) La no aprobación; C) El recurso del Ministerio Fiscal.
3. La eficacia del convenio homologado y/o aprobado: A) Título ejecutivo: a) El
auto de homologación de la transacción, en general; b) La resolución que homologa
y/o aprueba el convenio; B) Cosa juzgada: a) En general; b) Acuerdos económicos;
c) Acuerdos relativos a los hijos. 4. La inscripción en el Registro.-
VI. LA IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR. 1. El cauce
procesal. 2. Objeto de la impugnación: A) La petición: a) Relativo a todo el
convenio; b) Sobre cláusulas concretas del mismo; B) La causa de pedir: a) El título
jurídico; b) Nulidad; c) Rescisión.-
VII. LA MODIFICACIÓN DEL CONVENIO. 1. Los varios supuestos. 2. La
actualización de las cantidades de pago periódico. 3. La modificación por acuerdos
privados: A) Relativos a los hijos; B) Económicos entre los cónyuges: a) En
proceso declarativo posterior; b) En ulterior proceso matrimonial; c) En ejecución
de la sentencia matrimonial; d) Ante el Registro de la Propiedad. 4. La modificación
por “nuevo convenio”: A) La modificación de hecho; B) La modificación judicial:
a) Efectos económicos entre los cónyuges; b) Efectos referidos a los hijos. 5. El
procedimiento de esta modificación.-
VIII. LAS GARANTÍAS DE LO CONVENIDO.-

10
I. EL CONVENIO REGULADOR Y LOS ACUERDOS PARCIALES ENTRE
LOS CÓNYUGES

En 1962 publicó Díez Picazo un artículo titulado El negocio jurídico del

Derecho de familia (en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XLIV)
en que pretendió dar entrada en esta parcela del Derecho privado a los efectos
propios de la autonomía de la voluntad. Hubo que esperar unos años hasta que la
Constitución de 1978 abriera el camino para esa autonomía, en el que dio el paso
fundamental la Ley 30/1981, de 7 de julio, al reformar la regulación del matrimonio
y, en lo que ahora nos importa, la nulidad, la separación y el divorcio y, sobre todo,
los efectos comunes a los mismos.

La manifestación más evidente de la admisión de la autonomía de la voluntad

en el Derecho de familia se encuentra en el artículo 90 del CC, el primero que se
refiere a los llamados “efectos comunes” de la nulidad, la separación y el divorcio,
en el que no se atiende realmente a un único supuesto de hecho, sino que en él se
descubren fácilmente dos: el del convenio regulador y el de los acuerdos parciales.

Es necesario precisar que la expresión convenio regulador debería reservarse

para lo que es este negocio jurídico en el Derecho de familia, pues en el mismo
tiene un sentido estricto derivado de los artículos 81, 86 y 90 del CC y ahora de los
artículos 775 y 777 de la LEC. Independientemente de que los cónyuges puedan
llegar a los acuerdos que estimen oportunos para regular su separación de hecho,
que desde luego no deberían llamarse convenio regulador en ningún caso, o de que
lleguen también a acuerdos parciales en un proceso de nulidad, de separación o de
divorcio, que tampoco son convenio regulador, la expresión tiene sólo sentido si se
refiere a la previsión específica de los dichos artículos 81, 86 y 90 CC y de los
artículos 775 y 777 de la LEC. Más aún, podría decirse con precisión terminológica
que lo que los cónyuges hacen es una propuesta de convenio regulador, pero que el
mismo existe sólo cuando es homologado o aprobado judicialmente, pues si esto no
ocurre ni siquiera existe convenio regulador.

Veremos, primero, las diferencias entre convenio y acuerdos parciales y,

luego atenderemos a los convenios privados.

11
1. Verdadero convenio regulador

El párrafo I de este artículo 90 CC se centra en la separación y el divorcio y

partiendo del presupuesto de que entre los cónyuges exista conformidad completa
en lo que se refiere a la separación o al divorcio propiamente dichos, esto es, a la
modificación del régimen jurídico matrimonial o a su extinción, atiende a la
existencia de una conformidad diferente pero complementaria que es la referida a
las cuestiones económicas entre los cónyuges y a las cuestiones atinentes a los hijos
menores (si éstos existen). La primera conformidad, pues, ha de referirse
inicialmente a:

1.º) En el caso de separación, al cambio de régimen jurídico del matrimonio,

lo que supone la no afirmación de causa alguna de las del artículo 82 del CC, sino
simplemente la decisión concorde de los dos cónyuges que puede manifestarse tanto
en la petición judicial de los dos conjuntamente como en la petición de uno con el
consentimiento del otro.

2.º) En el caso de divorcio, a la extinción del matrimonio, pero aquí porque

los dos cónyuges están conformes en la concurrencia de alguna de las causas del
artículo 86 del CC, lo que se manifiesta, bien en que los dos afirman conjuntamente
la existencia de la misma causa, bien en que uno la afirma con el consentimiento del
otro.

3.º) Respecto de la nulidad, la voluntad concorde de los dos cónyuges no se

tiene en cuenta y, por tanto, su conformidad atinente a la desaparición de los efectos
del matrimonio no se configura como presupuesto para la aplicación del artículo 90,
I.

Existiendo, pues, la conformidad sólo en la separación o en el divorcio, en

los términos dichos, aparece la posibilidad de que los cónyuges lleguen a formalizar
un verdadero convenio regulador. En éste no se trata ya de plasmar la conformidad
primera, la relativa a la modificación del matrimonio o a su extinción o, si se plasma
es intranscendente, sino de la conformidad segunda, de la atinente a todo un

12
heterogéneo conjunto de cuestiones que son las enumeradas en las letras A) a E) del
artículo 90, I, CC y que se presentan como un conjunto inescindible. Si sobre todas
estas cuestiones existe conformidad, podrán los cónyuges acudir al procedimiento
de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 777 LEC. En el inicio de ese
procedimiento, junto a la petición concorde de separación o de divorcio, habrá de
acompañarse la propuesta de convenio regulador. Si entre los cónyuges existe
cualquier divergencia, tanto en lo que se refiere a la separación o al divorcio, como
respecto de las cuestiones económicas o las propias de los hijos, no habrá propuesta
de convenio regulador y, por tanto, no será utilizable el procedimiento de
jurisdicción voluntaria del dicho artículo 777 LEC.

El convenio regulador no es, pues, un documento en el que se plasman los

acuerdos parciales a que los cónyuges lleguen para conformar algunas de las
cuestiones económicas entre ellos o de las cuestiones que afectan a los hijos
menores, sino que es un verdadero estatuto ordenador de todas las cuestiones
económicas relativas a los cónyuges (o ex cónyuges) y de todas las cuestiones
propias de los hijos. La propuesta de convenio regulador o es total sobre todas esas
cuestiones o no existe como tal. Por ello la no presentación de la propuesta de
convenio regulador tiene que suponer la no admisión de la solicitud de separación o
de divorcio de común acuerdo y lo mismo debe ocurrir cuando la propuesta de
convenio sea incompleta, pues entonces no existe la propuesta propiamente dicha;
lo problemático es si en los dos casos debe concederse un plazo a las partes para
aporten la propuesta de convenio o para que la completen, lo que parece razonable.

2. Acuerdos parciales

El párrafo II del artículo 90, por lo menos en sus palabras iniciales, atiende a
un supuesto de hecho diferente del convenio regulador total, el de los acuerdos
parciales, si bien aquí debe distinguirse:

13
A) En la nulidad

Los acuerdos parciales pueden referirse al caso de la nulidad matrimonial, en

el que la voluntad concorde de los cónyuges no sirve para que aquélla se declare por
el procedimiento de jurisdicción voluntaria del artículo 777 LEC, sino que, en todo
caso, tiene que declararse por medio de un verdadero proceso, el del artículo 770
LEC. Si lo que se pretende es la declaración de nulidad no existe ni aun la
posibilidad de la propuesta de un verdadero convenio regulador, pero el propósito
del legislador de facilitar los acuerdos entre los cónyuges respecto de las cuestiones
económicas y de las atinentes a los hijos, le lleva a permitir todos los acuerdos que
se refieran a estos dos tipos de cuestiones, aunque se deriven de una pretensión
estimada de nulidad.

En este caso puede suceder que los cónyuges, teniendo que acudir a un
verdadero proceso en el que han de afirmar y probar la concurrencia de una causa
de nulidad del matrimonio, estén plenamente conformes sobre las cuestiones
económicas y las relativas a los hijos y, a pesar de ello, no existe convenio
regulador en sentido estricto, sino sólo una serie de acuerdos parciales, aunque se
refieran a todas y cada una de esas cuestiones. Se comprueba así que el convenio
regulador no es una mera suma de acuerdos parciales, sino un estatuto global; por el
contrario, formulada una pretensión de nulidad sólo pueden existir acuerdos
parciales, aunque los mismos se refieran a todas las cuestiones posibles.

Estos acuerdos parciales pueden exteriorizarse para la aprobación judicial de

muy diferentes formas, de tantas que la ley no excluye ninguna. Es así posible que
el cónyuge demandante presente, junto con la demanda, el documento público o
privado en el que consten los acuerdos y que el demandado admita la autenticidad
del documento al contestar a la demanda; que el cónyuge actor, sin presentar
documento alguno, exprese en la demanda los términos de los acuerdos y que el
demandado, en la contestación, manifieste que lo dicho por el actor se corresponde
con la realidad; que el cónyuge demandado se allane a alguna de las pretensiones
del actor y éste a alguna de las pretensiones de la reconvención; cabe también que

14
antes de que el juez dicte sentencia de primera instancia se llegue a una verdadera
transacción judicial, etc.

B) En la separación y en el divorcio

Tratándose de la separación y del divorcio, sí no existe convenio regulador sí

pueden existir acuerdos parciales. En realidad puede llegarse al caso extremo de que
los cónyuges tengan que acudir al proceso del artículo 770 LEC porque difieran
sólo en una cuestión, estando de acuerdo en todas las demás. En este caso no puede
hablarse de convenio regulador, que es total, pero sí de tantos acuerdos parciales
cuantas cuestiones quedan excluidas de la divergencia, con lo que se estará ante un
único proceso y ante propuestas de acuerdos para que los homologue y/o los
apruebe el juez.

Los acuerdos parciales han de distinguirse también según se refieran a las

cuestiones económicas entre los cónyuges o atiendan a las relativas los hijos. En el
primer caso ni siquiera han de ser aprobados, bastando con la homologación, como
veremos a continuación, mientras que en el segundo se necesitará de verdadera
aprobación. Esta tiene que atender a si el acuerdo es dañoso para el hijo, pues no
siéndolo deberá ser aprobado.
del Código Civil en cuanto que consagra
SAP Alicante de 21 de julio de
el principio de no separación entre los
1993: “Único.- Frente a la sentencia de
hermanos que se debe procurar mantener
instancia, dictada en procedimiento de
salvo la concurrencia de circunstancias
divorcio, interpone recurso de apelación
excepcionales que en el presente caso no
la parte demandada, al que se ha adherido
constan.
el Ministerio Fiscal, impugnando el
pronunciamiento referente a la guarda y En consecuencia, debe ser
custodia del hijo menor del matrimonio, revocada parcialmente la resolución
Gabriel C., atribuida al esposo y ello en impugnada en el extremo estudiado, lo
base a que por escrito obrante al folio 19 que también lleva aparejada la
de las actuaciones ambos litigantes modificación respecto a la pensión
manifestaron su conformidad en que tal alimenticia de los hijos con cargo al
hijo quedara con la madre; y el recurso padre y el derecho de visitas; sin hacer
debe ser estimado no solamente por la expreso pronunciamiento sobre costas en
apuntada circunstancia, ya que el acuerdo virtud del principio general que se
entre los cónyuges no se demuestra sea desprende del art. 896.3 de la Ley de
perjudicial para el menor, sino por Enjuiciamiento Civil” (AC 1993\1578).
imperativo de lo dispuesto en el art. 92.4

15
3. Diferencias y similitudes

Convenio regulador y acuerdos parciales responden al criterio del legislador

de que los cónyuges deben poder regular, con autonomía de la voluntad, las
consecuencias de la declaración de nulidad del matrimonio, de su modificación y de
su extinción, pero partiendo de ese propósito común, que conduce a que la
homologación o la aprobación judicial tenga que referirse en iguales términos al
convenio y a los acuerdos, como luego veremos, su plasmación legal es distinta
porque se hace depender del procedimiento utilizable para resolver sobre la cuestión
matrimonial en sentido estricto. Sólo cuando esa cuestión puede reconducirse al
procedimiento de jurisdicción voluntaria del artículo 777 LEC aparece la propuesta
de convenio regulador, que se convierte entonces, no en un presupuesto procesal,
dado que no hay proceso, sino en un requisito condicionante de la admisibilidad
misma del procedimiento. Por esto pudo decir la siguiente sentencia que si no hay
convenio regulador no puede reconducirse el procedimiento al de la jurisdicción
voluntaria, ni aun en el caso de que el actor en la demanda y la esposa al reconvenir
pidieran los dos la separación, alegando alguna de las causas del artículo 82.
en este caso no ha sucedido, sino que a la
SAT La Coruña de 2 de octubre
demanda de separación presentada por la
de 1986: “Si bien nuestro Código Civil
esposa se contesta por el marido
acepta la separación matrimonial llamada
oponiéndose y formulando reconvención
consensual, bien sea a petición de ambos
en la que también se pide la separación
cónyuges o de uno con el consentimiento
del otro, una vez transcurrido el primer por las causas que invoca, sin que quepa,
año del matrimonio, es necesario, como como se hace en la sentencia apelada,
deducir de ambas peticiones el
con toda claridad se señala en el artículo
consentimiento de ambos cónyuges y dar
81, 1º, que “deberá necesariamente
lugar a la separación con base en el
acompañarse a la demanda la propuesta
artículo 81 citado” (en RGD, 1987, II, p.
de convenio regulador de la separación,
conforme a los artículos 90 y 103”, lo que 2959).

Por el contrario, los acuerdos parciales son posibles en cualquier clase de

cuestión matrimonial, incluida la nulidad, y pueden manifestarse de cualquier
forma, sin que sea precisa la de un documento que se presenta con la demanda.
admitidos por la doctrina jurisprudencial
SAP Barcelona de 11 de febrero
y resultan válidos mientras respeten los
de 1990: “En términos generales, los
límites impuestos a la autonomía de la
pactos de separación conyugal vienen
voluntad y a la esencia de la institución

16
misma (S. del TS de 25 de junio de 1987
y de esta Audiencia de 19 de noviembre
de 1985, de 4 de febrero de 1986 y de 18
de noviembre de 1987, entre otras) sobre
todo a partir de la vigencia de la Ley
30/1981, de 7 de julio, que reconoce un
auténtico contractualismo en el ámbito
del derecho familiar, hasta el punto de
que la eficacia de los pactos relativos al
matrimonio irrumpe en un doble campo
en tanto que se atribuye relevancia a los
pactos de separación matrimonial
(artículo 81, 1º) y se atiende al contenido
meramente económico o patrimonial de
La coincidencia de las peticiones del actor y del demandado sobre un aspecto
concreto atinente a los hijos no tiene la misma naturaleza que la de un convenio
regulador, pero sí es un acuerdo que debe ser aprobado por el juez siempre que no
estime que es dañoso para esos hijos.
SAP Palma de Mallorca de 13 de
diciembre de 1990: “Invoca el apelante la
existencia de un posible pacto entre los
progenitores en virtud del cual ambos
estarían de acuerdo en que el pequeño de
los hijos estuviese bajo la custodia de la
madre. Deduce dicho pacto del hecho de
que en la contestación a la demanda el
padre sólo pidiese la custodia de la hija y
entiende que debe ser reputado como
los conceptos aquí discutidos (artículo
90), y cabe perfectamente distinguir entre
el convenio regulador por antonomasia
(artículos 81 y 86, en relación con el 90 y
el 103) y los acuerdos que sin ser de
aportación obligada sino facultativa,
pueden alcanzar virtualidad en función de
los efectos de la nulidad, separación o
divorcio, que tienen carácter
estrictamente voluntario y no que no
pueden ser calificados de verdadera
‘condictio iures’” (en RJC, 1991, I, pp.
301-2).
convenio análogo al previsto en el
artículo 90 del Código Civil. Esta tesis no
puede ser admitida porque dicho precepto
se refiere al convenio regulador, que no
es posible identificar con la mera
coincidencia en las pretensiones
procesales de los cónyuges y porque, en
cualquier caso, el respeto a tal acuerdo
cede si fuera dañoso para los hijos” (en
RGD, 1992, I, pp. 758-9).

II. LOS ACUERDOS PRIVADOS

Pero incluso antes de atender al examen del verdadero convenio regulador es

necesario referirse a algo previo como son los acuerdos privados, es decir, aquellos
que no han sido homologados o aprobados judicialmente, bien porque no han sido
ni siquiera presentados en un proceso matrimonial, bien porque presentados en el
mismo no han sido ratificados por los suscribientes. Respecto de estos acuerdos
debe empezarse por decir que los mismos no pueden equipararse al verdadero
convenio regulador, pues éste es el previsto en el artículo 90 del CC (con remisión a
los arts. 81 y 86, párrafo ultimo) y en el artículo 777 de la LEC, y ello a pesar del

17
uso de esta terminología por los tribunales, los cuales han ido olvidando que no
debería hablarse en estos casos de convenio regulador.

En este sentido se había pronunciado la jurisprudencia con acierto en cuanto

al fondo pero no en las palabras. Por ejemplo la SAP Vizcaya de 7 de julio de 1995
(AC 1995\1605), a pesar de decir que el acuerdo entre las partes no era un convenio
regulador, utiliza esa expresión: “Debe partirse de que el llamado Convenio
Regulador suscrito por los cónyuges en 1989 no era tal. El Convenio Regulador
propiamente dicho tiene una vocación procesal que está en su naturaleza, debe ser
ratificado por los cónyuges y aprobado por el Juez; y debe tener unos contenidos
mínimos cuya ausencia le priva de validez. El Convenio de autos no fue ratificado;
no fue aprobado judicialmente y carece de pronunciamientos básicos -como señaló
el recurrente- como la atribución de domicilio”.

De la misma manera la SAP Barcelona de 1 de abril de 1997 (AC 1997\969)

ha hablado de convenios reguladores en general, distinguiendo entre, primero,
convenios reguladores y separaciones de hecho y, luego, convenios reguladores de
separación o divorcio ratificados y aprobados judicialmente, para por fin estar al
valor y eficacia jurídica de cada uno de ellos.

1. Los acuerdos de separación de hecho

Existen, en primer lugar, acuerdos entre los cónyuges que atienden a regular
las situaciones derivadas de su separación de hecho, acuerdos que nacen sin
vocación de llegar a ser presentados a un juez para su homologación o aprobación.
Esos acuerdos pueden extenderse en documento privado o en escritura pública y
para el caso de que hablamos no hay diferencias en ello, salvo las obvias (valor
probatorio y acceso al Registro de la Propiedad). Al valor de esos acuerdos se
refiere con reiteración el Tribunal Supremo, aunque nos parece que su doctrina es
unilateral y ello aparte de que los posibles acuerdos pueden ser variados.

A) La admisión no matizada por el Tribunal Supremo

18
 En los primeros años de aplicación de la Ley 30/1981 el Tribunal Supremo
se mostró vacilante respecto de la naturaleza y valor de estos acuerdos, por lo que
negó que se tratará de contratos de transacción.
juicio de las partes, presuponiendo la
STS de 31 de enero de 1985:
concurrencia de opuestas e inconciliables
“Considerando.- Que en el motivo sexto,
pretensiones, la existencia de una
también con apoyo en el número uno del
incertidumbre jurídica creada en torno a
artículo mil seiscientos noventa y dos de
las posiciones y pretensiones de las
la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acusa
partes; en el caso debatido, sin
la infracción por violación del artículo
incertidumbre acerca del matrimonio de
mil ochocientos catorce del Código Civil,
los litigantes ni de cuestión alguna que
estimando el recurrente que la
hubiera de regular, otorgaron una
convención de seis y siete de julio de mil
escritura de capitulaciones y un
novecientos setenta y siete encubre una
documento privado sobre separación de
transacción, sin que en ella se discipline
hecho y atribución de los hijos; pero
la economía conyugal adaptándola a la
aunque hubiera habido esa incertidumbre,
situación de hecho del matrimonio, y se
no cabe incluir lo acordado en la
transige en ella sobre cuestiones
prohibición del artículo mil ochocientos
matrimoniales; apreciaciones
catorce del Código Civil, cuando ello se
equivocadas que dan lugar a la
refirió a la situación económica del
desestimación del motivo, en cuanto que
matrimonio y no afectó para nada a la
no puede afirmarse que tales convenios
sustancia del vínculo, ni a los derechos de
impliquen una transacción, contrato que
filiación que son indisponibles;
tiene por fin, según esta Sala -Sentencias
consideraciones que llevan a la
entre otras de tres de mayo de mil
desestimación de este motivo sexto (RJ
novecientos cincuenta y ocho-, poner fin
1985\210).
a la incertidumbre sobre una relación
jurídica derivada de la contradicción de
Se trataba de admitir la posibilidad de negocios jurídicos de carácter familiar
en contra de lo dispuesto en el artículo 1814 del CC, y el Tribunal Supremo, ante la
aparente contradicción entre los artículos originarios del CC, como el 1814, y los
nuevos, introducidos por la Ley de 1981, en lugar de evidenciar esta contradicción y
estar a las normas posteriores en el tiempo, negó la realidad.

Si esa era la situación primera, hoy las cosas han cambiado. Ahora respecto
de los acuerdos de separación de hecho se cuenta con una importante sentencia del
Tribunal Supremo que entra en el examen de su valor jurídico. La comprensión de
la misma exige dividirla en dos partes. La primera se refiere a las declaraciones
generales.
del convenio regulador, en las situaciones
STS de 22 de abril de 1997:
de crisis matrimonial, contemplado y
“Primero.-La cuestión jurídica esencial
que se plantea es la naturaleza jurídica previsto su contenido mínimo en el
artículo 90 del Código Civil, que no ha

19
obtenido la aprobación judicial. En tiene la eficacia correspondiente a todo
principio, debe ser considerado como un negocio jurídico, tanto más si contiene
negocio jurídico de derecho de familia, una parte ajena al contenido mínimo que
expresión del principio de autonomía prevé el artículo 90 del Código Civil. La
privada que, como tal convenio Sentencia de 25 junio 1987 declara
regulador, requiere la aprobación judicial, expresamente que «se atribuye
como «conditio iuris», determinante de trascendencia normativa a los pactos de
su eficacia jurídica. regulación de las relaciones económicas
entre los cónyuges, para los tiempos
Deben, por ello, distinguirse tres
posteriores a la separación matrimonial»;
supuestos: en primer lugar, el convenio,
la de 26 enero 1993 «añade que la
en principio y en abstracto, es un negocio
aprobación judicial del convenio
jurídico de derecho de familia; en
regulador no despoja a éste del carácter
segundo lugar, el convenio regulador
de negocio jurídico que tiene, como
aprobado judicialmente queda integrado
manifestación del modo de
en la resolución judicial, con toda la
autoregulación de sus intereses querido
eficacia procesal que ello conlleva; en
por las partes»” (RJ 1997\3251).
tercer lugar, el convenio que no ha
llegado a ser aprobado judicialmente,
Empecemos por advertir que estamos ya en la corriente que, sin precisión
alguna, llama convenio regulador a lo que nació para no ser presentado en un
proceso matrimonial, pero, sobre todo, que deja sin precisar cuál es la naturaleza del
verdadero convenio, del homologado o aprobado judicialmente. Se centra en el
mero acuerdo por lo que no debería poder ser citada después cuando se trate de la
naturaleza del verdadero convenio regulador.

El caso concreto se trataba de un matrimonio integrado por dos abogados en

ejercicio, en régimen de separación de bienes, que celebran un “contrato de
separación conyugal” en el que atienden a la guarda y custodia de las hijas menores,
a las visitas, a la renuncia a la pensión compensatoria y que en el punto séptimo
realizan lo que llaman “partición de bienes”. En el siguiente proceso matrimonial no
hay referencia a esa llamada partición, sobre la cual la esposa presenta una demanda
posterior pidiendo su cumplimiento. La Audiencia declaró la ineficacia del acuerdo
y el Tribunal Supremo estima el recurso de casación.
su eficacia. Es un negocio jurídico de
STS de 22 de abril de 1997:
derecho de familia. No está inmerso en el
“Tercero.-Hay que partir de ciertos
proceso de separación conyugal, que se
extremos que conviene destacar. El
tramitó como contencioso, aunque en éste
convenio de 5 de junio de 1986 no es el
se alude al mismo.
convenio regulador que contempla el
artículo 90 del Código Civil y al que se El acuerdo séptimo del convenio,
refieren los artículos 81 y 86: le falta la al que llaman las partes «partición de
aprobación judicial, «conditio iuris» de bienes», no es tal partición sino la

20
adjudicación de bienes del régimen en ejercicio. No hay obstáculo a su
económico-matrimonial de separación de validez como negocio jurídico, en el que
bienes. Este acuerdo no forma parte concurrió el consentimiento, el objeto y
necesariamente del convenio regulador la causa y no hay ningún motivo de
del artículo 90 del Código Civil ni fue invalidez. No hay tampoco para su
recogido en la parte dispositiva de la eficacia, pues si carece de aprobación
sentencia de separación conyugal. judicial, ello le ha impedido ser
incorporado al proceso y producir
Este acuerdo séptimo es válido y
eficacia procesal, pero no la pierde como
eficaz como tal acuerdo, como negocio
negocio jurídico” (RJ 1997\3251).
jurídico bilateral aceptado, firmado y
reconocido por ambas partes, abogados
Se trata, por tanto, de que los contratantes pueden establecer los pactos que
estimen oportunos (art. 1255 CC) y de que aquéllos han de cumplir lo acordado (art.
1256 CC).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido por este camino y así

para la STS de 27 de enero de 1998 (RJ 1998\110), que sigue hablando
incorrectamente de convenio privado regulador, “salvados los derechos de los
acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro
inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los
efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación
judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos del principio de
autonomía de la voluntad”.

Más todavía el Tribunal Supremo ha admitido que es posible que los

cónyuges, al margen del verdadero convenio regulador, el homologado o aprobado
judicialmente, establezcan los pactos que estimen convenientes, los cuales son
obligatorios para ellos.
no podrán hacerse valer frente a terceros,
STS de 21 de diciembre de 1998:
son vinculantes para las partes siempre
“... ello no impide que al margen del
convenio regulador, los cónyuges que concurran en ellos los requisitos
esenciales para su validez, al haber sido
establezcan los pactos que estimen
adoptados por los cónyuges en el libre
convenientes, siempre dentro de los
ejercicio de su facultad de
límites de lo disponible, para completar o
autorregulación de las relaciones
modificar lo establecido en el convenio
aportado con la petición de separación o derivadas de su separación matrimonial, y
no concurriendo ninguna de las
divorcio, ya se haga de forma simultánea,
limitaciones que al principio de libertad
pero con referencia al convenio, a la
de contratación establece el artículo 1255
suscripción de éste o posteriormente,
del Código Civil” (RJ 1998\9649).
haya sido aprobado o no el convenio
judicialmente; tales acuerdos, que si bien

21
 En el mismo sentido existen alguna resolución de la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, como la de 23 de junio de 2000 (RJ
2000\8026).

Todas estas sentencias se han dictado en procesos ordinarios en los que uno
de los cónyuges, o ya ex cónyuges, demanda al otro formulando una pretensión
relativa al cumplimiento de alguno de esos acuerdos, bien entendido que los
mismos versaban siempre sobre cuestiones económicas entre cónyuges. Se trataba,
pues, no de procesos matrimoniales, sino de procesos declarativos ordinarios (antes
de menor cuantía) y por eso es por lo que llegaron por medio del recurso de
casación, bien al Tribunal Supremo, bien a una Sala de lo Civil y Penal de Tribunal
Superior de Justicia.

Por ello es por lo que decimos que esta jurisprudencia sobre el valor jurídico
de un acuerdo entre cónyuges es unilateral, pues atiende a un aspecto de esos
acuerdos, al económico entre los cónyuges, pero no dice nada respecto del valor del
acuerdo cuando se trata de los efectos que han de decidirse en un proceso
matrimonial. Con lo que hemos visto hasta aquí no sabemos nada del valor jurídico
del acuerdo privado cuando se trata de los efectos atinentes a los hijos.

B) La matización entre los acuerdos

Si el Tribunal Supremo no ha matizado en atención al contenido de los

posibles acuerdos, sí lo han hecho algunas resoluciones de las Audiencias
Provinciales.
indisponibles para las partes que precisan
SAP Madrid de 25 de junio de
de la intervención del Ministerio Fiscal y
2001: “Cuarto.- Consistiendo el convenio
de la aprobación judicial, hemos de
regulador en un negocio jurídico familiar
examinar los efectos que, en casos como
de carácter mixto por intervenir en él los
el presente, y en el ámbito patrimonial, el
particulares y la autoridad pública, de
forma que, la facultad que se concede a mismo puede tener, cuestión ciertamente
polémica sobre la que ha habido una
los esposos de regular los efectos
patente evolución jurisprudencial, así, en
sustantivos del mismo no supone un
reconocimiento ilimitado de su un principio, el Tribunal Supremo se
mostró absolutamente contrario a admitir
autonomía, al menos en aquellos
extremos que afectan a materias la eficacia de los convenios privados de
separación que entendía nulos en unos

22
casos por ser contrarios al orden publico
(SSTS de 30 de enero de 1.917 y 14 de
junio de 1.943 ) a la Ley y la moral, a la
obligación de convivir junto s impuesta
en el art. 56 del CC (SSTS de 19 de
diciembre de 1.932 y 17 de junio de
1.948 ) y en otro porque vulneraba el
sistema de inalterabilidad del régimen
económico matrimonial consagrado en el
primitivo art. 1.392 del CC (SSTS de 18
de noviembre de 1.964 y 20 de mayo de
1.965 ) e implicaba una transacción
prohibida por la Ley (SSTS. de 14 de
diciembre de 1.932 y 17 de junio de
1.949 ). Posteriormente la ha aceptado
como fenómeno jurídico digno de
atención reconociendo primero el derecho
de los cónyuges separados a la prestación
alimenticia (SSTS 25 de junio y 28 de
febrero 1989 ) aun vigente el vínculo
matrimonial y teniéndola después como
causa eficiente y válida de disolución de
la sociedad de gananciales (SSTS de 18
de junio de 1.986 , 26 de enero de 1.987 y
17 de junio 1.988), hasta llegar a la mas
moderna jurisprudencia, que considera el
convenio regulador como un negocio de
familia que produce sus efectos inter
partes, aun que no haya sido homologado
judicialmente mediante su aprobación
pero sólo en aquellas materias de orden
privado, que no sean indisponibles y
respecto de las que no se precisa la
aprobación judicial para su eficacia
(SSTS de 22 de abril de 1.997, 27 de
enero de 1.998); siendo determinante, al
efecto la STS. de 21 de diciembre de
1.998, que afirma: "Como tiene
reconocido esta Sala (sentencia s de 25 de
junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24
de abril y 19 de diciembre de 1997), la
Ley de 7 de julio de 1981 ha supuesto un
amplio reconocimiento de la autonomía
privada de los cónyuges para regular los
efectos de la separación y el divorcio, con
la limitación que resulta de lo
Los acuerdos económicos pueden tener pleno valor, pero no tanto los
relativos los hijos, pues esta materia sigue siendo no disponible.
indisponible de algunas de las cuestiones
afectadas por la separación o el divorcio,
cuestiones entre las que no se encuentran
las económicas o patrimoniales entre los
cónyuges; los convenios así establecidos
tienen un carácter contractualista por lo
que en ellos han de concurrir los
requisitos que, con carácter general,
establece el Código Civil para toda clase
de contratos en el artículo 1261, siendo la
aprobación judicial que establece el
artículo 90 del Código un requisito o
"conditio iuris" de eficacia del convenio
regulador, no de su validez, y atributiva
de fuerza ejecutiva al quedar integrado en
la sentencia. Ahora bien, ello no impide
que al margen del convenio regulador, los
cónyuges establezcan los pactos que
estimen convenientes, siempre dentro de
los limites de lo disponible, para
completar o modificar lo establecido en el
convenio aportado con la petición de
separación o divorcio, ya se haga de
forma simultánea, pero con referencia al
convenio, a la suscripción de éste o
posteriormente, haya sido aprobado o no
el convenio judicialmente; tales acuerdos,
que si bien no podrán hacerse valer frente
a terceros, son vinculantes para las partes
siempre que concurran en ellos los
requisitos esenciales para su validez, al
haber sido adoptados por los cónyuges en
el libre ejercicio de su facultad de
autoregulación de las relaciones
derivadas de su separación matrimonial, y
no concurriendo ninguna de las
limitaciones que al principio de libertad
de contratación establece el artículo 1255
del Código Civil pues como dice la
sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay
obstáculo para su validez como negocio
jurídico, en el que concurrió el
consentimiento, el objeto y la causa y no
hay ningún motivo de invalidez” (DER.
2001/38258).
23
C) La admisión del valor de los acuerdos económicos

Cuando se trata de acuerdos sobre aspectos económicos de las relaciones

matrimoniales nada impide estar a la jurisprudencia vista del Tribunal Supremo, que
ha sido resumida en la siguiente para un caso de liquidación de sociedad de
gananciales.
contenida en el acuerdo séptimo del
SAP Almería de 3 de febrero de
mencionado convenio... El convenio de 5
1999: “Tercero.-Sobre la eficacia de estos
junio 1986 no es el convenio regulador
convenios entre los cónyuges no
que contempla el art. 90 CC y al que se
sometidos a aprobación judicial debemos
refieren los arts. 81 y 86: le falta la
de precisar que la Sentencia del Tribunal
aprobación judicial, "conditio iuris" de su
Supremo de 25 junio 1987 declara
eficacia. Es un negocio jurídico de
expresamente que se atribuye
Derecho de familia. No está inmerso en el
trascendencia normativa a los pactos de
proceso de separación conyugal, que se
regulación de las relaciones económicas
tramitó como contencioso, aunque en éste
entre los cónyuges, para los tiempos
se alude al mismo... Este acuerdo séptimo
posteriores a la separación matrimonial;
es válido y eficaz como tal acuerdo, como
la Sentencia de 26 enero 1993 añade que
negocio jurídico bilateral aceptado,
la aprobación judicial del convenio
firmado y reconocido por ambas partes,
regulador no despoja a éste del carácter
abogados en ejercicio. No hay obstáculo
de negocio jurídico que tiene, como
a su validez como negocio jurídico, en el
manifestación del modo de
que concurrió el consentimiento, el objeto
autorregulación de sus intereses querido
y la causa y no hay ningún motivo de
por las partes. Además como señala el
invalidez. No lo hay tampoco para su
recurrente en su contestación a la
eficacia, pues si carece de aprobación
demanda la jurisprudencia es unánime en
judicial, ello le ha impedido ser
cuanto a que admite la liquidación de la
incorporado al proceso y producir
sociedad de gananciales practicada
eficacia procesal, pero no la pierde como
privadamente entre los esposos
negocio jurídico... Así, en virtud de lo
vinculándoles entre sí (SSTS 31-10-1963
dispuesto en el art. 1256 CC las partes
y 4-12-1985), aplicándose dicha doctrina
deben cumplir el negocio jurídico,
prevalentemente a los arts. 1279 y 1280
concertado según el principio de
ambos del Código Civil (S. de 22-11-
autonomía de la voluntad que proclama el
1990), precisando la penúltima de las
art. 1255 y está reconocido en las
sentencias señaladas que el convenio a
Sentencias de esta Sala antes citadas SS.
que llegaron los cónyuges no constituye
25 junio 1987 y 26 enero 1993. Cuyo
unas capitulaciones matrimoniales sino
acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene
un mero acuerdo para distribuir los
una interpretación clara, que no deja duda
bienes, no constituyendo la forma un
sobre la intención de las partes y debe
requisito sustancial.
estarse a su tenor literal, como dispone el
Y la Sentencia de 22-4-1997, art. 1281 CC».
precisa que «en la parte dispositiva de la
Por otra parte la Sentencia del TS
sentencia se prevén las medidas llamadas
1ª, 26-1-1993 declara que «... La
definitivas y no se hace referencia alguna
aprobación judicial del convenio
a la "partición de bienes", llamada así y

24
regulador no despoja a éste del carácter los pactos alimentarios (SS. 28-2-1989 y
de negocio jurídico que tiene, como 25-6-1987), aún vigente el vínculo
manifestación del modo de matrimonial, y siendo después
autorregulación de sus intereses querido considerada (la separación privada) como
por las partes...». Finalmente la Sentencia causa válida y eficiente de la disolución
de la AP Ciudad Real de 5-12-1995 al de gananciales (SS. 13-6-1986, 26-11-
examinar la eficacia de estos negocios de 1987 y 17-6-1988) sobre la base de que:
familia precisa que en un primer «la libre separación de hecho excluye el
momento la jurisprudencia se mantuvo fundamento de la sociedad de
contraria totalmente a admitir convenios gananciales, que es la convivencia
privados de separación, en unos casos por mantenida hasta el momento de la muerte
contrariar al orden público (SS. 30-1- de uno de los cónyuges... Esta evolución
1917 y 14-7-1943) a la ley y a la moral, jurisprudencial se acomoda cada vez más
dada la obligación de convivir juntos a la realidad social de nuestro tiempo, tal
impuesta en el art. 56 CC (SS. 19-12- como proclama el art. 3 CC, y a los
1932 y 17-6-1949) y en otros por cuanto principios recogidos en dicho cuerpo
suponía una alteración del régimen legal de buena fe y del abuso de derecho
económico familiar, que violaba el (art. 7), porque no hay que olvidar que en
principio de inalterabilidad, consagrado nuestra patria durante una larga época se
en el primitivo art. 1392 CC (SS. 18-11- ha dado el fenómeno de las separaciones
1964 y 20-5-1965) y suponía una de hecho prolongadas en el tiempo dada
transacción prohibida por la ley (SS. 19- la imposibilidad jurídica de que se
12-1932 y 17-6-1949) ... Posteriormente pudieran regularizar judicialmente esas
se reconoce el derecho de los cónyuges situaciones,...»” (AC 1999\484).
separados a la prestación alimenticia y a
Esta atribución de valor jurídico a los acuerdos económicos se manifiesta en
procesos ordinarios posteriores, en los que se pretende el cumplimiento de alguno
de esos acuerdos por la vía del proceso de declaración con pretensión declarativa de
condena. El valor jurídico puede referirse a:

a) Alimentos de la esposa e hijos

Si se reclama en juicio ordinario la condena a la cantidad de dinero derivada

del incumplimiento de lo que los cónyuges han llamado cargas del matrimonio, se
da lugar a ello.
28-2-1969, y siguió la de 17-6-1972 que
SAP Cantabria de 8 de junio de
entiende que «la separación de hecho
1993: “Cuarto.- La validez y eficacia del
libremente aceptada entre los esposos, si
convenio conyugal regulando la
bien implica una situación anómala,
prestación de asistencia económica entre
incompatible con los deberes del art. 56 -
los esposos que, aún vigente el vínculo
hoy 68- del Código Civil, no por ello les
matrimonial, se hallan separados de
priva de un modo genérico y sin atender a
hecho, viene hoy unánimemente
reconocido por la doctrina del Tribunal las circunstancias personales que
concurran en cada caso concreto, del
Supremo siguiendo una orientación
derecho de recibir alimentos de su
jurisprudencial que comenzó ya en la S.
consorte, conforme a los arts. 142 y

25
siguientes del Código, porque ni el art. 56 de 7-7-1981, también lo es que,
ni el núm. 1.º del 143, relativo a la producido en el supuesto que nos ocupa
prestación de la deuda alimenticia el reconocimiento de la validez de la
condicionan su exigibilidad a la cláusula 7.ª del Convenio suscrito entre
obligación de vivir juntos, o al supuesto los cónyuges litigantes en el curso de un
de que la separación se haya decretado procedimiento de Mayor cuantía del que
judicialmente», punto de vista que como conoce el Juez ordinario competente, y en
señala la S. 25-11-1985 ha de ser el que están presentes ambas partes en el
reafirmado a la luz de las directrices pleno ejercicio de sus derechos de
informantes de la reforma de 7-7-1981, defensa, ha de entenderse suficientemente
ajena en materia de divorcio a la cumplido el requisito de la intervención
aplicación de causas culpabilísticas (art. judicial a que el citado art. 103 subordina
86), y en igual sentido la S. 25-6-1987 la efectividad entre las partes de los
establece que «la permisibilidad de esta aludidos convenios reguladores»; que
clase de pactos aparece reforzada a partir proyectada la doctrina expuesta al caso de
de la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 autos resulta indudable la validez y
julio, que modifica la regulación del exigibilidad de la cláusula cuarta de
matrimonio en el Código Civil, y en la convenio suscrito por los litigantes con
que como ha hecho notar la doctrina fecha 12-11-1985 y conforme al cual el
científica, se reconoce un auténtico esposo se obligaba a contribuir con
contractualismo en el ámbito del derecho cuarenta mil pesetas mensuales,
familiar», para añadir finalmente «que, si actualizables anualmente, a las cargas del
bien es cierto, que la eficacia normativa matrimonio, al que desde luego en modo
de los pactos de regulación de las alguno afecta el que los mismos con
relaciones económicas entre los cónyuges posterioridad acordaran, como por otra
se halla legalmente condicionada a su parte parece lógico dada su situación de
aprobación judicial, aprobación que se separación de hecho, sustituir el régimen
prevé en el curso del procedimiento de de gananciales hasta entonces vigente en
separación matrimonial que regulan las el matrimonio por el de absoluta
disposiciones adicionales de la citada Ley separación de bienes” (AC 1993\1277).
No está muy claro en esta sentencia si lo que se estaba reclamando era el
importe de las mensualidades no pagadas de una pensión alimenticia de la esposa o
de los alimentos de los hijos menores, pero la pretensión es estimada. Y lo mismo
ocurre en la SAP Barcelona de 1 de abril de 1997 (AC 1997\969) en la que se
trataba claramente de una pensión de alimentos a los hijos menores establecida en
un acuerdo de separación matrimonial de hecho otorgado en escritura pública.
También en el caso siguiente se trataba de los alimentos de la esposa y de los hijos
y se estima la reclamación de cantidad.
las normas de la institución familiar,
SAP León de 31 de mayo de 1999:
confiadas a la salvaguarda de los
“Tercero.- Tradicionalmente contestada
por la doctrina científica y jurisprudencial Tribunales (véanse Sentencias de 19 de
diciembre de 1932, 17 de junio de 1949,
la validez de los pactos reguladores de la
separación privada o no judicial del 28 de febrero de 1969 y 17 de junio de
1972), la Jurisprudencia, ante el notorio
matrimonio, por reputarlos contrarios a
incremento que tal tipo de separación

26
matrimonial ha experimentado en nuestra
sociedad, ha evolucionado hacia un más
favorable tratamiento de los pactos
alimenticios, permisibilidad que -como
constata la Sentencia del Tribunal
Supremo de 25 de junio de 1987-
«aparece reforzada a partir de la vigencia
de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que
modifica la regulación del matrimonio en
el Código Civil, y en la que, como ha
hecho notar la doctrina científica, se
reconoce un auténtico contractualismo en
el ámbito del Derecho familiar, hasta el
punto de que la eficacia de los pactos
relativos al matrimonio irrumpe en un
doble campo: por un lado, se atribuye
relevancia jurídica a los pactos de
separación matrimonial, hasta el punto de
que el número 1º del artículo 81 dispone
que se decretará la separación judicial a
petición de ambos cónyuges o de uno con
el consentimiento del otro,
estableciéndose junto a una separación
causal, otra de evidente carácter
consensual, y por otro lado, y ello es aún
más importante subrayarlo aquí,..., se
atribuye trascendencia normativa a los
pactos de regulación de las relaciones
económicas entre los cónyuges, para los
tiempos posteriores a la separación
matrimonial, al admitirse en el artículo 90
la posibilidad de los convenios
reguladores».
Partiendo, pues, de la validez del
convenio aducido, que viene además
b) Cargas y alimentos
En la imprecisa terminología que suele utilizarse también se ha admitido el
pleno valor de estos acuerdos cuando en ello se hace referencia a las “cargas y
alimentos”, sin más especificación.
STS de 15 de febrero de 2002:
“Esta Sala comparte la apreciación
finalista del documento de 15 de
diciembre de 1987 efectuada por la
Sentencia recurrida, en el sentido de que
el mismo no se generó como propuesta de
convenio regulador para presentar en
amparada por el principio de la
autonomía de la voluntad que consagra el
artículo 1255 del Código Civil, resulta
palmario que los efectos económicos de
la separación de hecho existente entre los
dos ahora litigantes se han de regir a
través de sus estipulaciones y muy en
concreto por la cuarta antes transcrita,
cuya lectura, unida a que en aquél se hizo
figurar como profesión de la esposa la de
«sus labores», nos permite dejar sentado,
desde ya, que los alimentos en dicha
cláusula contemplados iban destinados
tanto a la esposa como a los dos hijos
habidos del matrimonio, lo que viene
corroborado por la confesión judicial del
señor N. G. que, al absolver la posición
segunda, así lo puso de manifiesto, lo que
nos conduce, sin entrar ahora a analizar la
naturaleza de la prestación y las normas
por las que se ha de regir, pues ninguna
acción ha utilizado el obligado a
cumplirla para procurar su extinción, a
declarar la legitimación de la señora P. R.
para, cuando menos, reclamar su parte en
los atrasos y que no se dejarán de generar
mientras el ahora apelado no cumpla o
consiga un pronunciamiento judicial que
declare la extinción de una obligación
contraída en un verdadero contrato y que,
por mor de lo dispuesto en el artículo
1091 del Código Civil, tiene fuerza de ley
entre las partes contratantes y debe
cumplirse al tenor del mismo” (AC
1999\6915).
proceso matrimonial, ni quedó supeditado
o condicionado en su eficacia a la
homologación judicial. Y asimismo
comparte la doctrina que recoge en
relación con dichos acuerdos, pues los
cónyuges, en contemplación de las
situaciones de crisis matrimonial
27
(separación, o divorcio), en ejercicio de
su autonomía privada (art. 1255 CC),
pueden celebrar convenios sobre
cuestiones susceptibles de libre
disposición, entre las que se encuentran
las económicas o patrimoniales. Estos
acuerdos, auténticos negocios jurídicos
de derecho de familia (S. 22 abril 1997),
tienen carácter contractual, por lo que
para su validez han de concurrir los
requisitos estructurales establecidos por
la ley con carácter general (art. 1261 CC),
además del cumplimiento de las
formalidades especiales exigidas por la
ley con carácter «ad solemnitatem» o «ad
c) Liquidación de sociedad de gananciales
sustantiam» para determinados actos de
disposición. Se trata de una manifestación
del libre ejercicio de la facultad de
autorregulación de las relaciones
privadas, reconocida por la
Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de
26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril
y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21
diciembre 1998) y la doctrina registral
(Resoluciones de la DGRN de 31 de
marzo y 10 noviembre 1995 y 1
septiembre 1998), que no está
condicionada en su validez y fuerza
vinculante inter-partes a la aprobación y
homologación judicial” (RJ 2002\1619).

La realización de esta liquidación, bien en escritura pública, bien en

documento privado es posible y se ha hecho frecuentemente. Una cosa es que las
capitulaciones matrimoniales precisen de escritura pública y otra que no sea
necesaria en la liquidación de la sociedad de gananciales (STS de 7 de noviembre
de 1990, RJ 1990\8532).

Lo que nos importa destacar ahora es la posibilidad de que la liquidación se

efectúe antes de la disolución de la sociedad de gananciales, como admite la STS de
1 de febrero de 1990 (RJ 1990\647). Es el caso de la siguiente sentencia que
deniega la realización judicial de la liquidación de gananciales porque la misma ya
se había efectuado en un documento privado y once años antes de la sentencia de
divorcio.
de negocio jurídico que tiene, como
SAP Almería de 3 de febrero de
manifestación del modo de
1999: “Tercero.- Sobre la eficacia de
estos convenios entre los cónyuges no autorregulación de sus intereses querido
por las partes. Además como señala el
sometidos a aprobación judicial debemos
recurrente en su contestación a la
de precisar que la Sentencia del Tribunal
Supremo de 25 junio 1987 declara demanda la jurisprudencia es unánime en
expresamente que se atribuye cuanto a que admite la liquidación de la
sociedad de gananciales practicada
trascendencia normativa a los pactos de
privadamente entre los esposos
regulación de las relaciones económicas
vinculándoles entre sí (SSTS 31-10-1963
entre los cónyuges, para los tiempos
y 4-12-1985), aplicándose dicha doctrina
posteriores a la separación matrimonial;
prevalentemente a los arts. 1279 y 1280
la Sentencia de 26 enero 1993 añade que
la aprobación judicial del convenio ambos del Código Civil (S. de 22-11-
1990), precisando la penúltima de las
regulador no despoja a éste del carácter

28
sentencias señaladas que el convenio a aprobación judicial del convenio
que llegaron los cónyuges no constituye regulador no despoja a éste del carácter
unas capitulaciones matrimoniales sino de negocio jurídico que tiene, como
un mero acuerdo para distribuir los manifestación del modo de
bienes, no constituyendo la forma un autorregulación de sus intereses querido
requisito sustancial. por las partes...». Finalmente la Sentencia
de la AP Ciudad Real de 5-12-1995 al
Y la Sentencia de 22-4-1997,
examinar la eficacia de estos negocios de
precisa que «en la parte dispositiva de la
familia precisa que en un primer
sentencia se prevén las medidas llamadas
momento la jurisprudencia se mantuvo
definitivas y no se hace referencia alguna
contraria totalmente a admitir convenios
a la "partición de bienes", llamada así y
privados de separación, en unos casos por
contenida en el acuerdo séptimo del
contrariar al orden público (SS. 30-1-
mencionado convenio... El convenio de 5
1917 y 14-7-1943) a la ley y a la moral,
junio 1986 no es el convenio regulador
dada la obligación de convivir juntos
que contempla el art. 90 CC y al que se
impuesta en el art. 56 CC (SS. 19-12-
refieren los arts. 81 y 86: le falta la
1932 y 17-6-1949) y en otros por cuanto
aprobación judicial, "conditio iuris" de su
suponía una alteración del régimen
eficacia. Es un negocio jurídico de
económico familiar, que violaba el
Derecho de familia. No está inmerso en el
principio de inalterabilidad, consagrado
proceso de separación conyugal, que se
en el primitivo art. 1392 CC (SS. 18-11-
tramitó como contencioso, aunque en éste
1964 y 20-5-1965) y suponía una
se alude al mismo... Este acuerdo séptimo
transacción prohibida por la ley (SS. 19-
es válido y eficaz como tal acuerdo, como
12-1932 y 17-6-1949) ... Posteriormente
negocio jurídico bilateral aceptado,
se reconoce el derecho de los cónyuges
firmado y reconocido por ambas partes,
separados a la prestación alimenticia y a
abogados en ejercicio. No hay obstáculo
los pactos alimentarios (SS. 28-2-1989 y
a su validez como negocio jurídico, en el
25-6-1987), aún vigente el vínculo
que concurrió el consentimiento, el objeto
matrimonial, y siendo después
y la causa y no hay ningún motivo de
considerada (la separación privada) como
invalidez. No lo hay tampoco para su
causa válida y eficiente de la disolución
eficacia, pues si carece de aprobación
de gananciales (SS. 13-6-1986, 26-11-
judicial, ello le ha impedido ser
1987 y 17-6-1988) sobre la base de que:
incorporado al proceso y producir
«la libre separación de hecho excluye el
eficacia procesal, pero no la pierde como
fundamento de la sociedad de
negocio jurídico... Así, en virtud de lo
gananciales, que es la convivencia
dispuesto en el art. 1256 CC las partes
mantenida hasta el momento de la muerte
deben cumplir el negocio jurídico,
de uno de los cónyuges... Esta evolución
concertado según el principio de
jurisprudencial se acomoda cada vez más
autonomía de la voluntad que proclama el
a la realidad social de nuestro tiempo, tal
art. 1255 y está reconocido en las
como proclama el art. 3 CC, y a los
Sentencias de esta Sala antes citadas SS.
principios recogidos en dicho cuerpo
25 junio 1987 y 26 enero 1993. Cuyo
legal de buena fe y del abuso de derecho
acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene
(art. 7), porque no hay que olvidar que en
una interpretación clara, que no deja duda
nuestra patria durante una larga época se
sobre la intención de las partes y debe
ha dado el fenómeno de las separaciones
estarse a su tenor literal, como dispone el
de hecho prolongadas en el tiempo dada
art. 1281 CC».
la imposibilidad jurídica de que se
Por otra parte la Sentencia del TS pudieran regularizar judicialmente esas
1ª, 26-1-1993 declara que «... La situaciones,...»” (AC 1999\484).

29
 De la misma manera se reconoce valor jurídico al documento privado en el
que se establece un complemento a la liquidación efectuada en el convenio
regulador homologado judicialmente. En el convenio regulador se establecía que la
esposa debía percibir en metálico, como resultado de la liquidación, un total de
6.250.000 pesetas y en el acuerdo añadido se dice: “Primero: Que si bien en la
liquidación de gananciales efectuada en el acuerdo ‘quinto’ del citado Convenio
Regulador han acordado que se le adjudica a la esposa un metálico por importe de
6.250.000 ptas. (seis millones doscientas cincuenta mil pesetas), en realidad y por
las razones que ambos conocen perfectamente, el metálico a percibir por la esposa
de parte del esposo asciende a 19.500.000 ptas. (diecinueve millones quinientas mil
pesetas)”. Formulado juicio declarativo ordinario con la pretensión de condena a la
cantidad de 13.250.000 pesetas el Tribunal Supremo afirmó el valor de ese acuerdo
privado.
los límites de lo disponible, para
STS de 21 de diciembre de 1998:
completar o modificar lo establecido en el
“Como tiene reconocido esta Sala
convenio aportado con la petición de
(Sentencias de 25 junio 1987, 26 enero
separación o divorcio, ya se haga de
1993, 22 abril y 19 diciembre 1997), la
forma simultánea, pero con referencia al
Ley 7 julio 1981 ha supuesto un amplio
convenio, a la suscripción de éste o
reconocimiento de la autonomía privada
posteriormente, haya sido aprobado o no
de los cónyuges para regular los efectos
el convenio judicialmente; tales acuerdos,
de la separación y el divorcio, con la
que si bien no podrán hacerse valer frente
limitación que resulta de lo indisponible
a terceros, son vinculantes para las partes
de algunas de las cuestiones afectadas por
siempre que concurran en ellos los
la separación o el divorcio, cuestiones
requisitos esenciales para su validez, al
entre las que no se encuentran las
haber sido adoptados por los cónyuges en
económicas o patrimoniales entre los
el libre ejercicio de su facultad de
cónyuges; los convenios así establecidos
autorregulación de las relaciones
tienen un carácter contractualista por lo
derivadas de su separación matrimonial, y
que en ellos han de concurrir los
no concurriendo ninguna de las
requisitos que, con carácter general,
limitaciones que al principio de libertad
establece el Código Civil para toda clase
de contratación establece el artículo 1255
de contratos en el artículo 1261, siendo la
del Código Civil, pues como dice la
aprobación judicial que establece el
Sentencia de 22 abril 1997 «no hay
artículo 90 del Código un requisito o
obstáculo para su validez como negocio
«conditio iuris» de eficacia del convenio
jurídico, en el que concurrió el
regulador, no de su validez, y atributiva
consentimiento, el objeto y la causa y no
de fuerza ejecutiva al quedar integrado en
hay ningún motivo de invalidez. No lo
la sentencia. Ahora bien, ello no impide
hay tampoco para su eficacia, pues si
que al margen del convenio regulador, los
carece de aprobación judicial, ello le ha
cónyuges establezcan los pactos que
impedido ser incorporado al proceso y
estimen convenientes, siempre dentro de
producir eficacia procesal, pero no la

30
pierde como negocio jurídico»” (RJ 1998\9649).

D) Negación de ese valor

En sentido contrario al valor de ese acuerdo, y en un caso exactamente igual

a los anteriores de alimentos para los hijos y de pensión compensatoria para la
esposa, se desestimó la demanda relativa a una pretensión de condena a cantidad
basada en un acuerdo titulado “Convenio regulador que presentan los cónyuges don
José Luis R. M. y doña Mercedes R. F., a los efectos de separación judicial
solicitada de común acuerdo”. En el caso ese documento privado nunca llegó a
presentarse en un proceso matrimonial y sí se presentó como documento esencial en
una reclamación de cantidad en proceso ordinario y con referencia a los alimentos a
los hijos y a la pensión que se llama compensatoria a la esposa.
control judicial de los Convenidos
SAP Alicante de 30 de marzo de
reguladores cuyo resultado final
1999: “La doctrina mayoritaria entiende
consistirá en su homologación si se
que el artículo 90 del Código Civil
ajustan a los mencionados principios o su
consagra un amplio margen de la
denegación si son contrarios a ellos. El
autonomía de la voluntad de los cónyuges
Convenio regulador es un negocio
para regular los efectos de las situaciones
jurídico familiar que tiene carácter mixto
de crisis matrimonial, principio de
por intervenir los particulares y la
autonomía que deriva de los de igualdad
autoridad judicial y que tiene como
y pluralismo social establecidos en la
finalidad el regular los efectos de las
Constitución y que implican el
situaciones de crisis de matrimonio,
reconocimiento que no todas las familias
siendo su función el facilitar a los
pueden ajustarse a un modelo standard y
cónyuges un vehículo para manifestar su
que quién mejor que los propios
voluntad en los casos en que exista
cónyuges para determinar los efectos del
acuerdo sobre los mencionados efectos y
matrimonio, aunque también es cierto que
por ello su presentación es un requisito
ante aquel principio de autonomía, y por
indispensable en los supuestos de
lo que al Convenio se refiere y que va a
separación y divorcio tramitados de
regular los efectos de la separación, el
mutuo acuerdo o por iniciativa de un
divorcio y la nulidad del matrimonio,
cónyuge con consentimiento del otro, así
éstos vienen regulados en la Ley, en una
se expresa en los artículos 81 y 83 del
intervención decisiva del Poder Público
Código Civil y en la disposición
y, además, esta misma Ley impone un
adicional sexta núm. 1 de la Ley 30 de
único modelo de los efectos de las crisis
1981.
matrimoniales establecido en los artículos
90 a 101 del Código Civil y en cuya Tercero.- Pero lo que ocurre en el
confección se han tenido en cuenta los presente procedimiento es que los
principios constitucionales de igualdad y cónyuges nunca formularon aquella
protección de los hijos establecido en los demanda de separación de mutuo acuerdo
artículos 32 núm. 1 y 39 de la y por tanto nunca tuvieron la oportunidad
Constitución. Por ello se impone un ni ocasión de someter dicho Convenio a

31
la aprobación judicial, cuestionándose
por ello la eficacia real de dicho
documento, y es que para la eficacia del
Convenio se requiere la homologación
judicial, esto es, la aprobación judicial,
que únicamente se produce con la
sentencia en que se acuerda la separación
o el divorcio. Hasta el extremo que la no
aprobación obligará a los interesados a
someter a la aprobación judicial un nuevo
proyecto de Convenio en el que se
subsanen los vicios detectados o implicar
una resolución judicial directa sustitutoria
de la voluntad de las partes. El Juez
controla la legalidad de lo acordado por
los interesados, hecho lo cual aprueba el
Convenio y lo incorpora a la sentencia, y
es a partir de este momento cuando debe
reputarse eficaz y podrá ser ejecutado en
la vía de apremio. Por ello, la cuestión
nuclear y de la que derivan todas las
demás planteadas en el presente
procedimiento lo es la controvertida
separación extrajudicial y los efectos que
se plasmaron en aquel documento de 12
de noviembre de 1988, documento al que
nunca puede otorgarse la categoría de
Tenemos así las dos soluciones posibles en un aspecto tan central como los
alimentos y la pensión compensatoria, aunque no debe olvidarse que el Tribunal
Supremo sí hubiera estimado la pretensión.
contrato como fuente de las obligaciones,
ya que no pueden confundirse los perfiles
del contrato, propios del Derecho
patrimonial, con el deseo común de
regular los deberes paterno- filiales,
conyugales, y las facultades, derechos e
intereses del Derecho de familia, por ello,
no puede por más que concluirse que
aquel Convenio que se firmó por los
litigantes no vincula a los mismos desde
el momento, como ya ha quedado
expuesto, que ni se presentó la demanda
de separación ni se homologó
judicialmente, y por tanto carece de
eficacia jurídica para obligar, por más
que, como dice la actora en su demanda,
que a través de una de las estipulaciones
de aquel proyecto de Convenio se
otorgaran posteriormente las
correspondientes capitulaciones
matrimoniales ya que éstas no están
directamente relacionadas con el
Convenio para formular en cualquier
momento por los cónyuges un cambio en
su régimen económico matrimonial a
tenor del contenido del artículo 1325 del
Código Civil” (AC 1999\4916).

E) En proceso declarativo ordinario

Lo que estamos diciendo sobre estos acuerdos lleva a la consecuencia de que

el valor de los mismos no va a ponerse en juego en un posterior proceso
matrimonial, sino en todo caso en un proceso declarativo ordinario. Los casos
anteriores se han referido siempre a demandas de procesos ordinarios en que se
pretendía que esos acuerdos desplegaran su valor, y lo que hay que decir ahora es
que la competencia para conocer de esos procesos son las comunes y no las propias
de los procesos matrimoniales.
caso de determinar si, tal y como
AAP Zaragoza de 22 de julio de
sostienen los recurrentes, el Juzgado de
1998: “Primero.- Se trata en el presente

32
Primera Instancia nº 13 es competente Segundo.- La potestad
para el conocimiento de las pretensiones jurisdiccional de los Juzgados de Familia,
de la demandante, que acciona al amparo que es exclusiva y excluyente en las
del convenio regulador de su separación localidades donde funcionen, abarca
de hecho y solicita la condena del únicamente las actuaciones previstas en
demandado al pago de tres mensualidades los Títulos IV (arts. 42 a 107) y VII (arts.
de la pensión compensatoria que en aquel 154 a 180) del Libro Primero del Código
convenio se comprometió a pagar a su Civil y aquellas otras cuestiones que en
esposa (36.500 pts. mes), así como a materia de Derecho de la Familia le sean
reconocer a esta el derecho a percibir atribuidas por las leyes. De donde, siendo
mensualmente aquella pensión en las esa exclusividad de proyección negativa,
exactas condiciones que el Convenio al no poder comprender otras cuestiones
precisaba, o si tal competencia debe que las expresadas, no es del todo
entenderse reservada a los Juzgado de desenfocada la postura de los apelantes
Familia, solución decidida por el Juez "a cuando, en síntesis, en la dirección
quo", que, encuadrado sistemáticamente marcada por la STS. 8 marzo 1993,
el art. 97 del Código Civil entre las entienden que no cabe extender la
normas reguladoras de los efectos de la competencia de los Juzgados de Familia a
separación, nulidad y divorcio, resolvió enjuiciamientos que impliquen el
que el conocimiento de la solicitud ejercicio de acciones que, bien que lo
formulada corresponda a los Juzgados de sean en ejecución de un convenio de
Primera Instancia previstos por la separación divorcio, no quedan
Disposición final primera de la Ley 7 exactamente incluidos entre las materias
julio 1981 y declaró su falta de atribuidas a la competencia jurisdiccional
competencia para conocer por razón de la de los Juzgados de Familia” (DER.
materia. 1998/20015).
La competencia en estos casos no queda atribuida a los Juzgados de Familia,
sino a los juzgados civiles en general, pues no se trata de aplicar una norma
específica de las del Libro I, Título I, Capítulo IX del Código Civil, sino de las
propias de los contratos en general, pues recuérdese que el Tribunal Supremo se ha
centrado en los artículos 1255 y 1256 de ese cuerpo legal.

En consecuencia si el acuerdo se ha plasmado en una escritura pública deberá

estarse al valor probatorio de las mismas y exactamente igual cuando se trate de un
documento privado (STS de 12 de diciembre de 2000, DER. 2000/39223).

F) En proceso de ejecución

Si el acuerdo se ha extendido en documento privado no podrá llevarse más

allá de lo que es propio del valor del mismo como fuente de prueba para el medio
documental, pero si el acuerdo se ha plasmado en escritura pública puede
cuestionarse el valor del mismo como título ejecutivo, atendido lo dispuesto en el

33
artículo 517.2, 4.º LEC. En principio, si de la escritura se desprende una obligación
que cumpla los requisitos del artículo 520 de la misma LEC nada podrá oponerse a
su consideración de título ejecutivo.

Lo contrario se sostiene en la siguiente sentencia, aunque la misma se refiera

al título del artículo 1429, 1.º de la LEC de 1881, pues en ella se parte erróneamente
de la necesidad de la aprobación judicial.
encauza dentro del sistema procesal
SAP Málaga de 22 de noviembre
general de los juicios matrimoniales y el
de 1999: “Segundo.- Planteado el recurso
cauce procedimental elegido para
de apelación en los términos expresados,
formalizar la reclamación dineraria es
no cabe la menor duda de que según
desacertado e inadecuado, por cuanto que
determina el número 1º del artículo 1429
el artículo 90, párrafo 3º, último inciso,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede
del Código Civil, determina
ejercitarse acción ejecutiva en base a
expresamente cómo «desde la aprobación
primera copia escritura pública en la que
judicial podrán hacerse efectivos (los
se documente crédito vencido, líquido y
acuerdos de los cónyuges) por la vía de
exigible superior a cincuenta mil (50.000)
apremio», de lo que se colige, por un
pesetas, presupuestos que, en principio,
lado, que el procedimiento adecuado para
parecen cumplirse en el caso que nos
homologar o convalidar los efectos
ocupa, ya que la primera copia de
económicos en los casos de separación
escritura pública de veinte de septiembre
matrimonial no puede ser otro que el
de mil novecientos noventa y cinco
previsto en las disposiciones adicionales
otorgada ante fedatario público contiene
5ª y 6ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio,
acuerdo entre los cónyuges por el que el
según se trate de procedimiento
marido señor S. R., hoy ejecutado
contradictorio o consensual,
apelante, se comprometía a abonar a
respectivamente, y de otro, que la «vía de
favor de su esposa la cantidad de treinta
apremio» a que se refiere la norma
mil pesetas mensuales en concepto de
sustantiva expresada no significa, en
«pensión compensatoria», sin que conste
modo alguno, tener que recurrir a un
probatoriamente que en el período
proceso ejecutivo ni al declarativo
comprendido entre marzo de mil
ordinario para conseguir la plena
novecientos noventa y seis y septiembre
efectividad de los pactos tomados entre
del siguiente año aquél cumpliera con la
los cónyuges que, en cualquier caso,
obligación pactada, lo que implicaría el
habrán de ser aprobados judicialmente,
que se considerara procedente el mandar
circunstancia esta que no concurre en el
seguir adelante con la ejecución
caso que nos ocupa, por cuanto que el
despachada provisionalmente, pero es el
sentido que a tal término quiso darle el
caso aun siendo cierto que la precitada
legislador no fue otro que el de remitir al
pensión compensatoria que estatuye el
proceso de ejecución de sentencia
artículo 97 del Código Civil queda al
previsto en los artículos 919 y siguientes
margen de la normativa de carácter
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de
imperativo que rige en el Derecho
manera que, por tanto, una vez
matrimonial, rigiéndose por las reglas
homologado el convenio judicialmente o,
generales de la justicia rogada y del
en su caso, en su defecto, conforme a lo
principio dispositivo formal -TS 1ª S. de
previsto en el artículo 91 del Código
2 de diciembre de 1987-, no puede
Civil, establecidas las medidas definitivas
obviarse el afirmar que la misma se

34
personales y patrimoniales por el Juez en
caso de discrepancia entre los cónyuges,
éstas se integran en la resolución judicial
que pone término al proceso conyugal,
adquiriendo a partir de ese momento
fuerza de ley «interpartes» y ganando así
el rigor coactivo que la Ley Procesal da a
las sentencias, siendo a partir de la
firmeza de la Sentencia dictada en el
procedimiento correspondiente cuando
empiezan a surtir sus efectos los acuerdos
del convenio regulador suscrito entre las
partes, caso de que siguieran para ello el
procedimiento consensual prevenido en la
citada disposición adicional 6ª de la Ley
30/1981, o las medidas establecidas
judicialmente en el supuesto de que el
procedimiento entablado, como así ha
sido en el caso que nos ocupa, sea el
contencioso de la disposición adicional 5ª
de la mencionada Ley especial, pero no
antes, tal y como pretende la parte
demandante ejecutante, cabiendo la
posibilidad a las partes en el
procedimiento adecuado exigir al órgano
judicial, pero siempre dentro del mismo
proceso, concretamente en su fase de
ejecución, y no en ningún otro,
declarativo o de naturaleza especial, el
cumplimiento del mismo en sus estrictos
términos, de lo que cabe extraer como
exégesis que, aparte de que la deuda
reclamada no era exigible por carecer del
oportuno refrendo judicial, el cauce
procesal elegido es inidóneo para ello,
habida cuenta de que no puede omitir
decir la Sala de alzada que el artículo 1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil califica
a las normas procesales de orden público,
constituyendo una garantía para los
litigantes, por lo que esta cualidad las
convierte en normas de preceptiva e
imperativa observancia, salvo para
aquellos casos excepcionales en los que
de las propias palabras de la ley o del
La sentencia niega el carácter de título ejecutivo y, decimos, lo hace con
error, pues incluso en la actualidad, si se cumplen los requisitos fórmales del título
escritura pública y los requisitos de contenido, los atinentes a la obligación, no
sentido y finalidad de las normas se colija
que las partes o el órgano judicial queden
autorizadas para alterar
convencionalmente un acto procesal
concreto, regla esta indiscutible sobre la
que ha tenido ocasión de pronunciarse en
multitud de ocasiones el Tribunal
Constitucional subrayando cómo «para la
ordenación adecuada del proceso existen
presupuestos, formas y requisitos
procesales que, por afectar al orden
público, son de necesaria observancia por
su racionalidad y que no pueden dejarse
en su cumplimiento al libre arbitrio de las
partes» -STC 95/1983, de 14 de
noviembre -; consecuencia de lo expuesto
será, por un lado, como se ha dicho, el
carácter indisponible e imperativo de la
normativa procesal y, de otro, que todo
acto contrario a las mismas es nulo de
pleno derecho -artículo 6.3 del Código
Civil- y, por tanto, que su
incumplimiento puede y debe ser
estimado en cualquier momento que se
advierta, habiéndose señalado a mayor
abundamiento por el Tribunal Supremo
en Sentencias de 22 de abril de 1997 y 21
de diciembre de 1998 en torno a la
naturaleza jurídica del convenio
regulador no aprobado judicialmente en
situaciones de crisis matrimonial que
debe ser considerado como «negocio
jurídico de derecho de familia, expresión
del principio de autonomía privada que,
como tal convenio regulador, requiere la
aprobación judicial, como "conditio iuris"
determinante de su eficacia jurídica», lo
que, en definitiva, debe llevarnos a
decretar la nulidad del juicio ejecutivo
seguido en contra del recurrente,
debiéndose, en su virtud, proceder a
levantar los embargos preventivos
trabados sobre los bienes de su
propiedad” (AC 1999\2599).
35
podría negarse que estamos ante un título ejecutivo. La necesidad de la
homologación o aprobación judicial se refiere al verdadero convenio regulador, no a
los acuerdos privados que se hacen para regular la separación de hecho.

G) Para la inscripción en el Registro

Estos acuerdos privados, en tanto se trate de contenido económico, es obvio

que han de tener pleno valor, incluso a los efectos de la inscripción en el Registro de
la Propiedad de las consecuencias inmobiliarias derivadas de los mismos. Si, por
ejemplo, del acuerdo se deriva la existencia de desequilibrio económico y la fijación
de una pensión compensatoria nada impide la inscripción de la escritura pública en
la que ceden unos bienes en pago de esa pensión.
cónyuges ... serán aprobados por el Juez,
RDGRN de 10 de noviembre de
salvo si son ... gravemente perjudiciales
1995: “Segundo.- La cuestión planteada
para uno de los cónyuges». Sin embargo,
es, por tanto, la de decidir si el tenor de
frente a él existen importantes razones
los artículos 90, 91 y 97 del Código Civil
que obligan a concluir que esa aprobación
determina la sustracción a la autonomía
judicial no se ha de predicar respecto de
de la voluntad de lo relativo al derecho de
todos los acuerdos recogidos en el
pensión compensatoria prevenido en el
convenio regulador sino, exclusivamente,
artículo 97 del Código Civil para las
de los que afectan a los hijos o de
hipótesis de separación o divorcio, o si,
aquellos que de modo expreso quedan
por el contrario, pueden los cónyuges,
sustraídos a la autonomía de la voluntad,
con ocasión de un convenio de separación
como el eventual derecho de alimentos.
amistosa, concluir con plena eficacia
En este sentido, pueden señalarse las
jurídica los acuerdos traslativos que
siguientes consideraciones:
consideren oportunos para evitar que el
desequilibro económico entre ambos 1.ª El amplio margen con que hoy
provoque a uno de ellos un se permite la contracción entre cónyuges
empeoramiento de su situación con (artículo 1323 CC).
respecto a la anterior en el matrimonio, y 2.ª Que se trata de un acuerdo de
en los cuales se dé por finiquitado todo lo significación exclusivamente patrimonial
relativo al derecho de pensión y concertada entre personas capaces para
compensatoria. gobernarse por sí mismas (artículo 322
El único argumento en contra de CC).
la inclusión del derecho de pensión 3.ª Que la regla general en
compensatoria en el ámbito de la nuestro ordenamiento es la
autonomía de la voluntad, es la dicción renunciabilidad de todo derecho salvo
literal del artículo 90 en el inciso inicial que con ello se contraríe el interés u
de su párrafo segundo, cuando, después orden público o se perjudique a terceros
de definir el contenido mínimo del (artículo 6 CC).
convenio regulador, establece de forma
indiscriminada que «Los acuerdos de los

36
 4.ª Que, si bien, la pensión
compensatoria engloba en ocasiones el
derecho a alimentos (en el divorcio, la
posible situación de necesidad de un
cónyuge sólo podría paliarse mediante la
pensión compensatoria; y en la
separación, puede ocurrir que, o bien la
fijación de pensión compensatoria hace
innecesaria la previsión actual de
alimentos, o que se atienda al derecho de
alimentos vía pensión compensatoria), no
por ello puede concebirse aquélla como
una derivación de éste, y por tanto,
incursa en la prohibición de transacción y
renuncia de los artículos 151 y 1814 del
Código Civil, sino que conserva su propia
autonomía conceptual y funcional,
fundada exclusivamente en el
desequilibrio económico determinante de
un empeoramiento para uno de los
cónyuges, y así puede ocurrir que
proceda la pensión compensatoria aunque
tal situación económica de ambos
cónyuges no requiera la prestación de
alimentos, y a la inversa, que la
improcedencia actual de la pensión
compensatoria no excluye en el futuro el
posible pago del derecho de alimentos
(por ejemplo, en los casos de separación,
como resulta de los artículos 67 y 68 en
relación con el 90, letras C y E, del
Código Civil); por eso, también es por lo
que la renuncia eventual del derecho de
pensión hoy procedente, no excluirá la
posibilidad de exigir alimentos
posteriormente, si el vínculo conyugal
sigue vigente.
5.ª Que si los cónyuges en
algunos casos pueden exigir la
declaración judicial de determinada
situación matrimonial de la que pueda
derivar el derecho a la pensión
compensatoria (vid. artículo 81.1.º
Código Civil), no resultará desacertado
considerar que pueden aquéllos,
igualmente, decidir sobre las
consecuencias exclusivamente
patrimoniales de dicha declaración
judicial, y que sólo a ellos incumbe.
6.ª Que si no puede obligarse al
cónyuge a recibir la pensión
compensatoria judicialmente acordada
contra su voluntad, no se ve razón para
excluir esta materia de la autonomía de la
voluntad.
7.ª Que el tenor literal del artículo
90, D del Código Civil llevaría a exigir
igualmente la necesaria aprobación
judicial para la eficacia de la liquidación
del régimen económico matrimonial
pactada durante la tramitación de la
separación o divorcio, lo cual no resulta
congruente con el derecho de los
cónyuges para, en cualquier momento (y,
por tanto, también durante la tramitación
de la separación o el divorcio), pactar el
régimen de separación de bienes (cfr.
artículos 1315 y 1326 CC) y la
consiguiente liquidación del anterior
consorcio conyugal.
8.ª Por otra parte, si se analiza la
regulación del procedimiento previsto
para la tramitación de las peticiones de
separación y divorcio, contenido en las
propias disposiciones adicionales de la
misma Ley 30/1981, de 7 julio, en
especial, la disposición adicional sexta
que regula el trámite para las
separaciones y divorcios solicitados de
mutuo acuerdo, se advierte claramente en
los números 6 y 7 de dicha disposición,
que la aprobación judicial no se predica
respecto de todos los acuerdos a que se
refiere el artículo 90 del Código Civil
sino exclusivamente de los acuerdos
relativos a los hijos. Así, es de observar
cómo el número 6 de esta disposición
adicional sexta, en el que se contempla la
intervención del Ministerio Fiscal y se
prevé la posibilidad del Juez de exigir a
los cónyuges una nueva propuesta,
subordina estos trámites a la existencia de
hijos menores o incapacitados: Se dice
llanamente que el informe del Ministerio
Fiscal se contrae a «los términos del
convenio relativo a los hijos», y se añade
que solamente cuando el Juez considerase
que el convenio (no todo el convenio del
37
artículo 90 CC, sino el convenio relativo señalado, esto es, al convenio relativo a
a los hijos, como previamente se ha los hijos.
definido) no amparase suficientemente el 9.ª Que la frase «gravemente
interés de los hijos podrá acordar que los perjudicial para uno de los cónyuges» del
cónyuges le sometan nueva propuesta; párrafo segundo del artículo 90 del
por su parte el número 7 de la misma Código Civil, mantiene pleno sentido aun
disposición adicional sexta, cuando prevé cuando la aprobación judicial se
la posibilidad de que el Juez no apruebe contraiga a los acuerdos relativos a los
en algún punto el convenio, se está hijos, pues no cabe asegurar los intereses
refiriendo, no al convenio del artículo 90 de los hijos con grave detrimento de solo
del Código Civil, sino al convenio
uno de los cónyuges” (RJ 1995\8086).
definido en el número anterior de esta
disposición adicional sexta que se ha
Tendremos que volver sobre esta Resolución, pues en la misma se advierte
muy claramente de la plena disponibilidad de las materias económicas entre los
cónyuges.

2. Los acuerdos y el proceso contencioso matrimonial posterior

Algo jurídicamente distinto parece que debe ser el caso del acuerdo logrado
por los cónyuges y que se presenta en el posterior proceso contencioso matrimonial,
atendido que ese acuerdo, por circunstancias diversas, bien no llegó a ser presentado
con una solicitud de separación o de divorcio de mutuo acuerdo, bien presentado no
fue ratificado por uno de los cónyuges firmantes. Se trata, pues, del valor de ese
acuerdo en el posterior proceso matrimonial, independientemente de que el mismo
se suscribiera como acuerdo de la separación de hecho o como propuesta de
verdadero convenio regulador no presentado o no ratificado. La claridad expositiva
puede hacer que estemos a esta distinción.

A) Acuerdos para la separación de hecho

Dada la variedad de situaciones posibles en la práctica, las soluciones

jurisprudenciales al valor de un acuerdo de este género en el posterior proceso
matrimonial han sido todas las imaginables. Se ha sostenido:

a) Carecen de valor

38
 Existe de entrada toda una línea jurisprudencial que niega valor jurídico en el
proceso matrimonial a lo que hubieren acordado los cónyuges en un acuerdo
anterior que nunca fue presentado en un proceso de esa naturaleza. Un ejemplo.
incluso «convenios», sin caer en la cuenta
SAP Guipúzcoa de 30 de abril de
que en escasísimo tiempo las variables
1999: “Segundo.- Antes de entrar a
cambian diametralmente, sin caer en la
analizar la bondad o no de las decisiones
cuenta que se está regulando todo un
adoptadas por el Juzgado de Familia se
futuro, que en el concreto momento de la
hace necesario, porque al menos una de
separación para nada se atisba.
las partes y el propio juzgador lo toma en
consideración, analizar la naturaleza Poco o nada se puede tener en
jurídica y por ende el posible valor a dar cuenta lo establecido en un borrador de
al convenio o borrador de convenio que convenio, o propuesta de convenio,
manejaron los ahora litigantes. cuando simplemente de una ruptura
pactada se salta a otra con intereses
En general los autores entienden
contrapuestos y en sede judicial.
tales convenios como un negocio jurídico
de derecho de familia expresión del Todo aquello que uno/a estaba
principio de autonomía privada que, dispuesto a conceder en aras al mínimo
como tal convenio regulador, requiere la escándalo o follón, cara a los hijos,
aprobación judicial, como «condicio familiares, amigos, etc. cae de un día para
iuris», determinante de su eficacia otro cuando la controversia,
jurídica. probablemente una de las más delicadas,
por afectar a la esfera más íntima del ser
Y al margen de la aprobación
humano, se traslada al Juzgado.
judicial, son una clara muestra de la
posibilidad de autorregulación que las Bien está que se pueda tener en
partes puedan hacer de sus propios consideración al objeto de calibrar hasta
intereses. dónde cedía cada uno, hasta ver qué
estaba cada uno dispuesto a renunciar.
Posibilidad de autorregulación
Pero en plena fase judicial, ello, a
efectuada en un momento concreto,
entender de la Sala, y siempre salvo
conforme a una concretas circunstancias
excepciones, debe dejarse a un lado y
y con arreglo a parámetros en ocasiones
valorar lo solicitado conforme a lo
difusos donde la escasa frialdad o
alegado y probado.
tranquilidad que suele residir en los
cónyuges en esos momentos, ante la De ahí que resulte rechazable el
confluencia de sentimientos y confusión argumento del Juzgador de Instancia,
propia de quienes están rompiendo más o cuando en apoyo de su solución a un
menos años de convivencia. concreto aspecto el de la custodia del
menor, se apoya y cita el borrador o
Y ello es importante tenerlos en
convenio que las partes manejaron antes
cuenta máxime ante la tendencia, cada
de que la esposa acudiera al Juzgado”
vez mayor, de apoyar concretos aspectos
(AC 2000\230).
de las resoluciones judiciales, en lo
manifestado en tal o cual «borrador» o
Esta sentencia, como otras en la misma línea (y prescindiendo de su
vocabulario poco adecuado pues lo que se arma entre los cónyuges no es un follón)
parte de no haber comprendido la diferencia entre materias plenamente disponibles

39
y materias no disponibles entre las partes. En el caso en cuestión lo debatido era la
guarda y custodia del hijo y el derecho de visita y sobre ello era admisible decir que
no debía estarse simplemente a lo acordado antes por los progenitores. En ese
mismo camino antes la SAP Guipúzcoa de 1 de abril de 1998 (AC 1998\7938) había
sostenido que el acuerdo “no es válido”, aunque realmente lo que estaba diciendo es
que, en materia de los alimentos a los hijos, el acuerdo entre los padres debía ser
aprobado por el juez, por lo que de no existir ese acuerdo y aprobación el juez podía
decidir en el procedimiento contencioso como lo estimara conveniente, sin estar
vinculado por los posibles acuerdos.

No mayor claridad se encuentra en la siguiente sentencia, en la que se

confunden las diversas medidas.
SAP Baleares de 11 de mayo de
1998: “Tercero.- Siendo cierto que el
convenio regulador de la separación de
hecho suscrito por las partes carece de
fuerza vinculante para el órgano
jurisdiccional que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 91, debe adoptar
las medidas que, a falta de acuerdo de los
litigantes o por no aprobación del mismo,
deben regir la separación o divorcio
respecto de los hijos, vivienda familiar,
cargas del matrimonio y liquidación del
régimen económico, con las
correspondientes garantías o cautelas, no
lo es menos que los acuerdos que
adoptaron los cónyuges litigantes para
regular las consecuencias de su
separación, pueden ser tenidos en cuenta
y ser valorados a la hora de fijar las
medidas reguladoras de la separación o
divorcio, en cuanto reflejan la voluntad
común de los esposos en el momento de
determinar, conforme a los intereses de
ambos, las consecuencias de la ruptura
matrimonial, como reiteradamente lo
tiene establecido esta Sala en numerosas
resoluciones -SS. 24 abril 1991 y 13
junio 1992, entre otras-. Por su parte,
sabido es que en lo que se refiere a
aquellas medidas expuestas, no rigen en
su plenitud el principio dispositivo y el de
rogación, de tal manera que el Juez no
está obligado por lo que, al respecto,
solicitan las partes, pues así se deduce del
término imperativo «determinará», que
utiliza el artículo 91 del Código Civil,
hasta el punto de que, incluso cuando los
cónyuges actúan de común acuerdo, no
está obligado el juzgador a respetar los
límites a que hayan podido sujetarse las
partes, y a falta de acuerdo deberá
determinarlas conforme a lo establecido
en los artículos 92 y siguientes del mismo
Cuerpo Legal.
Pues bien, de lo expuesto se
desprende que la sentencia de instancia
no incurre en vicio de incongruencia al
determinar el uso de la vivienda familiar,
atribuyéndolo a la esposa en razón de
concederle la guarda y custodia de los
dos hijos menores, frente a la situación
anterior en que cada progenitor tenía un
hijo en su compañía, así como tampoco
infringe el artículo 96 del Código Civil al
no respetar el acuerdo de los cónyuges
plasmado en el convenio regulador de su
separación de hecho, puesto que la misma
norma le permite mostrarse disconforme
con el mismo en defensa de los intereses
más necesitados de protección como son
los de los hijos menores o de la parte más
necesitada” (AC 1998\5748).

40
 No hace falta mucho esfuerzo para darse cuenta de que la sentencia primero
dice que las medidas pueden adoptarse a falta de acuerdo de los litigantes, luego
enumera algunas atinentes a los hijos (alimentos) y otras propias de las relaciones
entre los cónyuges (liquidación del régimen económico) para decir en general que
no rige en plenitud el principio dispositivo y, por último, se centra en la medida de
la vivienda familiar olvidando que en el artículo 96 del CC se empieza aludiendo al
acuerdo de los cónyuges, aunque aprobado por el juez. Y todo ello para acabar
diciendo que el dicho acuerdo debe respetarse porque es el mejor para los hijos.

b) Valor incierto

La falta de claridad conceptual que vamos denunciando se manifiesta a veces

de modo evidente. Veremos algunos ejemplos:

1.º) Referencia al principio de los actos propios para sostener un cierto valor
de los acuerdos privados.
presencia y vigencia no puede ser
SAP Vizcaya de 7 de julio de
omitida. Los argumentos del juzgador
1995: “Debe partirse de que el llamado
deben completarse con la idea de que iría
Convenio Regulador suscrito por los
contra los actos propios negar toda
cónyuges en 1989 no era tal. El Convenio
virtualidad al documento que rigió
Regulador propiamente dicho tiene una
pacíficamente las relaciones de los
vocación procesal que está en su
cónyuges durante un período de dos años,
naturaleza, debe ser ratificado por los
que si bien no es muy dilatado en el
cónyuges y aprobado por el Juez; y debe
tiempo, supone su confirmación
tener unos contenidos mínimos cuya
indudable y la voluntad confirmada de
ausencia le priva de validez. El Convenio
mantenerlo.
de autos no fue ratificado; no fue
aprobado judicialmente y carece de No obstante cuanto se viene
pronunciamientos básicos -como señaló diciendo, debe tenerse presente el ámbito
el recurrente- como la atribución de jurídico en el que nos movemos, que es el
domicilio. derecho de familia. La actitud metódica
correcta ante un acuerdo como el que se
Esto sentado, es lo cierto que fue
examina, no es la de quien se halla ante
firmado por ambos cónyuges, y que rigió
un negocio jurídico cualquiera, en que tan
sus relaciones después de la separación
relevante es la voluntad de los
de hecho y en la forma pactada. Durante
intervinientes libremente expresada, sino
dos años no hubo denuncia o
otra distinta. Debe operarse -también lo
desvinculación del convenio, y es al
señala el juzgador «a quo»- con los
interponerse la demanda cuando se
criterios rectores -y correctores- de
reconviene solicitando medidas distintas
ausencia de daño para los hijos y
de las pactadas.
ausencia de grave perjuicio para la
Aunque se haya señalado ya que esposa. Aquí es donde el examen de la
no es un Convenio Regulador, su sentencia quiebra, a juicio del Tribunal,

41
pues respecto a la esposa se va a 1995\1605).
considerar que hay grave perjuicio” (AC
Con esta base se acaba por decir que la pensión compensatoria fijada a la
esposa debía elevarse de 30.000 a 80.000 pesetas, por cuanto así se correspondía
con los ingresos del esposo. Con ello se estima que el acuerdo relativo a la pensión
es perjudicial para la esposa y la Audiencia se desvincula del mismo.

2.º) El acuerdo puede ser tenido en cuenta y valorado en el proceso

matrimonial, lo que ha de hacerse en conjunto.
convenio regulador pactado por los
SAP Baleares de 10 de febrero de
esposos es un todo, en el sentido de que
1998: “Segundo.- Que de lo establecido
contiene para ambos cónyuges una serie
en los artículos 90 y 91 del Código Civil
de derechos y obligaciones que deben ser
se desprende con claridad que la fuente
valorados en su conjunto, sin que pueda
primaria a la que debe estarse en cuanto a
realizarse, como hace la apelante, una
las medidas que deben regir la separación
lectura sesgada de su contenido,
y divorcio de los cónyuges, es el acuerdo
olvidándose que el esposo señor R.
de ambos si existe, salvo si son dañosos
acepta y se compromete a hacer frente a
para los hijos o gravemente perjudiciales
una serie de obligaciones dinerarias
para uno de los cónyuges; ello es
relacionadas no sólo con el domicilio que
consecuencia de la fuerza vinculante de
fue la vivienda familiar, sino también
los contratos establecida de forma clara y
derivadas de la explotación de un negocio
contundente en el art. 1091 del Código
instalado «constante matrimonio»,
Civil, teniendo declarado esta Sala en
exonerándose a la esposa de cualquier
numerosas resoluciones de las que son
pago en relación a tales deudas.
muestra las SS. 24 abril 1991 y 13 junio
1992, que los acuerdos que adoptaron los Las alegaciones de la esposa van
cónyuges litigantes para regular las únicamente referidas a que el acuerdo
consecuencias de su separación, pueden adoptado en el año 1994 le es perjudicial
ser tenidas en cuenta y ser valorados a la porque el esposo se adjudica la vivienda
hora de fijar las medidas reguladoras de familiar y ella debe residir en una
la separación o el divorcio, en cuanto vivienda alquilada; dicha argumentación
reflejan la voluntad común de los esposos debe ser rechazada por cuanto queda
en el momento de determinar, conforme dicho en relación al conjunto de
al interés de ambos, las consecuencias de obligaciones que también se adjudica el
la ruptura matrimonial. esposo y que convierte el acuerdo al que
llegaron en su día los hoy litigantes a
Tercero.- Sentado lo anterior
juicio de la Sala, en un conjunto de
habrá que analizar si el acuerdo en su día
pactos que respetan el equilibrio entré los
adoptado por los litigantes y que ha
contratantes y del que no puede deducirse
venido desplegando sus efectos hasta el
establezca condiciones más gravosas para
día de hoy perjudica el interés de los hijos
la esposa” (AC 1998\4359).
o de la hoy actora, como se alega por
ésta, y a tal efecto debe recordarse que el

42
 Adviértase que también en este caso el acuerdo es examinado por el tribunal
para determinar si el mismo es o no perjudicial para los hijos o para los propios
cónyuges.

3.º) En materia de administración de los bienes de la sociedad de

gananciales, que es estrictamente una relación económica entre los cónyuges, se
está a lo previsto en un acuerdo anterior.
en el Convenio Regulador suscrito entre
SAP Valencia de 29 de abril de
el señor G. y la señora M. el 18 de julio
1999: “Cuarto.- El tercer punto de la
de 1996, en el que se establecía un
apelación se basa en lo relativo a la
régimen de administración
administración de los bienes, en cuanto
pormenorizada de las distintas
que se atribuye a don Antonio G. dicha
mercantiles que integran la sociedad de
administración de los bienes que integran
gananciales. No obstante, hay que tener
la sociedad conyugal, dado que la misma
presente que dicho criterio que el tenor
se adoptó con remisión al Auto de 21 de
literal del artículo 359 de la LECiv se
julio de 1997 recaído en la medidas
encuentra atemperado en los asuntos de
provisionales. Ciertamente, tal y como
familia, en donde debe considerarse
afirma el juzgador de instancia, la
incluido el proceso relativo a la
demanda rectora del proceso no solicitaba
disolución de gananciales, por la
medida alguna como consecuencia de la
prevalencia de la función tuitiva que
separación matrimonial, por lo que
ejercen los Jueces y Tribunales, y en su
únicamente se podía estar a lo solicitado
ejercicio no puede desconocer este
mediante reconvención por el demandado
Tribunal la aportación a estos autos «para
reconviniente. Se pide ahora a este
mejor proveer» del documento suscrito
Tribunal -si bien no explícitamente- que
por las partes que contiene el Convenio
en virtud del principio constitucional de
Regulador; dicho Convenio fue realizado
la tutela judicial efectiva, se proceda a la
pormenorizadamente en lo relativo al
revocación de la Sentencia de instancia
modo de administración que los
en cuanto al otorgamiento al marido de la
suscribientes entendían más apropiado en
administración de los bienes; no obstante,
cada una de las empresas de las que o son
el artículo 359 de la Ley de
titulares únicos o tiene participaciones, y
Enjuiciamiento Civil exige la necesidad
en él revela que la señora M. no es
de congruencia de la sentencia respecto
persona ajena a la administración de los
de la jurisdicción rogada, y debemos
negocios que integran la sociedad de
añadir que el litigio quedó planteado a
gananciales. La proximidad temporal y el
través de los escritos rectores del proceso
conocimiento exacto de la propia realidad
en esta demanda de separación, sin que
económica de la sociedad de gananciales
por la parte ahora apelante se pidiesen
que dicho documento pone de manifiesto
otras medidas aparte de la que se formuló
debe de atenderse por este Tribunal, por
a través de otrosí en el suplico de la
ello, a pesar de que no se solicitaron
demanda respecto del uso de la vivienda
medidas al respecto en la demanda de
conyugal, y al que hemos hecho
separación por la demandante, el análisis
referencia en el fundamento de derecho
pleno de cuantos actos las partes
anterior. Se ha traído a los autos a
realizaron en la consecución de la
instancia de ambas partes el documento
separación matrimonial y den las medidas
núm. 72 de la reconvención, que consiste
inherentes a la misma ponen de

43
manifiesto cuál fue la voluntad común sentido, y otorgar la administración de los
que ambas partes se reconocieron y negocios que integran la sociedad de
suscribieron, a la que este Tribunal da gananciales de acuerdo con lo suscrito en
valor. Por lo expuesto, resulta procedente el Convenio Regulador de 18 de julio de
revocar la Sentencia de instancia en este 1996” (AC 1999\4932).
4.º) En otro aspecto de las relaciones económicas, como es el de la pensión
compensatoria, se entiende que la renuncia a la misma, efectuada en un acuerdo
previo al proceso matrimonial, surte plenos efectos en éste (SAP Murcia de 9 de
mayo de 2000, AC 2000\1104; SAP Valencia de 26 de mayo de 2000, AC
2000\4312; SAP Tarragona de 25 de enero de 2001, AC 2001\707). Equivalente a la
renuncia debe entenderse que las partes hagan constar en ese acuerdo que no existe
desequilibrio entre ellos como consecuencia de la separación de hecho.

Más aún, si en el acuerdo privado se ha fijado una concreta cantidad como

importe de la pensión compensatoria, al haberse determinado el desequilibrio
económico entre los esposos, a la cantidad acordada debe estarse.

SAP Barcelona de 31 de julio de En consideración a lo expuesto, si

1998: “Segundo.- Cabe establecer que en
términos generales, los pactos entre los
cónyuges ya sean en separación o
divorcio, vienen admitidos por la doctrina
jurisprudencial y resultan válidos
mientras respeten la autonomía de la
voluntad y la esencia de la institución
misma (S. del Tribunal Supremo de 25
junio 1987), sobre todo a partir de la
vigencia de la Ley 30/1981, de 7 julio,
que reconoce un auténtico
contractualismo en el ámbito del derecho
de familia, hasta el punto de que, la
eficacia de los pactos relativos al
matrimonio irrumpe en un doble campo
en el que cabe distinguir el convenio
regulador por antonomasia (artículos 81 y
86, en relación con el 90 y 103), y los
acuerdos que sin ser de aportación
obligada sino facultativa, pueden alcanzar
virtualidad en función de los efectos de la
nulidad, separación o divorcio, que tienen
carácter estrictamente voluntario y no
pueden calificarse de verdadera
«condictio iuris», pero cuya eficacia se
halla asimismo reconocida en el artículo
1323 del Código Civil.
en el Convenio regulador que los
cónyuges suscribieron durante la
tramitación del procedimiento en fecha
10 de enero de 1997, que halló única
ratificación por parte del esposo
demandado, se reconocía por parte de
éste el derecho de la esposa de ser
perceptora de una pensión compensatoria
en cuantía de 20.000 ptas. mensuales, ello
era un expreso reconocimiento de que
con la separación matrimonial se
producía un desequilibrio económico y
que la esposa quedaba en peor condición
económica que procedía compensar,
como conocedores los propios cónyuges
de las reales situaciones patrimoniales en
que quedaban tras la separación
matrimonial que debía decretarse, y por
ello procede accederse a la fijación de
una pensión compensatoria en favor de la
esposa en la misma forma y cuantía que
fue aceptada por el esposo mediante
suscripción, de un convenio regulador
que ratificó judicialmente, con estimación
parcial del recurso de apelación” (AC
1998\6185).

44
 En este último caso de la pensión compensatoria se ha llegado a la
conclusión de que sí tiene valor lo previsto por las partes en el acuerdo (que
incorrectamente se sigue llamando convenio regulador) y que ese valor se despliega
también en el posterior proceso matrimonial.

5.º) En general se hace referencia al valor probatorio del documento en lo

que se refiere a aspectos como el de los ingresos de los cónyuges, con
consecuencias para la carga de la prueba.
correspondiéndole la carga de la prueba,
SAP Las Palmas de 19 de
ya que, al existir un principio de prueba
noviembre de 1992: “No obstante lo
expuesto, la carencia de efectos sobre los bienes de la sociedad de
gananciales y sobre la cantidad mensual
contractuales dispositivos del documento
que el propio apelante preveía destinar a
anterior no le priva de todo su valor
la manutención de la esposa... de ser esa
procesal, ya que puede ser tenido en
cuenta por el Juez como un valioso cantidad excesiva, era el propio apelante
documento probatorio de hechos, en quien tendría que haberlo desvirtuado con
contrapruebas, documentación bancaria,
conjunción con el resto de la prueba. Es
declaraciones del Impuesto sobre la
por ello que no puede aceptarse el criterio
del apelante cuando afirma que la Renta, etc., lo que en absoluto ha hecho”
(en RGD, 1993, IV, pp. 12674-5).
demandante no ha probado sus ingresos,
A pesar de lo anterior sería conveniente distinguir entre los hechos que
afirman en el acuerdo (por ejemplo, salario de uno de los cónyuges), que sí deberían
tenerse en cuenta en el proceso matrimonial posterior, y los términos concretos del
acuerdo (por ejemplo, cantidad en concepto de alimentos que uno de los
progenitores está dispuesto a abonar), pues esto no es un hecho, sino un elemento de
una transacción, que no puede tomarse luego aislado y como si se tratara de un
hecho.

c) La distinción entre los acuerdos

Con lo que llevamos dicho creemos que es suficiente para llegar a una
distinción que no siempre se efectúa por la jurisprudencia: Una cosa son las
materias atinentes a las relaciones económicas entre los cónyuges, que son
plenamente disponibles, sobre las que los acuerdos han de tener pleno valor, y otra
las materias atinentes a los hijos, sobre las que no existe plena disposición, para las
que los acuerdos no pueden tener valor jurídico, debiendo el juez en el proceso

45
matrimonial proceder a tomar la decisión correspondiente (SAP Palma de Mallorca
de 30 de junio de 1987, en RGD, 1988, I, pp. 639-40).
regulan en pactos extrajudiciales y como
SAP Barcelona de 19 de
en el propio Convenio, previsto en el art.
noviembre de 1999: “Tercero.- Dos
90 CC, no pueden ir contra el interés de
cuestiones distintas han de ser abordadas
los hijos, según se desprende del conjunto
por este Tribunal que inciden en el tema
normativo de los arts. 154, 156, 158, 159,
económico, pero que tienen naturaleza y
164, 166, 167 del CC en relación con art.
tratamiento jurídico diferentes. Una es la
1258, por lo que el Pacto ha de pasar por
de validez (o ineficacia) de los pactos
el control judicial en cada proceso que se
extrajudiciales firmados por las partes
incoe, para de esta manera adecuar la
antes de incoar proceso de separación
relación a lo que determina el art. 93 del
contenciosa, y otro el de la regulación
indicado Código: «el juez, en todo caso,
que merece los intereses económicos de
determinará la contribución de cada
la hija traslucidos en el derecho a ser
progenitor, para satisfacer los alimentos y
alimentada por sus progenitores,
adoptará las medidas convenientes para
conforme al criterio de proporcionalidad
asegurar la efectividad y acomodación de
de medios, y el de los intereses
las prestaciones a las circunstancias
particulares de un cónyuge frente a otro
económicas y necesidades de los hijos en
cuando en fase anterior de Convenio
cada momento».
privado extrajudicial no se hizo petición
ni regulación de pensión compensatoria. En esta dicotomía se encuentran
las cuestiones planteadas por los
Cuarto.- Para resolver
recurrentes, debiendo la Sala, a la vista de
adecuadamente los temas antes acotados,
la copiosa prueba aportada a los autos
hay que posicionarse dentro de la
sobre situación económica, que se refleja
doctrina jurisprudencial que ha venido
en el Convenio de 25 abril 1996, y en las
manteniendo nuestro Tribunal Supremo
documentales, confesiones y Certificado
respecto a la naturaleza y significado de
de Hacienda, Registro Mercantil, empresa
los Convenios, que han sido considerados
Esade, Actas de Aceptación de herencia y
como negocios jurídicos del Derecho de
demás, acoger parcialmente el Recurso de
Familia, de objeto contractual, pero
la actora, y del Ministerio Fiscal en el
limitado a la autorregulación de intereses
sentido de elevar la cuantía de los
patrimoniales propios de los cónyuges
alimentos a favor de la hija a 300.000
que siendo disponibles y renunciables,
ptas./mes (todo incluido), a cargo del
caen bajo el imperio de la autonomía de
demandado, en la línea del pacto sexto
la voluntad y del principio «pacta sunt
del Convenio, que la Sala entiende más
servanda» «ex» arts. 1255 y 1091 CC y
ajustada a la proporcionalidad del art. 146
que no precisan ser ratificados ni
CC., fijando una sola prestación global en
homologados ante autoridad judicial para
dinero que cubra todos los gastos, pues
su validez por no ser propiamente
con ello se evitarán en el futuro
Convenio Regulador de procesos
reclamaciones y controversias en la
matrimoniales de mutuo acuerdo a que,
ejecución de la medida. A la cifra
con contenido mínimo, se refiere el art.
señalada se aplicará la actualización
90 del CC. Pero, por otro lado están los
anual, cada primero de año, según la
derechos de los hijos menores que caen
evolución del IPC del período anual
en la órbita del «ius cogens» y defensa de
anterior, pero a la vez hay que estimar el
oficio por el Ministerio Fiscal y por los
recurso del demandado en cuanto a su
Tribunales (art. 91 CC) en donde prima el
pretensión de cesar la pensión
principio de «favor filii» y que tanto si se
compensatoria concedida, pues en el

46
Convenio formulado ante Notario don producida por la separación o divorcio, y
Enrique P. B., en 25 abril 1996 (folios 46 no en procesos ulteriores cuando la
a 48), nada convinieron acerca de la evolución económica de los cónyuges
controvertida pensión compensatoria, puede quedar afectada por otras causas,
aunque sí lo hicieron sobre la adquisición sin conexión con el cese de convivencia
de vivienda para hija y esposa, plaza de (cual puede ser la laboriosidad de uno u
coche, pago del valor de la mitad de los otro o traer causa en fortunas adquiridas
muebles, gastos de suministros, alimentos por muerte, herencia o donaciones,
para la mujer, todo a cargo del señor P., ahorros, etc.), es por lo que resulta ahora
por lo que habiendo dicho de forma improcedente su concesión, como
reiterada esta Sala que las previsiones de erróneamente hace el Fundamento
pensión compensatoria al ser derecho Jurídico Tercero de la sentencia apelada;
dispositivo y renunciable (STS 2 criterio que ha sido sustentado en el
diciembre 1987), hay que formularlas en nuevo Código de Familia en sus arts. 42 y
el primer proceso matrimonial, según se 84, Ley 9/1998, de 15 de julio del
induce del texto del art. 97 del CC, al Parlament de Catalunya” (AC
responder el desequilibrio de forma 1999\7986).
inmediata y causal de la ruptura
Es evidente, por tanto, que cuando se trata de la pensión compensatoria el
contenido de los acuerdos previos al proceso matrimonial vincula al juez de ese
posterior proceso, lo que no puede ocurrir cuando se trata de acuerdos atinentes a
los hijos. Como dice la SAP Murcia de 9 de mayo de 2000 (AC 2000\1104) los
acuerdos sólo pueden tener eficacia vinculante para las partes en cuanto se refieren
a materias de su libre disposición, no en aquellas en las que el interés público
determine la intervención tuitiva de los tribunales, como es el caso de los alimentos
de los hijos.

d) La impugnación del acuerdo mismo

Una cosa es debatir en torno al valor jurídico que los acuerdos pueden
desplegar en un posterior proceso matrimonial, sobre lo que debe estarse a lo que
hemos dicho antes, distinguiendo entre materias de esos acuerdos, y otra muy
diferente la controversia sobre el valor del convenio o acuerdo mismo, esto es, sobre
si el mismo está o viciado de nulidad o incurso en causa de rescisión, pues ello es
algo que deberá debatirse en un proceso ordinario, pero no en el proceso
matrimonial de separación o de divorcio (SAP Barcelona de 16 de julio de 1992, en
RGD, 1993, II, p, 2114.
cesión de inmuebles, derechos que no
SAP Barcelona de 7 de julio de
pueden ser analizados en el presente
1999: “En proyectado Convenio de 25
procedimiento, sino en el declarativo
julio 1995 acordaron mediante pactos de

47
correspondiente toda vez que como ya las partes, habiendo precisado la
tiene declarado el TS en Sentencia 22 Sentencia citada de 22 abril 1997 que en
abril 1997 el convenio que no ha llegado tales circunstancias y características, el
a ser aprobado judicialmente tiene la convenio extrajudicial no es el Convenio
eficacia correspondiente a todo negocio que contempla el art. 90 CC, es negocio
jurídico tanto más si tiene una parte ajena jurídico de derecho de familia, que no
al contenido mínimo que prevé el art. 90 está inmerso en proceso de separación y,
CC habiendo atribuido la Sentencia de 25 por tanto, cae fuera de los procesos
de junio de 1987, trascendencia matrimoniales, máxime cuando se
normativa a los pactos de regulación de presente controversia sobre su objeto,
las relaciones económicas entre los validez y eficacia, como ocurre en el
cónyuges para los tiempos posteriores a presente caso, donde en base a tal
la separación matrimonial, y la de 26 documento sostiene la actora su plena
enero 1993 añade que la aprobación vigencia, mientras que, el demandado lo
judicial no despoja al convenio del califica de negocio fiduciario lo cual sólo
carácter de negocio jurídico, como puede ser resuelto en el declarativo
manifestación del modo de correspondiente” (AC 1999\1202).
autorregulación de intereses querido por
Al proceso matrimonial pueden acumularse las pretensiones atinentes a los
llamados efectos comunes (las medidas definitivas, en otras palabras), pero no
puede acumularse una pretensión relativa a la existencia y valor de un negocio
jurídico previo. Esa pretensión no guarda propiamente relación con la separación o
el divorcio y por ello en la sentencia pertinente no podrá ni declararse nulo ni
rescindirse y tampoco estimarlo válido.

B) Propuestas de convenio regulador no ratificadas

Una cosa es el acuerdo privado al que han llegado los cónyuges para regular
su separación de hecho, acuerdo que es respetado por ellos durante un tiempo y que
sólo después llega a un proceso matrimonial, y otra muy diferente la propuesta de
verdadero convenio regulador que se presenta con una solicitud de separación o de
divorcio de mutuo acuerdo y que, sin embargo, no es ratificada en presencia judicial
por una de las partes. En este segundo caso la propuesta lo es para un verdadero
convenio, aunque no llega a convertirse en tal por falta de ratificación.

a) No cabe homologación

También aquí se ha cuestionado el valor de esta propuesta en el posterior

proceso matrimonial que ya habrá de tramitarse por la vía del artículo 770 de la

48
LEC. Una cosa está clara: Esa propuesta no ratificada no puede ser ni homologada
ni aprobada en el procedimiento contencioso.
convenio regulador que no fue ratificado
SAP Barcelona de 10 de marzo de
por una de las partes en litigio, lo que
1999: “Primero.- 1. Acorde con lo
indicado por el Ministerio Fiscal en el comporta que, con confirmación de la
declaración de separación de los
acto de la vista del recurso, procede la
íntegra revocación de la sentencia de consortes litigantes, deban fijarse las
medidas consecuencia de ésta en la
instancia, dada la evidente contradicción
presente resolución, al haberse seguido el
existente entre los razonamientos
jurídicos de la misma y su parte juicio en la instancia con estricta
observancia de todas las garantías y
dispositiva, y toda vez que la Juez «a
quo», en un procedimiento contencioso normas del procedimiento” (AC
1999\4124).
como el que nos ocupa, no podía incluir y
homologar en el fallo de aquélla un
Hasta aquí parece evidente la solución, aunque el paso siguiente ya no se
presenta tan claro.

b) No puede vincular al juez del procedimiento contencioso

En la misma sentencia anterior se dice, primero, que debe revocarse la

sentencia de primera instancia que homologó un convenio regulador que no fue
ratificado, pero a continuación añade que ese convenio es un negocio jurídico que
obliga a las partes, por lo que pasa a establecer las medidas tal y como las habían
pactado las partes. Es decir, revoca la sentencia de instancia, que había homologado
el convenio, y determina en su fallo todas las medidas como las habían acordado las
partes.
probado la concurrencia de algún vicio
SAP Barcelona de 10 de marzo de
del consentimiento, debe entenderse el
1999: “2. Cuestión distinta es la eficacia
convenio suscrito «inter partes» como un
que debe darse al mentado convenio,
suscrito por los cónyuges en fecha 11 de negocio jurídico de Derecho de familia,
con plena y total virtualidad, al ser
junio de 1997 (folios 19 al 23), el cual
expresión del principio de autonomía de
reúne en principio todos los requisitos
la voluntad consagrado en los artículos
establecidos en el artículo 90 del Código
1255 y siguientes del Código Civil. Por
Civil, aunque no fue ratificado por el
tanto, el valor del convenio regulador de
esposo a presencia judicial y por ello no
la separación, no aprobado judicialmente,
se siguió el procedimiento que había de
es indudable, y así lo entiende también el
concluir con la homologación del mismo.
Tribunal Supremo, al proclamar en su
Es criterio reiterado de esta Sala, así por
Sentencia de 22 de abril de 1997, que:
destacar algunas de las más recientes,
«No hay obstáculo a su validez como
Sentencias de 10 de diciembre de 1998 y
negocio jurídico en el que concurrió el
17 de febrero de 1999, que la falta de
consentimiento, el objeto y la causa, y no
ratificación del convenio no le priva a
éste de eficacia, puesto que, si no se ha hay ningún motivo de invalidez. No lo

49
hay tampoco para su eficacia, pues si manifestación de voluntad de las partes,
carece de aprobación judicial, ello le ha como negocio jurídico bilateral que
impedido ser incorporado al proceso y obliga a los que a él se someten, siempre
producir eficacia procesal, pero no la y cuando no vulnere lo dispuesto en el
pierde como negocio jurídico». En referido artículo 1255 del Código Civil y
consecuencia, el convenio no no sea contrario a los intereses de los
homologado judicialmente, debe ser hijos menores de edad” (AC 1999\4124).
tomado en consideración como
Por este extraño camino resulta que una propuesta de convenio no ratificada
acaba teniendo el mismo valor que un convenio ratificado, pues en los dos casos se
trata de determinar si los acuerdos concretos del mismo vulneran o no lo dispuesto
en general en el artículo 1255 del CC o son contrarios, en especial, a los intereses de
los hijos. Si esto es así ¿qué diferencia hay entre ratificar o no ratificar la propuesta
de convenio?, se entiende aparte del camino procesal de un procedimiento u otro,
pues la ratificación lleva a la continuación del procedimiento de mutuo acuerdo (art.
777 LEC), mientras que la no ratificación lleva al archivo de las actuaciones y a la
posibilidad del procedimiento contencioso (el del artículo 770 LEC).

En este orden de cosas la situación puede acabar en el absurdo, como ocurre

en la siguiente sentencia en la que, primero, se dice que la propuesta de convenio no
ratificada obliga plenamente a las partes, pero luego se entra en el examen de las
medidas. Veamos la primera parte.

SAP Barcelona de 26 de 2. Sentado lo precedente, es de

septiembre de 2000: “Segundo.- 1.
Planteada así la problemática litigiosa en
esta alzada, es de señalar, ante todo, que
para la correcta solución de los extremos
o efectos controvertidos, no puede
desconocerse ni obviarse un hecho
realmente trascendente, cual es que los
propios consortes aquí litigantes
suscribieron un convenio regulador de su
separación, en fecha 12 de noviembre de
1998 (folios 12 al 16), el cual no fue
homologado judicialmente, por falta de
ratificación por parte del marido, y por
tanto, con carácter previo, deberá
dilucidarse si el mismo tiene virtualidad y
eficacia jurídica, tal como sostiene la
actora, o bien carece de la misma, según
refiere el demandado, al estimar viciado
su consentimiento.
reseñar que la cuestión primordial a
resolver es la de la naturaleza jurídica del
convenio regulador -previsto en el art. 90
del Código Civil-, en las situaciones de
crisis matrimonial, que no ha obtenido la
aprobación judicial. Es criterio reiterado
de esta Sala, así por destacar sólo algunas
de las mas recientes, sentencias de 10 de
diciembre de 1998, 17 de febrero, 10 de
marzo, 10 de septiembre y 27 de
diciembre de 1999 y 10 de julio de 2000,
que la falta de ratificación del convenio
no le priva a éste de eficacia, puesto que,
si no se ha probado la concurrencia de
algún vicio del consentimiento -en las
presentes actuaciones no se ha acreditado
en modo alguno que el convenio
regulador de referencia fuere firmado con
"vis absoluta" o con "vis compulsiva" o

50
con la concurrencia de cualquier otro de Supremo, al proclamar en sus sentencias
los vicios del consentimiento enumerados de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre
en el art. 1265 del CC, no siendo creíble de 1998, que: ‘No hay obstáculo a su
que fuere suscrito por el marido sin leerlo validez como negocio jurídico en el que
previamente, cuando éste estampó por concurrió el consentimiento, el objeto y
cinco veces su firma en cada uno de los la causa, y no hay ningún motivo de
ejemplares y la última de ellas en una invalidez. No lo hay tampoco para su
página, en la que perfectamente visible, eficacia, pues si carece de aprobación
consta: "Leído y hallado conforme, se judicial, ello le ha impedido ser
afirman y ratifican los otorgantes en su incorporado al proceso y producir
contenido y lo suscriben por triplicado, y eficacia procesal, pero no la pierde como
a un solo efecto, en el lugar y fecha arriba negocio jurídico’. En consecuencia, el
indicados"-, debe entenderse el convenio convenio no homologado judicialmente,
suscrito "inter partes" como un negocio debe ser tomado en consideración como
jurídico de Derecho de familia, con plena manifestación de voluntad de las partes,
y total virtualidad, al ser expresión del como negocio jurídico bilateral que
principio de autonomía de la voluntad obliga a los que a él se someten, siempre
consagrado en los arts. 1255 y siguientes y cuando no vulnere lo dispuesto en el
del Código Civil. Por tanto, el valor del referido art. 1255 del Código Civil y no
convenio regulador de la separación, no sea contrario a los intereses de los hijos
aprobado judicialmente, es indudable, y menores de edad” (AC 2000\55175).
así lo entiende también el Tribunal
Con lo dicho hasta aquí pareciera que la sentencia iba a terminar sin más,
puesto que se trataba sólo formalmente, no de homologar lo acordado por las partes,
pero sí de adoptar las medidas a las que ellos habían llegado en la propuesta no
ratificada, y sin embargo entra en el examen de los alimentos a los hijos y de la
pensión compensatoria para, en el primer caso, llegar a solución diferente a la de la
propuesta y, en el segundo, asumir la renuncia a la pensión contenida en la
propuesta.

c) Y, sin embargo, lo vincula

Todo esto implica una evidente falta de claridad conceptual de la que son
manifestación sentencias reiteradas. En la siguiente en la propuesta de convenio se
había llegado al acuerdo de sustituir la pensión compensatoria por la entrega de una
cantidad, atendido lo dispuesto en el artículo 99 CC, y a pesar de la falta de
ratificación la sentencia del procedimiento contencioso condena a esa cantidad.
separación no lo priva de eficacia, puesto
SAP Sevilla de 10 de enero de
que si no se ha probado la concurrencia
2001: “Segundo.- En cuanto al primero
de algún vicio del consentimiento, debe
de los argumentos esgrimidos por la parte
entenderse como un negocio jurídico de
apelante ha de decirse que la falta de
derecho de familia, con plena y total
ratificación de un convenio regulador de
virtualidad, al ser, expresión del principio

51
de autonomía de la voluntad consagrado archivo del procedimiento de separación
en los artículos 1255 y siguientes del de mutuo acuerdo y dio lugar a que la
Código Civil. Por tanto, el valor actora presentara la actual demanda de
probatorio del mismo es indudable divorcio, convenio en el que el marido
(Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal reconocía que la ruptura matrimonial
Supremo de 22 de abril de 1997 y 21 de provocaba un desequilibrio económico a
diciembre de 1998) no habiendo tampoco su esposa y en lugar de una pensión
impedimento para su eficacia, ya que si compensatoria propiamente dicha se
carece de aprobación judicial con la acordaba la entrega de una cantidad
consiguiente imposibilidad de ser determinada de dinero, lo que es
incorporado al proceso y producir perfectamente admisible a la vista de lo
eficacia procesal, no la pierde como dispuesto en el artículo 99 del Código
negocio jurídico. En definitiva, este tipo Civil. Como quiera que no existe prueba
de convenios no homologados alguna en autos de que concurriera vicio
judicialmente deben ser tomados en alguno del consentimiento en el marido
consideración como manifestación de cuando firmó el referido convenio, siendo
voluntad de las partes, como expresión la pensión compensatoria cuestión de
del repetido negocio jurídico bilateral que estricto derecho privado sobre la que las
obliga a los que a él se someten, siempre partes pueden disponer, es por lo que
y cuando no vulnere el artículo 1255 del entendemos que el mismo ha de
Código Civil y no sea contrario a los cumplirse en ese punto en sus propios
intereses de los hijos menores de edad. términos, que consideramos plenamente
válidos y eficaces a los efectos
Tercero.- Partiendo de este
pretendidos, todo lo cual conlleva la
contexto, se ha probado en estos autos
declaración de su validez y consiguiente
que las partes pactaron un convenio que
desestimación del motivo que se
posteriormente no fue objeto de
examina” (AC 2001\424).
ratificación judicial, lo que determinó el
Este es un caso evidente de que se han llevado las cosas al extremo del
absurdo. En efecto, con lo anterior no existe diferencia alguna entre ratificar o no la
propuesta, pues a la postre van a tener los mismos efectos la propuesta ratificada
que la no ratificada y ello es algo que repugna al sentido común (SAP Navarra de 4
de septiembre de 2001, AC 2002\341).

d) Clases de acuerdos

También aquí se ha distinguido en atención a la materia sobre la que recae el

acuerdo, de modo que si el mismo atiende a una materia disponible, como es la
pensión compensatoria, en la sentencia debe estarse al acuerdo de las partes, incluso
en el caso de que se tratara de algo más que de fijar una cantidad mensual.
que no sean de orden público, es de
SAP Barcelona de 10 de
septiembre de 1999: “Tercero.- Sentado señalar, que los cónyuges hoy en litigio
suscribieron un convenio regulador de su
lo precedente y partiendo de la fuerza
separación, en 24 de febrero de 1997, en
vinculante del convenio en todas aquellas
cuya cláusula sexta pactaron de forma
cuestiones relativas al Derecho de familia

52
expresa, entre otras medidas, que: «... el establecer lo que tengan por conveniente,
marido cederá a la esposa su mitad siempre que aquéllos no sean contrarios a
indivisa del piso, en concepto de pensión las leyes, a la moral ni al orden público,
compensatoria... Los gastos que ello lo cual no ocurre en el caso que nos
ocasione serán satisfechos por mitad» ocupa, en el que además tal acuerdo, de
(folios 10 al 13), y como quiera que no naturaleza patrimonial, tiene una
existe prueba alguna en autos de que la interpretación clara, que no deja duda
voluntad de alguna de las partes estuviere sobre la intención de las partes y debe
viciada en el momento de firmar tal estarse a su tenor literal, como dispone el
convenio, máxime cuando el mismo se artículo 1281 del Código Civil, por lo que
suscribió varios meses después de habiendo solicitado la aquí apelante en su
haberse producido la separación de hecho demanda, pensión compensatoria y como
de los cónyuges -25 de agosto de 1996-, e tal la cesión por parte del marido a la
incluso llegó el esposo a presentar la esposa de su mitad indivisa del piso que
demanda de separación de mutuo acuerdo fue hogar conyugal, procede acceder a tal
con el consentimiento de la esposa a pretensión en base a lo hasta aquí
finales del año 1997 (vid. folio 15), indicado, debiendo satisfacer por mitad
aunque luego él no compareciera a entre ambos cónyuges los gastos que ello
presencia judicial a ratificarla, lo cual, tal ocasione, tal como expresamente
como se ha indicado no priva de eficacia convinieron, lo que comporta, en
y de validez al convenio suscrito y menos definitiva y sin necesidad de mayores
a los pactos, como el de autos, que consideraciones, la estimación del
regulan intereses patrimoniales de los recurso formulado y la revocación en tal
consortes, que por tratarse de materia concreto particular de la Sentencia
totalmente disponible, pueden, en base al apelada” (AC 1999\2052).
principio de autonomía de la voluntad,
Acaba revelándose de esta manera, por un lado, el desacierto de la STS de 22
de abril de 1997, antes citada, por haber generalizado, y después, la falta de
comprensión de las Audiencias Provinciales, pues éstas han trasladado a la
propuesta de convenio y al procedimiento contencioso de separación o de divorcio
lo que se dijo para un acuerdo que no llegó ni a presentarse en el proceso
matrimonial y del que se hizo uso después en un proceso ordinario, aparte de que el
acuerdo había surtido efectos en la realidad durante unos años. La STS de 1997
tiene un contexto fáctico determinado, contexto que no puede desconocerse, y eso
es precisamente lo que han hecho las Audiencias Provinciales cuando se han basado
en ella para entender que la propuesta de convenio no ratificada tiene valor jurídico
y hasta el extremo de vincular al juez a estar a lo acordado por las partes, aunque
sea sólo en la materia disponible.

En este camino de la vinculación judicial en el proceso matrimonial a las

materias disponibles puede verse, siempre por ejemplo, la SAP Murcia de 15 de
mayo de 2001 (AC 2001\1728): “tales acuerdos sólo pueden tener esa eficacia

53
vinculante para las partes en cuanto se refieran a materias de su libre disposición, no
aquellas en las que el interés público determine la intervención tuitiva de los
Tribunales” (sobre pensión compensatoria sí, en alimentos a los hijos no).

e) No vinculación

En algún caso se ha defendido la no vinculación del juez a lo acordado por

las partes en la propuesta de convenio regulador no ratificada, ni siquiera en las
materias disponibles, aunque ello se ha hecho con escasa motivación.
SAP Palencia de 26 de junio de
2001: “Primero.- Esta Sala no desconoce
el criterio sostenido por el Juzgador de
instancia y mantenido por otras
Audiencias Provinciales, en relación con
la situación que se produce en los
supuestos en los que, como en el
presente, se ha firmado un Convenio
Regulador por ambas partes, y que sin
embargo después no es ratificado a
presencia judicial por uno de ellos, en el
sentido de que «la falta de ratificación del
convenio no le priva a éste de eficacia,
puesto que, si no se ha probado la
concurrencia de algún vicio del
consentimiento, debe entenderse el
convenio suscrito “inter partes” como un
negocio jurídico de Derecho de familia,
con plena y total virtualidad, al ser
expresión del principio de autonomía de
la voluntad consagrado en los artículos
1255 y siguientes del Código Civil. Por
tanto, el valor del convenio regulador de
la separación, no aprobado judicialmente,
es indudable, y así lo entiende también el
Tribunal Supremo, al proclamar en sus
Sentencias de 22 de abril de 1997 y 21 de
diciembre de 1998, que: “...
Precisamente es de resaltar este
último aspecto, que proviene de lo
dispuesto en el artículo 90 del Código
Civil, en el que se establece que «Los
acuerdos de los cónyuges, adoptados para
La pobreza de la motivación radica en la referencia al grave perjuicio para
uno de los cónyuges, pues si se trata de los acuerdos atinentes a materias
regular las consecuencias de la nulidad,
separación o divorcio serán aprobados
por el Juez, salvo si son dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno
de los cónyuges», lo cual nos pone en
evidencia que el Juez no está vinculado
necesariamente por lo pactado en el
convenio regulador, ni siquiera cuando se
someta a su aprobación el citado
convenio.
No debemos olvidar las
circunstancias personales en las que se
suelen producir estos convenios, con
ruptura de los lazos afectivos que han
unido a dos personas, con la repercusión
que ello conlleva para los hijos, con los
efectos que la ruptura inevitablemente va
a tener de quebranto en la economía de
los cónyuges, así como el resto de
circunstancias personales, familiares y
sociales que ello conlleva, y en ese marco
no es difícil que una persona pueda
precipitarse y equivocarse gravemente a
la hora de firmar un convenio regulador,
y que después no lo quiera ratificar. Ello
no significa que tal error ya no tenga
remedio alguno, puesto que incluso en el
supuesto de que lo haya ratificado, el
Juez no tiene por qué quedar sometido al
mismo, si sus acuerdos son dañosos para
con los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cónyuges” (AC
2001\1427).

54
económicas entre los cónyuges no puede desconocerse que son plenamente
disponibles. Con todo, hay por lo menos alguna resolución en la que se desconoce
lo acordado, tanto respecto de los alimentos a los hijos como de la pensión
compensatoria.

C) La diferencia entre el acuerdo para la separación de hecho y la propuesta de

convenio no ratificada

Hemos ido adelantando la diferencia entre dos tipos de acuerdos. Una cosa es
un acuerdo realizado por los cónyuges para regular la separación de hecho que
convienen de mutuo acuerdo, acuerdo que entra en vigor, en el sentido de que tiene
realidad práctica, y que, después, llevado a un procedimiento matrimonial
contencioso, tiene que surtir plenos efectos en lo que se refiere a las materias
disponibles (todas las económicas entre los cónyuges), aunque no respecto de los
efectos atinentes a los hijos, y otra muy diferente la propuesta de convenio
regulador que, presentada en un procedimiento de mutuo acuerdo, no es ratificada
por uno de los cónyuges, pues en este segundo caso carece de sentido que en el
inmediato procedimiento contencioso instado por uno de los cónyuges se pretenda
que surta efectos esa propuesta.
en la resolución judicial con toda la
SAP Madrid de 24 de septiembre
eficacia procesal que ello conlleva.
de 1999: “Segundo.- Basa la parte
apelante sus pretensiones, con carácter Antes bien, aquel pacto no
general y al margen de otras aprobado judicialmente, en principio,
consideraciones, en la existencia de un tiene la eficacia de un negocio jurídico,
acuerdo firmado y aceptado por las como manifestación del modo de
partes, por lo que es lo procedente autorregulación de los intereses
sancionarlo ahora judicialmente, y afectantes a las partes (Sentencias de 25
ciertamente tan diáfana y genérica de junio de 1987 y 26 de enero de 1993).
conclusión es preciso matizarla. En una correcta interpretación de
Cierto es, y así lo tiene declarado esta doctrina jurisprudencial cabe
nuestro Tribunal Supremo en sentencia, distinguir entre aquel convenio que las
entre otras, de 22 de abril de 1997, que el partes aceptaron fuera del ámbito judicial
convenio, en abstracto, es un negocio y para llevarlo a su práctica y ejecución,
jurídico de derecho de familia que siendo así que cumplieron con lo
requiere la aprobación judicial como convenido, y aquel otro que fue redactado
«conditio iuris» determinante de su y aceptado inicialmente solamente para
eficacia jurídica, y así, queda integrado llevarlo, en sede judicial, a la ratificación
y aprobación en sentencia, siendo así que

55
en ningún momento se llevó antes a su del convenio (redactado tres meses antes
práctica, y resultando después que los de la interposición de la demanda) por
cónyuges, o uno de ellos, rechaza su razones personales y económicas, por lo
ratificación en el Juzgado, por razones que se decidió no ratificar el acuerdo.
derivadas de un desacuerdo en algunos de De acceder a la pretensión de la
sus pactos o cláusulas. actora daríamos lugar a la sanción
En el primer supuesto, hemos de judicial de un pacto, que no es aceptado
deducir la validez y eficacia de tal por una de las partes, convirtiendo el
convenio como contrato bilateral proceso contencioso, por vía indirecta, en
aceptado incondicionalmente por las un sendo procedimiento de mutuo
partes y llevado a su ejecución. acuerdo, cuando no lo hay, sobre todo
teniendo en cuenta que de lo actuado y
En el segundo supuesto (convenio
probado en autos concurren motivos que
redactado para su ratificación judicial),
pueden justificar la negativa a la
no es posible conceder automáticamente
ratificación del pacto que, por otra parte,
plena validez y eficacia a tal pacto, si se
ha de interpretarse correctamente” (AC
acredita, como es el caso, y así lo señala
1999\7798).
la parte apelada en las notas de vista, que
ha resultado imposible el cumplimiento
La interpretación a la que llega esta sentencia la estimamos plenamente
correcta. Si se afirmara conclusión contraria estaríamos ante el absurdo de que una
propuesta de convenio si es ratificada produce plenos efectos por la vía de la
homologación o de la aprobación, mientras que si no es ratificada sigue
produciendo los mismos efectos, pero ahora por la vía de que se trata de un negocio
jurídico entre las partes. El absurdo no puede mantenerse.

Por lo mismo debe estarse de acuerdo con la siguiente sentencia, en la que se

deniega incluso la posibilidad de que la propuesta de convenio regulador no
ratificado, y no existiendo hijos, sea declarada nula en un proceso declarativo
ordinario posterior.
presupone la existencia de un convenio
SAP Toledo de 15 de junio de
1998: “Es un hecho constatado y asumido regulador, y cuando no ha existido la
posibilidad de someterle a su aprobación,
por los litigantes que dicho convenio fue
redactado y firmado, e incluso presentado por la falta de requisito previo de la
ratificación por uno de sus otorgantes, se
en el Juzgado para su aprobación judicial,
origina una discordancia que transforma
dando lugar al procedimiento 18/1997,
pero estando igualmente de acuerdo en la separación en común o contenciosa, y
por tanto sometida a las causas de
que la parte actora (hoy recurrente) no lo
separación de los arts. 81 y 82 del Código
ratificó, en ese momento la propuesta que
Civil, y aquel convenio regulador pierde
en el mismo se contenía ya no fue
su eficacia inicial, en cuanto generado el
susceptible de producir efecto jurídico
acuerdo de voluntades que en el mismo
alguno, que sólo pueden producirse a
través de la aprobación judicial. La se plasma para obtener, como resultado,
una separación judicial, cuando ésta se
llamada «separación de mutuo acuerdo»

56
frustra por la disconformidad de los documento es absolutamente inexistente,
otorgantes del mismo, el proyecto de y no puede ser declarado nulo lo que ni
separación que contiene el convenio, que siquiera puede ser declarado acto jurídico
aún no ha producido efecto alguno, es susceptible de producir consecuencias de
incapaz de producirlos para el futuro, en dicho orden, por lo que no puede ser
cuanto ya no existe el consentimiento de anulado por vicios en el consentimiento
uno de los otorgantes, por lo que incluso (que no fue prestado), ni rescindido por
carece de eficacia como documento lesión, por lo que la sociedad conyugal no
privado, pues lo en él acordado sólo está en trance de liquidación, lo que lleva
podría haberse hecho valer tras su a que se rechace la argumentación
aprobación judicial, y si ésta no se ha esgrimida en esta instancia” (AC
producido no hay convenio, ni acuerdo de 1998\1312).
voluntades, por lo que la eficacia del
Adviértase que se trataba de un juicio ordinario en el que el cónyuge que no
había ratificado la propuesta de convenio pretendía la declaración de nulidad de esa
propuesta, con base en un consentimiento viciado por dolo o error o,
alternativamente, la rescisión por lesión en la cuarta parte en lo que afectaba a la
liquidación de la sociedad de gananciales. Esta pretensión es desestimada por
considerarse que la propuesta de convenio, al no haberse ratificado y, por tanto,
tampoco aprobado, no existía jurídicamente y, por ello no podía ni declararse nula
ni rescindirse.

III. EL CONVENIO REGULADOR

Concebido el convenio regulador como un estatuto ordenador, por un lado,

de las relaciones económicas entre los cónyuges (o ex cónyuges) y, por otro, de las
cuestiones relativas a los hijos, o como un negocio jurídico familiar, se presenta
respecto del mismo toda una serie de cuestiones, empezando por la de la naturaleza
jurídica del convenio mismo, de la que se derivan otras muchas consecuencias.

1. Naturaleza jurídica

La doctrina y la jurisprudencia, al plantearse la naturaleza jurídica del

convenio regulador, no llegan a definirlo claramente.

57
A) Indeterminación jurisprudencial

La jurisprudencia ha mantenido una cierta vacilación, en ocasiones negando

su carácter contractual y luego afirmándolo, para llegar a dos posiciones:

a) La autonomía de la voluntad, en general

La afirmación de su naturaleza de negocio jurídico de Derecho de familia ha

comportado considerarlo, bien un estatuto conyugal, bien un negocio o pacto
jurídico familiar en el que predomina la autonomía de la voluntad, si bien está tiene
las limitaciones generales propias de todos los contratos (arts. 1255, 1275 y 1116
CC), el no amparar situaciones abusivas o de ejercicio antisocial del derecho (art. 7
CC) y el no permitir renuncias contra la ley (art. 151 CC), y las limitaciones
específicas a las que se refiere el artículo 90, II, es decir, el no ser dañosos para los
hijos ni gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
se han tenido en cuenta los principios
SAP Barcelona de 8 de junio de
constitucionales de igualdad y protección
1993: “Segundo.- A lo hasta ahora
de los hijos establecidos en los arts. 32.1.º
razonado y para mejor encuadrar el
y 39 de la Constitución; por ello se
ámbito en que se mueven las situaciones
impone un control judicial de los
de crisis matrimonial, hay que recordar
convenios reguladores, cuyo resultado
que la opinión doctrinal mayoritaria
final consistirá en su homologación si se
entiende que el art. 90 del Código Civil
ajustan a los mencionados principios o,
consagra un amplio margen de la
su denegación, si son contrarios a los
autonomía de la voluntad para regular los
mismos; de ahí que, si bien la
efectos de tales situaciones, con apoyo en
estructuración de la dinámica interna del
los principios de igualdad y pluralismo
grupo familiar y, en este caso, de las
social establecidos en la Constitución,
relaciones efecto de la crisis, corresponde
que implican el reconocimiento de que no
a los particulares, la libertad de pactos
todas las familias pueden ajustarse a un
viene condicionada por los principios
modelo «standard» y que quién mejor que
constitucionales y para su salvaguardia se
los propios cónyuges para determinar los
prevé la intervención judicial; y esto se
efectos del matrimonio y de las
traduce en que la autonomía de la
situaciones de crisis del mismo. Sin
voluntad de los cónyuges implique que
embargo, la autonomía de la voluntad
puedan regular de la manera que más
juega un papel secundario en la elección
convenga a su situación el contenido de
de las soluciones para estos casos, puesto
los efectos previstos en la Ley, pero no
que, en primer lugar, los efectos de la
puedan excluir sin razones ninguno de los
nulidad, la separación y el divorcio
efectos que se producirían con
vienen establecidos por la Ley, en una
independencia de su voluntad y por
intervención decisiva del Poder público y,
decisión de esa Ley, siendo entonces
además, esta misma Ley impone un único
objeto de una decisión judicial
modelo para aquellas crisis que es el
complementaria o modificadora del
establecido en los arts. 90 a 101 del
convenio” (AC 1993\1903).
citado Código Civil, en cuya confección

58
 Como puede verse la indefinición se traslada a las palabras, en las que se
ponen de manifiesto las dudas que la regulación de un negocio jurídico de este tipo
hizo surgir en la doctrina y en la jurisprudencia.
SAP Barcelona de 18 de enero de
1993: “El convenio regulador de la
separación o divorcio de mutuo acuerdo,
introducido por la Ley 30/1981, de 7 de
junio, no tiene una definición legal y es
un concepto nuevo introducido en nuestro
derecho, sin categoría jurídica propia
dentro de las fuentes de las obligaciones
y que se resiste a ser encuadrado en
algunas de las catalogaciones que la
doctrina foránea y nacional han
construido, y así no otorga facultades ni
poderes jurídicos directos para el
ejercicio y defensa de los derechos de los
cónyuges por cuya razón no produce
ningún derecho subjetivo pleno, ni
tampoco propio de las categorías
intermedias de los llamados derechos de
formación jurídica, expectativas,
derechos eventuales o situaciones
jurídicas secundarias o interinas, sino que
ha de ser interpretado con arreglo a la
naturaleza y finalidad propias de la
institución matrimonial en crisis,
conforme a los principios contenidos en
el artículo 3 del Código Civil, y el
espíritu que late en los artículos 81, 86,
90, 91 y 103 del Código Civil, en
relación con la Disposición Adicional 6ª
de la Ley 30/1981, en cuya observancia
hay que concluir:
A) No se pueden confundir los
claros perfiles del contrato, propio del
Derecho patrimonial, con el deseo común
de regularizar los deberes paterno-filiales
conyugales y las facultades, derechos e
intereses económicos del Derecho de
familia.
b) Transacción sometida a condición
B) Consecuentemente el objeto
del convenio regulador no deja en manos
de los cónyuges los efectos de la
situación del matrimonio en crisis, que
está fuera del principio de autonomía de
la voluntad; por tanto, aparece como un
‘acto jurídico’, que abre el proceso de
separación o divorcio de mutuo acuerdo
pero sin producir la autorregulación de
intereses de los firmantes pues necesita...
que concurra alguno de los supuestos de
la pretensión principal, y, además, sea
conveniente y adecuada a la equitativa
regulación de los intereses en juego, por
lo que necesita la aprobación judicial de
las medidas propuestas en el modo y
forma que estime la autoridad judicial
(homologación judicial). Por
consiguiente, ni por la materia, ni por la
finalidad a que tiende, puede ser
considerado el convenio regulador como
contrato sino como aquel acto jurídico
complejo en que los otorgantes expresan
su voluntad de separarse o divorciarse por
concurrir una causa legal para ello y
proponen los efectos a que se ha de
adecuar el ejercicio de sus derechos de
familia (puros y aplicados), que abre un
proceso matrimonial consensuado, pero
cuyos efectos no dimanan del deseo de
los otorgantes sino de la aprobación del
Juzgador, que puede ex oficio rechazar
total o parcialmente los pactos, o
modificarlos o complementarlos
(artículos 90 y 91 del Código Civil),
mostrando con ello que la resolución
judicial es constitutiva del status y da
validez a los pactos complementarios...”
(en RGD, 1993, III, 7510-1).
59
 Se ha ido convirtiendo en un lugar común jurisprudencial definir el convenio
regulador como una transacción sometida a condición, consistiendo en ésta la
homologación o aprobación judicial.
transacción sometida a condición y es
SAP Castellón de 3 de mayo de
precisamente esa homologación judicial
2001: “Segundo.- Como es sabido el
la que dota al convenio regulador de
convenio regulador tiene carácter de
fuerza ejecutiva, circunstancia en la que
negocio jurídico entre cónyuges con el
coinciden tanto el artículo 90 del Código
contenido de autorregulación de sus
Civil convenio regulador, como el
intereses, donde el juez se limita a
artículo 1.816 del citado Texto ,
homologarlo después de que se
transacción judicial (SAP de Alicante
comprueba que no es gravemente
Sec. 7ª, de 17 de septiembre de 2000 )”
perjudicial para uno de los cónyuges o
(DER. 2001/39475).
para los hijos. O sea se trata de una
Las expresiones relativas a la transacción sujeta a condición pasan de una
sentencia a otra sin el menor atisbo crítico y así por ejemplo: SAP Córdoba de 27 de
marzo de 2000 (AC 2000\820). Lo más grave no es eso; la gravedad reside en que la
jurisprudencia no acaba de distinguir entre acuerdo privado para la separación de
hecho y convenio regulador, pues sólo de este modo se explica que se cite la STS de
22 de abril de 1997 (RJ 1997\3251), refiriéndose ésta a un acuerdo privado, cuando
en las otras sentencias, las que la citan, se trata de verdadero convenio regulador,
como ocurre por ejemplo en la SAP Barcelona de 13 de septiembre de 1999 (AC
1999\2053).

B) Naturaleza doble

Esta en el fondo indefinición es consecuencia de haber mezclado dos

situaciones completamente distintas, mezcla que proviene de la defectuosa
redacción técnica de los artículos 90 y 91 del CC, por cuanto en ellos no se
distingue entre dos supuestos muy diferentes, por lo menos a nivel conceptual.

Como siempre ocurre existe alguna resolución en la que se produce de modo

correcto la distinción entre los dos grandes supuestos, el de las relaciones
económicas entre los cónyuges y el de lo atinente a los hijos.
específica en una litis matrimonial del
SAP Madrid de 6 de marzo de
1998: “Segundo.- El artículo 90 del principio de respeto a la autonomía de la
voluntad privada que consagra, con
Código Civil, en cuanto plasmación
carácter general, el artículo 1255 del

60
Código Civil, establece la posibilidad de
que sean los propios cónyuges los que,
libremente y de mutuo acuerdo,
determinen las condiciones en que se han
de desarrollar sus relaciones, en los
planos personal y económico, a raíz y
consecuencia de su separación o divorcio,
lo que igualmente originará la tramitación
del procedimiento por el cauce abreviado
que habilita la Disposición Adicional 6.ª
de la Ley 30/1981, de 7 julio.
Sin embargo, y aun estando
sometido, como toda litis civil, el
procedimiento matrimonial al principio
dispositivo, en el que ha de integrarse el
de rogación, ello no es óbice para que, en
consideración a la trascendencia jurídica
de los intereses que en aquél se ventilan,
y que en ocasiones exceden de lo
meramente privado y por ende libremente
negociable, convivan con el referido
principio elementos de «ius cogens»,
derivados de la especial naturaleza del
derecho de familia (STS 2 diciembre
1987); así lo consagra, de modo
inequívoco, el citado artículo 90, al
disponer el control judicial del contenido
de la pactación presentada por las partes,
a los efectos del posible rechazo de
aquellas estipulaciones que sean dañosas
para los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cónyuges.
Es difícilmente concebible, en el
vigente estado de nuestro ordenamiento
jurídico, la fiscalización por los órganos
jurisdiccionales de las cláusulas que
tengan una repercusión directa y
exclusiva sobre los propios cónyuges. En
efecto, y a salvo de aquellas hipótesis en
que las mismas fueran contrarias a las
leyes, a la moral o al orden público,
parece dicha previsión legal una obsoleta
reminiscencia de épocas no lejanas aún
en que se establecían claras
discriminaciones legales por razón de
sexo y matrimonio, en perjuicio de la
esposa, y a la que, en el fondo, se atisba
un intento protector a través del precepto
estudiado, precisamente por su hipotética
menor capacidad jurídica. Sin embargo
tales discriminaciones han quedado ya
claramente superadas por el desarrollo
legislativo ordinario del artículo 14 de la
Constitución, lo que deriva en la práctica
inaplicabilidad del referido control
judicial, en tanto el convenio no traspase
los límites consagrados por el artículo
1255 del Código Civil. Ya es
significativo al respecto que dicha
previsión sustantiva no tenga desarrollo
alguno en las normas procedimentales,
habida cuenta que la Disposición
Adicional 6.ª de la Ley 30/1981, de 7
julio sólo prevé expresamente la censura
del convenio cuando el mismo no ampare
suficientemente el interés de los hijos, lo
que no tiene reflejo similar en los
supuestos de que fuere lesivo para uno de
los esposos.
Perspectivas claramente distintas,
por lo ya anticipado, se ofrecen en los
casos en que el convenio afecta a los
hijos menores de edad del matrimonio,
pues la protección de sus intereses se
manifiesta como prioritaria, de
conformidad con el principio del «favor
filii» que consagra el artículo 39 de la
Constitución y desarrollan, a nivel de
ordinaria legalidad y en lo que concierne
a la litis matrimonial, los artículos 92, 93,
94 y 96 del Código Civil, que, en
definitiva, hacen prevalecer los derechos
de quienes no tienen una plena aptitud
jurídica sobre la de sus progenitores,
excluyendo los pronunciamientos
judiciales que a los mismos se refieren de
la rigidez impuesta, a nivel general en
toda litis civil, por los principios de
rogación y congruencia, en los términos
que sanciona el artículo 359 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Y así al Ministerio
Fiscal, de conformidad con sus funciones
estatutarias, corresponde la emisión del
preceptivo informe sobre los términos de
la pactación afectantes a la prole, en
situación legal de minoría de edad o
incapacitación, para asumir los que estén
en armonía con su preferente amparo y
oponerse a la sanción judicial de aquellos
61
otros que no respondan a dichos
ineludibles parámetros, con grave e
injustificada lesión de los derechos del
sujeto infantil. Todo lo cual incide
igualmente en una función de especial
responsabilidad del Juez, que, no
solamente a excitación del Ministerio
Público, sino inclusive de oficio, debe
rechazar los convenios que incurran en
lesividad para los hijos, obligando a sus
progenitores a que le sometan un nuevo
texto superador de la cláusula censurada,
estableciendo, en último término y de no
lograrse el adecuado consenso en dicho
punto, las medidas más acordes con la
protección de la prole, en sustitución de
las propuestas de las partes.
a) Cuestiones económicas entre los cónyuges
Es cierto que el Juez no queda
tampoco, y conforme a los principios que
rige nuestro ordenamiento jurídico,
vinculado necesariamente a las peticiones
que, en orden a la modificación de lo
convenido, pudiera articular el Ministerio
Fiscal, cuando entienda que los acuerdos
de los cónyuges no vulneran los derechos
de los menores, razonándolo así en la
sentencia, o en su caso el auto, que
apruebe el convenio presentado, sin
perjuicio del derecho, e inclusive la
obligación, que incumbe al Fiscal de
recurrir en apelación, como en el caso ha
acaecido, el criterio decisorio de aquél, en
tanto entienda que no es acorde a
derecho” (AC 1998\5174).

En estas cuestiones debe estarse a la completa autonomía de la voluntad de

los contratantes, pues se trata de un pacto económico entre personas mayores de
edad y capaces, las cuales pueden, como dice el artículo 1255 del CC, establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, y ello hasta el extremo
de que su libertad contractual no puede tener más límites que los generales. Si para
determinar el régimen económico matrimonial los futuros esposos o los ya esposos
(art. 1326) tienen plena autonomía de la voluntad, con las limitaciones únicas que
tienen carácter general y a las que se refiere el artículo 1328: estipulaciones
contrarias a las leyes o a las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de
derechos, que debe completarse con las demás normas generales, esto es, con los
artículos 1255, 1275, 1116 y 6.2 del CC, la única conclusión posible es que los
cónyuges han de poder disponer con plenitud de sus relaciones económicas cuando
el matrimonio entra en crisis.

Podría estimarse, por tanto y en este caso, que estamos ante una verdadera
transacción judicial, en el sentido técnico que la define el artículo 1809 del propio
CC, si bien con la especialidad de ir estas cuestiones unidas en acumulación a una
pretensión matrimonial. Se trata, pues de que las partes, los cónyuges, que podrían
regular de modo privado sus relaciones económicas, dado que precisan de una
resolución judicial que se pronuncie sobre la separación o el divorcio, aprovechan la

62
realización de esa actividad judicial (aunque no jurisdiccional) para llegar a la
homologación de sus acuerdos. Esta homologación no añade nada material al valor
de los acuerdos, pero procesalmente sí los convierte en título ejecutivo.

Tratándose, por ejemplo, de la liquidación del régimen económico

matrimonial efectuada en el convenio la homologación judicial, en el sentido
material, no le da “más fuerza jurídica” y por ello nada impide la petición posterior
de nulidad por razones de fondo.

SAP Zaragoza de 19 de enero de Cuarto.- Ahora bien, su íntima

2000: “Tercero.- La doctrina
jurisprudencial tiene sentados a estos
efectos una serie de principios.
A) La liquidación del régimen
económico ganancial a través del
convenio regulador de la separación es
tónica habitual en la praxis forense.
B) Mediante este negocio jurídico
las partes aceptan transformar sus cuotas
en aquél, en titularidad sobre objetos
singulares, según propias conveniencias y
como resultado de un equilibrio de
intereses (Sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de Marzo de 1995).
C) La aprobación judicial del
convenio regulador no despoja a éste del
carácter de negocio jurídico que tiene,
limitándose a homologarlo (art. 90 del
Código Civil), pero de ninguna manera
examina la corrección contable y
valorativa de las operaciones
liquidatorias, ni mucho menos la ausencia
de vicios de la voluntad en el
consentimiento (Sentencia del Tribunal
Supremo de 26 de Enero de 1993).
D) Por lo tanto, una cosa es la
validez negocial del convenio regulador y
otra la corrección de la liquidación, del
cuaderno particional (Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de Noviembre
de 1997).
Desde esta naturaleza tiene que entenderse que se reconozca valor probatorio
a las declaraciones que las partes hacen en el convenio, el cual tiene que ser
conexión en la práctica, también obliga a
discernir dos caminos que -normalmente-
se entrecruzan. Así, por un lado, el
convenio regulador, como negocio
jurídico que expresa voluntades,
únicamente puede anularse cuando está
viciado de un error grave y esencial
(doctrina general sobre el art. 1266 del
Código Civil). Sin embargo, ello no
empece a la anulación de la liquidación y
partición de la sociedad consorcial, pues
no son exactamente lo mismo, aunque
ésta dimane de aquél, no se podría, pues,
aplicar la doctrina de los actos propios"
para obviar la anulación de la liquidación
(Sentencias del Tribunal Supremo de 26
de Enero de 1993 y 10 de Noviembre de
1997).
Recapitulando: las operaciones
particionales, aun después de aprobadas,
pueden ser impugnadas, por las causas
comunes a todos los negocios jurídicos y,
además, por la especial rescisión que el
Código regula, bien por omisión de
bienes, bien por infravaloración de los
mismos: Sentencias de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 14, de 18
de Enero de 1999, del Tribunal Supremo
de 7 de Diciembre de 1978, de 11 de
Junio de 1983 y 16 de Febrero de 1998”
(DER. 2000/2576).

63
suficiente para destruir la presunción de titularidad que la inscripción registral
proclama.
Audiencia de Palma de Mallorca sobre el
STS de 23 de mayo de 2001:
convenio regulador antedicho. Lo estima,
“Cuarto.- El motivo decimosexto, al
dice textualmente, "insuficiente para
amparo del art. 1692.4 LEC, acusa
destruir la presunción de titularidad que
infracción del art. 1091 Cod. civ. en
la inscripción registral proclama y para el
relación con los artículos del mismo
triunfo de la acción declarativa
1225, 1278 y 1281, todos del Código
contradictoria del dominio que se ejercita
civil. Se fundamenta en que el convenio
en cuanto en el presente proceso no existe
regulador de la separación matrimonial
prueba directa y concluyente del referido
del recurrente con la demandada,
pago por el demandante del total precio
aprobado judicialmente, en su pacto
de la compra de la finca de autos".
segundo se dice textualmente: "Por lo que
respecta al uso de la que fue vivienda El motivo se estima. La Audiencia
conyugal, sita en la calle del D. nº 60 entiende que el demandante no es el
(Son Sardina), habitada actualmente por verdadero titular de la vivienda porque no
la familia, es y seguirá siendo de la entera ha probado que pagó el precio, en otras
propiedad del marido ya que con su palabras, hace depender lo primero de la
dinero fue comprada y pagada.... Serán prueba de lo segundo. Así las cosas, sus
por cuenta del esposo las contribuciones, declaraciones no tienen en cuenta que en
arbitrios e impuestos que graven dicho el convenio regulador se produjeron
inmueble, así como todos los gastos que manifestaciones de voluntad de ciencia o
pudieran ocasionarse con motivo del conocimiento, a saber, que la demandada
suministro de electricidad y agua". había recibido dinero para la compra de
la vivienda y que con él la realizó. No se
El recurrente sostiene que la
ve la razón legal por la que el
sentencia objeto de este recurso no otorga
demandante tuviese la carga de probar el
valor probatorio al convenio, pero por
pago del precio de adquisición con su
tratarse de un documento privado
dinero, cuando existe aquella
reconocido legalmente y estando sus
manifestación de la parte demandada que
términos meridianamente claros, se han
le perjudica y a él le favorece, y que la
infringido los preceptos que se han citado
primera está obligada a respetar y a estar
y jurisprudencia que los interpreta.
y pasar por ella” (DER. 2000/6605).
Para juzgar este motivo, ha de
partirse de las declaraciones de la
La declaración en el convenio regulador homologado judicialmente de la
titularidad privativa de un bien inmueble no puede dejar de tener pleno valor entre
las partes y sin perjuicio de que no sea oponible a tercero.

El supuesto de la pensión compensatoria es similar al anterior. No existe hoy

duda sobre que todo lo atinente a la misma no precisa de aprobación judicial, por
tratarse de materia plenamente disponible, sin perjuicio de que la homologación le
atribuye fuerza ejecutiva. Sobre ello se ha pronunciado hasta la Dirección general

64
de los Registros y del Notariado en la RDGRN de 10 de noviembre de 1995 (RJ
1995\8086) ya citada.

b) Cuestiones atinentes a los hijos

Respecto de estas cuestiones la situación es muy diferente, pues aquí no se

trata de disponer de derechos propios ni de contratar sobre aspectos económicos,
sino de modular el cumplimiento de las obligaciones de los padres respecto de los
hijos menores o incapacitados, que es cosa muy distinta. El legislador puede
permitir que sean los padres, titulares de la patria potestad y representantes legales
de los hijos y, al mismo tiempo, obligados respecto de éstos, los que propongan al
juez lo que estimen más beneficioso para los hijos, pero no puede permitir la
autonomía de la voluntad de los padres por cuanto implicaría permitirles disponer,
no de derechos, sino de obligaciones.

Por ello en este caso no creemos que pueda hablarse de una verdadera
transacción y ni siquiera de un contrato, aunque genéricamente se admita la
existencia de un negocio jurídico de Derecho de familia. Se trataría simplemente de
que el legislador ha estimado que en estas cuestiones puede ser conveniente que los
progenitores lleguen a acuerdos, no al margen de la ley y, obviamente no contrarios
a ella, sino en los que se desarrolle o plasme la ley, acuerdos que se someten al juez
para su aprobación (no simple homologación), pues aquí la aprobación sí añade algo
a los acuerdos, los convierte en obligatorios para las partes, además de que los hace
título ejecutivo.

El Tribunal Supremo en la STS de 7 de abril de 1994 (RJ 1994\2728), y en

un proceso entablado por los abuelos contra el padre para tener relación con su
nieto, en el que se llegó a un acuerdo de visitas, niega el carácter de transacción del
mismo: “... y no se diga que hubo transacción puesto que no tiene los caracteres de
la transacción la decisión sobre materia que afecta a los hijos, que debe ser resuelta
siempre pensando en el bien de los menores y con intervención del Ministerio
Fiscal”.

El convenio regulador, aun siendo un documento formalmente único, no

puede tener una única naturaleza jurídica; si, por un lado, es un contrato, bilateral,

65
recíproco, de tracto continuo, conmutativo causal y atípico en lo que se refiere a las
cuestiones económicas entre los cónyuges, por otro, respecto de las cuestiones
atinentes a los hijos, no puede ser un verdadero contrato, sino que se resuelve en un
acuerdo, de los teóricamente más interesados en fijar lo mejor para los hijos, sobre
el que el juez tiene que decidir que lo acordado no es perjudicial para éstos. Si la
patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos y genera más
obligaciones que derechos, el modular el cumplimiento de esas obligaciones y el
ejercicio de esos derechos puede atribuirse en primera instancia a los padres, pero
en las situaciones de crisis matrimonial es el juez el que, en última instancia, debe
decidir.

C) Otras cuestiones

Aparte de las cuestiones económicas entre los cónyuges y de las atinentes a

los hijos, cabe hacer referencia a otras cuestiones que, afectando a los cónyuges, no
pueden encuadrarse en esos dos grandes grupos y que se encuentran en algunos
convenios. Por poner algunos ejemplos:

a) Fijación de residencia

Lo normal es que en los convenios se diga, de modo inútil pero así se hace,
que los cónyuges pueden fijar su residencia donde lo estimen conveniente, pero no
falta caso en el que se pretende imponer a uno de los cónyuges una residencia
determinada, lo que puede hacerse de varias maneras:

1.º) Atribuyéndole el uso de la vivienda familiar pero, como contrapartida,

especificando que no puede cambiar de residencia, por lo menos sin autorización
del otro cónyuge o sin permiso del juez.

2.º) Haciendo constar en el convenio que el cambio de domicilio constituye

una variación sustancial que permitirá modificar la medida de guarda y custodia de
los hijos.

3.º) Incluyendo en el convenio una cláusula conforme a la cual “cada uno de

los esposos fijará libremente su residencia en la ciudad de Cartagena. En caso de

66
cambio de residencia, ninguna de ambas partes podrá fijarla fuera del ámbito
territorial del término de Cartagena, salvo posterior acuerdo entre ambas partes”.

Todas estas cláusulas son manifiestamente ilegales en cuanto limitan el

derecho fundamental del artículo 19 de la CE y no pueden estimarse válidas. En el
siguiente caso el pacto de no residir fuera de la ciudad de Cartagena se plasmó en el
convenio regulador de la separación y fue aprobado por el juez. Llegado el proceso
de divorcio la esposa instó la desaparición del pacto o, mejor, la modificación de la
medida, y el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Cartagena ratificó las
medidas acordadas en el anterior convenio, desestimando la modificación. La
Audiencia de Murcia estimó el recurso.

SAP Murcia de 1 de octubre de De lo anterior resulta que el

1992: “Cuarto.- El derecho garantizado a
todos los españoles por el art. 19 de la
Constitución Española a ‘elegir
libremente su residencia y a circular por
el territorio nacional’, aunque puede
admitir limitaciones, cuando con su
ejercicio se lesionen intereses prevalentes
de terceros, las mismas deben ser
determinadas con mucha cautela, y tan
sólo en el caso de que exista certeza de
que tales intereses ajenos se verán
perjudicados, y de que con ello se
ocasionará un mal superior al mal que
supone la limitación de un derecho
constitucional. Además en el presente
caso se encuentra también en juego el
derecho garantizado por el art. 35 de la
Constitución, según el cual «todos los
españoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo», así como «a la libre
elección de profesión u oficio», derecho
este que también quedaría lesionado de
adoptar una resolución limitativa de la
libertad de residencia de la apelante.
En todos los casos anteriores se está estableciendo una cláusula no
económica que afecta a un derecho fundamental y la limitación del mismo tiene que
impedir la aprobación judicial.
acuerdo de separación conyugal
configuró una obligación de no hacer, de
no residir fuera de Cartagena, que, desde
el punto de vista técnico, resulta
difícilmente coercible puesto que su
posible incumplimiento podría venir
avalado directamente por preceptos
constitucionales; razones estas que llevan
a pensar en que, en realidad, las partes no
pactaron aquí una auténtica obligación
que fuera mutuamente exigible y cuyo
incumplimiento se pudiera traducir en la
solicitud de un cumplimiento forzoso o
de una indemnización de daños y
perjuicios, porque el cumplimiento
forzoso aquí equivaldría al contenido de
la pena de confinamiento, medida esta
que sólo es posible cuando se haya
cometido un delito que según el Código
Penal la lleve aparejada; sino que el
citado pacto tan sólo constituyó la
expresión de una intención o deseo que
sólo se puede mantener en tanto ambos
cónyuges sigan manifestando su voluntad
favorable al cumplimiento” (AC
1992\1479).

67
 Algo similar ocurre cuando en el convenio se atribuye la guarda de los hijos
a uno de los progenitores, pero con la cláusula de que el cambio de residencia fuera
de la comunidad autónoma comporta el cambio automático en la guarda de los hijos
(SAP Madrid de 6 de marzo de 1998, AC 1998\5174).

b) Cláusula de no convivencia

Puede haberse pactado que “el uso del domicilio conyugal queda adjudicado
por tanto a la madre y a las hijas, no pudiendo vivir en dicho domicilio, sin el
consentimiento del esposo, ninguna persona ajena a las anteriormente
mencionadas”, y la cláusula ser admitida en la separación de mutuo acuerdo,
planteándose en el proceso de divorcio la legalidad de la misma. La siguiente
sentencia admite la legalidad, pero habrá de reconocerse que ello es por lo menos
dudoso.
eficacia y oponibilidad el interés de los
SAP Navarra de 21 de febrero de
hijos.
1994: “Segundo.- Desde la perspectiva
jurídica, la discusión se centra en Centrándonos ya en un plano
analizar, si la referida estipulación del decisorio, debemos señalar, ante todo,
convenio: A) Vulnere una norma que en materia de determinación de
«imperativa e inmodificable» salvo medidas en la esfera personal y
circunstancias excepcionales, cual es la patrimonial que deban ser establecidas en
de atribución del uso de la vivienda que las diversas resoluciones recogidas en
constituyó el domicilio conyugal al procesos matrimoniales, rige el
cónyuge en cuya compañía queden los denominado «principio de subsidiedad»,
hijos comunes -argumento mantenido por con un claro reflejo normativo desde la
la Juez «a quo»-; B) No debió ser perspectiva sustantiva en los arts. 90 II,
aprobada en su día, porque restringe la 91, inciso inicial, y el propio art. 96, I
libertad personal y perjudica el interés de todos ellos del CC y desde el punto de
los menores -como alegó el Ministerio vista procedimental, en la disposición
Público, en su informe en el acto de la adicional 5.ª K) de la Ley 30/1981, de 7
vista- c) Infringe el límite de orden julio. Por ello, no se puede afirmar, que el
público, que se deriva del párrafo primero párrafo primero del art. 96 CC, en cuanto
del art. 96 CC -como básicamente en el mismo se prevé la atribución -
mantuvo la dirección letrada de la nótese, en defecto de acuerdo-, del uso de
recurrida en su informe del acto de la la vivienda conyugal al cónyuge en cuya
vista-. O por el contrario -como sostiene compañía quedan los hijos comunes,
la representación del apelante-, tal constituye una norma de imperativa
estipulación es perfectamente válida, al aplicación, e inmodificable salvo
amparo de la libertad de pacto -ley 7 FN circunstancias excepcionales. El
y art. 1255 CC-, habiendo sido expresado criterio de atribución es
homologada judicialmente, sin oposición subsidiario al acuerdo de los cónyuges
del Ministerio Fiscal, por lo que no puede aprobado judicialmente -lo que aconteció
aducirse como impedimento para su como hemos visto en el supuesto de

68
autos- y en el mismo se concreta una el sentido de que «aceptó... ostentar el
«presunción legal» en derecho navarro, uso del domicilio conyugal, con la
como establece la ley 20 FN, tales limitación de que ninguna persona ajena -
presunciones se consideran «iuris a la confesante- y sus hijas viviera en tal
tantum», salvo que la ley excluya domicilio», así como que «le fue cedido
expresamente la prueba en contrario-, el uso del domicilio conyugal, bajo la
acerca de cuál sea el «interés más condición de que no viviera persona
necesitado de protección» -el del cónyuge ajena... -a la confesante-y sus hijas».
a cuyo cuidado quedan los hijos menores- Tenemos por tanto, que la
, no siendo excluible otra valoración de estipulación forma parte de un convenio
tal interés preferente, incluso en regulador de las relaciones personales y
situaciones de minoría de edad de los patrimoniales, en una situación de crisis
hijos, considerando las circunstancias en matrimonial, censurado por el Ministerio
cada caso concurrentes. Fiscal, ante la existencia de dos hijas a la
No puede considerarse, por tanto, sazón -26 de septiembre de 1991-
que en la referida estipulación, se rebasen menores de edad y que no fue
los límites siempre indefinidos del «orden considerado «dañoso» para las
público», o con la misma se infrinja una expresadas descendientes, ni
norma imperativa o prohibitiva -límites «gravemente perjudicial» para uno de los
para el ejercicio de la autonomía de la cónyuges -art. 90 II CC- y en definitiva
voluntad, trazados en la citada ley 7 del judicialmente aprobado, en Sentencia de
FN, y el art. 1255 CC, así como en 21 enero 1992.
términos más generales, en el art. 6.2 de El derecho de uso de la vivienda
este último cuerpo legal-. conyugal que se atribuye a la señora C. -
Tampoco podemos considerar, copropietaria de una mitad indivisa de la
que la cláusula en cuestión, suponga una misma según igualmente se pactó en la
inadmisible limitación del derecho de estipulación séptima del convenio, ya que
libertad personal, de la señora C. Fue ella del mismo y específicamente de la
misma, quien en ejercicio precisamente sentencia de separación según dispone el
de su libertad aceptó la estipulación; al art. 95 I CC y la Ley 87.4 FN, se derive
hecho indubitado de que se firmase el la disolución del régimen económico
convenio, por quienes a la sazón eran matrimonial-, se hallaba condicionado, de
cónyuges, se añade el específico forma jurídicamente hábil y por tanto
reconocimiento en este proceso, al eficaz en la forma descrita” (AC
absolver las posiciones 2.ª y 3.ª en la 1994\342).
prueba de confesión -folios 39 y 40-, en
A pesar de esta sentencia no es difícil concluir que se está limitando en la
práctica el derecho de la madre y esposa a ordenar su vida, incluida la íntima, del
modo que estime oportuno, y aparte de que la aplicación de la cláusula puede llevar
a no tomar en cuenta los derechos de los hijos a la vivienda familiar. Por ello en la
siguiente sentencia no se aprueba la parte del convenio relativa a la misma cláusula.
los hijos menores, a los que podía
SAP Asturias de 17 de abril de
2000: “Segundo.- Al considerar la Sala privárseles del derecho de uso de la
vivienda por causas ajenas a su voluntad,
que uno de los extremos contenidos en el
dictó Auto de fecha 14 de enero de 2000
convenio era gravemente perjudicial para
en el que concedía a las partes el término

69
de cinco días para que modificasen el
convenio en ese aspecto, tal y como había
solicitado el Ministerio Fiscal. Ambas
partes en escrito suscrito por sus
Procuradores y sus Letrados manifestaron
su propósito de suprimir la cláusula
antedicha, si bien no se pudieron ratificar
los interesados debido a que uno de ellos
reside en Filipinas, razón por la cual se
les concedió un nuevo plazo, dentro del
cual no aportaron nuevo convenio ni se
ratificaron en el escrito de sus
representantes. Lo procedente ahora, de
acuerdo con lo indicado en la Disposición
Adicional 6ª de la Ley 30/1981, de 7 de
julio, es dictar sentencia declarando el
divorcio y aprobando el convenio
regulador, salvo el párrafo final de la
c) De no extinción de la pensión compensatoria por convivencia
estipulación quinta de la que se suprime
el supuesto de extinción del derecho de
uso de la vivienda para el supuesto de que
su madre contraiga nuevas nupcias o
conviva maritalmente con otro hombre.
Considera la Sala que al haber ya dado a
las partes traslado de la modificación del
convenio en este sentido, e incluso haber
mostrado su conformidad a través de sus
representantes, no es preciso exigirles la
presentación de nuevo convenio y su
ulterior ratificación y que, por
consiguiente, puede decidirlo la Sala sin
más trámites, cual sucedería si, dado
nuevamente un plazo a las partes, éstas
mantuvieran una actitud pasiva durante el
mismo.” (AC 2000\3385).

El artículo 101 CC prevé la extinción de la pensión compensatoria por vivir

maritalmente el beneficiario de ella con otra persona, pero adviértase que esa
convivencia no será causa de extinción del derecho a la pensión en el supuesto de
que se pactara lo contrario, pues nada impide que sobre la no extinción se llegue a
algún pacto en el convenio regulador.
por cuanto si la pensión compensatoria
SAP Zaragoza de 7 de marzo de
(artículo 97 del Código Civil) es
2001: “Segundo.- El pacto IV del
renunciable como tal (Sentencia de 2 de
Convenio Regulador de 23 de septiembre
diciembre de 1987) cualquier norma que
de 1998 al determinar que la convivencia
afecte a la misma (artículo 101 del
con tercera persona no es causa de
Código Civil) también lo será por cuanto
modificación o extinción de la pensión no
al margen de cualquier distinción sobre a
puede considerarse nulo por ser contrario
qué tipo de convivencia se refería la
a lo establecido en el artículo 101 del
indicada cláusula, el pacto es válido por
Código Civil y vulnerar norma legal
lo que la supresión o minoración de la
(artículos 6 del Código Civil y 1255 del
pensión compensatoria pactada sólo se
Código Civil) por cuanto en el indicado
podrá obtener a través de las
convenio regulador se estipulaba que el
modificación de las circunstancias que en
uso del domicilio conyugal recaía en el
su día se tuvieron en cuenta para su
hoy apelado, por lo que la fijación de
fijación (artículo 100 del Código Civil)
aquella pensión iba íntimamente unida a
por lo que procede estimar el recurso
la salida de la esposa de aquel domicilio,
revocando la Sentencia apelada
pudiéndose pactar el mantenimiento de la
manteniendo la pensión compensatoria
pensión aunque la esposa conviviera con
estipulada en el convenio regulador” (AC
tercera persona, por cuanto dicho pacto
2001\474).
afecta a normas o derechos que son de
derecho dispositivo no de «ius cogens»,

70
 Hemos ido viendo pactos o cláusulas posibles en el convenio regulador que
no se refieren propiamente a las relaciones económicas entre los cónyuges y que
tampoco afectan a los hijos; estos pactos deben examinarse desde la perspectiva del
artículo 1255 del CC y por ello sobre los mismos cabrá aprobación judicial más que
simple homologación. En todo caso también aquí estamos ante un contrato de
transacción, con la precaución de que deben examinarse si se trata de materias
susceptibles de la misma.

2. Momentos procedimentales de la presentación

Los artículos 81, 1º, y 86, párrafo último, CC, parten del presupuesto de que
el convenio regulador, la propuesta del mismo, se presenta con la solicitud de
separación o de divorcio, tanto cuando esa solicitud se formula conjuntamente por
los dos cónyuges como cuando la solicitud la hace uno con el consentimiento del
otro, y entonces la propuesta de convenio se convierte en requisito de admisibilidad
de la solicitud misma y en elemento condicionante de la existencia del
procedimiento de jurisdicción voluntaria del artículo 777 LEC. Por lo mismo este
artículo, en su apartado 2, exige acompañar propuesta de convenio regulador. La
solicitud no se admitirá a trámite si no se acompaña el documento en el que se
plasma la propuesta de convenio, aunque quepa pedir la subsanación. Hemos de
entender que se está ante el caso del artículo 266, 5.º LEC, en el que se ordena
acompañar a la demanda los documentos que se exijan de modo expreso en la ley,
para llegar luego a la consecuencia del artículo 269.2: no se admitirá la demanda a
la que no se acompañe documento necesario conforme al artículo 266.

Si el anterior momento es el que pudiéramos considerar normal, existen otros

dos momentos que, aun pudiendo considerarse excepcionales, no por ello dejan de
ser posibles:

1.º) El artículo 770, 5.ª, y con referencia al proceso de separación o de

divorcio que se tramita por el verdadero proceso y que se inició obviamente de
modo contradictorio, permite que las partes soliciten que continúe el procedimiento

71
por los trámites del expediente de jurisdicción voluntaria, esto es, posibilita que los
cónyuges que están realizando un verdadero proceso de separación o de divorcio,
porque no llegaron antes a ponerse de acuerdo en una propuesta de convenio
regulador, lleguen a ese acuerdo en cualquier momento del proceso y pidan al juez
que cambie de procedimiento.

Si se atiende bien se advertirá que, a pesar de que la norma dice que las
partes pueden solicitar que “continúe” el procedimiento por los trámites de la
jurisdicción voluntaria del artículo 777, en realidad lo que pueden pedir es que se
termine con el proceso y que se inicie el expediente de jurisdicción voluntaria, pues
no existe una verdadera “continuación” procedimental.

2.º) Lo anterior no ofrece problemas cuando el proceso de separación o de

divorcio se encuentra en la primera instancia, pero la situación puede ser diferente
cuando en ese proceso ya se ha dictado sentencia y lo que está pendiente es el
recurso de apelación contra la misma. Es cierto que el artículo 770, 5.ª se refiere
literalmente a “en cualquier momento del proceso” pero es dudoso que, pendiente el
recurso de apelación, pueda presentarse el convenio regulador y las partes pedir el
cambio de procedimiento. Tan dudoso es que existe jurisprudencia contradictoria,
incluso de la misma Audiencia, y así la de Barcelona sostuvo en el Auto de 12 de
mayo de 1987 (en RJC, 1988, I, pp. 263-4) que carecía de competencia para aprobar
el convenio regulador a que habían llegado los cónyuges en un proceso de divorcio,
mientras que las sentencias de la misma Audiencia de 10 de septiembre y de 18 de
octubre de 1990 aprobaron sin más sendos convenios presentados en el recurso, y
en un caso incluso en contra de opinión del Ministerio Fiscal (en RJC, 1991, I, pp.
306-8).

Más recientemente la SAP Badajoz de 18 de enero de 2001 (DER.

2000/3947) ni siquiera se cuestiona la posibilidad sino que, partiendo de la
existencia del recurso en un proceso de separación y de que durante la pendencia
del mismo los cónyuges presentan una propuesta de convenio regulador, que en
parte asume lo decidido en la sentencia de primera instancia y en parte se separa de
ella, se limita a decir, que no habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal, procede

72
ratificar el convenio regulador presentado en la segunda instancia y, sin más
trámites procesales, acordar dictando sentencia en este sentido. Más aún, la SAP
Baleares de 15 de junio de 2001 (DER. 2001/39390) aprueba el convenio al que
llegan las partes estando pendiente el recurso de apelación y contra la oposición del
Fiscal.

En nuestra opinión la admisibilidad del convenio regulador pendiente recurso

de apelación contra la sentencia no debería decidirse de modo único, sino que
debería atenderse a dos posibles situaciones: 1) Si la Sección de la Audiencia
estimara que el convenio puede aprobarse porque es beneficioso para los hijos
menores, no existe obstáculo alguno para que ella misma realice la aprobación, y 2)
Por el contrario, si la Sección considera que el convenio pudiera no deber aprobarse,
dado su dudoso contenido relativo a los hijos, lo procedente será que, sin fundar su
opinión contraria, devuelva las actuaciones al Juzgado de Familia para que ésta
decida lo oportuno respecto de la aprobación. El criterio de esta distinción se basa
en el derecho al recurso, del que se verían privadas las partes si la Audiencia no
aprueba algún extremo del convenio y decidiera lo procedente separándose de lo
acordado por los padres respecto de los hijos.

3. Los efectos con relación a terceros

El convenio regulador, visto el contenido mínimo según el artículo 90 CC,

atiende a la regulación para el futuro de todo lo atinente a los hijos menores (letras
A, B y C) y a las relaciones económicas entre los cónyuges (letras B, C, D y E), y
parece obvia consecuencia que en el convenio no se puede establecer nada que se
refiera a terceros, en el sentido de que determine derechos u obligaciones de éstos.
Si se trata de un negocio jurídico afectará a las partes del mismo y a los hijos
menores o incapacitados (los sujetos a la patria potestad), pero no a otras personas.
regulador, y el artículo 81 dispone que se
SAP Barcelona de 3 de noviembre
decretará judicialmente la separación 1.ª)
de 1998: “El art. 90 del Código Civil
a petición de ambos cónyuges o de uno
establece el Convenio regulador a que se
con el consentimiento del otro, en cuyo
refieren los artículos 81 y 86 de dicho
caso deberá necesariamente acompañarse
Texto Legal, y los extremos a que al
a la demanda la propuesta del Convenio
menos deberá referirse el Convenio

73
regulador de la separación, conforme a procedieran adoptarse, y por ello lo
los artículos 90 y 103 del Código Civil. acordado en Convenio regulador sólo
De ello se sigue que el Convenio afecta a derechos o deberes de cada uno
regulador, es sólo regulador de los de los cónyuges, pero que en nada pueden
efectos que los cónyuges convienen sobre afectar a tercero que no es parte en la
su separación matrimonial, en sustitución litis, ni por ello suscribió el Convenio
de aquellos que judicialmente objeto de aprobación” (AC 1998\2032).
Sin embargo la afectación de esas otras personas puede producirse por vías
muy distintas. Algunas de ellas las iremos viendo en sus lugares correspondientes,
como es la propia de la atribución del uso vivienda arrendada al cónyuge no titular
del arrendamiento (art. 96 CC y art. 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos) o el mantenimiento del uso en los actos de disposición de
la vivienda o, por fin, el uso de la vivienda en precario y la no afectación del titular
de la propiedad.

A) Los alimentos de los hijos mayores de edad

La regulación de las medidas definitivas de los artículos 90 a 101 del CC

contiene una alusión a estos hijos mayores en el artículo 93, II, CC, párrafo
introducido por la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, conforme
a la cual en la resolución matrimonial que se pronuncia sobre la nulidad, la
separación o el divorcio se podrá fijar alimentos, los generales de los artículos 142 y
siguientes, a estos mayores siempre que convivan en el domicilio familiar y
carezcan de ingresos propios.

Parece claro que este párrafo añadido al artículo 93 CC está atendiendo a la

existencia del verdadero proceso entre los cónyuges, el del artículo 770 de la LEC,
pero no tanto al expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 777 de la misma,
a pesar de lo cual no parece que exista obstáculo legal alguno a que esos alimentos
se incluyan también en el convenio regulador del artículo 90 del CC, siempre que
concurran los requisitos del artículo 93, II, CC (SAP Cádiz de 30 de abril de 1992,
AC 1992\553. Empecemos por decir que no cabe que los progenitores en el
convenio renuncien a los alimentos de estos hijos mayores, pues estarían

74
renunciando a lo que no les pertenece (SAP Santa Cruz de Tenerife de 28 de
diciembre de 1991, en RGD, 1993, marzo, p. 2553), pero añadamos que:

1.º) Legitimación para el ejercicio del derecho: Recordemos ahora

simplemente que, respecto del verdadero proceso, la STS de 24 de abril de 2000 (RJ
2000\3378), dictada en interés de la ley, estimó que el progenitor con el que convive
el hijo mayor está legitimado, en el proceso matrimonial, para demandar al otro
progenitor sobre la contribución de éste a los alimentos de ese hijo.

2.º) Audiencia de los hijos mayores de edad: Se dispone ahora con

reiteración (tanto en el CC: arts. 154, II, 156, II, 159 y 92, II; como en la LEC: arts.
770, 4.ª y 777.5, aparte del art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero) que los hijos
menores de edad, y en todo caso los mayores de 12 años, deben ser oídos en todo lo
que les afecten, y con más razón habrá de ser oído el hijo mayor de edad cuando se
trate de que los progenitores lleguen a un acuerdo en el convenio regulador sobre
los alimentos de aquél.

Si el artículo 777.5 de la LEC dispone de modo directo que los hijos menores
de edad tienen que ser oídos respecto de los términos del convenio regulador
relativos a ellos, no podrá negarse que esa audiencia tiene que realizarse también
con los hijos mayores de edad sobre los que el convenio dispone alimentos,
atendido lo dispuesto en el artículo 93, II, del CC.

3.º) Legitimación para la ejecución: Establecido en el convenio regulador una

pensión de alimentos para el hijo mayor, el no pago de la misma permitirá al
progenitor en cuya compañía quedó pedir la ejecución contra el otro progenitor, sin
necesidad de que el hijo inste la ejecución misma.

SAP Cádiz de 30 de abril de 1992:
“Cuarto.-El convenio regulador en su
apartado quinto establece para la esposa y
para la hija Leonor J., actualmente en
desempleo, una contribución del 40% de
los ingresos mensuales del padre. Por esta
razón, como el convenio se suscribe y
elabora conforme a lo previsto en los arts.
90 y 93 párrafo segundo del Código
Civil, y es aprobado judicialmente,
resulta exigible en sus propios términos y
así debe cumplirse sin que pueda ahora
admitirse la pretendida excepción
procesal de que la hija no reclama, puesto
que el convenio es un negocio jurídico de
derecho de familia en que la ley legitima
a los esposos firmantes para exigir
íntegramente su contenido, aparte de que
el padre acepta expresamente sus
términos y no será válido que fuese
contra sus propios actos. Y finalmente, si
pretende que han variado las condiciones

75
o que la hija no lo necesita o no quiere desfavorecida y en cuyo beneficio se fija
reclamar, deberá promover la la contribución económica. Por todo lo
modificación, pero no cabe presumir cual procede estimar el recurso y revocar
«ope legis» esas circunstancias el auto apelado” (AC 1992\553)
desfavorables en contra de la parte más
En este caso de los alimentos del hijos mayor se habla en la jurisprudencia de
legitimación del progenitor, cuando en realidad se trata de un caso de
representación, como veremos en el comentario al artículo 93, II..

B) Los actos de disposición en el convenio

Con frecuencia en el convenio regulador se contienen actos de disposición de

los bienes de los cónyuges, bien de uno y a favor del otro, bien de uno o de los dos
y a favor de terceros al convenio como pueden ser los hijos. Es así cláusula que
puede considerarse habitual la de que se done un bien a los hijos o la parte de uno
de los cónyuges en un bien ganancial, y esa cláusula es plenamente válida. El
problema no es de validez, sino de cómo se hace efectiva después.

Que la validez no es discutible, aun habida cuenta de que el convenio no es

una escritura pública, parece fuera de duda.
estipulación que entre otras, esta medida
SAP Asturias de 30 de octubre de
"entrará en vigor desde la fecha del
2000: “Primero.- Por sentencia de 15 de
presente convenio" y en la sexta que "se
mayo de 1993 recaída en procedimiento
comprometen ambos a los efectos de dar
de separación de mutuo acuerdo de los
total cumplimiento a lo aquí pactado a
esposos D. Isidoro y Dª María de los
firmar de forma extrajudicial y amistosa
Ángeles, se aprobó el convenio regulador
cuantos documentos, públicos o privados,
suscrito por ambos en fecha uno de abril
sean necesarios. Todo ello sin mas
inmediatamente anterior, convenio
tramite que el simple requerimiento del
regulador igualmente ratificado en la
otro".
sentencia que decretó su divorcio en
fecha 21 de abril de 1997. Don Luis por entender que al no
haber formalizado tal donación, de su
En tal convenio regulador y en su
participación en la vivienda que había
estipulación 4ª apartado A) ambos
constituido el domicilio familiar, a favor
cónyuges convinieron que "El piso
de sus tres hijos en escritura pública, ni
ganancial del matrimonio sito en Gijón,
estimar que los mismos la hubieran
calle E. 67-4°, se adjudicará así: El
aceptado en momento anterior a la
cincuenta por ciento a la esposa en plena
revocación por el citado de lo que
propiedad y el otro cincuenta por ciento a
denomina su "animus donandi", reputa la
los tres hijos del matrimonio por iguales
misma inexistente y, en base a ello
terceras partes en plena propiedad".,
ejercita en la demanda que dio lugar a los
añadiéndose en el último párrafo de tal
autos de menor cuantía número 7/99 del

76
Juzgado de Primera Instancia número 2
de los de Gijón, acción de división de
cosa común frente a su ex esposa y
copropietaria del otro 50%; a tal demanda
y procedimiento citado se acumulo la
formulada por esta última y sus hijos que
dio lugar a los autos número 49/99 del
Juzgado de Primera Instancia número 7
de los de Gijón en la que se ejercitaba
acción declarativa de propiedad sobre la
citada mitad indivisa así como de
condena al ex esposo al otorgamiento de
la correspondiente escritura pública de
donación a favor de sus hijos.
Segundo.- Así centrados los
términos del debate se trata lo sometido a
la decisión de la Sala como ya lo fue en la
primera instancia de una cuestión
esencialmente jurídica y no otra que la de
determinar cual es la naturaleza de la
obligación asumida por el ex esposo en el
convenio regulador de su separación a
favor de sus hijos como paso necesario
para concluir o no su validez y por ello
fuerza vinculante para el citado.
Pues bien al respecto no puede
sino reiterarse la doctrina ya sentada por
esta Sala en su sentencia de fecha 31 de
marzo de 1992 , contemplando un
supuesto en todo idéntico al de autos, en
cuanto que se enjuiciaba la naturaleza de
un pacto contenido en convenio regulador
de separación matrimonial en virtud del
cual el padre manifestaba "su firme
voluntad de donar la vivienda de su
propiedad privativa a favor de su hijo D.
David, reservando en beneficio de la
esposa usufructo vitalicio de la misma".
Así se razonaba entonces y se
reitera ahora lo innecesario de
"introducirse en el debate doctrinal
existente sobre la naturaleza traslativa o
meramente obligacional de la donación y
ello porque se parte de considerar que la
referida cláusula no tiene un contenido de
liberalidad, sino de naturaleza onerosa en
cuanto se inserta en un negocio jurídico
de mayor contenido obligacional
reciproco, todo vez que engloba una
pluralidad de contraprestaciones, de tal
manera que todas ellas se complementan
entre si, hasta el punto de que, muy
probablemente, las unas no se habrían
pactado sin las otras".
En el supuesto ahora enjuiciado
un análisis del citado convenio en la
totalidad de sus cláusulas evidencia que
en el mismo nada se fija en relación a la
contribución paterna a los alimentos de
los hijos pese a que a estos junto con la
madre se atribuye el uso de la vivienda
familiar, lo que evidencia que los
mismos, o al menos alguno de ellos, pese
a ser mayores de edad, no eran
independientes económicamente y
convivía con la citada lo que hacia
subsistente tal obligación paterna que
muy posiblemente fue sustituida por el
pacto hoy enjuiciado.
En definitiva que el convenio
regulador y las estipulaciones en el
mismo contenidas no pueden ser
calificado, como se propugna por el
recurrente, de una mera "declaración de
intenciones" o si se quiera en este caso
una mera promesa de donación -cuya
validez y consiguiente eficacia vinculante
en la actualidad la jurisprudencia del TS
niega (sentencias de 22 de junio de 1982
y 23 de 12 de 1995) superando criterio
contrario precedente- sino de un
verdadero negocio jurídico cuya eficacia
vinculante deriva del amplio
reconocimiento que la Ley 30/81 de 7 de
julio ha reconocido a la autonomía
privada de los cónyuges para regular los
efectos de la separación y el divorcio,
muy especialmente en las cuestiones
económicas y patrimoniales (cf. doctrina
contenida en las sentencias del TS de 22
de abril de 1997 y 21 de diciembre de
1998).
Siendo ello así, siguiendo la
doctrina contenida en la sentencia del TS
de 5 de febrero de 1992, invocada en la
recurrida, en la que se viene a analizar un
supuesto ciertamente análogo al de autos,
no puede sino ser calificado el convenio
77
regulador de la separación también en abocando, pues, en una especie de
este caso como un negocio jurídico de contrato mixto o contrato combinado con
naturaleza compleja; en palabras del prestaciones coaligadas" que obviamente,
propio Alto Tribunal: "una manifestación se reitera, no permite contemplar cada
de las llamadas uniones de contratos, en una de ellas aisladamente desde el
donde con una dependencia de momento en que las unas no se hubieran
bilateralidad en lo acordado, no pactado sin las otras” (DER.
desaparece la esencial unidad de contrato 2000/52837).
o de consentimiento contractual,
La sentencia estima, pues, la plena eficacia vinculante de la obligación
asumida en el convenio, por lo que estima la pretensión relativa al cumplimiento de
lo convenido, esto es, la condena al otorgamiento de escritura pública, y lo hace en
un juicio ordinario, no en un proceso matrimonial ni en la ejecución del mismo.

La fuerza vinculante del convenio regulador ya había sido afirmada en la

AAP Navarra de 22 de diciembre de 1994 (AC 1994\2548), según el cual: “Es
indiscutible que para que una donación de bienes inmuebles sea valida y eficaz debe
ser otorgada en escritura pública, requisito que es de solemnidad, ahora bien la
circunstancia de que aquella escritura pública no se haya otorgado, constituyendo el
objeto del recurso el negar que el esposo pueda requerir a su esposa a otorgar
aquella donación en escritura pública a que se comprometió, no convierte en
inexistente la obligación que pretende se cumpla por la vía de apremio el donatario-
esposo; y es que no nos encontramos ante una simple declaración unilateral por el
que una persona (la esposa) asume una obligación de hacer un acto de liberalidad,
sirio ante un convenio que, suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges en un
procedimiento de separación matrimonial, es aprobado judicialmente por una
sentencia hoy firme (documento público). Dicha aprobación convierte aquel
convenio en parte integrante de la misma, invistiéndola de la fuerza ejecutoria de
que dispone el art. 919 de la LEC (de 1881), y el 90 de la CC de manera tal que si
cualquiera de los extremos que aquel convenio contiene no se cumple
voluntariamente, se hará efectivo por la vía de apremio”.

Partiendo, pues, de la validez y eficacia del pacto en cuestión, se trata de

determinar cómo se lleva a efecto ante la negativa del obligado. Hemos visto antes
que la SAP Asturias de 30 de octubre de 2000 admite la posibilidad de un proceso
declarativo ordinario para obtener una condena a otorgar escritura pública, mientras

78
que el AAP Navarra de 22 de diciembre de 1994 se dicta en ejecución de la
sentencia que homologó o aprobó el convenio regulador, y que las dos lo hacen sin
plantearse la cuestión. La siguiente sentencia, dictada en un juicio declarativo
ordinario, declara la inadecuación del procedimiento, por estimar que debe pedirse
en ejecución de sentencia matrimonial.
informó en la vista el Ministerio Fiscal, y
SAP Tarragona de 7 de mayo de
como el propio apelante pidió
2001: “... lo anterior no implica la
estimación de la pretensión principal del subsidiariamente que fuese declarado.
Por tanto, la respuesta que debe darse al
hoy apelante, dirigida a la condena de su
ex-esposa a la elevación de dicho acuerdo actor es la desestimación íntegra de su
demanda, si bien por motivos distintos a
a escritura pública en el seno de este
los expresados en la sentencia de
juicio de menor cuantía, pues
precisamente como consecuencia de lo instancia, pues no cabe declarar su falta
de derecho a obtener la formalización del
expuesto se sigue que la ejecución del
convenio regulador deberá solicitarse en acuerdo de donación, sino la
inadecuación del presente procedimiento
el procedimiento matrimonial en el cual
aquél fue aprobado, de manera que el y la necesidad de formular tal petición en
el procedimiento matrimonial” (DER.
presente procedimiento no es el cauce
2001/26707).
adecuado para dicha petición, tal como
Realmente debería debatirse sobre la necesidad de la escritura pública en los
casos de disposición de bienes inmuebles en el convenio regulador. Admitida la
inscripción de la sentencia que lo homologa o aprueba, como está fuera de dudas
desde hace bastantes años, no acaba de entenderse la necesidad de la escritura
pública ni siquiera cuando se trata de donaciones a los hijos, pues la sentencia
también es un título que tiene acceso al Registro (art. 3 LH). La interpretación del
artículo 633 del CC no puede llevar al absurdo de estimar que la declaración de
voluntad que es la donación y la declaración de voluntad que es la aceptación de la
misma, hechas una y otra en presencia judicial, con la fe pública del secretario y
homologadas por el juez en una sentencia, precisan además de que se otorgue
escritura pública para tener acceso al Registro.

C) Título en la tercería de dominio

Según el artículo 595.3 LEC con la demanda de tercería debe aportase un

principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista,
documento que puede ser el convenio regulador homologado y/o aprobado en

79
sentencia. Ese mismo documento puede ser luego el medio de prueba determinante
del alzamiento del embargo.

En el convenio regulador puede cederse la mitad indivisa de un bien

ganancial a la esposa en sustitución de la pensión compensatoria y lo que nos
importa destacar es que, primero, la fecha en que se entiende hecha la cesión es la
de la fecha cierta de la presentación de la demanda, no la de la homologación del
convenio.
inscritos o anotados no perjudicarán a
SAP Barcelona de 6 de marzo de
tercero. De hecho, como sabemos, la
2001: “Segundo.- En la demanda se
principal función de las anotaciones
afirma que la cesión a la actora de la
preventivas de embargo es enervar la fe
mitad indivisa a que se refiere el proceso
pública del Registro de la Propiedad. Los
tuvo efecto mediante negocio jurídico
embargos no anotados no pueden, por
celebrado entre los interesados en fecha
ello y conforme a lo dispuesto en el
17 de septiembre de 1996. Pero, como se
artículo 32 citado, perjudicar a tercero
reconoce en la misma demanda, frente a
que, a titulo oneroso y de buena fe,
terceros la fecha del aludido negocio
adquiere un derecho del titular registral e
jurídico no puede ser anterior al cinco de
inscribe su adquisición. La misma
mayo de 1997. En esa fecha, se presentó
conclusión puede deducirse del artículo
la demanda de divorcio, acompañada del
34 de la Ley, que no se refiere
convenio regulador en el que se producía
propiamente a la inoponibilidad de lo no
la cesión de la mitad indivisa. Por tanto,
inscrito o anotado, pero que suele
la única fecha que podemos considerar a
interpretarse en el sentido de que el
nuestros efectos es la del cinco de mayo
adquirente es mantenido en la adquisición
de 1997.
de la finca, tal como ésta aparecía en el
En esa fecha el embargo no Registro en el momento de la
figuraba anotado preventivamente en el adquisición, así como del artículo 40,
Registro de la Propiedad, puesto que el párrafo último, de la repetida Ley.
mandamiento correspondiente no se
Puede objetarse que la inscripción
presento en el Registro hasta el 14 de
de la cesión sólo tuvo efecto una vez
mayo del propio año 1997. Luego, la
anotado el embargo en el Registro. Pero
cesión fue inscrita en el Registro en
esto es indiferente. Lo que cuenta es que,
virtud de títulos que fueron presentados
en el momento del negocio jurídico
en 13 de septiembre de 1997. Es decir,
transmisivo, la adquirente no tenia por
estamos en un caso de transmisión de un
qué conocer un embargo no anotado en el
inmueble que es inscrita en el Registro
Registro. Luego, hubo anotaciones
sin que, -en la fecha del negocio jurídico
preventivas, anteriores a la inscripción de
transmisivo (cinco de mayo de 1997 a
la cesión. Pero los simples anotantes
nuestros efectos), constase en el Registro
preventivos no son terceros hipotecarios,
el embargo que se combate. La
pues para que exista dicha figura es
transmisión fue, además, a titulo oneroso,
menester que se produzca urna
pues se hizo a título de pensión
inscripción, sin que baste la mera
compensatoria.
anotación preventiva. Si hubiera habido
El artículo 32 de la Ley alguna inscripción de dominio o de algún
Hipotecaria señala que los títulos no derecho real, anterior a la de la

80
transmisión que nos ocupa, es obvio que Resumiendo, cuando Dª Francisca
el titular de aquella no podría ser adquirió, a titulo oneroso, el embargo
perjudicado por la cesión a Dª Francisca instado por "Banco B., S.A.", no constaba
(siempre que fuese tercero hipotecario, anotado preventivamente- el embargo y,
obviamente). Pero ese no es el caso, por tanto, no puede serle opuesto, por
como hemos visto. aplicación del artículo 32 citado” (DER.
2001\6752).
El reconocimiento del convenio regulador como un negocio jurídico,
independientemente de su presentación y homologación en un proceso matrimonial
lleva, en la anterior sentencia, a que su valor contra terceros se produzca, no desde
la homologación, sino desde que consta de forma fehaciente la fecha del acuerdo, lo
que puede ocurrir con la presentación del mismo en el Juzgado junto con la
solicitud de separación o de divorcio.

4. Valoración del convenio de la separación en el posterior proceso de divorcio

Dadas las causas enumeradas en el artículo 86 CC pareciera como si el

legislador hubiera previsto que el divorcio fuera precedido normalmente por la
separación judicial, de modo que, no sólo es posible, sino que es hasta frecuente que
existan dos convenios reguladores, uno el presentado por los cónyuges para lograr
la separación de mutuo acuerdo y otro posterior para obtener el divorcio también
por el procedimiento de jurisdicción voluntaria. Las partes pueden limitarse a
reiterar el convenio de la separación, suprimiendo en él lo ya inútil, cuando pidan
luego el divorcio, con lo que están diciendo que la situación se ha mantenido
inalterada. Los problemas pueden referirse, no tanto a las relaciones entre dos
convenios, como a lo que podríamos llamar vigencia del convenio de separación en
el posterior divorcio cuando alguno de los cónyuges no se muestra conforme con lo
que se acordó en la separación anterior.

A) Planteamiento incorrecto ex novo

Existe una corriente jurisprudencial que entiende que en el proceso de

divorcio se está ante un pronunciamiento ex novo sobre las medidas definitivas, sin
que exista referencia a las adoptadas antes en el proceso de separación, llegándose a

81
decir que “las medidas de separación y las de divorcio son independientes”, de
modo que no se está “ante una modificación de las medidas de separación sino ante
el dictado de las medidas complementarias del divorcio, que atenderán a la prueba
practicada en este litigio, y que, con independencia de que sustancialmente
coincidan o no con las anteriores, en todo caso las sustituyen a la firmeza de la
sentencia” (SAP Málaga de 9 de febrero de 1999, AC 1999\4435).

Decretada la separación con base en un convenio regulador aprobado

judicialmente, el esposo solicitó el divorcio por vía contenciosa pretendiendo el
mantenimiento de las mismas medidas, a lo que se opuso la esposa que pidió la
alteración de esas medidas. La sentencia mantuvo unas medidas y alteró otras, y
contra ella recurrió el esposo actor insistiendo en que el convenio regulador de la
separación debía aplicarse en el divorcio. El recurso fue desestimado.
las medidas complementarias, por lo que
SAT Las Palmas de Gran Canaria
es obvio que el convenio regulador, aun
de 6 de febrero de 1986: “Los
homologado por el juez, no puede tener
argumentos del marido se apoyan, en
más vigencia que la sentencia de
principio, en la debida vinculación
separación, en función de la cual existe,
técnica del proceso contencioso al
convenio regulador de la separación quedando sin efecto, el uno y la otra, con
la nueva situación de divorcio, pues a
convencional, lo que no puede ser
partir de éste se inicia una etapa distinta
estimado, toda vez que no sólo se trata de
para los cónyuges” (en RGD, 1987, II,
dos procesos de naturaleza diferente, sino
pp. 3508-9).
que en el segundo hay desacuerdo sobre
Afirmado que “no se trata de modificar medidas, sino de adoptar ex novo, las
que van a regular la nueva situación de divorcio, partiendo, sin duda, como dato
relevante, de los acuerdos precedentes pero siempre teniendo en cuenta lo solicitado
y probado en el procedimiento ulteriormente planteado” (SAP Valencia de 3 de
febrero de 2000, AC 2000/3572), puede entenderse que se entre en el examen de
todas las medidas que han de adoptarse de oficio y sin ni siquiera plantearse cual
fue el contenido de la sentencia de separación.
fijarlas lo aconseje. Sin embargo, sostiene
SAP Baleares de 8 de julio de
el apelante que el procedimiento de
1999: “Segundo.- Primer extremo de la
divorcio tiene sustantividad propia, de
apelación: dice la sentencia que las
modo que puede discutirse en el mismo
medidas adoptadas en la separación
lo que se considere necesario a fin de que
matrimonial al objeto de regular sus
quede debidamente determinada la
efectos no pueden modificarse salvo que
normativa que debe regular sus efectos.
un cambio sustancial de las
circunstancias tenidas en cuenta para

82
 Los hoy litigantes interesaron la
declaración judicial de su separación
matrimonial adjuntando el
correspondiente Convenio Regulador,
que ratificaron debidamente -folios 266 y
ss.-. El penúltimo párrafo del art. 90 del
CC prevé la modificación judicial de lo
acordado en el Convenio Regulador.
Posteriormente la esposa por sí
sola interpuso la demanda de divorcio
instauradora de la presente litis, sin que
se contara con el consentimiento del otro
cónyuge. No se acompañó por tanto
Convenio alguno.
El art. 91 CC posibilita que en
estos casos el juez determine las medidas
que hayan de sustituir a las ya adoptadas
con anterioridad en relación a los hijos,
vivienda familiar, cargas del matrimonio,
liquidación del régimen económico y
cautelas o garantías respectivas.
Generalmente esta línea interpretativa no hace alarde expreso de su posición,
debiendo la misma tener que deducirse de lo que las sentencias hacen más que de lo
que dicen. No falta, con todo, sentencia que sí se pronuncia expresamente y que lo
hace de modo poco claro, pues confunde alteración sustancial con pronunciamiento
ex novo.
SAP Barcelona de 13 de
septiembre de 1999: “Tercero.- Sentado
lo anterior y en cuanto a las medidas
inherentes a la declaración que se efectúa,
no ha de olvidarse que aun cuando en el
proceso de divorcio pueden plantearse
«ex novo» todas las cuestiones que ya
fueron tratadas en anterior proceso de
separación, pues el artículo 90 del Código
Civil, establece que tanto las medidas
convenidas por los cónyuges como las
adoptadas por el Juez en defecto de
acuerdo pueden ser judicialmente
modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias, y que
los efectos de la Sentencia de separación
son independientes de los ordenados en
Sentencia de divorcio pudiendo ser
De todo ello se desprende que no
existe impedimento legal alguno para que
el Convenio regulador acordado por los
esposos y aprobado judicialmente en
separación matrimonial pueda ser
modificado por la sentencia que se dicte
en los autos de divorcio, aunque es
evidente que dicho convenio podrá servir
de orientación o pauta para regular los
efectos de la sentencia que se dicte en
aquel juicio seguido para lograr un
pronunciamiento de disolución de
vínculo matrimonial; y que, desde luego,
un cambio de las circunstancias tenidas
en cuenta para pactar las medidas
contenidas en el Convenio sería campo
abonado para la modificación en la
sentencia de divorcio de las acordadas en
la sentencia de separación, máxime
teniendo en cuenta las diversas citas de la
Ley en esta materia referentes a
modificación por alteración sustancial de
circunstancias” (AC 1999\7884).
completamente diferentes y por ello es
indudable que las partes pueden ahora en
el proceso de divorcio plantear «ex novo»
toda la problemática tanto familiar como
económica. Pero aun cuando las medidas
adoptadas en anterior procedimiento de
separación no vinculan el
pronunciamiento que haya de hacerse en
la litis de divorcio, sigue siendo un
elemento importante, no vinculante y
deberán ser tomadas en consideración
como antecedente inmediato, en mayor
medida en aquellos casos en que los
efectos de la separación o el divorcio han
sido pactados por las partes a través del
convenio, como ocurre en este caso” (AC
1999\2053).
83
 La anterior sentencia acaba por mantener las medidas acordadas en el
convenio regulador de la separación anterior, pero es exponente de una línea
jurisprudencial, no mayoritaria, pero en la que se parte de un claro error conceptual
de base. Es evidente que el pronunciamiento matrimonial que decreta la separación
queda cubierto por la cosa juzgada, y que la pretensión de divorcio da origen a un
objeto procesal distinto, que habrá de ser decidido sin vinculación alguna previa
(siempre, sí, partiendo del efecto positivo de cosa juzgada conforme a la que ya
existe la separación).

Algo muy distinto sucede con las pretensiones que se refieren a las que se
llaman efectos o medidas, y que son pretensiones accesorias a la principal. Sobre
estas pretensiones accesorias debe distinguirse:

1.º) Si se refieren a las relaciones económicas entre los cónyuges, existe un

acuerdo homologado por el juez, una transacción judicial, que no puede
desconocerse en un proceso posterior, en el que habrá de partirse de la existencia de
la misma. Es cierto que no cabe hablar en sentido estricto de cosa juzgada, pero sí
de lo que podemos llamar “cosa transigida” que, si no ha sido impugnada, no puede
ser desconocida salvo que se afirme la existencia de hechos posteriores que den
lugar a una nueva causa de pedir.

2.º) Atendiendo a las medidas relativas a los hijos menores, ya existe una
decisión judicial, aunque la misma se haya basado en la aprobación del convenio
regulador, que no es mera homologación, de modo que en un proceso posterior sólo
podrá decidirse sobre cada una de esas medidas si se afirma la existencia de otras
tantas nuevas causas de pedir, esto es, la existencia de alteración sustancial.

La confusión jurisprudencial proviene de no entender lo que es el objeto del

proceso, la acumulación de pretensiones y la cosa juzgada, pues se acaba en esa
orientación por afirmar expresamente o en partir implícitamente de que la decisión
judicial sobre el aspecto accesorio atinente a la medida definitiva económica o de
los hijos puede desconocerse y puede actuarse como si la misma no existiera. Sólo
desde este error puede decirse que en el proceso de divorcio cabe decidir sobre las

84
medidas definitivas como si no existiera decisión anterior, aunque sea
homologadora o aprobadora.

B) Ratificación inútil

Existe, por otro lado, una clara tendencia de los tribunales a mantener en el
proceso de divorcio las mismas medidas que se dispusieron en el procedimiento de
jurisdicción voluntaria de separación cuando se homologó y/o se aprobó el convenio
regulador, siempre que no se aleguen y prueben alteraciones sustanciales de las
circunstancias existentes al tiempo de la separación.
convenio de 1985, ratificadas por la
SAP Barcelona de 28 de
sentencia de separación de 1986, y
septiembre de 1992: “Preciso es señalar
tampoco consta en autos, y ni siquiera se
que no existe impedimento alguno para
ha alegado, que se haya producido una
que tal convenio o las medidas acordadas
alteración de las circunstancias tenidas en
por la sentencia que decretó la
cuenta al tiempo de la separación, pues
separación, puedan modificarse ahora por
incluso éstas se desconocen, que obligue
la sentencia que se dicte en estos autos de
a moderar los alimentos de la hija o a
divorcio instados por el esposo, toda vez
suprimir la pensión por desequilibrio de
que el artículo 91 del Código Civil
la esposa... En consecuencia, haciendo
dispone que en las sentencias de nulidad,
prueba dicho convenio, cual declaración
separación o divorcio puede el Juez
de ciencia de hechos necesitados de ella,
sustituir las medidas adoptadas
y en concreto sobre la situación
anteriormente, sea o no por acuerdo de
patrimonial de los que lo celebraron, y no
los cónyuges. Ahora bien, en el presente
habiéndose acreditado que las
caso tal modificación no ha sido
circunstancias actuales sean distintas de
solicitada por ninguna de las partes en
las tenidas en cuenta al tiempo de su
tanto que el marido se limitó en su
firma, procede dar lugar al presente
demanda a solicitar únicamente el
recurso de apelación y acceder a lo
divorcio sin peticionar ningún efecto
solicitado por la recurrente” (en RJC,
derivado del mismo y la esposa a pedir el
1993, I, pp. 302.3).
mantenimiento de las mismas medidas
acordadas por los cónyuges en el
Esta tendencia lleva a veces hasta disponer expresamente en el fallo de la
sentencia la ratificación de las medidas acordadas y homologadas o aprobadas en el
convenio regulador de la separación, y ello a pesar de que no ha existido petición
relativa a las mismas, lo que en alguna ocasión se ha estimado que es incongruente.
ratificación de las medidas acordadas en
SAP Navarra de 31 de julio de
el Convenio de 20-7-1981, y en
1992: “Sexto.- De otro lado, y en lo
concordancia con lo que se desprende del
relativo a la pretensión de la parte actora
anterior fundamento de derecho,
de que se revoque la sentencia recurrida
considerando que no cabe examinar en
en cuanto se declaró en la misma la

85
este procedimiento por razones de ninguna otra medida, si bien, en lo
congruencia, y siendo cuestión nueva la relativo a la pensión en concepto de
relativa a la validez o nulidad de dicho alimentos fijados en favor de la hija
convenio, siendo ello objeto de otro común del matrimonio en la sentencia de
procedimiento, y en cuanto tal instancia, pudiendo acordarse tal pensión
«ratificación» contenida en la sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 93-2.º
de instancia parece conllevar un CC, y no habiendo sido combatida por
pronunciamiento sobre la validez del tal ninguna de las partes en esta alzada,
convenio, en base a ello procede estimar habrá de ser mantenida la misma, al igual
el indicado recurso de apelación que procede mantener, por idénticos
interpuesto por la actora en el sentido de motivos, la medida de embargo dispuesta
revocar la sentencia de instancia en en la sentencia apelada; debiendo
cuanto dispuso su ratificación, confirmar, en definitiva, la sentencia
manteniendo tal resolución, en cuanto indicada en los extremos relativos al
decretó el divorcio que se solicitaba; y sin divorcio dispuesto y a la pensión y
que proceda acordar medida alguna embargo acordados en la misma,
consecuencia de tal divorcio, al no revocándose tal resolución en el
solicitarse por la parte actora ni pensión particular relativo a la ratificación
por contribución a las cargas del antedicha” (AC 1992\993).
matrimonio, ni pensión compensatoria ni
En el caso concreto se estima que el pronunciamiento de ratificación es
incongruente porque al mismo tiempo se había hecho una petición de declaración de
nulidad del anterior convenio regulador, pero ello es excepcional porque las
sentencias que se limitan a ratificar son frecuentes. Aún así, adviértase que se
mantiene el pronunciamiento sobre alimentos al hijo, aunque se había dictado por
ratificación.

También creemos que la ratificación no es necesaria en la sentencia de

divorcio. Desde luego ello es así cuando no se formula petición alguna, pero
también cuando se formula una petición de ratificación o cuando se pide lo mismo
que ya consta en el anterior convenio homologado y/o aprobado. Si no se han
alterado sustancialmente las circunstancias no cabe volver a pronunciarse ni
siquiera para ratificar. En contra lo que decimos la SAP Ávila 17 de mayo de 1996
(DER. 1996/8513) en su fallo ratifica íntegramente el convenio regulador que las
partes suscribieron y que fue aprobado judicialmente en el anterior procedimiento
de separación y la SAP Sevilla de 26 de septiembre de 2000 (DER. 2000/66408)
entiende que el anterior convenio regulador “es susceptible de ser ratificado en la
sentencia de separación o de divorcio, o modificado si la prueba demuestra y

86
justifica cambios económicos importantes, ya con el carácter y efectos de medidas
definitivas”, lo que es cierto en su segunda proposición, pero no en la primera.

C) Mero mantenimiento, salvo alteración sustancial

Las medidas acordadas en la sentencia de separación, aunque sea por medio

de la homologación o aprobación de un convenio regulador, no pueden ser vueltas a
decidir en un proceso posterior. Lo que es posible es la petición de modificación por
la alteración sustancial de las circunstancias, modificación que puede efectuarse,
bien en el procedimiento específico del artículo 775 LEC, bien en el posterior
proceso de divorcio.
producido con intervención del
SAP Santa Cruz de Tenerife de 16
Ministerio Fiscal, de ahí que la sentencia
de marzo de 1993: “Segundo.- Ya este
que se pronunció en el proceso de
Tribunal se ha pronunciado en supuestos
divorcio no necesite contener un
como el presente en los que la sentencia
pronunciamiento sobre las medidas
de divorcio ha sido precedida por otra de
complementarias, ni remitir su adopción
separación en la que se han adoptado
para el posterior trámite de ejecución, por
medidas con carácter definitivo,
cuanto las ya fijadas continuarán en vigor
declarándose -S. 28-11-1990- que «la
en tanto no sea precisa su modificación».
determinación por el Juez de las medidas
de carácter definitivo está subordinada a Tercero.- Por consiguiente, si la
que no hayan quedado establecidas por anterior sentencia de separación aprobó el
resolución judicial firme, como ocurrirá convenio regulador pactado por las
normalmente a la hora de dictar sentencia partes, habrá que estar a las medidas que
estimatoria en un proceso de divorcio si en tal convenio se estipularon, sin que sea
ha sido precedido por el de separación y factible su modificación, a salvo que se
en éste se ha pronunciado sentencia del demuestre un cambio sustancial en las
mismo sentido en la que, o en su circunstancias concurrentes, de
ejecución, se hayan adoptado ya esas conformidad con lo establecido en el art.
medidas con carácter definitivo, adopción 90 del Código Civil” (AC 1993\293).
que, sin existen hijos menores, se habrá
La de la anterior sentencia es la doctrina correcta y se basa en la comprensión
de que no cabe nueva decisión como si no existiera la anterior. En principio en el
proceso de divorcio no se debe efectuar pronunciamiento alguno sobre las medidas
definitivas, salvo en el caso de que se inste la modificación por una de las partes y
se alegue la alteración sustancial de las circunstancias. La sentencia siguiente es un
ejemplo de incomprensión.
aprovechar el pleito de divorcio para
SAP Granada de 4 de julio de
ventilar acumuladamente una solicitud de
1992: “... si bien es verdad que se puede

87
modificación de medidas definitivas,
también lo es, que tal modificación,
conforme al último inciso del art. 91 del
Código Civil, sólo es posible, «cuando se
alteren sustancialmente las
circunstancias», y que tal mutación
(señalan las mostradas sentencias), no se
produce por el sólo hecho de pasar de la
situación de separado a divorciado; por lo
que en principio debían mantenerse en la
sentencia de divorcio (la que ahora
estudiamos) las medidas acordadas en la
de separación; pero en este concreto
supuesto se presentan notables
particularidades, que es preciso reseñar;
y, aun cuando si bien es cierto, que aquí
no han quedado demostrados, esos vicios
del consentimiento, que, se dice,
quebraron la voluntad de la esposa a la
hora de estipular el Convenio, y sobre
todo esa intimidación, art. 1267,
apartados segundo y tercero del Código
Civil, que entrañarían la nulidad del
Convenio, art. 1265, en relación con los
arts. 1261 y 1262, preceptos todos del
Código Civil, por el contrario si surge
una alteración sustancial, esencial, de las
circunstancias, con relación a las tenidas
en cuenta, en el momento de cerrar los
acuerdos integrantes del Convenio, que
llevan a justificar, con ciertos retoques, a
que ahora aludiremos, las modificaciones
que se han introducido con respecto a
determinados acuerdos, a concretas
medidas; y así, y con respecto a la
aportación económica del padre, la que
ha de prestar a favor de las hijas comunes
menores, no cabe duda, que aún cuando
la cláusula sexta del Convenio mencione,
que las cargas de alimentación,
educación, vestido, etc..., serán
compartidas por los esposos, y que la
pensión fijada a cargo del padre, unas
escasas veinte mil pesetas, sería revisable
anualmente según las variaciones del
Índice del Coste de la Vida, así como en
atención a las necesidades de las hijas, lo
cierto es que en este extremo, no consta
que la pensión se encuentre actualizada, y
sí aparece, por el contrario, que las
necesidades de las hijas menores, dado su
aumento de edad, se han acrecentado (lo
que queda plenamente probado), por estas
razones (sin olvidar, que la separación, la
nulidad y el divorcio no exime a los
padres de sus obligaciones para con los
hijos, art. 92.1 del Código Civil, y ciento
cincuenta y cuatro del mismo Cuerpo
Legal), y teniendo en cuenta, que aparte
de la contribución de la esposa desde el
punto de vista económico, ella, al ostentar
el cuidado y guarda de las hijas,
asimismo atiende a dichas cargas, con la
asistencia y trabajo que presta
cotidianamente a las mismas; por tales
argumentos, se estima por este Tribunal,
que atendidas las variaciones económicas
producidas y las necesidades que
actualmente presentan las hijas, se ha de
fijar a favor de cada una de ellas (son dos,
doña Cristina y doña María C. P.), sendas
pensiones de diecinueve mil pesetas
mensuales (19.000), englobadas treinta y
ocho mil pesetas; pensiones que se
satisfarán por el padre a sus hijas en
mensualidades anticipadas, y dentro de
los cinco primeros días de cada mes, y
que serán actualizadas, desde ahora
anualmente, en función de los aumentos
aplicables según el Índice General de los
precios de Consumo; en cuanto al otro
punto en discordia, la modificación del
régimen de visitas pactado, a él se debe
responder diciendo; que, a la vista de lo
acordado en el Convenio Regulador, esa
prolija división operada en el régimen de
visitas, supone un trasiego perjudicial
para las hijas, y no sólo desde el punto de
vista de sus estudios y demás actividades
educativas (lo que, en si, ya es
importante), sino desde una perspectiva
emocional, psicológica, por ello, y
atendiendo al interés supremo de las
hijas, cuyos derechos, como dice la STS
17-5-1986, exceden del ámbito
estrictamente privado, y gozan de la
consideración de derechos públicos, para
los que la Constitución sanciona su
«protección integral», por parte de los
poderes públicos, art. 39.2 de la
88
Constitución, acogiendo tal interés, hasta las veinte horas del domingo; de
decimos, debemos mantener el régimen otra parte también ha de ampliarse el
de visitas fijado por el juzgador «a quo», régimen de visitas a favor del padre, en el
salvo en unos extremos, que en esos fines sentido de que este podrá tener consigo a
de semana alternos, que el padre ha de sus hijas, durante la mitad de las
tener a sus hijas, se extiende el período de vacaciones de verano; en todos los demás
visitas y compañía, que abarcará (es planteamientos se rechazan las
preciso, en consecuencia, tanto para el pretensiones del recurrente,
bien de las hijas, como para la manteniéndose, respecto a ellos, la
permanencia de los lazos familiares), sentencia atacada” AC 1992\1010).
desde las veinte y una horas del viernes,
Partiendo de una afirmación general correcta, se inicia luego la modificación
de dos medidas; la primera, la de los alimentos se modifica con base en una
alteración que se considera esencial, el aumento de edad de las hijas menores, pero
la segunda, la del régimen de visitas, se modifica sin aducir alteración alguna, con
base sólo en lo que la Sección estima más adecuado para las hijas.

Lo que estamos diciendo es que si el anterior convenio regulador fue

homologado (medidas económicas entre los cónyuges) y/o aprobado (medidas
relativas a los hijos), en el posterior procedimiento de divorcio los cónyuges pueden
presentar un nuevo convenio regulador, haciendo las modificaciones que estimen
oportunas, sin sujeción a la necesidad de alteración sustancial de las circunstancias,
nuevo convenio que habrá de ser homologado y/o aprobado. Ahora bien, si en el
proceso de divorcio no se pide la modificación de medida alguna no cabe, ni la
ratificación de las anteriores medidas, ni la modificación de las mismas, ni siquiera
en la parte atinente a los hijos. Es posible que el Ministerio Fiscal pida esa
modificación, y para eso actúa en representación de los hijos menores o
incapacitados, pero si no la pide nadie no puede el juez de oficio proceder a la
modificación.

Por último, si se pide por una de las partes la modificación estamos ante el
caso de la concurrencia de alteración sustancial de las circunstancias, alteración que
se rige por las normas generales que veremos en el epígrafe oportuno.

IV. SU CONTENIDO MÍNIMO

89
 El párrafo I del artículo 90 al decir que el convenio regulador deberá
referirse, “al menos”, a los extremos que a continuación enumera, está imponiendo
un contenido mínimo al convenio y permitiendo cualquier otro contenido que se
estime conveniente.

1. El convenio sin contenido

El dicho párrafo I contiene la enumeración de los extremos a los que debe

hacer referencia el convenio, pero es obvio que cada uno de esos extremos está
condicionado, en su misma inclusión en el convenio, a la concurrencia de un
específico supuesto de hecho, de modo que si no concurre éste carecerá de sentido
que el convenio se refiera a efecto que no puede producirse. Por poner el ejemplo
más claro, si los cónyuges no tienen hijos comunes es evidente que el convenio no
puede determinar nada respecto de su guarda, visitas o alimentos. Por este camino
de la no concurrencia de supuestos de hecho podría llegarse a que el convenio
quedara totalmente sin contenido y, sin embargo, el documento relativo al mismo
tendría que seguir presentándose como requisito de admisibilidad de la solicitud de
separación o de divorcio de mutuo acuerdo.

Lo anterior supone que hay que distinguir entre convenio regulador como
documento y contenido del convenio, pues puede existir un documento en el que
realmente lo que se diga es que no existe necesidad de convenio porque no concurre
ninguno de los supuestos de hecho. Es así posible un documento convenio
redactado en los términos siguientes.

===========================================================

(M.1) CONVENIO REGULADOR SIN CONTENIDO

En Valencia a cuatro de febrero de dos mil tres.

Doña María Susana Martínez López, mayor de edad, vecina de Valencia,
calle Lope de Vega, núm. 000, 18ª, y con DNI núm. 11.111.111, y

90
 Don José Enrique Hernández Gutiérrez, mayor de edad, vecino de Valencia,
con domicilio en la calle Góngora, núm. 000, 11ª, con DNI núm. 22.222.222.
Manifiestan
I.- Que contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1985 en Valencia,
habiendo residido desde entonces en esta Ciudad.
II.- Que de ese matrimonio no han nacido hijos.
III.- Que han llegado a una situación en la que la convivencia entre ambos
es insostenible, debido a las profundas diferencias de criterio que existen entre
ellos.
IV.- Que han decidido solicitar de común acuerdo el divorcio y que al escrito
de solicitud del mismo se acompañará la siguiente
Propuesta de convenio regulador
conforme al artículo 90 del Código Civil, para someterlo a la aprobación
judicial:
1.º) Situación de los hijos: No procede acuerdo alguno relativo a los hijos
porque el matrimonio no los ha tenido.
2.º) Uso de la vivienda y ajuar familiares: Tampoco procede acuerdo alguno
en este extremo dado que los cónyuges han vivido separados de hecho más de diez
años, ocupando cada uno de ellos su propia vivienda, y el ajuar familiar fue
repartido, a plena satisfacción de los otorgantes, cuando se produjo dicha
separación.
3.º) Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos: Si este convenio
lo es para el divorcio de mutuo acuerdo, dicho está que no pueden existir cargas
del matrimonio y respecto de los alimentos entre los cónyuges puede decirse lo
mismo, aparte de que cada uno de los cónyuges ejerce su profesión de médico y en
ningún momento anterior se han prestado alimentos entre ellos.
4.º) Liquidación del régimen económico del matrimonio: El matrimonio
quedó sujeto cuando se celebró al régimen de sociedad de gananciales, pero
cuando se produjo la separación de hecho, hace más de diez años, los cónyuges
procedieron a otorgar capitulaciones matrimoniales, en las que aparte de proceder
a la liquidación de los bienes gananciales, acordaron el régimen de separación
para el futuro, de modo que en el momento presente no existe ningún bien
ganancial ni cabe que se proceda a la disolución y liquidación de régimen de
comunidad alguna.
5.º) Pensión compensatoria: Los cónyuges no tienen reclamación alguna que
hacerse respecto de la pensión a que se refieren los artículos 90, E) y 97 del
Código Civil, dado que los dos han ejercido antes del matrimonio y después la
misma profesión de médico y no existió ni existe desequilibrio alguno como
consecuencia del divorcio.

91
 6.º) Costas del juicio: Todos los gatos y costas que pudieran derivarse de la
solicitud de divorcio por mutuo acuerdo serán pagados por mitad por los dos
cónyuges
Así lo acuerdan las partes en el lugar y fecha indicados en el
encabezamiento.
===================================================================

El convenio que hemos trascrito no es un ejemplo académico, sino que es un

caso real, posiblemente no muy normal pero demostrador de que el convenio puede
ser un documento vacío de contenido. A pesar de lo que pudiera parecer, en él no se
trata de que las partes hayan llegado a tantos acuerdos como extremos se enumeran,
sino de que se deja mera constancia de que no concurren los supuestos de hecho
para llegar a acuerdos; si no hay vivienda común nada puede acordarse, y si no hay
desequilibrio económico el derecho a la pensión compensatoria no existe y no
puede haber acuerdo sobre el mismo.

Partiendo ya de que concurren los supuestos de hecho, el párrafo I del

artículo 90 CC enumera los extremos a los que ha de referirse necesariamente el
convenio, y lo hace mezclando dos tipos de cuestiones muy diferentes por su
naturaleza.

2. Contenidos atinentes a los hijos

De los cinco apartados de que consta el párrafo I del artículo 90 CC pueden

entenderse referidos a los hijos los siguientes:

A) Sobre la patria potestad

Si en principio la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos

progenitores (art. 156, I, CC), cuando éstos viven separados aquélla se ejercerá por
el progenitor con quien el hijo conviva (art. 156, V), lo que supone que el acuerdo
de los padres respecto de la guarda del hijo menor implica la atribución del ejercicio
de la patria potestad. Estamos ante la distinción entre titularidad de la patria

92
potestad (que es conjunta) y ejercicio de la misma (atribuido al progenitor que
conviva con el hijo menor).

a) Titularidad y ejercicio

Esta distinción implica que la atribución de la guarda y custodia a uno de los

progenitores, no comporta para el otro privación de la titularidad de la patria
potestad, aunque sí supondrá atribución de su ejercicio a aquel al que se le haya
confiado la guarda y custodia. Cabe que el convenio regulador se base en lo que
pudiéramos llamar reparto del ejercicio de la patria potestad, por cuanto que a uno
de los padres puede atribuirse todo lo relativo a velar por los hijos, tenerlos en su
compañía (sin perjuicio del régimen de visitas), alimentarlos (con la contribución
económica del otro), educarlos y procurarles formación integral (art. 154, II, 1.º) y
al otro progenitor se confiera, por ejemplo, la administración de los bienes del hijo
menor (art. 154, II, 2º) o todo lo relativo a la educación, si bien lo normal será que
la atribución de la guarda y custodia suponga la atribución del ejercicio ordinario de
la patria potestad.

La distinción entre titularidad y ejercicio se asume de modo muy claro en la

siguiente resolución.
el Juez de instancia al párrafo último del
SAP Murcia de 16 de octubre de
artículo 156 del Código Civil. De
1998: “Segundo.- Respecto del primer
observarse pues que tanto el precepto
extremo, aquel que hace referencia a la
como la sentencia aluden al «ejercicio» y
supuesta privación de la patria potestad,
no a la patria potestad, es decir no es lo
debe aclararse que el artículo 156 del
Código Civil se refiere, en el caso de que mismo atribuir el ejercicio de la patria
potestad a uno de los padres, que privar
los padres vivieran separados, al
de la misma al otro, de tal manera que,
«ejercicio» de la patria potestad por parte
aunque no la ejerza el que no la ejerce, no
del padre con el cual el hijo conviva. Y al
está privada de ella, a no ser que,
referirse a este extremo la sentencia
conforme a Derecho se le prive
impugnada dice literalmente que «la hija
expresamente por incurrir en causa de
menor habida en el matrimonio quede
privación. Resulta pues que en este
bajo la custodia, al cuidado y compañía
extremo la sentencia impugnada debe ser
de la madre, la cual ejercerá la patria
mantenida” (AC 1998\7474).
potestad sobre la misma», alude después
La distinción no siempre se ha comprendido rectamente, pues de más de una
sentencia pareciera que se desprende literalmente que se ha privado al progenitor no

93
guardador de la patria potestad, cuando realmente se trata sólo del ejercicio de la
misma.

b) Privación y exclusión

Cuando se habla de la privación de la patria potestad debe tenerse clara la

distinción de esa privación respecto de la exclusión regulada en el artículo 111, 2.º
CC, en el que se dispone que quedará excluido de la patria potestad el progenitor,
“cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición”. En
este otro supuesto la patria potestad no ha existido nunca y por ello no se priva de la
misma, sino que al determinarse judicialmente la filiación lo dispuesto en la norma
es que la patria potestad no llega ni a nacer y, por lo mismo, esa exclusión se
produce de modo objetivo e irreversible, con lo que ni siquiera se puede pensar en
la posibilidad de convenio.
potestad. El régimen vigente a partir de
STS de 2 de febrero de 1999: “ No
dicha Ley, tras establecer en el artículo
existiría cuestión, si no hubiera
169 las causas de extinción de la patria
interpretado la Audiencia el contenido del
potestad, establece en el artículo 170 la
artículo 111 del Código Civil, según el
posible privación total o parcial de la
cual «Quedará excluido de la patria
potestad por sentencia fundada en el
potestad y demás funciones tuitivas y no
incumplimiento de los deberes inherentes
ostentará derechos por ministerio de la
a la misma, o dictada en causa criminal o
ley respecto del hijo o de sus
matrimonial, añadiendo que en beneficio
descendientes, o en sus herencias, el
e interés del menor, los Tribunales
progenitor... 2º Cuando la filiación ha
pueden acordar la recuperación de la
sido judicialmente determinada contra su
patria potestad cuando hubiera cesado la
oposición». Para la Audiencia no hubo
causa que motivó la privación.
oposición suficiente, puesto que no apeló
la declaración de paternidad, y añade que En este régimen pues, junto a la
no puede confundirse el efecto legal privación se instaura la figura de la
prevenido en el artículo 111 del Código exclusión del ejercicio de la patria
Civil con la privación de la titularidad de potestad. Esta figura se impone por
la patria potestad. ministerio de la ley, no por sentencia, y
eso es lo que pidió la demandante en su
Un análisis ponderado de los
demanda, y no le concedieron ni el
textos legales nos permite afirmar que
Juzgado ni la Audiencia, pero por no
excluir de la patria potestad a quien no la
distinguir ambas figuras.
ejerció por no ser padre declarado del
menor, no equivale a privarle de la patria La exclusión se produce cuando
potestad, concepto que comporta haberla el padre biológico no acepta su
ejercitado incurriendo en causa paternidad, no busca salir de dudas
suficiente. extrajudicialmente, y demandado no se
allana a la pretensión, bien que, como no
El derecho derogado por la Ley
podrá ser de otro modo, acepta la
de 13 de mayo de 1981, distinguía entre
decisión judicial tras seguir el proceso.
privación y suspensión de la patria

94
 No se diga que la solución que siempre a salvo las obligaciones de velar
surge de esta interpretación legal por los hijos y prestarles alimentos», y
perjudica al menor, cuyo interés debe ser con el cumplimiento de tales deberes y el
siempre prevalente, puesto que la ejercicio materno de la patria potestad,
exclusión del ejercicio no equivale a queda cubierto el interés preponderante
privación; basta leer el artículo 111 del menor; amén de que las restricciones
cuando concluye que sobre los padres podrán cesar, como también prevé el
excluidos del ejercicio «quedarán citado artículo 111” (RJ 1999\746).
La privación de la patria potestad no es un efecto necesario de ninguna
decisión de otros género y contenido, sino que se deriva de la existencia de una
causa derivada del incumplimiento de unos deberes, lo que exige apreciación
judicial y hecha caso por caso.

c) No privación en convenio

Según dispone el artículo 90 en el convenio regulador pueden referirse los

cónyuges al extremo del ejercicio de la patria potestad, pero con ello debe
entenderse que se excluye la disponibilidad de la titularidad de la misma. Partiendo
de la distinción entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la misma hay
que insistir en que, si la decisión relativa a la patria potestad se toma única y
exclusivamente atendiendo al interés de los hijos, no puede aprobarse un convenio
regulador en que los padres acuerden que uno de ellos queda privado de la misma.
Esa decisión sólo puede tomarse en virtud de verdadero ejercicio de jurisdicción, no
en simple acto de jurisdicción voluntaria, aprobador de acuerdos entre las partes.

En el CC se parte, de modo evidente, de que la privación de la patria potestad

se produce únicamente por sentencia y así se dice literalmente en el artículo 170,
aunque en el mismo se admiten tres posibles tipos de sentencia: 1) La dictada en
proceso específico relativo a la misma, 2) La dictada en causa criminal, y 3) La
dictada en proceso matrimonial, integrándose este último caso por lo prevenido en
el artículo 92, III. Este de la patria potestad es uno de los extremos sobre los que no
cabe renuncia de los progenitores.

Se dice así en la siguiente resolución que no cabe renunciar a los deberes y

facultades que la integran.
medidas judiciales sobre el cuidado y
SAP Barcelona de 19 de
educación de los hijos menores de edad
noviembre de 1998: “Primero.- Las
serán adoptadas siempre en beneficio de

95
los mismos, tal como proclama el párrafo
segundo del artículo 92 del Código Civil.
En el caso de autos el esposo demandado
en la causa de separación matrimonial,
niega que las hijas nacidas constante
matrimonio sean fruto del mismo, y en
consecuencia que sea progenitor de las
menores, no obstante los datos
consagrados en la inscripción registral,
solicitando no le sea concedido régimen
de comunicación con las mismas. Las
normas referidas a la patria potestad
ostentan carácter de orden público, y no
pueden ser objeto de pacto privado, ni de
renuncia de los deberes y facultades que
Si se incluyera en el convenio regulador una cláusula de renuncia a la patria
potestad debería tenerse por no puesta, de la misma manera como si en el proceso
del artículo 770 LEC la conformidad prestada en la contestación a la demanda para
verse privado de la patria potestad, no puede entenderse ni como allanamiento, ni
como transacción.
SAP Barcelona de 27 de mayo de
1999: “Segundo.- Dentro de las
facultades que se concede a los órganos
jurisdiccionales que conocen de los
procesos de índole matrimonial, está la
referida a la privación de la patria
potestad cuando en el proceso se revele
causa suficiente para ello. Tal
prescripción legal, contenida en el
párrafo tercero del artículo 92 del Código
Civil, debe ponerse en relación con el
contenido del artículo 170 del Código
Civil, que refleja dentro del capítulo
referido a la extinción de la patria
potestad, la privación de la misma a uno
u otro progenitor, en virtud de sentencia
fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la patria potestad, si
bien a nade que los tribunales podrán
acordar su recuperación, siempre en
beneficio o interés del hijo, cuando
concurra el cese de la causa que motivó
su privación.
En el caso de autos las pruebas
practicadas ponen de manifiesto de forma
unívoca, la total desatención del
la integran. Si bien ello es así, en el
presente caso, y dejándose expedita la
acción de impugnación de la paternidad
que pueda ejercitarse, es lo cierto que
cabe conferir la patria potestad en forma
compartida en favor de ambos
progenitores, sin fijación de régimen de
visitas y compañía en favor del
progenitor, dado que la falta de cariño del
mismo sobre sus descendientes, de las
que duda ser su ascendiente aconseja, por
ahora, y siempre en beneficio de la
menor, no establecer comunicación
paterno-filial de clase alguna” (AC
1998\8617).
progenitor de los deberes inherentes a la
patria potestad descritos en el artículo
155 del Código Civil, dado que, desde el
convenio extrajudicial que reguló la
separación de hecho de los esposos, de
fecha 4 de Marzo de 1988, el progenitor
no ha tenido relación alguna con su hijo,
cuando en el citado convenio se disponía
de un adecuado régimen de comunicación
paterno filial, ni en consecuencia ha
prestado sus deberes de alimentar a su
descendiente, de educarle y de procurarle
una formación integral.
Tal dejación en forma grave de
sus deberes paterno filiarles, lo ha sido
por propia y voluntaria decisión, sin que
la madre del menor pusiera obstáculo
alguno a la comunicación padre-hijo. A
tal efecto es sintomática la manifestación
del demandado, vertida en la contestación
al escrito de demanda, de estar conforme
con la petición de la adversa de verse
privado de la patria potestad, lo cual no
puede entenderse como transacción
prescrita por el artículo 1.814 del Código
Civil, ni como renuncia, al contrariar al
96
orden público y perjudicar a tercero, tal el párrafo segundo del artículo 92 del
como determinar el artículo 6 del Código Código Civil. Ello conduce a estimar el
Civil, sino como reflejo indubitado de la motivo de impugnación de la sentencia
más absoluta dejación de sus deberes deducida tanto por la parte apelante
paterno-filiales, que aconseja la efectiva principal como por el Ministerio Fiscal
privación de la patria potestad, siempre en su adhesión al recurso” (DER.
en interés del menor, tal como proclama 1999/23232).
Una cosa es que las leyes pretendan que sobre la guarda y custodia de los
hijos pueda estarse al acuerdo de los progenitores y otra muy distinta que se
pretenda vincular al juez en materia de patria potestad en sentido estricto.

d) Distribución de funciones

El artículo 156, último párrafo, CC permite que, cuando los progenitores

vivan separados, se proceda a una distribución entre el padre y la madre de las
funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad. Lo normal es que en las
sentencias decretando la separación o el divorcio no se produzca ese reparto, sino
que se diga o que se de por supuesto que la patria potestad se sigue teniendo de
modo conjunto, aunque su ejercicio ordinario corresponde al progenitor al que se
confía la guarda y custodia.

En ocasiones se ha admitido la posibilidad legal de ese reparto, incluso

cuando se trata, no del convenio regulador, sino de procedimiento contencioso entre
los progenitores, aunque la admisión teórica no ha llevado a la admisión en la
realidad del caso concreto. En el siguiente caso habiéndose pedido por el padre que
se distribuyeran las funciones concretas de la patria potestad, con el fin de darle a él
verdadera participación en aspectos que afecten al hijo menor de modo importante,
se denegó esta petición, pero partiendo de que esa distribución era legalmente
posible.
separados, la patria potestad se ejercerá
SAP Madrid de 28 de enero de
por quien conviva con el hijo, sin
1999: “Segundo.- La pretensión del actor
embargo, en interés del hijo, es posible
en la litis ahora adherido al recurso,
atribuir a ambos progenitores el ejercicio
relativa al ejercicio de la patria potestad
conjunto de esta importante función, o
en los términos que se ha planteado no
distribuir entre ambos las actuaciones que
puede tener respuesta del modo global y
conlleven dicho ejercicio.
generalizado que se ha interesado y en
todo caso habrá que estar a lo dispuesto En el caso analizado ha de estarse
en el art. 156 del CC, en el que se a lo resuelto en la Sentencia de divorcio y
dispone que si los padres vivieren a lo pactado en el convenio que fue

97
aprobado, y que lo fue en interés del hijo,
en orden a compartir todas las funciones
de la patria potestad, sin perjuicio de las
obligaciones que competan de modo
cotidiano a quien tiene la guarda y
custodia atribuida y, en todo caso, las
incidencias que en este capítulo se
produzcan deberán resolverse de modo
En alguna otra ocasión el Juzgado de Primera Instancia sí que había admitido
el reparto y la Audiencia tiene que revocar la decisión porque implicaba la
disposición de derechos fundamentales del progenitor guardador.
SAP Madrid de 21 de julio de
1999: “Cuarto.- Sentado lo anterior, ha de
entrarse ya en el motivo de apelación de
la actora, y del Ministerio Fiscal, en lo
tocante a lo dispuesto en el auto de 14 de
noviembre de 1997, que resuelve por la
vía del art. 156 distribuir las funciones
inherentes de la patria potestad, aunque
en realidad, vista la parte dispositiva,
tiende más a vaciar de contenido la
guarda y custodia asignada a la esposa y
a restringir severamente el ejercicio de la
patria potestad, pues reservando al esposo
las decisiones relativas al centro escolar
donde deban cursar estudios los hijos, y
aspectos colaterales de esta facultad, que
son muchos, reservando también a éste la
decisión sobre asistencia sanitaria que los
menores deban de recibir; sobre asunción
de gastos extraordinarios, sobre decisión
relativa al domicilio de los hijos, afectado
así a la libertad de residencia de la esposa
como derecho constitucional, limita a la
esposa el ejercicio de la patria potestad y
de custodia al cuidado cotidiano de los
hijos y a la asistencia en las comunes y
leves enfermedades.
Ha de advertirse que dicha
resolución no consta que haya sido
dictada a petición de parte alguna, o
previa audiencia de las mismas.
En el auto se hace referencia a
las disputas constantes en perjuicio de los
menores, instrumentalizándose por
ambos para molestarse mutuamente, lo
que evidencia la falta de capacidad de
puntual y concreto en fase de ejecución
de sentencia, interesando el auxilio
judicial en el momento en el que se
considere que existen discrepancias en el
modo de llevar a cabo esta función y
actuación en interés del hijo” (AC
1999\4309).
ambos para asumir la guarda y custodia;
pues bien, no se hace mención a la
conducta individualizada de la esposa,
como origen del conflicto que justifique
la desigual distribución del ejercicio de la
patria potestad, y en la línea de razones
expuestas en el auto bien pudo también
resolverse la distribución de funciones a
la inversa y en favor de la esposa.
Por todo lo anterior, es lo
procedente dejar sin efecto al auto de 14
de noviembre de 1997, en lo relativo a la
distribución del ejercicio de la patria
potestad, debiéndose optar por el
ejercicio conjunto de la patria potestad,
en los términos ordinarios y habituales, y
en caso de discrepancia, para cada
supuesto y momento, en caso de
desacuerdo, resolverá el Juzgado en fase
de ejecución de sentencia.
En consonancia con lo anterior,
no hay motivo que justifique la asunción
por el esposo del 100% de los gastos
extraordinarios, entendiendo como tales
aquellos que deban afrontarse con
carácter excepcional, tales como los
derivados de graves enfermedades,
intervenciones quirúrgicas, asistencia
médica no ordinaria de cualquier índole,
viajes, etc.; su interpretación y concepto
en ejecución de sentencia se resolverá en
todo caso; estos gastos se afrontarán al
50%.
Así mismo, tampoco es posible
aceptar que se mantenga el auto de 14 de
noviembre de 1997 en lo relativo a la
98
facultad del padre de decidir el domicilio domicilio cuando lo considere oportuno o
de los hijos, ni tampoco es asumible que necesario (por motivos laborales, por
se señale como domicilio obligatorio de ejemplo), y ello al margen de analizar en
los hijos el ubicado en Madrid, pues en cada caso si ello afecta o no
modo alguno es posible restringir el negativamente al interés de los hijos, en
derecho reconocido en el art. 19 de la cuyo supuesto, y llegado el momento, se
Constitución Española, que afecta no ya resolverá según convenga a los mismos”
sólo a los menores, sino a quien ostenta la (AC 1999\7576).
guarda y custodia para cambiar de
Estamos, pues, ante una posibilidad que podría llenarse de contenido si se
realiza una propuesta de convenio regulador que sea admisible para el tribunal, lo
que ocurrirá, aparte de cuando no se afecte a derechos fundamentales, cuando sea
claro que se trata de beneficiar a los hijos. No es frecuente en los convenios pero sí
es posible distribuir funciones, con lo que se está haciendo una propuesta de
imaginación a los progenitores y a sus abogados.

B) La guarda y custodia

Lo más sencillo de la guarda y custodia es la atribución de la misma a uno de

los progenitores, al que se la atribuye con relación a todos los hijos menores pero
deben tenerse en cuenta varias posibilidades.

a) Admisión de la guarda compartida

No es común, pero es posible que el temor de los progenitores, de cada uno

de ellos, de verse privado de la guarda y custodia de los hijos les lleve a acordar la
llamada guarda compartida, en la que se pretende que la guarda y custodia se
atribuya al mismo tiempo a los dos progenitores, de modo que corresponda a cada
uno de ellos por breves periodos de tiempo.

Este sistema no goza de la preferencia de los tribunales, aunque no puede

desconocerse que existe una línea jurisprudencial que, primero, la estima posible
legalmente y, después, la considera practicable en la realidad. Debe admitirse que se
trata de una línea minoritaria. El acordar la guarda y custodia compartida depende
del juego conjunto de dos elementos, que se refieren, el primero, a la posibilidad
legal y, el segundo, a su adecuación en el caso concreto. La desconfianza de los

99
tribunales lo es más a decidirlo ante la falta de acuerdo entre los progenitores que a
la admisión del acuerdo de éstos.

a”) Posibilidad legal

La posibilidad legal de la guarda compartida no se niega, ni en la doctrina ni

en la jurisprudencia. En este sentido es paradigmática la siguiente sentencia, en la
que la solución de la guarda compartida se llega a proponer y a adoptar de oficio
por la Sección de la Audiencia Provincial de Valencia. Lo que nos importa ahora en
su admisibilidad legal en el Derecho civil común.

SAP Valencia de 22 de abril de El art. 94 regula el derecho de

1999: “ El régimen usual de atribución de
la custodia del hijo a un progenitor con
exclusión del otro no satisface las
exigencias de un saludable equilibrio de
las figuras materna y paterna en el niño.
Su convivencia continuada con sólo uno
de ellos provoca que tome a éste como
único modelo de comportamiento,
desdibujándose las referencias del otro,
con el que se relaciona esporádicamente;
la falta de contacto habitual condiciona
también la conducta del progenitor no
custodio, que con excesiva frecuencia
trata de ganar en poco tiempo, con
halagos y regalos excesivos, el afecto del
pequeño; en otras ocasiones, la falta de
convivencia provoca, antes o después, el
enfriamiento de las relaciones
interpersonales y el abandono del
régimen de visitas, con evidente perjuicio
del derecho del menor.
La regulación legal parece partir
del criterio de atribución de la custodia
sólo al padre o sólo a la madre, no a
ambos conjuntamente. Así:
El art. 90 A) del Código Civil se
refiere a «la determinación de la persona
(en singular) a cuyo cuidado deban
quedar los hijos».
El art. 92, párrafo cuarto,
establece que «podrá también acordarse,
cuando así convenga a los hijos, ...que el
cuidado de ellos corresponda a uno u otro
(cónyuge)».
visitas, comunicación y compañía del
«progenitor que no tenga consigo a los
hijos menores o incapacitados».
El art. 96 atribuye el uso de la
vivienda familiar «a los hijos y al
cónyuge en cuya compañía queden», sin
prever alternativa alguna.
Sin embargo, ningún precepto
prohibe aplicar soluciones distintas. Es
más, si las medidas judiciales sobre el
cuidado y educación de los hijos han de
ser adoptadas en beneficio de ellos (art.
92, párrafo segundo), deberán los
Tribunales inclinarse por la que satisfaga
esta exigencia mejor que las demás. Está
claro que para decidir sobre el régimen de
custodia, como para decidir sobre todos
los demás aspectos, ha de atenderse a las
especiales circunstancias concurrentes en
cada caso, pero en la línea que
propugnamos, resulta conveniente el
análisis de posibles alternativas, como la
que constituye la atribución de la
custodia compartida a ambos
progenitores. En autos no se ha planteado
esta posibilidad, pero puede planteársela
de oficio el Tribunal, que no constreñido
por los principios de rogación y
congruencia, que no rigen en materia que
afecta al interés público de resolver, en
beneficio de los niños, las cuestiones
relativas a las relaciones con sus
progenitores” (DER. 1999/25565).

100
 La posibilidad no es realmente negada en la jurisprudencia, que más o menos
directamente la ha admitido, lo que se ha cuestionado en su adecuación a la
realidad.

b”) Adecuación a la realidad

La jurisprudencia atiende sobre todo al caso concreto y es en este terreno en

el que no siempre es fácil encontrar sentencias que admitan la guarda compartida,
aunque sí existen algunas y en casos de procedimientos contenciosos. En general se
parte de la consideración de que este sistema es poco aconsejable, pero aún así es
admitida en algunos casos. Veamos algunas de esas resoluciones, distinguiendo por
un lado las que se basan en la facilidad derivada de la existencia de las viviendas de
los progenitores en el mismo edificio.
presencia paterna estable y en el que
SAP Barcelona de 16 de
busca una figura masculina a la que
septiembre de 1998: “Segundo.-
emular, lo que en absoluto quiere decir
Coinciden los apelantes en reclamar para
que por esta razón deje de tener
sí la guarda y custodia del hijo menor de
importancia la figura materna que es
edad, Albert, que ha sido atribuida de
esencial para el cuidado integral del niño
forma compartida a ambos por la
durante la primera infancia y hasta que
juzgadora "a quo". Es esta, de las
éste alcanza cierta autonomía en la
adoptadas, la medida que reviste mayor
adolescencia, máxime por la especial
trascendencia y exige por ello el mayor
dedicación que ha mostrado la madre al
rigor analítico. En la actualidad Albert,
cuidado del hijo desde su nacimiento,
nacido el 4 de abril de 1988, cuenta ya
atención y cuidado que tienen su reflejo,
diez años y tanto las calificaciones
y ello no debe olvidarse, en el optimo
escolares (folio 196) como el informe
estado actual del niño, tanto en lo que se
elaborado por el S.A.T. (folios 291 a 295)
refiere a su salud, como a su higiene,
coinciden en que se trata de un niño sano,
alimentación, vestido, juegos, etc. No
inteligente y socialmente integrado. Es
debe olvidarse que en esta materia es
precisamente ante la Psicóloga y la
criterio primordial el del "favor filii",
Trabajadora social del Servei d'
contenido en los arts. 92, 93 y 94 del
Assessorament Técnic que el niño
Código sustantivo, que "obliga a
manifiesta su preferencia por ir a vivir
atemperar el contenido de la patria
con el padre, a pesar de encontrarse bien
potestad en interés de los hijos y de la
con los dos, padre y madre. Como
sociedad y que está en íntima armonía
acertadamente destacó la representante
con la tradición ética y jurídica de la
del Ministerio Fiscal en el acto de la vista
familia española" (sentencia del TS de
de esta apelación, que el niño muestre
fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991,
"preferencia" hacia el padre no significa
entre muchas otras) y que en este mismo
que sienta "rechazo" hacia la madre, sino
sentido proteccionista hacia los menores
que en el proceso normal de crecimiento
de edad, se manifiesta con suma claridad
se halla el niño en una etapa en la que
la Convención sobre el Derecho del Niño,
precisa tener, para su adecuado desarrollo
adoptada por la Asamblea General de las
posterior, un modelo de conducta y una

101
Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello por el apelante, debe ponderarse como
los Tribunales deben tratar de indagar muy adecuado para el desarrollo
cual es el verdadero interés del menor psicológico y afectivo del niño que éste
aquello que le resultará más beneficioso pueda ver constantemente a su padre y a
no sólo a corto plazo, sino lo que es aún su madre, y que estos puedan igualmente
más importante, en el futuro y en esta gozar de independencia el uno respecto al
búsqueda de lo beneficioso para el menor otro conjugándose así de la mejor manera
debe tomarse en consideración que posible los intereses de cada uno y
aquello que el niño quiere no es haciendo prevalecer los del menor, lo que
necesariamente aquello que le conviene, lleva a confirmar este extremo de la
ni tiene porque coincidir lo adecuado con resolución de instancia. Y
su opinión. Es por ello que el propio congruentemente con lo razonado y por
Código Civil en su artículo 92 dispone la constituir uno de los motivos de la
obligatoriedad de dar audiencia a los apelación, la solicitud de ampliación del
hijos mayores de doce años, pero no a los régimen de visitas, eliminando la
menores de dicha edad. En consecuencia, limitación contenida en la sentencia
debe mantenerse la medida adoptada por respecto al régimen de visitas semanal de
la juzgadora de instancia no solo porque cuatro horas con el progenitor con el que
ambos progenitores parece que reúnen las no reside el menor en la quincena de que
condiciones adecuadas para ejercer la se trate, se considera conveniente no fijar
guarda y custodia del menor, sino porque un régimen de visitas estricto en estos
en el presente caso se da una periodos quincenales sino que éste sea
circunstancia especialmente relevante a tan amplio como aconsejen las
estos efectos y es la de que tanto el padre incidencias de la vida diaria, propuesta
como la madre vienen ocupando sendas formulada por la representante del
viviendas sitas en el mismo edificio lo Ministerio Fiscal en el acto de la vista y
que de modo excepcional posibilita que a que parece más acorde a la real situación
pesar de la ruptura matrimonial el niño no creada en la que es deseable que ambos
vea además agravada la situación por la cónyuges colaboren en la forma más
modificación de su entorno, y por la flexible posible en atención al interés del
perdida de la cercanía del padre y la niño” (DER. 1998/22218).
madre. Al contrario de lo que se expone
Tan excepcional fue el caso anterior que el mismo órgano jurisdiccional y la
misma Magistrada ponente se negaron a homologar, unos meses después, el acuerdo
de los progenitores, que habían acordado el reparto por periodos de tiempo de
quince días de la guarda efectiva de una niña de 12 años de edad (SAP Barcelona de
12 de mayo de 1999, DER. 1999/24119).

Los casos dados lo han sido atendiendo al reparto de tiempo y las

posibilidades han sido muy variadas, pues partiendo de semestres (SAP Alicante de
7 de julio de 1997, AC 1997\1591), pasan por meses alternos (SAP Valencia de 22
de abril de 1999, DER. 1999/25565), por periodos de quince días (SAP Baleares de
19 de abril de 1999, AC 1999\4858) para llegar hasta las horas del mismo día.

b) Denegación de la guarda compartida

102
 Con todo, son más numerosos los casos en que se deniega por estimar poco
aconsejable este sistema de compartir la guarda. Se ha afirmado así que se trata de
una “permanente fuente de conflictos con repercusión perniciosa en el estado de los
hijos menores”.
D'Assessorament Judicial, como de las
SAP Girona de 9 de febrero de
propias manifestaciones de los hijos y de
2000: “Segundo.- En cuanto a la guarda y
la comprobación directa de la juzgadora
custodia compartida que se había
de instancia que se ha visto obligada a
establecido en la sentencia de separación,
intervenir en el cumplimiento de dicha
existen claras muestras de su rotundo
medida ante las discrepancias y conflictos
fracaso ante la situación de intransigencia
surgidos.
y enfrentamiento de los padres de los
menores, lo que constituye un ejemplo Consecuentemente, se descarta
paradigmático del fracaso de la guarda por la Sala sustitución de la guarda y
compartida cuando ésta no es propuesta y custodia individualizada que otorga a los
concertada de mutuo acuerdo por los hijos un referente tranquilizador y una
progenitores que mantienen entre ellos identificación del hogar familiar, que la
una postura razonable y equilibrada ante compartida diluye y provoca en los
la crisis matrimonial. menores una situación de confusión y
desorden que hasta ellos mismos
De ahí que debiendo atenderse al
reprueban pese a su corta edad de nueve
interés de los menores como más
y once años respectivamente;
merecedor de protección, no puede
circunstancia que aún se agrava más con
aceptar la Sala la propuesta de una guarda
la postura rígida de los padres ante una
y custodia compartida que se ha revelado
situación que si algo requiere es
como permanente fuente de conflictos
flexibilidad y comprensión” (AC
con repercusión perniciosa en el estado
2000\184).
de los hijos menores, según se desprende
tanto del informe del Equip
Últimamente, y sin perjuicio de algún Magistrado ponente que sigue
insistiendo en la guarda compartida, los pronunciamientos se producen en el sentido
de que la guarda y custodia compartida no es ni adecuada ni coherente con el favor
filii.
favor filii, en cuanto vendría a representar
SAP Barcelona de 23 de
un continuo cambio no sólo de ámbito
septiembre de 1999: “En cuanto a la
familiar, sino también de hábitos y
petición formulada en el acto de la vista y
costumbres de la menor, con la
subsidiariamente, sólo cabe señalar que
consiguiente repercusión en su formación
esa solución de guarda y custodia
integral. Por lo que sin más debemos
compartida no es de estimar como la más
denegar la repetida solicitud”.
adecuada o coherente con el principio del
Por eso tampoco cabe extrañarse de que, por ejemplo, se declare que no es
procedente acordar la guarda compartida de una hija mayor de edad pero declarada
incapaz (SAP Barcelona de 23 de junio de 1999). Ni de que se deniegue la

103
aprobación de un acuerdo de los progenitores, que habían acordado el reparto por
periodos de tiempo de quince días de la guarda efectiva de una niña de 12 años de
edad.
derivadas de la ruptura de la convivencia
SAP Barcelona de 12 de mayo de
acudiendo para una adecuada resolución
1999: “Primero.- Coinciden los litigantes
a las normas reguladores de los efectos de
en reclamar para sí la guarda y custodia
la ruptura matrimonial, aplicándolas, por
de la hija menor de edad, Margarita, que
analogía, respecto de la guarda y custodia
ha sido atribuida a la madre por el
y alimentos de los hijos, derecho de
juzgador "a quo". Es esta, de las
visitas y atribución de la vivienda
adoptadas en la sentencia, la medida que
familiar.
reviste mayor trascendencia y exige por
ello el mayor rigor analítico. En este sentido ha de reconocerse
la validez de los pactos -que quienes
En la actualidad Margarita, nacida
constituyen una unión no matrimonial
el 14 de mayo de 1987, es decir a punto
pueden alcanzar sobre los efectos
de cumplir los doce años de edad y tanto
patrimoniales para el caso de producirse
las calificaciones escolares e informes
el cese de la convivencia, todo ello en
que obran en autos como la pericial
virtud del principio de la autonomía de la
psicológica practicada (folios 522 y ss)
voluntad que consagra el artículo 1255
coinciden en que se trata de una niña
del código Civil.
sana, inteligente y socialmente integrada,
pero siendo una niña sensible la Sin embargo, otro debe ser el
separación de sus padres le ha creado una criterio cuando los unidos en una relación
situación de confusión mental, no matrimonial pactan sobre temas no
mostrándose reservada e inhibida cuando sometidos totalmente a su disposición
se trata la cuestión. como es la atribución de la guarda y
custodia de los hijos y cuantas medidas
Como antecedente inmediato que
puedan afectarles directamente, ya que
ha venido rigiendo las relaciones entre
igual que ocurre en el convenio regulador
los progenitores y las relaciones de la
de la Crisis matrimonial, dichas materias
menor con éstos así como el régimen de
escapan de la libre disponibilidad de los
guarda y custodia, parten el apelante del
contratantes y ha de tomar parte,
Convenio suscrito por ambos litigantes el
necesariamente, del contenido de la
1 de septiembre de 1992, aportado a los
sentencia que se dicte en un proceso de
autos por la Sra. Nuria. En dicho
separación, nulidad o divorcio; y por ello
Convenio acordaron que la hija común
cabe la aplicación analógica del artículo
quedaría bajo la guarda y custodia al
90 del Código Civil en cuanto regula los
igual que la patria potestad compartida
requisitos del convenio regulador para los
entre el padre y la madre a partes iguales,
casos de mutuo acuerdo en la regulación
en el sentido de 15 días el padre y 15 días
de los efectos derivados de la ruptura de
la madre, quedando los días señalados del
la unión extramatrimonial en relación a
calendario tales como Navidad, Fin de
los hijos habidos de la misma, que si
Año, Reyes etc., el primer año la guarda
bien, por lo dicho, no son vinculantes
y custodia para la madre y el segundo
para el Juzgado si sirven por lo menos
para el padre así sucesivamente.
como criterio orientativo a la hora de
Ante la situación de crisis de una adoptar las correspondientes medidas
unión de hecho deben los órganos acerca de los, alimentos, guarda y
jurisdiccionales pronunciarse sobre las
consecuencias personales y patrimoniales

104
custodia, uso y disfruta de la vivienda
familiar y ejercicio del derecho de visitas.
Segundo.- En consecuencia, en la
adopción de las medidas en relación a los
hijos no se halla vinculado el juzgador
por lo que las partes hayan pactado con
anterioridad sino única, y exclusivamente
por el principio del favor filii.
No debe olvidarse que en esta
materia es criterio primordial el del
"favor filii», contenido en los arts. 92, 93
y 94 del código sustantivo, que «obliga a
atemperar el contenido de la patria
potestad en interés de los hijos y de la
sociedad y que está en íntima armonía
con la tradición ética y jurídica de la
familia española" (sentencia del TS de
fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991,
entre muchas otras, y que en este mismo
sentido proteccionista hacia los menores
de edad, se manifiesta con suma claridad
la Convención sobre el Derecho del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello
los Tribunales deben tratar de indagar
cual es el verdadero interés del menor,
aquello que le resultará más beneficioso
no sólo a corto plazo, sine lo que es aún
más importante, en el futuro y en esta
búsqueda de lo beneficioso para el menor
debe tomarse en consideración que
aquello que el niño, quiere no es
necesariamente aquello que le conviene,
ni tiene porque coincidir lo adecuado con
su opinión. Es por que el propio Código
Civil en su artículo 92 ello dispone la
obligatoriedad de dar audiencia a los
hijos mayores de doce años, pero no a los
menores de dicha edad que sin embargo
si ha sido oída en este, proceso.
Ha de coincidirse con el apelante
en considerar como necesario para el
desarrollo psicológico y afectivo de la
niña que ésta pueda ver constantemente a
su padre y a su madre, lo cual no es
incompatible con la atribución a uno sólo
de los progenitores de la guarda y
custodia. Asimismo es importante que
cada uno de los progenitores puedan
igualmente gozar de independencia el
uno respecto al otro tratando de conjugar
de la mejor manera posible los intereses
de cada uno y haciendo prevalecer los de
la menor, razón por la cual los padres
deben tratar de limar asperezas y
establecer una vía de comunicación que
para garantizar un desarrollo armónico de
los afectos de la menor lo que hasta la
fecha no ha ocurrido. En su informe de
fecha 6 de mayo de 1997 la Psicóloga de
los Servicios Sociales del Ayuntamiento
(folios 292 y 293) concluye: "Pel que fa a
la menor, vaig considerar no nomes poc
adient sino contraproduente mantenir-hi
entrevista, atés que el problema quedava
claramente centrat en una conflictiva greu
de poca entesa entré els pares que calia
traballar estrictament en aquest ámbit".
Añadiendo la Psicóloga que realizó la
pericial acordada en autos (folio 524):
"En aquest punt volriem remarcar que sé
ha de indicar als pares que la decisió final
sobre la residencia no recau sobre la
examinada sino absolutament sobre el
jutge", lo que remarca la perito al detectar
en la niña en grado elevado de
conflictividad interna que dirige todos sus
esfuerzos a evitar las evidencias y hace
suya la misión de mantener en calma las
relaciones parentales, cuando debería ser
al contrario.
En dicho informe pericial se
indica que pese a que Margarita expresa
su deseo de continuar igual el régimen de
guarda y custodia, lo desaconseja
fuertemente y finaliza con la siguiente
conclusión, "Aconsellem que un dels
pares de preferencia la mare que té mes
recursos personales par fer front a la
situación- tingui la guarda y custodia y
que es dicti un régiiá de visites a favor de
l'altre. Es important que els pares
manifestin el seu desig, pero també que
intercedeixin a favor del bé de la
Margarida i acceptin una sola residencia
com a referente principal".
Por otra parte, en el proceso
normal de crecimiento se halla ahora
105
Margarita en una etapa en la que precisa
tener, para su adecuado desarrollo
posterior, un modelo de conducta y una
presencia materna establece que en
absoluto quiere decir que por esta razón
deje de tener importancia la figura
paterna que es esencial para el
crecimiento y formación integral de la
niña.
A estas razones se añade la
prudente e imparcial opinión de los
pediatras que vienen atendiendo a la
menor, la cual por otra parte ha superado
una enfermedad importante y que
requiere m control constante. Dicen los
referidos facultativos (folios 403 a 405)
"Creemos que el, actual régimen de
En algún caso se afirma resueltamente que la “custodia compartida” “resulta
claramente perjudicial para los intereses de la menor” (SAP Palencia de 13 de
febrero de 2001, AC 2001\348).
custodia compartida no es el más
adecuado para el normal desarrollo
emocional y psicológico de la niña
Margarita que recomendamos sea
modificado" y lo dicen desde su propia
experiencia que les ha llevado a poner
especial interés en compartir datos
médicos, a fin de evitar los riesgos de
duplicar tratamientos e incluso exámenes
complementarios con el consiguiente
eventual perjuicio para la niña ante la
falta de comunicación entre los
progenitores En consecuencia, estimando
acertada la decisión del juzgador a quo de
otorgar la guarda y custodia a la madre,
procede confirmar la resolución
impugnada” (DER. 1999/24119).

c) La atribución a uno de los progenitores

El criterio ordinario ha acabado siendo el de atribuir la guarda y custodia a

uno de los progenitores, criterio que es también el que se sigue en los convenios
reguladores. En algún caso la complejidad de la decisión judicial hace destacar que
lo conveniente es que los progenitores lleguen a un acuerdo pues son ellos los que
deberían atender a lo más beneficioso para sus hijos, sin necesidad de provocar la
intervención de la jurisdicción.
tornan de «extremada complejidad», que
SAP Badajoz de 2 de marzo de
aún se acentúa cuando recaen o afectan a
1999: “La ruptura matrimonial, ha venido
derechos de carácter «personalísimo»,
manteniendo esta Sala, como efecto
inherente, genera un cúmulo de cual los que guardan relación con la
«guarda y custodia de los hijos menores
consecuencias que inciden en los ámbitos
personal, familiar y patrimonial de habidos en el matrimonio»; la sola
dejación de esta regulación a la
quienes la conforman y que configura,
«autoridad judicial» viene en significar el
por sí misma, un «nuevo régimen», en el
que se diluyen los derechos y «fracaso previo» de aquellos a quienes,
obligaciones preexistentes; si a lo largo primeramente, y en beneficio de sus
de este proceso y junto a la complejidad hijos, incumbía «por consenso» tomar tal
decisión; también, indirectamente, de la
del régimen jurídico que se extingue se
añade la ausencia de colaboración de los labor letrada, de «especial significación»
«cónyuges», como acontece con alguna en este tipo de procesos, excedentaria de
asiduidad, las decisiones a adoptar se la mera aplicación o exigencia literal de

106
la norma, en busca de lograr, en lo matrimonial o de la separación
posible, el menor coste y mayor consenso matrimonial». En materia de guarda y
en este tipo de conflictos y siempre bajo custodia, como decía el apelante, no
la óptica de protección a ultranza de los existe otro interés distinto que
menores afectados. Es así pues que esta salvaguardar que el del «beneficio del
última solución (la judicial), busca su menor». La resolución será tanto más
naturaleza en paliar o remediar el estado ajustada a derecho cuanto más se ajuste a
o situación de «desregulación» este parámetro en busca del desarrollo
provocado por la ausencia del consenso integral del menor y de su personalidad;
de referencia; estableciendo aquellas es pues que este criterio predominante
provisiones mínimas que exijan, en absorbe cualquier otro, aun legítimo, que
beneficio del menor, la nueva situación pudiera resultar invocable” (AC
que deriva de la «disolución del vínculo 1999\6867).
Cuando se trata de la decisión judicial, ante la ausencia de convenio
regulador o de acuerdo concreto, el criterio básico es el favor filii, aunque los
problemas atienden a la determinación de qué es lo más beneficioso para los hijos.
En la afirmación del criterio general no hay problemas.
92, 103, 154 y 170 del CC), conforme al
SAP Toledo de 13 de septiembre
cual debe procurarse, ante todo, el
de 1999: “Primero.- Esta Sala ha tenido
beneficio o interés de los menores, en
ocasión de pronunciarse en diversas
orden a su desarrollo personal y a la
ocasiones (así SS. 21 junio 1993, 11 abril
1996 [análoga, 17 septiembre 1998 y 9 satisfacción de sus derechos legalmente
junio 1999, entre otras), en el sentido de sancionados, por encima de los legítimos
que el principio rector para la solución de intereses de los progenitores,
los conflictos personales en materia de constituyendo, este principio de
protección integral y preferente de los
derecho de familia, y en especial para la
hijos menores, un criterio teleológico de
adopción de medidas que afecten al
interpretación normativa que debe
cuidado y educación de los hijos, ha de
ser el de «favor filii», elevando a rango presidir la aplicación de la ley en esta
materia” (AC 1999\6305).
constitucional (art. 39 CE) y consagrado
en numerosos preceptos sustantivos (arts.
Los problemas atienden a los casos en concreto, a las razones por las cuales
puede no aprobarse un convenio, y en este especto hay dos extremos muy claros:

1.º) La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se reformó el CC, alteró

sustancialmente el criterio determinador de la atribución de la guarda y custodia de
los hijos menores en caso de crisis matrimonial. Antes de dicha Ley se atendía
primordialmente a la buena o mala fe, en el caso de la nulidad, y a la inocencia o
culpabilidad, si se trataba de la separación matrimonial; en uno y otro supuesto, y
aparte de consideraciones éticas, la decisión en torno a la guarda y custodia se
concebía como un premio o un castigo a los esposos y en atención, no a la relación

107
paterno-filial, sino a la relación matrimonial en sentido estricto. Después de la Ley
de 1981 la idea de culpabilidad ha desaparecido.

2.º) El criterio de la edad del hijo menor tuvo una gran importancia con la
redacción del artículo 159 del CC anterior a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que
reformó el CC en atención a eliminar del mismo las discriminaciones por razón de
sexo. Una de esas discriminaciones atendía a que los hijos e hijas menores de siete
años quedaran al cuidado de la madre, salvo que el juez, por motivos especiales,
proveyera de otro modo. Aplicando este criterio se contaba un gran número de
resoluciones. Todo esto pertenece ya al pasado.
para la vida del menor, como es cuál de
SAP Las Palmas de 29 de enero
los padres está más capacitado para
de 2001: “A este respecto cabe decir que,
cumplir dichas funciones.
ciertamente, los criterios legales y
jurisprudenciales para conferir la guarda Asegurar una forma de guarda y
y custodia a uno de los progenitores han custodia lo más equilibrada posible que
cambiado a la luz de la igualdad de garantice el más adecuado desarrollo
derechos y deberes proclamada por la psíquico y social de los menores, sobre
Constitución, siendo también reflejo de todo cuando empiece a tomar conciencia
una realidad social en la que cada vez se de la ruptura de la vida familiar, es tarea
intercambian con más frecuencia entre que deben perseguir los Tribunales. En
ambos progenitores la diversas funciones este sentido parece conveniente recordar
de la vida familiar, y fruto de lo cual ha la alusión, bien que teórica, que en otras
sido la desaparición del precepto legal ocasiones hemos sostenido: el hecho de
que obligaba a otorgar a la madre la que los padres, en muchas ocasiones,
custodia de los hijos menores de siete parecen olvidar que, tanto desde el punto
años. Esta norma tan rígida, ha sido de vista ético, como legal, las medidas
sustituida por el principio del beneficio que se adopten en los casos de que éstos
del menor, que habrá de tenerse en cuenta vivan separados con respecto al cuidado y
por los Jueces y Tribunales en la educación de los hijos han de ser en
adopción de cualesquiera medidas que les beneficio de ellos; lo esencial no son los
afecten. No se ha de buscar con la intereses de los padres, cuyas vidas
posibilidad de que ambos progenitores seguirán caminos distintos, sino los de los
estén en pie de igualdad para solicitar y hijos, con frecuencia víctimas inocentes
obtener la guarda de sus hijos menores del conflicto de la pareja y sobre los que
tanto la consecución de un genérico no tienen por qué recaer las graves
objetivo de igualdad o la realización por consecuencias de las incomprensiones,
parte del cónyuge que la obtenga de una posiciones encontradas e incluso, muchas
aspiración legítima, como que, ante las veces, egoísmos de sus progenitores, que
imputaciones a las que tal simultánea hacen recaer sobre los hijos sus diferentes
petición dará lugar, pueda hacerse la luz posturas” (AC 2001\650).
sobre un extremo de tanta importancia
Los jueces no pueden limitarse a aprobar un convenio en el que se establezca
la guarda a favor de la madre, argumentando que es lo mejor para el hijo atendiendo

108
a su corta edad, pues ese argumento es hoy contrario a la igualdad de sexos. La
atribución a padre o madre debe basarse en otras razones.

d) No separar a los hermanos

El criterio de mantener la unidad familiar, en lo posible, a base de no separar

a los hermanos, a que se refiere el artículo 92 CC, debe entenderse como
recomendación. Esta es una norma claramente no imperativa, que debe acomodarse
a cada caso concreto. Así se desprende de su propio tenor literal y no se ha discutido
ese carácter (la SAP Tarragona de 22 de diciembre de 1994, AC 1994\2539, llega a
hablar de “recomendación”), si bien el acuerdo contrario a ella precisaría una
suficientemente explicación.

En lo que la jurisprudencia ha insistido es en que la decisión judicial de

separar a los hermanos precisa de motivación en la sentencia, obviamente cuando se
trata de imponer la decisión.
que tampoco cumple con las
SAP La Coruña de 3 de marzo de
orientaciones legales, toda vez que, en el
1993: “Segundo.- Es cuestión básica a
penúltimo apartado del art. 92 del Código
resolver en el recurso, tal como se deduce
Civil, se incide en que, cualquiera que sea
de lo expuesto, la referente a determinar
el acuerdo que se adopte al respecto, se
cuál debe ser la situación de los hijos, una
procurará no separar a los hermanos; por
vez declarado el divorcio, en lo que a su
otra, que se considera que uno y otro
cuidado se refiere; y, a tales efectos, se
deberán quedar bajo la guarda y custodia
estima adecuado hacer constar, por una
del padre, ya que, al no existir, tampoco
parte, que no se comparte el criterio del
este extremo, ningún dato concreto que
juzgador de instancia de dejar el hijo al
aconseje inclinar la balanza a favor de
cuidado del padre y la hija al de la madre,
uno u otro litigante, deberá estarse a lo
dado que, aparte de que no existe en
manifestado por los menores sobre ello,
autos ningún dato que lo justifique, e,
pues, al oírseles, en cumplimiento de lo
incluso, ambos litigantes, no obstante sus
dispuesto en el ap. 2.º del art. 92 del
diferencias, están conformes, pues así lo
citado Código Civil, así lo manifestaron”
expusieron en el acto de la vista del
(AC 1993\290).
recurso en que tal situación no es la más
conveniente para los mismos; lo cierto es
Con todo, no faltan sentencias en las que se decide separar a los hermanos y
debe considerarse que se trata de excepciones a la norma general, aunque ésta sea
simplemente admonitiva. Por lo mismo cuando en el convenio se acuerde separar a
los hermanos sería conveniente alguna explicación de la razón de ser del acuerdo.

e) La atribución a un tercero

109
 Excepcionalmente los hijos pueden ser encomendados a una persona distinta
de alguno de los padres; la letra A) del artículo 90, I, se refiere a esta posibilidad y
el artículo 103, 1ª, la matiza atribuyéndole carácter excepcional.

Es dudoso que en un procedimiento matrimonial contencioso pueda llegarse

a decidir que la guarda se atribuye a los abuelos, pues se trataría de involucrar a
quien no ha sido parte en el mismo. No lo es que puede existir proceso declarativo
ordinario en que los abuelos pretendan que se les atribuya la guarda de los nietos
(aparte del derecho de visita, que es cosa diferente). Lo discutible es si en el
convenio regulador los progenitores pueden llegar al acuerdo de atribuir la guarda a
los abuelos. Nuestra respuesta es afirmativa, siempre que se cuente con la
aceptación de éstos, que no es preciso que se ratifique firmando el convenio, pero
que sí debe ratificarse en presencia judicial.

C) Régimen de visitas, comunicación y estancias

Atribuida la guarda y custodia de los hijos a uno de los progenitores en el

convenio, en el mismo debe procederse, a continuación, a dar contenido al derecho
de progenitor no guardador a seguir manteniendo relaciones personales con sus
hijos. Es lo que suele llamar derecho de visita, expresión muy pobre para expresar
lo que efectivamente supone.

a) Reconocimiento del derecho

Creemos que el punto inicial tiene que consistir en admitir que se trata de un
verdadero derecho subjetivo, aunque en la jurisprudencia no siempre se ha
mantenido la que creemos postura correcta. En efecto:

1.º) Se afirma por la jurisprudencia, de manera prácticamente unánime, que

el llamado derecho de visita no es un propio y verdadero derecho subjetivo, sino un
complejo derecho-deber.
verdadero derecho, sino un complejo
SAT Barcelona de 31 de marzo de
derecho-deber cuyo adecuado
1987: “El llamado ‘derecho de visita’
regulado en el artículo 94 del Código cumplimiento no tiene por finalidad
satisfacer los deseos o derechos de los
Civil en concordancia con el 161 del
progenitores, sino también cubrir las
propio cuerpo legal, no es un propio y

110
necesidades afectivas y educacionales de medidas acordadas en torno al mismo,
los hijos en aras a un desarrollo armónico caso de así aconsejarlo las circunstancias
y equilibrado, y por otro lado, tanto el e incidentes concurrentes en su
artículo 91 como el 94 ambos del Código desarrollo” (en RJC, 1987, IV, p. 1087).
Civil, posibilitan la alteración de las
2.º) La vaguedad del sentido de este derecho-deber se manifiesta más
claramente cuando se alude a la existencia de un derecho de contenido puramente
afectivo, encuadrable entre los derechos de la personalidad (SAP Córdoba de 15 de
abril de 1999, AC 1999\816).

SAP Córdoba de 3 de noviembre Se trata de un derecho claramente

de 2000: “De esta resolución se infiere,
como ya señaló esta misma Sección 2ª
AP Córdoba, ss 10.9.97, 2.10.97, 22.7.98,
15.4.99, 26.5.99, que el llamado derecho
de visitas regulado en el art. 94 CC en
concordancia con el art. 161 del propio
cuerpo legal, no es un propio y verdadero
derecho, sino un complejo de derechos-
deber cuyo adecuado cumplimiento no
tiene por finalidad satisfacer los deseos o
derechos de los progenitores sino también
cubrir las necesidades afectivas y
educativas de los hijos en aras de su
desarrollo armónico y equilibrado.
Por ello el derecho de visitas es un
derecho de contenido puramente afectivo
que autoriza a su titular a expresar o
manifestar hacia otra persona, exigiendo
la utilización de los medios necesarios
para alcanzar tal fin, derecho que puede
encuadrarse entre los de personalidad y
que se fundamenta principal, aunque no
exclusivamente, en una previa relación
familiar entre visitante y visitado.
No falta ocasión en que existe un planteamiento directo de esta naturaleza
jurídica y del contenido del derecho, aunque no existe rigor técnico en la respuesta
jurisprudencial, sino la habitual palabrería psicológica (SAP Salamanca de 30 de
marzo de 2000, DER. 2000/24588).
subordinado al interés del menor, y así
está recogido en las declaraciones
pragmáticas de algunos documentos
supranacionales en esta materia:
Declaración de los Derechos del Niño,
aprobada por Asamblea General de
Naciones Unidas de 1959. Resolución de
29.5.67 del Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas; y Convención
del Consejo de Europa de 1980 sobre
Reconocimiento y Ejecución de
decisiones en materia de Guarda de
Niños, por ser el más valioso y
necesitado de protección y debe ser
concedido al margen y por encima de los
motivos que dieron lugar a la separación
entre el visitador y el titular de la guarda
del menor. Y es que el ius visitandi
cumple una evidente función familiar
pues quiere la ley que aunque la familia
atraviese una crisis o ruptura, incluso
definitiva, se cumplan en la medida de lo
posible, los fines asignados al núcleo
familiar, entre ellos, el del pleno
desarrollo de la personalidad de los
mismos” (DER. 2000/52956).

3.º) El paso siguiente ha consistido en, de modo más directo, negar que se
trate de un derecho dirigido a satisfacer los deseos del progenitor, pero poniendo de

111
manifiesto el batiburrillo en su caracterización, es decir, la mezcla de
caracterizaciones inconexas.
imprescriptible. Pues bien, el interés de
SAP Ciudad Real de 17 de
los hijos constituye el eje fundamental de
noviembre de 1995: “Así, el denominado
tal derecho de visita y a él queda
derecho de visita que el artículo 94 del
subordinado, como se desprende
Código Civil reconoce a favor del
inequívocamente de lo dispuesto en el
progenitor que no tenga consigo a los
artículo 92.2 del Código Civil, en
hijos menores de edad o incapacitados,
concordancia asimismo con el principio
como consecuencia de lo acordado en
constitucional de protección integral de
sentencia de separación, divorcio o
los hijos a tenor del artículo 39.2 de
nulidad del matrimonio, tiene como
nuestra Constitución. No se configura
contenido tanto la visita propiamente
como un propio y verdadero derecho de
dicha, como la comunicación y la
los progenitores dirigido a satisfacer los
convivencia con aquéllos y se
deseos de éstos, sino como un complejo
fundamenta en la relación jurídico
derecho-deber, cuyo adecuado
familiar preexistente entre aquél y sus
cumplimiento tiene como finalidad
mentados hijos, constituyendo un aspecto
esencial la de cubrir las necesidades
concreto, en caso de crisis del
afectivas y educacionales de los hijos en
matrimonio, del derecho más general de
aras de un desarrollo equilibrado de los
comunicación entre parientes recogido en
mismos, estando condicionado dicho
el artículo 160 del Código Civil. Derecho
derecho a que sea beneficioso para el
de contenido afectivo, encuadrable entre
menor para salvaguardar sus intereses”
los de la personalidad, de naturaleza
(AC 1995\2096).
extrapatrimonial, innegociable e
Toda esta caracterización está carente de precisión jurídica, pues no puede
desconocerse que el artículo 94 del CC se refiere a la existencia de un verdadero
derecho subjetivo, sin perjuicio de que luego, por un lado, se diga que es preferente
el interés del hijo, lo que no se discute, y que, por otro, se afirme que el derecho del
progenitor puede ser limitado o suspendido, que no suprimido, si se dan las
circunstancias que prevé la misma norma, lo que tampoco se discute. Por ello, a
pesar de parecer mantener lo mismo que la anterior, adviértase como la siguiente
sentencia sí reconoce la existencia de un verdadero derecho subjetivo.
convivencia con aquéllos, se fundamenta
SAP Huesca de 13 de junio de
en la relación jurídico-familiar
1992: “Segundo.- El denominado
preexistente entre aquél y sus mentados
«derecho de visita» que el art. 94 del
hijos, constituyendo un aspecto concreto,
Código Civil reconoce en favor del
en caso de crisis del matrimonio, del
progenitor que no tenga consigo a los
hijos menores de edad o incapacitados, derecho más general de comunicación
entre parientes recogido en el art. 160 de
como consecuencia de lo acordado en la
dicho Código, derecho de contenido
sentencia de separación, divorcio o
nulidad del matrimonio, y que tiene como afectivo encuadrable entre los de la
personalidad, de naturaleza
contenido tanto la visita propiamente
dicha, como la comunicación y la extrapatrimonial, innegociable e

112
imprescriptible, no pudiendo por ello
privarse del mismo a dicho progenitor de
modo definitivo e irrevocable, aunque sí
limitarse o suspenderse su ejercicio por la
autoridad judicial, cuando se dieren
graves circunstancias que así lo aconsejen
o se incumpliesen grave o reiteradamente
los deberes impuestos por la resolución
judicial, como establece el art. 94 del
Código Civil, incumplimiento que debe
entenderse referido a los requisitos y
cautelas que se hubieran impuesto para
b) Contenido del derecho
ejercer tal derecho de visita, y que
implique perjuicio y daño para los
propios hijos, cuyo interés constituye el
eje fundamental de tal derecho de visita y
al que queda subordinado, como se
desprende inequívocamente de lo
dispuesto en el art. 92, párrafo segundo,
del Código Civil, en concordancia
asimismo con el principio constitucional
de protección integral de los hijos, art.
39.2 de la Constitución Española” (AC
1992\877).

La denominación ya tradicional de “derecho de visita” es claramente

inapropiada por insuficiente, por cuanto el “derecho de relacionarse”, a que alude el
artículo 160, I, comporta por lo menos tres aspectos diferentes, aunque
complementarios entre sí: visita, comunicación y compañía, que se enuncian mejor
en el artículo 90, I, A): régimen de visitas, comunicación y estancias. Por otro lado,
si atendemos a lo usual en la práctica judicial comprobaremos que siempre existe
algo más que la mera visita, entendida ésta en sentido literal.
determina en el art. 154 CC para
SAP Ávila de 21 de enero de
procurarles una formación integral.
1994: “Es cierto que generalmente las
resoluciones judiciales sólo contienen un Junto a dichas estancias, se prevé
pronunciamiento relativo a las "estancias" también por la ley, el derecho del
o forma de relacionarse el progenitor que progenitor que no tenga consigo a los
no ostenta la guarda y custodia de los hijos menores de visitar en el propio
hijos con estos mismos, y que a menudo, domicilio del cónyuge que ostente su
a dicho concepto, se le denomina custodia, en casos tales como
impropiamente "visitas". Nada más lejos enfermedades, acontecimientos
de la realidad. La relación paterno-filial familiares, onomásticas, sucesos
consta de tres elementos bien imprevistos, etc., y por otro lado, el
diferenciados en la Ley, y ejercitables por derecho a comunicar con ellos, por
dicho progenitor. Por un lado, las clásicas ejemplo, llamadas telefónicas,
estancias, que no es sino el tiempo seguimiento de datos académicos, etc. Es,
marcado judicial mente para que padre por ello, que este derecho es mucho más
(en sentido amplio) e hijo estén juntos e amplio que como la práctica
independientes, disfrutando ambos de su habitualmente disciplina, sin duda de
recíproca compañía, y ejercitando el forma rutinaria” (DER. 1994/7388).
padre los derechos y deberes que se
El convenio regulador no puede contener una simple referencia a un
indeterminado régimen de visita, sino que es necesario establecer un contenido
mínimo.

113

AP Valladolid de 15 de abril de
1997: “Segundo.- Coincide la Sala
plenamente con la tesis del Ministerio
Público expuesta en el acto de la Vista en
cuanto a las prescripciones legales
relativas al establecimiento del régimen
de comunicación y visitas de los hijos
menores de edad con sus progenitores no
custodios, así como en la convivencia de
evitar al máximo la indeterminación en la
fijación y establecimiento de dicho
régimen de comunicación. En este
sentido ya se pronunció esta misma
Sección Primera en Sentencia de fecha 26
septiembre 1996, invocada por el
Ministerio Fiscal.
Tercero.- Disiente sin embargo la
Sala con la opinión del Ministerio Fiscal
acerca del carácter indeterminado del
régimen de visitas acordado en el
Convenio Regulador firmado por don
Ignacio Javier del B. P. y doña M.ª del
Carmen C. C., que la sentencia recurrida
ratifica y convalida aprobándolo
expresamente, porque en dicho Convenio
se establece un régimen de visitas
concreto y determinado que constituye
transcripción literal de los que
habitualmente se adoptan por los
Juzgados de Primera Instancia y se
ratifican por esta misma Audiencia -es
decir, fines de semana alternos de 10
horas del sábado a 21 horas del domingo,
y mitad de vacaciones escolares de
a”) Visita en sentido estricto
Navidad, verano y Semana Santa-, sin
que el hecho de que expresamente se
recoja el deseo de los cónyuges de
facilitar en la medida de lo posible, con la
mayor amplitud y flexibilidad que las
circunstancias lo permitan la
comunicación entre padre e hijo incida en
la indeterminación que el Ministerio
Fiscal denuncia, y ello porque esta
situación no sólo es la que en la mayoría
de los supuestos acontece -en realidad el
régimen de visitas es siempre el mínimo
exigible en la comunicación entre padre e
hijo, sin que en condiciones normales
deban ponerse trabas a una adecuada y
fluida comunicación-, sino que además es
la verdaderamente deseable cuando se
está velando por los superiores intereses
de dicho menor y su más correcta
formación en orden al desarrollo integral
de sus aptitudes morales, intelectuales,
físicas, psicológicas y afectivas con cada
uno de los padres. En el caso presente,
por si lo anterior no fuera suficiente se
desprende de los autos el correcto
funcionamiento de dicho sistema que se
ha venido desarrollando sin anomalías
desde que surgió la crisis matrimonial,
como lo demuestra la exploración del hijo
del matrimonio obrante al folio 14 de los
autos. En consecuencia, debe
desestimarse el recurso de apelación
confirmándose la resolución recurrida”
(AC 1997\690).

En este sentido la visita suele acordarse que se realice en el domicilio de

progenitor guardador, aunque no faltan casos de cuestionarse el lugar en atención a
la inviolabilidad del domicilio. Si el lugar es establecido de acuerdo por los
progenitores no ha lugar ni a cuestionarse problemas de vulneración de derechos
fundamentales, pero debe tenerse en cuenta que en la imposición judicial del lugar
sí debería atenderse esta grave cuestión.
matización en el aspecto concreto del
STS de 30 de abril de 1991:
ejercicio del derecho de visita concedido
“Quinto.- Ahora bien, la conclusión a que
se acaba de llegar debe ser objeto de al padre, toda vez que imponer a la madre

114
que tendrá que efectuarse en su propio todo caso, previa audiencia de la menor y
domicilio es algo que puede representar teniendo en cuenta su opinión al respecto,
cierta violación del derecho fundamental con la cual, se respetan los derechos e
que preconiza el art. 18.2 de la intereses de la niña y queda satisfecha la
Constitución: su inviolabilidad, tema este pretensión fiscal, y la efectividad de lo así
que ya fue abordado por la recurrente, al acordado, tendrá lugar en la fase de
dudar de su legalidad «por cuanto supone ejecución de sentencia, siendo en el
la invasión del ámbito más íntimo y aspecto indicado, en el único en que
privado». Por ello, acentuando la procede acoger el recurso planteado, con
prudencia que debe regir en las relaciones la consecuente casación parcial de la
paterno-filiales, las visitas del padre a su sentencia recurrida, que se mantiene en
hija, deben realizarse en el lugar que por sus restantes pronunciamientos” (RJ
mutuo acuerdo fijen los padres, pero, en 1991\3108).
Por ello, o en previsión de evitar conflictos, se establece en ocasiones que la
visita se realizará fuera de la casa, en el domicilio de un familiar o, incluso, en
centros sociales o en lugares públicos. Lo normal es la relación en los fines de
semana (los sábados y/o los domingos, durante más o menos horas pero sin
pernoctar). Existe, con todo, alguna variante que es la que atiende a la llamada visita
intersemanal.

Esta visita puede referirse a pernoctar alguna noche entre semana, pero no es
ello lo normal, pues se refiere más bien a la relación entre progenitor e hijo que
puede desarrollarse en horas de día, normalmente desde la salida del colegio por la
tarde hasta una hora prudencial para devolver al hijo al domicilio del guardador
antes de la noche. En estas circunstancias puede ser frecuente que se admita la visita
intersemanal cuando se trata de hijos de muy corta edad que no están todavía
escolarizados, pero no es tan frecuente cuando tienen ya obligaciones escolares.
Con todo en algún caso se mantiene esta posibilidad y atendiendo a que no existe
obstáculo para ello y a una tarde entre semana (SAP Tarragona de 25 de mayo de
1992, AC 1992\833), o a que la pequeña localidad permite esta relación sin
problema alguno (SAP Cuenca de 4 de febrero de 1999, AC 1999\384). También
aquí debe entenderse que si lo acuerdan los progenitores es difícil que el juez
deniegue la aprobación del acuerdo, pues tendría que argumentar con que el acuerdo
es perjudicial para el o los hijos, pero la dificultad no es imposibilidad.

b”) Comunicación no personal

115
 Si del derecho de relacionarse el padre no guardador con el hijo menor
excluimos, por un lado, la visita en el sentido antes dicho y, por otro, el tenerlo en
su compañía con el sentido que veremos a continuación, lo que resta es la
comunicación que estamos llamado no personal o, si se prefiere, no inmediata, por
cuanto tiene que realizarse por un medio interpuesto, sea éste mecánico o no.
Estamos aludiendo al correo, al teléfono, al telégrafo, al fax, al correo electrónico y
a todos los medios modernos de comunicación.

Dicho lo anterior hay que añadir inmediatamente que esta comunicación no

suele ser contenido expreso de los convenios, ni suelen referirse a ella las
resoluciones judiciales, siendo excepcionales los casos que pudieran citarse (SAT
Pamplona de 28 de marzo de 1988). Se dispone así alguna vez que la madre debe
“facilitar la comunicación telefónica de los hijos con su padre, sin poner trabas para
ello” (SAP Cáceres de 18 de mayo de 1998, AC 1998\5724), o que debe facilitar al
padre su teléfono “para ocasiones en que quiera comunicarse de esa manera” (SAP
Pontevedra de 5 de febrero de 1999, AC 1999\3663). También que “el padre
comunicarse con el hijo epistolar y telefónicamente en cualquier momento, dentro
de los horarios que no supongan una distorsión del ritmo normal de vida del menor”
(SAP Guipúzcoa de 16 de noviembre de 1999, DER. 1999/43339).

Lo único claro en esta comunicación es que la misma no puede ser

intervenida por el progenitor guardador, en el sentido de que éste no puede ni leer la
correspondencia escrita ni interceptar las conversaciones telefónicas o cualquier
otro medio oral. El secreto de las comunicaciones, garantizado en general por el
artículo 18.3 de la CE, se reconoce expresamente al menor en el artículo 4.1 de la
LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

c”) Tenerlos en su compañía

La visita en sentido reducido se distingue de la visita en sentido amplio con

base en el criterio diferenciador de que esta última añade el que el hijo pernocta en
el domicilio del progenitor no guardador. El derecho del progenitor no guardador
comprende, en principio, también el tener al hijo en su compañía. Lo normal, bien
en los convenios reguladores, bien en las resoluciones judiciales, es que al final todo

116
se reduzca al reparto entre los progenitores de los fines de semana y de los períodos
de vacaciones escolares, tanto en Navidad como en Semana Santa y, especialmente
en el verano, aunque también se encuentran referencias en los convenios a los
“puentes”.

c) Especificaciones convenientes

No suele bastar con establecer en el convenio lo que hemos ido diciendo

sobre la visita. Puede ser conveniente aludir y dejar resueltos en él algunos
extremos que pueden dar lugar a graves conflictos en el futuro. Por ejemplo:

1.º) Determinación de lugar y modo de recogida y de devolución

Salvo el supuesto de que la visita se realice en el domicilio del progenitor

guardador, en el que el hijo no abandona ese domicilio y, por tanto, no cabe hablar
de recoger ni de devolver, la conflictividad de estos asuntos de guarda y custodia y
de visita ha llevado incluso debatir, y con reiteración, quién, cómo y de dónde se
debe encargar de recoger y de devolver al hijo.

Normalmente los dos progenitores residen en la misma población y entonces

pareciera como si no hubieran de presentarse problemas, pero el caso es que los
presentados en la práctica han sido tantos que se han tenido que dar respuestas a
veces incluso imaginativas. Lo normal es que el progenitor no guardador recoja y
devuelva al hijo en el domicilio del guardador, pero pueden preverse otras muchas
modalidades, especialmente cuando se deterioran las relaciones, y se empieza a
acordar o a imponer la recogida en el portal de la vivienda o incluso en centros
llamados Puntos de Encuentro.

2.º) Cuando los progenitores residen en distintas poblaciones

Lo normal en estos casos es atender, primero, a un régimen especial de

visitas, en el que deben primarse los periodos de vacaciones, sobre todo cuando las
poblaciones están muy distantes, pero debe cuidarse de determinar quién y cómo se
procede al abono de los gastos de viaje

Cuando después de la crisis matrimonial alguna de las partes ha efectuado un

cambio de domicilio que altera la situación existente, puede decirse que existe una

117
cierta tendencia jurisprudencial a que sea el que ha realizado el cambio quien asuma
los gastos de viaje, lo que a veces se traduce es que es él quien debe recoger y
devolver al niño. Así por ejemplo en la SAP Burgos de 18 de marzo de 1999 (AC
1999\4194) o en la SAP Huesca de 6 de octubre de 1999 (AC 1999\2234). Pero esta
es una tendencia no uniforme. Se repiten muchas resoluciones en las que se está a
un reparto por mitad, consistente en el abono de los gastos o en que uno de los
progenitores recoja al menor y el otro lo devuelva (SAP Guipúzcoa de 30 de abril
de 1999, AC 2000\230: Cada progenitor sufragará la entrega del hijo al otro; el
padre los desplazamientos a Ceuta y la madre la vuelta a San Sebastián). También
cabe que “la madre recogerá y reintegrará al domicilio paterno al menor un fin de
semana alternativamente, de los que le corresponde haciéndolo de igual forma el
padre el otro fin de semana que corresponde a la madre” (SAP Ciudad Real de 15
de noviembre de 1995, AC 1995\2226; SAP Cuenca de 1 de octubre de 1998, AC
1998\7916).

Atendida la experiencia en prevenir conflictos futuros, lo más conveniente

es que se acuerde el pago directo por cada progenitor, no que uno adelantará el pago
para que el otro le reintegre después.

3.º) Salidas al extranjero

Es frecuente que en los convenios reguladores y en las sentencias se

contengan prohibiciones de salida de los hijos al extranjero o de la necesidad de
autorización del otro progenitor o del juez. Realmente un convenio que prevea en
sus cláusulas que siempre que el progenitor quiera sacar al hijo de España, en el
caso de que no cuente con el consentimiento del otro progenitor, debe solicitar
autorización judicial para tal fin, no añade nada a lo que ya dispone la ley, el
artículo 156 del CC, pues las decisiones atinentes a los hijos se toman
conjuntamente por los titulares de la patria potestad y, si falta el acuerdo, se puede
instar la autorización judicial (SAP Granada de 25 de enero de 2000, AC 2000\92).

4.º) Con progenitores en países diferentes

Este es, sin duda, el caso más complejo, primero, por la dificultad a la hora
de aprobar el acuerdo y su decisión relativa a la guarda y custodia, después por la

118
imposibilidad en establecer un régimen normal de visitas en España y, por fin, por
la necesaria previsión de las visitas en el país extranjero.

D) Uso de la vivienda y ajuar familiares con hijos en compañía

La letra B) del artículo 90, I, CC dispone que en el convenio regulador se

hará referencia a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y según el
artículo 96, I, CC el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en
ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, aunque deja a
salvo el acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez. La interpretación de estas
normas requiere tener en cuenta algunos elementos previos.

a) Conceptos elementales

Las normas están partiendo de que se conoce lo que sea la vivienda familiar
y el ajuar familiar.

a”) Vivienda

Respecto de la primera, advertidas las muchas maneras de designarla en el

CC, pues el legislador utiliza expresiones distintas como “vivienda familiar”,
“vivienda habitual”, “vivienda donde tiene la residencia habitual” e incluso en el
art. 82.2.º utiliza la de “hogar familiar”, aunque todas ellas responden a un mismo
significado, cual es el de vivienda familiar (SAP Córdoba de 10 de mayo de 1993,
AC 1093\1050), cabe concluir que se puede definir “como la sede física en la que se
desarrolla la convivencia familiar por decisión de ambos cónyuges o designio de la
autoridad judicial” (SAP Valencia de 30 de septiembre de 1996, AC 1996\1537).
Según la SAP Córdoba de 10 de mayo de 1993 (AC 1993\1050) se puede concluir
que ha de tratarse de un lugar, susceptible de servir de cobijo, destinado a
alojamiento y que ha de ocuparse por la familia con habitualidad, encontrándose
entre sus requisitos objetivos que se trate de un inmueble urbano habitable, que esté
destinado habitualmente a vivienda y que el destino de la vivienda sea familiar, esto
es, que esté afecto a las necesidades de los miembros de la familia y no de uno solo
de ellos.

119
 Para la STS de 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994\10330) se trata de un “bien
familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se
asienta, quien quiera que sea el propietario”. Estas pseudo definiciones han sido
repetidas después hasta la saciedad.

b”) Ajuar

También en el CC se designa de varias maneras el ajuar; en los artículos 90,

I, B) “ajuar familiar”, 96 “objetos de uso ordinario en ella” (en la vivienda familiar),
y 103, 2ª “bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta” (en la vivienda), pero el
artículo 1321, I, se refiere a “las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el
ajuar de la vivienda habitual común de los esposos”.

Deben quedar incluidos los objetos, cosas, enseres, muebles de uso normal o
habitual en una casa, y excluidos las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor, a los que se refiere el artículo 1321, II. Naturalmente el nivel
de vida o status económico de una familia no convierte un objeto determinado en
ajuar, si bien no es preciso llegar a la conclusión de que el ajuar está constituido
sólo por los objetos de uso imprescindible; las cosas de uso ordinario son aquellas
que se encuentran, no de modo abstracto en las viviendas en general, sino de modo
concreto en una vivienda determinada y que se destinan a la vida corriente de los
habitantes de la misma.

Debe distinguirse, por tanto y por un lado, entre cosas que son propias de
cada una de las personas que integran una familia, en cuanto se destinan
exclusivamente a su uso (sobre todo ropas y útiles de aseo), que deben entregarse al
cónyuges e hijos que no queden residiendo en la vivienda, y cosas que no son
utilizadas por una persona concreta, sino por los miembros de la familia en general,
que son las que integran el ajuar y las que deben permanecer en la vivienda.
avanzado en el fundamento anterior,
SAP Lleida de 19 de marzo de
dicha petición no merece acogida
1999: “Segundo.- El segundo motivo de
favorable, pues de la descripción obrante
impugnación hace referencia a la petición
en las correspondientes facturas de
del apelante y reconviniente de que le
adquisición se infiere que los mismos no
sean adjudicados determinados bienes
constituyen sino el equipamiento mínimo
muebles instalados en el que fue
necesario para el funcionamiento de un
domicilio conyugal. Como ya hemos
hogar, por lo que deben ser mantenidos

120
en poder del cónyuge al que le ha sido cuestión a resolver en el proceso civil
otorgado el uso del referido inmueble, y correspondiente, por todo lo cual
sin perjuicio de la naturaleza de los procederá la confirmación en este
mismos ya de bien común, ya de bien extremo de la sentencia de primera
privativo de uno u otro de los cónyuges, instancia” (AC 1999\7700).
Respecto de estas cosas lo decidido en torno a la vivienda familiar conlleva
la decisión del uso de las mismas y de modo automático.
conlleva el de los objetos de uso
SAP Baleares de 2 de marzo de
ordinario en ella como son los muebles y
1999: “Segundo.- El primer motivo de
sobre cuyo extremo no se pronuncia la
impugnación merece ser atendido puesto
sentencia pese al mandato contenido en el
que, si bien no existe prueba sobre el
artículo 91 del Código Civil y las
pacto de distribución del ajuar familiar
consecuencias que dicha atribución
entre los esposos, se dice por el esposo
produce frente a terceros cuando, como
demandante que dicho ajuar lo constituye
en el caso, se trata de una vivienda
el mobiliario que adquirieron para
alquilada -artículo 15 de la LAU/1994-.
amueblar el domicilio conyugal, cuyo
Por ello, sin perjuicio de lo que pueda
coste ascendió a 786.500 pesetas y de las
determinarse en fase de liquidación del
cuales 400.000 pesetas fueron pagadas
régimen económico-matrimonial acerca
exclusivamente por él y el resto entre
de la titularidad del ajuar familiar,
ambos cónyuges, y al salir del mismo se
procede ahora atribuir el uso de la
llevó únicamente sus objetos y efectos
vivienda conyugal y de los objetos de uso
personales, con lo cual desde entonces ha
ordinario en ella a la esposa, entre los que
sido la demandada quien ha continuado
se encuentran los muebles cuya
usando los muebles que pertenecen a
titularidad se reclama por el marido, hasta
ambos esposos; pues bien, ello supone
que se proceda a liquidar en forma el
que existió acuerdo entre los litigantes de
régimen económico” (AC 1999\628).
atribuir el uso de la vivienda familiar a la
esposa, uso que, por declaración legal,
b) Aplicación a los hijos mayores que queden en compañía

El párrafo I del artículo 96 CC no se refiere a los hijos menores de edad y a

la guarda de los mismos, sino a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y
el párrafo III no se refiere a existiendo hijos mayores de edad, sino a no habiendo
hijos, lo que tiene que suponer, en una interpretación integradora de las dos normas,
que el párrafo I también comprende el caso de los hijos mayores de edad que
convivan en el domicilio familiar y que carezcan de recursos económicos, es decir,
a los que se aplica el artículo 93, II, CC. Por otro lado adviértase que la letra B) del
párrafo I del artículo 90 no alude a los hijos. En este sentido nos parece correcta la
doctrina de la siguiente sentencia.
la vivienda familiar ha de acudirse a los
SAP Asturias de 27 de abril de
criterios establecidos en el art. 96 del
1992: “... para determinar cuál de los
Código Civil conforme al cual cuando
cónyuges ha de permanecer en el uso de

121
convivan hijos en el domicilio familiar ha proporcionar vivienda adecuada como
de atribuirse a éstos y al cónyuge en su expresa el art. 142 del Código Civil. Ello
compañía queden, precepto que suscita favorece el criterio ya sustentado por esta
dudas sobre si es aplicable sólo a los Sala en Sentencias, entre otras, de 29-6-
menores de edad o a los que ya hayan 1989 donde se indica que el art. 96 del
alcanzado la mayoría pero sigan Código Civil al referirse al interés más
residiendo en el mismo y dependiendo de necesitado de protección que es de los
la ayuda de la familia por carecer de otros hijos ha de interpretarse en el sentido más
medios de subsistencia. En este sentido la favorable a éstos sin que pueda
reciente reforma del art. 93 del Código entenderse que dejan de convivir con sus
Civil operada por Ley de 15-10-1990 padres al llegar a la mayoría de edad
favorece la última interpretación al pues, por el contrario, pueden seguir
establecer que el Juez fijará alimentos dependiendo de éstos económicamente y
para los hijos mayores de edad que mientras perviva esta situación y no se
convivan en el domicilio familiar lo que extinga la obligación legal de prestar
viene a indicar que se pretende la alimentos perdura el derecho al uso de la
protección de éstos evitando que les vivienda. Por tanto no procede señalar
perjudique una concepción rígida de las límite temporal alguno a este derecho de
medidas a adoptar en favor de los uso sin perjuicio de que cuando varíen
mismos; sin que deba olvidarse que, en estas circunstancias pueda instarse lo
todo caso, dentro de la obligación procedente” (AC 1992\542).
alimenticia se encuentra la de
Más aún, el uso de la vivienda familiar está configurado a favor, bien de los
hijos bajo potestad, bien de los hijos mayores pero necesitados de alimentos, de
modo inherente a la dependencia económica, por lo que ese derecho de uso alcanza
también a estos segundos que son asimismo titulares primarios (SAP Barcelona de 6
de marzo de 2000, AC 2000\1213).

No es siempre este el criterio de la jurisprudencia. Sobran resoluciones en las

que se ha estimado que si la atribución de la guarda es elemento determinante del
uso, no ocurre así en los supuestos en que los hijos son mayores de edad y eligen
voluntariamente con cuál de los padres desean vivir, pues entonces tiene que estarse
al interés más necesitado de protección que puede ser el del cónyuge que resta solo
(SAP Pontevedra de 15 de septiembre de 1994, AC 1994\1526). Más claramente
aún se ha afirmado que el párrafo I atiende al caso de hijos menores de edad,
mientras que el párrafo III incluye tanto el que no existan hijos como el que sean
mayores de edad.

Lo anterior nos parece un claro error jurisprudencial, y por ello debe

estimarse también que en el convenio regulador pueden los progenitores llegar a los
acuerdos que estimen oportunos respecto del uso de la vivienda familiar en atención

122
a la existencia de esos hijos mayores pero dependientes. Naturalmente, en estos
casos los hijos mayores no pueden ser parte en el convenio regulador, ni se les oirá
para la aprobación del mismo, pues estos hijos pueden abandonar el domicilio
familiar cuado lo estimen conveniente.

c) La atribución por acuerdo

El artículo 96, I, parte de que no existe acuerdo entre los cónyuges sobre la
atribución del uso de la vivienda y ajuar familiares y establece, entonces, los
criterios en los que debe basarse la decisión judicial. En principio, pues, pareciera
que debe estarse a ese acuerdo y, luego y ante su falta, a la resolución judicial.

El acuerdo a que se refiere el artículo 96, I, puede ser tanto el contenido en

un convenio regulador como el propio de un acuerdo especial, pudiendo entonces
ser anterior al proceso o propiciado dentro del mismo, lo que supone que el pacto
entre los cónyuges puede producirse tanto en la separación y en el divorcio como en
la nulidad del matrimonio y, en lo que ahora importa, incluso ante la existencia de
hijos que quedan en compañía.

Cabe, pues, que exista un acuerdo específico que puede utilizarse después
como elemento determinante de la denegación del uso de la vivienda familiar al
cónyuge con el que quedan los hijos.

SAP Madrid de 13 de marzo de Acuerdo que debe darse

1998: “Primero.- Si bien, el acuerdo a
que llegaron inicialmente los litigantes no
puede calificarse de Convenio regulador
al no resultar sancionado judicialmente
por incomparecencia de la esposa a su
ratificación en presencia judicial; no es
menos cierto, que ambos litigantes
llegaron a un acuerdo inicial de carácter
familiar, en virtud del cual al esposo se le
atribuía el domicilio familiar y como
contrapartida a dicha cesión la esposa,
percibe en dicho acto a la firma de tal
acuerdo, la suma de 5 millones de
pesetas; entrega que así reconoce y consta
documentalmente conforme certificación
de la entidad financiera.
toda la virtualidad al amparo del artículo
96 del Código Civil, al prevalecer dicho
acuerdo inicial de las partes, pues la
atribución del domicilio familiar a los
hijos y al cónyuge en cuya compañía
queden, no se trata de una medida
imperativa y de aplicación automática,
sino que ello dependerá de las
circunstancias concurrentes en cada caso;
pues en caso contrario, como pretende la
recurrente, resultarían conculcados los
principios tan elementales como que los
derechos deberán ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe y que la Ley
no ampara el abuso de derecho,
contenidos en el artículo 7 del Código
Civil; pues la parte ante la redacción del
Convenio firmado no comparece a su

123
ratificación imposibilitando su vivienda, pretende dicha atribución sin
aprobación y sanción judicial y después promesa ni devolución del capital
en el procedimiento contencioso de recibido, amparándose en la causa de
separación matrimonial entablado de necesidad del artículo 96 del Código
contrario y una vez obtenido el beneficio Civil cuando de la misma se prescindió
patrimonial de 5 millones acordado por la absolutamente en el inicial acuerdo” (AC
cesión de la atribución del uso de la 1998\5155).
La negación misma de la buena fe en las relaciones materiales explica la
sentencia anterior, aunque debe tenerse en cuenta que en ella no se hace primar
realmente el acuerdo sobre el interés de los hijos, por cuanto ni siquiera se cuestiona
cuál podría ser éste.

La verdadera existencia de acuerdo específico es aquel en el que se prevé que

el uso de la vivienda se atribuirá a la madre, con la que quedan los hijos, pero que
en el supuesto de dejar de interesarle seguir con ese uso, el padre, que recuperará el
uso, deberá compensar con la cantidad necesaria para poder alquilar una vivienda
acorde a las necesidades (SAP Salamanca de 18 de febrero de 1999, AC
1999\3218), acuerdo aprobado por la Audiencia Provincial.

Puede pactarse en el verdadero convenio regulador la atribución del uso de la

vivienda al hijo y a la madre durante un plazo determinado y finalizado el mismo
procederse a la liquidación de aquella vivienda con todas sus consecuencias, pacto
que es, primero, aprobado en el proceso de separación, y, después, impuesto en el
proceso de divorcio ante la petición de la madre de continuar con el uso de la
vivienda.
de la casa, pero ello por la propia
SAP Guipúzcoa de 16 de abril de
condición humana, propicia de manera
1998: “En lo atañente al uso de la
más que evidente, que en multitud de
vivienda, la manera de solicitarse su uso
ocasiones el querer permanecer con los
y disfrute reafirma más la postura de este
hijos encubre un afán meramente
Tribunal, de la clara necesidad, dentro de
crematístico o de comodidad,
la línea de eliminar fuentes de discordia,
convirtiéndose así los menores en mera
de eliminar objetos de propiedad común,
mercancía.
como bien pueden ser las viviendas, a
través de la fijación de un plazo para su Admitida la separación o el
posterior enajenación como aquí se hizo, divorcio, no nos engañemos, es absurdo
o con una venta inmediata. hacer incidir la tranquilidad o sosiego de
los niños en el dato de que sigan o no en
Bien es verdad que nuestro
la misma casa. Quizás durante un breve
legislador, en aras a que los menores,
plazo sea admisible. Después, tratándose
caso de existir, sufran lo menos posible,
de un bien compartido, lo óptimo para
une su guarda y custodia al uso y disfrute

124
todos es su venta y división del beneficio, Aquí como acertadamente
independientemente de quien desee de hicieron en su día deben poner a la venta
corazón permanecer con los hijos. Nada la vivienda ya, para que transcurridos los
absurdo a nivel psicológico debe resultar cinco años puedan dividir el precio de su
un habitáculo nuevo y digno ante una venta, salvo que previamente uno u otro
nueva situación. acceda a ser propietario único” (AC
1998\737).
Aquí sí se ha atendido al interés del hijo menor, aunque fuera manteniendo
una determinada manera de entenderlo, por lo que el cumplimiento de lo pactado se
afirma, por lo menos, que no es perjudicial para el hijo menor.

d) La amplitud del acuerdo

El artículo 96 del CC se refiere, como es obvio, a una única vivienda, lo que

excluye la existencia de pronunciamiento en la sentencia matrimonial del
procedimiento del ahora artículo 770 LEC sobre cualquier otra divergencia, sea
patrimonial o de uso, que no fuere la atribución de aquella vivienda que ha
constituido el domicilio fijo y estable del matrimonio; cualquier otra cuestión es
ajena a estos efectos de establecer una consecuencia de la nulidad, de la separación
o del divorcio matrimonial

No cabe, por tanto, pronunciamiento judicial contradictorio respecto de otros

inmuebles (segunda vivienda o de recreo, garaje independiente) que puedan
pertenecer a la sociedad de gananciales o a uno de los cónyuges (SAP Barcelona de
30 de septiembre de 1989, en RJC, 1990, II, pp. 579-80). Como dice la SAP Sevilla
de 10 de enero de 2001 (AC 2001\423) el destino que corresponda a cualquier otro
inmueble distinto de la vivienda familiar, aunque tenga la consideración de
ganancial, debe decidirse en el procedimiento de liquidación de esa sociedad.
Calamocha y su uso fue adjudicado a la
SAP Teruel de 18 de julio de
1996: “Segundo.- El recurso planteado esposa en aquella sentencia, atendiendo a
su propia petición; no siendo la vivienda
por la esposa debe ser desestimado, por
cuanto como muy bien puso de conyugal ninguna medida debe adoptarse
sobre la misma en este procedimiento de
manifiesto el Ministerio Fiscal y la
modificación de medidas de separación,
juzgadora de instancia en su sentencia, la
vivienda cuyo uso pretende que se le ya que el artículo 96 del Código Civil se
refiere exclusivamente a la vivienda que
adjudique, modificándose así la medida
constituya el domicilio conyugal; por lo
que como medidas provisionales del
que todo lo referente al uso,
procedimiento de separación se adoptó,
administración o adjudicación de otra
no es el domicilio conyugal, ya que éste
vivienda que puedan poseer los cónyuges
se encontraba en la localidad de

125
como bien perteneciente a la sociedad de adoptadas en la sentencia de separación,
gananciales, ha de ventilarse dentro de un que como ya se ha indicado se limita, en
proceso más complicado como es el de la cuanto al uso de una vivienda, a lo
liquidación de dicha sociedad económico- referente a la que fue domicilio conyugal.
matrimonial y su posterior adjudicación, Por todo ello el recurso debe ser
previo inventario de los bienes que la desestimado y confirmarse la sentencia
componen, que excede de lo que es un en tanto en cuanto desestima la demanda
incidente de modificación de las medidas principal” (AC 1996\1310).
El debate en el procedimiento matrimonial del ahora artículo 770 LEC
relativo a la aplicación del artículo 96 sólo puede atender al uso de la vivienda, no a
la titularidad de la misma (SAP Huesca de 28 de septiembre de 1995, AC
1995\2565), sobre lo que se decidirá en el proceso de liquidación (SAP Ciudad Real
de 6 de febrero de 1998, AC 1998\3423).
parte a quien perjudica el
SAP Barcelona de 7 de octubre de
pronunciamiento de la posibilidad de
1998: “Tercero.- En orden a la primera
rebatir lo que no fue objeto de alegación
cuestión suscitada, por la apelante-actora,
y alterando al mismo tiempo el principio
procede acoger la tesis de su dirección
contradictorio que informa nuestro
letrada, no ya sólo por cuanto la cuestión
ordenamiento procesal; sino por cuanto
relativa a quien corresponde la titularidad
es doctrina general la que establece que
de la vivienda conyugal, no fue
surgiendo discrepancias entre las partes
peticionada por las partes litigantes, y en
acerca del régimen económico
su consecuencia el juzgador de instancia
matrimonial de los esposos, o en orden a
incurre en incongruencia «extra petita»,
la naturaleza privativa o ganancial de los
acorde con lo dispuesto en el artículo 359
bienes de aquéllos se ha de acudir al
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que
proceso declarativo correspondiente para
supone, que la sustitución en la
ventilar todas las cuestiones pendientes
resolución impugnada de las cuestiones o
sobre la materia, que son ajenos al objeto
temas de debate por otras distintas, y la
del proceso matrimonial, en el cual sólo
alteración de la causa o razón de pedir,
se produce «ope legis» la disolución del
apartándose de los fundamentos fijados
régimen económico matrimonial -artículo
en los escritos fundamentales, es una
95.1 del Código Civil-“ (AC 1998\8969).
situación prohibida por el artículo 24 de
la Constitución Española al privarle a la
Dado que para la atribución del uso es indiferente la titularidad de la
vivienda, sea ganancial, común o privativa de alguno de los cónyuges, la naturaleza
del título no importa en el proceso matrimonial, ni forma parte de los objetos que
integran las medidas definitivas.

Cuando se trata del convenio regulador y del acuerdo sobre el uso de la

vivienda familiar las cosas se presentan de modo diferente. Como veremos a
continuación en el convenio debe efectuarse la liquidación de la sociedad de
gananciales y, consiguientemente, nada impide que en el mismo se plasmen

126
cualesquiera tipo de acuerdos atinentes a los bienes. Cabe, pues, por un lado,
convenir sobre el uso de la vivienda y el ajuar familiares, para después, y por otro
lado, llegar a los acuerdos que se estimen convenientes sobre la misma vivienda y el
ajuar o sobre otros bienes muebles o inmuebles, incluso sobre bienes privativos de
alguno de los cónyuges.

e) Uso compartido y división material

La jurisprudencia es claramente contraria a lo que se llama uso compartido

de la vivienda común, pues si lo primero pretendido por los cónyuges con la
separación o el divorcio es la llamada antes “separación de cuerpos” o “separación
física”, por haberse frustrado el proyecto de vida en común, carece de sentido
pretender que los cónyuges sigan conviviendo en el mismo domicilio, lo que tiene
que llevar a la atribución exclusiva del uso del mismo, no a un uso compartido
(SAP Jaén de 21 de abril de 1999, AC 1999\4836)

Este es el criterio expresado normalmente en la jurisprudencia y en multitud

de sentencias dictadas en procedimiento del ahora artículo 770 LEC: El cese de la
convivencia conyugal, que es algo connatural a la nulidad, la separación y el
divorcio, es incompatible con el uso compartido de la vivienda familiar (SAP
Barcelona de 28 de junio de 1993, en RJC, 1994, I, p. 283).
en la sentencia de instancia deducida
SAP Santa Cruz de Tenerife de 1
además de una fuente continua de
de julio de 1991: “En ningún caso podrá
tensiones y conflictos, especialmente en
imponerse al cónyuge que solicita la
el caso que nos ocupa a la vista de la
separación una convivencia que pretende
causa alegada, al mantener una situación
finalizar con la solicitud que formula y
híbrida de separación de lecho pero
ello cualesquiera que sean las
manteniendo la convivencia al decretarse
circunstancias que concurran pues, la
el uso común de las demás piezas de la
solución contraria adoptada por la
casa en que se desarrolla la vida
sentencia apelada ‘ambos esposos
cotidiana... por todo lo cual procede
continuarán en el uso de la vivienda
familiar con habitaciones separadas de revocar la medida acordada en el
apartado b) del fallo de la sentencia y en
dormitorio y uso compartido de las
su lugar atribuir a los hijos menores el
demás piezas del piso’, únicamente será
teóricamente factible cuando la vivienda uso de la vivienda familiar y a la madre,
que muestra interés, la custodia de dichos
familiar fuese susceptible de ser dividida
en dos independientes, pues de no existir hijos” (en RGD, 1992, julio-agosto, p.
7736).
tal posibilidad la indicada medida fijada

127
 En alguna ocasión, pero como obiter dictum, se ha admitido la posibilidad
del uso compartido de la vivienda (SAP Madrid de 19 de febrero de 1998, AC
1998\4989), aludiendo “a supuestos excepcionales en los que poderosas razones y
especiales circunstancias lo hagan no sólo aconsejable, son también viable” (SAP
Pontevedra de 20 de diciembre de 1999, AC 1999\7461), pero es difícil luego
encontrar en la práctica resolución alguna que establezca ese uso compartido,
aunque se cita alguna, si bien no de los últimos años (SAP Madrid de 7 de octubre
de 1992; SAP Barcelona de 18 de septiembre de 1993) y siempre con relación a
esposos ya de edad avanzada, dependientes los dos de una única y escasa pensión y
dejando constancia de los peligros de mantener una convivencia rota.

Por el contrario las declaraciones contrarias son reiteradas: SAP Barcelona

de 16 de mayo de 1992 (en RJC, 1993, I, p. 268), SAP Badajoz de 24 de febrero de
1999 (AC 1999\3179), SAP Huelva de 22 de abril de 1999 (AC 1999\6581), SAP
Palencia de 13 de febrero de 2001 (AC 2001\348) y SAP Lugo de 5 de enero de
2001, JUR 2001\96884).
reconciliación o el interés de los hijos, y
SAP Ávila de 14 de enero de
en segundo lugar, por tratarse de una
1998: “Cuarto.- El otro punto combativo
norma que regula la compatibilidad del
de la sentencia de instancia lo centra el
cese efectivo de la convivencia conyugal
recurrente en la atribución del uso de la
con una de dichas situaciones, aplicable
vivienda familiar a la esposa y a la hija en
al cómputo de los plazos fijados en los
cuya compañía ha quedado, y bien
arts. 82 y 86 del Código Civil, y en
solicita que se le atribuya a él en
consecuencia, de fijación y consideración
exclusiva, como interés más necesitado
previa a la misma petición de separación
de protección, o bien se decrete un uso
matrimonial. En otro orden de
compartido por permitirlo sus
argumentaciones, la realidad social nos
características arquitectónicas. El art. 96
demuestra que el mantenimiento de
del Código Civil dispone que «en defecto
situaciones de convivencia no deseadas,
de acuerdo de los cónyuges aprobado por
uso compartido de viviendas, o
el Juez, el uso de la vivienda familiar y de
situaciones de potencial peligro de
los objetos de uso ordinario en ella
conflictividad familiar, no deben
corresponde a los hijos y al cónyuge en
adoptarse, en pro de la pacífica
cuya compañía queden». De manera que
convivencia que debe presidir las
tal atribución obedece a proteger a los
relaciones humanas, y visto ese potencial
hijos, siendo ése el interés más necesitado
riesgo, deducido de la sentencia penal
de protección, sin que pueda aplicarse al
aportada, no puede accederse tampoco a
caso de autos el invocado art. 87 del
esta segunda petición, por lo que
propio Cuerpo Legal, por requerir la
debemos desestimar el recurso de
aplicación de éste, primero, una de las
apelación” (AC 1998\226).
finalidades en el mismo expuestas, a
saber, la necesidad, el intento de

128
 De la misma manera la jurisprudencia es contraria a la división material de
una vivienda, pues si la vivienda familiar era de una determinada manera, incluso
cuando tuviera dos plantas, la atribución del uso debe referirse a la misma vivienda
en su situación ordinaria. Cuando se han de realizar obras importantes para
convertir una vivienda en dos, se está desnaturalizando la atribución del uso, y no se
está dando lugar a dos viviendas verdaderamente independientes (SAP Salamanca
de 10 de diciembre de 1997, AC 1997\2439).

También se estima que carece de sentido realizar una obra importante que
luego habrá de ser destruida cuando se produzca la liquidación de la sociedad de
gananciales, pues entonces habrán de reponerse las cosas a la situación anterior.
exactamente la mitad de la vivienda que
SAP Navarra de 11 de mayo de
actualmente disfrutan. En segundo lugar,
1998: “Alega la demandante que la
porque la obra necesaria para ello sería
vivienda consta en realidad de dos pisos
una muy profusa reforma y resultaría
que se pueden independizar con una
demasiado costosa (además, se solicita
pequeña obra, de manera que la esposa y
que se sufrague con cargo a la sociedad
los hijos podrían vivir en el quinto piso, y
de gananciales). En tercer lugar, porque
el marido en el sexto, de modo que éste
resulta más lógico esperar a la liquidación
vería cubierta su necesidad de vivienda
de la sociedad de gananciales, que hacer
sin problema alguno.
una reforma en un piso que luego haya
Hay que establecer, en primer que deshacer de nuevo según cuál sea el
lugar, que la demandante nada ha resultado de la liquidación. En cuarto
probado en el presente pleito acerca de lugar, aceptar la pretensión de la
que la vivienda de la calle Gayarre ... demandante sería tanto como admitir que,
sean realmente dos pisos ideados como en cualquier caso de separación, la
tales, totalmente independientes. vivienda común deba dividirse en dos,
Actualmente se trata de una vivienda con las obras necesarias, para que cada
distribuida en dos alturas, como ambas cónyuge viva en una de esas partes, lo
partes reconocen, en una de las cuales se cual resulta totalmente descabellado. El
halla situada la cocina, baños y salón, y hecho de que la vivienda del matrimonio
en la otra los dormitorios, y nada se ha se halle dividida en dos alturas no obsta
demostrado acerca de que en un principio para que, al fin y al cabo, sea una
fueran dos pisos separados. Con la vivienda única, cuya asignación de uso a
distribución que se ha señalado cabe favor del cónyuge que asume la custodia
concluir que se trata de una vivienda de los hijos resulta totalmente procedente.
única distribuida en dos alturas, y que no Esa es la casa del matrimonio, y debe
resulta lógico pretender ahora hacer de seguir siendo, a falta de acuerdo, la que
ella dos pisos. En primer lugar, porque el se mantenga por los hijos y quien asume
piso en el que tendría que vivir la esposa tal custodia” (AC 1998\5325).
con los hijos sería muy reducido,
Todo lo anterior puede perder su sentido ante el acuerdo de los cónyuges. Es
cierto que en ocasiones cabe que el juez no apruebe el convenio en la parte del

129
mismo que se refiere a imponer la convivencia del progenitor no guardador a los
hijos menores, pero nada económico puede oponerse al uso compartido o a la
realización de obras de división, pues se trata de algo que los cónyuges pueden
disponer libremente.

f) La vivienda arrendada

El artículo 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos

Urbanos, prevé expresamente el supuesto de la vivienda arrendada y lo hace
disponiendo, en su párrafo 1, que en los casos de nulidad del matrimonio, de
separación judicial o de divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá
continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 90 (convenio regulador y procedimiento del art. 777
LEC) y 96 (sentencia contradictoria y procedimiento del art. 770 LEC) del Código
Civil. De este párrafo 1 del artículo 15 se deduce:

1.º) Es indiferente el régimen económico matrimonial de los cónyuges y

también que el arrendamiento se hubiera concertado antes o después de la
celebración del matrimonio; a ninguna de esas dos circunstancias hace referencia la
norma.

2.º) Lo más destacable es que la norma no dice que la resolución judicial, ni

la que aprueba el convenio ni la que impone una decisión judicial, produzca una
cesión en el arrendamiento, ni novación subjetiva alguna; lo único que dispone es el
derecho del cónyuge no arrendatario a seguir con el uso de la vivienda. Es decir, la
resolución judicial que atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no arrendatario no
supone que se extinga el arrendamiento concertado por el otro cónyuge y que surja
un nuevo arrendamiento con arrendatario distinto, por lo que no se trata de que
extinga, modifique o cree una relación jurídica, con lo que el cónyuge arrendatario
seguirá siendo titular de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato de
arrendamiento.
que de la vivienda familiar se realice a
SAP Vizcaya de 29 de julio de
uno de ellos, tanto a través del convenio
1999: “Por tanto, independientemente de
regulador aprobado judicialmente, como
cual de los dos cónyuges sea titular del
de la decisión judicial en un proceso
contrato de arrendamiento, la atribución
matrimonial contencioso, considera esta

130
Sala que no es más que la atribución del interés familiar más digno de protección,
uso exclusivo de la misma, esto es su se daría un cambio en el uso, tornando
derecho a usarla y disfrutarla. Derecho éste por ejemplo al cónyuge-arrendatario,
que no modifica la titularidad del modificación que es obvio no podría
contrato, ni las obligaciones del darse si se entendiera que estamos ante
arrendatario, use o no la vivienda, y que una verdadera cesión con cambio de
de ningún modo supone una cesión a los titularidad contractual.
efectos del art. 24 L.A.U. que exija el Esta consideración de la
consentimiento del arrendador, pues atribución del uso de la vivienda familiar
frente a la sustitución que de la figura del como no cesión, es la adoptada por la
arrendatario cedente a favor del tercero nueva Ley de Arrendamientos Urbanos L
cesionario que asume las obligaciones y 29/1994 de 24 de Noviembre en su art.
derechos de aquel, implica toda cesión ya 15. Sin embargo, ello no impide que las
onerosa ya gratuita, lo cierto es que en la partes puedan acordar en el convenio
atribución del uso, es arrendatario quien regulador del divorcio o de la separación,
lo era antes de la crisis matrimonial, si la verdadera transmisión de la titularidad
bien se le priva de su derecho a usarla, no del arrendamiento, la cual deberá cumplir
desapareciendo de la relación contractual para las situaciones anteriores a la entrada
ya que es él quien asume las obligaciones en vigor a la nueva LAU (26 de
frente al arrendador, y ello porque aquella Noviembre de 1994; D. Final Segunda) lo
no es definitiva, en la medida en que dispuesto en el art. 24 LAU y para las
tanto el convenio aprobado judicialmente ulteriores precisará del cumplimiento de
como las medidas acordadas por el Juez la Disposición Transitoria Primera y
en un proceso contencioso son Segunda del citado texto legal y su art. 8,
susceptibles de modificación si varían las en función de la fecha de celebración del
circunstancias que sirvieron de contrato” (DER. 1999/43021).
fundamento a su adopción, de ahí que en
una determinada situación si fuere otro el
Lo anterior supone que, con subrogación o sin ella, de lo que se trata es de
que la adjudicataria del uso no se convierte en arrendataria con carácter indefinido,
sino que asume el contrato y el uso de modo temporal, mientras tiene el uso, pero el
titular del contrato de arrendamiento puede asumir la continuación en el
arrendamiento cuando se extinga el derecho de uso.

3.º) El párrafo 2 del artículo 15 de la LAU añade que la voluntad del cónyuge
de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el
plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial, comunicación
que se hará acompañando copia de dicha resolución judicial. También de este
párrafo 2 se deduce que:

1”) Dada la mención expresa que se hace de los artículos 90 y 96 del Código
Civil la atribución del uso que debe comunicarse al arrendador es la que se realiza

131
en la sentencia, tanto ésta apruebe el convenio regulador o un acuerdo especial,
como imponga una decisión judicial.

2.º) Si al cónyuge firmante del arrendamiento se atribuye el uso (aunque

podría en este caso no existir atribución expresa), no hay nada que comunicar al
arrendador.

3.º) Los problemas se refieren a la atribución del uso al cónyuge no

arrendatario y a la falta de la comunicación, pero no creemos que esa falta faculte al
arrendador para la resolución del contrato. Lo normal es sostener que “la ley no
sanciona con la pérdida del derecho a continuar en la vivienda la falta de
comunicación, por muy imperativos que sean sus términos de ‘deberá’, porque esa
falta de comunicación o comunicación fuera del plazo legal deberá ser contemplada
como un incumplimiento de los deberes del arrendatario, que, sólo cuando
excepcionalmente y por las razones que, en su caso, apreciaran los Tribunales, se
entendiera que recaía sobre una obligación esencial, daría lugar a la resolución
contractual por aplicación del art. 27.1 de la LAU, en relación con el art. 1.124 del
C.c. que es la posición por la que se inclina la mayoría de la doctrina” (SAP Cáceres
de 25 de mayo de 2000, DER. 2000/53098).

g) En precario

Cuando se atribuye el uso de una vivienda poseída en régimen de precario

hay que partir de que, siendo ello posible en el convenio regulador, la naturaleza de
la posesión no se altera por el hecho de que una sentencia matrimonial atribuya el
uso a persona distinta. Como dijo la SAP Córdoba de 16 de julio de 1996 (AC
1996\1438): el título en cuya virtud venía amparada la ocupación seguirá
conservando su misma naturaleza sin que resulte alterada por un acuerdo en el que
el titular de la vivienda no intervino o por una decisión judicial adoptada en el
proceso en el que no fue parte, por lo que la posición jurídica del propietario no
puede ser modificada en su perjuicio por las resultas de un juicio -separación o
divorcio- al que no ha sido llamado, de modo que la sentencia matrimonial lo único
que producirá será un mero desplazamiento en la persona del precarista. Para la
SAP Barcelona de 22 de enero de 1997 (AC 1997\205) la atribución del uso no

132
modifica el carácter precario del disfrute de la vivienda, quedando libres los dueños
para ejercer las acciones que estimen oportunas (también SAP León de 4 de
diciembre de 1998, AC 1998\2088).

La doctrina anterior se fundamenta en una consideración elemental: ni el

convenio regulador ni la sentencia matrimonial pueden generar un derecho antes
inexistente o, si se prefiere, quienes ocupaban en precario la vivienda no pueden
obtener por medio de una sentencia matrimonial, sea de las que aprueben el
convenio, sea de las que decidan jurisdiccionalmente, una protección posesoria de
vigor jurídico superior a la que antes tenían.

E) Cargas del matrimonio

El apartado C) del párrafo I del artículo 90 es, sin duda, el de más

desafortunada redacción, tanto que, después de más de veinte años de aplicación de
la reforma del CC operada por la Ley 30/1981, todavía no se tiene un concepto
claro de lo que son las cargas del matrimonio.

a) Precisiones conceptuales

La confusión a que nos referimos nace básicamente de que no se han

asumido algunos conceptos elementales:

1.º) No se ha asumido plenamente que de cargas del matrimonio podría

hablarse, en todo caso, cuando se trate de la separación, pero no del divorcio ni de la
nulidad, pues sólo en aquélla hay todavía matrimonio.

Las cargas del matrimonio pueden entenderse referidas a las situaciones de

matrimonio existente, pero no a los casos de matrimonio declarado nulo o de
matrimonio extinguido. Las resoluciones en las que se acaba reconociendo que en la
sentencia de divorcio no puede hablarse de cargas del matrimonio son ya muy
numerosas (sin perjuicio de alguna excepción, y así la SAP Badajoz de 14 de julio
de 1998, AC 1998\6018, en la que es manifiesta la incomprensión). En la SAP
Barcelona de 21 de febrero de 1996 (AC 1996\263) se dice que “el concepto de
contribución a las cargas del matrimonio sólo puede tener acogida en los

133
procedimientos de separación, cesando dicha obligación una vez disuelto el vínculo
matrimonial” y se reitera en la SAP Santa cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1998
(AC 1998\421) según la que “al decretarse el divorcio, ya no puede hablarse de
cargas del matrimonio, al desaparecer éste -como así lo establece el artículo 85 del
CC”.

2.º) Tampoco se ha querido asumir con todas las consecuencias que de cargas
del matrimonio podría hablarse propiamente en las medidas provisionales del
artículo 103, 3.º del CC, pero ya no en las medidas definitivas.

Es muy sintomático que los artículos 90 y 91 se refieran a las cargas del

matrimonio en general, pero que luego en los artículos 92 a 101 no se haga
mención de las mismas. Más aún, si en el artículo 91 se dice que las medidas se
determinan conforme a lo establecido en los artículos siguientes y luego en esos
artículos no se mencionan las cargas, existen indicios interpretativos más que
suficientes para concluir que no hay una medida definitiva que atienda a esas
llamadas cargas.

Alguna sentencia ha llegado a afirmar que los artículos 92 a 101 del CC no

contemplan esta medida como independiente, ni siquiera en los procesos de
separación.
SAP Navarra de 4 de noviembre
de 1993: “B) De la contribución a las
cargas del matrimonio. Se fijó en la
sentencia de instancia, en concepto de
contribución a las cargas del matrimonio,
existiendo gastos de la economía
doméstica pendiente de amortizar, una
pensión de 40.000 ptas. mensuales a
cargo del esposo; medida esta impugnada
por la parte apelante-demandante,
impugnación cuya estimación procede
toda vez que si el art. 91 del Código
Civil, en defecto de acuerdo, establece
que conforme a los artículos siguientes se
adoptaran las medidas que hayan de
sustituir a las ya adoptadas, es claro que
ninguno de los arts. 92 a 102 del Código
Civil, contemplan como medida
independiente la de contribución a las
cargas del matrimonio, la cual sí que es
tenida en consideración en los supuestos
de medidas provisionales (art. 103.3.º). Si
ello es así, es claro que tal medida no
procede en la sentencia de separación,
máxime cuando por el juzgador «a quo»
no se especifica qué gastos de la
economía doméstica están pendientes de
amortizar, y se rechaza una atribución
específica del crédito hipotecario” (AC
1993\2349).

Esto es, en las medidas provisionales pueden acordarse las cargas del
matrimonio, pero con su efecto propiamente temporal, para luego en la sentencia

134
atender al desarrollo de los artículos 92 a 101 y, específicamente a los artículos 93
(alimentos a los hijos) y 97 (pensión compensatoria).

3.º) No pueden confundirse las cargas del matrimonio, en los términos del
artículo 1318, I, con las cargas de la sociedad de gananciales o con lo que corre
cargo de ésta, atendido lo dispuesto en el artículo 1362.

Es obvio que las cargas del matrimonio existen independientemente de cuál

sea el régimen económico matrimonial y también que aquellas cargas no pueden ser
diferentes según sea éste. Por poner un ejemplo. Si se afirma que las cargas del
matrimonio comprenden todo lo necesario para procurar la alimentación y
educación de los hijos comunes, la consecuencia será que este conjunto económico
tiene que pesar sobre los cónyuges sin referencia a su régimen económico, aunque
luego deba distinguirse entre:

1”) Gananciales: Según el artículo 1362 quedarían esos conceptos a cargo de

la sociedad de gananciales, lo que se entiende partiendo de que existe una masa
activa común; pero una cosa es quién hace frente al pago y otra el contenido. En
esta línea conceptual debe tenerse en cuenta que no todo lo que queda a cargo de la
sociedad de gananciales es carga del matrimonio; si se examina el artículo 1362 se
advertirá como no pueden ser cargas matrimoniales en sentido estricto los gastos
derivados de la adquisición de bienes comunes, pues ello es algo propio del régimen
ganancial.

2”) Separación: Conforme al artículo 1438 los cónyuges contribuirán al

sostenimiento de las cargas del matrimonio y, a falta de acuerdo, lo harán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. A falta de una masa
activa de bienes, la imputación de las cargas se hace a cada uno de los cónyuges.

3”) Participación: El artículo 1413 contiene una norma de remisión supletoria

a lo previsto para el sistema de separación.

Si la sentencia de separación o de divorcio disuelve la sociedad de

gananciales (arts. 95 y 1392 CC), después de la misma no puede quedar concepto
alguno a cargo de esa ya inexistente sociedad.

135
b) Confusión con cargas de la sociedad de gananciales

Después de varios años de una gran confusión en la que las cargas del
matrimonio podían serlo todo, como los alimentos a los hijos, los alimentos al otro
cónyuge y la pensión compensatoria, o algo propio y distinto de los alimentos y de
las pensiones, se ha acabado por entender mayoritariamente que las cargas son el
conjunto de obligaciones económicas que pesan sobre el patrimonio familiar. Como
dice la SAP Sevilla de 29 de enero de 2001, AC 2001\428) son “las obligaciones
patrimoniales asumidas constante el matrimonio, tales como créditos hipotecarios o
no, originados por la adquisición del domicilio conyugal u otros bienes, respecto de
los cuales cabe establecer que ambos cónyuges o uno solo les haga frente hasta su
total cumplimiento o en todo caso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales
sin perjuicio de que el cónyuge que haya verificado el pago ostente un crédito frente
al otro que deberá contemplarse al liquidar la sociedad de gananciales, si éste es el
régimen que rige el matrimonio”.

En este sentido pueden indicarse varios centenares de sentencias relativas a

préstamos hipotecarios y a pronunciamientos sobre cuál de los cónyuges asume el
pago de las amortizaciones periódicas, con o sin referencia a la posterior liquidación
de la sociedad de gananciales. Se trata claramente de no distinguir entre cargas del
matrimonio y cargas de la sociedad de gananciales y en ocasiones de modo
evidente. Por ejemplo, la SAP Madrid de 24 de abril de 1998 (AC 1998\4461)
afirma resueltamente que el crédito hipotecario es una carga de la sociedad de
gananciales, según el artículo 1362, 2.º, CC pero añade a continuación que, cesada
la comunidad ganancial en virtud del artículo 95, como la obligación continua, pasa
a ser carga del matrimonio, a la que se refieren los artículos 90 y 91 del CC.

Desde este absurdo se comprende que en alguna ocasión la jurisprudencia,

aunque muy minoritariamente, haya entendido que la hipoteca no es carga del
matrimonio, sino de la sociedad de gananciales. En la línea de las sentencias que
habían estimado que en la sentencia matrimonial no cabe alterar la titularidad pasiva
de las obligaciones, se da un paso más y se concluye que no son cargas del
matrimonio, en el sentido de los artículos 90 y 91 CC, las cargas propias de la

136
sociedad de gananciales relativas a la adquisición de bienes comunes. En la práctica
eso significa que el préstamo hipotecario no es carga del matrimonio.
SAP Murcia de 23 de abril de
1996: “Quinto.- Finalmente y en relación
con el tema relativo a si la amortización
del préstamo hipotecario de referencia
constituye o no una carga de la sociedad
de gananciales y si por tanto su asunción
debe ser o no compartida por ambos
litigantes, la Sala, discrepa en este caso,
de las argumentaciones contenidas en la
sentencia apelada, y entiende, como a
continuación se analizará, que tal
amortización constituye una carga de la
correspondiente sociedad de gananciales.
En este sentido, estimamos que el
momento o acto de disposición que
debemos valorar y tener en cuenta en
orden a la solución de dicho tema, no es
el relativo al acto del otorgamiento de la
correspondiente escritura pública de
venta del piso, sino más acertadamente el
momento de la celebración, del contrato,
puesto que es en este acto cuando el
contrato se perfecciona previo el
consentimiento de las partes (artículo
1258 del Código Civil), valorando y
teniendo en cuenta que en esa fecha de
perfección del contrato, y por tanto de
Dentro de las pocas sentencias en este sentido puede señalarse alguna más, y
en la que se afirma claramente que en las cargas del matrimonio no se incluye el
préstamo de naturaleza hipotecaria.
SAP Barcelona de 13 de octubre
de 1998: “Segundo.- La «questio
decidendi» que plantea el recurso hace
referencia a una obligación hipotecaria
asumida por ambos cónyuges, por la
compra de la vivienda familiar en
Manlleu, C/ Mercado ..., que la mujer
pidió fuera a cargo del marido (en su
mitad); (petición cuarta, contenida en el
hecho sexto de la demanda), y que la
sentencia accede imputando el pago de
209.500 ptas. al semestre equivalentes a
34.914 ptas. al mes, al demandado a favor
producción de sus efectos y obligaciones,
el matrimonio existía y no se había
operado todavía la separación de los
cónyuges.
En consecuencia estima la Sala
que la obligación de pago no surge en el
momento del otorgamiento de la
escritura, sino desde el momento de la
perfección del contrato. La asunción del
préstamo hipotecario es una mera
fórmula o instrumentalización de la
obligación de pago ya existente, es en
definitiva una garantía de dicho pago, y
por tanto sin eficacia alguna en orden a la
atribución o no de su amortización con
cargo a la sociedad de gananciales.
De ahí en definitiva, que las
cantidades de dicha amortización
correspondan a la sociedad de
gananciales y que por tanto su asunción
deba ser compartida por mitad por ambos
litigantes sin perjuicio en su caso de la
acción de anulabilidad que podría
ejercitarse al amparo de lo dispuesto en
los artículos 1377 y siguientes del Código
Civil” (AC 1996\797).
de la entidad prestamista. Tal
pronunciamiento es improcedente, dado
que en el concepto de «cargas del
matrimonio» no se incluye el préstamo de
naturaleza hipotecaria constituido sobre
la vivienda familiar, pues excede por su
origen y personas implicadas y naturaleza
real del derecho de garantía de las
relaciones propias de la familia, y del
Derecho Patrimonial familiar, como tiene
dicha esta Sala, enmarcándose dentro de
relaciones más complejas, propias del
Derecho Civil, o del Derecho
Hipotecario, sobre las cuales el Juzgador
137
de procesos matrimoniales carece de (expromisión), pero requiriendo el
competencia dado que la regulación de consentimiento expreso del acreedor o
las denominadas cargas del matrimonio, acreedores, que ha de constar de modo
tiene por finalidad la adecuada cierto e indudable sin que pueda
contribución a los gastos, que origine la presumirse (Sentencias de 16 junio 1908,
subsistencia de la familia, incluidas las 24 marzo 1956, y 10 enero 1983), siendo
litisexpensas [artículos 90, C), 91, 93 y tajantes las Sentencias de 29 marzo, 3
103.3.º CC], pero no aquellos gastos en mayo y 23 junio 1989 cuando declaran
los que aparece como acreedor un que la asunción de deuda exige
prestamista (Banco, Caja o entidad de consentimiento del acreedor, siempre, y
ahorro), frente al cual se obligan ambos muy ilustrativas las de 11 mayo 1992, 22
cónyuges en la forma y con el contenido mayo 1992 y 14 diciembre 1995, que
de la escritura de constitución del resaltan la esencia de la «Expromisio» en
préstamo hipotecario, y sin que los el acuerdo entre nuevo deudor y el
prestatarios puedan por sí mismos ni acreedor, por el que aquél se obliga frente
unilateralmente variar el contenido del a éste por el «ibem debitum» del (o de
contrato (artículo 1256 CC); para ello los) primitivos deudores, cuya
sería preciso se dieran alguno de los exoneración consiente el acreedor con
requisitos del artículo 1203 CC, y intención «animus novandi» plenamente
señaladamente los previstos en el artículo liberatoria, no cumulativa del mismo;
1205 CC, es decir, el consentimiento del Requisitos que obviamente no concurren
acreedor hipotecario; figura de «asunción en el presente caso, y llevan a dejar sin
de deuda», por sucesión particular en el efecto el pronunciamiento combatido,
débito que puede hacerse por convenio debiendo estarse a lo acordado en la
entre los deudores (delegación), ya por escritura del préstamo hipotecario” (AC
convenio de acreedores y nuevo deudor 1998\8968).
Por este camino puede llegarse a concluir que las llamadas cargas del
matrimonio es un concepto extraño a las medidas definitivas en los procesos
matrimoniales; esas cargas pueden entenderse referidas a las medidas provisionales,
visto lo dispuesto en el artículo 103, 3.º CC, pero ya no concurren en las definitivas.
En estas puede atenderse a los alimentos a los hijos (art. 93) y a la pensión
compensatoria (art. 97) y, como máximo y ante petición expresa, podrá disponerse
que hasta la liquidación de la sociedad de gananciales uno de los cónyuges asuma al
pago completo de alguna carga de la sociedad de gananciales, pero como obligación
interna entre los cónyuges, no respecto del acreedor y siempre sin perjuicio de la
liquidación. Si no hay pronunciamiento expreso es obvio que el pago del préstamo
hipotecario corresponde por mitad a los dos cónyuges; Si uno paga por el otro,
puede exigir lo pagado, normalmente en la liquidación.

138
F) Alimentos a los hijos

La mención de los alimentos en la letra C) del artículo 90, I, CC debía

entenderse, en la redacción dada a los efectos comunes de la nulidad, la separación
y el divorcio por la Ley 30/1981, de 7 de julio, referida a los hijos menores de edad,
y así se desprendía del artículo 93. Ante los problemas suscitados respecto de los
hijos mayores de edad, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, añadió un segundo párrafo
a ese artículo 93, y de ahí debe desprenderse que ahora los alimentos del artículo 90,
I, C) comprenden también los alimentos de los hijos mayores de edad o
emancipados que queden en compañía de uno de los cónyuges y que carezcan de
ingresos propios.

a) En general

Respecto de los hijos menores de edad se atiende a la obligación propia de

los padres relativa al mantenimiento de estos hijos, obligación que jurídicamente no
puede calificarse de alimenticia en sentido estricto, puesto que es la continuación,
ante el hecho de la crisis matrimonial de los progenitores, de las obligaciones a las
que se refiere el artículo 154, II, 1º, es decir, comprendiendo algo que llega más allá
de los puros alimentos en sentido físico. Sobre los hijos mayores de edad debe
partirse de que las obligaciones propias de la patria potestad se han extinguido por
la mayoría de edad o emancipación del hijo y se centra entonces la obligación, no
tanto en la relación paterno-filial, cuanto en la más general de los alimentos entre
parientes.

Tratándose de los hijos menores, que son los que aquí y ahora nos ocupan, lo
que suele llamarse “alimentos” y también “prestaciones” y “circunstancias
económicas”, comprende todo lo que dentro del artículo 154, II, 2º, CC, podríamos
concluir que tiene un contenido patrimonial. No se trata simplemente del contenido
del artículo 142, y por eso debe sostenerse que se está ante una obligación algo más
que estrictamente alimenticia. Es cierto que algunas de las normas de los artículos
142 a 153 han de tener que aplicarse para la determinación del contenido de aquélla
obligación, pero eso no la convierte, como decimos, en estrictamente alimenticia.

139
 El artículo 154 incluye entre las obligaciones de los padres el velar por los
hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral, y lo que estamos diciendo es que en este conjunto de deberes hay algunos
que, de una u otra manera, tienen un contenido económico, que es al que se refieren
las normas cuando hablan de “alimentos”, aunque podría denominarse
mantenimiento para evidenciar que no se trata sólo de una obligación alimenticia en
sentido estricto.

Así puede decirse que se entiende por alimentos, como mínimo, todo lo
indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e
instrucción del hijo menor de edad, en los términos del artículo 142, si bien a
continuación habrá que añadir que el mantenimiento del artículo 154, II, 1.º tiene
que ser algo más que lo “indispensable”, pues necesariamente habrá de atenderse a
las posibilidades económicas de la familia, haciendo que el hijo menor no sufra, en
lo posible, consecuencias perjudiciales del hecho de la crisis matrimonial entre los
padres. Naturalmente luego habrá de atenderse a la forma de pago, dado que el hijo
quedará confiado en su guarda y custodia a uno de los progenitores, de modo que
habrá de precisarse entre prestaciones de hacer y prestaciones dinerarias.

b) Naturaleza jurídica

Establecida la naturaleza del mantenimiento y la titularidad del derecho

subjetivo a favor del hijo menor de edad, si bien el ejercicio corresponda a los que
asumen la representación legal, cabe deducir toda una serie de consecuencias:

1.ª) A pesar de la conveniencia de que los alimentos se integren en el

convenio regulador (o en un acuerdo específico entre los progenitores que
contienden en un proceso matrimonial), debe tenerse en cuenta que el convenio o el
acuerdo ha de ser aprobado por el juez, con lo que de alguna manera se cumple con
los artículos 1810 y 166.

2.ª Al quedar confiado el hijo a la guarda de uno de los progenitores, el otro

debe pagar a éste la pensión alimenticia, pero esto no supone que el titular del
derecho sea el progenitor guardador. Así este progenitor no puede renunciar a un
derecho que no es propio. El derecho a los alimentos no es renunciable, dice el

140
artículo 151, pero es que además esta renuncia, que se prohíbe, se refiere al titular
del derecho, por lo que con mejores razones no puede renunciar un progenitor a la
contribución del otro a los alimentos del hijo, dado que estaría renunciando a algo
que es de la titularidad del hijo (SAP Ciudad Real de 18 de enero de 1999, AC
1999\257; SAP Palencia de 10 de febrero de 1999, AC 1999\3742).

3.ª) Del artículo 145, III, se deduce que concurriendo varios alimentistas
respecto de un mismo obligado, el derecho de los hijos sujetos a la patria potestad
es preferente a cualquier otro, incluido el derecho de alimentos del cónyuge, pero
también que no existe preferencia entre los hijos.

4.ª) Es necesario que si en el convenio han de entrar en juego diversos

conceptos como alimentos para varios hijos, las llamadas cargas matrimoniales
(sean éstas lo que fueren conforme dijimos antes) y la pensión compensatoria, no
puede contener una referencia global a una cantidad de dinero mensual, sino que
debe distinguirse entre los diversos conceptos (SAP Burgos de 25 de febrero de
1992, en RGD, núm. 592-3, p. 983, SAP Cádiz de 15 de junio de 1996, AC
1996\1106). Incluso cuando existan varios hijos debe establecerse cantidad para
cada uno de ellos, no cantidad global (SAP Huelva de 14 de marzo de 1998, AC
1998\3838).

5.ª) El deber de alimentar a los hijos está por encima de cualquier otro tipo de
obligaciones económicas que se puedan contraer, siempre que el obligado tenga
medios para su propia subsistencia (SAP Tarragona de 9 de noviembre de 1994, AC
1999\2303).

b) Las prestaciones incluidas

Siendo lo normal que la guarda se atribuya a uno de los progenitores se

obliga a distinguir entre prestación de hacer, que corresponde al mismo, y
prestación dineraria, que corresponde al que no se le confía la guarda y custodia.
Naturalmente esta distinción tiene menos sentido cuando se trata de hijos mayores;
el caso ejemplar es el de la SAP Ciudad Real de 29 de enero de 1999 (AC
1999\3867) en el que se establece que las necesidades del hijo para estudiar en
Madrid comportan la cantidad de 140.000 pesetas mensuales que se distribuyen

141
idealmente por mitad entre los dos progenitores, a pesar de que el hijo reside
habitualmente con la madre, y ésta evidentemente no es condenada a pagar, en el
sentido de no ha de entregar esa cantidad a nadie, pues se entiende que con ella
tiene que sufragar la mitad de los gastos del hijo.

a”) La prestación de hacer

Las obligaciones de los padres con los hijos sujetos a patria potestad se
resuelven en una serie de prestaciones que, atendido el artículo 154, II, 1º, son
básicamente de hacer (velar por ellos, tenerlos en compañía, alimentarlos,
educarlos); algunas de ellas pueden traducirse fácilmente en dinero, pero otras
tienen muy difícil equivalente monetario. A pesar de ello es obvio que el trabajo
dedicado a la casa (art. 1438), a la familia (art. 97, I, 4.ª) y a los hijos (art. 103, 3.ª,
II) es una manera de contribuir al mantenimiento de los hijos. Esto supone que,
confiada la guarda del o de los hijos a uno de los progenitores, éste puede contribuir
al mantenimiento de los mismos de dos maneras:

1.ª) Por medio de su trabajo o, si se prefiere, por el tiempo que ha de

dedicarles. Según la SAP Álava de 29 de diciembre de 1994 (AC 1994\2307) “la
determinación de cada contribución, se hará teniendo en cuenta las circunstancias
de ambos, considerándose contribución, como así se hizo en convenio, el trabajo
que, en este caso la madre, dedique a su atención (art. 103.3.º párrafo segundo)”.
Cabe que el trabajo que supone la dedicación al hijo menor se entienda como la
contribución de la madre (SAP Tarragona de 27 de octubre de 1994, AC
1994\2506).

Como dice la SAP Las Palmas de 22 de julio de 1998 (AC 1998\6867) el

cuidado y atención de los hijos debe considerarse como contribución de parte quien
los tenga bajo su custodia, o como dice el AAP Zamora de 15 de marzo de 1999
(AC 1999\6860) la dedicación personal al cuidado del hijo debe computarse a la
hora de cuantificarse su contribución. Es evidente que la determinación en dinero de
ese trabajo y ese tiempo es muy difícil, pero también lo es que uno y otro deberán
tenerse en cuenta a la hora de repartir proporcionalmente los alimentos entre los

142
padres en atención a su caudal respectivo (SAP Ávila de 5 de marzo de 1996, AC
1996\1432).

2.ª) Por el gasto dinerario que le suponga el cumplimiento de las

obligaciones a que antes nos hemos referido como incluidas en el artículo 154, II,
1º, pues la atribución de la guarda y custodia tiene que suponerle necesariamente
una serie de desembolsos económicos.

La atribución a uno de los padres de la guarda y custodia comporta que no es

necesario cuantificar en términos dinerarios la contribución de ese progenitor al
mantenimiento de los hijos (SAP Barcelona de 5 de abril de 2001, DER.
2001/13585) y ello no supone que quede exonerado de la obligación de alimentar.
debiendo significarse también que dicha
SAP Almería de 21 de marzo de
obligación de prestar alimentos recae tanto
2001: “Las situaciones de crisis
en el progenitor no custodio como en el
matrimoniales no eximen a los padres
que tiene atribuida la guarda y custodia,
de sus obligaciones para con sus hijos,
pues, aunque como dice la doctrina más
entre las que precisamente se
encuentran las de prestarles alimentos autorizada resultaría absurdo que en una
sentencia se estableciese la obligación del
en la extensión prevista en el artículo
progenitor custodio de pagarse asimismo
142 del citado Código Civil, y cuya
una pensión alimenticia destinada al hijo
pensión alimenticia habrá de ser fijada
que convive con él, ello no quiere decir –el
atendiendo al sistema de
no hacerse mención expresa en la
proporcionalidad que establecen los
sentencia– que quede exonerado, ni por
artículos 146 y 147, que mencionan el
supuesto que el hijo deba ser alimentado
caudal o fortuna del obligado a darlos y
sólo con lo que percibe por pensión
las necesidades de los hijos,
equilibrando ambos polos según los alimenticia” (AC 2001\163138).
usos y circunstancias de la familia,
No es necesario pero a veces se hace, aunque se hable de “aportación
virtual”. En la SAP Tarragona de 12 de marzo de 1996 (AC 1996\474) se estableció
que los alimentos para el hijo de dos años debían fijarse en una “pensión ideal o
abstracta de 80.000 pesetas”, adjudicándose 65.000 al padre (“que son las que deben
hacerse efectivas”) y 15.000 pesetas a la madre que tenía la guarda del hijo
(“aportación virtual”).
sentencias y en los convenidos reguladores
SAP Córdoba de 27 de marzo de
no se hace mención expresa y cuantitativa
2000: “Es decir que la obligación de
de los alimentos que debe prestar el
prestar alimentos recae tanto en el
progenitor no custodio como en el que progenitor que asume la custodia del hijo,
sin embargo ello no quiere decir que quede
tiene atribuida la guarda de hijo, si bien
es cierto que habitualmente en las exonerado de tal obligación de alimentos,

143
por supuesto, que el hijo deba ser el seno de la vivienda familiar a través de
alimentado sólo con lo que percibe de la permanente dedicación al hijo.
pensión alimenticia. Muy al contrario, Resultaría absurdo, dice la doctrina
al cuantificarse la pensión alimentaria
más autorizada, que en una sentencia se
del hijo deben tenerse en cuenta todas estableciese la obligación del progenitor
las circunstancias que afectan a ambos
custodio de pagarse a sí mismo una
padres y al hijo, estableciéndose así una pensión alimenticia destinada al hijo que
proporción entre los ingresos de convive con éste, razón por la que cuando
aquéllos y las funciones que el
se fija la pensión alimenticia,
progenitor custodio tiene que asumir, ya independientemente de tenerse presente
que es evidente que la custodia y
que el progenitor custodio asume las
convivencia del hijo suponen unos
funciones que hemos indicado
cuidados, gastos y desvelos que aunque anteriormente, también así una proporción
no se pueden cuantificar entre los ingresos de éstas y lo que se
económicamente, se consideran como
estima necesario para atender a las
una suerte de prestación de alimentos en
necesidades del hijo” (AC 2000\820).
Otras veces, cuando los ingresos de los dos progenitores son muy parejos, se
debe tener en cuenta cuál de ellos tiene la guarda y custodia, pues no pueden fijarse
cantidades iguales. En el siguiente caso se estima que el progenitor que no tiene la
guarda debe contribuir con 2/3 de los alimentos que se estiman necesarios.
consistirá en determinar cuáles son las
SAP Valencia de 11 de octubre
respectivas posibilidades del padre y de la
de 1995: “Segundo.- La razón expuesta
madre, o por decirlo de otro modo, cuál es
para fijar los alimentos en favor de la
la posición de uno y otro, y en este aspecto,
menor Paula en 60.000 pesetas
la conclusión que se extrae, a la vista de las
mensuales, evidencia un doble error,
certificaciones expedidas por sus centros
uno el considerar esa labor contributiva
de trabajo, es que sus rendimientos
como exclusiva del marido al
económicos son muy parejos, puesto, que
contemplar únicamente su situación
la actora obtuvo como matrona en el
económica, cuando sabido es que
Hospital «Lluis Alcanys» de Xátiva
aquélla incumbe a ambos padres, como
durante el año 1993, unas retribuciones
claramente expresa el artículo 93 del
íntegras de 3.435.526 pesetas (folio 157),
Código Civil, al decir que el Juez, en
mientras que el demandado, percibió
todo caso, determinará la contribución
durante la misma anualidad y por su labor
de cada progenitor para satisfacer los
como funcionario del Cuerpo de ATS de
alimentos de los hijos, y otro, tomar
Instituciones Penitenciarias, 3.794.522
como módulo de referencia para su
pesetas (folio 307). Esta similitud de
cuantificación, sólo las posibilidades del
ingresos, no puede hacernos caer en el
obligado cuando el artículo 146 del
error de entender que, como consecuencia
Código Civil, indica que la cuantía de
de ello, la aportación que uno y otro ha de
los alimentos será proporcionada al
efectuar para satisfacer los alimentos de su
caudal o medios de quien los da y a las
hija en la extensión que da el artículo 142
necesidades de quien los recibe. Pues
del Código Civil, se ha de distribuir
bien, teniendo en cuenta la aplicación
igualitariamente, en cuanto que al
de dichos preceptos que constituyen,
permanecer Paula bajo la guarda y custodia
inicialmente, la pauta que ha de guiar
de la madre, la labor que de tal atribución
esta resolución, el paso primero,
se deriva ha de tener su justa valoración,

144
como expresa el artículo 103 del Código
Civil, concretamente en el párrafo 2.º de
la regla 3.ª, al decir que se considerará
contribución a dichas cargas el trabajo
que uno de los cónyuges dedicará a la
atención de los hijos comunes sujetos a
patria potestad, precepto este que
aunque ubicado dentro del capítulo de
los medios provisionales, ha de ser
tenido en cuenta en la precisión que
establece como uno de los aspectos a
considerar a la hora de determinar la
contribución de cada progenitor a que se
b”) La prestación dineraria
refiere el artículo 93 del Código Civil, que
es la norma que directamente incide sobre
el tema ahora discutido.
Tercero.- Debiendo ser, por tanto,
la aportación del padre superior a la de la
madre por la razón últimamente
mencionada, y tomando como dato
meramente aproximativo la de un
porcentaje de 2/3 de la cuota alimentaria,
el paso siguiente estribará en concretar,
cuantitativamente hablando, cuáles son las
necesidades de la menor” (AC 1995\1864).

El progenitor al que no se ha confiado la guarda y custodia del o de los hijos

menores sólo puede contribuir al mantenimiento de los mismos mediante una
aportación de dinero, la que se ha llamado pensión de alimentos. Esta consistirá en
el pago de una cantidad periódica, de la que será titular el hijo, aunque se abone al
progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia del o de los hijos (SAP
Pontevedra de 6 de abril de 1998, AC 1998\4676).

La necesidad de pronunciamiento sobre estos alimentos lleva a que no se

apruebe el convenio en el que se excluye al cónyuge no guardador de su pago.
en cada momento, si bien acomodándose
SAP Barcelona de 1 de diciembre
a las circunstancias económicas de los
de 1998: “Cuarto.- Mejor éxito merece el
obligados (art. 93 CC) quiere decir que el
motivo de impugnación formulado por el
pacto quinto del convenio, en cuanto
Ministerio Público, pues siendo los
establece que los alimentos serán a cargo
alimentos del hijo Adrián de protección
preferente y de interés más privilegiado, de don Francisco R. G., exclusivamente,
no es ajustado a derecho ni protege
que los intereses de sus progenitores
suficientemente los intereses del hijo
(principio «favor filii»), sobre cuyo
Adrián, por lo que no constando la fuente
derecho no caben renuncias,
de ingresos de la señora T., habrá de ser
compensaciones, ni transacciones entre
en período de ejecución de sentencia
las partes (arts. 151 y 1814 CC), sino que
cuando se cuantifique, en aplicación de lo
en todo caso el Juez ha de determinar la
dispuesto en el art. 360 Ley de
contribución de cada progenitor,
Enjuiciamiento Civil” (AC 1998\8724).
adoptando las medidas para asegurar la
efectividad a las necesidades de los hijos
En el convenio es conveniente fijar todo lo relativo a cómo se paga la
pensión, es decir, a la forma, lo que suele hacerse acudiendo a las fórmulas

145
habituales de ingreso en cuenta corriente, la designada por el cónyuge guardador, de
cantidades anticipadas y en los primeros días del mes.

d) La no disponibilidad

La anterior naturaleza jurídica explica que la materia de los alimentos de los

hijos menores quede excluida de la disposición de los progenitores y por ese camino
se llega a la aplicación de oficio por el juez de las normas reguladoras de los
mismos.

En la regulación de los alimentos que se contiene en los artículos 90, 91 y 93,

I del CC se parte de que, en principio, la manera de fijar la contribución de cada
progenitor al mantenimiento de los hijos es el convenio regulador o el acuerdo
especial entre los padres. Con todo, la existencia del derecho, y aun la cuantía del
mismo, no queda sujeta a la disposición de los progenitores, y es por ello por lo que
pueden encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a la existencia de
la pensión, ni la cuantía de la misma.
las operaciones equivalentes, pues en todas
SAP Barcelona de 9 de octubre
las hipótesis el acto es nulo (artículo 6.2 y
de 1992: “El deber de alimentos nace
1814 para exclusión de la transacción) y es
por ministerio de la norma, corresponde
por eso que sea imprescriptible el derecho
a los padres aunque no tengan la patria
potestad (artículos 110 y 111 del para reclamar alimentos por más tiempo
Código Civil) y nunca se dispensa que haya transcurrido (sentencias de 20 de
(artículo 92.1 y 93)... Por consiguiente, octubre de 1924 y 7 de octubre de 1970) y
prescriba, en cambio, la concreta
cualesquiera que sean los pactos que
pretensión de pensión alimenticia vencida
alcancen aquéllos (los padres), la
(artículo 1966)” (en RGD, 1903, junio, pp.
pensión alimenticia del hijo subsiste,
6345-7).
porque, en definitiva, el veto genérico a
la renuncia o transacción incluye todas
Queda, pues, claro que el acuerdo de los progenitores, incluso en convenio
regulador, no obliga al juez, que puede desconocerlo.
Y en materia concreta de alimentos, es
SAP Oviedo de 16 de diciembre
obvio que habrá de tenerse en cuenta para
de 1989: “Si bien los cónyuges gozan
el señalamiento de la pensión los criterios
en principio de libertad para redactar las
de proporcionalidad previstos en los
cláusulas del convenio en los términos
artículos 93, 146 y 147 del Código Civil,
que estimen conveniente, esta libertad
fijando en definitiva una pensión
de pacto no es absoluta en las materias
proporcionada al caudal o medios de quien
que afecten a los hijos menores, ya que
sobre ella prevalece el interés de estos los da y a las necesidades de quien los
recibe, acomodable posteriormente con
últimos, obligando al juez a no aprobar
arreglo a lo previsto en el primero de los
aquellas cláusulas que resulten lesivas.

146
citados preceptos” (en RGD, 1990. mayo, pp. 3853-4).
Es manifiesto que en el CC se está potenciando el acuerdo de los
progenitores en todos los aspectos, incluido el de los alimentos a los hijos menores,
pero no hasta el extremo de olvidar que se trata de algo que tiene que ser controlado
de oficio. La conceptuación de que la pensión alimenticia a los hijos menores de
edad no es propiamente un supuestos de alimentos entre parientes ha llevado
incluso a estimar que a aquélla no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 154, 2.º
del CC, de modo que la falta de recursos del alimentante no es causa de exclusión
de la pensión.

Como dice la SAP Tarragona de 4 de febrero de 1999 (AC 1999\3625) se

trata “de una medida de «ius cogens» que puede decretarse incluso de oficio y a
prevención de que el obligado viniere a mejor fortuna o pudiere cumplirla en
cualquier momento (STC 10-12-1984); de tal forma, que la imposibilidad de
cumplimiento no justifica la extinción de la obligación, aun cuando puede tener
relevancia para suspender temporalmente su exigibilidad (STS 5-10-1993)”. Por
ello dirá la SAP Málaga de 5 de marzo de 1999 (AC 1999\4154) la no fijación de la
pensión alimenticia “debe fundarse en una total acreditación de insolvencia o de
insuficiencia notoria de medios”.

e) Los alimentos de los hijos mayores de edad

Hemos dicho que con la promulgación de la Ley 30/1981 los alimentos de

los artículos 90, 91 y 93 CC se entendieron referidos a los hijos menores, pero
surgió la duda de si en los procedimientos matrimoniales podían fijarse alimentos
también a los hijos mayores o emancipados. Como es lógico lo que se sostuviera
para el procedimiento contencioso repercutía en el procedimiento de mutuo
acuerdo, en el sentido de si el convenio regulador tenía o no que atender a estos
alimentos. El derecho material estaba claro:

1.º) El derecho a alimentos de los hijos puede extenderse perfectamente a los

mayores de edad, siempre que concurran los requisitos de los artículos 142 y
siguientes del CC, de modo que el mero hecho de que un hijo adquiera la mayoría
de edad no es causa de extinción del derecho.

147
 2.º) La base jurídica del derecho de los hijos mayores de edad a alimentos se
encuentra en los artículos 142 y siguientes, de modo que son distintos los requisitos
que han de concurrir para la existencia del derecho según se trate de hijos menores o
de hijos mayores.

Los problemas estaban en el Derecho procesal, en si en los procedimientos

matrimoniales podía o debía atenderse a estos hijos, y ello tanto en la sentencia que
imponía decisiones judiciales como en los convenios reguladores. Se asistió así a
una grave contradicción entre las resoluciones de las Audiencias Provinciales hasta
que la Ley 11/1990, de 15 de octubre, añadió un segundo párrafo al artículo 93 del
CC, conforme al cual: “Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de
edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma
resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y
siguientes de este Código”. Se trata de una norma procesal, no de una norma
material.

a”) En general

La naturaleza procesal de la norma del párrafo II del artículo 93 del CC se

evidencia cuando se tiene en cuenta que en el aspecto material no dice nada nuevo
(SAP Murcia de 26 de abril de 1995, AC 1995\755); de ella no nace la obligación
de alimentos que deben prestar los progenitores a los hijos mayores de edad, pues
esa obligación existía ya y sigue regulándose en los artículos 142 y siguientes, a los
que se remite el párrafo II de modo expreso. Resulta así claro que estos alimentos
no pueden confundirse con los propios de los menores de edad.
subsistencia de la obligación alimenticia,
SAP Navarra de 15 de mayo de
se requiere que éstas sean debidos
1996: “La pensión alimenticia filial que
conforme al artículo 142 y siguientes del
se reconoce en el párrafo segundo del
CC.
artículo 93 CC, para «hijos mayores de
edad o emancipados, que conviven en el Tratándose de hijos y con relación a
domicilio familiar y carezcan de la obligación alimenticia imputable a sus
ingresos propios», no se rige sólo por padres, resumida la doctrina
esos parámetros -mayoría de edad o jurisprudencial establece, que: «...la norma
emancipación, convivencia y carencia constitucional (artículo 39.2) distingue
de ingresos, si bien este último de forma entre la asistencia debida a los hijos
apreciable al tiempo de interponer la durante su minoría de edad y en los demás
demanda, ni siquiera concurría en el casos que legalmente proceda» -Sentencia
supuesto de autos-. Sino que para la de la Sala Primera del Tribunal Supremo

148
de 5 octubre 1993, fundamento de
derecho 2.º- y que la obligación
alimenticia exigible conforme al Título
VI del Libro I CC, por los hijos que han
estado «bajo» la patria potestad de sus
progenitores, cuando aquéllos alcanzan
la mayoría de edad tiene carácter
excepcional, de modo que: «...cuando el
hijo alimentista (había) cumplido ya la
mayoría de edad, fecha en que
conforme al artículo 169.2.º, en relación
con el 154.1.º, ambos del Código Civil,
cesa la obligación de los padres de
alimentar a sus hijos, como derivada de
la patria potestad, salvo situaciones
excepcionales...» -Sentencia de igual
Sala de 8 abril 1995, fundamento de
derecho 2.º-.
En este contexto, la obligación
alimenticia, se extingue entre otras
causas, cuando el alimentista pueda
«...ejercer un oficio o profesión...» -
artículo 152.3.º del Código Civil-. Es
evidente que la señorita Silvia M. G.,
puede ejercer la actividad profesional
para la que se ha formado y así lo ha
demostrado accediendo siquiera sea sin
estabilidad funcionarial a un puesto de
trabajo en un Organismo Autónomo
adscrito al Departamento de Salud de la
Administración de la Comunidad Foral
de Navarra.
En lo que se refiere al contenido material de los alimentos no cabe destacar
especialidad alguna, debiendo estarse, sin más, a lo dispuesto en los artículos 142 y
siguientes del CC. Las especialidades del párrafo II del artículo 93 son procesales, y
desde esa perspectiva deben examinarse.
La precariedad de su situación
laboral, ni el tipo de contratación son
elementos extraños en el actual panorama
sociolaboral ni de acceso -en situaciones
de interinidad-, a puestos de trabajo
conexos en el desarrollo de la actividad
prestacional de las Administraciones
Públicas.
No existe esa acreditada situación
de imposibilidad de obtención de ingresos
propios por causas no imputables a la
alimentista. Y la desahogada posición
económica del progenitor que pide la
extinción parcial de la obligación
alimenticia en relación con la afirmada
situación de incremento de necesidades de
su hija Ana, por razón de la exigencia
económica que comporta el siguiente de
los Estudios de Licenciatura en Pedagogía
en la Universidad de Navarra -dicho sea de
paso, en el presente incidente de
modificación de medidas, la situación de la
señorita Ana M. G., sus necesidades
alimenticias y la relación de las mismas
con la situación patrimonial de su padre,
sólo se refieren con carácter interlocutorio
para valorar la situación de su hermana
Silvia directamente concernida por la
pretensión de extinción-. Son aspectos que
no deben ser objeto de específica
valoración en este procedimiento, por la
razón apuntada” (AC 1996\1578).

b”) Síntesis de los requisitos

La aplicación del artículo 93, II, presupone lógicamente la existencia de un

proceso (o de un expediente de jurisdicción voluntaria) sobre la nulidad, la
separación o el divorcio de los progenitores y han de concurrir los siguientes
requisitos específicos para que pueda producirse la acumulación que diremos
después:

149
 1.º) Que conviva en el domicilio familiar: Este requisito es el que permite la
acumulación de la pretensión de alimentos del hijo mayor al procedimiento
matrimonial, pues la norma lo que está es recogiendo una realidad social en la que
los hijos que llegan a la mayoría de edad siguen viviendo en el domicilio familiar
con absoluta dependencia económica de sus padres y de lo que se trata es de que,
mientras se mantenga la convivencia, es decir, mientras no se interrumpa porque el
hijo salga de la residencia familiar y adquiera vida independiente, se facilite
procesalmente el reconocimiento de su derecho a alimentos.

2.º) Que carezca de ingresos propios: Este requisito no está añadiendo nada
nuevo o distinto a la necesidad que se establece como requisito para los alimentos
entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de ahí la remisión que el artículo
93, II, hace a esos otros artículos del Código Civil.

Con esto basta para ratificar que el párrafo II del artículo 93, incluido en
1990, no añade nada nuevo al derecho de los hijos mayores de edad desde la
perspectiva sustantiva o material, teniendo la reforma sólo alcance procesal.

c”) Fijación en el convenio

El tan repetido párrafo II está refiriéndose claramente al supuesto de un

verdadero proceso entre los cónyuges, esto es, al tramitado ahora por el artículo 770
de la LEC, no al verdadero expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 777 de
la misma. Con todo, nada impide que, existiendo mutuo acuerdo para la separación
o el divorcio entre los cónyuges y presentando éstos propuesta de convenio
regulador, una de las cláusulas del mismo se refiera a los alimentos del hijo mayor
de edad o emancipado que convive en el domicilio familiar.

En este caso no podrá dejar de tenerse en cuenta que ese hijo ha de ser oído
respecto de la medida que a él se refiere. No se trata, obvio es decirlo pero conviene
hacerlo, de que el hijo sea oído en lo que se refiere a la cuestión matrimonial de
separación o de divorcio, pues en ella no tiene interés jurídico estricto ni puede ser
parte, pero sí se trata de que respecto de sus alimentos no puede dejar de ser oído.
Parece claro que el artículo 777.5 al regular la audiencia de los hijos menores o
incapacitados cuando tengan suficiente juicio y siempre la de los mayores de doce

150
años, no se está refiriendo de modo directo a la audiencia de los hijos mayores de
edad y con relación a sus alimentos, pero parece claro que si se oye a los menores
con mejores razones deben ser oídos los mayores de edad.

En estas condiciones el juez podrá aprobar la cláusula que decimos. Se

tratará entonces de una transacción judicial sobre alimentos presentes, pero en todo
caso habrán de tenerse en cuenta los artículos 1814 y 151 del CC, relativos a la
transacción, renuncia, compensación y transmisibilidad del derecho a alimentos.
Naturalmente uno de los progenitores no puede renunciar por el hijo mayor a los
alimentos, pues la titularidad de los mismos no le corresponde.
las cargas familiares en el correspondiente
SAP Santa Cruz de Tenerife de
juicio matrimonial, pues tal renuncia no
26 de diciembre de 1991: “Tampoco
puede afectar a los no intervinientes en el
puede ser determinante de un
mismo, que ante la misma, quedaban en
pronunciamiento absolutorio el
situación de reclamar por sí mismos los
convenio que pudo existir entre la
madre de los actores y el demandado, y alimentos al haber llegado a la mayoría de
edad” (en RGD, 1993, marzo, p. 2553).
en el que aquélla renunció a percibir la
cantidad señalada como contribución a
d”) La interpretación del convenio

Dado que los alimentos a los hijos mayores de edad quedaron aclarados en la
Ley 11/1990 es posible que en convenios anteriores se diga que se extinguirán los
alimentos a los hijos, entonces menores de edad, cuando se alcance la mayoría, y
esa cláusula del convenio debe acomodarse en su interpretación a la presente
realidad legal.
discrepancia se mantuvo tras la reforma
SAP Asturias de 18 de septiembre
que introdujo el precepto como
de 2001: “Sexto.- Resta únicamente por
demuestra la Consulta núm. 1/1992, de
salvar la objeción del establecimiento de
13 de febrero en la Fiscalía General del
los alimentos una vez extinguidos los
Estado aunque la mayoría de las
señalados en el proceso matrimonial.
Audiencias Provinciales optaron por
Debe recordarse que cuando se suscribió
mantener existente la pensión, siendo ésta
el convenio regulador no estaba en vigor
la doctrina de esta Audiencia. En
la reforma del art. 93 del Código Civil y
definitiva los alimentos se establecieron
los alimentos en los procesos
matrimoniales sólo podían señalarse en en el convenio con el límite hasta la
mayoría de edad de los menores pero no
relación a los hijos menores de edad.
parece que se pretendiese que éstos
Incluso existía discusión doctrinal,
perdieran todo derecho a reclamarlos en
reflejada también en las decisiones de los
el futuro –lo que no sería posible por
Tribunales, sobre la posibilidad de que
contravenir lo dispuesto en el art. 1814
pervivieran esos alimentos una vez que se
del Código Civil– sino que es de suponer
extinguía la patria potestad. Esa

151
que se quería que a partir de esa fecha
fuesen las hijas, como titulares del
derecho, quienes los reclamasen si los
precisaban. Puesto que esa posibilidad de
postular los alimentos para los hijos
mayores que sólo era posible ejercitar en
el juicio de alimentos se extendió, tras la
f) La determinación de la cuantía
reforma operada por la Ley 11/1990, a los
procesos matrimoniales, cabe concluir
que la aquí apelante está plenamente
legitimada para postular los alimentos a
que se refiere el art. 93 del Código Civil,
es decir, los del art. 142 de dicho Texto
Legal” (AC 2001\1942).

La cuantía de los alimentos tiene una regla tradicional relativa al caudal del
alimentante y a las necesidades del alimentista (art. 146 CC), pero hay que atender
también a los criterios de fijación del sistema de la pensión y, de entrada, a las
diferencias según los hijos.

a”) Diferencias entre los hijos

Conviene empezar diciendo que existe una diferencia entre los hijos según
sean menores o mayores de edad:

1.ª) El contenido de los alimentos de los hijos menores es distinto y mayor

que el propio de los alimentos entre parientes, pues no puede limitarse a lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, que es el
contenido de los alimentos entre parientes según el artículo 142, I, del CC, y,
además, gozan de preferencia respecto de los demás alimentos entre parientes.
incluso de las pautas ordinarias de
SAP Barcelona de 6 de octubre
determinación de la pensión alimentaria
de 2000: “En cuanto a la pensión
concediendo a los Tribunales un cierto
alimenticia, hemos de partir de que
arbitrio para su fijación valorando todas las
como reiteradamente se ha señalado por
circunstancias concurrentes.
esta Sala, el tratamiento jurídico de los
alimentos debidos al hijo menor de edad Sentada esta doctrina sobre el
presenta una marcada preferencia -así ámbito y carácter permanente, indiscutible
art. 145.31 CC- y precisamente por e irrenunciable de la obligación alimenticia
incardinarse en la patria potestad de los progenitores para con sus hijos
derivando de la relación paternofilial menores de edad, obligación impuesta ex
(art. 110 CC), no ha de verse afectado lege y que siempre debe tener un contenido
por limitaciones propias del régimen mínimo e indispensable, es decir, de
legal de alimentos entre parientes que, ineludible fijación y cumplimiento,
en lo que se refiere a los hijos, precisamente para atender a las
constituye una normativa en gran parte necesidades básicas de subsistencia del
sólo adecuada para el caso de los hijos menor, hemos de proceder al examen del
mayores de edad o emancipados, por lo concreto supuesto de autos. Nos
que para el caso de hijos menores de encontramos con que efectivamente no
edad resulta procedente la superación constan ingresos por parte del demandado

152
apelante tras haber terminado el entendemos que el mismo debe satisfacer
subsidio de desempleo (fol. 130), si por este concepto la cantidad de 20.000
bien, aplicando la doctrina anterior pts../mes” (DER. 2000/55182).
2.ª) El contenido de la obligación respecto de los hijos mayores de edad se
limita a lo establecido de modo taxativo en el artículo 142, los llamados alimentos
estrictos (aunque no falta algún caso en el que se ha sostenido con error que, en
cuanto derivados de la relación paterno filial, no pueden verse afectados por las
limitaciones propias del régimen de alimentos entre parientes, SAP Tarragona de 31
de marzo de 1995, AC 1995\761, y SAP Barcelona de 17 de enero de 1996, AC
1996\56).

b”) Criterios de fijación

El criterio ordinario, aconsejado como el más simple y el menos llamado a

originar problemas en el futuro, el calificado de común y razonable, es el de la
cantidad líquida mensual. No es dudosa la inaplicación del artículo 149 del CC a
esta concreta pensión alimenticia. La STS de 12 de febrero de 1982 ya sostuvo que
“el marido separado legalmente no puede estimarse facultado para cumplir la
obligación de dar alimentos a los hijos manteniéndolos en su casa y privando, en
consecuencia, a la esposa de la potestad que sobre ellos se le ha conferido”. En
desarrollo de esta matización pueden verse SAP Oviedo de 3 de julio de 1989 (en
RGD, 1990, mayo, pp. 3850-1), y SAP Zaragoza de 3 de octubre de 1989 (en RGD,
1990, abril, pp. 2912-3).

La pensión se debe fijar en una cantidad determinada de pago periódico,

evitando referirse, primero, a cantidades globales en las que se incluyan pensiones
alimenticias a varios hijos (SAP Cantabria de 18 de febrero de 1999, AC
1999\3861) o alimentos a hijos y pensión compensatoria (SAP Cádiz de 28 de enero
de 1998, AC 1998\2895), y, después, bien a conceptos específicos que deban
abonarse aparte de la misma (gastos escolares, por ejemplo), bien a sucesos futuros
e inciertos para fijar la cuantía.

Dentro de este sistema las cuantías pueden ser muy variadas, pero en alguna
ocasión se ha hecho referencia al “mínimo imprescindible para el desarrollo de la
existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de

153
garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico,
intelectual y emocional” (SAP Alicante de 11 de enero de 2001, JUR 2001\113978).

Normalmente no hay cuestión en que la cantidad líquida mensual se fija en la

moneda nacional española, pero en alguna ocasión se ha pretendido que debería
estarse a la moneda en que el progenitor no guardador recibe su retribución, pues
los cambios en la cotización de la misma alteran la realidad sobre la que se pactó o
se impuso la cantidad importe de los alimentos.
futuro, máxime cuando no consta la
SAP Madrid de 17 de marzo de
imposibilidad o dificultad grave del
1998: “Tercero.- La segunda pretensión
recurrente para, con sus actuales
que articula el apelante no cuenta, al
disponibilidades pecuniarias, seguir
contrario que la precedente, con
afrontando una obligación calculada sobre
respaldo formal alguno en el plano
la permanencia de las hijas en España y,
legal, pues intenta asentarse en
por ende, adaptada en su evolución futura
circunstancias, como las oscilaciones
al coste de la vida en nuestro país.
del tipo de cambio de la moneda
mejicana, fácilmente previsibles al En cualquier caso, las hipotéticas
momento de la originaria pactación, en dudas que pudieran surgir respecto de la
el que ya estaba latente, y era conocido, originaria intención de los contratantes
el traslado del señor F. a Méjico, y el deben encontrar la respuesta judicial
cobro de sus honorarios en la referida propiciada desde el artículo 1284 del
divisa, no obstante lo cual se pactó Código Civil, a los efectos de dar a la
expresamente tanto el abono de la cláusula dudosa el sentido más adecuado
pensión alimenticia en pesetas, como la para que produzca efecto, y, en el caso,
actualización de la misma según las éste no puede ser otro que el de mantener
variaciones del Indice de Precios al el poder adquisitivo de la pensión, en
consumo que publicara el Instituto concordancia con las necesidades de la
Nacional de Estadística «español». prole, que lógicamente se encuentran
supeditadas, en gran medida, al nivel del
No puede, por ello, prescindirse
coste de las mismas en el lugar en que
ahora de un pacto perfectamente claro
producen” (AC 1998\5159).
en sus condicionantes de presente y
Esto es algo que pudiera haberse pactado en el convenio regulador, pero si no
ha sido así no puede pretenderse luego.

Es manifiesta la reticencia jurisprudencial a aprobar convenios en los que el

criterio de la determinación de la cuantía de la pensión se haga atendiendo al
porcentaje de los ingresos del alimentante. Existen sentencias, naturalmente, en las
que se aprueba este criterio porque, se dice, permite aumentar, reducir o anular la
cantidad a abonar sin necesidad de acudir a incidentes de modificación (SAP
Ciudad Real de 24 de febrero de 1998, AC 1998\3431, SAP Huelva de 24 de abril
de 1999, AC 1999\6580), y normalmente con referencia a los ingresos netos (AAP

154
Zaragoza de 6 de marzo de 1992, AC 1992\402, según la que “líquido a percibir” es
la cantidad del salario después de las deducciones y retenciones). Con todo, la
tendencia contraria parece más razonable, con referencias a la posibilidad de
originar complicaciones (SAP Asturias de 28 de enero de 1998, AC 1998\2624), a
las posibilidades de fraude (SAP Badajoz de 18 de febrero de 1998, AC
1998\3548), a que la cuantía de la pensión puede así quedar en manos del obligado
(SAP Sevilla de 6 de marzo de 2001, JUR 2001\159494), a sus dificultades
prácticas respecto de profesionales liberales (SAP Albacete de 24 de febrero de
1999, AC 1999\3221), o a que pueden acabar llevando al absurdo.

Fijado en el convenio regulador de la separación un porcentaje, el 40 por 100

nada menos y con un único hijo, cuando los ingresos del padre aumentan y llega el
proceso de divorcio se sustituye el porcentaje por la cantidad fija porque la cantidad
resultante del porcentaje es excesiva.
últimos de entonces a ahora, que en aquella
SAP León de 12 de julio de
fecha percibía 120.000 ptas. netas
1999: “Primero.- Se alza contra la
mensuales y ahora percibe 284.087 ptas.,
sentencia de instancia la parte
parece lo más razonable que en la medida
demandante, don José Manuel F. G. por
que los ingresos del progenitor aumentan,
entender que la pensión alimenticia que
disminuya el tanto por ciento aplicable,
dicha resolución establece en favor del
debiendo optarse por el abandono de dicho
hijo de once años de edad Javier F. por
tanto por ciento, como también se encarga
importe de 71.000 ptas. mensuales
de señalar la sentencia de instancia, y
podría ser reducida. Sin embargo
señalar la cantidad que se considera más
tomando en consideración lo
justa atendidas las necesidades y
establecido en los preceptos
posibilidades económicas de unos y otros
correspondientes del Código Civil,
según establecen los preceptos expresados
principalmente los artículos 91, 92, 93 y
del Código Civil, así como las
100, se ha de llegar a la misma
circunstancias concurrentes. Debiendo
conclusión del juzgador de instancia
tomarse en consideración que ya en el año
apreciando la concurrencia de una
1994 y en la firma del convenio de
variación de circunstancias sustancial en
separación el padre aceptó una
relación con la situación patrimonial de
contribución a las cargas familiares
los cónyuges con ocasión de la firma
constituidas por los alimentos del hijo
del convenio regulador de la separación
menor de edad, de 40.000 ptas. mensuales,
de mutuo acuerdo y que tuvo lugar en
siendo así que en el momento actual los
fecha 20 de diciembre de 1994. Así
ingresos del progenitor se han doblado y
sucede que en la indicada fecha se
también han aumentado considerablemente
convino que el padre de don José María
los que viene percibiendo la madre como
F. habría de contribuir con el 40 por 100
auxiliar de farmacia en Folgoso de la
de los ingresos líquidos que en cada
Ribera, donde madre e hijo viven en lo que
momento percibiese, sin embargo
fue hogar familiar, y cuya vivienda le fue
habiéndose doblado la cantidad de estos

155
adjudicada en el citado convenio regulador” (AC 1999\7336).
El máximo de complicación puede presentarse cuando se produce una
mezcla de los dos sistemas, de cantidad mensual fija y de porcentaje de los ingresos
del alimentante.

g) Gastos extraordinarios y pagos directos

Lo normal es establecer una cantidad de pago periódico, pero también aludir

a los gastos extraordinarios. Por estos debe entenderse “aquellos que deban
afrontarse con carácter excepcional, tales como los derivados de graves
enfermedades, intervenciones quirúrgicas, asistencia médica no ordinaria de
cualquier índole, viajes, etc.; su interpretación y concepto en ejecución de sentencia
se resolverá en todo caso; estos gastos se afrontarán al 50 %” (SAP Madrid de 21 de
julio de 1999, AC 1999\776).

Lo normal es que los gastos ordinarios de educación queden incluidos en la

pensión (art. 142, II, CC), por lo que la cantidad que se fije en el convenio regulador
incluye esos gastos. En principio la enseñanza universitaria queda incluida en la
educación (SAP Zaragoza de 3 de octubre de 1989, en RGD, 1990, abril, pp. 2912-
3). Las posibilidades de gastos extraordinarios pueden ser muy variadas, como
cursos de verano en el extranjero para aprender inglés (SAP Cáceres de 19 de enero
de 2000, AC 2000\394).

La asistencia sanitaria también está incluida en los alimentos comunes,

aunque lo normal es mantener a los hijos en la seguridad social pública del
progenitor con derecho directo a ella o bien darse de alta en un seguro privado. El
criterio general de gastos extraordinarios suele ser el consistente en los gastos
médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social (SAP Zaragoza de 9
de diciembre de 1999, AC 1999\7291). A la determinación de los gastos médicos
extraordinarios como los no cubiertos por el sistema social se refiere también la
SAP Las Palmas de 14 de julio de 1998 (AC 1998\6859).

La SAP Barcelona de 21 de diciembre de 1998 (AC 1998\8626) permitió al

alimentante, atendidas las relaciones comerciales que tenía con el colegio y en
virtud de las cuales podía compensar con prestaciones de servicios los gastos

156
escolares, mantener el pago directo por el alimentante al colegio, aunque destacando
que ello era contrario al criterio de suprimir los pagos directos, por preferirse el
pago en dinero. La SAP Madrid de 22 de julio de 1999 (AC 1999\7560) permitió
también separar de la cantidad mensual la obligación del padre de pagar los gastos
derivados de la educación, bien sea del colegio, bien sean los gastos de matrícula de
la universidad.

En el mismo caso la siguiente sentencia llegó a solución contraria, estimando

que no debía admitirse la existencia de pagos directos a cargo del alimentante,
debiendo estarse al pago en dinero.
SAP Barcelona de 16 de
diciembre de 1998: “Tampoco puede
ser acogida la pretensión del esposo de
que se mantenga el sistema de pago de
la prestación establecido en el convenio
regulador de 12 de junio de 1992,
mediante el cual era el propio deudor el
que sufragaba determinados gastos de la
menor, como los de la escolaridad,
puesto que la prestación alimenticia ha
de ser realizada en dinero y por
mensualidades avanzadas, como impone
el artículo 9.1 de la Ley Catalana de
Alimentos entre parientes anteriormente
citada [Ley 10/1996, de 29 de julio].
Carece de justificación privar al
progenitor que, tras la separación o el
divorcio, tiene consigo a los hijos
comunes, de la administración de las
necesidades ordinarias de los mismos,
entre las que se encuentran las relativas
a la educación y a la enseñanza, puesto
que la convivencia habitual con los
hijos, especialmente durante el curso
escolar, los hace más próximos a las
necesidades de éstos y facilita el mejor
cumplimiento de las responsabilidades
frente a los centros en los que
desarrollen los estudios, sin que ello
signifique que el otro progenitor no
mantenga las facultades de codecisión
La no admisión de los pagos directos o también de aquellos en especie ha
sido reiterada en la jurisprudencia de los últimos tiempos (SAP Barcelona de 7 de
en estas materias, ni la responsabilidad del
seguimiento de las actividades escolares.
Las reticencias expresadas en torno a la
administración de los alimentos destinados
a la hija común carecen de fundamento real
y, en todo caso, darían lugar a la exigencia
de responsabilidades en la fase de
ejecución de sentencia si la prestación no
fuera correctamente administrada en
beneficio de la hija.
En consecuencia con lo anterior, la
decisión adoptada por la juzgadora de
instancia de suprimir los pagos directos de
determinados gastos alimenticios, tales
como los escolares, modificando la
primitiva regulación del convenio
aprobado por la sentencia de separación, es
plenamente consecuente con los criterios
legales expresados y con la línea
interpretativa mantenida por esta Sala, sin
que a tal efecto sea vinculante para el
juzgador lo pactado por las partes con
motivo de la separación, toda vez que el
divorcio determina una nueva «cognitio»
de todas las medidas reguladoras de los
efectos de la crisis familiar y, con ello, una
nueva valoración de las circunstancias que
justifican las medidas que han de regir las
relaciones de patria potestad para el
futuro” (AC 1998\8735).

157
abril de 2000, AC 2000\4561), primero por la conflictividad que representa su
cumplimiento pero, también, por cuanto el progenitor encargado de la guarda debe
gestionar la administración de los medios económicos.

3. Contenidos económicos entre los cónyuges

Otros extremos del convenio regulador, también considerados mínimos, se

refieren a las relaciones económicas entre los cónyuges, y así:

A) Uso de la vivienda y ajuar familiares

Nos hemos referido antes al caso del artículo 96, I, CC, cuando los hijos,
primero, existen y, luego, todos ellos quedan en compañía de uno de los
progenitores. El supuesto de hecho es diferente cuando se produce un “reparto” de
los hijos entre los progenitores (párrafo II) o cuando no existen hijos (párrafo III).

a) Con reparto de los hijos

A pesar de que el artículo 92, IV, CC dispone que se procurará no separar a

los hermanos, recordemos que esta es una norma no imperativa (la SAP Tarragona
de 22 de diciembre de 1994, AC 1994\2539, habla de “recomendación”), en cuanto
permite al juez acomodar la guarda y custodia al caso concreto, aunque el criterio de
mantener la unidad familiar en lo posible debe servir para conferir esa guarda y
custodia. Con este presupuesto, el párrafo II del artículo 96 se limita a disponer que
si unos hijos quedan en la compañía de un progenitor y los restantes en la del otro,
“el juez resolverá lo procedente” respecto de la vivienda familiar.

También en este caso puede decirse que los progenitores pueden disponer del
uso de la vivienda en acuerdo específico o en el convenio regulador. La afirmación
de la disponibilidad podría ser discutible, pues al existir hijos cabría pensar que el
juzgador no queda vinculado por los acuerdos de las partes, debiendo él decidir lo
que estime más adecuado al interés de esos hijos, pero será difícil que se presente
un caso en el que el juez llegue a solución distinta de la acordada por los
progenitores si tiene que partir de que ya existe un “reparto” de la guarda de los

158
hijos. El juez podrá desconocer el reparto respecto de la guarda, por ejemplo con el
argumento de no separar a los hermanos, pero si acepta el acuerdo en la guarda o si
él mismo separa a los hermanos en ella, será muy difícil que no respete el acuerdo
de los cónyuges en el uso de la vivienda.

b) Sin hijos

La total disponibilidad por las partes es indudable cuando se trata de atribuir

el uso no existiendo hijos (o siendo los existentes mayores de edad e independientes
económicamente), pues entonces estamos ante una relación estrictamente
económica entre personas capaces que han tener la plena disposición de sus
derechos patrimoniales. Es cierto que no falta ocasión en que se ha entendido lo
contrario, pero hay en ello error evidente.
disposiciones contenidas en los arts. 90 y
SAP Teruel de 13 de enero de
91 del CC, en las que se otorga al
1995: “Segundo.- Para ello ha de
juzgador la facultad, incluso el deber, de
aludirse, en primer término, a los
no aceptar la común decisión de los
argumentos que el apelante invoca sobre
cónyuges si ésta se muestra gravosa o
la incongruencia de la sentencia del
perjudicial para cualquiera de ellos; con
Juzgado (ex art. 359 de la LECiv), que,
la posibilidad de modificarse resoluciones
según dice, le ha causado indefensión
judiciales precedentes en los casos de una
(proscrita por el art. 24.1 de la CE), al
significativa alteración de las
haberse atribuido aquella utilización del
circunstancias que fueron tenidas en
domicilio matrimonial a la mujer, cuando
cuenta para su adopción. Por lo que mal
ésta se limitó, en su demanda, a postular
se puede aducir la incongruencia que
que le fuera asignado el uso de la mitad
alega el apelante, en una materia en la
de la vivienda, puesto que el inmueble era
que priman intereses ajenos al puro
susceptible de división material. Pero con
principio dispositivo; y, menos aún,
tales argumentos parece olvidarse algo
puede invocarse indefensión si el
fundamental: que en los supuestos de
juzgador, al ponderar los elementos
separación (como en los de nulidad y en
probatorios allegados al proceso, y a la
los de divorcio) no rige con plenitud el
vista del cúmulo de circunstancias
principio de justicia rogada, como
mostradas en los autos, adopta una
manifestación del principio dispositivo,
solución que considera idónea para los
por la naturaleza de los intereses en
intereses dignos de específica protección”
juego, como fácilmente se colige, para el
(AC 1995\71).
extremo que ahora nos ocupa, de las
En la anterior resolución se da más de lo pedido en una relación económica y
como consecuencia de no haber comprendido la distinción entre medidas atinentes a
los hijos y medidas propias de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

No existiendo hijos, pues, lo lógico es que:

159
 1.º) Si la vivienda es privativa de uno de los cónyuges, el mismo debe seguir
en su uso, sin que ni siquiera exista referencia a la misma en el convenio, aunque
nada impide que en el convenio se llegue al acuerdo que estimen oportuno. En este
campo todo es disponible.

2.º) Cuando la vivienda es ganancial, todo lo relativo a la misma podría

establecerse en la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque nada impide
acuerdos concretos sobre el uso, con o sin limitación temporal.

c) Vivienda arrendada o en precario

Si no existen hijos y el contrato de arrendamiento fue otorgado sólo por uno

de los cónyuges puede entenderse que se está ante un supuesto análogo al del
artículo 96, III, CC, lo que implica que es posible también acuerdo en el convenio
regulador y con él atribución del uso de la vivienda; en caso contrario, en el uso
debe seguir el titular del derecho de arrendamiento.

SAP Córdoba de 19 de diciembre Estas «circunstancias» pueden ser

de 2000: “Segundo.- Expuestas estas
consideraciones previas y aplicadas al
presente recurso, el mismo debe ser
desestimado.
En efecto, dice el párrafo 3 del art.
96 C. que «no habiendo hijos podrá
acordarse de que el uso de tales bienes,
por el tiempo que pueden
prudencialmente se fije, corresponde al
cónyuge no titular, siempre que,
atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su interés fuera el más
necesitado de protección».
De este precepto se infiere que, en
ausencia de hijos, el criterio a seguir es el
de que sea el cónyuge titular de los
derechos sobre la vivienda el que, en
principio, sea mantenido en su uso, con la
salvedad de que podrá atribuirse por el
Juez el uso de la vivienda al cónyuge no
titular de los derechos sobre ella, cuando
las consecuencias del caso lo hagan
aconsejable siendo, como consecuencia
de ello, su interés el más necesitado de
protección.
tanto económicas como profesionales o
de tipo social. El Juez habrá de ponderar,
por tanto, la necesidad del cónyuge no
titular, sus medios económicos (AT
Barcelona 25-4-1986) su estado de salud,
e incluso su conducta dentro del
matrimonio, así como las necesidades y
medios del titular de los derechos sobre la
vivienda (AT Pamplona 19-2-1987),
pero, repetimos, en igualdad de
condiciones, lo más razonables es que el
cónyuge titular conserve el uso de la
vivienda. En este sentido la SAP Oviedo
6-2-1990 precisa «que faltando este
último presupuesto (esto es que su interés
sea más digno de protección) en el
cónyuge no titular del derecho sobre la
vivienda, ninguna medida sobre el
particular podrá acordarse en su favor,
continuando el otro tras la ruptura en el
uso y disfrute de lo que le pertenece, sin
necesidad de medida concreta alguna de
atribución».
Esta situación se produce en el
caso enjuiciado, en el que la vivienda
familiar está arrendada por el esposo, sin

160
que la mujer haya acreditado que su debería pagar la renta del arrendamiento,
interés fuera el más digno de protección. extensión preceptiva del límite temporal
En primer lugar porque se admite que del uso y posibles conductas dolosas por
ambos son jubilados con pensiones parte de cualquiera de ellos en perjuicio
similares. En segundo porque ninguna de la vigencia del contrato) la medida del
otra prueba se hizo de ello en autos. juzgador de instancia atribuyendo el uso
al cónyuge titular del derecho
En consecuencia y teniendo en
arrendaticio, debe ser mantenido” (AC
cuenta los problemas que la atribución
2001\6).
del uso a la esposa comportaría (quien
En el mismo sentido la SAP Barcelona de 1 de septiembre de 1998 (AC
1998\8994), aunque la arrendadora era la madre del esposo, contratante de modo
privativo.

Si la vivienda se ocupa en precario, normalmente porque es de la propiedad

de los padres de uno de los cónyuges, no parece que éste pueda disponer en el
convenio de aquello para lo que no tiene título alguno, pero en cualquier caso lo
acordado en el convenio no vinculará al titular de la vivienda que podrá ejercitar las
acciones que le corresponden. Nadie puede disponer de lo que no tiene. El convenio
no puede dar lo que no se tenía

B) Liquidación del régimen económico

El párrafo de la letra D) del artículo 90, I, CC incluye entre los contenidos

mínimos del convenio regulador la liquidación, cuando proceda, del régimen
económico del matrimonio, norma que debe interpretarse, conjuntamente con el
artículo 95, I, desde dos premisas básicas:

1.ª) Que ese régimen económico no puede ser el de separación de bienes,

pues si así fuera carecería de sentido la liquidación misma; consiguientemente, sólo
puede haber liquidación si el régimen económico del matrimonio es el de la
sociedad de gananciales o el de participación (STS de 2 de abril de 1992, RJ
1992\4415).

2.ª) Que se dicte sentencia declarando la separación o la extinción del

matrimonio por divorcio, pues una y otra producen la disolución de la sociedad de
gananciales o del régimen de participación (arts. 1392, 1.º, 2.º y 3.º, y 1415 CC).

161
a) Disolución de pleno derecho

Los artículos 1392 y 1393 del CC distinguen dos grandes causas de

disolución de la sociedad de gananciales, unas que llama de pleno derecho y que
deben de actuar ipso iure o automáticamente, las del artículo 1392, y otras que
operan por decisión judicial y ante la petición de uno de los cónyuges, las del
artículo 1393.
efectivamente «llevar separado de hecho
STS de 14 de febrero de 2000: “...
más de un año por mutuo acuerdo o por
A diferencia de los cuatro supuestos que
abandono de familia») para que se
contempla el artículo 1392 del Código
produzca la disolución o conclusión de la
Civil, los que, por sí solos, operan «ope
sociedad de gananciales se requiere
legis» o de pleno derecho la disolución de
decisión judicial a petición de uno de los
la sociedad de gananciales, en los que
cónyuges...” (RJ 2000\676).
relaciona el artículo 1393 del mismo
Código (uno de los cuales, el 3º, es
Cuando la norma habla de “pleno derecho” está significando que las causas
que enumera operan sin necesidad de declaración judicial y de modo automático
cuando se produce el hecho previsto en la ley.
sociedad de gananciales concluirá de
STS de 8 de octubre de 1990: “b)
pleno derecho, en la idea de que cuando
Que si el marido cotitular de dicha finca
las causas de la disolución sean las del
fallece en 2-10-1980, aparece el
art. -legales o la voluntaria del 1392-4.º-
automatismo del dictado legal señalado
inmediatamente, o a seguido y sin
en el art. 1392 del C.c. al prescribirse que
solución de continuidad, se producirán
«la sociedad de gananciales concluirá de
los efectos disolutivos y, por ende, se
pleno derecho: 1) Cuando se disuelva el
podrá pasar a la segunda fase o
matrimonio... que, a su vez, remite a los
liquidatoria de la misma, de tal suerte que
arts. 85 a 89 del C.c. en su reforma de la
el acto determinante de la conclusión -
Ley 7-7-1981, y que comprende, obvio
disolución del matrimonio nulidad del
es, la disolución por muerte de uno de los
mismo, separación conyugal o pactación
esposos, por lo que según la doctrina
de otro régimen- será, a su vez, causa
general, se producen entonces los
inmediata de la conclusión del régimen
llamados «efectos automáticos» de esa
ganancial” (RJ 1990\7482).
disolución, y acaso sea ése el único
sentido a la expresión del 1392 de que la
Estamos, pues, ante causas que llevan a la disolución automática y esas
causas son las que enumera el artículo 1392, es decir:

1.º) Disolución del matrimonio: El número 1.º del artículo 1392 del CC se
refiere en general a cuando se disuelva el matrimonio y con ello se está remitiendo a
lo dispuesto en el artículo 85, conforme al cual el matrimonio se disuelve por
muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por divorcio

162
 No hay duda en que la sentencia que declara el divorcio produce de pleno
derecho la disolución del régimen económico matrimonial, cuando éste sea el de la
sociedad de gananciales o el de participación, efecto que es constitutivo y, por tanto,
con efectividad desde el día de la firmeza de la resolución judicial. En el caso de
que hubiere existido primero separación y luego divorcio, la disolución se produce
con la primera. El divorcio produce la disolución sólo cuando no ha existido
separación previa.
idéntico efecto (núm. 3 del citado art.
SAP Teruel de 7 de junio de 1994:
“Tercero.- En contra de la tesis sostenida 1392). También habríase causado esa
disolución de la sociedad ganancial, a
por el esposo, las causas por las que
petición de uno de los cónyuges, en
concluye, de pleno derecho, la sociedad
alguno de los casos que se señalan en el
de gananciales son aquellas que se
art. 1393; y, por último, la misma
relacionan en el art. 1392 del Código
Civil; entre ellas, la disolución del disolución puede sobrevenir ante el
específico supuesto a que se refiere el art.
matrimonio (núm. 1), cuya virtualidad
será tal a partir de la firmeza de la 1373. Ninguna de las consignadas
premisas disolutivas aparece en la litis, a
sentencia de divorcio (art. 95); puesto
que, en el caso, no ha llegado a salvo, obviamente, de la actual de
divorcio” (AC 1994\1027).
pronunciarse la de separación conyugal,
que, de haberse emitido, habría producido
2.º) Declaración de nulidad del matrimonio: Si la sentencia declara la nulidad
del matrimonio, esa misma declaración debería comportar que el régimen
económico matrimonial no ha existido nunca, por cuanto dicho régimen sólo puede
existir si existió matrimonio. En este caso no estaríamos realmente ante una
disolución, sino ante una verdadera nulidad con efectos ex tunc, esto es, referidos al
momento de contraer el matrimonio que se declara nulo. Sin embargo, no es esta la
solución a la que llegan los artículos 95, I, y 1392, 2.º, pues en ellos se acepta, por
razones de seguridad jurídica y en atención a los posibles terceros, que el régimen
económico matrimonial efectivamente existió, aunque no existiera el matrimonio,
con lo que se produce su disolución y en el momento en que la sentencia se
convierte en firme. Tratándose de sentencia canónica de nulidad desde que se le de
eficacia civil (arts. 80 CC y 778 LEC). A partir de ahí, lógicamente, surgirá la
necesidad de la liquidación del régimen económico, si bien para la misma el artículo
95, II, contiene norma expresa (STS de 13 de mayo de 1983, RJ 1983\2819).

163
 3.º) Sentencia de separación de los cónyuges: La sentencia firme de
separación produce también la disolución automática de la sociedad de gananciales,
sin que sea necesario que en la misma se contenga la declaración expresa de
disolución (SAP Granada de 3 de noviembre de 1993, AC 1993\2259). En este
sentido dirá la STS de 20 de junio de 1987 (RJ 1987\4539) que la petición de
disolución de la sociedad de gananciales es intrascendente por producirse ese efecto
de pleno derecho al declararse judicialmente la separación de los cónyuges.

La razón de ser es evidente: el mantenimiento del régimen de gananciales y

de la comunidad es incompatible con la situación de matrimonio separado (STS de
17 de septiembre de 1997, RJ 1997\6616).

4.º) Acuerdo de los cónyuges: La voluntad de los cónyuges puede disolver la

sociedad de gananciales procediendo a celebrar capitulaciones matrimoniales
pendiente el matrimonio, bien entendido que la mera extinción de la sociedad de
gananciales, y sin alegación de causa alguna, produce el régimen de separación de
bienes, como se desprende del artículo 1435, 2.º. Atendida la concurrencia de esta
causa de disolución no puede, en el proceso de separación o de divorcio posterior,
pedirse que se declare la disolución, pues la sociedad de gananciales no existía ya
(SAP Málaga de 17 de febrero de 2000, DER. 2000/9114).

b) Convenio regulador y liquidación

Cuando los cónyuges acuden al procedimiento de mutuo acuerdo para la

separación o el divorcio, el regulado en el artículo 777 de la LEC de 2000, han de
presentar propuesta de convenio regulador y éste, dice el artículo 90, I, D) del CC,
debe referirse a “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del
matrimonio”.

Sin perjuicio de la práctica a la que aludimos a continuación, la misma no

impide que en muchas ocasiones el convenio regulador contenga una verdadera y
completa liquidación de la sociedad de gananciales, liquidación que debe ser
homologada judicialmente, lo mismo que el resto del convenio en su vertiente
económica. Aunque la disolución del régimen económico del matrimonio debe
lógicamente preceder a su liquidación, nada impide que una y otra se produzcan en

164
la misma sentencia. La disolución no depende de la voluntad de los cónyuges, en
tanto que es un efecto de pleno derecho de la sentencia de nulidad, de separación o
de divorcio (arts. 1392, 1º, 2º y 3º, y 95, I, CC), pero en previsión de la misma cabe
que los cónyuges, en el convenio regulador, efectúen una especie de propuesta de
liquidación que sólo surtirá efecto si la sentencia declara la separación o el divorcio.

Por lo mismo nada impide que en un proceso matrimonial, tramitado por el

artículo 770 de la LEC, esto es, el llamado contencioso, los cónyuges, que debaten
sobre otros aspectos de su crisis matrimonial, lleguen a un acuerdo específico
relativo a la liquidación del régimen económico del matrimonio, acuerdo que podrá
ser homologado por el juez con base en el artículo 90, II, CC.

A pesar de que la expresión “cuando proceda” tiene que entenderse referida a

los casos en que exista régimen económico matrimonial que deba liquidarse,
excluyendo el caso de regímenes no comunitarios, se ha producido en la práctica
una interpretación suavizadora de la exigencia legal, siendo comunes convenios en
los que se dice, por ejemplo: “La liquidación y adjudicación de los bienes
integrantes de la sociedad de gananciales se realizará en trámite de ejecución de
sentencia de divorcio, intentando entre las partes llegar a una solución acordada, y
caso de no lograrse la misma, estando facultada cualquiera de ellas para solicitarlo a
través de dicha ejecución de sentencia” (SAP Álava de 16 de diciembre de 1992,
AC 1992\1672).

La STS de 21 de septiembre de 1994 (RJ 1994\7801) admitió la existencia de

convenio regulador sin liquidación de la sociedad de gananciales o, por lo menos, la
realidad de convenio sin liquidación suficiente, sin ni siquiera llegar a debatir la
legalidad de la situación. En el mismo sentido pueden verse otras resoluciones de
Audiencias Provinciales, como la SAP Sevilla de 31 de marzo de 1998 (AC
1998\613).

Así las cosas, más tarde de lo esperado, se suscitó directamente la cuestión

relativa a si podía tramitarse una separación o un divorcio por el procedimiento de
mutuo acuerdo cuando se acompañaba un convenio regulador en el que no se
procedía a la liquidación de la sociedad de gananciales. La cuestión se suscita por el

165
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Gijón; éste dictó autos repetidos en
el mismo sentido, manteniendo que el procedimiento de mutuo acuerdo sólo era
posible cuando las partes presentaban un convenio regulador en el que se liquidaba
la sociedad de gananciales. Frente a esos autos se interpusieron recursos de
apelación de los que conoció la Audiencia Provincial de Asturias, la cual dictó
resoluciones en los dos sentidos posibles y repetidamente.

c) Convenio sin liquidación

El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Gijón había decidido que

no procedía la continuación del procedimiento de mutuo acuerdo si las partes no
completaban el convenio regulador, incluyendo la liquidación del régimen
económico matrimonial, para lo que se les concedió plazo. Recurrido el auto
correspondiente en apelación, la Audiencia de Asturias lo revocó considerando que
los beneficios del mutuo acuerdo en la separación y el divorcio aconsejaban una
interpretación favorecedora.
modo necesariamente positivo (por
AAP Asturias de 22 de mayo de
ejemplo, puede no existir atribución del
1997: “Primero.- A través del presente
uso de la vivienda familiar si se decide
recurso se cuestiona la decisión del
prescindir de ella, y es perfectamente
Juzgador de instancia de no admitir a
posible que no se contemple la existencia
trámite la demanda de separación de
de cargas del matrimonio, ni, en
mutuo acuerdo, en tanto no se complete
consecuencia, la contribución a ellas).
el convenio regulador propuesto con la
Debe añadirse, por otro lado, que la
inclusión de la liquidación de la sociedad
naturaleza de los extremos que son objeto
de gananciales. Se suscita así ante esta
de convenio difiere notablemente, hasta
Sala un tema ciertamente discutible y que
el punto de que algunos, como los
ha sido objeto de soluciones
relativos al cuidados o a los alimentos de
contradictorias en el seno de esta misma
los hijos menores, exceden de la esfera de
Audiencia, cual es el de la interpretación
disposición de las partes y quedan
y alcance que deba concederse al art. 90,
sometidos al control judicial en pro de los
ap. d) CC.
superiores intereses de los hijos, mientras
Segundo.- El citado art. 90 que otros son de neta índole patrimonial,
contempla el contenido mínimo al que como sucede con la liquidación del
"deberá referirse" el convenido regulador, régimen económico, en la que rigen con
indicando en el ap. D) "la liquidación, todas su amplitud los principios
cuando proceda, del régimen económico dispositivo y de autonomía de la
del matrimonio". Debe tenerse presente, voluntad, así como la regla general de
sin embargo, que el citado precepto no nuestro ordenamiento de la
impone, como es lógico, un determinado renunciabilidad de todo derecho, salvo
contenido ni en ésta ni en otras medidas, que con ello se contraria el interés u
que ni siquiera puede entenderse que orden público o se perjudique a terceros
deban ser abordadas en el convenio de (art. 6 CC).

166
 Tercero.- En el ap. D) del
convenio regulador propuesto se hacía
expresa referencia a la liquidación del
régimen económico matrimonial,
indicándose que "los consortes deciden
dejar para momento posterior,
coincidente con la mayoría de edad de las
hijas, la liquidación de su sociedad de
gananciales". Alusión que esta Sala
considera bastante a los fines de dar
cumplimiento al ap. d) del citado art. 90
por las siguientes razones:
A) Del tenor literal de la norma no
se desprende la exigencia de que en el
propio convenio se contenga y practique
la liquidación completa del haber
conyugal, sino únicamente que se haga
referencia a ella, cuando proceda;
referencia que habrá de entenderse y
matizarse con arreglo a las
consideraciones antes expuestas y las que
a continuación se detallan, en relación
con la naturaleza y trascendencia de esta
concreta actuación.
B) Conforme al art. 3 CC, para la
interpretación de las normas habrá de
acudirse, además de al sentido propio de
sus palabras, entre otras pautas, a un
contexto, realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas y,
fundamentalmente, a su espíritu y
finalidad. Pues bien, siguiendo una
interpretación sistemática de las normas,
resultaría absurdo que en la separación
contenciosa sea posible diferir la
liquidación del régimen económico al
trámite de ejecución, tal y como
expresamente prevé el art. 91, y no quepa
esa posibilidad en la de mutuo acuerdo,
obligándose así a los cónyuges, cuando
por una u otra razón no quieran efectuar
una pronta liquidación, a enfrentarse
entre sí, aunque estén plenamente de
acuerdo sobre los aspectos personales de
la separación, para llegar a la misma
solución que se habría alcanzado
mediante el trámite más rápido y
d) Necesidad de la liquidación
económico y notoriamente menos
molesto de la aprobación del convenido
regulador; por otro lado, es sumamente
significativo que la disp. adic . 6.ª Ley 7
julio 1981, cuando regula el trámite para
las separaciones y divorcios seguidos de
mutuo acuerdo, circunscriba el objeto de
la aprobación judicial a los acuerdos
relativos a los hijos.
C) No puede tampoco olvidarse
que la práctica habitual en los
procedimientos de mutuo acuerdo es la
seguida en este caso de dejar para un
momento posterior el trámite de la
liquidación. De hecho, la necesidad de
encontrar una rápida solución al conflicto
personal, en beneficio tanto de los
progenitores como de los hijos, resulta las
más de las veces incompatible con el
logro de un previo acuerdo liquidatorio,
máxime en los casos en que tenga por
objeto un importante patrimonios.
D) Es cierto que la finalidad de la
norma que ahora se examina, es la de que
el acuerdo alcanzado por los cónyuges
sea lo más completo posible, tanto en el
aspecto personal como patrimonial. Pero
como ya antes se ha puesto de manifiesto,
dada la diferente naturaleza de unos y
otros extremos, el nivel de exigencia
también ha de ser distinto.
En este sentido se ha pronunciado
también la resolución de la Dirección
General de Registros y del Notariado de
10 noviembre 1995. De hecho, es
perfectamente compatible el acuerdo
conyugal sobre los restantes extremos del
art. 90 y la nueva situación de separación,
con el hecho de que la liquidación se
practique en un momento posterior. Por
otro lado, debe insistirse en los beneficios
que para todos conlleva la separación de
mutuo acuerdo respecto de la
contenciosa, debiendo estarse por ello a
una interpretación flexible y favorecedora
de aquélla” (DER. 1997\3696).
167
 En el caso del Auto anterior el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de
Gijón había visto como la Audiencia de Asturias le revocaba su auto de no seguir
con el trámite del procedimiento de mutuo acuerdo si el convenio regulador no
contenía la liquidación de la sociedad de gananciales. El mismo Juzgado dictó otro
Auto con el mismo contenido, y separado del anterior por unos meses y, ante el
recurso de apelación, tuvo que ver como la misma Audiencia Provincial, aunque
Sección distinta, decidió exactamente lo contrario, estimando que el procedimiento
de mutuo acuerdo exige dejar zanjada toda controversia, sin diferir al futuro su
solución, y además diciendo la Sección que ya había dictado otro Auto anterior con
la misma solución (SAP Asturias de 13 de febrero de 1997, AC 1997\260), lo que
descubre una clara divergencia entre Secciones de la Audiencia.
compartía la argumentación de la parte
AAP Asturias de 10 de noviembre
apelante toda vez que el art. 90 del C. C.
de 1997: “Primero.- Por D. Amado y Dª
expresamente establece que: "el convenio
Esther se solicitó el cambio del
regulador a que se refieren los arts. 81 y
procedimiento de separación conyugal
86 de este código, deberá referirse, al
iniciado por el trámite de la disposición
menos, a los siguientes extremos: "... d)
adicional 5ª, a fin de que se adecuara al
la liquidación del régimen económico
procedimiento de mutuo acuerdo
cuando proceda. De donde se infiere:
regulado en la disposición adicional 6.ª
de la Ley 7 de julio de 1.981. Ratificadas 1.º) Que siempre que nos
las partes en el convenio regulador por el hallemos ante el supuesto de hecho
juzgador "a quo", se dictó auto el 22 de contemplado en la norma: separación o
noviembre de 1.996 en el que se divorcio "consensuales", el citado
declaraba no haber lugar a admitir a artículo 90 prescribe la presentación de
trámite la continuación del presente un convenio regulador, exigiendo que el
procedimiento por los trámites de la D. mismo tenga un contenido mínimo, de
A. 6.ª de la Ley 30/1.981 de 7 de julio, en ahí la expresión "al menos" empleada por
tanto no se complete el convenio el legislador, contenido que puede ser
regulador propuesto con inclusión de la ampliado por los interesados cuando en
liquidación del régimen económico su situación concurran circunstancias que
matrimonial, para lo que se otorga un lo hagan conveniente.
plazo de lo días, transcurrido el cual sin 2.º) Que en la disposición
haberlo verificado se continuará el adicional 6.ª en la que se regulan las
presente juicio por los trámites peticiones de separación o divorcio
procedentes. Contra esta resolución presentadas de mutuo acuerdo por ambos
interpusieron los litigantes recurso de cónyuges o por uno de ellos con el
apelación. consentimiento del otro, en su número
Segundo.- El tema aquí planteado dos se establece que a la petición deberá
ya ha sido objeto de examen en el auto de acompañarse la propuesta no de cualquier
esta Sala de 13 de febrero de 1.997 en el convenio regulador, sino del establecido
que se desestimó el recurso de apelación en el art. 90 del C. C.
interpuesto arguyendo que no se

168
 3.º) Que cuando el legislador
establece en la letra d) del citado art. 90
que el convenio regulador deberá
contener la liquidación "cuando proceda",
del régimen económico, la expresión
"cuando proceda" se entiende por
autorizada doctrina -Lacruz, Fosar- en
criterio que esta Sala comparte, que está
referida a los supuestos en que exista un
régimen de comunidad más o menos
acentuado, o dicho de otra forma en la
medida en que no exista un régimen de
separación, de modo que con referencia a
la tipología legal de regímenes
matrimoniales, la aludida previsión se
halla especialmente indicada cuando nos
hallamos en presencia del régimen de
gananciales o de participación.
4.º) En la disposición adicional 6ª,
en el nº 5 se tipifica como causa de
inadmisión a trámite de la solicitud de
separación o divorcio consensuados,
cuando no se presenten los documentos a
que se refieren los números dos -
convenio regulador del art. 90 del CC- y
tres de esta disposición, concediendo en
el primer caso un plazo de lo días para
subsanar los defectos y completar en su
caso el convenio regulador. De modo que
al juez compete en esa fase verificar que
aquél contiene la regulación mínima
indicada en el art. 90.
Estimando la citada doctrina, para
la fase posterior de la aprobación, que
cabe que el juez la acuerde aunque no se
practique un inventario y adjudicación
exhaustivos de los bienes, siempre que
los cónyuges fijen las reglas con base a
las cuales se practicará dicha liquidación
y siempre que, a juicio del juez se den
garantías de que la ejecución de dichas
reglas no ofrezca dificultades
insoslayables.
Admitiendo algunos autores,
como Lacruz, que puede considerarse
cumplido el requisito del art. 90 d)
cuando las partes se remitan a una
liquidación de sus relaciones
patrimoniales efectuada por un árbitro en
tanto la encomienda conste de modo
fehaciente, sea irrevocable y comprenda
la entera disociación de la relación
económica conyugal existente hasta
entonces. Por su parte D. E. Roca Trías
estima igualmente que los cónyuges
deben establecer en el convenio las bases
liquidatorias de la disolución, de modo
que si aquél no contiene pactos sobre la
misma el juez puede exigir a los
cónyuges que llenen el requisito de
acuerdo con lo establecido en el pº 3 del
art. 90 y concluye que el juez puede
acudir a las bases de liquidación que
corresponda y aplicándolas exigir a los
interesados que procedan a su
liquidación. En cualquier caso empléese
un mayor o menor rigor o flexibilidad en
la interpretación del apartado d) del art.
90 del CC lo que no cabe obviar es la
exigencia contenida en el mismo, y sin
que a ello pueda obstar, a juicio de este
Tribunal, el que la liquidación del
régimen económico no tenga el carácter
de "ius cogens" por cuanto tampoco lo
posee la fijación de la pensión
compensatoria, institución sometida al
principio dispositivo y de rogación de
parte y susceptible de renuncia, no
obstante lo cual las partes deben
contemplarla en la forma que estimen
pertinente en el convenio regulador.
Debiendo asimismo tener en cuenta que
no obstante tal principio dispositivo y de
autonomía de la voluntad, no puede
ignorarse que la propuesta de convenio es
objeto de control judicial de modo que no
se procederá a su aprobación cuando
aquél "cause grave perjuicio para uno de
los cónyuges" o daño para los hijos".
Entendiéndose que en lo que se refiere al
primer concepto se pretende evitar una
desproporción entre lo que se da y lo que
se recibe siempre que la misma sea grave,
apreciadas las circunstancias personales,
económicas y de uso social imperante.
Finalmente debe igualmente señalarse
que del examen del art. 90 del CC así
como de la disposición adicional 6.ª de la
Ley 10/81 se infiere que la voluntad del
169
legislador no es otra que la de que el forma se producirían como viene
convenio zanje cualquier eventual acreditando la estadística judicial.
controversia no difiriendo para el futuro En suma el juzgador "a quo" ha
su solución, lo que además supone para respetado escrupulosamente el mandato
las partes el beneficio de la economía legal, por lo que su resolución ha de ser
procesal, y el que la plena finalización del confirmada” (DER. 1997/16557).
litigio les evite incidentes que de otra
e) Admisión, por fin, de convenio sin liquidación

Después de todos estos avatares, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de

los de Gijón sigue dictando autos en los que no admite a trámite la solicitud de
separación o de divorcio de mutuo acuerdo mientras en el convenio regulador no se
liquide la sociedad de gananciales. Ante una Audiencia que mantiene las dos
posiciones posibles, el Juzgado es lógico que mantenga la suya, pues sabe que todo
dependerá del reparto entre las Secciones.

Parece, con todo, que al final la balanza se ha inclinado por la tesis de la

posibilidad de procedimiento de mutuo acuerdo sin liquidación de la sociedad de
gananciales, aunque no se ha llegado a reconocer la discrepancia.

AAP Asturias de 13 de febrero de 2) El artículo 90-D en que se basa

1999: “Primero.- El presente recurso
plantea de nuevo ante este Sala la
cuestión de si son o no admisibles a
trámite las demandas de separación o
divorcio de mutuo acuerdo, cuando el
Convenio Regulador presentado no
contiene la liquidación del régimen
económico matrimonial que se deja para
un momento futuro. Tema sobre el que se
había pronunciado esta misma Sala en
autos de 22 de mayo de 1997 y 7 de
octubre de 1998, al igual que la sección
6ª de esta Audiencia en sus resoluciones
de 23-2-1996 y 16-4-1997, entre otras, en
sentido favorable a la admisión a trámite
de estas demandas. Sintetizando los
razonamientos expuestos en dichas
resoluciones baste recordar aquí los
siguientes:
1) Estamos ante una materia de
índole patrimonial, que afecta a los
particulares intereses de los cónyuges y
que claramente debe regirse por el
principio dispositivo.
la resolución recurrida, no impone
realmente un determinado contenido al
Convenio Regulador, limitándose a
señalar que "deberá referirse a la
liquidación cuando proceda", existiendo
en el supuesto aquí examinado tal
referencia, al afirmar que el marido que
renuncia en favor de la esposa a la parte
que pudiera corresponderle en la
propiedad de la vivienda que habla
constituido el domicilio conyugal, en la
liquidación de la sociedad de gananciales,
a cambio de la renuncia de ésta a la
pensión compensatoria que pudiera
corresponderle conforme al art. 97 del
Código.
3) Es práctica habitual en
procedimientos de separación o divorcio
de mutuo acuerdo, motivada
probablemente por la conveniencia de
encontrar una rápida solución al conflicto
personal planteado, tanto en beneficio de
los padres como de los hijos, la de diferir

170
para un momento posterior el acuerdo de 5) Finalmente es significativo que
liquidación del patrimonio común. la Disposición Adicional 6.ª de la Ley de
7 de julio de 1981, que regula el
4) Otra solución conduciría al
procedimiento a seguir para las
absurdo al entender que en las
separaciones y divorcios mutuamente
separaciones o divorcios contenciosos sea
consentidos circunscriba el objeto de
perfectamente posible el diferir la
aprobación judicial a los acuerdos
liquidación del régimen económico del
relativos a los hijos.
matrimonio al ulterior trámite de
ejecución de sentencia, tal como Segundo.- Procede, en
expresamente prevé el art. 91, y no consecuencia, la estimación del recurso,
cupiera esa posibilidad en los adoptados sin hacer expresa imposición de las costas
de mutuo acuerdo cuando son evidentes causadas en ninguna de ambas instancias,
los beneficios de todo orden que estos dado que no existe más que una parte
últimos comportan. personada” (DER. 1999/210).
Por el camino de la posibilidad de convenio regulador sin liquidación se ha
encaminado la práctica judicial.
aprobación del mismo, determinará
AAP Castellón de 1 de octubre de
conforme a lo establecido en los artículos
1998: “Por lo que se refiere a la primera
siguientes las medidas que hayan de
de las cuestiones expuestas debe estarse a
sustituir a las ya adoptadas con
la regulación contenida en los arts. 90 y
anterioridad en relación con... la
91 del Código Civil. Efectivamente el
liquidación del régimen económico y las
primero de ellos establece que la
cautelas o garantías respectivas,
liquidación del régimen económico
estableciendo las que procedan si para
matrimonial es materia a la que debe
alguno de estos conceptos no se hubiera
referirse el convenio regulador de
adoptado ninguna". Consecuencia lógica
separación o divorcio, pero no cabe
e innegable de estos preceptos es la
afirmar que solo por esa vía puede
posibilidad de que el convenio regulador
alcanzarse la pretendida liquidación por
no se refiera total o parcialmente a la
el propio tenor literal del art. 90 D) del
liquidación del régimen económico
referido texto legal que incorpora la
matrimonial, supuesto en el que la
mención "cuando proceda", de la que
ejecución de sentencia del respectivo
puede inferirse la posibilidad de
proceso matrimonial es trámite y
supuestos en los que en convenio
momento idóneo para la consecución de
regulador no se refiera a tal materia. El
tal fin, con las precisiones que después se
segundo argumento, en contra de la tesis
realizarán. Los arts. 90 y 91 citados se
adoptada por la resolución recurrida, la
encuentran en el Capítulo IX del Titulo
ofrece el párrafo III del citado precepto al
IV (relativo al matrimonio) del libro I de
hacer referencia a las medidas que el Juez
nuestro Código Civil, y en él se regulan
adopte en defecto de acuerdo de los
los efectos comunes a la nulidad,
cónyuges. Por último, y de forma clara
separación y divorcio, por lo que su
sin que admita duda, el art. 91 del C.Civil
contenido es aplicable a los indicados
prevé expresamente que en ejecución de
procesos matrimoniales, bien sean de
las sentencias de nulidad, separación o
carácter contencioso, o consensual como
divorcio. "El Juez en defecto de acuerdo
el de autos” (DER. 1998/36562).
de los cónyuges o, en caso de no

171
 La resolución anterior no es un modelo de fundamentación, pero al menos
pone de manifiesto que esta es la solución admitida en la práctica, y también por
otras Audiencias como la de Madrid.
SAP Madrid de 13 de mayo de
1999: “Tercero.- En el supuesto de autos,
en la propuesta del convenio presentada
por las partes no se hace mención alguna
respecto a la liquidación de la sociedad
de gananciales y requeridas las partes al
efecto por el juzgador «a quo»,
manifestaron en un escrito obrante al
folio 27 de autos que «no consideraban
oportuno, al menos de momento, liquidar
la sociedad de gananciales, todo ello en
beneficio del menor y pudiendo en el
futuro existir una reconciliación, era
innecesario exigir este trámite».
Alusión que esta Sala considera
bastante a los fines de dar cumplimiento
al apartado d) del citado artículo 90 por
las siguientes razones:
A) Del tenor literal de la norma
no se desprende la exigencia de que en el
propio convenio se deba contener y
practicar en todo caso, la liquidación
completa del haber conyugal, sino
únicamente que se haga referencia a ella,
cuando proceda; referencia que habrá de
entenderse y matizarse con arreglo a las
consideraciones antes expuestas y que a
continuación se detallan, en relación con
la naturaleza y trascendencia de esta
concreta actuación.
Así, dicha expresión «cuando
procedan» está evidenciando que el
mandato no es absoluto, máxime cuando
lo ponemos en relación con el párrafo
segundo del citado precepto, en cuanto
«limita» el control judicial a los acuerdos
«dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges»,
sin más excepciones; en otro caso «los
acuerdos de los cónyuges adoptados para
regular las consecuencias de la nulidad,
separación o divorcio, serán aprobados
por el Juez», y en el supuesto objeto de la
presente litis no se aprecia que la falta de
liquidación del régimen económico
matrimonial sea perjudicial para el hijo ni
para los esposos.
B) Conforme el artículo 3 del
Código Civil, para la interpretación de las
normas habrá de acudirse, además de al
sentido propio de sus palabras, entre otras
pautas, a su contexto, realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas y,
fundamentalmente, a su espíritu y
finalidad. Pues bien, siguiendo una
interpretación sistemática de las normas,
resultaría lo siguiente:
Primero: Sería absurdo que en la
separación contenciosa fuera posible
diferir la liquidación del régimen
económico al trámite de ejecución tal y
como expresamente prevé el artículo 91
del CC, y no cupiera esa posibilidad en la
de mutuo acuerdo.
Segundo: Igualmente sería
inadmisible exigir en el convenio
regulador la liquidación del régimen
económico matrimonial en todo caso,
pues se llegaría al absurdo de que los
esposos se verían forzados u obligados a
acudir al procedimiento contencioso para
obtener la separación judicial por no
querer liquidar o no estar de acuerdo en la
liquidación de su régimen económico
matrimonial estando plenamente
conformes (y así lo manifiestan en la
propuesta del convenio regulador) con su
separación y todos los demás efectos a
que se refiere el artículo 90 del CC
(guarda del hijo menor, régimen de
visitas, pensión alimenticia y atribución
del uso de la vivienda familiar), siendo
por otra parte inviable en el
procedimiento contencioso la liquidación
al no estar de acuerdo con ésta, teniendo
que acudir al final al declarativo
correspondiente.
172
 Tercero: No deja de ser cuando judicial a los acuerdos relativos a los
menos contradictorio, el exigirse, en todo hijos.
caso, la liquidación del régimen C) No puede tampoco olvidarse
económico matrimonial en la propuesta que la práctica habitual en los
del convenio, dado que los esposos procedimientos de mutuo acuerdo es de
tendrían necesariamente que liquidar la dejar para un momento posterior el
sociedad de gananciales antes de su trámite de la liquidación. De hecho, la
disolución lo cual entra en flagrante necesidad de encontrar una rápida
contradicción con el artículo 1392 núm. 3 solución al conflicto personal, en
del CC que establece que «la sociedad de beneficio tanto de los progenitores como
gananciales concluirá de pleno Derecho de los hijos, resulta la más de las veces
cuando judicialmente se decrete la incompatible con el logro de un previo
separación de los cónyuges», y «una vez acuerdo liquidatorio, máxime en los casos
disuelta la sociedad, se procederá a su en que tenga por objeto un patrimonio.
liquidación» (art. 1396 CC).
D) Es cierto que la finalidad de la
Cuarto: Una última consecuencia norma que ahora se examina, es la de que
«absurda» la encontramos indagando en el acuerdo alcanzado por los cónyuges
el espíritu del legislador del año 1981 que sea lo más completo posible, tanto en el
trató de potenciar el mutuo acuerdo entre aspecto personal como patrimonial. Pero
los cónyuges para evitar la litigiosidad en como ya antes se ha puesto de manifiesto,
esta materia matrimonial y el exceso de dada la diferente naturaleza de unos y
trabajo de los órganos judiciales, lo que otros extremos, el nivel de exigencia
desde luego no se logra con la misma, también ha de ser distinto. En este
pues las partes se verán abocadas, en los sentido se ha pronunciado también la
casos que no quieran partir el patrimonio Resolución de la Dirección General de
común a acudir al proceso contencioso, Registros y del Notariado de 10
en el que, por contra, aquella obligación noviembre 1995. De hecho, es
imperativa no existe, utilizando perfectamente compatible sobre los
torticeramente el proceso -que está restantes extremos del artículo 90 y la
pensado para una litigiosidad- para un nueva situación de separación con el
supuesto en el que es inexistente, habida hecho de que la liquidación se practique
cuenta el mutuo acuerdo entre las partes. en un momento posterior. Por otro lado,
Por otro lado, es sumamente significativo debe insistirse en los beneficios que para
que la disposición adicional sexta de la todos conlleva la separación de mutuo
Ley de 7 de julio de 1981 cuando regula acuerdo respecto de la contenciosa,
el trámite para las separaciones y debiendo estarse por ello a una
divorcios seguidos de mutuo acuerdo, interpretación flexible y favorecedora de
circunscriba el objeto de la aprobación aquélla” (AC 1999\1069).
En cualquier caso estamos ante una cuestión estrictamente económica, en la
que los hijos no pueden resultar afectados. En la práctica los Juzgados están
admitiendo convenios reguladores en los que se no produce una verdadera
liquidación, sino que se deja para la ejecución de la sentencia, aunque ahora deberá
estarse a lo dispuesto en los artículos 806 y siguientes de la LEC.

173
C) Pensión compensatoria

El apartado E) del artículo 90, I, CC contiene una simple remisión al

artículo 97 del mismo cuerpo legal, en el que se regula la pensión compensatoria
para el caso de que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en
uno de los cónyuges con relación al otro. Esa pensión está empezando a tener clara
su naturaleza jurídica después de más de dos décadas de aplicación de la misma.

a) Naturaleza jurídica

No hay dudas sobre que la existencia del derecho a la pensión no puede

depender de la culpa en la separación o en el divorcio, pero no tanto sobre otros
aspectos.

1.º) No tiene naturaleza alimenticia: No debería dudarse respecto de su

naturaleza no alimenticia (STS de 29 de junio de 1988, RJ 1988\5138). Las
diferencias de la pensión compensatoria con las pensiones alimenticias son
manifiestas: 1) Aquélla se produce con base en el desequilibrio económico entre los
cónyuges o ex cónyuges producido por la separación o el divorcio, mientras que
éstas se basan en la necesidad de cubrir las necesidades imprescindibles, 2) Por lo
mismo aquélla es renunciable y éstas irrenunciables, y 3) Si la pensión
compensatoria atiende al momento en que se produce la ruptura matrimonial y los
acontecimientos posteriores no pueden hacer surgir el derecho (SAP Toledo de 4 de
mayo de 1998, AC 1998\850), las pensiones alimenticias pueden surgir en cualquier
momento.
contrario, la pensión compensatoria,
SAP Sevilla de 7 de abril de 1999:
recogida en el artículo 97 del Código
“La pensión por alimentos y la
Civil, encuentra su razón de ser en el
compensatoria son dos instituciones
distintas que no pueden ni deben desequilibrio económico experimentado
por alguno de los esposos como
confundirse. La primera de ellas, que
consecuencia de la separación o divorcio,
aparece regulada en los artículos 142 y
siguientes del Código Civil, obedece a desequilibrio que supone un presupuesto
más amplio que la necesidad, estando
criterios de necesidad; es decir, nace con
el fin de proveer lo necesario para atender dirigida la pensión compensatoria, no
solamente a cubrir las necesidades
las exigencias vitales, tomando como
vitales, sino también, y
base de su otorgamiento la necesidad de
quien la solicita y los recursos del fundamentalmente, a restablecer o reparar
el perjuicio económico derivado de la
obligado a prestarla, siendo irrenunciable
ruptura de la vida conyugal, con
(artículo 155 del Código Civil). Por el

174
posibilidad de renuncia por los cónyuges.
Puede por tanto afirmarse, teniendo en
cuenta los presupuestos fácticos que
justifican el nacimiento de la pensión
compensatoria, que su naturaleza no es
alimenticia, sino que constituye un
supuesto de resarcimiento del perjuicio
objetivo sufrido a causa de la separación
o el divorcio, y sin vinculación alguna
con la idea de su responsabilidad por
culpa (Sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de 29 de junio de
1988), sin perjuicio de que su
fundamento puede basarse también en el
principio de solidaridad postconyugal, es
decir, en el equilibrio económico fundado
en la solidaridad familiar que surgió entre
los esposos al contraer matrimonio. Esa
diferente naturaleza y fundamento
determinan diferencias esenciales en
cuanto a su contenido y duración; así
mientras la deuda alimenticia tiene una
duración indefinida, en tanto se mantenga
Las diferencias entre ambas pensiones se han reiterado en multitud de
sentencias de las que es ocioso hacer aquí alarde. Pueden verse, con todo, la SAP
Salamanca de 23 de junio de 1998, AC 1998\1196, la SAP Las Palmas de 3 de
mayo de 1999 (AC 1999\5401) y la SAP Tarragona de 25 de enero de 2001 (AC
2001\707).
SAP Guipúzcoa de 2 de marzo
de 2001: “1.– La obligación de
alimentos a tenor del art. 148 del
Código Civil es exigible desde que los
necesitare la parte que los solicita,
mientras que la pensión por
desequilibrio lo es solamente a partir del
momento en que se dicta la sentencia de
separación o divorcio.
2.– La obligación de alimentos,
en razón de su carácter personalísimo
cesa, según dispone el art. 150 del
Código Civil con la muerte del
obligado, mientras que por el contrario,
la pensión, a tenor del art. 101, no se
extingue con la muerte del deudor sino
que es transmisible a sus herederos.
la necesidad de recibir los alimentos y la
posibilidad de prestarlos (y por supuesto,
mientras se mantenga el vínculo familiar,
según la citada Sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de
1996), y su contenido se limita a lo
indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica
(artículo 142 del Código Civil), por el
contrario, la pensión compensatoria
carece de tal límite normativo y, por
imperativo de su naturaleza objetiva, se
extingue por las causas del artículo 101,
párrafo primero del Código Civil,
radicalmente distintas de las de la
prestación alimenticia. En consecuencia,
si lo que se concedió en la separación
matrimonial es una pensión alimenticia,
tiene razón el apelante cuando afirma que
la desaparición por el divorcio del
vínculo conyugal debe determinar
necesariamente la extinción de la misma”
(AC 1999\6944).
3.– A diferencia de la obligación de
alimentos, la pensión puede ser objeto de
renuncia y transacción, muestra de esta
última, es la posibilidad prevista en el art.
99 de instituir la pensión por otras formas
de pago.
4.– La obligación de alimentos es
imprescriptible mientas que o lo es la
pensión por desequilibrio pero con una
condición, el derecho a una pensión
alimenticia puede ser necesaria siempre
que se esté en estado de necesidad; por el
contrario el derecho a reclamar la pensión
prevista en el art. 97 constituye un derecho
de contenido económico ejercitado a través
de una acción personal a lo que ha de
aplicarse el plazo de los quince años
175
establecido en el art. 1964 del Código reservarse para un momento posterior la
Civil. acción para solicitarlo; contrariamente la
pensión de alimentos en caso de
5.– La pensión por desequilibrio
separación, puede ser solicitado en
ha de fijarse necesariamente en la
cualquier momento” (AC 2001\419)
resolución judicial que declare la
separación o el divorcio que puede
Las diferencias se advierten claramente cuando se tiene en cuenta que el
criterio fundamental para la cuantía de los alimentos (art. 146 CC: medios de quien
los da y necesidades de quien los recibe) es sólo uno de los criterios para fijar la
cuantía de la pensión compensatoria (art. 97, 8.ª).

2.º) Diferencias entre cargas del matrimonio y pensión compensatoria, en las

que ha insistido la jurisprudencia.
compensatoria prevenida en el art. 97 del
SAP Las Palmas de 22 de mayo
mismo Texto Legal, siendo así que en la
de 1998: “Primero.- No es infrecuente en
sentencia, a diferencia de lo que le puede
los órganos encargados de enjuiciar los
ocurrir al acordar las medidas
asuntos de Derecho de Familia observar
provisionales de separación del art. 103
cómo se tiende a confundir una serie de
CC, deberán individualizarse los
conceptos que pueden dar lugar a
conceptos económicos de las diferentes
interpretaciones erróneas a la hora de
pensiones, y así no pueden englobarse en
ejecutar la sentencia, ejecución que no se
una única, pretensión o pronunciamiento,
completa con una prestación única, sino
la pensión compensatoria de la esposa y
generalmente con prestaciones sucesivas
la de alimentos en favor de los hijos,
y a veces cambiantes, como el de cargas
cuando deben ser tratados separadamente
del matrimonio, pensión alimenticia y
por su distinta naturaleza y fundamento
pensión compensatoria.
jurídico.
Las cargas del matrimonio
La pensión compensatoria no es
pueden considerarse como el conjunto de
una carga familiar, pues obedece a evitar
gastos de interés común que origina la
el desequilibrio económico que la
vida familiar, reguladas en nuestro
separación o divorcio pueden producir a
Código Civil con referencia a las
los cónyuges, tomando como base el
responsabilidades de los patrimonios
momento de la ruptura matrimonial” (AC
conyugales (arts. 1318, 1362 y 1438 CC).
1998\1149).
Diferente es, sin duda, la pensión
El problema, en realidad, consiste en que no está nada claro lo que son las
llamadas cargas del matrimonio, aunque sí lo está que una cosa han de ser los
alimentos a los hijos del artículo 93 y la pensión compensatoria del artículo 97 CC.
Hoy pudiera sostenerse que verdaderas cargas del matrimonio no existen ya como
medida definitiva.

3.º) El carácter indemnizatorio: En los últimos tiempos el carácter

indemnizatorio de la pensión se va imponiendo; se trata de reparar el perjuicio

176
económico que puede producir a uno de los cónyuges el hecho de la separación o el
divorcio. Este carácter debería llevar, en pura lógica jurídica, a que la
indemnización consistiera en el pago de una cantidad única que debería calcularse
en atención al perjuicio real, pero el legislador no ha optado por esa solución en
atención a dos clases de situaciones:

1”) En unos casos, cuando se trata de matrimonios en los que los cónyuges
tienen ya una cierta edad y en los que uno de ellos ha dedicado la mayor parte de su
vida a la familia, la pensión, y ésta indefinida en el tiempo, es la mejor solución.
Estamos ante matrimonios de corte tradicional, de aquellos en los que el hombre
trabaja y la mujer se dedica al hogar (“a sus labores”). Por ejemplo SAP Guipúzcoa
de 18 de noviembre de 1999, AC 1999\2106).

2”) En otros, cuando se trata de matrimonios en los que los cónyuges son
jóvenes y los dos trabajan fuera de la casa, o por lo menos han trabajado los dos
antes del matrimonio, la fijación de un capital como indemnización sería imposible
en la práctica, entre otras cosas porque el cónyuge deudor no dispone de él, aunque
sí dispone de su salario para hacer frente al pago de una posible pensión. Estamos
ahora ante el matrimonio que cada vez es más frecuente (SAP Castellón de 14 de
julio de 1998, AC 1998\1429).

b) Exclusividad de esta pensión

El artículo 103, 2.ª del CC permite fijar alimentos a un cónyuge, a cargo del
otro, mientras se está realizando el proceso de separación o de divorcio, pero es
contrario a la misma esencia de las medidas provisionales de anticipación fijar en
ese momento pensión compensatoria, pues ésta sólo puede surgir precisamente
como consecuencia de la sentencia que declara la separación o el divorcio. Después
de dictada sentencia, si ésta es de separación, las partes siguen estando casadas, por
cuanto el efecto de una sentencia de separación respecto del matrimonio es
simplemente que cambia su régimen jurídico, como se evidencia atendido lo que
dispone el artículo 83, pero esto no impide la posibilidad de que uno de los
cónyuges pida al otro alimentos, y en cualquier momento, siempre que concurran
los requisitos de los artículos 142 y siguientes. Por el contrario, después de la

177
sentencia de divorcio no puede existir el derecho a alimentos, por que el divorcio
extingue el matrimonio, con lo que ya no cabe seguir hablando de cónyuges.

Descartado que pueda existir derecho a alimentos después del divorcio, el

problema consiste en saber si es posible la coexistencia después de la separación de
una pensión alimenticia y de otra compensatoria a favor de un cónyuge y a cargo
del otro. La respuesta debe ser negativa, si se atiende a que: 1) En las relaciones
económicas entre los cónyuges la única prestación a la que hacen mención los
artículos reguladores de los efectos comunes, con relación a la separación y al
divorcio, es la pensión compensatoria del artículo 97 CC, y 2) Esta pensión, aunque
no tenga carácter alimenticio, debe entenderse que engloba a la posible pensión
alimenticia, pues no responde únicamente a la necesidad de subsistencia sino que
llega más allá; es imposible lógicamente que si existe el derecho a alimentos no se
haya producido un “desequilibrio económico en relación con la posición del otro”
(cónyuge), de modo que si la pensión compensatoria engloba al posible derecho a
alimentos, una y otra pensión no pueden coexistir.

En este sentido se manifiesta la jurisprudencia más reciente. Como dice la

SAP Cuenca de 10 de mayo de 1999 (AC 1999\5885): “Sin que sea posible la
coexistencia de ambas obligaciones, pues de ser concedida la pensión
compensatoria del artículo 97 del Código estarán incluidos en su importe los
conceptos mínimos e indispensables en que se traducen los alimentos”.
Audiencia Provincial de Cádiz, Sección
SAP Zaragoza de 17 de enero de
Primera, de 24 de mayo de 1999). Más
2001: “Séptimo.- Por lo que respecta a
explícita es la Sentencia de la Audiencia
la pensión por alimentos instada por la
Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de
señora R., es preciso tener en cuenta una
24 de marzo de 1999, cuando afirma que
serie de consideraciones de tipo
doctrinal. Así, hay un sector «conforme a la propia sistemática legal e,
interpretación jurisprudencial (Sentencia
jurisprudencial mayoritario que
del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de
considera que la pensión compensatoria
1987) afecta únicamente a las necesidades
del artículo 97 del Código Civil no es
de los hijos, según desarrolla el referido
compatible –por superponerse
texto legal en el artículo 93, en relación
conceptualmente– a la pensión
con los artículos 142 y siguientes, lo que
alimenticia «strictu sensu» entre
lleva a la conclusión de que cualquier
cónyuges. La posible deuda alimenticia
reclamación económica asistencial entre
quedaría absorbida e incorporada
los cónyuges, no sólo en la litis de
necesariamente en la pensión
compensatoria (Sentencia de la divorcio, sino también en la de separación,
ha de encontrar su cauce adecuado en el

178
marco del artículo 97 del Código Civil,
bajo el concepto de pensión
compensatoria, en la que ciertamente
pueden englobarse los antiguos, y ya
extintos, derechos alimenticios como
revela la redacción de tal precepto al
hablar, en su circunstancia 8ª de “caudal
y medios económicos y las necesidades
de uno y otro cónyuge”, quedando por
tanto concentradas bajo tal ropaje
turístico tanto las finalidades
estrictamente compensatorias como las
de índole alimenticia».
La Sentencia de la Audiencia
Provincial de Ciudad Real, Sección
Segunda, de 26 de marzo de 1998,
recoge varias razones doctrinales que
apuntan en la precedente línea de
incompatibilidad de ambas pensiones.
Así, dice que «...no es factible la
coexistencia... de la deuda de alimentos
y la pensión a que alude el artículo 97,
en razón del carácter exclusivo
predicable de la segunda... afirmación
que como la doctrina científica apunta
viene sostenida por dos tipos de
razones, de una parte porque en el
capítulo IX del Libro I del Código Civil,
referido a los efectos de nulidad,
separación y divorcio, se contempla
únicamente la pensión como eventual
efecto de aquella situación omitiendo
toda alusión a una posible deuda de
alimentos, y de otra, desde un punto de
vista conceptual porque parece inviable
mantener la consistencia de estas dos
figuras, ya que aun cuando la pensión
represente una novedad en la medida
que integra criterios y circunstancias
que no venían recogidos legalmente
para la deuda de alimentos, cumple una
función de este orden, presentándose
como integradora y aseguradora a la vez
de la antigua deuda de alimentos. Y así
entre el concepto de alimentos y la
pensión reguladora “ex novo” por el
artículo 97, además de existir una
diferencia no sólo terminológica sino
jurídica y finalista, existe una diferencia
observable también en el ámbito
subjetivo, porque la pensión se concede
exclusivamente en beneficio del cónyuge
perjudicado por la separación o divorcio,
mientras que los alimentos pueden
otorgarse en la más amplia extensión que
establece el artículo 143, tanto en un plano
objetivo y de propósitos, dado que los
alimentos presuponen la existencia de un
vínculo de derechos y obligaciones, y no
cabe su subsistencia con posterioridad a la
ruptura del vínculo, al tener su base en los
dictados de los artículos 67 y 68 del
Código Civil, en cuanto a los deberes de
ayuda mutua y socorro a que están
obligados los cónyuges, y por ello
presupuesto en que descanse el deber dicho
de alimentos».
Octavo.- Sin embargo, la Audiencia
Provincial de Baleares, Sección Quinta, de
7 de octubre de 1999, argumenta a favor de
la posible coexistencia de ambas
pensiones, al tratarse de dos instituciones
completamente distintas, aun cuando –
afirma– «ello no sea frecuente». Recoge
las tesis doctrinales, inclinándose por esta
última. Así, dice que «Entre los partidarios
de esta última tesis están los que sostienen
que, a diferencia de lo que acontece con la
deuda alimenticia, la pensión de constante
referencia ofrece una cierta proyección
indemnizatoria; es decir, que según esta
corriente la naturaleza y razón de ser de la
institución alimenticia se encontraría en un
supuesto de necesidad mientras que la
esencia de la pensión compensatoria
radicaría más bien en un concepto
compensatorio o reparador. Por ello, la
pensión se concedería exclusivamente en
beneficio del cónyuge perjudicado por la
separación o divorcio, y los alimentos se
otorgarían en base al presupuesto de la
existencia de un vínculo familiar creador
de derechos y obligaciones. Pero también
están los autores que niegan carácter
indemnizatorio o la pensión, ya que este
concepto hace pensar en actividades
culposas o negligentes, lo que no es el
caso; pero, incluso, teniendo en cuenta la
doctrina de la responsabilidad objetiva, se
tendría que presuponer admitir que el
179
deudor es responsable de la reparación demostrado que no tiene problemas de
como sujeto activo de aquélla. Por ello, subsistencia (reside con su hijo por
esta corriente considera que la pensión voluntad propia), sino que, además, existe
por desequilibrio económico se funda en una razonable posibilidad de colocación
una solidaridad familiar que surgió entre laboral en la misma situación que tenía al
los esposos al contraer matrimonio». contraer matrimonio en el año 1994.
Además, en este supuesto concreto, la
Noveno.- Pues bien, en atención
pensión compensatoria regulada atiende
a lo expuesto y aun admitiendo la tesis
favorable a la pretensión de la apelante cuantitativa y temporalmente a las
«necesidades de uno y otro cónyuge»
por adhesión, este Tribunal considera
que las especiales circunstancias que (artículo 97.8ª del Código Civil).
rodearon el matrimonio de los hoy Todo ello sin perjuicio del posible
litigantes y los argumentos vertidos al derecho de alimentos estrictos, si a ello
concretar la pensión compensatoria, hubiere lugar, una vez concluido el período
hacen que no sea admisible la petición fijado para la pensión compensatoria”(AC
de la esposa. Pues no sólo se ha 2001\118).
A veces se ha estimado que es teóricamente posible la compatibilidad entre
alimentos y pensión por desequilibrio después de un proceso de separación
(evidentemente no de divorcio), pero que en la práctica se confunden en una única
prestación (SAP Granada de 22 de febrero de 2000, AC 2000\4543). Alguna rara
vez se han concedido las dos pensiones sin más detalle (SAP Murcia de 20 de
octubre de 1993, AC 1993\2157) incurriendo en grosero error.

c) La disponibilidad de la pensión

A pesar de que en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, se llegó a decir, y

precisamente con relación a la pensión compensatoria, que en los procesos
matrimoniales no rigen los principios dispositivo y de rogación, y de que en el ATC
de 28 de enero de 1987 se remachó el error afirmando que “las consecuencias
legales del divorcio no son potestativas de las partes en el proceso (salvo renuncia
expresa de una parte) sino que se imponen por decisión de la ley”, los tribunales
ordinarios han tenido el acierto de no sentirse arrastrados por el error y de distinguir
entre las normas dispositivas y las imperativas.

En especial hay que hacer referencia a la STS de 2 de diciembre de 1987 (RJ

1987\9174) dictada en interés de ley, a partir de la cual los demás tribunales
ordinarios no han dudado del carácter de norma dispositiva del artículo 97 del CC y,
consiguientemente, han reiterado que el proceso en el que se debate sobre la
pensión compensatoria es plenamente dispositivo (SAP Sevilla de 10 de enero de

180
2001, AC 2001\423). La primera consecuencia derivada de la naturaleza dispositiva
de la norma relativa a la pensión compensatoria es que la misma es renunciable.

d) La renuncia en convenio regulador

Uno de los contenidos del convenio regulador de la separación, debidamente

homologado judicialmente, puede consistir en la renuncia a la pensión
compensatoria, renuncia que tiene que seguir produciendo efectos incluso en el
posterior divorcio (SAP Alicante de 13 de junio de 1997, AC 1997\1277; SAP Las
Palmas de 25 de mayo de 1999, AC 1999\5486). No hay diferencia sustancial, por
lo menos en los efectos, entre renunciar a la pensión y admitir en el convenio
regulador que no existe desequilibrio económico (como reconoció la SAP Zaragoza
27 de octubre de 1998, AC 1998\1976) y a veces incorrectamente se dicen las dos
cosas: que se renuncia a la pensión porque no hay desequilibrio (SAP Valladolid de
25 de febrero de 2000, AC 2000\797). En el supuesto de la siguiente sentencia se
suscribió y homologó convenio en la separación de mutuo acuerdo y luego, ante la
petición de pensión compensatoria en el proceso de divorcio, se estuvo a la renuncia
convenida.
separación matrimonial, que pudieron y
SAP Barcelona de 7 de diciembre
debieron tomarse en consideración en el
de 1998: “Segundo.- Sentado cuanto
momento de la ratificación del convenio
antecede, si en el momento de la
que suscribieron, y fue objeto de
separación matrimonial, se suscribió
aprobación judicial en sentencia sobre la
convenio regulador de 20 de junio de
que pesa la presunción de cosa juzgada
1994, que se ratifica en el presente
del art. 1252 del Código Civil, ni sobre
divorcio, y que fue debidamente
hechos ocurridos con posterioridad al
homologado por Sentencia de separación
momento de la separación matrimonial,
matrimonial de fecha 25 octubre 1994, en
ya que con la misma se produjo el cese de
cuyo contenido ambos cónyuges después
la vida común de los casados y cesó la
de reconocer que con la separación se
posibilidad de vincular bienes del otro
producía un desequilibrio económico
cónyuge en el ejercicio de la potestad
para la esposa que comportaba un
doméstica tal como dispone el art. 83 del
empeoramiento en relación con su
Código Civil. Si en el momento de la
situación anterior, sin embargo la esposa
separación de la vida en común,
renunciaba en aquel momento a la
determinante del nacimiento del derecho
pensión compensatoria que pudiera
a la pensión del art. 97 del Código Civil,
corresponderle por tal concepto, en base
ésta fue objeto de expresa renuncia por
al reparto y adjudicación de bienes que en
determinadas compensaciones
el pacto siguiente se establecía, no
económicas que se producían, no cabe en
procede en el presente divorcio un nuevo
el presente divorcio, ni una revisión de lo
examen en base a consideraciones a
mutuamente convenido y aprobado
hechos anteriores al momento de la

181
judicialmente, ni tener en consideración situación anterior en el matrimonio»,
hechos posteriores a la propia separación hecho básico del nacimiento del derecho
en que cada uno de los cónyuges a la pensión del art. 97 del Código Civil,
desarrolló su propia actividad con plena todo lo cual debe conducir a la
independencia, y por ello no puede desestimación del recurso de apelación”
suponer un «empeoramiento en su (AC 1998\8630).
Lo mismo sucede en la siguiente sentencia, aunque en ella se añade que si la
pensión no se pidió con la separación no puede pedirse ya, ni siquiera en un proceso
posterior.
en su demanda de separación impide su
SAP Valladolid de 25 de febrero
planteamiento en un proceso posterior.
de 2000: “Quinto.- Por último ha de
Además en el supuesto de autos las partes
rechazarse también la petición
expresamente pactaron en la cláusula
alternativa del señor M. de que se señale
quinta del convenio regulador que habría
a su favor y a cargo de su esposa una
de regir su separación «que los esposos
pensión compensatoria «ex» artículo 97
renuncian expresamente a la pensión
del Código Civil. Citado artículo
compensatoria dado que la separación no
establece que el derecho a la pensión
conlleva ningún desequilibrio económico
surge a consecuencia del desequilibrio
para ninguno de ellos». Por tanto siendo el
económico sufrido por uno de los
art. 97 que regula este derecho un precepto
cónyuges con motivo de la ruptura de la
de derecho positivo, no necesario o
convivencia matrimonial producida a
imperativo han de respetarse los pactos
causa de la separación o del divorcio y
privados en caso de separación conyugal, y
es en ese momento (instante en que se
no habiéndose establecido en el momento
rompe la convivencia) al que hay que
de la separación cantidad alguna en
acudir para hacer nacer el derecho a la
concepto de desequilibrio económico
pensión por lo que, de no ser objeto de
carece de acción el esposo para solicitarla
expresa petición por la parte interesada
ahora” (AC 2000\797).
En ocasiones la existencia de la renuncia en el convenio puede exigir la
interpretación de los términos del acuerdo, para no confundir cargas con alimentos y
pensión compensatoria.
económica del señor R. a «cargas del
SAP Barcelona de 29 de
hogar» (25.000 ptas. mensuales
septiembre de 1999: “Segundo.- Basta
actualizables, según IPC pacto cuarto), y
para dar acogida a la pretensión
por otro lado renunciaban a reclamarse,
impugnatoria del señor R. la lectura e
entre sí cantidad alguna por ningún
interpretación conjunta de los pactos,
cuarto y sexto del convenio regulador de concepto, ni por el de pensión
compensatoria ni por alimentos (pacto
la separación que el fundamento jurídico
sexto), lo que en sede de las reglas
segundo de la Sentencia apelada
interpretativas de los arts. 1281 y 1282
reproduce y que constan «in extenso» en
del CC (sobre sentido literal de las
el folio 10 vuelto y 11 de las actuaciones,
por donde sin ningún género de duda y palabras, e intención evidente de los
contratantes), hace inviable la condena
con expresiones claras y contundentes los
del actor, pues ante tan contundentes
entonces esposos pactaron de forma
específica sobre la contribución pactos, no hay margen alguno para que el
juzgador suplante o interprete que fue

182
otra la voluntad de las partes, dado que
los términos «cargas del hogar», y los de
«pensión compensatoria» y alimentos que
usan los referidos pactos cuarto y sexto,
son precisos y de contornos jurídicos
conocidos por las partes, que estuvieron
asistidas por Letrados de manera que, en
el presente caso no cabe interpretación
integradora ya que las palabras,
intención, contexto y finalidad de los
esposos al firmar el convenio de
separación (que ratificaron por separado
ante el Juez), fue renunciar a alimentos y
pensión compensatoria y, por
consiguiente incurrió el juzgador en
violación del art. 1283 CC, al
comprender en el convenio cosas
distintas de las que se propusieron
contratar los interesados, lo que en aras
de la doctrina emanada de la Sentencia de
26 julio 1995 del TS, reiterando las de 22
marzo 1950, 28 junio 1982 y 2 diciembre
1994, sobre interpretación de cláusulas
claras e indiscutibles, hace debe
revocarse el pronunciamiento
Si es posible la renuncia a la pensión misma, también lo es la renuncia a la
continuación de la misma una vez transcurrido determinado plazo. Es decir, nada
impide las partes que acuerden la existencia de pensión por un plazo y que la
pensión se extinguirá con el mismo (SAP Asturias de 18 de septiembre de 2001, AC
2001\1942).
SAP Álava de 27 de septiembre
de 2000: “Y es que, en efecto, si
acudimos a una interpretación literal del
efecto definitivo quinto del convenio
regulador que en fecha 3 de julio de
1996 aprobaron las partes y por el que...
«La separación produce desequilibrio en
perjuicio de ella –la esposa– por lo que
se fija una pensión compensatoria de
35.000 ptas. mensuales y por un período
de vigencia de cinco años transcurridos
los cuales quedará sin efecto,
renunciando a partir de dicho momento
a la indicada pensión compensatoria», la
conclusión a alcanzar no puede ser más
clara al resultar patente y manifiesta la
condenatorio de la pensión
compensatoria, que carece de
fundamentación jurídica válida, pues la
renuncia expresa hecha por la señora R.,
a la pensión compensatoria en el año
1994 vedaba su reclamación en ulterior
proceso matrimonial, dado el carácter de
derecho dispositivo y renunciable (STS 2
diciembre 1987), y como por otro lado ha
desaparecido por la declaración de
disolución del vínculo por divorcio («ex»
art. 85 CC), el supuesto de hecho de los
alimentos entre cónyuges así como las
cargas matrimoniales, que contemplan los
arts. 143.1º, 90 letra c), y 91 del CC, es
claro que ha quedado extinguida toda
obligación económica del señor R. en
relación con la señora C., sin tener que
acudir a épocas pretéritas para examinar
si hubo o no razones para conceder el
derecho, que tan extemporáneamente
como improcedentemente solicitó la
mujer al contestar la demanda de
divorcio. Consecuentemente el motivo ha
de prosperar” (AC 1999\5780).
voluntad de los cónyuges tanto respecto de
la vigencia de la pensión por el indicado
plazo como de su renuncia por parte de su
perceptora transcurrido éste, todo ello con
independencia o abstracción de meras
especulaciones dirigidas a dejar si efecto la
pensión en el supuesto de que la esposa
encontrara trabajo dentro del plazo
indicado, pues si así lo hubieran querido
los cónyuges así lo habrían pactado.
Finalmente, tampoco puede resultar
deducible tal conclusión desde el
planteamiento conjetural consistente en
que la pensión mensual y periódica pactada
a favor de la esposa podía perfectamente
compatibilizarse con su desaparición ante
la acreditada concurrencia de causa legal
183
ya que esta satisfacción en forma interpretación efectuada «a sensu
periódica, lejos de resultar incompatible contrario» del art. 99 en relación al 97 CC
con el abono de un capital en concepto al que aquél reenvía. Por todo ello, el
de indemnización o reparación por el recurso merece ser desestimado” (AC
desequilibrio pactado, es perfectamente 2000\4634).
viable tal y como se desprende de la
Naturalmente cabe que la parte que renuncia a la pensión o que admite que
no existe desequilibrio económico, impugne después el convenio regulador por
concurrir alguna de las causas que invalidan los contratos, pero eso es algo distinto.
Existente el convenio regulador a él debe estarse, salvo que se anule. Por ello es
errónea la afirmación de la SAP Navarra de 22 de enero de 2001 (AC 2001\698)
según la cual la renuncia a la pensión compensatoria contenida en convenio
regulador, en el que además se afirma que la separación no ha producido
desequilibrio económico, no impide solicitar la pensión en el proceso de divorcio al
no admitirse la renuncia a derechos futuros, por lo que debe estarse a si después de
la separación se ha producido variación relevante de las circunstancias.

Supuesto especial es el derivado de la Tabla I del Anexo de la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (RD
632/1968, de 21 de marzo, en el texto de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre), pues
si se había efectuado una renuncia a la pensión compensatoria en el convenio
regulador de la separación no puede luego pretenderse el derecho a indemnización
ante un accidente.
fijadas al cónyuge que no se encuentre en
SAP Sevilla de 24 de enero de
tal situación.
2001: “Primero.- El Anexo al Texto
refundido de la Ley sobre En base a tal precepto la parte
Responsabilidad Civil y Seguros en la recurrente articula su recurso de apelación.
Circulación de vehículos a motor, en la Segundo.- En el supuesto que
redacción dada al mismo por la enjuiciamos, no obstante, a pesar de
Disposición Adicional 8ª de la Ley encontrarse la recurrente en situación de
30/1995, de 8 de noviembre, de separación legal por sentencia de fecha
Ordenación y Supervisión de los 18/4/97, firme el día 12/5/97 (el accidente
Seguros Privados, considera en su acaece el día 26/2/98), suscribieron las
TABLA-I, como beneficiario de las partes el oportuno convenio regulador,
correspondientes indemnizaciones al aprobado judicialmente, en el que
cónyuge que, aún separado o literalmente se hizo constar, en su
divorciado, tiene derecho a la pensión estipulación 8ª (folio 140) que "ambas
regulada en el artículo 97 del Código partes poseen ingresos propios por lo que
Civil, que percibirá en un 50% de las

184
renuncian a cualquier pensión de
compensación entre ellos".
Negando eficacia a esa renuncia
formulada, sobre derechos futuros,
afirma la parte apelante, se postula la
indemnización que ha sido denegada en
la primera instancia.
Al respecto, y partiendo de la
diferente naturaleza de la pensión
alimentaria (irrenunciable según el
artículo 151 del Código Civil), y de la
cuestionada pensión compensatoria
(renunciable según el ATC de 28/1/87),
no conviene olvidar que ésta comporta
un derecho personal del cónyuge que se
encuentra en unas circunstancias que
provocan un desequilibrio económico
con relación a la situación de que
gozaba constante matrimonio, es decir,
estamos en presencia de un derecho que
nace al tiempo del cese de la
convivencia conyugal, momento en que
se debe ponderar el precitado
desequilibrio, y no otros posteriores
donde por el cambio de las
circunstancias de los cónyuges no
inciden en la determinación de la
pensión compensatoria.
Dicho de otra manera, el
desequilibrio debe ser coetáneo al
tiempo de la separación o divorcio, sin
que a los efectos de la pensión
Todo lo anterior presupone que cabe cualquier tipo de transacción sobre la
pensión, tanto sobre su existencia como sobre su cuantía; todos los acuerdos son
perfectamente admisibles y el juez debe limitarse a homologarlos. De la misma
manera nada se opone a la compensación. Más aún, si en el artículo 99 CC se
admite la sustitución de la pensión, a la misma puede procederse en el convenio
regulador.
compensatoria cualquier cambio ulterior
tenga la pretendida trascendencia que la
apelante le quiere dar.
Por lo demás, no hay que olvidar
que las previsiones adoptadas en un
convenio regulador de las consecuencias
de la separación o divorcio, que
constituyen el contenido propio de dicho
convenio por incidir sobre los aspectos que
la crisis familiar hace necesario abordar,
conforme al artículo 90 del Código Civil,
producen plenos efectos jurídicos una vez
aprobado judicialmente (Resolución de la
DGRN, de 29/7/1999), e, incluso, aunque
falte esa aprobación entre los cónyuges
"ínter partes" (SSTS -27/1/1998).
Lo dicho, conlleva a la
consecuencia de que por lo acordado en el
convenio se ha de pasar, hasta tanto en el
procedimiento adecuado, y no lo es este
juicio verbal de tráfico, se modifique su
contenido, que en este supuesto, en base a
los razonamientos anteriormente
expuestos, difícilmente prosperaría al
constar la voluntad expresa de renuncia, y
postergarse la fijación de la pensión
compensatoria (presupuesto necesario e
ineludible para obtener la indemnización) a
un momento inadecuado para su
determinación que debió verificarse al
momento de la separación conyugal”
(DER. 2001/6800

e) La fijación en el convenio

Si en el convenio regulador puede renunciarse a la pensión compensatoria o

declarar que no existe desequilibrio, lo que es lo mismo en sus consecuencias, lo
normal es que en el mismo se fije la pensión. De la misma nos importan ahora

185
algunas circunstancias que han de tenerse en cuenta a la hora de redactar la
propuesta de convenio:

1.ª) Debe en el mismo determinarse la cuantía de la pensión, para lo que

podrá atenderse a las circunstancias del artículo 97. Nada impide que en el convenio
se esté a lo previsto en el artículo 99. Al mismo tiempo puede atenderse a otros
acuerdos relativos a aspectos económicos de la separación o del divorcio o en
relación a los hijos. En efecto, y por poner un ejemplo, en un matrimonio de escasos
recursos, a la hora de determinar la cuantía de la pensión no es indiferente que
exista acuerdo relativo al uso de la vivienda familiar o de los alimentos a los hijos;
el uso de la vivienda tiene en sí mismo un valor económico que no puede
desconocerse a la hora de fijar la pensión compensatoria, pues uno y otra han de
tomarse como conjunto para determinar el apoyo económico que un cónyuge presta
al otro; por su parte la pensión alimenticia a los hijos puede haber significado que la
situación económica del progenitor deudor no permite ya otras pensiones.

2.ª) La pensión suele consistir en un pago fijo periódico, siendo poco

aconsejable el sistema del porcentaje de ingresos del deudor, pues está llamado a
conflictos futuros.

3.ª) Hoy puede considerarse firmemente asentada la naturaleza temporal de la

pensión, tendencia que se inicia sobre 1996, como se reconoce expresamente en la
SAP Zamora de 14 de enero de 2000 (AC 2000\328), aunque debe estarse al caso
concreto. No está de más recordar que el procedimiento de modificación de la
medida se ha utilizado en ocasiones para convertir en temporal una pensión
acordada sin limitación de tiempo.

4. Otros posibles contenidos del convenio

Si el anterior es el contenido mínimo, dicho está que cualesquiera otros

contenidos son posibles, en cuanto que los mismos afecten, de cualquier forma que
fuere, a los hijos, regulen las relaciones económicas entre los cónyuges o conformen
aspectos que se deriven de la separación o del divorcio, aunque sea sólo de hecho.

186
Naturalmente no puede hacerse aquí mención de los muy variados supuestos que
pueden darse en la realidad, pero hemos visto convenios reguladores en los que se
hace mención de quien conserva la propiedad de la perra, adoptando medidas sobre
con quién puede aparearse y sobre el destino de los cachorros que nazcan en el
futuro; en los que se determina que la esposa, a la que se otorga el uso de la
vivienda familiar, no puede cambiar la decoración de la misma, ni siquiera pintando
las paredes de otro color; en los que se fija minuciosamente el régimen alimenticio
del hijo en los días en que permanezca con el progenitor no encargado de su guarda;
en los que se acuerda someter a árbitro, que se designa, la liquidación de la sociedad
de gananciales, realizando en el convenio sólo el inventario de los bienes; en los que
se adjudican a la esposa acciones de una sociedad anónima pero reservándose el
esposo los derechos políticos y especialmente el derecho al voto, etc.

En algún caso no se trata de prever el futuro sino de atender al pasado para

hacer constar, en el convenio del divorcio, que se han cumplido hasta la fecha todas
las obligaciones de alimentos a los hijos establecidas en la anterior separación.
al menos, a los siguientes extremos ...",
SAP Valladolid de 29 de mayo de
con lo que nada impide que lo s cónyuges
2001: “Sexto.- En cuanto a la
puedan incluir en su propuesta de
estipulación séptima 1. del Convenio, en
convenio otros pactos, cláusulas,
la que se pone de manifiesto por los
estipulaciones, recomendaciones o
cónyuges que "al tiempo de la firma del
incluso simples admoniciones en la
convenio se encuentran al corriente del
regulación de dichas consecuencias,
pago de cuantos alimentos se han
viniendo obligado el Juez a su
devengado para los menores desde el
aprobación, salvo que los mismos sean
proceso de separación", la argumentación
dañosos para los hijos o gravemente
del Ministerio Fiscal para fundamentar su
perjudiciales para uno de los cónyuges
recurso es ciertamente escueta,
(Así lo establece el párrafo segundo del
limitándose a indicar que queda fuera del
indicado art. 90 del Código Civil). En el
objeto de la propuesta de convenio, al no
presente caso parece evidente que se
ser cuestión objeto del proceso de
encuentra inmersa dentro de la esfera del
divorcio, siendo además inejecutable. No
proceso de divorcio la declaración por las
comparte esta Sala la tesis del Ministerio
que ambos cónyuges ponen de manifiesto
Fiscal pues el convenio regulador debe
que en materia de alimentos de los hijos
regular las consecuencias de la nulidad,
menores se encuentran completamente al
separación o divorcio que se pretende y al
día en los pagos, sin que nada tengan que
respecto el contenido del artículo 90 del
reclamarse, pues precisamente el pago de
Código Civil es de mínimos, pues el
dichos alimentos ha sido determinado en
párrafo primero del indicado precepto
el proceso matrimonial de separación y
claramente establece que “el convenio
tras la sentencia de divorcio pasará a
regulador a que se refieren los artículos
formar parte de esta. Por otra parte,
81 y 86 de este Código deberá referirse,

187
tampoco puede aceptarse el alegato de
inejecutabilidad, y ello no solo porque en
caso de reclamación de cantidades
atrasadas adeudadas por alimentos podría
invocarse la expresa declaración
efectuada, sino porque además no puede
vincularse una posible o presumible
inejecutabilidad de un pronunciamiento
judicial con el contenido de la parte
dispositiva de una sentencia (son variados
los ejemplos de resoluciones de mera
declaración que no son directa e
inmediatamente ejecutables), y como ya
También puede atenderse al futuro y disponer alimentos para la hija no
matrimonial de la esposa.
AAP Madrid de 20 de octubre de
1995: “Segundo.- Regula el artículo 90
del Código Civil el contenido mínimo del
convenio regulador que los cónyuges han
de proponer a la aprobación judicial en la
«litis» consensual de separación o
divorcio; y evidentemente en tales
exigencias legales no se incluyen posibles
pactaciones en orden a los hijos no
comunes, con respecto a los que el
consorte no procreador no tiene en
principio ninguna obligación legal.
Ello sin embargo no obsta para
que, en virtud del principio de autonomía
de la voluntad que consagra el artículo
1255 del mismo texto legal, puedan
introducirse en dicha convención otras
obligaciones que excedan del marco legal
referido, pues no se olvide que el primero
de los preceptos citados no proscribe
otras estipulaciones de contenido distinto
al que, con carácter mínimo, se
contempla en el mismo, las que habrían
de tener el carácter de vinculatoriedad
propia de todo contrato, de conformidad
con lo prevenido en los artículos 1254 y
siguientes del repetido texto legal,
siempre que las mismas no sean
contrarias a las leyes, a la moral o al
orden público.
Evidentemente no cabe incluir en
tales supuestos excepcionales, que
ha indicado esta Sala en sentencia de esta
misma fecha, "con independencia de la
obligación de cumplimiento de las
resoluciones judiciales en sus propios
términos (art. 112 de la Constitución
Española) lo cierto es que en ocasiones
como la presente ciertas declaraciones
contenidas en el convenio no pretenden
un fin de ejecución sino una declaración
de determinadas situaciones que por
diversos motivos las partes estiman
procedentes ..." (DER. 2001/12634).
determinarían la no exigibilidad de lo
pactado, las cláusulas que, cual las
introducidas en el Convenio suscrito por
los cónyuges de fecha 2 de julio de 1991,
se referían a Silvia María, fruto de una
relación de la señora S. F. anterior a la
unión nupcial con el hoy apelante, y entre
ellas la de prestar alimentos en su favor,
que, en cuanto asumida voluntariamente
por ambas partes, especialmente por el
señor A., y aprobada judicialmente era de
perfecta exigibilidad en tanto conservara
su vigencia, en los términos prevenidos
en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, aun a pesar de su carácter
infrecuente, aunque no anómalo en el
sentido que le atribuye el recurrente, en
desesperado intento de eludir el
cumplimiento de la obligación que
asumió voluntariamente, y que ahora, en
retorcido argumento jurídico, intenta
reconvertir en una situación de
enriquecimiento sin causa.
Siendo, por ello, la referida
medida económica inherente, en cuanto
así lo quisieron las partes, a su nuevo
status de separación matrimonial, la
misma ha de conservar su plena vigencia,
y consiguiente exigibilidad ejecutiva, en
tanto no se proceda a su modificación o
sustitución por sentencia recaída en una
nueva «litis», y, en particular, cual acaece
en el supuesto de autos, por la que
188
declara la disolución del vínculo
matrimonial de los hoy litigantes, en la
que, lógicamente, y a falta de acuerdo de
las partes al respecto, se acordó, según
Sentencia de esta misma Sala de fecha 28
septiembre 1994, no haber lugar a señalar
pensión de alimentos a favor de la
hijastra Silvia, en cuanto tal posible
obligación no entraba en los contenidos
de los artículos 91 y siguientes del
Código Civil, y sólo podía tener su
fundamento en un libre pacto de los
esposos, cual había acaecido en el
procedimiento consensual antecedente”
(AC 1995\2099).

===========================================================

(M.2) CONVENIO REGULADOR SIMPLE

En Valencia a cuatro de febrero de dos mil tres.

REUNIDOS
De una parte, Doña María Susana Martínez López, mayor de edad, vecina
de Valencia, con domicilio en la calle Lope de Vega, núm. 000, 18ª, y con DNI núm.
11.111.111, y
De otra, Don José Enrique Hernández Gutiérrez, mayor de edad, vecino
de Valencia, con el mismo domicilio antes indicado, y con DNI núm. 22.222.222.
MANIFIESTAN
I.- Que contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1995 en Valencia,
habiendo residido desde entonces en esta Ciudad y en la vivienda antes indicada en
el encabezamiento.
II.- Que de ese matrimonio han tenido un único hijo, de nombre Lucas,
nacido el 30 de mayo de 1999.
III.- Que han llegado a una situación en la que la convivencia entre ambos
es insostenible, debido a las profundas diferencias de criterio que existen entre
ellos, por lo que han decidido instar la separación judicial de mutuo acuerdo,
realizando para ese efecto el presente convenio regulador.
ACUERDAN
PRIMERO.- La guarda y custodia del hijo menor, Lucas, quedará
confiada a la esposa, pero sólo hasta que el hijo cumpla la edad de once años; el
día en que esto suceda las partes contratantes buscarán un nuevo acuerdo y en
caso de no lograrlo plantearán la cuestión ante el Juzgado competente para que
éste decida lo que sea más conveniente para el menor.
SEGUNDO.- Lo establecido en el apartado anterior no se aplicará si
cualquiera de los padres iniciara vida en común con otra persona, caso en el que el
hijo menor quedaría confiado a la guarda del progenitor que continuara sin
relación afectiva permanente.

189
 TERCERO.- En concepto de alimentos para el hijo, Don José Enrique
Hernández Gutiérrez abonará a su esposa la cantidad de doscientos euros
mensuales, además de dos pagas extraordinarias por igual cantidad los meses de
julio y diciembre. El día que ya no exista la obligación de pagar el préstamo
hipotecario que grava la vivienda familiar, bien porque se ha pagado
completamente bien porque se ha enajenado dicha vivienda, la cantidad que
abonará el Sr. Hernández Gutiérrez en concepto de alimentos será la de trescientos
cincuenta euros mensuales, más dos pagas extraordinarias.
CUARTO.- Las cantidades anteriores irán incrementándose en la cuantía
que resulte de aplicar el índice de precios al consumo con efectos de uno de enero
de dos mil cuatro..
QUINTO.- El pago de las cantidades dichas se efectuará en la cuenta
corriente que la Sra. Martínez López tiene abierta en la entidad de crédito Bancaja,
sucursal de la calle Calderón, y núm. 3333333333; el ingreso deberá efectuarse
antes del último día de cada mes.
SEXTO.- La vivienda familiar, en la que los cónyuges han tenido hasta
ahora su residencia, se atribuye en su uso al hijo menor y, consiguientemente, al
cónyuge que lo tenga a su cargo. Esto supone que, de momento, la Sra. Martínez
López ocupará dicha vivienda, pero que el día en que el hijo cumpla once años de
edad tendrá que procederse a nuevo acuerdo, en los términos antes dichos en el
apartado primero. La aplicación del apartado segundo puede llevar aparejado el
cambio en el uso de esa vivienda familiar.
SÉPTIMO.- El Sr. Hernández Gutiérrez abandonará la vivienda familiar
antes de que finalice el presente mes, procediendo a retirar todas las cosas de su
uso personal y los objetos que se relacionan en la hoja anexa firmada por las dos
partes.
OCTAVO.- La Sra. Martínez López antes de contraer matrimonio ejercía la
profesión de secretaria de dirección y la continuó ejerciendo en los primeros años
del matrimonio, teniendo el propósito de volver a ella. En atención a estas
circunstancias el Sr. Hernández le abonará en concepto de pensión compensatoria
la cantidad de seiscientos euros los once primeros meses, a contar desde el
presente, cuatrocientos veinticinco los seis meses siguientes, trescientos los seis
siguientes y doscientos los doce siguientes, de modo que la última cantidad se la
abonará en el mes de enero de dos mil seis. A partir de la fecha indicada se
extinguirá el derecho a percibir pensión compensatoria.
NOVENO.- Mientras la Sra. Martínez López tenga encomendada la guarda
del hijo menor Lucas, se establece a favor del Sr. Hernández el siguiente régimen
de visitas y estancias:
a) Dos fines de semana al mes, en los cuales el Sr. Hernández recogerá a su
hijo el viernes por la tarde, no antes de las seis ni después de las ocho, y lo
reintegrará con su madre el domingo por la tarde, no antes de las seis ni después
de las siete. La determinación de los fines de semana concretos la efectuará el Sr.
Hernández, al menos con cinco días de anticipación, y en atención a sus turnos de
trabajo.

190
 b) Un día durante las Fallas, seis días durante las vacaciones de Semana
Santa y una semana completa durante las vacaciones de Navidad. Para la
determinación de los días concretos, cada año corresponderá elegir a uno de los
padres; en el presente año elegirá la madre, en el siguiente el padre y así
sucesivamente en años alternos.
c) Un mes en las vacaciones de verano, que en el presente año será el de
julio, el próximo el de agosto y así sucesivamente, alternándose los meses de julio y
agosto.
Si por aplicación de las cláusulas anteriores la guarda del hijo Lucas se
confiara al su padre, la Sra. Martínez López tendría exactamente el mismo régimen
de visitas y estancias con su hijo.
DÉCIMO.- Atendido que el régimen económico matrimonial es el de
gananciales, se procede en este acto a su liquidación del modo siguiente:
INVENTARIO
A) ACTIVO:
a) Vivienda sita en la calle Lope de Vega, núm. 000, 18ª, con plaza de
garaje, valorada en conjunto en ciento cincuenta mil euros.
b) Ajuar mobiliario y enseres de toda clase propios de la vivienda anterior,
valorados en seis mil euros. En este valor ya se han descontado las cosas de uso
personal del Sr. Hernández.
c) Automóvil marca Opel Vectra, matrícula V-0000-XX, valorado en seis mil
euros.
B) PASIVO:
a) Préstamo hipotecario suscrito con Bancaja para la compra de la vivienda
reseñada, con un saldo deudor en esta fecha de treinta mil euros.
DISTRIBUCIÓN
A) A DOÑA MARÍA SUSANA MARTÍNEZ LÓPEZ:
a) La mitad indivisa de la vivienda sita en la calle Lope de Vega, núm. 000,
18ª, y de la plaza de garaje, enumerada en la letra a) del inventario. Mientras la
Sra. Martínez ocupe esta vivienda familiar podrá proceder a alquilar la plaza de
garaje, haciendo suyo el importe de la renta percibida, pero el o los contratos que
celebre no podrán tener una duración superior a seis meses.
b) El ajuar mobiliario y todos los enseres de la vivienda anterior, salvo los
objetos relacionados en la hoja anexa que son de uso personal del Sr. Hernández.
c) La mitad del préstamo hipotecario antes indicado, como elemento
integrante del pasivo.
B) A DON JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ:
a) La mitad indivisa de la vivienda y de la plaza de garaje, enumeradas en
la letra a) del inventario.

191
 b) El automóvil marca Opel Vectra señalado en la letra c) del inventario.
c) La mitad del préstamo hipotecario antes indicado.
En estos términos queda redactada la presente propuesta de convenio
regulador, en el lugar y fecha indicados más arriba, el cual será presentada para la
aprobación judicial en el procedimiento de mutuo acuerdo de separación
matrimonial que será instado dentro del corriente mes de febrero.

(M.3) OTRO MODELO DE CONVENIO SENCILLO

Propuesta de convenio regulador

que formulan los cónyuges Doña María Susana Martínez López y Don José Enrique
Hernández Gutiérrez, redactado de conformidad con lo dispuesto en los artículos
81 y 90 del Código Civil, y para presentarla en el proceso de separación
matrimonial núm. 213/02 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de
Valencia
Exponen
I.- Que contrajeron matrimonio en Valencia el 26 de febrero de 1972.
II.- Que de esa unión nacieron cuatro hijos: Manuel (el 15 de mayo de
1973), José Antonio (el 26 de junio de 1974), Ángel Luis (el 28 de agosto de 1976)
y María del Mar (el 12 de diciembre de 1988).
III.- Que antes las graves desavenencias producidas en los últimos años la
esposa Doña María Susana había presentado demanda de separación que
correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Valencia, en donde
se tramita por el procedimiento contencioso con el núm. 213/03.
IV.- Que los esposos han llegado a un acuerdo para regular todas las
consecuencias de la separación por lo que redactan este convenio con el fin de
convertir el procedimiento contencioso en de mutuo acuerdo.
Estipulaciones
Primera.- La esposa y la hija menor María del Mar asumen el uso de la
vivienda familiar, sita en la calle ..., núm. ...; de la misma el esposo ha retirado sus
enseres personales.
Segunda.- Se atribuye la guarda y custodia de la dicha hija menor de edad a
favor de su madre, si bien la patria potestad se mantiene compartida.
Tercera.- La repetida hija menor ha sido consultada por sus padres en lo
que se refiere a la anterior guarda y de la misma manera sobre el régimen de
visitas, habiéndose decidido que, dado que el esposo y padre va a mantener su
residencia en esta ciudad de Valencia, no se fija un régimen de visitas semanal,

192
aunque se procurará que la hija pernocte la noche del sábado en casa de su padre.
Respecto de los vacaciones de Navidad y Semana Santa se procurará que pase la
mitad con cada uno de su progenitores del modo que ella estime más conveniente.
Sobre las vacaciones de verano se decide que el mes de agosto lo pasará en el
pueblo de ..., junto con su padre y sus abuelos paternos.
Cuarta.- En concepto de alimentos de la hija menor María del Mar el esposo
abonará a la esposa la cantidad mensual de 300 euros (trescientos euros), que
ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la c.c número 0076-5678-89-
98765432 (Banco... , sucursal ...). Esta pensión se actualizará de conformidad con
el IPC.
No se fija pensión alimenticia para los hijos mayores de edad pues los
mismos, aunque van a seguir residiendo con su madre y en la domicilio familiar
tienen ingresos propios.
Quinta.- El esposo abonará a la esposa en concepto de pensión
compensatoria la cantidad de 300 euros mensuales (trescientos euros), pero
durante el plazo de tres años a contar desde la presente fecha, haciendo el ingreso
en los mismos cinco primeros días y en la misma cuenta antes indicada. También se
procederá a la actualidad de esta pensión con base en el IPC.
Sexta.- El esposo mantendrá a su hija menor María del Pilar en su régimen
de la Seguridad Social.
Séptima.- Se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales de la
siguiente manera:
A) Se adjudica a la esposa Doña María Susana.
1.º) La vivienda conyugal sita en Valencia, calle ..., núm. ..., que tiene la
condición de ganancial, al haber sido adquirida durante el matrimonio.
2.º) El mobiliario existente en dicha vivienda.
3.º) Lo que resta por pagar del préstamo hipotecario concertado el 25 de
junio de 1988 con el Banco ..., que en el día de hoy asciende al equivalente en euros
de 1.058.647 pesetas (un millón cincuenta y ocho mil seiscientas cuarenta y siete).
B) Se adjudica al esposo Don José Enrique.
1.º) El vehículo ganancial marca ..., matrícula ...
2.º) El negocio bar, sito en ..., con el derecho de arrendamiento del local de
negocio.
3.º) Las siguientes deudas:
- Todas las que puedan tenerse con organismos públicos derivadas de la
explotación del dicho negocio bar.
- Todas las que existan respecto de empresas privadas derivadas de la
misma explotación.
Octava.- El esposo entrega en el acto a la esposa la cantidad de 2.000 euros
(dos mil euros) que es el importe de las pensiones alimenticia y compensatoria

193
hasta el día de hoy, por lo que la vigencia de este convenio comienza en esta fecha,
sin que exista reclamación alguna pendiente por concepto alguno.
El presente convenio se firma por triplicado en Valencia a 1 de julio de
2003.

(M.4) CONVENIO REGULADOR COMPLEJO

PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR

En Valencia a cuatro de febrero de dos mil tres.
REUNIDOS
De una parte, Doña María Susana Martínez López, mayor de edad, vecina
de Valencia, con domicilio en la calle Lope de Vega, núm. 000, 18ª, con DNI núm.
11.111.111, y
De otra, Don José Enrique Hernández Gutiérrez, mayor de edad, vecino de
Madrid, con domicilio en la calle Quevedo, núm. 000, 4º, izquierda, y con DNI
núm. 22.222.222.
MANIFIESTAN
I.- Que contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 1985, en Valencia, si bien
a partir del mes de junio de 1996 se separaron amistosamente, residiendo a partir
de entonces cada uno en el domicilio arriba indicado como propio.
II.- Que de su matrimonio nacieron dos hijos, Matías el 30 de mayo de 1987
y Luisa el 18 de noviembre de 1989. Desde la separación de hecho de los firmantes
en 1996, Matías ha vivido con su padre y Luisa con su madre.
III.- Que desde que en 1996 se produjo la separación aceptada mutuamente,
el Sr. Hernández ha atendido a las necesidades económicas de su esposa e hija,
abonando a la primera una cantidad que nunca ha sido inferior a sesenta mil euros
anuales, además de hacerse cargo de los alimentos y educación del hijo que con él
ha convivido. Así lo reconoce expresamente la Sra. Martínez López.
IV.- Que el matrimonio se contrajo con el régimen económico de la
sociedad de gananciales, si bien la esposa era y sigue siendo titular de su
patrimonio privativo, heredado de sus padres. Los bienes concretos que integran
ese patrimonio no serán relacionados en el inventario y liquidación que se
efectuará de la sociedad de gananciales, pero sí se quiere hacer constar que en esta
fecha el mismo excede en valor contable de los dos millones de euros y que durante
los años del matrimonio ha tenido un aumento importante como consecuencia de la
diligencia en su administración por parte del esposo.

194
 V.- Que han decidido instar de mutuo acuerdo el divorcio, para lo que
acompañarán el presente convenio regulador, del Juzgado de Familia de Valencia,
por cuanto en esta Ciudad radicó el último domicilio común.
ACUERDAN
PRIMERO.- La guarda y custodia de la hija menor de edad, Luisa, quedará
confiada a su madre, la Sra. Martínez López, si bien el Sr. Hernández Gutiérrez
compartirá el ejercicio de la patria potestad por cuanto se le atribuirá todo lo
relativo a los estudios y educación de dicha hija. A este efecto por el tiempo que
dure la minoría de edad de la misma asistirá al colegio privado al que viene
concurriendo en la actualidad. La Sra. Martínez López cuando reciba las
calificaciones escolares de Luisa, las comunicará inmediatamente al Sr. Hernández
Gutiérrez, remitiéndolas por fax a Madrid, al número 1234567, y lo mismo hará
con todos los comunicados del colegio, sea cual fuere su contenido. La guarda y
custodia del hijo menor Matías se atribuye al padre, Sr. Hernández Gutiérrez.
SEGUNDO.- No ha lugar a tomar acuerdo alguno relativo a la vivienda y
ajuar familiares, por cuanto no existe dicha vivienda común dado que los esposos
viven separados hace más de cinco años y cada uno tiene su residencia. Los
esposos sí acuerdan expresamente que cualquier cambio de domicilio que realice
alguno de ellos se comunicará fehacientemente al otro, en los quince días
siguientes. Se entiende por fehaciente sólo la comunicación notarial.
TERCERO.- En concepto de alimentos, tanto para la hija menor como para
el hijo mayor de edad, se fija la cantidad de mil euros, que deberá abonarse por el
progenitor que no lo tenga en su convivencia, pero atendido que cada uno de
dichos hijos residirá con progenitor distinto, de modo que habrían de efectuarse
pagos recíprocos entre los esposos, se entiende que dichas cantidades quedan
compensadas. La obligación se entenderá subsistente aún después de que los hijos
hayan adquirido la mayoría de edad.
Si llegado ese momento de la mayoría de edad de Luisa, ésta decidiera
pasar a convivir con su padre, la Sra. Martínez López abonará a aquél la cantidad
indicada y mientras la hija conviva con él y carezca de ingresos propios, pero
nunca después de que cumpla los treinta años de edad. Si en algún momento el hijo
Matías decidiera pasar a convivir con su madre, el Sr. Hernández Gutiérrez
abonaría a aquélla la cantidad dicha, mientras durara la convivencia y el hijo no
tenga ingresos propios, pero no después de que cumpla los treinta años de edad.
Las cantidades de mil euros mensuales irán incrementándose anualmente de
conformidad con el índice de precios al consumo por lo menos, pero en ningún
caso ese incremento será inferior al cinco por ciento.
CUARTO.- Independientemente de los alimentos anteriores, serán de cargo
del Sr. Hernández Gutiérrez todos los pagos que deban efectuarse como
consecuencia de las decisiones que el mismo tome respecto de la educación de los
dos hijos, aun cuando los dos fueran mayores de edad. En este sentido se hace
mención expresa de profesores particulares, estudios en el extranjero, master y
cursos especiales, pero sólo a título de ejemplo. Asimismo, también
independientemente de los alimentos, serán de cargo de la Sra. Martínez López

195
todos los gastos que deban efectuarse como consecuencia de la actividad social de
los dos hijos, aun cuando fueren mayores de edad; en las actividades sociales se
incluyen los viajes, vacaciones y todo desembolso que suponga relación con la
sociedad como conjunto o con las personas que la integran.
QUINTO.- Dada la edad de los hijos estiman los padres que no es preciso
establecer un rígido régimen de visitas, comunicación y estancias. En todo caso,
para facilitar la relación de cada progenitor con el hijo que no convive con él, se
establece que:
a) El Sr. Hernández pondrá todos los meses a disposición de su hija dos
billetes de avión, ida y vuelta, Valencia-Madrid, para que pueda desplazarse dos
veces al mes. Los billetes deberán estar a disposición de la hija antes del día cinco
del mes y serán abiertos para que la hija pueda cerrarlos cuando le convenga; esos
billetes admitirán cambios de toda clase, menos su reintegro en dinero.
b) La Sra. Martínez López adquiere obligación idéntica a la anterior pero
con relación a su hijo Matías, para que pueda viajar a Valencia dos veces por mes.
c) Durante las vacaciones cada uno de los hijos decidirá libremente con
cuál de los progenitores desea pasarlas, siendo de cuenta de la Sra. Martínez todos
los gastos que se originen en el caso de que alguno de los hijos no esté durante ese
tiempo con alguno de los padres.
SEXTO.- Se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales de la
siguiente manera:
INVENTARIO
A) ACTIVO
a) Diez mil acciones nominativas, numeradas correlativamente del 1 al
10.000, de la entidad mercantil “Constructora del Centro, Sociedad Anónima”,
domiciliada en Valencia, calle de la Numismática, núm. 000, constituida el 3 de
enero de 1980 en escritura pública otorgada ante el notario de esa Ciudad Don
Lucas Cazador Noya, con C.I.F. núm. A-460002146, e inscrita en el Registro
Mercantil de Valencia folio 104, tomo 12, libro sociedades, sección 3ª de anónimas.
Las acciones se suscribieron en el acto de constitución de la sociedad y representan
el 50 por 100 del capital social, estando valoradas en 600.000 euros.
b) Diez mil acciones nominativas, numeradas del 1 al 10.000, de la
entidad mercantil “Constructora del Sur, Sociedad Anónima”, domiciliada en
Alicante, calle de las Matemáticas, núm. 000, constituida el 14 de julio de 1980 en
escritura pública autorizada por el notario de Valencia Don Lucas Cazador Noya,
con C.I.F. núm. A-020001358, e inscrita en el Registro Mercantil de Alicante, folio
56, tomo 8, libro sociedades, sección 3ª de anónimas. Las acciones se suscribieron
en el acto de la constitución de la sociedad, representan el 50 por 100 de su capital
social y se valoran en 300.000 euros.
c) Treinta mil acciones nominativas, numeradas del 70.001 al 100.000, de la
entidad mercantil “Construcciones Costeras, Sociedad Anónima”, domiciliada en
Madrid, calle de la Química, núm. 000, constituida el 12 de marzo de 1955 en

196
escritura pública otorgada ante el notario de Madrid Don Roque Igual de la Peña,
con C.I.F. núm. A-280012598, e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, folio
345, tomo 98, libro sociedades, sección 3ª anónimas. Las acciones fueron suscritas
según consta en la escritura de ampliación de capital autorizada por el notario de
Madrid, Don Edmundo Mussi Porta, el 15 de mayo de 1984 y representan el 30 por
100 del capital social, estando valoradas en 1.500.000 euros.
d) Finca rústica denominada “La Cabezuela”, sita en el término municipal
de Gandía, partida de Las Lomas Bajas, destinada al cultivo de naranjos, con una
superficie de ciento cincuenta hanegadas, y con derechos de riego del pozo
denominado “Del Portón”; inscrita en el Registro de la Propiedad de Gandía,
núm. 1, tomo 158, libro 657, folio 125, finca 12675, inscripción 14ª. Se valora en
600.000 de pesetas.
e) Finca urbana, vivienda, en la novena planta, puerta 18ª, con distribución
para habitar y superficie de 287 metros cuadrados; tiene una cuota de
participación del 5 por 100 de los elementos comunes de un edificio sito en
Valencia, calle del Monte Alto, núm. 000, e inscrita en el Registro de la Propiedad
de Valencia, núm. 10, libro 174, tomo 1213, folio 17, finca 15879, inscripción 2ª.
Se valora en 180.000 euros.
f) Finca urbana, vivienda, chalet señalado con el núm. 000 de la calle Las
Adelfas, de San Benito, Alicante, con una superficie de solar de 3.000 metros
cuadrados y construida de 500, e inscrita en el Registro de la Propiedad de
Alicante, San Juan, libro 256, tomo 124, folio 167, finca 12876, inscripción 2ª. Se
valora en 480.000 euros.

B) PASIVO
a) Póliza de crédito en cuenta corriente, suscrita con el Banco del Negocio,
oficina principal de Madrid, que en el día de la fecha arroja un saldo deudor de
275.000 euros.
b) Póliza de crédito con garantía de las acciones de “Constructora del
Centro, S. A.”, entregadas en prenda, suscrito con el Banco de la Propiedad
Mobiliaria , oficina principal de Madrid, con un saldo deudor en el día de hoy de
313.000 euros.
c) Préstamo hipotecario sobre la vivienda indicada en la letra e) anterior,
otorgado por la Caja de Ahorros del Mar Menor, con un saldo deudor de 100.000
euros.
d) Préstamo hipotecario sobre el chalet indicado en la anterior letra f),
otorgado por la Caja Rural del Monte, que tiene un saldo deudor de 200.000 euros.

SUMA EL TOTAL DE LOS BIENES INVENTARIADOS LA CANTIDAD DE

TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL EUROS Y EL PASIVO
ASCIENDE A LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL
EUROS. TEÓRICAMENTE HABRÍA DE ADJUDICARSE A CADA UNO DE LOS

197
CÓNYUGES LA MITAD DE ESAS CANTIDADES, PERO ANTES DE REALIZAR
LAS ADJUDICACIONES SE QUIERE HACER CONSTAR:
1.º) Desde 1985, en que se celebró el matrimonio, el Sr. Hernández
Gutiérrez se hizo cargo de la administración del patrimonio de la Sra. Martínez
López y, aparte de aumentar el valor de los bienes privativos de ésta, ha realizado
todos los negocios que han conducido a obtener todos los bienes gananciales antes
enumerados. Ha sido su trabajo y su visión de los negocios los que han hecho que
la sociedad de gananciales adquiriera la importancia que hoy tiene.
2.º) El éxito económico de los negocios emprendidos por el Sr. Hernández
Gutiérrez tiene que ser recompensado y en la adjudicación siguiente no se
efectuará un reparto por mitad, sino que la Sra. Martínez López entiende que la
diferencia que se va a producir en la adjudicación debe entenderse como
retribución de los trabajos realizados por el Sr. Hernández Gutiérrez durante los
más de quince años que ha durado el matrimonio.
3.º) En parte como contrapartida a la diferencia de bienes que se
adjudicarán a continuación, el Sr. Hernández Gutiérrez se compromete a que la
Sra. Martínez López siga vinculada a sus negocios, lo que comportará que en todas
las nuevas empresas que se constituyan, en todas las compras de inmuebles que se
hagan (salvo en las relativas a viviendas de uso particular), en todas las
ampliaciones de capital en que participe y, en general, en todos los negocios que
inicie el Sr. Hernández, la Sra. Martínez tendrá una participación del veinticinco
por ciento, naturalmente previo pago del importe de esta participación. A este
efecto, por lo menos con quince días de anticipación, el Sr. Hernández notificará a
la Sra. Martínez notarialmente las condiciones del nuevo negocio, y ésta tendrá que
poner a su disposición el capital que signifique ese nuevo negocio dentro de otro
plazo de cinco días.
4.º) A la Sra. Martínez se le adjudicará en todas las entidades mercantiles
relacionadas en el inventario un veinticinco por ciento de las acciones que posee la
sociedad de gananciales y el setenta y cinco por ciento restante al Sr. Hernández.
Sin perjuicio de la propiedad, que se repartirá como se ha dicho, el Sr. Hernández
tendrá en todas las empresas los derechos políticos correspondientes a todas las
acciones, y especialmente el derecho de voto, de modo que la Sra. Martínez,
manteniendo su derecho a los dividendos, no realizará actividad alguna propia de
la dirección, administración o gestión de las empresas. En las empresas en que
participe el Sr. Hernández en el futuro la Sra. Martínez tendrá el veinticinco por
ciento, como se ha dicho, pero el Sr. Hernández asumirá también todos los
derechos políticos inherentes a la titularidad de las acciones.
5.º) La Sra. Martínez si desea algún día vender su participación en alguna
de las empresas reseñadas o que se adquieran en el futuro, tendrá que ofrecer la
compra en primer lugar al Sr. Hernández. A este efecto, si se trata de acciones con
cotización en Bolsa se estará a esa cotización durante los seis últimos meses,
fijando el precio medio por acción; si la empresa no cotiza en Bolsa el precio se
fijará por la empresa de auditorias que haya realizado la última.

198
 DISTRIBUCIÓN
A) A DOÑA MARÍA SUSANA MARTÍNEZ LÓPEZ:
a) Dos mil quinientas acciones nominales, las numeras del 1 al 2.500, de la
entidad mercantil “Constructora del Centro, S.A.”, por un valor de 150.000 euros.
b) Dos mil quinientas acciones nominales, las numeradas el 1 al 2.500, de
la entidad mercantil “Construcciones del Sur, S.A.”, por un valor de 75.000 euros.
c) Siete mil quinientas acciones, las numeradas del 70.001 al 77.500, de la
entidad mercantil “Construcciones Costeras, S.A.”, por un valor de 450.000 euros.
d) El 75 por 100 pro indiviso de la finca rústica “La Cabezuela”, por un
valor de 450.000 euros.
e) La totalidad de la finca urbana, vivienda, sita en la calle Monte Alto,
núm. 000, de Valencia, por un valor de 180.000 euros.
f) La totalidad del chalet de la calle Las Adelfas, núm. 000 de San Benito,
Alicante, por un valor de 480.000 euros.
g) El 25 por 100 de la póliza de crédito en cuenta corriente, y relacionada
antes en el pasivo letra a), por un total deudor de 69.300 euros.
h) El 25 por 100 de la póliza de crédito relacionada en la letra b) del
pasivo anterior, por un total deudor de 78.300 euros.
i) La totalidad del préstamo hipotecario antes señalado con la letra c) del
pasivo, por un total de 100.000 euros.
j) La totalidad del préstamo hipotecario antes señalado en la letra d) del
pasivo, por un total deudor de 200.000 euros.
ASCIENDE EL TOTAL DE LOS BIENES ADJUDICADOS A LA SRA.
MARTÍNEZ LÓPEZ A LA CANTIDAD DE 1.785.3000 EUROS, Y EL TOTAL DEL
PASIVO QUE TAMBIÉN SE LE ADJUDICA A LA CANTIDAD DE 447.600
EUROS.

B) A DON JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ:

a) Siete mil quinientas acciones, las numeradas del 2.501 al 10.000 de la
“Constructora del Centro, S.A.”, con un valor de 450.000 euros.
b) Siete mil quinientas acciones, las numeradas del 2.501 al 10.000, de la
“Constructora del Sur, S.A.”, con un valor de 225.000 euros.
c) Veintidós mil quinientas acciones, de la 77.501 a la 100.000, de
“Construcciones Costeras, S.A.”, con un valor de 1.355.000 euros.
d) El 25 por 100 pro indiviso de la finca rústica “La Cabezuela”, con un
valor de 150.000 euros.
e) El 75 por 100 de la póliza de crédito relacionada antes en el pasivo
letra a), con un total deudor de 210.000 euros.

199
 f) El 75 por 100 de la póliza de crédito relacionada en la letra b) del
pasivo, por un saldo deudor de 234.500 euros.
ASCIENDE EL TOTAL DE LOS BIENES ADJUDICADOS AL SR.
HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ A LA CANTIDAD DE 2.180.000 EUROS Y EL TOTAL
DEL PASIVO QUE TAMBIÉN SE LE ADJUDICA A LA CANTIDAD DE 444.500
EUROS.
SÉPTIMO.- Los otorgantes se comprometen a prestar su máxima
colaboración y a firmar cuantos documentos fueren necesarios para la efectividad
e inscripción en los registros correspondientes de lo aquí convenido, así como a
ratificarlo en presencia judicial. El Sr. Hernández se encargará de todas las
gestiones que fuere menester hacer en orden a la distribución de las acciones que
se realiza.
OCTAVO.- Los comparecientes reconocen que el divorcio de los mismos no
producirá desequilibrio económico alguno a la Sra. Martínez López, por lo menos
mientras el rendimiento de las acciones que se le adjudican no sea inferior a
180.000 euros anuales, antes de impuestos con excepción del de la Renta. Si dentro
de los cinco años siguientes, en alguno de ellos, los rendimientos de las acciones
fuera inferior a la cantidad ahora indicada, sí se produciría el desequilibrio dicho y
en este caso el Sr. Hernández se obliga a pasarle una pensión que será igual a la
diferencia entre lo percibido y esos 180.000 euros. Pasados cinco años se
extinguirá el derecho a la pensión compensatoria.
NOVENO.- Las costas y gastos del procedimiento de divorcio serán
abonadas por mitad por los comparecientes.
Leído que ha sido por las partes y encontrado conforme lo firman por
triplicado en el lugar y fecha antes indicados.

==========================================================

V. LA HOMOLOGACIÓN Y/O LA APROBACIÓN JUDICIAL

El párrafo II del artículo 90 establece que los acuerdos de los cónyuges,

adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, la separación o el divorcio,
serán aprobados por el juez. Los acuerdos que ahora nos importan son los
establecidos en el convenio regulador, pero debe tenerse en cuenta que lo que
diremos a continuación es aplicable también a los acuerdos particulares, es decir, a
aquéllos que pueden producirse entre las partes aunque el procedimiento sea el del
artículo 770 LEC. En el mismo párrafo II dicho se encuentra base para distinguir los
tipos de acuerdos, incluso cuando todos vienen incluidos en el convenio regulador,

200
sobre los cuales ya hemos adelantado la distinta naturaleza jurídica. Por ello con
toda corrección el artículo 78.1 del Código de Familia de Cataluña (Ley 9/1998, de
15 de julio) dice que el convenio regulador debe ser aprobado judicialmente, salvo
en aquello que sea perjudicial para los hijos, con lo que debe entenderse que no hay
verdadera aprobación en la parte de los acuerdos económicos entre los cónyuges,
los cuales deben ser sin más “aprobados” (en realidad, por tanto, homologados)

En general debe tenerse en cuenta que el examen del juez para la

homologación y/o aprobación no puede dejar de atender a algunos aspectos
generales, a los que normalmente no se hace alusión, por entenderlos implícitos. Se
trata, de la perfecta identificación de los cónyuges, de un juicio por lo menos sobre
lo exterior de su capacidad (que no tiene normas especiales, pues también la tiene el
menor emancipado por matrimonio, arts. 314, 1.º y 316 CC) y, por fin, de la
legitimación para disponer de determinados bienes, cuando ello se hace en el
convenio. Este control es algo que debiera hacerse en el momento de la ratificación
en la propuesta de convenio regulador y en presencia judicial.

El debate en torno a si la homologación y/o aprobación judicial es un

elemento de validez o de eficacia está desenfocado pues no puede referirse al
convenio regulador en sentido estricto. Otra vez hay que decir que una cosa es el
acuerdo privado al que puedan llegar los cónyuges para regular su separación de
hecho, que tendrá la eficacia jurídica que en su momento vimos, y otra muy
diferente el convenio regulador previsto en el artículo 90 del CC y en el artículo 777
de la LEC. Este convenio si no hay homologación y/o aprobación judicial, no es el
convenio previsto legalmente y, por tanto, carece de sentido la cuestión de su
eficacia jurídica, pues no puede tenerla.

1. Los acuerdos relativos a los cónyuges

Según el citado párrafo II que comentamos, los acuerdos entre los cónyuges
serán aprobados por el juez salvo si son “gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges”. Esta excepción no puede referirse a los que hemos denominado
extremos del convenio regulador relativos a cuestiones económicas entre los

201
cónyuges, sino a otros pactos o cláusulas de contenido no económico, aunque se
refieran también a lo cónyuges.

A) Los acuerdos económicos: mera homologación

Nos parece claro que el sentido de la frase legal no es el propio de las

relaciones económicas, pues si así se pretendiera significaría que los cónyuges,
mayores de edad y capaces, no tienen la libre disposición de sus relaciones
económicas, convirtiéndose éstas en materias de ius cogens, en tanto que el juez
podría controlar si lo convenido por ellos causa a uno u otro perjuicio grave; si el
juez tiene el control de fondo del acuerdo, las partes no disponen de sus derechos
subjetivos de contenido económico.

Independientemente de que el legislador haya sido más o menos afortunado

al redactar este párrafo II del art. 90, existen argumentos sobrados para sostener que
las relaciones económicas entre los cónyuges son plenamente dispositivas; esos
argumentos son materiales y procesales.

a) Aspecto material

Desde el punto de vista material, el convenio regulador y los acuerdos

especiales entre los cónyuges que se refieren a sus cuestiones económicas se basan
en normas materiales dispositivas, como se descubre simplemente recordando que
el mismo régimen económico matrimonial es el que los cónyuges estipulan en
capitulaciones matrimoniales (art. 1315 CC); si los cónyuges pueden en
capitulaciones estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su
matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (art. 1325 CC),
no se nos ocurren motivos en virtud de los cuales no tengan la misma disponibilidad
cuando se trata de convenir condiciones económicas con ocasión de la nulidad del
matrimonio, de su modificación jurídica o de su extinción. Si los cónyuges,
pendiente el matrimonio, pueden por medio de las capitulaciones matrimoniales
regular de modo completamente dispositivo y sin aprobación judicial sus relaciones

202
económicas, carece de sentido exigir esa aprobación cuando las condiciones
económicas se pactan para la separación o el divorcio o, incluso, para la nulidad.

Aun no siendo exactamente lo mismo, existen muchas similitudes entre la

homologación judicial de la transacción y la llamada aprobación judicial del
convenio regulador o de los acuerdos parciales en su parte atinente a las relaciones
económicas entre los cónyuges. También la transacción judicial precisa
homologación del juez, como viene exigiendo tradicionalmente la jurisprudencia
(STS de 10 de julio de 1969, RJ 1969\3857) y como ahora prevé de modo expreso
el artículo 19.2 de la LEC de 2000, y no creemos que existan diferencias entre esta
homologación y la aprobación exigida por el párrafo II del artículo 90 CC. En los
dos casos la necesidad de la homologación judicial responde al valor que el
ordenamiento jurídico atribuye a la transacción (art. 1816 CC) y al convenio
regulador (art. 90, II, in fine), en cuanto convierte a una y a otro en títulos
ejecutivos (art. 517.2, 3.º LEC), con los que puede procederse a la ejecución
forzosa; las dos normas materiales hablan de vía de apremio y la procesal, más
correctamente, de título ejecutivo.

La transacción y el convenio se resuelven los dos en un contrato que está

sujeto a los límites generales de la autonomía de la voluntad privada, lo que supone
remitirse a los artículos 6.2, 3 y 4, 1116, 1255, 1271, 1272 y 1275 del CC y al
artículo 19.1 y 2 LEC. Y esos límites de la autonomía son los que deben controlarse
por el juez a la hora de homologar o no el convenio o los acuerdos particulares
relativos a las cuestiones económicas, y nada más que esos límites.
terreno de la autonomía de la voluntad,
STS de 10 de mayo de 2000:
sujeto sólo al art. 1255 del Código Civil;
“Primero.- La transacción judicial, que es
cuya observancia también puede ser
uno de los medios de poner fin a un pleito
exigida por el Tribunal ante el que
comenzado, está mencionada solamente
en el art. 1816 del Código Civil para transige.
darle entre las partes la autoridad de cosa Segundo.- En la transacción en
juzgada. No obstante ello, precisamente cuestión los que transigen lo hacen sobre
por el efecto, la función del Tribunal no derechos sujetos a su disposición, no se
puede ser la de aprobar sustantivamente ve que lo convenido rebase los límites del
lo acordado por los litigantes, sino la de citado art. 1255 del Código Civil, por lo
controlar si se cumplen los requisitos cual debe aprobarse la tan repetida
subjetivos, objetivos y formales de toda transacción mediante este Auto.
transacción. El contenido pertenece al

203
 La Sala acuerda: 1º Aprobar la 2000\3909).
transacción convenida...” (RJ
Con todo acierto el Tribunal Supremo afirma que la función del tribunal, de
cualquier tribunal civil, no puede ser la de aprobar sustantivamente lo acordado por
los litigantes, sino la de controlar si se cumplen los requisitos subjetivos, objetivos y
formales de toda transacción, es decir, simplemente la de homologar.

b) Control procesal

Desde la perspectiva procesal, debe advertirse que si en la regulación del

artículo 777 LEC se contiene previsión para que el juez pueda controlar si los
acuerdos de los cónyuges atinentes a los hijos son dañosos para éstos, y así el
apartado 5 dispone como ha de darse traslado al Ministerio Fiscal, no ocurre lo
mismo respecto de los acuerdos del convenio relativos a las relaciones económicas
entre los cónyuges.

En estas condiciones no sabemos cómo podrá el juez determinar que un

acuerdo es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, si éstos ni alegaron ni
probaron en torno a ese pretendido perjuicio.

c) El supuesto más claro: la pensión compensatoria

Uno de los contenidos del convenio regulador, debidamente homologado

judicialmente, puede consistir, bien en la renuncia a la pensión compensatoria,
renuncia que tiene que seguir produciendo efectos incluso en el posterior divorcio
(SAP Alicante de 13 de junio de 1997, AC 1997\1277; SAP Las Palmas de 25 de
mayo de 1999, AC 1999\5486), bien en la fijación de plazo para la misma (SAP
Álava de 27 de septiembre de 2000, AC 2000\4634). No hay diferencia sustancial,
por lo menos en los efectos, entre renunciar a la pensión y admitir en el convenio
regulador que no existe desequilibrio económico (como reconoció la SAP Zaragoza
27 de octubre de 1998, AC 1998\1976) y a veces incorrectamente se dicen las dos
cosas: que se renuncia a la pensión porque no hay desequilibrio (SAP Valladolid de
25 de febrero de 2000, AC 2000\797), pues si no existe éste no puede renunciarse al
derecho que no se tiene.

204
 en su demanda de separación impide su
SAP Valladolid de 25 de febrero
planteamiento en un proceso posterior.
de 2000: “Quinto.- Por último ha de
Además en el supuesto de autos las partes
rechazarse también la petición
expresamente pactaron en la cláusula
alternativa del señor M. de que se señale
quinta del convenio regulador que habría
a su favor y a cargo de su esposa una
de regir su separación «que los esposos
pensión compensatoria «ex» artículo 97
renuncian expresamente a la pensión
del Código Civil. Citado artículo
compensatoria dado que la separación no
establece que el derecho a la pensión
conlleva ningún desequilibrio económico
surge a consecuencia del desequilibrio
para ninguno de ellos». Por tanto siendo el
económico sufrido por uno de los
art. 97 que regula este derecho un precepto
cónyuges con motivo de la ruptura de la
de derecho positivo, no necesario o
convivencia matrimonial producida a
imperativo han de respetarse los pactos
causa de la separación o del divorcio y
privados en caso de separación conyugal, y
es en ese momento (instante en que se
no habiéndose establecido en el momento
rompe la convivencia) al que hay que
de la separación cantidad alguna en
acudir para hacer nacer el derecho a la
concepto de desequilibrio económico
pensión por lo que, de no ser objeto de
carece de acción el esposo para solicitarla
expresa petición por la parte interesada
ahora” (AC 2000\797).
Naturalmente cabe que la parte que renuncia a la pensión o que admite que
no existe desequilibrio económico, impugne después el convenio regulador por
concurrir alguna de las causas que invalidan los contratos, pero eso es algo distinto.
Existente el convenio regulador a él debe estarse, salvo que se anule. Y a ello hay
que añadir que el juez no tiene posibilidad de controlar el supuesto de hecho de la
concurrencia de los requisitos de la pensión misma. Si los cónyuges dicen en el
convenio que no existe desequilibrio patrimonial, el juez no puede en la sentencia
llegar a solución contraria; por lo mismo si los dos cónyuges dicen que renuncian a
cualquier tipo de compensación económica, tampoco puede entrar a controlar la
adecuación a la norma material de esta renuncia; su única posibilidad de control
atiende a que la ley prohíba la disposición del derecho subjetivo (que no lo hace), o
que la ley establezca limitaciones a la disposición por razones de interés general
(que no se nos ocurren) o en beneficio de tercero (difícil de imaginar).

B) Los acuerdos ilegales o limitadores de derechos fundamentales

En el epígrafe III, 1, C) de este comentario nos referimos a otros acuerdos

relativos a los cónyuges que no tienen contenido económico, pero que pueden
incidir en una limitación de sus derechos que puede ser incluso contraria a la

205
Constitución. Si el artículo 1255 del CC impide los pactos contrarios a las leyes, a
la moral y al orden público y si el artículo 19.1 de la LEC no permite transigir
cuando la ley prohíba la disposición de los derechos, estaremos ante la aprobación
judicial, pues en estos casos no se tratará simplemente de homologar, sino de entrar
a controlar (a valorar) la realidad de la situación material y la aplicación a la misma
de la norma correspondiente. Es a estos supuestos a los que debe entenderse referida
la norma que habla de acuerdos gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
Recordemos los ejemplos de la imposición del lugar de residencia a uno de los
cónyuges, o a los dos, de que la modificación del domicilio supondrá alterar la
guarda de los hijos o de que el cambio de residencia exige nuevo acuerdo entre los
cónyuges.

Dijimos antes que todas estas cláusulas son manifiestamente ilegales en

cuanto limitan el derecho fundamental del artículo 19 de la CE, por lo que, primero,
quedan sujetas a verdadero control judicial, el que implica aprobación o no, y
después, no deben ser aprobadas por el juez.

Lo mismo debe decirse de las cláusulas de no convivencia en la vivienda

familiar de la que se atribuye el uso a uno de los cónyuges. El pacto en virtud del
cual no puede vivir en dicho domicilio, sin el consentimiento del esposo, persona
distinta de la mujer y los hijos, a pesar de la SAP Navarra de 21 de febrero de 1994
(AC 1994\342) debe reputarse contrario al derecho a la libertad afectiva de la
esposa, aparte de que pueda negar el derecho a la vivienda de los hijos, como
sostenía la SAP Asturias de 17 de abril de 2000 (AC 2000\3385)

Todos estas pactos o cláusulas posibles en un convenio regulador, y en otros

del mismo tenor, que no se refieren propiamente a las relaciones económicas entre
los cónyuges y que tampoco afectan a los hijos, deben examinarse desde la
perspectiva del artículo 1255 del CC y del artículo 19.1 de la LEC y por ello sobre
los mismos cabrá aprobación judicial más que simple homologación, y, por lo
mismo, también no aprobación.

2. Los acuerdos relativos a los hijos: aprobación

206
 Siempre según el párrafo II del artículo 90 los acuerdos de los cónyuges
serán aprobados por el juez “salvo si son dañosos para los hijos”, y en esta parte del
convenio la situación cambia radicalmente respecto de lo que hemos dicho antes
sobre los acuerdos económicos, pues aquí sí estamos ante normas claramente
imperativas de las que los padres no pueden disponer, en cuanto que queda fuera de
su disponibilidad el cumplimiento de los deberes que comporta la patria potestad y
el ejercicio de las facultades que otorga.

A) La no disponibilidad

Desde el punto de vista material, basta con atender a los artículos 154 a 161
del CC para advertir que si, en principio, el acuerdo de los padres puede decidir lo
que sea más beneficioso para los hijos menores, con ciertos límites, el juez puede
intervenir para decidir caso por caso:

1.º) Cuando no exista acuerdo entre los padres, cualquiera de los dos puede
acudir al juez, el cual, después de oír a ambos, al hijo si tuviere suficiente juicio y al
Ministerio Fiscal, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre, y aun puede
atribuir total o parcialmente el ejercicio de la patria potestad. Nada se opone a que,
en principio, los padres, si viven separados, decidan de común acuerdo con quien
quedarán los hijos menores y tampoco obsta nada a que regulen privadamente el
ejercicio del derecho a comunicarse con los hijos el progenitor que no los tuviera en
su compañía. Si estos acuerdos son posibles, y así se deduce de los artículos 156,
159 y 160 del CC, la conclusión es que en el convenio regulador los padres podrán
llegar a los mismos acuerdos.

2.º) Aun en el supuesto de que exista acuerdo entre los padres, el juez, a
instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, puede
adoptar todo tipo de medidas para asegurar la prestación de alimentos y, en general,
para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios, añadiendo el último
párrafo del artículo 158 del CC (en la redacción de la LO 1/1996, de 15 de enero)
que esas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o en
procedimiento de jurisdicción voluntaria.

207
 Así las cosas es obvio que si las normas materiales reguladoras de la patria
potestad son de ius cogens, los acuerdos relativos a la misma, incluso los adoptados
en un convenio regulador, no vinculan al juez que debe aprobarlo, el cual podrá
decidir siempre lo que estime más beneficioso para los hijos menores.

a) No privación de la patria potestad

El artículo 90, en su letra A), se refiere a que en el convenio regulador

pueden los cónyuges atender al extremo del ejercicio de la patria potestad, pero con
ello debe entenderse que se está excluyendo la disponibilidad de convenir sobre la
titularidad de la misma. Debemos remitirnos aquí lo que diremos (en el comentario
al artículo 92 CC) sobre la distinción entre titularidad de la patria potestad y
ejercicio de la misma. Se insiste ahora simplemente en que si la decisión relativa a
la patria potestad se toma única y exclusivamente atendiendo al interés de los hijos,
no puede aprobarse un convenio regulador en que los padres acuerden que uno de
ellos queda privado de la misma. Esa decisión sólo puede tomarse en virtud de
verdadero ejercicio de jurisdicción, no en simple acto de jurisdicción voluntaria, que
aprueba los acuerdos entre las partes.

En el CC se parte, de modo evidente, de que la privación de la patria potestad

se produce únicamente por sentencia y así se dice literalmente en el artículo 170,
aunque en el mismo se admiten tres posibles tipos de sentencia: 1) La dictada en
proceso específico relativo a la misma, 2) La dictada en causa criminal, y 3) La
dictada en proceso matrimonial, integrándose este último caso por lo prevenido en
el artículo 92, III. Este de la patria potestad es uno de los extremos sobre los que no
cabe renuncia de los progenitores.

b) Alimentos a los hijos

Nada impide, naturalmente, que la manera de fijar la contribución de cada

progenitor al mantenimiento de los hijos se haga en el convenio regulador o en el
acuerdo especial entre los padres. Con todo, la existencia del derecho, y aun la
cuantía del mismo, no queda sujeta a la disposición de los progenitores, y es por
ello por lo que pueden encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a
la existencia de la pensión, ni la cuantía de la misma.

208
 las operaciones equivalentes, pues en todas
SAP Barcelona de 9 de octubre
las hipótesis el acto es nulo (artículo 6.2 y
de 1992: “El deber de alimentos nace
por ministerio de la norma, corresponde 1814 para exclusión de la transacción) y es
por eso que sea imprescriptible el derecho
a los padres aunque no tengan la patria
para reclamar alimentos por más tiempo
potestad (artículos 110 y 111 del
que haya transcurrido (sentencias de 20 de
Código Civil) y nunca se dispensa
octubre de 1924 y 7 de octubre de 1970) y
(artículo 92.1 y 93)... Por consiguiente,
prescriba, en cambio, la concreta
cualesquiera que sean los pactos que
pretensión de pensión alimenticia vencida
alcancen aquéllos (los padres), la
(artículo 1966)” (en RGD, 1903, junio, pp.
pensión alimenticia del hijo subsiste,
6345-7).
porque, en definitiva, el veto genérico a
la renuncia o transacción incluye todas
Queda, pues, claro que el acuerdo de los progenitores, incluso en convenio
regulador, no obliga al juez, que puede desconocerlo.
obvio que habrá de tenerse en cuenta para
SAP Oviedo de 16 de diciembre
el señalamiento de la pensión los criterios
de 1989: “Si bien los cónyuges gozan
de proporcionalidad previstos en los
en principio de libertad para redactar las
artículos 93, 146 y 147 del Código Civil,
cláusulas del convenio en los términos
que estimen conveniente, esta libertad fijando en definitiva una pensión
de pacto no es absoluta en las materias proporcionada al caudal o medios de quien
que afecten a los hijos menores, ya que los da y a las necesidades de quien los
sobre ella prevalece el interés de estos recibe, acomodable posteriormente con
arreglo a lo previsto en el primero de los
últimos, obligando al juez a no aprobar
citados preceptos” (en RGD, 1990. mayo,
aquellas cláusulas que resulten lesivas.
pp. 3853-4).
Y en materia concreta de alimentos, es
Más aún, el control del juez puede llegar a no admitir el pacto en el que se
acuerda el pago de los alimentos de modo directo por el progenitor no guardador y
concretado en gastos determinados, estimando la conveniencia de que los alimentos
se concreten en cantidad de dinero. La jurisprudencia ha ido estimando que “en
materia de alimentos, el Código de Familia de Cataluña recoge en su artículo 268 lo
que ya había sido criterio consolidado de esta Sala y línea sostenida por el
Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor, de que las prestaciones de
carácter alimenticio que se establezcan en los litigios de familia, tanto en las
sentencias dictadas en los litigios contenciosos, como en los convenios de mutuo
acuerdo, se concreten en dinero, suprimiendo los pagos directos o en especie, no
sólo por la conflictividad que representa su cumplimiento y eventual ejecución, sino
por cuanto el progenitor que tiene consigo a los hijos comunes y que es responsable
directo de la atención de sus necesidades, ha de gestionar la administración de los

209
medios económicos destinados a los mismos” (AAP Barcelona de 7 de abril de
2000, AC 2000\4561).

No falta alguna resolución en sentido contrario, aunque la misma responde al

caso concreto, puesto que habiéndose aprobado el convenio en el procedimiento de
separación se estima que no puede negarse esa aprobación en el procedimiento de
divorcio. La cláusula concreta era que el padre “sufragará en exclusiva los
siguientes gastos propios de tales hijos: sanidad, educación y vestido”; el Juzgado
no aprobó la cláusula pretendiendo que se fijara una cantidad de dinero.
AAP Navarra de 7 de noviembre
de 1995: “El auto apelado debe ser
revocado desde un punto de vista lógico
pues no se entiende que si esa cláusula
cuarta ya estaba pactada e incluida en el
convenio de separación que fue
homologado y aprobado por la
Autoridad Judicial, como se acredita
con la Sentencia de separación dictada
el 24 de julio de 1991 en la causa
456/1991 del Juzgado de Primera
Instancia núm. 3 de Pamplona, cuyo
fallo aprueba el citado convenio y cuyo
testimonio obra en los mismos autos, no
se entiende que siendo la misma
cláusula y siendo el mismo convenio no
sea aprobada en el convenio de
divorcio.
Es decir, que si aquella cláusula
era válida para atender el cuidado y las
necesidades de los hijos en la
separación de los entonces cónyuges, y
no ha habido ningún problema, no se
entiende que la misma no sea válida en
el convenio de regulación del divorcio,
máxime cuando la actora, el demandado
y el Ministerio Fiscal ninguna objeción
pusieron a la citada cláusula.
La Sala no comparte los
argumentos del Juez «a quo» para no
aprobar aquella cláusula controvertida
pues aunque el art. 90 del Código Civil
concede amplias facultades al Juez para
aprobar el convenio con excepción de
los acuerdos dañosos para los hijos,
debiendo, en este caso, aquella denegación
hacerse mediante resolución motivada; lo
cierto es que el Juez «a quo» no razona ni
motiva el porqué de aquella desestimación
pues lo hace no porque aquella cláusula sea
perjudicial para los hijos, es decir, no dice
que esa cláusula es perjudicial para los
hijos y aduce los motivos en que se funda
tal afirmación, sino que indica en términos
de probabilidad, que «puede dejar a los
niños desatendidos en caso de
incumplimiento hasta en tanto se
concretasen». Hablar en términos de
potencialidad, o de futuro no es muy
apropiado máxime cuando no hay ningún
viso de que el ex-esposo vaya a incumplir
la misma, que ya existía en el convenio de
la separación, es decir, no hay ningún
motivo para dudar de que los hijos vayan a
quedar desprotegidos porque el padre vaya
a incumplir esa obligación y si esa cláusula
es un reflejo del art. 154 y siguientes del
Código Civil no es motivo suficiente para
denegar la aprobación de la misma; como
decíamos antes en un convenio o en un
contrato no se puede hablar en términos
futuribles o de potencialidad porque en
definitiva se estaría tratando de asegurar el
cumplimiento de una obligación al cien por
cien y eso humana y técnicamente es
imposible porque en todo caso el
cumplimiento de una obligación siempre
va a depender de la voluntad de la persona
que resulta obligada y si no quiere cumplir,
es evidente que nadie le va a obligar a ello,
lo máximo que se puede hacer es pedir la
ejecución judicial de ese convenio y eso es

210
lo que ocurriría si el señor O. no cumple cualquier orden de la vida económica se
las obligaciones que le competen en justifican los gastos con las
virtud de aquella cláusula que tendría correspondientes facturas.
que ser compelido a ello en ejecución Por los motivos expuestos la Sala
de sentencia utilizando los medios entiende que aquella cláusula rechazada
adecuados que se establecen en nuestro por el Juez «a quo» debe ser aprobada tal y
ordenamiento jurídico. como lo acordaron ambos cónyuges y no
Otro de los argumentos que haberse opuesto a ella el Ministerio Fiscal,
esgrime el Juez «a quo» para denegar la y en el supuesto de que el demandado
aprobación de aquella cláusula es que dejara de cumplir las obligaciones que le
tal y como está redactada obligaría a la competen por aquélla sería entonces
madre que convive con los menores a cuando en ejecución de sentencia podría
solicitar continuas facturas que subsanarse el incumplimiento, o bien
justificaran los desembolsos. Ello no es modificar el convenio por el trámite
óbice para denegar la aprobación de procesal oportuno si llega a variar
aquella cláusula pues en el devenir sustancialmente las circunstancias que
normal lo que justifica los gastos son las motivaron la redacción de aquél” (AC
facturas pero no solamente entre la 1995\2094).
relación de los ex-esposos sino en
Realmente si no ha habido pretensión de modificación en el divorcio de una
cláusula acordada en la separación, no cabe ni siquiera pronunciamiento expreso,
pero la razonabilidad de la no aprobación en estos casos es evidente.

c) Régimen de visitas

La letra A) del artículo 90 alude al régimen de visitas, comunicación y

estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos y con ello ya está
poniendo de manifiesto que lo que se ha llamado el derecho de visita comprende
algo más de lo que parece desprenderse de su propio nombre (droit de visite). Se
trata aquí también de la aprobación del convenio y los problemas que ha presentado
la misma se han referido normalmente a la indeterminación del régimen de visitas o
a que se ha otorgado al no guardador la libertad de visitar cuando lo estime
conveniente.
Regulador de los cónyuges en el apartado
SAP Valladolid de 15 de abril de
relativo al régimen de comunicación y
1997: “Primero.- Interpone recurso de
visitas del hijo del matrimonio con su
apelación el Ministerio Fiscal contra
padre, régimen considerado por el
sentencia dictada en autos de juicio de
Ministerio Público como
Divorcio de Mutuo Acuerdo por el
«indeterminado», lo que infringiría lo
Juzgado de Primera Instancia Número
establecido en el artículo 90 del Código
Dos de Medina del Campo con fecha 18
Civil, que requiere la concreción y
de noviembre de 1996, interesando la
determinación del mismo.
parcial revocación de dicha resolución en
cuanto aprueba la propuesta de Convenio

211
 Segundo.- Coincide la Sala
plenamente con la tesis del Ministerio
Público expuesta en el acto de la Vista en
cuanto a las prescripciones legales
relativas al establecimiento del régimen
de comunicación y visitas de los hijos
menores de edad con sus progenitores no
custodios, así como en la convivencia de
evitar al máximo la indeterminación en la
fijación y establecimiento de dicho
régimen de comunicación. En este
sentido ya se pronunció esta misma
Sección Primera en Sentencia de fecha 26
septiembre 1996, invocada por el
Ministerio Fiscal.
Tercero.- Disiente sin embargo la
Sala con la opinión del Ministerio Fiscal
acerca del carácter indeterminado del
régimen de visitas acordado en el
Convenio Regulador firmado por don
Ignacio Javier del B. P. y doña M.ª del
Carmen C. C., que la sentencia recurrida
ratifica y convalida aprobándolo
expresamente, porque en dicho Convenio
se establece un régimen de visitas
concreto y determinado que constituye
transcripción literal de los que
habitualmente se adoptan por los
Juzgados de Primera Instancia y se
ratifican por esta misma Audiencia -es
decir, fines de semana alternos de 10
horas del sábado a 21 horas del domingo,
y mitad de vacaciones escolares de
Navidad, verano y Semana Santa-, sin
Partiendo siempre de la conveniencia del acuerdo entre los progenitores, la
no aprobación de la cláusula del convenio regulador es algo que se ha dado muy
rara vez en la práctica.
que el hecho de que expresamente se
recoja el deseo de los cónyuges de
facilitar en la medida de lo posible, con la
mayor amplitud y flexibilidad que las
circunstancias lo permitan la
comunicación entre padre e hijo incida en
la indeterminación que el Ministerio
Fiscal denuncia, y ello porque esta
situación no sólo es la que en la mayoría
de los supuestos acontece -en realidad el
régimen de visitas es siempre el mínimo
exigible en la comunicación entre padre e
hijo, sin que en condiciones normales
deban ponerse trabas a una adecuada y
fluida comunicación-, sino que además es
la verdaderamente deseable cuando se
está velando por los superiores intereses
de dicho menor y su más correcta
formación en orden al desarrollo integral
de sus aptitudes morales, intelectuales,
físicas, psicológicas y afectivas con cada
uno de los padres. En el caso presente,
por si lo anterior no fuera suficiente se
desprende de los autos el correcto
funcionamiento de dicho sistema que se
ha venido desarrollando sin anomalías
desde que surgió la crisis matrimonial,
como lo demuestra la exploración del hijo
del matrimonio obrante al folio 14 de los
autos. En consecuencia, debe
desestimarse el recurso de apelación
confirmándose la resolución recurrida”
(AC 1997\690).

d) Uso de la vivienda

A la posibilidad de acuerdo entre los cónyuges se refiere de modo específico

el artículo 96, I, acuerdo puede ser tanto el contenido en un convenio regulador
como el propio de un pacto especial, pudiendo entonces ser anterior al proceso o
propiciado dentro del mismo, lo que supone que el pacto entre los cónyuges puede
producirse tanto en la separación y en el divorcio como en la nulidad del

212
matrimonio. Ahora bien, ese pacto no tiene la misma condición ante la existencia o
no de hijos menores o incapacitados.

1.º) Si existen hijos menores o incapacitados el acuerdo entre los cónyuges

tendrá que ser aprobado por el juez, el cual deberá atender a si el mismo es o no
dañoso para los hijos, y así lo viene a decir la propia norma cuando alude al acuerdo
aprobado por el juez. Sin perjuicio de que el legislador de la Ley 30/1981 al
modificar el CC haya pretendido favorecer las soluciones pactadas en los supuestos
de crisis matrimonial, cuando existen hijos menores o incapacitados la autonomía
de la voluntad de los cónyuges no es completa, sino que queda, en todo caso, sujeta
al control del juez, el cual se convierte en tutelador de los intereses de los hijos. A
pesar del claro favorecimiento de las soluciones pactadas, el juez no puede aprobar
el acuerdo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar que estime dañoso
para los hijos.

Lo anterior explica la existencia de resoluciones en las que no se ha aprobado

el convenio regulador en la cláusula atinente a la vivienda, como la SAP Asturias de
17 de abril de 2000 (AC 2000\3385).
SAP Cáceres de 14 de julio de
1997: “Tercero.- El artículo 90 del
Código Civil alude a que, «los acuerdos
de los cónyuges, adoptados para regular
las consecuencias de la nulidad,
separación o divorcio, serán aprobados
por el Juez, salvo si son dañosos para
los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cónyuges. La
denegación habrá de hacerse mediante
resolución motivada y, en este caso, los
cónyuges deben someter a la
consideración del Juez nueva propuesta
para su aprobación, si procede...».
Añade el artículo 96 que «en defecto de
acuerdo de los cónyuges aprobado por
el Juez, el uso de la vivienda familiar y
de los objetos de uso ordinario en ella
corresponde a los hijos y al cónyuge en
cuya compañía queden...».
El artículo 103, también del
Código Civil, se refiere a «determinar,
teniendo en cuenta el interés familiar más
necesitado de protección, cuál de los
cónyuges ha de continuar en el uso de la
vivienda familiar...».
Ante la normativa anterior y las
estipulaciones del convenio regulador
aludido, esta Sala se plantea una serie de
interrogantes así, ¿dónde van a vivir los
hijos, si la vivienda familiar se ha
adjudicado a su padre?. ¿En la casa de su
abuela?, como dijo en la vista oral el Sr.
Letrado de la madre. ¿Hasta cuándo?
¿Hasta qué punto el interés familiar más
necesitado de protección que son los hijos
menores se encuentra protegido con lo
establecido en este convenio?
El propio Letrado de don Francisco
Javier T. N. ha insinuado que el convenio
tal y como había sido redactado podía dar
lugar a un fraude de acreedores -artículo
257 del Código Penal-. «El que se alce con
sus bienes en perjuicio de sus

213
acreedores...». «Quien con el mismo fin resultar dañoso para los hijos y para alguno
realice cualquier acto de disposición de los cónyuges, lo declara nulo en su
patrimonial o generador de obligaciones totalidad, salvo en relación con la
que dilate, dificulte o impida la eficacia separación matrimonial, sin perjuicio de
de un embargo...». que las partes sometan a la consideración
del Juez nueva propuesta para su
Por lo expuesto, este Tribunal,
aprobación, si procede” (AC 1997\1490).
considerando que el convenio puede
2.º) Si en el momento de decretar la nulidad, la separación o el divorcio no
existen hijos menores o incapacitados (ni mayores en las condiciones propias del
art. 93, II), la atribución de la vivienda conyugal no está sujeta a normas
imperativas, sino que se trata de una materia plenamente disponible por las partes,
por lo que la aprobación judicial del convenio en este extremo o del acuerdo
especial es únicamente homologadora. También aquí los acuerdos entre personas
capaces sobre relaciones económicas no precisan de la aprobación judicial para que
produzcan sus efectos, aunque sí puede ser necesaria la resolución homologadora
para la constitución del título ejecutivo.

B) El control de adecuación

Procedimentalmente el artículo 777.5 de la LEC ofrece cauce para que el

juez pueda determinar qué es lo más beneficioso para los hijos menores. Se dice así
que el juez dará audiencia al Ministerio Fiscal “sobre los términos del convenio
relativos a los hijos, y, en su caso, dará audiencia a los mismos”, y con ello resulta
que:

1.º) La audiencia al Fiscal no se refiere ni a la procedencia o improcedencia

de la separación o del divorcio, ni a la parte del convenio atinente a los acuerdos
económicos entre los cónyuges, sino sólo a los términos del convenio relativos a los
hijos menores.

2.º) La audiencia a los hijos se refiere también únicamente a lo que del

convenio les afecte. Esta audiencia se debe producir siempre que los hijos sean
mayores de doce años y es conveniente cuando tengan suficiente juicio. El artículo
9 de la LO 1/1996 considera esa audiencia como un verdadero derecho del menor a
ser oído.

214
 Después de esas audiencias el juez puede contar con suficientes elementos de
juicio para dictar una de estas dos resoluciones:

a) Aprobación del convenio

El control judicial no es estos casos de mera adecuación a la ley en sentido

estricto, pues la ley realmente lo único que puede establecer son reglas muy
generales derivadas del principio favor filii, sino de la realidad fáctica del convenio
y de que los acuerdos del mismo no son dañosos para los hijos. Es obvio que esto es
algo diferente y que llega más allá del mero control de legalidad.

Si el juez estima que debe aprobarse el convenio, el artículo 777.6 de la LEC

dispone que dictará sentencia en la que, por un lado, concederá la separación o el
divorcio y, por otro, aprobará el convenio regulador; es conveniente recoger el
contenido del mismo en la propia sentencia y es preferible en el fallo de la misma.

Parece claro que si las partes han presentado la propuesta del convenio
regulador y después lo han ratificado a presencia judicial, la sentencia que se limita
a aprobarlo no debería ser objeto de recurso alguno (salvo el del Fiscal y en interés
de los hijos, art. 777.8, II, LEC), por la evidente razón de que las partes no han
podido sufrir gravamen.
aquellos supuestos en que, conforme
SAP Madrid de 1 de octubre de
previene la propia Ley, el Juez no
1992: “Segundo.- Establecido en tal
aprobara alguno de los puntos del
forma el marco procedimental en que se
convenio en el que ambas partes han
desenvuelve la pretensión del recurrente,
mostrado su conformidad plena, o
la fundamental pregunta a la que debe
aquellas otras hipótesis en que el
darse solución, antes de entrar, en su
Ministerio Fiscal, en defensa de los
caso, en el análisis de fondo de aquélla,
intereses de los hijos del matrimonio,
es la de si es viable el recurso de
discrepara con alguna parte del referido
apelación respecto de aquella parte cuyas
convenio por estimarlo perjudicial para
pretensiones han sido estimadas
tales descendientes, a pesar de lo cual el
plenamente en primera instancia; y a este
Juzgado aprueba sin reparo el mismo; y
respecto, si bien es cierto que el segundo
tal interpretación lógica de las aludidas
párrafo del ap. 7 de la Disposición
normas procesales, no implica, por otro
Adicional 6.ª de la Ley 30/1981, de 7
lado, sino la aplicación a los
julio admite la posibilidad del referido
procedimientos matrimoniales de los
recurso respecto de la sentencia dictada
criterios, reiterados y pacíficos,
en el procedimiento consensual regulado
proclamados, con carácter general, por la
en tal Disposición, no es menos cierto
Sala Primera del Tribunal Supremo,
que, en pura lógica jurídico-procesal, tal
conforme a los cuales la acción procesal,
posibilidad ha de venir delimitada a
y por lo mismo, todo recurso a la

215
jurisdicción ha de estar sostenido por un
fin e interés legítimo y justificado,
careciendo, por tanto, de legitimación
procesal para recurrir la parte que no
viene perjudicada ni gravada por la
resolución que impugna, al estimar la
misma todas sus pretensiones (Sentencias
entre otras, de 21-6-1943, 28-10-1971,
25-10-1982, 7-7-1983), 3 y 11 diciembre
1985 y 1-2-1990).
Es por ello por lo que, en el
supuesto de autos, ha de entenderse como
carente de toda consistencia procesal la
pretensión que se plantea, al carecer la
parte impugnante de legitimación para
recurrir una sentencia que acogía todas
Ello no ha impedido algún extraño caso, en el que después de decir que el
recurso no es admisible entra en el examen del mismo.
SAP Vizcaya de 27 de abril de
1998: “En el caso que nos ocupa se
presentó un escrito conjunto de los
esposos acompañado de convenio
regulador solicitando la separación y
adopción de una serie de medidas. El
convenio aparece firmado por ambos
cónyuges, en cada una de sus hojas, y
fue ratificado por los dos ante la
autoridad judicial de suerte que su
demanda se tramitó conforme a los
dispuesto en la Adicional Sexta. No
obstante, después de darse traslado al
Ministerio Fiscal y acordarse la
documental solicitada por dicho
Ministerio Público en orden a preservar
los intereses de la hija menor de edad,
por cuya protección -no olvidemos-
vela, la esposa impugna el convenio por
las razones que ahora reproduce en esta
alzada y suplica su modificación y que
se dicte sentencia conforme a sus
pedimentos.
Ciertamente la pretensión así
expuesta en ningún caso puede ser
acogida puesto que formulada oposición
por una de las partes el procedimiento
se convertiría en contencioso de suerte
que ya no sería procedente la
sus pretensiones, formuladas
consensualmente con la contraparte, al no
estimar, por otro lado, circunstancia
alguna excepcional que hiciera pensar
racionalmente que el convenio ofrecido
fuera dañoso para la hija común del
matrimonio o gravemente perjudicial para
cualquiera de los esposos, lo que tampoco
puede ni siquiera atisbarse en esta alzada
a la vista de la pobre argumentación
vertida por la parte recurrente, al
limitarse a aducir que la cantidad
estipulada es «ridícula», pero no ofrecer
las razones que puedan sustentar su
aserto, de escaso, por no decir nulo, rigor
jurídico” (AC 1992\1473).
continuación del procedimiento por los
trámites de la Disposición Adicional Sexta,
habría dejado de ser una petición de
separación de mutuo acuerdo; acceder a las
pretensiones de la recurrente sin que la otra
parte haya tenido trámite legal previsto
para contestar y proponer prueba sería
causa de indefensión. No puede una de las
partes descolgarse de lo pactado y
pretender sustituir lo mutuamente
convenido por lo que unilateralmente ella
interesa. Así pues, de estimar la opción
articulada por la recurrente se impondría la
revocación de la sentencia de instancia
pero no con el resultado que por aquella se
suplica si no con el de poner fin al
procedimiento de separación de mutuo
acuerdo al convertirse en contencioso.
Pero decimos si se "estima la
oposición articulada" y es que entiende
este Tribunal que ha de valorarse la
impugnación que del convenio regulador
se efectúa por la esposa.
La Dirección Letrada arguye que el
convenio adolece de errores,
imprecisiones, que lesiona los derechos de
los hijos y, además, han cambiado las
circunstancias; razones todas ellas que ya
expuso en la instancia y fueron
216
desestimadas en la medida que por el firmado en su día, que en realidad se había
juzgador se dictó sentencia de modificado al cambiarse una de sus hojas
separación de mutuo acuerdo aprobando sin que por aquella se apercibiese tal
el convenio regulador -no olvidemos cambio siendo la causa de todo ello
ratificado por los cónyuges y con el actuaciones unilaterales de su anterior
informe favorable del Ministerio Fiscal- abogada lo que pretende acreditar con la
. Sin embargo, en esta alzada añade un aportación de un fax del que hasta el acto
nuevo motivo de impugnación al de la vista del recurso no había efectuado
convenio referente a que éste no es el la m s mínima alegación” (DER.
convenio que su patrocinada había 1998/10172).
El caso anterior es menos extraño de lo que hace la propia sentencia, pues
después de dicho lo trascrito se lanza a examinar una por una las alegaciones de la
parte (visitas, cargas, pago del préstamo) para acabar diciendo que “por
consiguiente, estimando que los motivos de desacuerdo esgrimidos no constituyen
fundamento para la no aprobación del convenio regulador, suscrito y ratificado libre
y voluntariamente por ambos cónyuges, y entendiendo al igual que el Ministerio
Fiscal y el Juzgador de instancia que los intereses de los hijos como los de los
cónyuges no sufren perjuicio alguno, o al menos, no ha logrado la parte recurrente
así acreditarlo, la sentencia debe ser confirmada y el recurso desestimado”.

b) No aprobación

Conforme al artículo 90, II, del CC la denegación de la aprobación de la

propuesta del convenio regulador debe hacerse por resolución motivada, y el
artículo 777.7 LEC añade que si el juez considera que el convenio no ampara
suficientemente el interés de los hijos denegará en la sentencia matrimonial parcial
o totalmente la aprobación del convenio y concederá a las partes un plazo de 10 días
para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido
aprobados por el tribunal. Si se presenta la propuesta en ese plazo, el juez se
pronunciará en auto sobre su aprobación; si no se presenta la propuesta, el juez
decidirá, en el mismo plazo, lo procedente. Contra la resolución que acuerde alguna
medida apartándose de la propuesta del convenio regulador, cabe recurso de
apelación (art. 777.8 LEC)

Si, por un lado, las normas materiales son de ius cogens y, por otro, se cuenta
con cauce procedimental, la consecuencia obvia es que la aprobación judicial no es
meramente constatadora del acuerdo de los padres, sino que implica el ejercicio por

217
el juez de las funciones que le atribuye la ley, funciones que no son propiamente
jurisdiccionales sino de tutela de los intereses de los hijos menores.

C) El recurso del Ministerio Fiscal

Si el juez aprueba el convenio regulador en su totalidad, las partes en el

proceso matrimonial, los cónyuges, no tienen gravamen para recurrir, pero sí puede
tenerlo el Ministerio Fiscal. El artículo 777.8, II, LEC dice que la sentencia o el auto
que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrá ser recurrido por el
Ministerio Fiscal y en interés de los hijos, pero deberá añadirse que este recurso
sólo podrá atender a las medidas relativas a los hijos menores, no a las estrictamente
económicas entre los cónyuges y tampoco a los alimentos de los hijos mayores de
edad.

Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales ante recursos del Fiscal
no sobran, pero existen y las mismas se refieren, bien a los alimentos, bien al
régimen de visitas. Un ejemplo de los primeros.
meramente privado y por ende libremente
SAP Santa Cruz de Tenerife 15 de
negociable, convivan con el referido
julio de 2000: “Segundo.- El artículo 90
principio elementos de "ius cogens",
del Código Civil, en cuanto plasmación
derivados de la especial naturaleza del
específica en una litis matrimonial del
derecho de familia (STS 2-12-1.987); así
principio de respeto a la autonomía de la
lo consagra, de modo inequívoco, el
voluntad privada que consagra, con
citado artículo 90, al disponer el control
carácter general, el artículo 1.255 del
judicial del contenido del convenio
Código Civil, establece la posibilidad de
presentado por las partes, a los efectos del
que sean los propios cónyuges los que,
posible rechazo de aquéllas
libremente y de mutuo acuerdo
estipulaciones que sean dañosas para los
determinen las condiciones en que se han
hijos o gravemente perjudiciales para uno
de desarrollar sus relaciones, en los
de los cónyuges.
planos personal y económico, a raíz y
consecuencia de su separación de En este supuesto se plantea la
divorcio. cuestión de si el convenio suscrito afecta
al hijo menor de edad del matrimonio,
Sin embargo, y aun estando
pues la protección de sus intereses se
sometido, como toda litis civil, el
manifiesta como prioritaria, de
procedimiento matrimonial al principio
conformidad con el principio del "favor
dispositivo, en el que ha de integrarse el
fili" que consagra el artículo 39 de la
de rogación, ello no es óbice para que, en
Constitución y desarrollan, a nivel de
consideración a la trascendencia jurídica
ordinaria legalidad y en lo que concierne
de los intereses que en aquél se ventilan,
a la litis matrimonial, los artículos
y que en ocasiones exceden de lo
92,93,94 y 96 del Código Civil, que, en

218
definitiva, hacen prevalecer los derechos Tribunales, no por ello puede entenderse
de quienes no tienen una plena aptitud que perjudica al menor, al estar ambos
jurídica sobre la de sus progenitores. En progenitores en principio obligados a la
concreto, entiende el Ministerio Fiscal prestación de alimentos al mismo en
que la exclusión de la obligación de capacidad para prestarlos, sin que pueda
satisfacer por el padre "alimentos para su deducirse que del acuerdo referido pueda
hijo" durante el periodo de vacación derivarse desatención o perjuicio para el
estival y de convivencia con el padre, hijo común, por lo que, no existiendo
adjudicando esa obligación en ese lesión a su derecho, y no debiendo
periodo a la madre custodia. estimarse perjudicial o dañoso para el
mismo, procede estimar ajustado al
Para la resolución de la cuestión
ordenamiento jurídico la aprobación
planteada ha de procederse a un
judicial efectuada y objeto de
ponderación de los intereses en presencia,
impugnación, lo que conlleva como
dando en todo caso preferencia, como se
corolario lógico la procedencia de la
ha señalado, al de menor, debiendo
desestimación del recurso deducido”
concluirse que si bien el régimen
(DER. 2000/67822).
establecido de alimentos no es el que de
ordinarios se pacta o se establece por los
También se han dado esos recursos de apelación en el caso del régimen de
visitas y, normalmente, atendiendo a una pretendida indeterminación en el convenio
(SAP Valladolid de 15 de abril de 1997, AC 1997\690) . Por ejemplo.
comunicarse con sus hijos, al menos de
SAP Valladolid de 29 de mayo de
conformidad al régimen que se
2001: “... examinado el escrito de recurso
establezca, y eso es lo que en el caso
del Ministerio Fiscal, en el que en lo
presente se regula en los apartados a) y b)
relativo a los aspectos que no considera
de la estipulación segunda 2. Por el
correctos de la estipulación segunda 2.
contrario, el que en el párrafo inicial de
párrafo inicial del convenio, se limita a
esta estipulación pacten los padres que
remitirse al procedimiento de separación
ese régimen regula tan solo el mínimo y
que en forma procesalmente poco
que su deseo es flexibilizar el régimen de
ortodoxa ha sido unido en "cuerda floja"
comunicación y favorecer que el mismo
a las presentes actuaciones, parece
sea lo más amplio posible, es lo más
deducirse, pues resulta verdaderamente
deseable y enriquecedor en las relaciones
inconcreta la alegación del Ministerio
paterno-filiales, pues la finalidad del
Público, que la discordancia está en el
Código no es la de restringir la relaciones
compromiso de flexibilidad que los
entre el progenitor no custodio y los hijos
progenitores convienen para regular el
que conviven con el otro cónyuge, sino
régimen de visitas del progenitor no
muy al contrario la de posibilitarlas, por
custodio con sus hijos. En este punto, es
lo que en absoluto puede por ello
difícilmente comprensible la oposición
hablarse de indeterminación cuando se
del Ministerio Fiscal, pues lo que se
conviene de común acuerdo la
pretende en el artículo 90 del Código
flexibilidad en dichas relaciones, y ello
Civil, en relación con el derecho de
porque el régimen mínimo que exige el
comunicación y visitas del progenitor no
texto legal se ha determinado y
custodio con sus hijos, es el
concretado, y mucho menos puede
establecimiento de un régimen de
decirse que se incurra en inejecutabilidad
mínimos para posibilitar que el
al acordar dicha flexibilidad, pues en el
progenitor no custodio pueda estar y

219
caso de suscitarse problemas en el problemas en el cumplimiento de
desarrollo y cumplimiento del régimen de cualquiera otra de las estipulaciones que
comunicación, puede perfectamente regulan y rigen las relaciones personales
acudirse al juzgador para su resolución y y patrimoniales derivadas de los procesos
adopción de las medidas pertinentes, de nulidad, separación o divorcio” (DER.
exactamente igual que cuando se suscitan 2001/ 12634).
Hemos venido sosteniendo que la intervención del Ministerio Fiscal cuando
se trata de la existencia de hijos menores o incapacitados lo es en representación
legal de los mismos, no con legitimación propia. Desde esta perspectiva es evidente
que si los hijos son mayores de edad, y aunque el artículo 93, II del CC permita
pedir sus alimentos en los procesos matrimoniales, en ese proceso no intervendrá el
Fiscal, el cual por tanto no podrá recurrir. En el siguiente caso en el convenio
regulador se establecen los alimentos para los hijos menores y se prevé que esa
cantidad de los alimentos se percibirá por el cónyuge guardador hasta que los hijos
tengan 23 años de edad o hasta que se independicen económicamente. El recurso el
Fiscal se refirió únicamente a esa previsión de los 23 años.

SAP Guipúzcoa de 26 de junio de El Ministerio Público es parte en

2000: “Segundo.- La cuestión planteada
no se formula por primera vez ante esta
Audiencia, sino que ha sido suscitada ya
con antelación por el Ministerio Fiscal en
diferentes recursos de apelación cuya
resolución correspondió a las tres
Secciones de la misma. La respuesta dada
por estas Secciones ha sido diversa,
puesto que la Primera estimaba los
recursos, mientras que la Segunda y la
Tercera los desestimaban. A fin de
intentar unificar el criterio de la
Audiencia respecto a la cuestión sometida
a su decisión e intentar con ello una
mayor seguridad jurídica, se celebró
Junta de los Magistrados de la Audiencia,
en la que los de esta Sección asumieron
los argumentos dados por los de las otras
dos Secciones, adoptando el criterio de
modificar la posición anteriormente
seguida por esta Sala.
Tercero.- Tal decisión se basa, en
primer lugar, en considerar que el
Ministerio Fiscal carece de legitimación
para ejercitar la pretensión que formula
en el recurso que nos ocupa.
este tipo de procedimientos «siempre que
alguno de los cónyuges o sus hijos sean
menores, incapacitados o ausentes»
(disposición adicional octava de la Ley
50/1981, de 7 de julio). Su posición
procesal se configura en la disposición
adicional sexta, de la referida ley como la
de «parte informante», ya que no es
demandado, sino que se le da audiencia
por cinco días, para que «emita informe»
sobre los términos del Convenio
regulador propuesto por los cónyuges
relativos a los referidos hijos menores o
incapacitados. Y emitido dicho informe,
o transcurrido el plazo para hacerlo, el
Juez aprobará lo acordado por los
cónyuges, salvo si son dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno
de los cónyuges (art. 90 del Código
Civil).
La intervención del Ministerio
Fiscal en los procesos de familia se
enmarca pues dentro de las misiones que
le encomienda el artículo 3.7 de la Ley
30/1981, de 7 de julio, por la que se
regula su Estatuto Orgánico, de asumir la

220
representación y defensa de los menores, vocación de futuro, puesto que sólo se
en juicio y fuera de él. De los menores de plasmaría en el momento en que los hijos
edad, no de los mayores, respecto a los alcanzaran dicha edad de 23 años, en que
cuales nada le corresponde informar. se extinguiría la pensión establecida en el
Convenio aprobado.
En el presente caso, el Ministerio
Fiscal viene a reconocer que los intereses Lo expuesto implica que el
de los hijos menores, mientras son Ministerio Público carece de legitimación
menores de edad, se encuentran para ejercitar una pretensión que afectaría
amparados por el Convenio regulador, ya a una persona mayor de edad que, por
que sólo impugna que se limite la pensión Ley (art. 322 del Código Civil) estaría
de alimentos que se les reconoce en el fuera de su esfera de protección” (AC
mismo hasta que cumplan 23 años. 2000\1260).
Ejercita, por tanto, una pretensión con
Si la intervención del Fiscal lo es para la mejor defensa de los intereses de
los hijos menores o incapacitados, todo lo que se refiera a los hijos mayores de edad
queda fuera del ámbito de su intervención.

3. La eficacia del convenio homologado y/o aprobado

Así como existe una jurisprudencia más o menos consolidada sobre el valor
de los acuerdos privados, cuya doctrina sólo desde el error puede pretender
aplicarse al verdadero convenio regulador, que es el homologado y/o aprobado
judicialmente, no existe esa doctrina sobre ese verdadero convenio. En principio, no
es dudoso afirmar que el convenio no aprobado judicialmente o, mejor, las cláusulas
del mismo no aprobadas por cuanto sobre sus materias correspondientes el juez ha
decidido de modo diverso, carecen de todo valor y no puede pretenderse que surtan
efecto alguno para el futuro. La propuesta de convenio en la parte no aprobada no es
nada con significación jurídica. En ese mismo sentido las decisiones del juez en la
parte en que han sustituido a la propuesta de convenio regulador son decisiones
judiciales, con todo el valor de éstas. Lo que puede cuestionarse es la eficacia
jurídica del convenio homologado y/o aprobado.

A) Título ejecutivo

Si el artículo 90, II, in fine, del CC dice que “desde la aprobación judicial,
podrán hacerse efectivos (los acuerdos) por la vía de apremio”, el artículo 517.1, 3.º

221
de la LEC dice que llevan aparejada ejecución “las resoluciones judiciales que
aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos en el proceso,
acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los
correspondientes testimonios de las actuaciones”.

Lo anterior implica, en principio, que en todo caso lo que sí supone la

aprobación del convenio regulador por el juez es la constitución de título ejecutivo;
según el artículo 90, II, in fine, pareciera como si fueran los acuerdos los que se
convierten en título ejecutivo, pues la norma habla de que los acuerdos podrán
hacerse efectivos por la vía de apremio, pero realmente el verdadero título es la
sentencia o el auto, es decir, las resoluciones a las que se refiere el artículo 777.6 y
7 LEC.

a) El auto de homologación de la transacción, en general

Antes de atender a este título en concreto es necesario recordar lo que se

dispone en la LEC sobre el auto que homologa la transacción. Se trata, pues, de que
en primer lugar es título ejecutivo el auto que homologa la transacción judicial en
general, es decir, aquélla a la que se refiere el artículo 19 de la LEC, que puede
realizarse en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos o de la
ejecución de sentencia. Esta transacción es la judicial, y no la extrajudicial.

En todo caso debe partirse del art. 1809 CC: “La transacción es un contrato
por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan
la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”; de este
precepto se desprenden las dos modalidades de transacción: la extraprocesal y la
procesal, pero las dos parten de su naturaleza contractual.

STS de 30 de octubre de 1989: “a) partes que lo convinieron, sea cualquiera

su clase y la forma en que aparezca
La muy importante S 26 abril 1963,
recogida en lo esencial por la de 14 mayo pactada, aún cuando se reserve la vía de
apremio sólo para la transacción judicial,
1982, después de afirmar el carácter
ha de entenderse e interpretarse, sin
contractual de la transacción, no sólo por
el lugar que ocupa dentro del Código mengua de la naturaleza contractual que
le es propia, respecto a la "materia" de la
civil, sino también por la definición del
propio art. 1809, que empieza aseverando transacción, en el sentido de que "no será
lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios
tal naturaleza, señala que la declaración
o defectos, posiciones o circunstancias
contenida en el art. 1816, que le asigna la
afectantes a las relaciones jurídicas cuya
"autoridad de cosa juzgada" entre las

222
colisión o incertidumbre generó el pacto ni se deduce de sus preceptos", puntos en
transaccional, sino que será éste y sólo él los que insiste la de 5 enero 1954,
quien regule las relaciones futuras insitas argumentando que la transacción, como
en la materia transigida, bien integren todos los contratos, obliga a los que la
ésta la ratificación, modificación o convinieron a cumplir todas las
extinción de todas o alguna parte de obligaciones que en ella han contraído,
aquéllas o la creación de otras distintas y, estableciéndose de modo expreso en el
por ende, los efectos de la cosa juzgada art. 1816 que dicha convención tiene la
se manifestarán en el absoluto respeto a autoridad de cosa juzgada para las partes
la nueva situación y en el escrupuloso que la han concertado y e s, por tanto, lo
cumplimiento de las obligaciones fijadas convenido en ella, la única ley que han de
en la transacción (extremo recogido cumplir en las cuestiones que, por este
igualmente en la de 8 marzo 1962), pero medio, quedaron resueltas; por todo ello,
sin que esto quiera decir que tales de la fundamentación de los fallos
obligaciones, en orden a su cumplimiento recaídos en las instancias, tiene que
e incumplimiento, se rijan por normas concluirse que la actora cumplió las
distintas a las establecidas con carácter nuevas obligaciones y no así el
general ya que eso requeriría un precepto demandado, hoy recurrido” (DER.
legal de excepción que la ley no establece 1989/9673).
Cuando la transacción se produce en relación con el objeto de un proceso
pendiente, bien sea por alcanzar un acuerdo, por conciliación, por avenencia, deja
de tener sentido el proceso. Es posible que la misma se lleve a cabo de dos formas:
bien con presencia judicial, denominándose transacción judicial, siendo el supuesto
más típico el que se regula en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 414 y
siguientes LEC); bien sin presencia judicial, pero siendo con posterioridad
presentado al tribunal para su homologación.

Los elementos que configuran la transacción procesal son: 1) Supone la

participación de las partes, mediante concesiones recíprocas, con o sin presencia
judicial, con el fin de no continuar con el proceso; 2) La transacción se plasma en
una resolución, que es la que pone fin al proceso, que reviste la forma de auto, por
medio del cual el tribunal homologará los términos del acuerdo (art. 19.2),
convirtiéndose en título ejecutivo, y, por tanto, pudiendo procederse por los trámites
de ejecución de sentencias, tanto si la transacción se hizo a presencia judicial (oral
en los trámites de la audiencia previa o del juicio, y documentándose en el acta) o
sin la presencia judicial (debiendo presentarle al tribunal el documento en el que se
plasma la transacción); 3) Pese al tenor literal del artículo 1816 CC, el auto no tiene
efecto de cosa juzgada material, por cuanto la transacción simplemente supone un
sometimiento obligacional de las partes a estar y pasar por los términos del contrato;

223
4) Consecuencia de lo anterior es que, de alegarse en un proceso posterior la
transacción, ya sea como hecho constitutivo por el actor o como hecho impeditivo
por el demandado, determinará el contenido de la sentencia que debe dictarse pero
no evitará un segundo pronunciamiento; 5) La impugnación de la transacción debe
realizarse por los causas que invalidan los contratos y por el cauce del proceso
ordinario que corresponda por razón de la cuantía, y no por planteamiento de una
demanda de revisión.

Los requisitos que configuran el régimen jurídico de la transacción son:

1.º) Subjetivos: Aparte de los generales de capacidad, se exige poder especial

al procurador para transigir, con la salvedad de que la exigencia de autorización
judicial para transigir en los supuestos de representantes legales del menor o
incapacitado sólo se exige cuando la transacción afecta a determinados bienes (arts.
166 y 1810 CC).

2.º Objetivos: Aparte los límites objetivos que impiden la terminación de un

proceso por transacción (no esté prohibida por la ley ni se halle limitada por razones
de interés general o en beneficio de tercero, arts. 19.1 LEC y 6 CC), existen
supuestos específicos legalmente determinados en los que se delimita la posibilidad
o la prohibición de transacción procesal judicial.

A pesar de la siguiente resolución es discutible que opere como límite de la

transacción el ámbito del proceso, de modo que no se pueda en un juicio verbal, en
el que se trata de la suspensión de una obra nueva, llegar a acuerdos sobre
propiedad o lindes, de modo que, instada la ejecución de lo acordado, pueda llegar a
dejarse sin efecto la transacción y por razones de orden público.

SAP Ávila de 3 de junio de 1996: debe soportarse procesalmente en el seno

de un juicio que pueda contener
“Segundo.- Se impugna en estos autos,
mediante recurso de apelación, el A 14 definitivamente una declaración que le
permita su objeto, para conseguir un
junio 1995 dictado por el Juzgado de
acomodo adjetivo en donde gane
Primera instancia de Arenas de San
Pedro (Ávila) como consecuencia de la autoridad de cosa juzgada y pueda
ejecutarse en sus propios términos (art.
ejecución de la transacción judicial que
por A 13 abril 1993 se aprobó en el seno 1816 CC: "La transacción tiene para las
partes autoridad de cosa juzgada; pero no
de un interdicto de obra nueva, y siendo
procederá la vía de apremio sino
así que la transacción como modo
tratándose del cumplimiento de la
anormal de terminación de un proceso

224
transacción judicial"), siendo así que el se plasma en el acuerdo transaccional (de
objeto del interdicto de obra nueva tiene 12 abril 1993), y ésta no es la vía
una finalidad cautelar (art. 1663 LEC), adecuada, siendo las normas procesales
pues pretende impedir que una obra de orden público, y habiendo oído a
nueva pueda perjudicar al titular de un ambas partes en el acto del juicio oral
derecho real, no siendo adecuado este informando en pro de sus intereses,
juicio interdictal para fijar titularidades procede declarar la nulidad del acto
dominicales, y sólo debe atenderse sobre recurrido, por tratarse de un soporte
la amenaza fáctica que lesiona los judicial inadecuado (el juicio interdictal)
intereses del actor, sin que gane nunca en donde no pueden alojarse cuestiones
autoridad de cosa juzgada material (art. de propiedad, como pretenden las partes,
1675 LEC), razón por la cual no puede, debiendo las partes acudir a un proceso
como decimos, soportar una declaración declarativo donde hacer valer sus
transaccional de propiedad, linderos, derechos derivados de la transacción”
construcción de elementos (DER. 1996/6143).
arquitectónicos, servidumbres, etc., como
3.º) De actividad: 1) Tiempo: El artículo 19.3 LEC permite la transacción en
cualquier momento de la primera instancia o en fase de recursos, solución a la que
se llegaba desde el artículo 1819 CC; y 2) Forma: Puede ser escrita u oral, en
atención al momento en que se lleva a cabo la transacción. Cabría pensar que
cuando se realiza extrajudicialmente debe llevarse documentalmente por escrito
ante la autoridad judicial, y ser ratificado. Si la transacción se realiza en presencia
judicial, atendido el momento en que se lleva a cabo, puede ser oral o escrito; si es
oral, se hará constar por acta o por cualquiera de los medios de reproducción los
términos del acuerdo, con el fin de obtener la homologación del mismo a que se
refiere el artículo 19.2 LEC.

b) La resolución que homologa y/o aprueba el convenio

Cuando se trata del convenio regulador debe empezarse por advertir que la
resolución que lo homologa y/o lo aprueba no siempre es auto e, incluso, que no es
lo normal. Si llegado el final del procedimiento del artículo 777 LEC el juez estima
que debe aprobar la propuesta de convenio lo hará en la sentencia matrimonial, en la
misma que decreta la separación o el divorcio; la aprobación por auto sólo
procederá después de haber denegado inicialmente la aprobación (art. 777.6 y 7).
Con todo, esta diferencia de clase de resolución no debe dar lugar por sí misma a
nada diferente del auto de homologación de la transacción judicial.

225
 Naturalmente la sentencia que aprueba el convenio será título ejecutivo en
cuanto en la misma se contengan verdaderas prestaciones de hacer, no hacer, dar
cosa específica o genérica o pagar dinero, no en lo que se refiera a acuerdos
meramente declarativos o constitutivos (art. 521 LEC). El título ejecutivo permitirá
acudir a los trámites de la ejecución de sentencias de la LEC cuando se produzca el
incumplimiento por uno de los obligados, ejecución que se realizará a continuación
del expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 777 LEC.

En el siguiente caso se produce una muy extraña situación, pues teniendo el

título ejecutivo, que es la resolución que homologa el convenio regulador, se acudió
a un proceso declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena, lo que la
Audiencia acabó estimando subsanable por el principio de conservación de los actos
procesales.
correspondía al Juzgado que conoció del
SAP Barcelona de 29 de julio de
pleito en primera instancia, y por los
1998: “Segundo.- Con carácter previo al
trámites previstos en el título VIII,
enjuiciamiento del fondo de la
sección primera, de la Ley Procesal lo
controversia, ha de efectuarse la
que, sin duda alguna, hubiese evitado el
consideración de que el cauce procesal
artificioso enjuiciamiento «ex novo» de
escogido por la parte actora, y hoy
una materia que ya había sido resuelta
recurrente, no es el apropiado para el
por sentencia firme.
enjuiciamiento de la pretensión principal
objeto de esta litis, que debió ser No obstante, el principio de
inadmitida «ad limine litis», toda vez que conservación de los actos procesales, y la
la misma se circunscribe a la solicitud de circunstancia de que el planteamiento del
ejecución forzosa de una obligación litigio lo ha sido mediante un cauce
dimanante de un «convenio regulador» procesal en el que ambas partes han
aprobado por sentencia firme, y era en el gozado, cuando menos, de las mismas
ámbito de la fase de ejecución del litigio garantías de las que la Ley prevé para la
matrimonial donde debió ejercitarse la fase de ejecución, determina que la
acción, ya que las obligaciones que inadecuación del procedimiento seguido
derivan del pacto habido entre los deba ser soslayada, convalidando el
litigantes, pasaron a formar parte de la defecto advertido, tal como tiene
parte dispositiva de las sentencias de establecido el Tribunal Supremo en sus
separación y, posteriormente, de divorcio Sentencias de 22 julio 1991, 10 octubre
y, en consecuencia, tal como establecen 1991, 15 julio 1992 y 9 abril 1996, entre
los artículos 919 y siguientes de la Ley de otras” (AC 1998\5949).
Enjuiciamiento Civil, la ejecución
El convenio homologado se convierte en título ejecutivo, de naturaleza
judicial análoga a la jurisdiccional, por lo que frente al mismo sólo caben como
causas de oposición, las del artículo 556 de la LEC, no las del artículo 557 de la

226
misma ley procesal. Por ello puede oponerse el cumplimiento y justificarlo
documentalmente.
demandada recibió en el acto de firma del
SAP Burgos de 25 de junio de
documento la cantidad de 500.000 ptas.,
1999: “Segundo.- Sin embargo, en el
como se declara en el mismo. Después de
presente procedimiento es de
todo ello se finaliza diciendo
fundamental importancia el documento
literalmente: «entendiendo por ambas
suscrito por las dos partes en fecha 30 de
partes plenamente cumplido el convenio
julio de 1997, por el que se prevé la
regulador y por tanto que ya nada se
distribución de la cantidad citada en el
anterior fundamento (3.440.112 ptas.), la deben entre sí, ni se reclamarán en un
futuro». La Sala entiende que las partes
mitad para cada uno de los cónyuges
en ese detallado documento ponen fin a la
(1.720.056 ptas.), detrayéndose de la
liquidación de la cantidad citada, de
porción de la esposa demandada una
modo que ya no es posible admitir
cantidad en concepto de obras y mejoras
ulterior reclamación alguna que guarde
realizadas por el esposo actor en la
relación con ella; esto es, la declaración
vivienda que fue conyugal y que es
final encuentra plena justificación en el
propiedad de la madre de la esposa
(1.280.000 ptas.), de modo que la propio documento” (AC 1999\8054).

No hace falta decir que cuando el artículo 90, II, CC alude a la vía de
apremio está empleando una vieja fórmula para referirse al proceso de ejecución.

B) Cosa juzgada

Problema muy distinto es el que se refiere a la cosa juzgada que puede

producirse en la sentencia que aprueba el convenio.

a) En general

Aunque otra cosa se venga sosteniendo, y aun en contra del tenor literal del
artículo 1816 del CC, la transacción homologada judicialmente no produce efectos
de cosa juzgada, y tampoco la puede producir la aprobación judicial del convenio
regulador. En este sentido la jurisprudencia se ha mostrado siempre muy cautelosa
afirmando, si bien en general, que “la cosa juzgada que deriva de la transacción
judicial no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada producida por la
sentencia” (STS de 28 de septiembre de 1984 (RJ 1984\4365)
totalmente con los efectos de la cosa
STS de 10 de abril de 1985:
juzgada propia de las sentencias firmes,
“Considerando:.- Que aun cuando la
dado que a la posibilidad legal de
autoridad de cosa juzgada que el artículo
impugnar la transacción en que
1816 del Código Civil atribuye a la
intervenga error, dolo, violencia o
transacción no puede identificarse

227
falsedad de documentos con el riesgo de pacti» o excepción de transacción, con
nulidad, se contrapone la irrevocabilidad idéntica consecuencia de vincular al
de tales sentencias, tienen, sin embargo, órgano jurisdiccional del posterior
de común, a los fines que aquí interesan, proceso, bien en su aspecto negativo de
que los mismos elementos subjetivos y impedir una nueva decisión sobre el
objetivos que delimitan la cosa juzgada fondo, bien en su aspecto positivo de
material, delimitan también la «exceptio condicionarla” (RJ 19985\1690).
El que no produzca la transacción el efecto de cosa jugada en su sentido
estricto no puede significar que carezca de consecuencias jurídicas. En efecto, si la
cosa juzgada impide un segundo pronunciamiento sobre lo ya decidido (efecto
negativo), la consecuencia correlativa de la transacción judicial tiene que implicar
que un segundo pronunciamiento judicial es posible pero debiendo tener el mismo
contenido que el de la transacción, esto es, no pudiendo ser diferente, salvo que la
transacción haya sido impugnada y anulada o rescindida en el proceso
correspondiente y conforme a lo previsto en el artículo 1817 CC.
eso requeriría un precepto legal de
STS de 30 de enero de 1999: “En
excepción que la ley no establece, ni se
relación con la eficacia de cosa juzgada
deduce de sus preceptos», doctrina
que el artículo 1816 del Código Civil
reiterada en Sentencias de 20 de abril de
atribuye a la transacción entre las partes,
1989, 4 de abril y 29 de noviembre de
declaró la Sentencia de 26 de abril de
1991 y 6 de noviembre de 1993. Por otra
1963 que ‘ha de entenderse e
parte, es también doctrina reiterada que el
interpretarse en el sentido de que una vez
contrato transaccional requiere una
acordada la transacción, no será lícito
interpretación estricta y que su eficacia
exhumar pactos o cláusulas, vicios o
defectos, posiciones o circunstancias no puede traspasar los límites del objeto
controvertido que constituye su objeto,
afectantes a las relaciones jurídicas cuya
siendo el artículo 1815 del Código Civil
colisión o incertidumbre generó el pacto
un precepto interpretativo especial en
transaccional, sino que será éste, y sólo
relación con las normas generales
él, quien regule las relaciones futuras
establecidas en los artículos 1281 a 1289
insitas en la materia transigida, bien
del propio Código estando reducida la
integren ésta la ratificación, modificación
limitación que el mismo contiene la
o extinción de todas o alguna parte de
determinación del objeto de la
aquéllas o la creación de otras distintas, y
transacción, que debe hacerse de un
por ende, los efectos de la cosa juzgada
modo expreso o por una inducción de sus
se manifestarán en el absoluto respeto a
palabras; ello no impide que, cuando la
la nueva situación y en el escrupuloso
falta de claridad de sus palabras origine
cumplimiento de las obligaciones fijadas
dudas acerca del objeto del contrato, su
en la transacción, pero sin que esto quiera
interpretación ha de llevarse a cabo por
decir que tales obligaciones, en orden a
medio de las reglas de los artículos 1281
su cumplimiento o incumplimiento, se
a 1289, dado el carácter complementario
rijan por normas distintas a las
del artículo 1815” (RJ 1999\635).
establecidas con carácter general, ya que

228
 Sin perjuicio de la falta de claridad de la sentencia anterior hemos de llegar a
la conclusión de que, en general, la transacción judicial no produce cosa juzgada
pero, sí, por llamarlo de alguna manera, “cosa transigida”.

Ya en especial respecto del convenio regulador homologado y/o aprobado,

convendría distinguir entre los acuerdos económicos y los relativos a los hijos.

b) Acuerdos económicos

Respecto de los acuerdos económicos entre los cónyuges, estamos ante una
situación similar a la de la transacción judicial, por tratarse de materias disponibles,
de modo que lo mismo que en ésta:

1.º) El convenio aprobado judicialmente puede ser declarado nulo, anulado,

resuelto y rescindido por las mismas causas que los contratos, no por la vía del
“recurso” de revisión (como veremos a continuación).

2.º) La existencia del convenio aprobado judicialmente no podrá oponerse

como excepción procesal por el cauce del artículo 405.3 de la LEC, no se examinará
en la audiencia previa en atención al artículo 421 y no podrá apreciarse de oficio.

3.º) Si el convenio se alegara en un proceso posterior servirá para determinar

el contenido de la sentencia a dictar, no para excluir una decisión sobre el fondo.

4.º) Alegado por el actor para determinar el contenido de la sentencia en un

proceso posterior, el demando podrá reconvenir discutiendo su validez y eficacia y
el juez podrá negar una u otra en la sentencia.

El valor del convenio aprobado judicialmente no se funda, en lo atinente a su

parte económica, en el ejercicio de la función jurisdiccional en sentido estricto, sino
en el acuerdo de las partes, y lo único que hace la homologación es convertirlo en
título ejecutivo, pero ello es algo muy diferente de otorgarle los efectos propios de
la cosa juzgada.

c) Acuerdos relativos a los hijos

229
 En lo atinente a los acuerdos que afectan a los hijos, la situación es mucho
más compleja y lo es porque en el convenio regulador y en la aprobación judicial se
mezclan dos circunstancias aparentemente incompatibles:

1.ª) Por un lado el convenio regulador se incardina en un expediente de

jurisdicción voluntaria, que esa es la verdadera naturaleza del procedimiento del
artículo 777 de la LEC, a pesar de que versa sobre cuestiones no disponibles.

2.ª) Por otro, la decisión judicial que aprueba lo convenido por las partes
tiene que controlar, no ya sólo la legalidad de lo acordado, sino también la
adecuación al caso concreto; que lo acordado no es dañoso para los hijos comporta
una verdadera decisión, aunque la naturaleza de la misma sea discutible.

Con estos puntos de partida podría concluirse que no estamos realmente ante
una verdadera cosa juzgada, y que el juez puede en cualquier momento posterior, a
instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, adoptar
cualquier medida que estime oportuna para el menor (art. 158 CC), con lo que
puede modificar las decisiones antes tomadas. Esta conclusión sería, por lo menos,
precipitada. No entramos ahora en la clara producción de la cosa juzgada cuando se
ha dictado sentencia en el proceso del artículo 770 de la LEC, pues ello nos parece
fuera de dudas; lo cuestionado es sólo si lo acordado en el convenio regulador y
aprobado por el juez puede entenderse que puede ser modificado por el juez en
cualquier momento, sin necesidad de llegue a afirmarse y a probarse la concurrencia
de alteraciones sustanciales, aunque ello exigirá como es natural petición de parte.
Se trata de saber si cabe que el juez altere de oficio, sin petición de parte y sin
alegación de circunstancias nuevas, la decisión anterior relativa a los hijos.

A favor de la solución afirmativa, de que el juez puede de oficio decidir de

modo contrario a lo ya decidido, siempre podrá alegarse el valor superior del favor
filii respecto de cualquier otra consideración, principio que es un cajón de sastre en
el que cabe cualquier cosa. Ahora bien, siempre podrá tenerse en cuenta que la
posibilidad de volver a decidir sin alegación de nuevos hechos:

1.º) Atenta a la seguridad jurídica, que es uno de los principios que garantiza
la Constitución (art. 9.3)

230
 2.º) Esa posibilidad sólo puede basarse en la afirmación del segundo juez de
que su propio criterio es superior al del primer juez, el que decidió anteriormente,
con lo cual se está ante la mera arbitrariedad.

Cosa distinta es, como veremos después, los requisitos que deben concurrir
para que, a instancia de uno de los padres, se modifiquen los términos del acuerdo
aprobado judicialmente, pues para que esa petición sea, bien admisible, bien
estimable, el progenitor tiene que alegar la concurrencia de circunstancias nuevas,
que no pudieron ser tenidas en cuenta a la hora de la aprobación del convenio.

4. La inscripción en el Registro

Sabida es la tendencia registral a exigir para cualquier inscripción la

presentación de escritura pública y la propensión a olvidar que también es título
formal para la inscripción la sentencia firme (ejecutoria es el documento en el que
consta una sentencia firme). Desde esas tendencia y propensión se explica la
necesidad de que se dictaran varias resoluciones sobre la inscripción de los
convenios reguladores homologados y/o aprobados judicialmente.

Con el mismo exacto contenido se dictaron en 1988 varias resoluciones: de

25 de febrero (RJ 1988\1321), de 9 (RJ 1988\2518) y de 10 de marzo (RJ
1988\2529).
casado; no cabría, pues, replantear
Primero.- La única cuestión
cuestiones substantivas relativas al
planteada es si para inscribir un convenio
convenio que no implicaran replantear la
regulador sobre liquidación del régimen
misma cuestión decidida ya por sentencia
económico matrimonial basta el
firme; no cabe, por tanto, negar que el
testimonio judicial acreditativo del
documento auténtico expedido por el
convenio y de que éste ha sido aprobado
Secretario judicial acreditativo de la
por la sentencia que acuerda la separación
sentencia y del convenio regulador
a petición conjunta de ambos cónyuges, o
aprobado por la sentencia, es documento
si se requiere, además, que conste que el
auténtico suficiente para acreditar los
convenio ha sido «elevado a escritura
términos del convenio, con plenitud de
pública».
efectos (cfr. artículo 281 de la Ley
Segundo.- Se trata en el presente Orgánica del Poder Judicial) y, por
supuesto de un acuerdo de los cónyuges consiguiente, a efectos también del
que acontece dentro de la esfera judicial y Registro de la Propiedad -cfr. artículos 3
es presupuesto necesario de la misma de la Ley Hipotecaria y 34 del
sentencia modificativa del estado de Reglamento Hipotecario-.

231
 Tercero.- El artículo 2 del de no comprender los actos que
reglamento Notarial, de acuerdo con las acontecen y se perfeccionan dentro de la
mencionadas disposiciones de rango legal esfera judicial.
y con el artículo 1 de la Ley del
Notariado, debe entenderse, en el sentido
Abierta la posibilidad de la inscripción, el paso siguiente ha consistido en
evidenciar que, partiendo de la existencia de convenio regulador, nada impedía la
modificación de lo previsto en el mismo y referido a las relaciones económicas
entre los cónyuges, plasmándolo en título con acceso al Registro, sin que para ello
fuera necesaria la aprobación judicial. En este sentido la RDGRN de 31 de marzo de
1995 (RJ 1995\2669) y especialmente la RDGRN de 10 de noviembre de 1995 (RJ
1995\8086).

Se acabará así admitiendo, incluso, que en el convenio pueden hacerse

“cesiones” de bienes inmuebles sin necesidad de escritura pública.
sino por un asiento definitivo cual es la
RDGRN de 29 de julio de 1999:
inscripción, el defecto no puede ser
“Primero.- Se debate en el presente
confirmado; es cierto que la donación de
recurso sobre la posibilidad de inscribir
bienes inmuebles presupone escritura
en el Registro de la Propiedad la cesión
pública como requisito formal para su
de una mitad indivisa de la vivienda
existencia y validez (cfr. artículo 633 del
familiar que con ocasión de un convenio
Código Civil), pero no es éste el caso
aprobado judicialmente en la Sentencia
debatido toda vez que: a) Las previsiones
de separación conyugal, realiza uno de
adoptadas en un convenio regulador de la
los cónyuges a favor de sus hijos (uno
consecuencia de la separación o divorcio,
nacido y el otro concebido y no nacido),
que constituyan el contenido propio de
con la condición de que dicha mitad no
dicho convenio por incidir sobre los
sea entregada ni vendida hasta que
aspectos que la crisis familiar hace
alcance la mayoría de edad el hijo del
necesario abordar, produce plenos efectos
matrimonio que va a nacer o, en otro
jurídicos una vez aprobados
caso, la hija existente. Se prevé, además,
judicialmente (cfr. artículo 90 del Código
en dicho convenio, que el otro cónyuge,
Civil); b) que siendo uno de los aspectos
dueño de la otra mitad, se hace cargo y
que por expresa previsión legal ha de
responsable único de la hipoteca que
abordarse en el convenio el relativo a la
grava la vivienda. El Registrador deniega
vivienda familiar, y obedeciendo la
la anotación ordenada por el defecto
exigencia legal de esta previsión, a la
insubsanable de no ser título adecuado
protección básicamente, del interés de los
con arreglo a los artículos 633 del Código
hijos (cfr. artículo 96 del Código Civil),
Civil y 3 de la Ley Hipotecaria.
en modo alguno puede negarse que sea
Segundo.- Sin prejuicio de extraño el contenido genuino de dicho
destacar que dicha transmisión, en su convenio el que uno de los cónyuges ceda
caso, no debería de reflejarse su parte de vivienda a favor de los hijos
registralmente por medio de una del matrimonio, sin que pueda alegarse
anotación -Que por otra parte no aparece que el artículo 90 b) del Código Civil
ordenada en el documento calificado-, exige únicamente la previsión sobre el

232
uso, pues, por una parte, y como ende, cuestionar su eficacia aisladamente
literalmente señala el inciso inicial de considerada, máxime si se tiene en cuenta
dicho artículo, las especificaciones la unidad y recíproca interdependencia de
recogidas en el artículo citado las distintas previsiones que integran
constituyen el contenido «mínimo» del estos convenios; d) que ni es cierto que la
convenio y, por otra, no hay razón para cesión considerada se hace sin
excluir aquellas disposiciones relativas al contraprestación (el otro cónyuge se
uso de la vivienda que se articulen por vía compromete al pago del crédito
de cesión de la propiedad, y entender hipotecario que lo grava), ni puede
incluida sólo las que se instrumentalicen ignorarse que en las cesiones de la
por el cauce de la constitución de un vivienda familiar que un cónyuge realiza
derecho real de goce; c) que tratándose de en los convenios reguladores de la
un convenio judicialmente aprobado, no separación o el divorcio, en favor del otro
corresponde al Registrador en el ámbito cónyuge o de los hijos comunes, tiene
de su función calificadora (cfr. artículo una decisiva relevancia la necesidad de
100 del Reglamento Hipotecario), revisar atender la situación creada por la crisis
ahora la procedencia de la inclusión en matrimonial” (RJ 1999\6085).
aquél de la cesión cuestionada ni, por
Las cesiones de bienes inmuebles pueden referirse, no tanto a los
gananciales, sobre los que obviamente versará la liquidación, sino también a bienes
privativos de uno de los cónyuges. El acuerdo puede conllevar la cesión de un bien
privativo por uno de los cónyuges al otro y para ello no es necesaria escritura
publica, aunque exigir cierta claridad de la causa en el propio convenio.

Lo anterior evidencia el error de alguna resolución judicial en la que se

distingue respecto de los contenidos del convenio regulador.
en Resoluciones de 10 de noviembre de
AAP Navarra de 4 de diciembre
1995 y 1 de Septiembre de 1998 cuando
de 2001: “Finalmente hay que significar
afirma que «la aprobación judicial que el
que la consideración de público que la
artículo 90 del Código Civil exige para
aprobación judicial otorga al convenio
privado de separación, a los efectos del los acuerdos adoptados por los cónyuges
al regular las consecuencias del divorcio
acceso al Registro de la Propiedad,
–o para su posterior modificación–, se
únicamente cabe contemplarlo en el
predica no respecto de todos los
marco de la propia regulación legal, de
recogidos en el convenio sino,
modo que todo aquello que se acuerde en
exclusivamente, de aquellos que afectan a
el convenio con objeto distinto al previsto
los hijos o que incidan sobre aspectos que
legalmente en los artículos 90 y ss. del
de modo expreso quedan sustraídos a la
Código Civil, no tiene la consideración
autonomía de la voluntad» (AC
de publico sino que continua siendo
2002\297).
privado. Y así lo señala la Dirección
General de los Registros y del Notariado
Naturalmente las referencias resoluciones de la Dirección general de los
Registro y del Notariado carecen de sentido, pues en ellas lo único que se dice es
que determinados contenidos del convenio regulador no precisan de aprobación

233
judicial (las económicas entre los cónyuges), sin aludir a la inscripción de los
mismos.

VI. LA IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR

Existe regulación expresa de la modificación del convenio pero no hay

alusión directa en los artículos 90 a 101 del CC a la impugnación del mismo. Esa
impugnación tiene que ser posible, lo que advierte simplemente teniendo en cuenta
la naturaleza del convenio.

1. El cauce procesal

El primer problema de la impugnación es el cauce procesal de la misma,

sobre el que existe claridad en la jurisprudencia. Esta claro que:

a) No es cauce adecuado el del recurso contra la sentencia dictada en el

mismo proceso matrimonial, esto es, contra la sentencia que decreta la separación o
el divorcio y que aprueba el convenio.

En el mismo proceso de separación en el que se aprueba el convenio,

obviamente porque se parte de su existencia y de la ratificación por las partes, no
puede entrar a debatirse sobre si concurre causa de nulidad del convenio mismo, ni
siquiera en el recurso de apelación. Como dice la SAP Zaragoza de 31 de octubre de
2000 (DER. 2000/72086), independientemente de que no concurra en el caso
constancia alguna de la existencia de vicio en el consentimiento a la hora de
suscribir el convenio, que fue aprobado por la sentencia de instancia, “en todo caso
aquella pretensión no puede dilucidarse en el presente procedimiento”

b) Tampoco es cauce adecuado el procedimiento para la modificación de las

medidas, en la actualidad el del artículo 775 LEC.

Es cierto que las medidas del convenio regulador resultan ser aprobadas
judicialmente, por lo que la impugnación se dirige efectivamente contra la
homologación judicial del convenio, pero ello no implica que el único camino para

234
“alterar” el contenido del convenio homologado y/o aprobado judicialmente sea el
del procedimiento de modificación de las medidas, como parece pretender la
siguiente sentencia.
inicialmente surgen como normas
SAP Burgos de 28 de abril de
convencionales o contractuales, se
1999: “Primero.- El actor don Pedro R.
convierten, a través de las sentencias que
G. formula recurso de apelación contra la
las aprueba, en un pronunciamiento
sentencia de primera instancia que estimó
judicial, sólo combatible a través de los
parcialmente la demanda incidental de
recursos previstos en la Ley que no
modificación de las medidas acordadas
fueron utilizados por las partes, que se
en sentencia de divorcio, en el sentido de
conformaron con su contenido; sin que
dejar sin efecto la cláusula quinta del
puedan ahora obviando la sanción
Convenio Regulador suscrito por los
judicial firme de ese acuerdo, pretender
litigantes y aprobado por Sentencia firme
su nulidad como si se tratara de un simple
de 17 de marzo de 1997 en cuanto a la
pacto o convenio entre partes, cuando las
obligación de dar alimentos a sus hijos,
medidas reguladoras de los efectos del
subsistiendo la pensión fijada en dicha
divorcio acordado en la sentencia firme
cláusula (último párrafo) a favor de la
de divorcio sólo son susceptibles de
esposa doña Carmen R. B. y a la que hará
modificación a través del incidente de
frente don Pedro R. G., pretendiendo en
modificación de las medidas aprobadas
su recurso que se declare la nulidad de la
cuando concurran las causas previstas en
cláusula quinta del Convenio regulador,
la Ley (artículos 91, 97 y 100 del Código
aprobado por sentencia, por tratarse de
Civil).
pactos contrarios a la Ley (artículo 1255
Código Civil), y que en su lugar se Ni la parte demandada, que no ha
establezca a favor de la esposa una formulado recurso de apelación, ni la
pensión compensatoria adecuada, inferior parte actora apelante, impugnan en esta
a 110.000 ptas. y con carácter temporal. alzada el pronunciamiento de la sentencia
que deja sin efecto la obligación del actor
Segundo.- Las medidas del
de dar alimentos a sus hijos, por lo que la
convenio regulador de los efectos de la
única cuestión que queda por resolver es
nulidad, separación o divorcio se
si se ha producido una variación
modifican a través del proceso incidental
sustancial de las condiciones existentes
previsto en la disposición adicional 5ª de
en el momento de su adopción, la
la Ley 30/1981, de 7 de julio como la
sentencia de separación, por supuesto
parte actora alega, ahora bien no es el
empeoramiento de la situación económica
cauce procesal adecuado para declarar su
del marido y a su vez mejora de la
nulidad; nulidad que en realidad sería de
situación económica de la esposa, que
una medida judicial aprobada por una
justifique reducir la cantidad de 110.000
sentencia judicial firme.
ptas. que se acordó abonase el marido a la
Así las medidas acordadas por los esposa” (AC 1999\4879).
esposos en el convenio regulador, que
A pesar de la falta de claridad, no puede entenderse que el único medio para
“alterar” las medidas sea el procedimiento de modificación, pues las medidas
homologadas o aprobadas no pierden por ello su carácter. Recuérdese que la
transacción judicial es impugnable por las mismas causas que los contratos.

235
 c) Tampoco se puede impugnar un convenio regulador, que se utilizó en un
proceso de separación, en el posterior proceso de divorcio.
de un convenio -que se pretende en
SAP Navarra de 26 de febrero de
relación sólo con algunos aspectos del
1999: “Segundo.- La referida pretensión
convenio, pero que determinaría la de
principal, tendente a la declaración de
todo él, y que contempla, incluso, la
resolución del convenio regulador
propia liquidación de la sociedad de
aprobado judicialmente en la anterior
conquistas-, acción para cuyo ejercicio el
sentencia de separación, debe ser
cauce adecuado es el declarativo
desestimada por las mismas razones que
correspondiente, como acertadamente, en
determinaron su desestimación en la
nuestra estimación, señaló la Juez «a
sentencia de instancia, toda vez que la
quo».
resolución pretendida del convenio,
basada en un alegado vicio de la Debe, por tanto, desestimarse en
voluntad, refiriendo la parte apelante que este aspecto el recurso de apelación, sin
la señora L., en definitiva, no fue libre al poder siquiera entrar a examinar si
suscribir el convenio por hallarse en una realmente pudo o no existir el alegado
situación psíquica que no le permitió vicio del consentimiento o la situación
defender sus intereses, aspecto en que pudiere dar lugar a la pretendida
relación con el cual se practicó pericial resolución del convenio, lo que, en su
psicológica en esta alzada, tal resolución caso, deberá plantearse en el declarativo
pretendida, rebasa los límites del correspondiente, con las posibilidades
contenido propio de los procesos que el mismo ofrece, incluidos recursos
matrimoniales, excediendo de los que no caben en este procedimiento,
mismos, no siendo un proceso de familia como el de casación” (AC 1999\449).
cauce adecuado para el ejercicio de una
acción de resolución, rescisión o nulidad
En el caso anterior la impugnación del convenio se realizó por medio de
reconvención al contestar a la demanda, pero hubiera dado lo mismo que se hubiera
instando con la demanda.

d) Naturalmente no puede en un proceso sobre accidente de tráfico pretender

desconocerse lo pactado en un convenio regulador respecto de la no existencia de
desequilibrio entre los cónyuges y, por tanto, de no concurrencia del derecho a
pensión compensatoria (SAP Sevilla de 24 de enero de 2001, DER. 2001/6800).

El cauce procesal adecuado para la impugnación es el del proceso ordinario

que corresponda a la cuantía, debiendo estarse a la aplicación de las normas
comunes de los artículos 249.2 y 250.2 de la LEC. En este sentido todas las
sentencias existentes sobre la impugnación del verdadero convenio regulador, es
decir, del homologado y/o aprobado judicialmente, se han producido por la vía del
proceso ordinario, como veremos a continuación.

236
2. Objeto de la impugnación

Al determinar el objeto de la impugnación debe distinguirse entre dos

aspectos de la misma; el primero atinente a la petición que puede hacerse en la
pretensión de impugnación del convenio y el segundo relativo a las causas de pedir
en las que basar la petición.

A) La petición

La petición propia de la pretensión de impugnación puede atender al

conjunto del convenio regulador, pidiendo la nulidad del mismo por vicio del
consentimiento, por ejemplo, o sólo de alguna de sus cláusulas, pero teniendo
siempre en cuenta que tendrán que existir diferencias entre las cláusulas relativas a
las relaciones entre los cónyuges y a las atinentes a los hijos.

a) Relativa a todo el convenio

Obviamente siempre será posible la petición de declaración de nulidad del

convenio regulador por vicios en el consentimiento, vicios que de existir deben
viciar el conjunto del convenio. Si en el momento de la firma de la propuesta y en el
de la ratificación ante el juez uno de los cónyuges no podía prestar válidamente su
consentimiento, cabe la impugnación del mismo convenio en el proceso declarativo
posterior.

Esta posibilidad se ha dado realmente en muy pocas ocasiones en la práctica,

siendo muy difícil encontrar una sentencia que se refiera a ella de modo directo.
SAP Zaragoza de 26 de
septiembre de 1995: “Primero.- En el
extremo a) del suplico de la demanda
presentada por el ahora recurrente, se
interesaba la declaración de nulidad
absoluta de la liquidación de la sociedad
de gananciales contenida en el convenio
regulador suscrito por las partes,
aprobado en sentencia de proceso
matrimonial de separación conyugal, y de
la donación contenida en la estipulación
sexta de dicho convenio.
Se funda en el artículo 1261.1.º
del Código Civil, por falta de
consentimiento, por alcoholismo y
padecer epilepsia.
Se trata de determinar si en
octubre de 1981, al suscribir dicho
convenio, el esposo, hoy apelante, se
encontraba o no en posesión de las

237
facultades mentales e intelectivas ratificaron a presencia judicial, siendo
necesarias para emitir un consentimiento aprobado en la sentencia.
válido. El esposo en prueba de confesión
Practicada prueba pericial en judicial expresa: que actualmente no está
autos, cuyos informes damos por de acuerdo con lo que firmó (posición
reproducidos en folios 251 a 254 y folio quinta, folio 117).
419, en ellos se concluye que: Por En mayo de 1991, el esposo hoy
motivos psiquiátricos, no se justifica la apelante, presentó demanda de divorcio,
solicitud de rectificación del convenio.
expresando en el hecho tercero, que
Por otra parte, el proceso debido a la aguda problemática surgida
matrimonial se inició en forma en la convivencia familiar y matrimonial
contenciosa por la esposa, y en él se les llevó a interponer de común acuerdo
presentó el convenio regulador de los la demanda de separación conyugal.
efectos civiles de la separación, que Por lo que no es de estimar dicha
ambos cónyuges firmaron estando pretensión de la demanda” (AC
asistidos de sus respectivos Letrados, y 1995\1768).
Lo pedido realmente en la demanda del caso anterior no fue la declaración de
nulidad del conjunto de convenio, sino sólo de una parte del mismo, la referida a la
liquidación de la sociedad de gananciales y la atinente a una donación, pero es claro
que si la causa de la nulidad era la falta de consentimiento por alcoholismo y
epilepsia, la nulidad no podría dejar de extenderse, en principio, a todo el convenio.

Con todo resulta que, dejando a un lado el caso anterior, se pueden encontrar
sentencias que aluden a la nulidad del convenio, pero lo hacen como obiter dictum,
no para motivar el contenido del fallo, y siempre en casos en que se había pedido la
declaración de nulidad de una de las cláusulas del convenio, normalmente de la
liquidación de sociedad de gananciales. En la STS de 26 de enero de 1993 (RJ
1993\365 se dice que “la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a
éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de
autorregulación de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo
después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los
cónyuges o para los hijos (ap. E del art. 90 del Código Civil), pero de ninguna
manera examina la corrección contable y valorativa de las operaciones liquidatorias
ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado
a las mismas por los cónyuges. Estas realidades se potencian todavía más, a los
fines argumentales en pro del criterio que se mantiene, en el caso de autos, donde la
sentencia aprobatoria del convenio que se impugna dice en su considerando

238
segundo que se hace porque «no contiene cláusula contraria al orden público» (folio
20)”.

b) Sobre cláusulas concretas del mismo

A pesar de la posibilidad anterior, lo normal en la práctica ha sido la petición

de impugnación relativa a cláusulas determinadas del convenio, y en este extremo lo
que debe cuestionarse es si la petición puede referirse a todas las cláusulas o si
puede atender sólo a las económicas entre los cónyuges, con exclusión de las
atinentes a los hijos.

Hemos repetido a lo largo de este comentario que en el convenio existen dos

tipos de cláusulas o de contenidos del acuerdo entre los cónyuges. Cuando se trata
de las relaciones económicas entre los cónyuges, estamos en el terreno de lo
plenamente disponible y por ello el juez se limita a homologar el acuerdo, sin que
exista verdadera aprobación del mismo; la homologación supone que se dota a la
transacción de fuerza ejecutiva y que cabe la inscripción en el Registro de la
Propiedad sin necesidad de escritura pública, pues la sentencia que homologa el
convenio es título suficiente para la inscripción. En estos casos es de aplicación lo
dicho por la STS antes citada de 1993, aunque la misma debe entenderse en sus
errores conceptuales, pues en estas materias la sentencia que homologa el convenio
ni siquiera entra a examinar si el mismo es o no contrario a los intereses de uno de
los cónyuges. Si estas materias son disponibles, no hay control relativo a si el
convenio perjudica o no los intereses de uno de los cónyuges.

Por el contrario, cuando se trata de las cláusulas relativas a los hijos, la

situación tiene que ser necesariamente diferente. Estas materias no son disponibles
por los esposos progenitores y el acuerdo en lo que se refiere a ellas tiene que ser
aprobado por el juez, después de que sea oído el Ministerio Fiscal. Esto es:

1) Materias no disponibles por los progenitores, lo que supone que éstos han
de limitarse a cumplir la ley, no a ir en contra de lo en ella dispuesto; la posibilidad
del acuerdo no es para que los progenitores hagan discrecionalmente lo que les
convenga, sino para que actúen la ley.

239
 2) Con audiencia del Ministerio Fiscal, al cual se confía, no tanto el control
de la legalidad del acuerdo, cuando la defensa de los intereses de los hijos menores
o incapacitados.

3) Decisión judicial que no es simplemente homologadora, sino aprobadora

de lo acordado, lo que implica un control de la legalidad y de adecuación al caso. La
aprobación judicial no se refiere en este supuesto a una transacción, sino que es
controladora de la legalidad y de la adecuación de lo acordado, lo que quiere decir
que el juez “decide” aunque sea de modo indirecto; si puede no aprobar lo acordado
por los progenitores, en el caso de que lo apruebe es porque el contenido del
acuerdo es asumido por él como formando parte de su decisión.

Lo que estamos planteado aquí es si cabe la impugnación de las cláusulas

relativas a los hijos de modo aislado y estamos llegando a una respuesta negativa.
No podemos negar que si se impugna el convenio regulador como conjunto, porque
una de las partes firmantes del mismo no ha podido prestar libremente su
consentimiento, la declaración de nulidad tiene que comprender todo el convenio,
pero lo que no puede admitirse es que la impugnación se refiera a una de las
cláusulas atinentes a los hijos por razones exclusivas de esas cláusulas, pues las
mismas no sólo han sido acordadas por las partes sino que han sido aprobadas por el
juez, después de controlar la legalidad y la adecuación de las mismas.

B) La causa de pedir

Después de lo anterior hay que constatar que las peticiones de impugnación

del convenio regulador homologado y/o aprobado judicialmente se han referido
siempre a los aspectos económicos del mismo (prácticamente siempre la liquidación
de la sociedad de gananciales) que se han basado en la nulidad por vicios del
consentimiento o en la rescisión por lesión, aunque también sería posible la
resolución por incumplimiento.

a) El título jurídico

240
 Se trata de títulos jurídicos diferentes que sirven para determinar causas de
pedir también distintas, por lo que no cabe, porque sería incongruente, que se pida
la nulidad y se estime la rescisión, y ello a pesar de alguna sentencia en la que se ha
incurrido en este error. El Tribunal Supremo tenía claro que la regla de iura novit
curia no podía cubrir un cambio en la causa de pedir, pues el título jurídico de la
nulidad y de la rescisión son distintos.
Tribunal ignora el derecho aplicable, pues
STS de 4 de diciembre de 1985:
ha de aplicar el principio «da mihi factum
“Sexto.- El séptimo motivo, con el
dabo tibi jus», sino porque los hechos en
mismo apoyo procesal que los anteriores,
que la nueva alegación se basa, a saber el
denuncia infracción por inaplicación del
error en más de la cuarta parte del valor
artículo 1.074 del Código Civil y en
de los bienes adjudicados y el concepto
relación con el mismo del principio «da
jurídico de rescisión por lesión, por lo
mihi factum dabo tibi jus», recogido en
tanto, la «causa petendi», no fue traída a
las sentencias que se citan. Motivo
debate por las partes en los escritos
igualmente desestimable porque: a)
fundamentales del pleito de la fase
Como ya hace ver la sentencia
alegatoria, y si fuese apreciada por el
impugnada, fue cuestión nueva no
Juzgador daría lugar a indefensión en ese
planteada en la litis hasta el acto de vista
punto para la otra parte” (RJ 1985\6202).
del recurso de apelación y no porque el
Esta doctrina correcta ha sido desconocida en alguna ocasión, en la que la
regla iura novit curia se ha aplicado a supuestos que no quedan incluidos en la
misma, llegándose a afirmar que no es incongruente demandar por nulidad y estimar
por rescisión.
jurídico en que se basan las pretensiones
STS de 24 de julio de 1990:
de las partes, con la simple exigencia de
“Primero.- En trance de decidir sobre el
concordar la decisión con las cuestiones
primero de los motivos en que se apoya el
de hecho y de derecho que los litigantes
recurso de casación de que se trata, y que
sometan a conocimiento sin alterar la
el recurrente don Juan-José G. G., al
causa de pedir esgrimida en el proceso ni
amparo del n.º 3.º del art. 1692 de la Ley
transformar el problema planteado en
de Enjuiciamiento Civil, fundamenta la
otro distinto, de tal manera que, como
infracción del art. 359 de la Ley de
ponen de manifiesto las Sentencias de 26
Enjuiciamiento Civil, por entender carece
de octubre y 1 de diciembre de 1955 y 26
de congruencia la sentencia recurrida en
de enero de 1982, los Jueces y Tribunales
cuanto acoge una acción rescisoria por
en el ordenamiento positivo español
lesión que no se ha ejercitado de adverso,
gozan de la facultad de indagar y escoger
es de tener en cuenta que, según tiene
la norma Jurídica aplicable al caso
declarado esta Sala en Sentencias de 25
controvertido, aunque no la hubiesen
de abril de 1966, y 1 de abril de 1982 el
invocado las partes, teniendo en cuenta
principio «iura novit curia» autoriza al
para ello únicamente el subordinar esa
órgano jurisdiccional el aplicar en
actuación a la iniciativa privada, pero no
supuesto de controversia judicial las
a la designación de norma por las partes,
normas jurídicas que estime procedentes
o a su alegación errónea, y por tanto sin
así como modificar el fundamento

241
repercusión para la eficacia de la cónyuge, perjuicio para dicha
pretensión o defensa si el hecho fijado demandante, que ésta aduce es
encaja en la norma que el Juzgador determinante de nulidad de ellas,
estime correcta, a menos de una producida a causa de haber prestado un
equivocación evidente, puesto que la consentimiento viciado por las
acción se individualiza por el hecho y, en circunstancias personales en que se
consecuencia sólo es posible la encontraba al tiempo de ser llevadas a
incongruencia por la alteración de los cabo tales adjudicaciones, lo que en
hechos y de la «causa petendi» y no por realidad está planteando la mencionada
el cambio de vista jurídico. demandante, aunque sin haberlo
nominado expresamente y designarlo
Segundo.- Lo expuesto en el
erróneamente como solución jurídica de
precedente fundamento de derecho
nulidad, es la acción resolutoria
conduce a la solución desestimatoria del
reconocida por el artículo 1074 del
referido motivo primero, porque siendo la
Código Civil, a que se remite el artículo
base fáctica de la demanda iniciadora del
1410 del mismo Cuerpo legal, lo que
juicio de que se trata, interpuesta por
conduce, conforme certeramente expone
doña María del Mar A. R., al entender
la Sala sentenciadora de instancia en el
ésta que al producirse liquidación de la
octavo de sus fundamentos de derecho de
sociedad de gananciales que tenía
la sentencia recurrida, a decidir con base
constituida con su esposo el demandado
en tal acción deducible de las alegaciones
don Juan José G. G. como consecuencia
fácticas y «causa petendi», o razón de
de capitulaciones matrimoniales,
pedir, en que se soporta la demanda y
otorgadas ante Notario el 28 de marzo de
concretamente su súplica, aunque
1985, a causa de desavenencias
erróneamente la acción de índole
conyugales a las que llegaron después de
rescisoria lealmente ejercitada
un determinado tiempo de vigencia del
inadecuadamente se la nominase de
matrimonio, se produjo en las
nulidad” (RJ 1990\6178).
adjudicaciones, efectuadas a cada
Adviértase que si lo anterior era incorrecto con la LEC de 1881, lo será más,
si cabe, con la LEC de 2000, pues el artículo 218.1, II, permitiendo la aplicación de
la máxima de que el tribunal conoce el Derecho, impide apartarse de la causa de
pedir acudiendo a fundamentos de Derecho que den lugar a un título jurídico
distinto.

b) Nulidad

Las peticiones de nulidad se han referido normalmente en la práctica a la

liquidación de la sociedad de gananciales contenida en el convenio regulador y
también habitualmente por vicios en el consentimiento. La SAP Ciudad Real de 3
de mayo de 1999 (AC 1999\5400) desestimó una pretensión basada en el dolo del
esposo y en el error en el consentimiento de la esposa.

242
 1.º) Como decimos se ha tratado normalmente de vicios en el
consentimiento, en el caso siguiente respecto de la naturaleza ganancial o privativa
de la vivienda habitual y de un vehículo.
SAP Zaragoza de 17 de abril de
2000: “Segundo.- La doctrina
jurisprudencial exige, al interpretar lo
normado en el artículo 1266 del Código
Civil, que el error de consentimiento ha
de ser inexcusable, habiéndose
pronunciado por su no admisión si éste
recae sobre las condiciones jurídicas de la
cosa y en el contrato, cuya anulación se
impetra con base en tal vicio, intervino un
Letrado, o bien si pudo evitarse el error
con una normal diligencia (STS 6-11-
1996).
En el caso analizado no es de
apreciar la concurrencia en el actor
apelante de error alguno por su parte
cuando al concertar con su esposa el
mentado convenio regulador,
inventariaron entre los bienes comunes la
vivienda conyugal sita en c/ Cuarta
Avenida núm. ..., de esta ciudad de
Zaragoza, adquirida por el actor, siendo
de estado soltero, en escritura pública de
compraventa de fecha 18 de diciembre de
1989, tal como expresamente se señalaba
en el expositivo tercero de dicho
convenio, así como el vehículo automóvil
Opel Calibra matrícula Z-...-AN, toda vez
que, sobre haberse confeccionado el
convenio por los cónyuges con asistencia
de Letrado, como queda acreditado por la
prueba testifical practicada en autos, y
haberlo ratificado a presencia judicial sin
hacer reserva alguna, queda acreditado
que en la misma fecha de dicha escritura
de compraventa se concertó por el hoy
apelante, y ante el mismo Notario
otorgante de aquélla, y para hacer frente,
sin duda alguna, al pago del precio de
compra del solar y de la vivienda
unifamiliar construida sobre el mismo,
otra escritura de préstamo con garantía
hipotecaria sobre dicha vivienda por un
importe de 3.500.000 pesetas, a amortizar
en el plazo de veinte años mediante 240
cuotas mensuales sucesivas, de las que el
señor G. T. sólo satisfizo con su peculio
propio, en todo caso, las correspondientes
a las mensualidades vencidas hasta la
fecha de su matrimonio con la
demandada, 21 de septiembre de 1991,
habiéndose abonado la parte restante del
citado préstamo con dinero común del
matrimonio y antes de su separación y
ulterior divorcio mediante sentencia de
fecha 26 de junio de 1997, ya que fue
cancelado en fecha 19 de julio de 1994
mediante el abono de la cantidad de
3.475.000 pesetas, dinero consorcial, lo
que determinó, por aplicación del artículo
1357, párrafo segundo, del Código Civil,
en relación con el artículo 1354 de dicho
texto legal, que la citada vivienda
correspondiese pro indiviso a la sociedad
conyugal y al esposo en la proporción al
valor de sus respectivas aportaciones,
proporción que sería del 16,6% para el
apelante y del 83,4% restante de la
sociedad conyugal, tal como señala la
parte apelada en su escrito de
contestación a la demanda, proporción
que explica la decisión libremente
aceptada por ambos cónyuges en el
aludido convenio de distribuir entre ellos
y por mitad la cantidad a obtener por la
venta de dicha vivienda, sin que sea dable
apreciar error alguno de consentimiento
por parte del hoy apelante.
Tampoco cabe apreciar error de
consentimiento alguno por su parte al
incluir entre los bienes conyugales el
mentado vehículo automóvil, habida
cuenta que ha quedado cumplidamente
acreditado por la prueba documental
obrante en estas actuaciones que el precio
total de compra fue satisfecho constante
el matrimonio con dinero común” (AC
2000\3171).
243
 2.º) Pero no ha faltado ocasión en que la nulidad se ha basado en ser
contrario a la ley un concreto pacto de indivisibilidad.
ordenamiento jurídico español en el
SAP Valencia de 13 de octubre de
artículo 400-2 del Código Civil prohibe
2000: “La primera cuestión que es de
los pactos de indivisión indeterminados,
tratar es la nulidad del apartado a) y
consecuencia lógica de la regla legal de
mención de "mutuo acuerdo" del último
que nadie puede ser obligado a
párrafo del apartado d) de la cláusula
permanecer en una situación de
séptima del convenio regulador.
copropiedad que no es querida, coherente
Conforme a la misma los cónyuges
con el estado transitorio y de disfavor con
establecieron que disuelta la sociedad
que es tratada la comunidad en el
conyugal se mantendrían tres viviendas
ordenamiento jurídico. Cierto es que tal
en Madrid en régimen de copropiedad al
conjunción de normas jurídicas no impide
cincuenta por ciento, hasta tanto sean
que de hecho pueda mantenerse por
donados a los hijos, percibiendo el esposo
voluntad de los partícipes tal condominio
la totalidad de los frutos y rentas que
por mas tiempo que el decenal, pero en
generen dichos inmuebles, corriendo al
cambio es inviable legalmente la
mismo tiempo con todos los gastos de
aceptación por pacto de que tal situación
administración. Se fijaba además
permanezca indeterminada o con tiempo
(apartado d) la imposibilidad de los
superior a diez años. Esto es el contenido
esposos de disponer sobre su cuota de
de tal pacto en tal apartado pues en el
propiedad, salvo mutuo acuerdo y por
mismo no se fija plazo de mantenimiento
causa de necesidad y en beneficio de los
de la indivisión y por ende al ser
hijos.
contrario a una norma imperativa y
La razón jurídica de la pretensión prohibitiva es nula de acuerdo con la
de la actora es que dicha cláusula es nula sanción que en tal caso fija el artículo 6-3
por fijar un pacto de indivisión que del Código Civil, así el propio Tribunal
contraria el artículo 400 del Código Civil, Supremo declara en la sentencia de 15-
o en todo caso sólo debía reputarse válido junio-1995 la absoluta ineficacia del
por diez años a partir de la fecha de la pacto de indivisión” (DER. 2000/69068).
sentencia de separación. Dicho
argumento es certero, dado que el
Con el riesgo evidente, propio de estas afirmaciones generales, puede
afirmarse que este es el único caso que hemos encontrado en el que se declara la
nulidad de un pacto de un convenio regulador, pues en general todas las sentencias
son desestimatorias y es lógico que así sean pues trata de un contrato realizado por
las partes con asistencia jurídica.

c) Rescisión

También aquí la petición se ha referido a la liquidación de la sociedad de

gananciales y se ha empezado por admitir su posibilidad general, en la STS de 8 de
marzo de 1995 (RJ 1995\2158), en la que frente a una sentencia de la Audiencia
Provincial en la que se afirmaba que el contrato de transacción que es el convenio

244
regulador sólo puede impugnarse por las causas del artículo 1817 del CC, se
concluye por el Tribunal Supremo que la liquidación de gananciales no es un
contrato de transacción, quedando sujeta a la posibilidad de rescisión por lesión,
conforme al artículo 1074 del CC aunque se realice en convenio regulador.
STS de 26 de enero de 1993:
“Tercero.- El motivo segundo, al amparo
del art. 1692.5.º LECiv, aduce infracción
por inaplicación del art. 1074 en relación
con el art. 1410, ambos del Código Civil.
En su defensa, se combate la declaración
de la sentencia recurrida que afirma no
ser aplicables las normas de rescisión de
las operaciones particionales a la
liquidación de la sociedad de gananciales,
pues asimila ésta a aun contrato oneroso,
y en el Código Civil la rescisión por
lesión se excluye a éstos fuera de los
casos del art. 1291.1.º y 2.º del Código
Civil.
El motivo ha de ser acogido, pues
no tiene fundamento legal alguno la
exclusión de la rescisión por lesión en la
liquidación de la sociedad de gananciales,
dada la genérica y omnicomprensiva
remisión que efectúa el art. 1410 del
Código Civil, careciendo de base para
negarla esa naturaleza de contrato
oneroso que gratuitamente se atribuye a
tal liquidación practicada por los
titulares; lo mismo -siguiendo en esa vía
analógica equivocada-se podría predicar
de la partición de la herencia que
practicase los coherederos entre sí, y, sin
embargo, el art. 1074 del Código Civil no
la excepciona de su aplicación.
Tampoco puede constituir un
obstáculo el que el convenio regulador de
la separación haya sido aprobado
judicialmente en la sentencia, de manera
que su impugnación -en la parte que
atañe a la liquidación de la sociedad de
gananciales- tenga que discurrir por la vía
de los recursos contra la misma. No es
Admitida la rescisión por lesión debe estarse a la aplicación de los artículos
generales de la rescisión de los contratos (arts. 1290 y siguientes), de modo que
argumento el que el ap. E) del art. 90 del
Código Civil diga que podrá hacerse
efectivo por la vía de apremio (esto es, de
la ejecución de sentencias), porque lo
mismo ocurre, por ejemplo, en las
transacciones judiciales [SS. 22-4-1911,
21-4-1942 y 10-7-1969; art. 1816 del
Código Civil], y sin embargo, el art. 1817
del Código Civil no las elimina de la
impugnación por vicios del
consentimiento [S. 10-4-1985], o en la
aprobación por Auto de las operaciones
particionales en el juicio de testamentaría
habiendo conformidad o no existiendo
oposición de las partes [S. 7-2-1969; arts.
1083 y 1085 LECiv]. La aprobación
judicial del convenio regulador no
despoja a éste del carácter de negocio
jurídico que tiene, como manifestación
del modo de autorregulación de sus
intereses querido por las partes; se limita
a homologarlo después de que se
comprueba que no es gravemente
perjudicial para uno de los cónyuges o
para los hijos (ap. E del art. 90 del
Código Civil), pero de ninguna manera
examina la corrección contable y
valorativa de las operaciones liquidatorias
ni mucho menos la ausencia de vicios de
la voluntad en el consentimiento prestado
a las mismas por los cónyuges. Estas
realidades se potencian todavía más, a los
fines argumentales en pro del criterio que
se mantiene, en el caso de autos, donde la
sentencia aprobatoria del convenio que se
impugna dice en su considerando
segundo que se hace porque «no contiene
cláusula contraria al orden público» (folio
20). Esto es lo que ha examinado el
juzgador exclusivamente” (RJ 1993\365).
245
podría pedirse la rescisión por fraude de acreedores, y de modo especial, tratándose
de la liquidación de la sociedad de gananciales, a la de los artículos reguladores de
la rescisión por lesión de la partición hereditaria (arts. 1074 y siguientes). Este
último caso es el que tiene práctica jurisprudencial y en ella se ha estimado la
pretensión de rescisión.
deudas, sin embargo, no está constituida
SAP Asturias de 11 de marzo de
exclusivamente por la reseñada en la
1999: “Quinto.- El último de los motivos
sentencia de instancia, es decir la suma de
antes de tocar el aspecto de las costas se
las 660.000 ptas., los 2.000.000 y los
refiere a la lesión en más de la cuarta
6.215.890 ptas., aquellas dos primeras
parte. Preciso se hace un examen de las
cantidades de los préstamos, y esta última
cuantías fijadas en la sentencia, más
del crédito hipotecario, puesto que se ha
exactamente en el auto aclaratorio,
calculado exclusivamente el capital de
puestas en relación con la prueba
esta cifra, olvidando intereses, que deben
practicada.
ser incluidos necesariamente en este
Los bienes que forman parte de capítulo, lo que el perito judicial fija en
haber ganancial son los siguientes: un 3.571.776 ptas. a de octubre de 1994, lo
piso habitación, dos plazas de garaje y cual hace ascender este segundo valor a
dos vehículos automóviles, así como el 12.447.666 ptas.
ajuar familiar. Debe prescindirse del
El valor líquido ganancial será el
metálico, desde el momento en que la
resultado de restar del activo, 12.985.000
demandada reconoció que nunca se
ptas., el pasivo de 12.447.666 ptas., es
entregó al actor la cantidad de 794.110
decir 537.334 ptas. Con las nuevas
ptas. (folio 146). El pasivo, a su vez, está
valoraciones las adjudicaciones a doña
constituido por un crédito hipotecario y
Marta Pilar alcanzan 12.510.000 ptas.,
dos préstamos, uno de 660.000 ptas. y
con un pasivo de 10.447.666 ptas.,
otro de 2.000.000 de ptas.
mientras las hechas a don José Luis
Las valoraciones de los bienes suponen 475.000 ptas., con el pasivo de
son las siguientes: 10.000.000 de ptas. el 2.000.000 de ptas., lo que es lo mismo, la
piso, 1.800.000 ptas. las dos plazas de demandada percibiría un líquido de
garaje (conforme se señala en el informe 1.762.334 ptas., mientras el actor asume
pericial, en los folios 212 a 216 de los una deuda de 1.525.000 ptas. Claro está
autos), 350.000 ptas. el ajuar familiar - que pese a que se reduce la cantidad que
extremo no discutido-, y dos vehículos percibe una de las partes y,
importando uno 475.000 ptas., y el otro consecuentemente, la diferencia con la
360.000 ptas. (consecuencia del deuda que asume la contraria, los
documento que obra en el folio 8 de los números son determinantes de la lesión
autos, pues aun cuando fue impugnado, en más de la cuarta parte del valor de los
ninguna otra información ni prueba bienes cuando fueron adjudicados (art.
realizó la contraparte, y la demandada en 1074), motivo por el cual, no procede la
confesión reconoció la incorrección de estimación del recurso en cuanto a su
las valoraciones dadas en el convenio primer motivo de fondo” (AC 1999\526).
regulador a ambos). Suman los bienes un
valor total de 12.985.000 ptas. La de las
Estas son las causas que hemos encontrado en la jurisprudencia. No falta
alguna alusión muy general a la posibilidad de resolución del convenio por el

246
incumplimiento de una de las partes, per no hay sentencia, que hayamos encontrado,
sobre esta causa.

VII. LA MODIFICACIÓN DEL CONVENIO

En los artículos 90 a 101 del CC se contienen varias referencias a la

modificación, bien del convenio regulador, bien de los acuerdos parciales y, más en
general, de los efectos comunes a la nulidad, la separación y el divorcio, tanto
fueran acordados por los cónyuges y homologados y/o aprobados judicialmente
como impuestos por decisión judicial. Algunas de esas referencias son directas (arts.
90, III, 91 y 100) y otras indirectas (arts. 93, I, y 94). Por su parte también alude a la
modificación del convenio regulador o de las medidas impuestas por el juez el
artículo 775 de la LEC. Aun cabría referirse a una “modificación automática” que
se prevé para los casos en que las medidas consistan en el pago de cantidades
periódicas, modificación que consiste en la actualización de esas cantidades (y así
los arts. 90, I, C, 93 y 97, II). Estamos, por tanto, ante un complejo sistema de
posibilidades de modificación.

1. Los varios supuestos

Antes de exponer ese sistema conviene aclarar a qué se refiere realmente la

modificación de los efectos de las sentencias de nulidad, de separación y de
divorcio:

a) El pronunciamiento de estas sentencias que atiende a la pretensión

matrimonial en sentido estricto, obvio es decirlo, no puede ser modificado.
Declarada en la sentencia firme la nulidad o extinguido por ella el matrimonio, no
es posible modificación posterior de ese pronunciamiento; los ex cónyuges podrán
volver a casarse, pero eso en nada afecta a la cosa juzgada producida por la
sentencia. Incluso en el caso de la separación, si en ésta el efecto fundamental de su
pronunciamiento es la suspensión de la vida en común de los casados (art. 83), la
reconciliación entre ellos no es que haga desaparecer la cosa juzgada, sino que

247
simplemente el hecho posterior de la reconciliación priva de contenido práctico a
ese efecto (art. 84).

b) Los pronunciamientos de la sentencia que se refieren al pago de

prestaciones dinerarias de carácter periódico tienen que ser completados, porque así
se prevé expresamente, por la fijación de sus bases de actualización, lo que suele
hacerse, porque es lo más fácil, con referencia al índice de precios al consumo
(IPC), aunque son posibles otras cláusulas estabilizadoras. En la aplicación
posterior de estas bases de actualización no estamos realmente ante una
modificación de pronunciamientos de la sentencia, sino ante la aplicación de lo
previsto en ella. Las bases de actualización deben incluirse en la sentencia, tanto la
que homologa y/o aprueba un convenio regulador o un acuerdo como la que impone
una decisión, precisamente para que en el futuro no sea necesaria la modificación de
algún o de algunos pronunciamientos de esa sentencia.
simplemente de medidas encaminadas a
AAP Córdoba de 20 de
conservar el valor de la prestación,
septiembre de 1994: “Esta petición nos
derivadas de que las deudas entre
obliga a distinguir cómo el apartado c)
cónyuges por razón de cargas del
del art. 90 del CC establece que el
matrimonio y alimentos no son deudas de
convenio regulador habrá de referirse a
dinero, sino de valor. Esta actualización
«la contribución a las cargas del
no requiere sino petición de parte y se
matrimonio y alimentos, así como las
produce generalmente de forma
bases de actualización y garantías en su
automática mediante la aplicación de una
caso», mientras que el párrafo 3.º del
simple operación matemática. En el
mismo artículo dispone que las medidas
segundo supuesto se trata de alterar el
que el Juez adopte en defecto de acuerdo
valor de la prestación en razón de que han
o las convenidas por los cónyuges,
cambiado las circunstancias que se
podrán ser modificadas judicialmente o
tuvieron en cuenta a la hora de fijar ésta,
por nuevo convenio cuando se alteren las
en este sentido el apartado 8 de la
circunstancias. El tratamiento procesal de
Disposición Adicional Sexta de la Ley
uno y otro supuesto es diferente, pues una
30/1981 de 7 julio se remite, en cuanto a
cosa son las previsiones de actualización
su tramitación al mismo procedimiento
de las cantidades que uno de los
seguido para la adopción, es decir, el
cónyuges haya de entregar por razón de
incidental de los arts. 741 y ss. LECiv”
alimentos, pensiones, etc. ... y otra la
(AC 1994\1421).
modificación por alteración de
circunstancias. En el primer caso se trata
Por ello si en el convenio no se estableció la base de actualización se hizo
necesario acudir a la modificación para fijarla (SAP Granada de 6 de abril de 1998,
AC 1998\4738).

248
 al regular los requisitos que han de
SAP Málaga de 5 de septiembre
concurrir en el convenio regulador de
de 1992: “Segundo.- En relación con el
fondo del asunto, dada la inconcreción separación, donde también se exige fijar
las bases de actualización. Por todo ello,
con que se utiliza en la resolución judicial
faltando ab initio los índices de
de 13-1985 el concepto «auxilios
revalorización, el transcurso del tiempo
económicos», la Sala entiende que los
depreció la suma en origen asignada,
mismos aluden a la contribución que el
provocando un cambio en las
esposo debiera hacer a las cargas del
circunstancias, que obligó a la parte a
matrimonio conforme establece el art.
establecer el presente procedimiento en
103.3.º del Código Civil, y en tal
orden a conseguir una digna y suficiente
precepto se exige al Juez que establezca
cantidad para el levantamiento de las
las bases para la actualización, en
cargas del matrimonio” (AC 1992\1307).
armonía con lo dispuesto en el art. 90.c)
c) Entre las referencias del CC a la modificación de los pronunciamientos de
la sentencia alguna es específica (la del art. 100, que atiende a la pensión
compensatoria), por lo que la examinaremos al comentar dicho artículo, pero otras
dos son generales (las de los arts. 90, III, y 91) en cuanto no se refieren a una
medida concreta, si bien hay que distinguir:

1.º) Modificación por nuevo convenio: El artículo 90, III del CC se refiere a
la modificabilidad de los pronunciamientos de la sentencia en virtud de un nuevo
convenio regulador, lo que es ratificado por el artículo 775.2 de la LEC.

2.º) Modificación por decisión judicial: Alude también a este supuesto el

artículo 90, III, pero el mismo es contemplado de modo más directo en el artículo
91 del CC y luego en el artículo 775.1 de la LEC.

De estas dos posibilidades de modificación nos vamos a referir aquí sólo a la

primera, a la llamada modificación por nuevo convenio, dejando para el comentario
al artículo 91 la consideración de la segunda, si bien advirtiendo, que a pesar de la
terminología legal, no estamos realmente ante un verdadero nuevo y segundo
convenio regulador, en cuanto que el nuevo acuerdo no afectará al conjunto de los
efectos, sino sólo a alguno o algunos.

Ahora bien, antes de atender a ese llamado “nuevo convenio” es necesario

atender a dos supuestos, uno el atinente a la actualización de las prestaciones
periódicas y otro el referido a la modificación del convenio por acuerdo privado
entre las partes.

249
2. La actualización de las cantidades de pago periódico

La letra C) del artículo 90, I del CC se refiere a que en el convenio se fijarán

las bases de actualización de las cargas del matrimonio y alimentos, mientras que en
la letra E), la propia de la pensión compensatoria, no hay alusión a la actualización,
si bien la misma se encuentra en el párrafo último del artículo 97. Esto supone que
todas las veces que en los artículos 90 a 101 del CC, esto es, en los reguladores de
los llamados efectos comunes, se hace referencia al pago de cantidades de dinero de
modo periódico, se completa esa referencia con la mención de que en la
correspondiente resolución judicial deben establecerse sus bases de actualización,
bases que en la práctica se han referido al I.P.C.

De este modo el legislador está poniendo fin al principio nominalista, propio

de la redacción originaria del Código Civil. La fijación de bases de actualización de
las pensiones en los procesos de nulidad, de separación o de divorcio, no es sino un
reflejo del cambio de orientación legal, que se manifiesta también, por ejemplo, en
los nuevos artículos 1045, 1397, 1398, 1421 y 1425, siempre del CC. La
actualización parte de considerar que esas pensiones son verdaderas deudas de
valor, en las que importa, no la cantidad de unidades monetarias, sino el poder
adquisitivo de las mismas, y de ahí que la actualización conforme al I.P.C. tenga
pleno sentido, si bien la base puede tener que corregirse en el caso concreto, con
atención a algún otro criterio, como el porcentaje de aumento real de los ingresos
del que debe pagar la pensión.

En el comentario a los artículos 93 y 97 iremos viendo los detalles de las

actualizaciones. Ahora destaquemos simplemente que:

a) El convenio debe contener la base de la actualización para que pueda ser

homologado y/o aprobado.

b) Las bases habituales de actualización pueden ser dos:

1.ª) Normalmente es el I.P.C., criterio que se ha considerado “fórmula idónea

de revalorización” (SAP Barcelona de 21 de mayo de 1998, AC 1998\5432),

250
“elemento más objetivo para las actualizaciones de toda clase de pensiones y de
mayor facilidad en su determinación por su publicidad” (SAP Barcelona de 30 de
marzo de 1998, AC 1998\4031; SAP Cantabria de 3 de marzo de 2000, AC
2000\4659).

2.ª) Pero no siempre es así, pues en ocasiones se ha estimado más adecuado

estar en el caso concreto al incremento porcentual de los ingresos del alimentante,
especialmente cuando se trata de funcionario (SAP Guipúzcoa de 13 de septiembre
de 1999, AC 1999\1503), si bien debe tenerse en cuenta que en este caso la
actualización presenta problemas específicos (AAP Madrid de 5 de octubre de
1999, AC 1999\7385).

Debe advertirse, con todo, que realmente cuando la pensión se ha fijado con
un porcentaje de los ingresos del obligado no existe verdadera actualización, pues
debe estarse a la determinación cada año de esos ingresos, con los graves problemas
de prueba que presenta. El más evidente de esos problemas es el de que realmente
no existe entonces verdadera actualización, sino que la determinación de lo que
debe percibirse por los alimentos se hace depender de un criterio futuro e incierto.

c) Cuando la base es el I.P.C. debe tenerse en cuenta que:

1.º) La aplicación de la base de actualización debe hacerse cada año sobre la

acumulada exigible, es decir, sobre el resultado de las actualizaciones procedentes
(SAP Huesca de 9 de febrero de 1993 (AC 1993\164).

2.º) Sobre el momento de aplicación de la actualización existen dos

corrientes jurisprudenciales:

1”) Desde la fecha de la resolución: A veces las resoluciones se inclinan por

negar los efectos retroactivos, y por eso atienden a la fecha de la resolución (SAP
Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1999 (AC 1999\4454).

2”) Con efecto retroactivo: La retroactividad se refiere a que la resolución

que la efectúa surte efectos desde que se dictó la resolución que fijó la pensión y la
cláusula de actualización (AAP Asturias de 26 de enero de 1998, AC 1998\3041).

251
Además el efecto retroactivo se aplica también cuando se trata de criterio de
revalorización consistente en la alteración de los ingresos del alimentante.

d) Para la actualización no es preciso acudir a un procedimiento de

modificación, pues no se pretende la alteración de la medida sino sólo su
adecuación a algo ya preestablecido (SAP Asturias de 12 de marzo de 1994, AC
1994\429).

3. La modificación por acuerdos privados

Es relativamente frecuente la práctica de que, al margen del convenio

regulador homologado y/o aprobado, los cónyuges lleguen a acuerdos, que pueden
plasmarse en documentos públicos o privados, por medio de los cuales introducen
modificaciones no propiamente en el convenio regulador, sino en las materias en él
reguladas, modificaciones que no son presentadas nunca a homologación y/o
aprobación, debiendo determinarse el valor jurídico de estos pactos. En principio
pareciera ser conveniente estar a la distinción que hemos venido reiterando entre
acuerdos relativos a los hijos y acuerdos de contenido económico entre los
cónyuges.

A) Relativos a los hijos

En lo que conocemos estos acuerdos no suelen referirse a los hijos, pero

cuando lo han hecho su valor ha sido estimado de modos diferentes por los
tribunales. Ocurre así que al acuerdo posterior al convenio regulador aprobado se le
atribuye pleno valor y ello hasta el extremo de que el mismo es aprobado por el juez
en el trámite de ejecución de sentencia.

En el caso siguiente se trataba de un convenio regulador fijando una cantidad

por alimentos a los hijos menores, convenio que es modificado por un acuerdo
privado posterior en el sentido de disminuir la cantidad, y habiéndose aplicado esta
modificación durante dos años. Cuando la esposa insta la ejecución de la resolución
aprobadora del convenio, el esposo opone la existencia del acuerdo y, frente al auto

252
del juez de primera instancia que le niega valor, la Audiencia llega a aprobar ese
acuerdo privado, aunque nadie le había pedido esa aprobación.
la facultad legalmente otorgada, los
AAP Navarra de 25 de mayo de
cónyuges modificaron el inicial convenio
1994: “Segundo.- El convenio
entre ellos pactado, que no fue en su día
modificador acordado por ambos
homologado judicialmente, sin que nada
esposos, carece de eficacia directa ante
impida su homologación en el presente
los Tribunales por falta de la preceptiva
incidente, convalidando los efectos del
aprobación por el Juez correspondiente,
mismo, ya que fue acordado
lo cual no implica que sea nulo en sí
salvaguardando correctamente los
mismo, ya que fue concertado por las
derechos de los hijos menores del
partes, en ejercicio de la facultad que les
matrimonio, sin que se alegue el perjuicio
corresponde, sin que pueda olvidarse que
de aquéllos ni error o coacción de uno de
la Ley 30/1981, de 7 julio, que modificó
los cónyuges; por lo que teniendo en
la regulación del matrimonio en el
cuenta la intervención del Ministerio
Código Civil introdujo un auténtico
Fiscal en este procedimiento, en el que
contractualismo en el ámbito del derecho
han sido oídas ambas partes y en
familiar, dotando la eficacia a los pactos
consideración al principio de tutela
relativos a la separación matrimonial,
judicial efectiva, recogido en el art. 24
atribuyéndose trascendencia normativa a
CE, procede verificar tal homologación,
los que regulan las relaciones económicas
sin que resulte necesario que las partes
entre los cónyuges para el tiempo
acudan al juicio declarativo ordinario que
posterior a dicha separación, por
corresponda, entablando un nuevo pleito.
admitirse en el art. 90 la posibilidad de
los convenios reguladores, que, según se Habida cuenta la aplicación del
dispone «serán aprobados por el Juez, convenio pactado y el cumplimiento del
salvo si son dañosos para los hijos o esposo de las obligaciones en el mismo
gravemente perjudiciales para uno de los contraídas procede estimar el recurso
cónyuges», disponiéndose asimismo que interpuesto por la parte apelante,
«las medidas que el Juez adopte en revocando la resolución dictada en la
defecto de acuerdo o las convenidas por primera instancia y desestimar la
los cónyuges, podrán ser modificadas demanda incidental instada en ejecución
judicialmente o por nuevo convenio de sentencia” (AC 1994\926).
cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias», así las cosas y en uso de
En el anterior auto se parte de reconocer validez al acuerdo que modifica una
pensión de alimentos a los hijos, y se llega hasta aprobar ese acuerdo. En el
siguiente, también en ejecución de sentencia, se atiende a dos peticiones, una, de
ejecución por atrasos de la pensión alimenticia y, otra, de actualización de la
pensión, y se acaba estimando el valor jurídico del acuerdo posterior al convenio
regulador.
efectos de su separación, ratificado por la
AAP Baleares de 16 de octubre de
sentencia de separación de 3 de
2000: “Tercero.- En fecha 22 de
noviembre de 1989. Posteriormente, los
septiembre de 1989, los hoy litigantes
hoy litigantes se reconciliaron y
suscribieron un convenio regulador de los

253
reiniciaron su vida en común, para con clara vulneración del principio de la
separarse nuevamente, suscribiendo al buena fe, recogido para el ejercicio de los
efecto el convenio de 12 de julio de 1991, derechos subjetivos en general por el art.
en el que se establece que habían variado 7.1 del Código Civil, que informa todo el
las circunstancias que motivaron el ordenamiento jurídico, y con evidente
primer convenio, fundamentalmente en lo infracción de la doctrina de los actos
que respecta a los ingresos económicos propios, concretada en la máxima contra
del esposo, que habían sufrido una factum propi um quis venire non potest,
importante disminución. Por ello y, entre elaborada a través de una constante
otros particulares se redujo el importe de jurisprudencia y fundamentada en la
la pensión alimenticia de la hija del necesidad de proteger la buena fe,
matrimonio, de la suma de 100.000 ptas. confianza, apariencia y estabilidad de las
inicialmente fijada, a la cantidad de relaciones jurídicas, exigiendo para que
40.000 ptas. mensuales. su autor quede vinculado frente al sujeto
pasivo de los mismos la concurrencia de
Es cierto que dicho documento,
determinados requisitos, que son los de
suscrito al pie y en todos sus folios por
que sean válidos y eficaces en derecho,
ambas partes litigantes, no fue ratificado
que obedezcan a una determinación
judicialmente, pero ello no quiere decir
espontánea y libre de la voluntad
que al mismo, como negocio jurídico
manifestada de forma expresa o tácita,
bilateral, aceptado, firmado y reconocido
pero indubitada y concluyente, que su
por ambas partes, y manifestación del
objeto consista en crear, modificar o
modo de autoregulación de intereses
extinguir algún contrato de tal suerte que
querido por las partes, no se le pueda
causen estado y definan inalterablemente
otorgar validez alguna, máxime en el
la situación de quien los realice, que se
caso de autos, en que Dª María Estrella
opongan a la acción ejercitada por éste, y
ha venido aceptando sin protesta ni
que exista un nexo de causalidad eficiente
reserva alguna, desde la suscripción del
entre dichos actos y su incompatibilidad
segundo convenio en el año 1991, la
con lo ulteriormente pretendido;
suma de 40.000 ptas. mensuales fijada en
requisitos todos ellos que, como se ha
el mismo, y ha esperado nueve años a
visto, concurren en el supuesto hoy
reclamar pensiones atrasadas con base en
enjuiciado” (DER. 2000/72450).
la cantidad fijada en el primer convenio,
El auto acaba ordenando que la actualización de la pensión alimenticia se
haga sobre la cantidad convenida en el acuerdo privado posterior al convenio
regulador y luego despacha la ejecución por los atrasos conforme a esa cantidad, y
con ello da pleno valor al acuerdo que modificó el convenio regulador.

Resulta, por tanto, que las dos resoluciones con que se cuenta, que abordan
de modo directo la cuestión, admiten el valor jurídico de los acuerdos privados para
modificar, en materia de alimentos a los hijos, el convenio regulador aprobado
judicialmente. Inmediatamente veremos como ese valor es negado, si bien obiter
dictum, en las dos siguientes.

254
B) Económicos entre los cónyuges

Si el valor de los acuerdos atinentes a los hijos se admite por los tribunales,
pareciera que no habría problema alguno en admitir el valor de los acuerdos
relativos a las relaciones económicas entre cónyuges. Y, sin embargo, no ha sido
así, pues en este ámbito se encuentran resoluciones contradictorias.

a) En proceso declarativo posterior

En ocasiones, partiendo de la existencia de un convenio regulador

homologado judicialmente, los cónyuges instan un proceso declarativo ordinario
posterior para que en él despliegue sus efectos un acuerdo privado de modificación
de los términos del convenio, en la parte relativa a sus relaciones económicas, como
puede ser el caso de la liquidación de la sociedad de gananciales, y se suele admitir
el valor de esos acuerdos privados.
carácter de negocio jurídico que tiene,
SAP Las Palmas de 24 de marzo
como manifestación del modo de
de 1998: “... ninguna dificultad hay en
autoregulación de sus intereses querido
otorgar validez a un acuerdo entre los
por las partes; se limita a homologarlo
cónyuges, de carácter marcadamente
después de que se comprueba que no es
patrimonial, puesto que su finalidad no es
gravemente perjudicial para uno de los
otra que la de establecer aquellas bases
cónyuges o para los hijos (apartado E del
por las que se regirá el proceso de
art. 90 del Código Civil), pero de ninguna
disolución y liquidación del régimen de
manera examina la corrección contable y
gananciales a la sazón existente. No
valorativa de las operaciones liquidatorias
constituye obstáculo a esta afirmación el
ni mucho menos la ausencia de vicios de
hecho de que este nuevo negocio jurídico
la voluntad en el consentimiento prestado
de Derecho de familia suponga una
a las mismas por los cónyuges. Es más, el
modificación de concretos aspectos del
tenor literal del repetido art. 90, D) del
convenio regulador que contempla el art.
Código llevaría a exigir igualmente la
90 del CC y al que se refieren los arts. 81
necesaria aprobación judicial para la
y 86 del referido Cuerpo Legal (convenio
eficacia de la liquidación del régimen
que fue recogido, como es obvio, en la
económico matrimonial pactada durante
sentencia de separación judicial), siempre
la tramitación de la separación o divorcio,
que, como tal negocio jurídico bilateral,
lo cual resulta incongruente con el
haya sido aceptado, firmado y reconocido
derecho de los cónyuges para, en
por ambas partes.
cualquier momento (y, por lo tanto,
A mayor abundamiento, mediante también durante la tramitación de la
Auto de fecha 12 diciembre 1997 (y en separación o el divorcio), pactar el
otro anterior de 18 noviembre del mismo régimen de separación de bienes (vid.
año), ya manteníamos el parecer que artículos 1315 y 1326 del CC) y la
ahora hemos de confirmar. Decíamos allí, consiguiente anterior liquidación del
con expresa invocación de la STS 26 anterior consorcio conyugal. Además, si
enero 1993, que la aprobación judicial del se analiza la regulación del
convenio regulador no despoja a éste del

255
procedimiento previsto para la convenio relativo a los hijos» y añade que
tramitación de las peticiones de solamente cuando el Juez considerase que
separación y divorcio, contenido en las el convenio (no todo el convenio, sino el
propias disposiciones adicionales de la relativo a los hijos, como previamente se
misma Ley 30/1981, de 7 julio, en ha definido) no amparase suficientemente
especial, la disposición adicional sexta, el interés de los hijos podrá acordar que
que regula el trámite para las los cónyuges le sometan nueva propuesta;
separaciones y divorcios solicitados de por su parte, el número 7 de la misma
mutuo acuerdo, se advierte claramente en Disposición Adicional Sexta, cuando
los números 6 y 7 que la aprobación prevé la posibilidad de que el Juez no
judicial no se predica respecto de todos apruebe en algún punto el convenio, se
los acuerdos a que se refiere el art. 90, está refiriendo, no al convenio del art. 90
sino exclusivamente de los acuerdos del CC, sino al convenio definido en el
relativos a los hijos. Así, se dice número anterior de esta Disposición
llanamente que el informe del Ministerio Adicional, esto es, al convenio relativo a
Fiscal se contrae a «los términos del los hijos” (AC 1998\656).
Adviértase que la sentencia anterior sí se refiere a la necesaria distinción
entre los acuerdos sobre los hijos y los económicos, para reconocer valor jurídico
sólo a los segundos y no a los primeros, en contra de lo que antes hemos visto. Y lo
mismo puede decirse de la siguiente sentencia, relativa también a un aspecto de la
liquidación (la naturaleza ganancial o privativa de unos bienes).
de contratación establece el artículo 1255
SAP Madrid de 25 de junio de
del Código Civil pues como dice la
2001: “Ahora bien, ello no impide que al
sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay
margen del convenio regulador, los
obstáculo para su validez como negocio
cónyuges establezcan los pactos que
jurídico, en el que concurrió el
estimen convenientes, siempre dentro de
consentimiento, el objeto y la causa y no
los limites de lo disponible, para
hay ningún motivo de invalidez. No lo
completar o modificar lo establecido en el
hay tampoco para su eficacia, pues si
convenio aportado con la petición de
carece de aprobación judicial, ello le ha
separación o divorcio, ya se haga de
impedido ser incorporado al proceso y
forma simultánea, pero con referencia al
producir eficacia procesal, pero no la
convenio, a la suscripción de éste o
pierde como negocio jurídico". En
posteriormente, haya sido aprobado o no
definitiva, este tipo de convenios no
el convenio judicialmente; tales acuerdos,
homologados judicialmente, deben ser
que si bien no podrán hacerse valer frente
tomados en consideración como
a terceros, son vinculantes para las partes
manifestación de voluntad de las partes,
siempre que concurran en ellos los
como expresión del repetido negocio
requisitos esenciales para su validez, al
jurídico bilateral que obliga a los que a él
haber sido adoptados por los cónyuges en
se someten, siempre y cuando no vulnere
el libre ejercicio de su facultad de
el artículo 1255 CC y no sea contrario a
autoregulación de las relaciones
los intereses de los hijos menores de
derivadas de su separación matrimonial, y
edad” (DER. 2001/38258).
no concurriendo ninguna de las
limitaciones que al principio de libertad

256
 La validez de estos acuerdos parece clara cuando se hacen valer en proceso
declarativo ordinario posterior.

b) En ulterior proceso matrimonial

Sin embargo cuando pretenden hacerse valer en proceso matrimonial

posterior las cosas ya no se presentan con tanta claridad. Establecida la pensión
compensatoria en el convenio regulador de la separación y, con la misma fecha,
llegado a un acuerdo que eleva la cuantía de la misma, cuando se pretende que en el
posterior proceso de divorcio se establezca la cuantía teniendo en cuenta el acuerdo
privado la Audiencia la deniega.
bilateral, aceptado y reconocido por las
SAP Barcelona de 16 de mayo de
partes, con la concurrencia de mutua
2001: “Tercero.- Prima facie es de
anuencia, objeto y causa, y con carácter
considerar, en lo que respecta a la
obligatorio para los suscribientes en
pensión compensatoria concedida en la
virtud del principio de la autonomía de la
causa de separación matrimonial que, la
voluntad. La validez y eficacia de tal
cuantía de la misma fue establecida en
negocio jurídico extrajudicial, su
ciento setenta y cinco mil pesetas
contenido y la ejecución práctica del
mensuales, según Convenio regulador de
mismo, deben suscitarse no ya en el
fecha 17 de diciembre de 1997, que
proceso de separación, que no lo aprobó
ratificado por los suscribientes en
al no constituir el convenio regulador que
presencia judicial, fue aprobado por la
contempla los artículos 81 y 90 del
sentencia de separación de mutuo
Código civ il , ni en el presente proceso
acuerdo de fecha 12 de marzo de 1998.
de divorcio, sino en el pertinente proceso
La existencia de un documento de carácter declarativo, tal como se ha
complementario que fue suscrito por las efectuado en juicio verbal cuya sentencia
partes en idéntica fecha que el convenio pende de la pertinente firmeza.
homologado judicialmente, y por el que
Por tales consideraciones resulta
se aumentaba la suma pactada en el
improcedente en sede de éste proceso de
mismo hasta un montante de treinta y
divorcio la reivindicación del
cinco mil pesetas, constituye un convenio
complemento de la pensión
de carácter extrajudicial, que debe de
compensatoria pactado en documento
quedar al margen de Los procesos
extrajudicial, cuya eficacia, contenido y
matrimoniales, al constituir, como ha
efectos en caso de incumplimiento se
declarado el Tribunal Supremo en
suscitan en procedimiento declarativo al
sentencia de 7 de noviembre de 1994 , un
margen del presente. (DER. 2001/30161).
negocio jurídico de derecho de familia,
válido como contrato consensual y
c) En ejecución de la sentencia matrimonial

De la misma forma también se ha negado la eficacia del acuerdo privado para

ser opuesto en la ejecución de la sentencia de separación, cuando se trataba de una
materia plenamente disponible.

257
 sentencia firme, en el caso de autos de las
AAP Barcelona de 19 de
cuotas del crédito que obtuvo para la
septiembre de 2000: “Primero.- La
adquisición de una nave industrial de su
resolución objeto del recurso resolvió la
propiedad, para lo que se constituyó una
pretensión ejecutoria formulada por la
garantía hipotecaria sobre la vivienda
esposa mediante escrito de fecha
familiar, propiedad común de ambos
8.2.1999, por la que la misma interesaba
consortes, es plenamente exigible en la
que se despachara ejecución por la deuda
forma en que ha sido solicitada por la
devengada desde el mes de marzo de
parte ejecutante, toda vez que la sentencia
1997, en cuantía de 3.096.344 pts., al
de separación de fecha 12.5.1997, que fue
haber desatendido el esposo parcialmente
consentida por el hoy recurrente,
la obligación, que le fue impuesta por la
estableció de forma expresa tal
sentencia, de satisfacer íntegramente las
obligación que continúa plenamente
cuotas de amortización de capital e
vigente, al no haber sido modificada por
intereses del préstamo hipotecario que
resolución judicial posterior. La Sala
grava la vivienda familiar. Las referidas
comparte plenamente la fundamentación
cuotas han sido atendidas, en la parte que
jurídica del auto impugnado, puesto que
no lo ha sido por el deudor, por la propia
la existencia de un convenio privado
esposa, como responsable solidaria de la
suscrito entre las partes el 22.5.1998
citada obligación, por lo que la pretensión
carece de eficacia frente a la vigencia
se contrae a la repetición de lo pagado a
incuestionada de la ejecutoria, al no haber
la entidad crediticia. Acogida por el
sido sometido a la aprobación judicial en
juzgado de instancia la pretensión
el correspondiente proceso de divorcio o
parcialmente, al haber detraído de la total
de modificación de medidas. De
suma reclamada diversas cantidades, bien
conformidad con lo que establece el
por haberlas pagado el hijo mayor de los
artículo 18.1 de la Ley Orgánica del
litigantes, D. José Manuel, o por haber
Poder Judicial, la sentencia debe ser
acreditado el deudor pagos parciales, se
cumplida en sus propios términos.
fijó la deuda por el periodo comprendido
desde mayo de 1997 hasta abril de 1999 Las alegaciones expuestas en el
en la cifra de 2.035.032 pts., más lo que acto de la vista por la dirección letrada de
la ejecutante acreditase en ejecución la parte recurrente, respecto a la
haber satisfecho directamente con modificación pactada y el carácter
anterioridad a la indicada fecha, con vinculante de la misma, no pueden ser
condena al ejecutado a las costas de la acogidas. La naturaleza de los convenios
ejecución. reguladores como negocios jurídicos de
derecho de familia, reiteradamente
La representación del esposo
analizada por la jurisprudencia como
recurrente pretende la revocación de la
indudable fuente de obligaciones, con
resolución de instancia alegando la
plena eficacia en materias de derecho
existencia de un convenio privado por el
dispositivo aun cuando no estén
que se modificaron las obligaciones
homologados judicialmente, no puede ser
patrimoniales dimanantes de la sentencia
entendida como mecanismo válido de
que se ejecuta y, subsidiariamente, por
derogación del contenido obligacional de
error en el cómputo de la deuda. Así
sentencias firmes, sin perjuicio de que las
mismo solicita la revocación de la
partes puedan hacer valer su derecho y
condena en costas de la ejecución que le
solicitar la declaración de su eficacia en
ha sido impuesta.
el proceso correspondiente. En el caso de
Segundo.- La obligación que autos el documento suscrito es un acto
atañe al actor de realizar el pago íntegro preparatorio de un proceso judicial que
de las obligaciones impuestas por nunca se ha llegado a instar por ninguno

258
de los interesados, por lo que sus pactos cualquiera de las partes pueda solicitar la
no pueden ser utilizados como causa de declaración de su eficacia con el ejercicio
oposición a la ejecución despachada de la de la acción declarativa ordinaria y
ejecutoria firme y vigente, ya que el competir a la otra parte a estar y pasar por
ordenamiento jurídico exige que la lo pactado, materia que excede del
modificación se formalice por el ámbito de la ejecución de una sentencia
correspondiente procedimiento de separación” (DER. 2000/61052).
modificatorio, lo que no impide que
También aquí se contienen referencias a la admisibilidad del pacto en
proceso declarativo posterior, pero se niega para que despliegue efectos en la misma
ejecución. Atendido que ahora el artículo 556.1, II, de la LEC admite como causa
de oposición en la ejecución los pactos y transacciones que se hubieren convenido
para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público, habría que
cuestionarse el valor en la nueva situación legal y atendiendo a los casos en
concreto.

d) Ante el Registro de la Propiedad

Nada impide que después del convenio regulador homologado y/o aprobado
judicialmente, los cónyuges lleguen a acuerdos posteriores sobre aspectos propios
de la relaciones económicas entre ellos y que plasmen ese acuerdo en escritura
pública pretendiendo la inscripción de la misma. Nada puede oponerse por el
Registrador a la inscripción y, mucho menos, exigir la aprobación judicial.
esa aprobación judicial. Por tanto, no ha
RDGRN de 1 de septiembre de
de prejuzgarse ahora sobre la existencia
1998: “Cuarto.- El segundo de los
de verdadero «animus novandi» (cfr.
defectos de la nota objeta la inscripción
artículo 1224 del Código Civil), sino
porque al no recogerse en la escritura
decidir si, en caso afirmativo, se precisa
pública la previsión contenida en el
nueva decisión judicial validatoria, y en
convenio previo, conforme a la cual «si
este aspecto procede responder
en algún momento la esposa desea vender
negativamente, pues, como señaló esta
el piso privativo del marido que le había
Dirección General (cfr. Resolución de 10
sido adjudicado en usufructo vitalicio, la
noviembre 1995), la aprobación judicial
cantidad que se obtenga como precio del
que el artículo 90 del Código Civil exige
mismo se repartirá por mitad entre
para los acuerdos adoptados por los
ambos», se está produciendo una
cónyuges al regular las consecuencias del
modificación de dicho convenio que
divorcio -o para su posterior
precisaría la conformidad judicial. No
modificación-, se predica no respecto de
cuestiona el Registrador si esa omisión
todos los recogidos en el convenio sino,
implica o no una verdadera voluntad de
exclusivamente, de aquellos que afectan a
los cónyuges de dejar inoperante en ese
los hijos o que incidan sobre aspectos que
punto lo previamente acordado en el
de modo expreso quedan sustraídos a la
convenio, sino que la presupone al exigir
autonomía de la voluntad, lo que no

259
ocurre con las previsiones de exclusiva caso de la cláusula que ahora se
índole patrimonial que afecten cuestiona” (RJ 1998\6593).
únicamente a los cónyuges, cual es el
Respecto de la vivienda privativa del marido se decía en el convenio que se
atribuía el usufructo vitalicio a la esposa y en la escritura pública se añadió que si la
esposa deseara vender la vivienda el precio se repartiría por mitades. Este añadido
es el que el Registrador estimó necesitado de aprobación judicial, evidentemente, de
modo incorrecto.

4. La modificación por “nuevo convenio”

El artículo 90, III del CC puede leerse, en su contenido atinente al supuesto

que ahora nos importa, de esta manera: “Las medidas que el juez adopte en defecto
de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas... por nuevo
convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. Asimismo el
artículo 775 regula la posibilidad de la modificación de la medidas acordadas en
convenio regulador o impuestas en decisión judicial, modificación que puede
hacerse por petición de ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el
consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador.

A) La modificación de hecho

La sentencia por la que se declara la nulidad, la separación o el divorcio

puede haber llegado a establecer cualquier medida, tanto atendiendo a la relación
económica entre los cónyuges como respecto de los hijos, bien homologando y/o
aprobando un convenio o acuerdo, bien decidiendo el juez sin convenio o en contra
del mismo, y los cónyuges posteriormente pueden llegar a dejar sin contenido o a
modificar de hecho la sentencia o incluso a acuerdos que impliquen contenidos
distintos a los de la resolución judicial. Estamos así ante situaciones de hecho o
jurídicas, que son siempre posibles en la práctica aunque no sean muy usuales.

Es perfectamente posible, en las relaciones económicas entre los cónyuges,

que la sentencia contenga un pronunciamiento sobre pensión compensatoria y que,

260
sin embargo, los cónyuges después lleguen al acuerdo que fuere pero de contenido
distinto; cabe que el cónyuge obligado a abonarla no lo haga y que el otro cónyuge
no exija el pago o, al revés, que estableciéndose una cantidad se pague otra mayor
(esto es más raro). En estos casos los acuerdos no tendrían respaldo jurídico si
respondieran a una mera situación de hecho, pero nada impide que los cónyuges,
respecto de sus relaciones económicas, lleguen a acuerdos extrajudiciales y que
éstos sean plenamente efectivos. Nada impide que, fijada una pensión
compensatoria, exista una transacción posterior, que puede plasmarse incluso en
documento público, en la que esa pensión sea aumentada o disminuida o suprimida.
Mientras ese nuevo acuerdo se mantenga en el terreno de los hechos no existe
posibilidad judicial de control.

Existe, desde luego, algún aspecto de las relaciones económicas entre los
cónyuges que no sería disponible por éstos, pero no porque una norma material sea
imperativa, sino porque el supuesto de hecho de esa norma no podría producirse. Si
se ha decretado el divorcio, con la disolución de la sociedad de gananciales de pleno
derecho (art. 1392, 1.º), los ya no casados no podrán acordar el establecimiento
entre ellos de una sociedad de gananciales. De la misma manera existe algún efecto
que, aun pudiendo alterarse, su modificación exigiría la realización de un negocio
jurídico expreso; liquidada la sociedad de gananciales, con adjudicación de bienes e
inscripción en el Registro de la Propiedad, cualquier modificación extrajudicial que
los ex cónyuges quisieran realizar exigiría un documento público que pudiera, a su
vez, inscribirse en Registro.

Tratándose de los efectos atinentes a los hijos menores, el que los

progenitores dejaran de común acuerdo sin aplicar esos efectos no podría evitarse.
Decidido un régimen de visitas en la sentencia, la realidad podría llevar a un
régimen completamente distinto, mientras los padres estuvieran conformes. Incluso
la guarda de los hijos puede alterarse con base en la aquiescencia de los
progenitores. Con todo, en estos pronunciamientos relativos a los hijos siempre
podría suceder que el hijo, algún pariente o el Ministerio Fiscal instará del juez la
adopción de alguna medida en contra de la realidad practicada por los padres, y que
el juez decidiera incluso privar a los padres de la patria potestad.

261
 En todos estos casos de modificaciones de hecho no estamos ante el supuesto
contemplado en el artículo 90, III del CC y en el artículo 775 de la LEC. Una y otra
norma se refieren a la aprobación judicial de un nuevo convenio, es decir, a una
alteración judicial de las medidas decretadas, aunque la alteración parta de la
proposición por las partes de un acuerdo para su aprobación.

B) La modificación judicial

El verdadero supuesto que aquí debe examinarse, y respecto del que las
normas comentadas cometen graves errores, es el de que existiendo una resolución
judicial que fija determinados efectos, bien sea como consecuencia de que el juez
homologara y/o probara el convenio regulador o acuerdos parciales, bien de que los
impusiera por no haber acuerdos o por no aprobarlos, las partes lleguen a alcanzar
nuevo o nuevos acuerdos y pidan la aprobación judicial de los mismos.

En primer lugar hay que admitir que nada obsta a que siendo los efectos
contenidos en la resolución judicial resultado, no de un acuerdo entre los cónyuges,
sino de la imposición judicial, aquéllos lleguen a acuerdos posteriores y pidan su
aprobación por el juez. Nada impide que, después de la firmeza de la sentencia, los
cónyuges o ex cónyuges soliciten la aprobación de un acuerdo al que han llegado y
esa facultad puede referirse también al caso de que los efectos hayan sido impuestos
por el juez. No podrá alegarse aquí, en contra de lo que decimos, la existencia de
cosa juzgada.

En cualquier tipo de proceso civil la existencia de cosa juzgada no impide

que las partes lleguen a cualquier tipo de transacción o acuerdo, que puede consistir
incluso en dejar sin contenido la sentencia. La cosa juzgada, en su efecto negativo,
impide la existencia de todo pronunciamiento judicial posterior sobre la misma
pretensión, pero no convierte en indisponible lo que conforme a las normas
materiales es disponible. Con este presupuesto habrá que distinguir:

a) Efectos económicos entre los cónyuges

262
 Los contenidos de la sentencia relativos a los efectos económicos entre los
cónyuges son susceptibles de modificación posterior por acuerdo entre los cónyuges
o ex cónyuges y sobre ese acuerdo puede recaer homologación o aprobación
judicial. Partiendo de esta regla general pueden realizarse algunas puntualizaciones:

1.ª) Existe un efecto de la sentencia de nulidad, de separación o de divorcio

que no puede ser modificado por las partes y sobre el que no puede recaer posterior
resolución judicial. Nos referimos a la disolución del régimen económico
matrimonial; disuelta la sociedad de gananciales no cabe posteriormente privar a la
sentencia de ese efecto.

2.ª) No creemos que la modificación tenga que referirse a medidas ya

establecidas en el anterior convenio regulador, pues puede tratarse de añadir una
medida antes no prevista, aunque la misma debe derivarse de la separación o del
divorcio. En contra la siguiente sentencia ha estimado que debe tratarse de medida
ya existente.

SAP Madrid de 12 de junio de Y a ello se aspira, por vía

1998: “Debe igualmente recordarse que inadecuada, a través de la pretensión
en un procedimiento, ya contencioso ya deducida por los hoy recurrentes, dado
consensual, de modificación de medidas que se hace gravitar sobre ambos una
ha de arrancarse necesariamente de las obligación inexistente al tiempo de la
anteriormente existentes, para darles otro separación matrimonial, en virtud, como
contenido, ya cualitativo ya cuantitativo, se dijo, de una decisión libre de la esposa
o inclusive para extinguirlas; pero lo que en orden a la adquisición de un bien
no viene permitido por el propio inmueble, acompañada de un
acotamiento legal, es la creación de compromiso que tampoco tenía reflejo
nuevas medidas, anteriormente alguno en la antecedente pactación” (AC
inexistentes. 1998\6149).
3.ª) Todos los demás contenidos de la sentencia pueden ser modificados por
las partes y sobre su acuerdo puede recaer homologación judicial. Es así posible un
nuevo acuerdo, homologado judicialmente, en el que se modifique a quién
corresponde el uso de la vivienda familiar o en el que se altere o establezca la
pensión compensatoria. Lo único discutible es si cabe la modificación de la
liquidación de la sociedad de gananciales, pero partiendo del nuevo acuerdo entre
los interesados no creemos que exista obstáculo alguno.

263
 4.ª) El contenido del nuevo acuerdo ha de referirse, primero, a lo que es
posible incluir en un convenio regulador, que no tiene porqué limitarse a su
contenido mínimo, pero, además, a las cuestiones derivadas de una separación o de
un divorcio, no a cuestiones que han surgido posteriormente y que no guardan
relación alguna con la crisis matrimonial.
se contrae el presente recurso, pues no se
SAP Madrid de 12 de junio de
trata de un pacto complementario de la
1998: “Así centrada la controversia a
liquidación de la sociedad económico
dilucidar, es cierto que el convenio
matrimonial, dado que afecta a un bien
regulador, a tenor de lo prevenido en el
privativo de la esposa, adquirido además
artículo 90 del Código Civil, no tiene un
tras la disolución de aquélla, y respecto
contenido absolutamente cerrado o
del que los cónyuges asumen el pago, por
estanco, en cuanto limitado a las medidas
mitad, de la carga hipotecaria que recae
que contemplan los apartados A al E de
sobre el mismo. No puede, en
dicho precepto; en efecto, los mismos
consecuencia, incardinarse dicha
abarcan su contenido mínimo, que no
pactación en el apartado C) del artículo
excluye otras posibles pactaciones de
90, pues no se trata de una obligación
contenido diverso, siempre que tengan
surgida durante el matrimonio, ni
relación con la crisis matrimonial, y las
tampoco en el apartado D), al ser ajena a
consecuencias, en el ámbito personal y
las operaciones liquidatorias del
pecuniario, derivadas de la ruptura de la
patrimonio común.
unión nupcial, y que además, tratándose
de un procedimiento tramitado ante un No tiene tampoco encuadre
Juzgado de Familia, no se sitúen fuera de jurídico positivo dicho pacto, en unión
la órbita jurídica recogida en los Títulos del compromiso de futura transmisión del
IV y VII del Libro I del Código Civil que referido bien a las hijas comunes,
marcan tanto la competencia de dicho asumido por la esposa en cuanto
órgano como, en consecuencia, los propietaria del mismo, en los referidos
pronunciamientos a incluir en una Títulos IV y VII del Libro I del Código
sentencia que ponga fin a la litis, ya Civil, por lo que aun siendo la pactación
discurra por vía contenciosa, ya perfectamente válida, en cuanto
consensual, de tal modo que el mero dimanante del principio de respecto a la
acuerdo de las partes no podrá dotar a autonomía de la voluntad privada que
dicho Juzgado de unas competencias que sanciona el artículo 1255 del referido
no tiene en la vía marcada por la Texto Legal ha de encontrar su posible
disposición adicional 5.ª de la Ley sanción judicial fuera del marco
30/1981, de 7 junio. procedimental en que nos encontramos”
(AC 1998\6149).
Es en dicho marco donde debe
situarse correctamente la cuestión a que
5.ª) Para estas modificaciones por acuerdo entre los interesados no cabe
exigir como requisito determinante el que se hayan alterado sustancialmente las
circunstancias con base en las que se realizó el convenio regulador o el acuerdo o se
tomó la decisión judicial. Aquí está el error del artículo 90, III del CC; si existe
nuevo convenio carece de sentido exigir, para que sea homologado judicialmente,

264
ese cambio de circunstancias, pues las relaciones económicas son plenamente
dispositivas y la actuación judicial es meramente homologadora del acuerdo.

En contra de este criterio, que nos parece evidente, se ha pronunciado alguna

resolución judicial, que exige la concurrencia de una alteración sustancial de las
circunstancias, pues ello parece querer decir que las partes no tienen la disposición
de sus derechos, debiendo esperar a que se modifiquen las circunstancias.

SAP Madrid de 12 de junio de Ciertamente no son los expuestos

1998: “Tercero.- A mayor abundamiento, los condicionantes de la pactación
y llegados a este punto, no ha de suscrita por las partes 7 de octubre de
olvidarse que la pretensión ejercitada se 1996, al derivar la misma de un contrato
ampara en las previsiones del penúltimo de compraventa de un bien, en su mitad
párrafo del artículo 90 del Código Civil y indivisa, otorgado voluntariamente por
apartado 8 de la disposición adicional 6.ª uno de los esposos, lo que no puede
de la Ley 30/1981, de 7 julio, que exigen alterar, como se dijo, pronunciamientos
una alteración sustancial de que, aun derivados de los pactos
circunstancias, lo que se traduce, como precedentes de las partes al estar
viene sosteniendo esta Sala, en que la integrados en una resolución judicial
misma sea imprevista y ajena a la quedan revestidos de toda la eficacia
voluntad de las partes, originando una procesal que ello conlleva (STS 22 abril
mutación notable de los factores que 1997), y, en consecuencia, de la
condicionaron la originaria adopción de inmutabilidad de la cosa juzgada, que no
las medidas que ahora se pretenden puede quedar eludida por la mera
modificar. voluntad de las partes, que quedan
vinculadas necesariamente a aquélla”
(AC 1998\6149).
Si en lo atinente a las relaciones económicas son posibles todos los acuerdos
entre los interesados, aun existiendo sentencia firme, la homologación judicial del
“nuevo convenio” o acuerdo lo único que persigue es dotar a la transacción de las
partes de la condición de título ejecutivo.

b) Efectos referidos a los hijos

En principio nada obsta a que los progenitores, aun existiendo sentencia

firme, lleguen a acuerdos que modifiquen los contenidos de esa sentencia relativos a
los hijos menores o incapacitados, pero por tratarse de la aplicación de normas
materiales imperativas la actuación judicial no es simplemente homologadora,
precisándose que sea aprobadora. Conviene precisar:

1.º) Sin que se produzca cambio alguno respecto de las circunstancias

existentes en el momento en que se aprobó el acuerdo de los progenitores o se

265
impusieron unos efectos, esos padres pueden llegar a otro acuerdo e instar la
aprobación judicial. Naturalmente ésta dependerá de que el juez estime que el nuevo
acuerdo no es dañoso para los hijos, pero lo que nos importa realmente aquí es que
la alteración sustancial de las circunstancias no es requisito determinante de la
modificación. Es posible que el paso del tiempo haya convencido a los padres de
que el régimen de visitas acordado o impuesto es de hecho impracticable y que
propongan al juez su modificación; mientras el nuevo régimen de visitas propuesto
no sea dañoso para los hijos, el juez deberá aprobar la modificación.

2.º) Naturalmente el “nuevo convenio” o acuerdo será realizado por los

progenitores, no siendo parte en él el Ministerio Fiscal. Instada la aprobación
judicial de la modificación por aquéllos, al Fiscal se le dará audiencia, y también a
los hijos, pero el nuevo convenio no se celebra por el Fiscal.

La modificación de los pronunciamientos de la sentencia firme relativos a los

hijos está sujeta a los mismos condicionantes que la aprobación del convenio
regulador o del acuerdo parcial relativo a ellos. El juez ejercitará la función de tutela
de los intereses de los menores que le confía la ley y desde ese criterio aprobará o
no la modificación que le propongan los padres de mutuo acuerdo.

5. El procedimiento de esta modificación

El artículo 775.2 de la LEC dispone que si la petición de modificación se

hace por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del
otro y acompañando propuesta de convenio regulador, se seguirá el procedimiento
establecido en el artículo siguiente. Con ello se está:

1.ª) Incurriendo en un claro error material, pues la remisión no puede

entenderse hecha al artículo siguiente, que sería el 776, sino necesariamente al
artículo 777, que es el que regula la separación y el divorcio de mutuo acuerdo.

2.ª) Optando por una solución muy razonable, pues vuelve a remitir el
procedimiento de la modificación de mutuo acuerdo al procedimiento de fijación de

266
los efectos comunes también de mutuo acuerdo; en los dos casos se trata de un
procedimiento de jurisdicción voluntaria.

3.ª) Tratándose de la nulidad matrimonial los efectos de la misma no se

pudieron adoptar por el procedimiento de jurisdicción voluntaria del artículo 777 de
la LEC, sino con ocasión del proceso del artículo 770 de la LEC, pero la
modificación de esos efectos por acuerdo entre las partes se reconduce siempre al
procedimiento de la jurisdicción voluntaria.

4.ª) En el dicho procedimiento habrán de realizarse las acomodaciones

imprescindibles por cuanto se establecen en el mismo actos y requisitos (acompañar
certificación de la inscripción del matrimonio) que no podrán aplicarse cuando se
trate de la petición de aprobación de los acuerdos que pretenden modificar los
efectos existentes.

5.ª) La propuesta de “nuevo convenio” debe referirse únicamente a los

efectos concretos que deseen modificarse por el acuerdo y, obviamente, no a todo el
contenido mínimo del convenio, según lo prevé el artículo 90 del CC, por lo que
realmente no estamos ante un convenio regulador sino ante acuerdos entre los
cónyuges o ex cónyuges.

VIII. LAS GARANTÍAS DE LO CONVENIDO

Dice el último párrafo del artículo 90 que “el juez podrá establecer las
garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio”, lo que
debe completarse con el párrafo I, C) en el que, con referencia a las cargas del
matrimonio y a los alimentos, se alude también a las garantías. Además a garantías
se refieren los artículos 91, 93 y 97. Y, sin embargo, todas estas normas nos dejan si
saber en qué pueden consistir esas garantías y su exigencia reiterada no tiene
repercusiones en la práctica.

A pesar de la carencia de trascendencia práctica de todas esas normas, en

principio las garantías pueden ser:

267
 1.º) Personales: Con lo que se está haciendo referencia a la fianza (de los
arts. 1822 y siguientes del CC) y al aval, aunque no hemos visto un solo caso de
convenio regulador en el que una tercera persona aparezca como fiadora de otra por
obligaciones económicas derivadas de ese mismo convenio.

No puede estimarse que sea una garantía adecuada la intimación hecha al

obligado al pago de pensiones con el privarle del régimen de visitas a los hijos si no
paga esas pensiones.
ser admitida por no constituir una
SAT Cáceres de 9 de marzo de
garantía ni personal, ni real, reconocida
1987: “Sí que hay que revocar la garantía
articulada por el juez ‘a quo’, a la hora de por la Ley de Enjuiciamiento Civil,
máxime cuando existe una amplia gama
forzar al esposo al cumplimiento de dicho
de posibilidades para asegurar la
deber de alimentos, puesto que la
efectividad de dicha medida, caso de
admonición de que se le privará del
presumirse fehacientemente en el juicio,
régimen de visitas, sino observa dicha
obligación alimenticia, además de ser una su probable vulneración (verbigracia,
retención o embargo de salarios,
medida un tanto drástica, rayana en la
embargos preventivos, anotaciones
figura jurídica de la coacción, totalmente
opuesta, con lo que se supone conlleva preventivas, depósitos, secuestros,
intervenciones judiciales, etc.)” (en RGD,
una titularidad compartida en el ejercicio
1988, octubre-noviembre, pp. 6536-7).
de la una usual patria potestad, no puede
Como garantías personales han podido establecerse en alguna ocasión
prohibiciones de sacar a los hijos del territorio nacional e incluso retenciones del
pasaporte de los hijos y, aunque escasa, sí hay alguna práctica en este sentido, pero
cada vez se está considerando más que ello es algo contrario a algún derecho
fundamental.
niñera para que acompañe al menor y a la
SAP Barcelona de 8 de noviembre
madre, que no resulta vejatoria para ésta
de 1989: “Resulta desproporcionada la
en cuanto puede auxiliarle y como
retirada del pasaporte y documentos de
conocedora del menor, prestar
identificación para la madre o el menor. E
inestimable ayuda. Por otro lado, sus
incluso el libre tránsito por territorio
nacional, así como las órdenes dirigidas a gastos serán sufragados por el padre y
las autoridades fronterizas para impedir contribuirá a que los contactos puedan
desarrollarse con la mayor normalidad.
una posible huida. Ahora bien, es
Su nombramiento se verificará por ambos
razonable que las ausencias de territorio
progenitores, de común acuerdo, o por la
nacional hayan de ser autorizadas por el
autoridad judicial entre las personas que
padre, o en su defecto por la autoridad
judicial si existieran motivos suficientes. se le propongan” (en RJC, 1990, III, p.
880).
De igual modo, el que se contrate a una
2.º) Reales: Pudiendo referirse a la prenda sin desplazamiento de la posesión,
a la hipoteca mobiliaria, a la prenda y a la hipoteca y, especialmente, a la hipoteca

268
en garantía de rentas o prestaciones periódicas, la regulada en el artículo 157 de la
Ley Hipotecaria.

La SAP La Rioja de 22 de julio de 1992 (AC 1992\1074) deniega la petición

de constitución de hipoteca legal sobre los bienes del esposo para garantizar el pago
de las diversas prestaciones, y lo hace porque no se han producido incumplimientos;
esto es, se admite la posibilidad de que, producido el incumplimiento se acuerden
medidas, pero no se admite de modo preventivo.

3.º) Retención sin desapoderamiento: Mediando conformidad del cónyuge

deudor ha de ser posible la retención sin desapoderamiento de bienes incorporales,
la que se resuelve en la orden judicial a la persona, entidad u oficina pagadora que
debe pagar al cónyuge obligado un crédito, un sueldo o una pensión para que
retenga parte o la totalidad de lo que debe pagar, a disposición del tribunal y los
transfiera a la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado (art. 621.3).

Otra cosa es que sin el consentimiento del deudor se pueda establecer de

modo preventivo esa garantía, pues no parece posible salvo que haya existido ya un
incumplimiento.
AAP Granada de 13 de octubre de
1997: “Segundo.- En el presente caso, se
trata de asegurar una obligación
perfectamente establecida, que tuvo como
fuerte la autonomía de la voluntad de los
cónyuges plasmada en el convenio
regulador, aprobado por la sentencia
dictada por el Juzgado de Familia y en la
que nada se establecía en orden al
aseguramiento futuro. En la cláusula 8ª
referida a la prestación del marido y
padre a las cargas del matrimonio y
alimentos de los hijos, no solo se
establecía el importe sino el modo o
forma de pago, mediante el ingreso en la
cuenta corriente que se especificaba.
Conforme al 1.171 el pago, deberá
ejecutarse en el lugar que se hubiere
designado en la obligación, lo que se hará
extensivo respecto a la forma, salvo que
pueda haber un incumplimiento en cuyo
caso podrá tomarse las medidas
asegurativas o ejecutivas pertinentes, de
ahí lo dispuesto en el art. 90, in fine.
Nada consta, en concreto, en el
testimonio deducido del incumplimiento
por el deudor del ingreso mensual dentro
del plazo señalado de aquella
contribución económica; solo se alude en
el auto de forma inconcreta a
"complicada labor de ejecución del
convenio", peor nada se alude al
incumplimiento concreto que faculte a
tomar esa medida de directa de retención
por el pagador y remisión, bien a la
cuenta bien al Juzgado con proliferación
de trámites, en este caso, de ahí que se
pidiera de aquella forma.
Pero lo cierto es que no habiendo
constancia de incumplimiento ni
defectuosidad en él, es evidente que no
hay razones objetivas y reales para
acordar cosa distinta a la efectivamente
acordada y aprobada; quiérase o no, una

269
medida retentiva de salario como la que deudor, por mucho que se quiera hacer
se pide, aunque sea para cumplir abstracción de su motivación, sobre todo
obligación tan natural y legalmente si se trata de entidades de poco personal,
irreprochable como la derivada de la lo que también se desconoce” (DER.
patria potestad, indica o puede parecer 1997\10790).
indicar un incumplimiento por parte del
No siempre ha ocurrido así; a veces se ha estimado la retención para evitar
disputas sobre puntualidad y cantidad.
pago, y sobre la cantidad que debe
AAP Granada de 11 de febrero de
abonarse.
1998: “Primero.- Hemos de acceder a lo
solicitado por la parte recurrente, pues En segundo lugar, en la misma
nos parecen suficientes las razones sentencia de divorcio se estableció que el
esgrimidas para proceder a la revocación importe de la contribución se ingresará
del auto impugnado y, en consecuencia, a «en la forma que determine la señora C.».
la retención en origen de la cantidad Por lo que si ésta ahora pide la retención
señalada en la sentencia como en origen, debe accederse a la misma.
contribución a las cargas. Por último, la necesidad de esta
En primer lugar, debemos indicar medida queda evidenciada por los
que dicha retención no tiene por qué ser retrasos habidos en el pago de las
una medida consiguiente al pensiones, como reconoció el propio
incumplimiento del convenio o de la demandante y así lo hicieran saber los
sentencia, ya que el art. 93 del CC obliga testigos. En nada empece esta retención
al Juez a adoptar las medidas con el descuento que proceda efectuar por
convenientes para asegurar la efectividad el tiempo en que los hijos permanezcan
de la contribución a las cargas. Y, sin con el padre, lo que dará lugar a la
duda, resulta conveniente la retención en correspondiente devolución” (AC
origen con el fin de evitar la presencia de 1998\3249).
un habitual foco de disputas entre los
esposos sobre la puntualidad o no del
Aunque pudiera parecer que el contenido mínimo del convenio tiene que
referirse a estas medidas de aseguramiento, y la mención que se hace de ellas en el
artículo 90, I, C) así parece indicarlo, lo cierto es que en la mayoría de los
convenios reguladores no hay ni alusión a estas garantía y, a pesar de ello, se
aprueban judicialmente sin problemas. La práctica está llevando así a una
acomodación inevitable a la realidad, dado que esas garantías son imposibles en la
mayor parte de los casos.

ARTÍCULO 91

270
 En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las
mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no
aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos
siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con
anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías
respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos
no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas
cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

SUMARIO: I. LA IMPOSICIÓN JUDICIAL DE LOS EFECTOS. 1.

Clase de resolución judicial. 2. Actuación de oficio y principio dispositivo: A) La
confusión inicial; B) Efectos necesarios: a) Guarda y custodia de los hijos; b)
Alimentos de los hijos; c) Régimen de visitas; d) Uso de la vivienda; C) Efectos
posibles: a) Pensión compensatoria (separación y divorcio) e indemnización
(nulidad); b) Liquidación del régimen económico; c) Vivienda familiar. 3. Otros
pronunciamientos. 4. Las cautelas o garantías respectivas.-
II. LAS LLAMADAS CARGAS DEL MATRIMONIO. 1. Intento de
delimitación conceptual. 2. El maremagnum jurisprudencial: Interpretaciones: A)
Sólo existen en medidas provisionales; B) Incluyen todos los alimentos; C)
Alimentos al cónyuge y pensión compensatoria; D) La mezcla inconexa o
batiburrillo; E) Alimentos a los hijos. 3. Confusión de cargas del matrimonio con
cargas de la sociedad de gananciales: A) Obligaciones económicas frente a terceros:
a) Deudas, b) Préstamos; c) Hipotecas; B) La sentencia no altera los deudores. 4.
Las cargas gananciales por la adquisición de bienes comunes no son cargas del
matrimonio.-
III. LOS MOMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL. 1. Efectos relativos
a los hijos: A) En procedimiento de mutuo acuerdo; B) En procedimiento
contradictorio. 2. Efectos económicos entre los cónyuges: A) Con ejercicio de
pretensión; B) Sin pretensión expresa: a) Consecuencias del principio dispositivo;
b) La aplicación práctica; c) Y, sin embargo, libertad de ejercicio.-
IV. LA MODIFICACIÓN DE LOS EFECTOS (remisión).

271
 I. LA IMPOSICIÓN JUDICIAL DE LOS EFECTOS

En el Código Civil, con la redacción dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio,

es manifiesto el propósito del legislador de que los que llama efectos comunes a la
nulidad, la separación y el divorcio sean acordados por las partes, sin perjuicio de la
homologación y/o de la aprobación judicial. Se trata de primar las soluciones
autocompositivas sobre las heterocompositivas, y de ahí la regulación en el artículo
90 del CC, aparte de alusiones en otras normas, de dos instrumentos de expresión de
la conformidad:

1.º) El convenio regulador, cuando entre los cónyuges exista acuerdo total
tanto sobre la separación o el divorcio como sobre todos y cada uno de los efectos
derivados de una u otro. El convenio se convierte así en el requisito imprescindible
para acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria del ahora artículo 777 de la
LEC, por medio del que se declarará la separación o el divorcio de mutuo acuerdo.

2.º) Los acuerdos particulares, que pueden lograrse entre los cónyuges, bien
en el proceso en que una parte insta la separación o el divorcio contradictorio por el
procedimiento del artículo 770 de la LEC, bien en el mismo proceso en el que se
pretende la declaración de nulidad.

1. Clase de resolución judicial

El convenio y los acuerdos pueden ser homologados y/o aprobados por el

juez y con ello se logrará la finalidad autocompositiva que preside el CC, pero si el
convenio o los acuerdos no se producen o si, aun produciéndose, no son aprobados
por el juez (tratándose de cuestiones atinentes a los hijos menores o incapacitados)
los efectos comunes pueden ser impuestos por resolución judicial en la que se
contenga una solución heterocompositiva. Esa resolución puede ser:

1.º) La sentencia dictada en el proceso regulado en el artículo 770 de la LEC.

2.º) La sentencia dictada en el procedimiento de jurisdicción voluntaria del

artículo 777 de la LEC cuando el juez no aprueba el convenio regulador (se
entiende en la parte del mismo relativa a los hijos menores o incapacitados).

272
 3.º) En auto dictado después de la sentencia del procedimiento de
jurisdicción voluntaria del artículo 777 de la LEC, conforme a su párrafo 7, que hay
que entender posible únicamente en las cuestiones atinentes a los hijos.

Debe tenerse en cuenta que la referencia que hace el artículo 91 a la

posibilidad de decretar medidas definitivas en ejecución de sentencias, por medio de
auto, no puede considerarse ya en vigor al existir una norma posterior en sentido
contrario, norma que es el artículo 774.4 de la LEC.

El artículo 91 CC parte, pues, del presupuesto de que o no ha existido

acuerdo entre los cónyuges o ese acuerdo no ha sido aprobado por el juez y, para
entonces, ordena a éste que determine las medidas que deben adoptarse de modo
definitivo como consecuencia de la declaración de nulidad, de la modificación del
régimen jurídico del matrimonio o de la extinción del mismo. Normalmente esas
medidas vendrán a sustituir a las provisionales adoptadas al admitir la demanda de
nulidad, de separación o de divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 103 del
CC, y por ello suele decirse que aquéllas tienen el carácter de definitivas. Por lo
mismo los efectos definitivos establecidos en las sentencias dichas no tienen
necesariamente que ser los mismos que las medidas acordadas como provisionales.
adoptan las medidas provisionales que
SAP Barcelona de 7 de julio de
han de regir la situación de separación o
1992: “Las medidas complementarias que
de divorcio y aquellos otros que se tienen
han de pronunciarse en tales supuestos,
en cuenta para dictar la sentencia que ha
están desconectadas con cualquier
de regir de manera definitiva la situación
vestigio sancionador por la culpabilidad
de cualquiera de los cónyuges, sino que de crisis matrimonial producida, puesto
han de adoptarse en atención a otros que en el primer caso las medidas tienen
carácter eminentemente cautelar y en el
criterios, que no son otros que el de
segundo existe una resolución de fondo
protección del interés más necesitado,
respecto del litigio planteado... Poco
que obviamente son los hijos menores de
importa la contradicción existente entre
edad que puedan existir en el matrimonio
que se separa o divorcia. Otro tanto puede lo acordado en las medidas provisionales
y lo establecido en la sentencia...”.
decirse de los criterios por los cuales se
Con el presupuesto dicho el artículo 91 presenta muy graves problemas de
interpretación, que están en buena medida condicionados por la naturaleza que se
atribuya a las normas materiales reguladoras de esos efectos, esto es, por su carácter
de imperativas o de normas dispositivas. El artículo 91 contiene un elenco no
completo de los efectos comunes que se regulan en los artículos 92 a 101 del CC y

273
además dice que la determinación por el juez de los efectos que sí enumera debe
realizarse “conforme a lo establecido en los artículos siguientes”, por lo que habrá
de estarse a cada uno de los efectos para precisar si su norma reguladora es
imperativa o no.

Naturalmente para que pueda darse la posibilidad misma de que el juez

determine esos efectos tienen que concurrir los diversos supuestos de hecho, pues si
éstos no concurrieran carecería de sentido incluso el planteamiento mismo de la
cuestión. Si no hay hijos menores o incapacitados, por ejemplo, no ha lugar a
adoptar medida alguna que se refiera a ellos. Si el supuesto de hecho concurre el
paso siguiente tiene que consistir en preguntarse qué condiciona la adopción por el
juez de las medidas correspondientes, y la respuesta pasa por distinguir entre efectos
necesarios y efectos posibles.

2. Actuación de oficio y principio dispositivo

El artículo 91 no se refiere a todos los efectos que luego se regulan en los

artículos 92 a 101; es cierto que quedan enumerados en aquél la mayoría, pero no se
incluyen en él por lo menos dos: la pensión compensatoria del artículo 97 y la
indemnización del artículo 98. Por otro lado el artículo 91 sí incluye en su
enumeración a las cargas del matrimonio, efecto que luego no tiene regla específica
a continuación. Surgen así los problemas más graves en la interpretación de esta
norma, problemas que han dividido a la doctrina, produjeron inseguridad en los
primeros años de aplicación de la Ley 30/1981, al modificar la redacción del CC, y
llevaron al Tribunal Constitucional a incurrir en error en la STC 120/1984, de 10 de
diciembre. Estamos refiriéndonos a la vigencia respecto de todos esos efectos del
principio dispositivo en la conformación del proceso en el que deben adoptarse.

A) La confusión inicial

En los primeros años de aplicación de la Ley 30/1981 el tenor literal del

artículo 91 llevó a que la jurisprudencia de las Audiencias se moviera con mucha

274
inseguridad, dando lugar a resoluciones, no ya de diversos contenidos, sino
claramente contradictorias. Aunque sea a título de ejemplo pueden citarse algunas
sentencias indicativas de la confusión:

1.º) Se pronunciaron muchas sentencias en las que se insistía en que las

consecuencias de la nulidad, de la separación y del divorcio debían decretarse de
oficio, aunque no existiera solicitud de la parte, incluyendo la pensión
compensatoria del artículo 97, y ello a pesar de que a la misma no se refiere el
artículo 91 (SAT Valladolid de 4 de febrero de 1985, en RGD, 1986, II, p. 3569).

2.º) Otras veces se apeló expresamente a los principios dispositivo y de

rogación para no pronunciarse sobre las consecuencias enumeradas en el artículo
91, incluso cuando se trataba de los alimentos de los hijos menores (SAT Oviedo de
6 de febrero de 1984, en RGD, 1985, I, pp. 711-2).

Lo más grave de todo es que el Tribunal Constitucional no contribuyó

precisamente a aclarar el panorama, sino que echó leña a la confusión, llegando a
decir en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, y respecto de la pensión
compensatoria, que en los procesos matrimoniales no rigen los principios
dispositivo y de rogación, y en el ATC de 28 de enero de 1987 remachó el error
afirmando que “las consecuencias legales del divorcio no son potestativas de las
partes del proceso (salvo renuncia expresa de una parte) sino que se imponen por
decisión de la ley”.

No faltó alguna sentencia, incluso de muy poco después de la entrada en

vigor de la Ley 30/1981, que comprendió la distinción entre normas materiales
imperativas y normas dispositivas o, de otra manera, entre cuestiones atinentes a los
hijos y cuestiones económicas entre los cónyuges y en la que, además, se precisó,
con toda corrección, la necesidad procesal de formular reconvención para que el
juez pudiera entrar a conocer de las pretensiones no matrimoniales en sentido
estricto. Modelo de esas sentencias es la que transcribimos de la Audiencia
Territorial de Palma de Mallorca.
dividen en dos géneros cuya naturaleza y
SAT Palma de Mallorca de 28 de
tratamiento jurídico procesal es muy
junio de 1983: “Las consecuencias de la
distinto y que, en esencia, son: a)
nulidad, separación o divorcio... se
275
Aquellas que, fundadas en el interés pedidas por ninguno de los cónyuges, no
público y siendo por tanto irrenunciables hay conveniente para estimar reservada la
por ser un derecho-deber, revisten acción o acciones cuyo ejercicio
carácter necesario, de tal suerte que es conduzca a su consecución, y es
obligación del juez determinarlas -- conveniente se declare judicialmente así
siempre que no exista acuerdo entre los para que no quede resquicio alguno de
cónyuges o no haya sido aprobado duda sobre su persistencia; pero si son
judicialmente--, bien sea en la misma pedidas por cualquier cónyuge se hace
sentencia definitiva o bien sea durante el necesario declarar en la sentencia
periodo de ejecución de la misma, si es definitiva, cuando menos, la existencia
que estima insuficientes o inconcretos los del derecho a tales medidas, sin perjuicio
elementos de juicio que posee...; b) de que --por haber sido solicitado así o
Aquellas otras que, basadas en un mero por no estimarse suficientes o
interés privado renunciable, son determinados los elementos de juicio
facultativas y precisan, por tanto, de aportados-- quepa su eventual concreción
instancia de parte para que sean en periodo de ejecución de sentencia”.
judicialmente decretadas; si no son
Se trata, obviamente, de una demostración de comprensión de los
principios del proceso civil, incluido el caso de los procesos no dispositivos. Esa
comprensión se puso de manifiesto con carácter general en la siguiente sentencia
del Tribunal Supremo.
cosa distinta a aquélla pedida en la
STS de 2 de diciembre de
demanda, en congruencia también con las
1987: “A) Desde un punto de vista
pretensiones del demandado, a nada de lo
puramente procesal, puede afirmarse que
cual se opone que en el proceso
el proceso civil tiene como finalidad la
matrimonial convivan con este elemento
actuación del ordenamiento jurídico
dispositivo otros de ‘ius cogens’
privado; impera el principio dispositivo,
derivados de la especial naturaleza del
en el que ha de integrarse el de rogación,
derecho de familia, ni que la congruencia
y la puesta en marcha de la actividad
se produzca sin conformidad rígida y
jurisdiccional, su iniciación, no se
literal con los pedimentos expresados en
produce de oficio, sino que aparece
los suplicos de los escritos de las partes,
entregada al titular del derecho
porque cuando no existe petición expresa
sustantivo, que puede ejercitarlo o no en
de un derecho facultativo o dispositivo y
juicio, siendo libre incluso para
este tampoco se desprende de la causa
renunciarlo o desistir de la acción
petendi, el órgano jurisdiccional ha de
entablada, delimitando su libérrima
sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en
voluntad el estricto contenido del
el aspecto puramente económico
proceso, que ha de versar sobre lo por él
afectante a los cónyuges y no a los
querido, con los límites por él señalados,
descendientes menores de edad” (RJ
de tal manera que la sentencia que ponga
1987\9174).
fin al procedimiento ni puede dar más, ni
En sentido contrario, y aun partiendo de la cita de las anteriores
resoluciones, se ha insistido en el error.
que se solicita en el acto de la vista,
SAP Alicante de 17 de
respecto al pronunciamiento sobre la
marzo de 1992: “Primero.- La nulidad

276
pensión concedida por cargas familiares,
no puede concederse, ya que el art. 91 del
Código Civil permite la modificación de
medidas en la tramitación del divorcio,
hasta el punto de que es doctrina
consolidada en las resoluciones de las
Audiencias Provinciales la de que, en
orden a la adopción de las medidas del
art. 91 citado, no rige el principio de
rogación, pudiendo el Juez pronunciarse
sobre ellas aunque la parte no lo pida, por
tanto, no cabe hablar en este punto de
inadecuación de procedimiento, que sería
la base o fundamento de la nulidad que se
pide; pero es más, el Tribunal
Constitucional, en su S. 120/1984 de 10
diciembre, declara que la solicitud de
medidas no supone el ejercicio de una
pretensión, y aunque la STS 2-12-1987
señala la necesidad de un procedimiento
para la fijación de la medida consistente
en señalar la pensión por desequilibrio
económico, excluye de ese
procedimiento, la decisión de las cargas
familiares, al estimar que están
salvaguardadas por otros preceptos
distintos al art. 97 del Código Civil; por
consiguiente, no existiendo indefensión,
ya que se ha usado de todas las garantías
procesales que el procedimiento seguido
concede, no cabe hablar de nulidad de
actuaciones por la causa invocada. (AC
1992\451).

B) Efectos necesarios

La SAT Palma de Mallorca de 1983 citada inmediatamente antes distingue

entre medidas necesarias, que son precisamente las enumeradas en el artículo 91, y
medidas facultativas, que son “cualquier otra que no revista el carácter necesario
antes mencionado”. Siguiendo por ese camino, pero pretendiendo dar mayor
precisión, creemos que debe distinguirse entre efectos regidos por normas
imperativas y efectos previstos en normas dispositivas, de modo que la distinción
material condiciona el modo de la actuación judicial de las diversas normas.

Existen algunos efectos comunes a la nulidad, a la separación y al divorcio

que por venir regulados en normas materiales imperativas tienen que ser
determinados por el juez de modo necesario y en la sentencia. Esos efectos se
refieren indudablemente a todos aquellos que afectan a los hijos menores de edad o
incapacitados; en este sentido no tiene duda que el juez ha de pronunciarse sobre la
guarda de los hijos, sobre sus alimentos, sobre el régimen de visitas y sobre el uso
de la vivienda y ajuar familiares. Para que estos pronunciamientos puedan realizarse
se dice en el artículo 749.2 LEC que será preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal, aunque en realidad lo que se quiere decir es que el Fiscal asumirá la
representación legal de los hijos menores o incapacitados y pedirá por ellos.

277
 Si el Ministerio Fiscal cumpliera con su deber de asumir con efectividad la
representación legal de los hijos no habría lugar a que el juez tuviera que tomar de
oficio las decisiones dichas, cumpliéndose formalmente con el principio dispositivo,
en cuanto que el juez se pronunciaría dentro de lo pedido y debatido por las partes.
Si hay que cuestionarse si el juez puede decidir de oficio, esto es, sin que exista
petición de parte, será porque el Fiscal no ha cumplido con su deber y al contestar a
la demanda no ha formulado las peticiones necesarias respecto del o de los hijos
menores, atendido que sobre los mismo no es ni siquiera necesario formular,
reconvención. La jurisprudencia que ha ido sosteniendo que el juez debe decidir de
oficio en todas las cuestiones atinentes a los hijos menores o incapacitados, ha
tenido que partir de que en cada caso concreto el Fiscal no ha cumplido con su
deber de asumir con efectividad la representación legal de los menores y no ha
pedido por ellos. Por lo mismo nosotros tenemos que llegar a la conclusión de que
el juez tiene que pronunciarse sobre los efectos referidos a los hijos, incluso en el
caso de que no exista petición de parte.

De los efectos enumerados en el artículo 91 son necesarios, y el juez tiene

que pronunciarse sobre ellos aunque no exista petición de parte, los relativos a los
hijos menores o incapacitados, con lo que se incluyen los efectos de los artículos 92,
93, I, 94 y 95 del CC. Esos pronunciamientos deben realizarse, en todo caso, en la
sentencia.

Hasta la LEC de 2000 se admitía que el pronunciamiento en la sentencia

podía serlo simplemente respecto de su existencia, siendo posible que en su exacto
contenido se dejaran para ser concretados en la ejecución de la sentencia, atendido
que con relación a ellos no se hubieren efectuado las afirmaciones de hecho
imprescindibles ni se hubiere practicado prueba.
cónyuges y ante la ausencia de acuerdo
SAP Álava de 14 de mayo de
aprobado judicialmente, lo que en sí
1999: “Seegundo.- Centrado así el
mismas constituyen su objeto, esto es, el
recurso, cabe desde ahora anticipar su
determinar en interés de los hijos con
favorable acogida. Aunque ciertamente el
cual de los cónyuges quedarán éstos, cuál
art. 103 del Código Civil va directamente
deberá ser el hogar familiar o, en suma,
dirigido a dotar del adecuado marco
cuál sea la contribución de cada cónyuge
normativo a las denominadas medidas
a las denominadas cargas familiares,
provisionales previa audiencia de los
viene igualmente contemplado «ex» art.

278
91 y ss. como aspectos sustanciales a los tratarse, como decíamos, de aspectos
que necesariamente deben referirse las afectantes al derecho necesario, máxime
sentencias de nulidad, separación o cuando, además, han sido expresamente
divorcio, agregando el art. 92 que las postuladas por la actora y al esposo
medidas sobre el cuidado o educación de demandado se le dio la oportunidad de
los hijos serán adoptadas en beneficio de ser oído y de oponerse a la demanda. Así,
ellos, refiriéndose respectivamente los a excepción de la pensión compensatoria
arts. 93 y 94 al deber de alimentos y al solicitada en el escrito inicial y que
derecho de visitas. Las mismas medidas expresamente resultó renunciada en el
aparecen reiteradas en el art. 90 pero esta recurso pues, en efecto, el cálculo de su
vez en cuanto a los aspectos que deben cuantía y duración, amén de su
contemplarse en el convenio regulador. procedencia, hubiera requerido el estudio
Nos encontramos, pues, ante unas normas de determinado material probatorio y que,
de derecho necesario o de «ius cogens» además, escapa lógicamente a la
que, en su consecuencia, se sustraen en su consecución del expresado interés de los
adopción al poder o facultad dispositiva hijos como objeto de protección por el
de las partes, al ir directamente dirigidas derecho, procede acordar las medidas
a dotar de adecuada tutela al interés del expresadas, fijando provisionalmente
menor como bien jurídico prioritario como pensión mensual en concepto de
susceptible de protección... alimentos a favor de los dos hijos del
matrimonio la de veinticinco mil pesetas
En relación a los efectos propios
al mes, sin perjuicio de que las mismas
de la separación, la Sala estima que
puedan ser naturalmente revisables” (AC
pueden ser perfectamente adoptadas las
1999\5109).
medidas correspondientes a aquéllos al
En la anterior sentencia se parte de que, ante la rebeldía del
demandado, prácticamente no se realizó prueba por lo que se desestimó la
pretensión de separación. La estimación del recurso de apelación lleva a afirmar la
necesidad de efectuar los pronunciamientos atinentes a los hijos. No hay referencia
a la atribución del uso de la vivienda porque no se correspondía con el supuesto de
hecho.

Debe recordarse que el artículo 91 CC debe entenderse modificado en

lo que se refiere a su alusión a la ejecución de sentencia. El artículo 774.4 LEC
impide dejar medidas para que se decreten en la fase de ejecución.

a) Guarda y custodia de los hijos

El pronunciamiento en la sentencia sobre la guarda y custodia y sobre el

ejercicio de la patria potestad, es de carácter necesario y, además, no está vinculado
ni por el principio dispositivo ni por su consecuencia que es la congruencia.
Tampoco pueden admitirse actos de disposición, sin perjuicio de que se intente
favorecer el acuerdo de las partes.

279
 En este sentido la SAP Palma de Mallorca de 13 de diciembre de 1990
estimó que era congruente la sentencia que concedía la custodia de los dos hijos del
matrimonio al progenitor que sólo había pedido la de uno de ellos (en RGD, 1992,
enero-febrero, pp. 758-9) y la SAP Barcelona de 8 de octubre de 1991 más en
general declaró que lo pactado por los padres “no forma parte del ius dispositivum
sino del ius cogens” (en RJC, 1992, I, p. 244). De la misma manera no hay
incongruencia en opinión de la SAP Valencia de 8 de abril de 1993 (AC 1993\470)
si ya en apelación, y sin que nadie lo hubiera pedido, se atribuye la guarda y
custodia del hijo menor a la abuela materna.

Con más precisión técnica lo que se defiende es que en estas cuestiones no

cabe aludir a la congruencia, pues se trata de la aplicación de normas de derecho
imperativo. No se trata, pues, de que no exista incongruencia cuando se decide
sobre lo no pedido o se resuelve de modo distinto a lo pedido, sino de que la
alegación de incongruencia no tiene cabida en estas cuestiones, que son cosas
diferentes.
entendemos, ante ello no cabe la
SAP Las Palmas de 27 de enero
alegación de incongruencia de la
de 1999: “Segundo.- Debe indicarse con
sentencia «ex» artículo 359 de la LECiv;
carácter previo, que dada la naturaleza de
en tal sentido, del contenido de los
las cuestiones que se debaten en el
Derecho de Familia, el propio Código artículos 91, 93, 94 y 96 del CC se
Civil otorga a los Jueces y Tribunales una deduce la facultad decisoria a que se
capacidad de decisión que permite la hacía referencia y la atribución a los
alteración de las peticiones formuladas en órganos judiciales de una función
valorativa y resolutoria más amplia que la
los escritos expositivos de las partes,
que se establece en el conocimiento de
siempre y cuando las circunstancias
cuestiones propias de otras ramas del
concurrentes y las situaciones e intereses
Derecho Privado” (AC 1999\3015).
en litigio así lo justifiquen, por lo que,
b) Alimentos de los hijos

La naturaleza jurídica de estos alimentos explica que la materia quede

excluida de la disposición de los progenitores y por ese camino se llega a la
aplicación de oficio por el juez de las normas reguladoras de los mismos, de modo
que: 1) Pueden excluirse de los acuerdos de los progenitores, y es por ello por lo
que pueden encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a la
existencia de la pensión, ni la cuantía de la misma (SAP Barcelona de 9 de octubre
de 1992, en RGD, 1993, junio, pp. 6345-7), 2) Se excluye la posibilidad de todos
280
los actos de disposición (arts. 751 y 752 LEC), y 3) Se excluye una de las
consecuencias más importantes del principio dispositivo, como es la de la
congruencia.
adecuarse a lo que fue objeto del proceso,
SAP Córdoba de 12 de abril de
delimitado, a tales efectos por los sujetos
2000: “Primero.- Analizando
del mismo (partes) por lo pedido
prioritariamente el recurso interpuesto
(«petitum») y por los hechos o la realidad
por don Antonio C. M. en relación al
histórica que sirve como razón o causa de
pronunciamiento de la sentencia que
pedir («causa petendi») todo lo cual no
establece que debe abonar en concepto
comporta que el juez deba quedar
de pensión alimenticia a los dos hijos
vinculado rígidamente al tenor literal de
dependientes la suma de 40.000 ptas.
los concretos pedimentos articulados por
mensuales (20.000 para cada uno) cuya
las partes en sus respectivos escritos
incongruencia denuncia por infracción
forenses o a los razonamientos o
del art. 359 LECiv, dado que la actora
alegaciones jurídicas esgrimidas en su
solicitó en demanda tal cantidad (hecho
apoyo. Por un lado, el principio «iura novit
quinto) pero como contribución a los
curia» permite al juez fundar el fallo en los
gastos de hogar familiar ya que aún
preceptos legales o normas jurídicas que
convivían con la misma tres de ocho
son de pertinente aplicación al caso,
hijos del matrimonio, por lo que si la
aunque no hayan sido invocados por la
sentencia precisa que sólo son dos los
esencia de lo pedido y discutido en el
hijos dependientes, libró
pleito, y no por la literalidad de las
proporcionalmente, reducir aquella
concretas pretensiones ejercitadas, tal y
cantidad, habrá que precisar que la
como hayan sido formalmente solicitadas
incongruencia «extra petitum» es un
por los litigantes, de forma que no existirá
vicio procesal que se produce cuando el
la incongruencia «extra petitum» cuando el
órgano judicial concede algo no pedido
juez o tribunal decida o se pronuncie sobre
o se pronuncia sobre una pretensión que
una pretensión que, aunque no fue formal o
no fue oportunamente deducida por los
expresamente ejercitada, estaba implícita o
litigantes e implica un desajuste o
era consecuencia necesaria o inescindible
inadecuación entre el fallo o la parte
de los pedimentos articulados o de la
dispositiva de la resolución judicial y
cuestión principal debatida en el proceso.
los términos en que las partes
formularon sus pretensiones en el Desde la perspectiva constitucional
proceso. el TC ha venido declarando reiteradamente
que para que la incongruencia por exceso
La incongruencia «extra
adquiere relevancia constitucional y puede
petitum» constituye siempre una
ser constitutiva de una lesión del derecho a
infracción del principio dispositivo y de
la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE,
aportación de las partes que impide al
se requiere que la desviación o el desajuste
órgano judicial, en los procesos
entre el fallo judicial y los términos en que
presididos por estos principios,
las partes hayan formulado sus
pronunciarse o decidir sobre aquellas
pretensiones, por conceder más de lo
pretensiones que no fueron ejercitadas
pedido («ultra petitum») o algo distinto de
por las partes, al ser éstas las que en su
lo pedido («extra petitum») «suponga una
calidad de verdaderos «domini litis»
modificación sustancial del objeto
conforman el objeto del debate o
procesal, con la consiguiente indefensión y
«thema decidendi» y el alcance del
sustracción a las partes del verdadero
pronunciamiento judicial. Este deberá
debate contradictorio, produciéndose un

281
fallo extraño a las respectivas
pretensiones de las partes» (STC
20/1982), de forma que la decisión
judicial se haya pronunciado sobre
temas o materias no debatidas
oportunamente en el proceso y respecto
de los cuales, por consiguiente, las
partes no tuvieron oportunidad de
ejercitar adecuadamente su derecho de
defensa, formulando o exponiendo las
alegaciones y argumentos que tuvieron
por conveniente en apoyo de sus
respectivas posiciones procesales (SS.
86/1986, 29/1987, 156/1988, 365/1993,
172/1994, 91/1995, 191/1995 y
60/1996).
Segundo.- Pues bien la parte
actora doña Pilar L. solicitó esa
cantidad de 40.000 ptas. bajo el
concepto genérico de cargas del
matrimonio. La sentencia de instancia
concede esa cantidad precisando que es
en concepto de alimentos para los dos
hijos aún dependientes, precisión
correcta por cuanto si bien en sede de
medidas provisionales cualquier
prestación económica a cargo de uno u
otro cónyuge ha de englobarse
necesariamente bajo el concepto de
cargas de matrimonio al que se refiere
el apartado 3 del art. 103 CC y párrafo 1
art. 1362 («serán de cargo de la
sociedad de gananciales los gastos que
se originen como consecuencia del
sostenimiento de la familia, la
alimentación y la educación de los hijos
comunes y las atenciones de previsión
acomodadas a los usos y circunstancias
de la familia») ya sea su destino
satisfacer las necesidades alimenticias
de los hijos, ya del otro consorte o tenga
la atribución pecuniaria otra finalidad,
no es viable, sin embargo, el
mantenimiento de tal generalización en
la litis principal, en cuanto el art. 93
exige que las prestaciones a favor de la
prole sean concedidas bajo la
concepción técnica de alimentos,
mientras que las destinadas a la esposa
han de encontrar su cobijo legal en el
art. 97 bajo la denominación de pensión
compensatoria. Y si bien es cierto que el
art. 91 sigue hablando de cargas del
matrimonio es evidente que, por el
imprescindible desglose de los anteriores
conceptos, el contenido de las mismas no
puede tener el alcance generalizador que
ostenta en fase de medidas provisionales,
comprendiéndose por ello, con carácter
residual, aquellos gastos del núcleo
familiar que no se encuentran incluidos en
el concepto de alimentos y pensión
compensatoria, en este sentido STS 2-12-
1987, abarcando gastos de muy distinta
índole como obligaciones que contraídas
durante el matrimonio frente a terceros,
han de seguir siendo afrontados, no
obstante la ruptura de la Unión
matrimonial, como préstamos personales o
hipotecarios, gastos comunidad vivienda,
etc.
Pronunciamiento éste que no puede
considerarse incongruente. En efecto el
TC, S. 120/1984, al contemplar un
presupuesto fáctico consistente en un
proceso de divorcio instado por el marido y
pretendida indefensión derivada del
establecimiento por los órganos judiciales
de una pensión a favor de la esposa e hijas,
medidas éstas que al no haber sido
solicitadas por la esposa mediante
reconvención, sino simplemente alegadas
al oponerse y contestar a la demanda, no
pudo el marido, en forma satisfactoria
contradecir, ni alegar cuanto conviniera a
su derecho, sentó la doctrina, refrendada
por auto posterior de 28-1-07 [sic], de no
estimar incongruencia ni indefensión
algunas y ello porque «en todo proceso
matrimonial se dan elementos no
dispositivos, sino de "ius cogens",
precisamente por derivar y ser instrumento
al servicio del derecho de familia. No se
puede transitar por él y ampararse en sus
peculiaridades para olvidarse de ellas a la
hora de los efectos que pongan fin a la
relación conyugal apelando, entonces, a los
principios dispositivo y rogatorio del
proceso civil español».
282
 Esta doctrina, cuya corrección es especial naturaleza del derecho de familia,
evidente pues la incongruencia no existe pudiendo el órgano jurisdiccional no
cuando el pronunciamiento judicial sujetarse a lo pedido en los aspectos que
versa sobre puntos y materias que de afecten a los descendientes menores de
acuerdo con la ley el órgano judicial edad. Por lo que hay que concluir que para
está facultado para introducir de oficio, fijar la pensión de alimentos a favor de los
esto es, sin necesidad de sujetarse hijos, al Juez no le vincula lo pedido por
rígidamente al principio rogatorio y sus las partes, en base a lo cual no puede
derechos regulados en los arts. 90 a 93 y tacharse de incongruente el
97 y 98 CC son conjuntos y simultáneos pronunciamiento de la sentencia que ante
a la declaración judicial de separación o la genérica petición de 40.000 ptas. para
disolución del vínculo, es igualmente cargas familiares, sin exceder de dicha
recogida por el TS, S. 2-12-1987, que cantidad la individualiza como pensión
mantiene que en el proceso matrimonial alimenticia a favor de los hijos que aún
conviven elementos dispositivos con dependen y viven con la madre” (AC
otros de «ius cogens» derivados de la 2000\1090).
Lo dicho se refiere a la aplicación del artículo 93, párrafo I, tratándose
de hijos menores o incapaces, pues la situación tiene que ser diferente respecto de
los hijos mayores del párrafo II. Advertido que se trata de alimentos, con las
consecuencias materiales que ello supone (y así la no renuncia a los alimentos
futuros, por ejemplo), el proceso tiene que estar sujeto al principio dispositivo en lo
que a ellos se refiera.

c) Régimen de visitas

Si las normas que lo rigen no son dispositivas, de ahí se deriva la no

disponibilidad del contenido de la relación por los titulares de la misma. La relación
es lo que la ley dice que es y tiene el contenido en ella fijado. De esta elemental
consideración se derivan consecuencias atinentes al régimen jurídico:

1.º) Pronunciamiento de oficio, aunque no exista petición de parte al respecto

(SAP Barcelona de 5 de septiembre de 1990, en RJC, 1991, II, p. 604), o aunque la
petición sea inconcreta, ampliándose entonces las facultades del juez (SAP Baleares
de 9 de diciembre de 1997, AC 1997\2566).
y así ha de presumirse- un óptimo
SAP Las Palmas de 27 de marzo
rendimiento escolar de los hijos, como
de 1999: “Por lo que se refiere al
medio de obtener una mejor educación y
pronunciamiento acerca de las
preparación para el futuro, por lo que
comunicaciones telefónicas del padre con
criticar que el padre pueda comunicarse
los hijos, que según la apelante interfiere
telefónicamente con ellos parece una
en la vida doméstica y familiar e, incluso,
postura de interferencia de la madre en
a la escolar de los hijos, parece queja
baladí. Es a los padres a los que interesa - las relaciones de los hijos con el padre y

283
viceversa. El progenitor que no tenga mismo. Dados los términos imperativos
consigo a los hijos menores -dice el con que se pronuncia el precepto citado,
artículo 94 del Código Civil- gozará del el Juez ha de pronunciarse sobre tales
derecho de visitarlos, comunicar con ellos extremos, que afectan fundamentalmente
y tenerlos en su compañía; de modo que, al cumplimiento y ejercicio de los
por mandato del propio Código, dichas derechos- deberes emanados de la patria
comunicaciones son un derecho de padre potestad y de la familia, unos, y a la
que, sólo por motivos graves, pueden ser disolución del régimen económico que
limitadas o suprimidas. por ministerio de ley se produce, otros. El
Juez viene obligado a adoptar, incluso de
Por lo demás, el hecho de que no
oficio, sin necesidad previa de petición de
se haya solicitado dicha medida, ni se
parte, tales medidas. Las sentencias
hubiera acordado en medidas
dictadas en estos procedimientos no
provisionales, no es obstáculo para que el
pueden ser tachadas de incongruentes si
Juez pueda (y aun deba) adoptarla. El
en las mismas se adoptan medidas
artículo 91 del Código Civil establece la
relacionadas con los puntos indicados que
obligación del juzgador de determinar las
no hayan sido solicitadas expresamente o
medidas complementarias en relación con
se adopten de forma distinta a la
los hijos, la vivienda familiar, las cargas
solicitada, porque en esta materia juegan
del matrimonio, liquidación del régimen
unos elementos de orden público, no
económico y las cautelas y garantías
siempre sometidos al principio
respectivas, estableciendo las que
dispositivo” (AC 1999\4825).
procedan, todo ello en defecto de acuerdo
de los cónyuges o de no aprobación del
2.º) Consecuencia de lo anterior es la no necesidad de congruencia, por lo
que es posible que en la sentencia se fije un régimen distinto del pedido por el actor
y del admitido por el demandado.
afectantes a menores de edad, el juzgador
SAP Guadalajara de 20 de
tiene una amplia intervención, pudiendo
octubre de 1998: “Por lo que respecta a la
adoptar de oficio las que estime más
primera medida impugnada, se interesa
por la parte recurrente que se sustituya el adecuadas atendiendo al interés objeto de
protección, cual es el del menor; y
régimen de visitas fijado en la sentencia
concretamente tratándose del derecho de
de instancia, por aquel que se interesó en
la demanda; alegándose la incongruencia visitas el propio artículo 94 del CC,
confiere al Juez la facultad de determinar
en la que incurre dicha resolución al fijar
el tiempo, modo y lugar de ejercicio de
la medida de forma distinta a la que fue
tal derecho por parte del progenitor que
solicitada sin oposición de la parte
no tenga consigo a los hijos” (AC
contraria. Tal argumentación de falta de
1998\7407).
congruencia no puede ser atendida, ya
que en todo lo relativo a las medidas
d) Uso de la vivienda

El juez debe decidir aunque no exista petición y sin estar vinculado por ésta.
El principio dispositivo no es de aplicación (SAP Barcelona de 10 de febrero de
1999, AC 1999\2755). Destaquemos también que el pronunciamiento atinente a la
vivienda es de los necesarios en las sentencias matrimoniales cuando existen hijos
284
menores, por lo que el pronunciamiento debe efectuarse aun en el caso de que no se
hubiere efectuado petición.
los menores (artículos 14 y 29 de la
SAP Málaga de 30 de octubre de
Constitución), se desarrolla «ex officio» a
1998: “Primero.- En la sentencia de
fin de promover cuantas medidas sean
instancia que decreta la separación
necesarias en cada momento destinadas a
matrimonial se ha omitido
la salvaguarda y tutela de los derechos de
pronunciamiento alguno sobre el uso de
los menores de edad, habida cuenta
la vivienda familiar y de los objetos de
precisamente de la indisponibilidad y
uso ordinario en ella y sobre el derecho
carácter público del bien tutelado, y así
de visitas del progenitor no custodio con
resulta de lo establecido en el artículo 91
sus hijos menores siendo tales
del Código Civil al disponer que en las
pronunciamientos obligados porque son
sentencias de nulidad, separación o
las propias normas imperativas las que
divorcio, o en ejecución de las mismas, el
establecen la facultad y obligación del
Juez, en defecto de acuerdo de los
Juez de establecer esas medidas con
cónyuges o en caso de no aprobación del
independencia de que lo soliciten o no las
mismo, determinará las medidas que
partes y con independencia que se acoja
hayan de sustituir a las ya adoptadas con
una de las formas propuestas por alguna
anterioridad o establecerá las que
de ellas por considerarla lo más
procedan en relación con los hijos, la
beneficioso para los menores, en
vivienda familiar, las cargas del
concordancia con el carácter tuitivo y
matrimonio, liquidación del régimen
protector de los menores que posee
económico y las cautelas o garantías
nuestra legislación civil, que hace que
respectivas, en consecuencia y en primer
dentro de su concreto ámbito no rijan los
lugar, en el presente supuesto
principios dispositivo, de aportación de
corresponde el uso de la vivienda y del
parte y de justicia rogada, rectores de las
ajuar doméstico a los hijos habidos en el
relaciones jurídico-privadas pero
matrimonio y a la demandante en cuya
inaplicables a estos supuestos, por eso, la
compañía han quedado en virtud de lo
actuación de los Jueces, en desarrollo de
establecido en el artículo 96 del mismo
las funciones constitucionalmente
Código” (AC 1998\2081).
atribuidas para la defensa y protección de
La decisión sobre la vivienda familiar en el caso del párrafo I del
artículo 96 es de aquellas a las que se refiere el artículo 91, de las que han de existir
necesariamente, aunque no exista petición de parte (SAP Guipúzcoa de 13 de
noviembre de 1998, AC 1998\2462). No sucede lo mismo cuando no existen esos
hijos, pues entonces todo lo relativo a la vivienda es plenamente dispositivo.

C) Efectos posibles

De estos otros efectos, a dos no se hace referencia en el artículo 91 y

otro es enunciado expresamente pero de modo incorrecto.

a) Pensión compensatoria (separación y divorcio) e indemnización (nulidad)

285
 Hoy no tiene duda que la pensión compensatoria del artículo 97 y la
indemnización en nulidad del artículo 98 quedan plenamente sujetas al principio
dispositivo, lo que supone que no puede existir pronunciamiento judicial si no
existe petición de parte. Estamos aquí ante relaciones económicas entre cónyuges o
ex cónyuges de las que estos tienen completa disponibilidad, por lo que son incluso
renunciables.

A partir de la STS de 2 de diciembre de 1987 (RJ 1987\9174) los demás

tribunales ordinarios no han dudado del carácter de norma dispositiva del artículo
97 del CC y, consiguientemente, han reiterado que el proceso en el que se debate
sobre la pensión compensatoria es plenamente dispositivo (SAP Sevilla de 10 de
enero de 2001, AC 2001\423). En este orden de cosas han afirmado con reiteración
que no puede acordarse la pensión de oficio; los ejemplos podrían multiplicarse,
pero bastará alguno:

1”) SAP Granada de 29 de noviembre de 1994 (AC 1994\1962), aludiendo a

que es necesario que la parte la pida y pruebe el desequilibrio.

2”) SAP Alicante de 10 de septiembre de 1998 (AC 1998\8794), que revoca

la sentencia apelada porque concedió una pensión compensatoria no pedida por la
demandada rebelde.

3”) SAP Valencia de 28 de mayo de 1999 (AC 1999\5396), que fija una
pensión compensatoria sin límite en el tiempo, porque esa limitación temporal no
había sido pedida por ninguna de las partes.

El debate en torno a la naturaleza de la indemnización prevista en el

artículo 98 del CC, y del que es manifestación la STS de STS de 10 de marzo de
1992 (RJ 1992\2312), ha partido siempre la su condición de norma dispositiva.

b) Liquidación del régimen económico

El problema aquí se refiere a la liquidación del régimen económico que sí se

menciona expresamente en el artículo 91. A pesar de que estamos ante las
relaciones económicas entre cónyuges hay que distinguir entre la disolución y la
liquidación de la sociedad de gananciales o del régimen de participación.

286
Naturalmente el pronunciamiento oportuno podrá existir sólo en el caso de que el
matrimonio no se rigiera por la separación de bienes pero, presupuesto esto, debe
tenerse en cuenta que:

1.º) La disolución de la sociedad de gananciales se produce de pleno derecho

en los casos de nulidad, de separación y de divorcio, por lo que la sentencia que
declare éstos produce sin más el efecto de la disolución. Este efecto, pues, puede
declararse en la sentencia del proceso matrimonial incluso de oficio, pero no por
que se trate de norma material imperativa, sino por que se trata un efecto anejo e
imprescindible.

Cuando el artículo 1392 CC habla de “pleno derecho” está

significando que las causas que enumera operan sin necesidad de declaración
judicial y de modo automático cuando se produce el hecho previsto en la ley.
sociedad de gananciales concluirá de
STS de 8 de octubre de 1990: “b)
pleno derecho, en la idea de que cuando
Que si el marido cotitular de dicha finca
las causas de la disolución sean las del
fallece en 2-10-1980, aparece el
art. -legales o la voluntaria del 1392-4.º-
automatismo del dictado legal señalado
inmediatamente, o a seguido y sin
en el art. 1392 del C.c. al prescribirse que
solución de continuidad, se producirán
«la sociedad de gananciales concluirá de
los efectos disolutivos y, por ende, se
pleno derecho: 1) Cuando se disuelva el
podrá pasar a la segunda fase o
matrimonio... que, a su vez, remite a los
liquidatoria de la misma, de tal suerte que
arts. 85 a 89 del C.c. en su reforma de la
el acto determinante de la conclusión -
Ley 7-7-1981, y que comprende, obvio
disolución del matrimonio nulidad del
es, la disolución por muerte de uno de los
mismo, separación conyugal o pactación
esposos, por lo que según la doctrina
de otro régimen- será, a su vez, causa
general, se producen entonces los
inmediata de la conclusión del régimen
llamados «efectos automáticos» de esa
ganancial” (RJ 1990\7482).
disolución, y acaso sea ése el único
sentido a la expresión del 1392 de que la
La automaticidad de la consecuencia jurídica es tal que ni siquiera es
necesario que se haga mención de la misma en la sentencia que declara la nulidad o
la separación o que disuelve el matrimonio por divorcio.

2.º) La liquidación del régimen económico no parece que pueda producirse

en la misma sentencia del procedimiento contencioso en la que se declara la
nulidad, la separación o el divorcio. Es cierto que existe alguna sentencia que
admite esa liquidación en obiter dictum (por ejemplo SAP Baleares de 5 de
diciembre de 1994, AC 1994\2539 e incluso alguna otra se pronuncia de modo

287
directo sobre la ganancialidad de un bien concreto (SAP Asturias de 13 de enero de
1998, AC 1998\3058), pero hay resoluciones en sentido contrario (SAP Barcelona
de 6 de abril de 1989, en RJC, 1989, IV, p.1150) y especialmente de las que niegan
la posibilidad de liquidar en esa sentencia.
ofrece el artículo 90 del Código Civil, en
SAP Madrid de 17 de noviembre
cuanto, dentro del procedimiento
de 1998: “Primero.- Las operaciones
consensual de divorcio o separación,
liquidatorias del patrimonio ganancial
previene que el convenio regulador
comprenden obviamente, no sólo la
deberá referirse, entre otros extremos, a la
distribución del mismo mediante la
liquidación, cuando proceda, del régimen
formación de los oportunos lotes, a los
económico del matrimonio. En tal forma,
efectos prevenidos en el artículo 1404 del
una vez aprobado el citado convenio en la
Código Civil, sino también la
sentencia que ponga fin al expediente, se
determinación de los bienes, derechos y
va a producir simultáneamente, y con
deudas que comprenden tanto el activo
carácter excepcional, la disolución y la
como el pasivo comunitario, lo que
liquidación del régimen económico.
constituye antecedente imprescindible
para llegar a dicha efectiva partición. La misma posibilidad legal parece
apuntarse en orden al procedimiento
Así el artículo 1396 del citado
contencioso, dado que el artículo 91 CC
Texto Legal previene que «disuelta la
establece que «en las sentencias de
sociedad se procederá a su liquidación,
nulidad, separación o divorcio, o en
que comenzará por un inventario del
ejecución de las mismas, el Juez, en
activo y pasivo de la sociedad», lo que se
defecto de acuerdo de los cónyuges o en
reitera en los artículos 1063 y ss. de la
caso de no aprobación del mismo,
Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito
determinará conforme a lo establecido en
del juicio voluntario de testamentaría, al
los artículos siguientes las medidas que
que se remite, en orden a la partición del
hayan de sustituir a las ya adoptadas con
haber ganancial, y en lo no previsto
anterioridad en relación...», entre otros
expresamente para el mismo, el artículo
extremos con la «liquidación del régimen
1410 del Código Civil.
económico».
Ello sentado, se plantea la
Sin embargo, la vía abierta por
problemática de si en el procedimiento
dicho precepto ofrece una serie de
matrimonial de separación, divorcio o
dificultades que la hacen inoperante en la
nulidad, y en concreto en la sentencia que
mayor parte de los casos.
constituya el nuevo estado civil derivado
de la disociación nupcial, se pueden En efecto, y sin perjuicio de la
realizar las pertinentes operaciones hipótesis en que la contienda litigiosa
liquidatorias del acervo común, o al derive hacia otros puntos existiendo
menos algunas de ellas, cual las pleno acuerdo de las partes en orden a la
afectantes a la formación del inventario, liquidación del haber común, lo que
con declaración judicial definitiva de la determinaría lógicamente la
ganancialidad de los bienes y derechos inalterabilidad, en el curso de las posibles
existentes en el matrimonio o su sucesivas instancias, del pronunciamiento
exclusión, en cuanto privativos, de las de la sentencia relativo a dicha partición,
ulteriores operaciones particionales. en cuanto los recursos, de apelación y
casación, en su caso, se concentrarían en
Una primera aproximación a la
las medidas controvertidas por las partes,
solución legal de tal cuestión nos la

288
es lo cierto que en los demás supuestos
no puede entrarse en las operaciones
liquidatorias hasta que la sentencia que
declare el nuevo estado civil no
adquiriese firmeza, en cuanto ello habrá
de conllevar la disolución del régimen
económico matrimonial, punto de
arranque imprescindible para proceder a
su liquidación, a tenor de lo prevenido en
el artículo 1396 del Código Civil.
Por otro lado, y subsistiendo, en
toda su jurídica vitalidad, la sociedad de
gananciales durante la tramitación de la
litis matrimonial, hasta la firmeza de la
sentencia recaída en la misma, podría
acaecer que la masa común, en sus
aspectos activo y pasivo, sufriera entre
tanto una profunda transformación, de tal
modo que las operaciones divisorias
realizadas en la sentencia de Primera
Instancia, se revelarán, al final del
procedimiento, absolutamente inútiles, en
cuanto ajenas al patrimonio resultante en
el momento en que la sentencia adquiera
firmeza.
Piénsese igualmente que en la litis
matrimonial el demandado, al contestar,
podría disentir del inventario recogido en
el escrito rector del procedimiento,
reclamando la inclusión de nuevas
partidas en el activo o en el pasivo, lo que
claramente, y según pacífica
interpretación jurisprudencial, implicaría
una acción reconvencional que, sin
embargo, viene proscrita en este tipo de
litis, en cuanto el apartado e) de la
disposición adicional 5.ª de la Ley
30/1981, de 7 julio establece que «no se
admitirá reconvención que no estuviera
fundada en alguna de las causas que
puedan dar lugar a la separación, al
divorcio o a la nulidad por causa prevista
en los apartados 2 y 3 del artículo 73 del
Código Civil»; y ello determinaría, en
casos cual el presente, el necesario
rechazo de las operaciones particionales,
o parte de las mismas, en cuanto ajenas al
consenso de las partes, o la no
consideración formal del nuevo
«petitum» como demanda
reconvencional, lo que excluiría su
traslado al litigante que inició el
procedimiento para su contestación, con
lo que se incidiría en clara indefensión,
con frontal conculcación del principio al
efecto proclamado en el artículo 24 de la
Constitución.
No puede olvidarse tampoco, y en
lo que afecta al caso hoy sometido a la
consideración del Tribunal, que la
disposición adicional 5.ª de la Ley
30/1981, de 7 julio, reguladora del
procedimiento a seguir, excluye, en lo
que se refiere a los posibles recursos
contra la sentencia, el de casación ante el
Tribunal Supremo, salvo a instancia del
Ministerio Fiscal y en interés de ley, por
lo que la decisión efectiva última
concierne, en grado de apelación, a la
Audiencia Provincial.
Y bajo dicho ineludible
encorsetamiento jurídico-procesal las
operaciones liquidatorias practicadas en
dicha litis matrimonial quedarían sin
posibilidad de acceso a la revisión
casacional, aunque las partidas debatidas
tuvieran un interés económico superior a
los 6 millones de pesetas [artículo
1687.1.º, c) LECiv], lo que no acaecería
de haberse seguido la contienda, tras la
disolución de la sociedad económica por
la firmeza de la sentencia recaída en
aquélla (art. 95 CC), a través del
correspondiente juicio declarativo, ya
instado de forma directa en orden a la
partición, ya en cuanto incidente de
inclusión o exclusión de bienes dentro de
la tramitación del juicio voluntario de
testamentaría.
Segundo.- En tal problemática se
halla plenamente inmersa la cuestión
planteada, a través del presente recurso
de apelación, ante la Sala, pues se debate
por las partes el carácter privativo o
ganancial de una vivienda sita en esta
Capital, que aún en el marco de un barrio
modesto, y a falta de toda peritación al
respecto, ha de presumirse, por sus
289
características y extensión, que tiene un declaración de oficio de la misma cuando
valor en el mercado inmobiliario superior por error del cauce seguido se afecte a la
a los 6 millones de pesetas. competencia objetiva o funcional, o
cuando por su carácter más restrictivo,
Resolver, en consecuencia, la
por referencia al juicio ordinario
citada controversia de un modo definitivo
declarativo, ya sea por sumariedad o
en el presente momento procesal, sin
especialidad, suponga para las partes una
posibilidad de ulterior recurso,
merma de garantías respecto del que
conllevaría una elusión, no permitida, de
debió seguirse, pues de contrario
los correctos cauces procesales por los
supondría la vulneración del derecho a un
que aquélla debió discurrir, con el fin de
proceso con todas las garantías,
garantizar a las partes, sin merma alguna,
consagrado en el artículo 24 de la
todas sus posibilidades de defensa,
Constitución (S. 10 octubre 1991), lo que
incluidas lógicamente la del acceso a la
lógicamente se extiende al sistema de
casación.
recursos, con exclusión de aquéllos a que
Por ello, debe apreciarse la se tenía derecho de haberse seguido el
excepción de inadecuación de correcto «iter» procedimental” (AC
procedimiento, en cuanto, como declara 1998\2473).
el Tribunal Supremo, es viable la
La sentencia anterior declara de oficio la nulidad del pronunciamiento de la
de primera instancia relativo a la ganancialidad de la vivienda común y lo hace,
desde luego, no por falta de competencia, sino aludiendo a la merma de garantías de
las partes que se ven privadas del recurso de casación.

c) Vivienda familiar

Si no hay hijos menores o incapacitados (o hijos mayores con convivencia y

sin ingresos propios) tampoco habrá lugar a efectuar pronunciamiento expreso sin
petición de parte respecto de la vivienda y ajuar familiares, por cuanto se trata
también de contenido económico de las relaciones entre los cónyuges.

3. Otros pronunciamientos

La distinción anterior entre pronunciamientos necesarios y

pronunciamientos posibles no cierra todo el campo del contenido de la sentencia en
relación a las peticiones distintas de lo estrictamente matrimonial. En la práctica
existen peticiones y pronunciamientos de lo más variopinto. Un ejemplo.

Atribuido el uso de la vivienda familiar a la esposa, por la misma se

pretende que al marido se le prohíba además que resida en otra vivienda de la
propiedad del matrimonio y sita en el mismo edificio. La respuesta negativa no se
290
basa en que ello no forma parte de los posibles efectos comunes de la nulidad, de la
separación o del divorcio, sino en que esa presencia en el edificio no parece
perjudicial para los hijos, respecto de los cuales, por cierto, se mantiene el derecho
de visita.
biológico, ni concretamente, a la figura
SAP Santa Cruz de
del padre, sin que aparezca que la simple
Tenerife de 25 de septiembre de 1993:
presencia de éste cerca de sus hijas pueda
“Cuarto.- En lo que hace referencia al
causar a las mismas un grave perjuicio, lo
segundo de los motivos del recurso,
que igualmente se contradice con el
tendente a que se revoque la prohibición
mantenimiento, aun con limitaciones, de
al apelante de habitar en la vivienda
un régimen de visitas en favor de aquél.
propiedad del matrimonio, sita en el
Tampoco el certificado médico aportado
mismo edificio que el domicilio
en esta segunda instancia tiene relevancia
conyugal, atribuido a la esposa e hijas,
a los efectos de mantener aquella
debe indicarse que esta Sala no encuentra
prohibición, no sólo por no haber sido
en los autos prueba alguna bastante para
ratificado, sino porque hace referencia a
justificar la adopción de esa medida
la ausencia del padre del domicilio
restrictiva, pues no se considera
familiar, y no del edificio donde el mismo
suficiente para ello la opinión de un solo
radica (como pretende la parte apelada),
especialista, el señor S. G., no confirmada
ausencia esta última que no consta
por el perito que informó en el
acreditada, dada la falta de firmeza de la
correspondiente período probatorio
resolución que aquí se ha recurrido,
(señor C. C. -folios 114 a 118-), en cuyas
razones todas estas que conllevan la
conclusiones -folios 116 y 117- hace
revocación de la indicada medida” (AC
constar la inexistencia de rechazo hacia
1993\1653).
los miembros del núcleo familiar
Aunque es manifiesto que la existencia del proceso matrimonial se ha
utilizado para acumular muy variadas pretensiones (por ejemplo, sobre bienes
gananciales) debe partirse de la consideración de que los efectos comunes no
pueden ser sino los previstos en la ley.

4. Las cautelas o garantías respectivas

En el artículo 91 se viene a repetir lo dicho en el artículo 90 sobre las

garantías. Ahora en el 91 se habla de “cautelas o garantías respectivas,
estableciendo las que procedan” mientras que en el 90 se dice que el juez podrá
establecer “las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del
convenio”, y a pesar de las palabras diferentes se está diciendo sustancialmente lo
mismo, por lo que podríamos limitarnos a remitirnos a lo que antes dijimos.

291
 Sobre este aspecto concreto no existen prácticamente
pronunciamientos judiciales. En alguna sentencia lo que se sostiene es que ese
pronunciamiento debe efectuarse precisamente en la sentencia matrimonial y no en
otro proceso posterior, como puede ser el de la liquidación de la sociedad de
gananciales
dice, pues, además de que no se alegó de
STS de 29 de abril de 1994:
modo específico en la apelación, que
“Tercero.- El motivo primero ha de
acepta los fundamentos de la sentencia de
entenderse formulado al amparo del núm.
primera instancia, se expresa en ésta que
3.º del art. 1692 de la LECiv, por acusar
«el artículo 1398.1.º del CC establece que
incongruencia al no recoger las
forman parte del pasivo de la sociedad de
sentencias pronunciamiento sobre el
gananciales... las deudas pendientes a
suplico de la contestación a la demanda
cargo de la sociedad...», añadiendo que
en el punto concreto de que «la
«no cabe computar a cargo del pasivo de
adjudicación al esposo del apartamento...
la sociedad deudas alimentarias surgidas
de Zarauz... se grave con un derecho de
con posterioridad a la disolución legal de
hipoteca o similar de los contenidos en el
la sociedad, disolución que se produjo
ordenamiento vigente para responder
desde la firmeza de la sentencia de
precisamente del cumplimiento de las
separación, por aplicación de la causa 3.ª
obligaciones alimentarias respecto de
del art. 1399 (sic) del CC en relación al
Eneritz y Aitziber S. Z. hacia su madre,
primer párrafo del artículo 95 del CC»; se
quien ostenta la guarda y custodia de las
razona, pues, la negativa de lo pedido y
menores...», habida cuenta del contenido
no hay incongruencia, a parte de que la
del art. 91 del CC y de que la parte
liquidación de la sociedad es el objeto del
dispositiva de la sentencia de separación
litigio y no otras cuestiones a ventilar en
impone al marido el pago de pensión para
ejecución de la sentencia de separación,
las hijas (consta de modo literal en el
en los propios autos en que se produjo
fundamento primero), siendo así que la
ésta, pero no en otro procedimiento
adjudicación al esposo del apartamento y
garaje suponen la generación de referido sólo a la liquidación de la
sociedad de gananciales; y tan es así que,
rendimientos que le permiten el
de modo general, puede afirmarse que
cumplimiento de la obligación,
todas las medidas de precaución o
procediendo la adopción de la medida por
cautelares revisten un doble carácter
producirse el pleito en ejecución de la
eventual y discrecional, no siendo, por
sentencia de separación.
tanto, definitivas ni impugnables en
Es cierto que, conforme al art. 91, casación las resoluciones recaídas sobre
el Juez podrá adoptar en ejecución de la las mismas, pues las facultades
sentencia de separación «las cautelas o discrecionales se otorgan al juzgador de
garantías respectivas» sobre las medidas instancia para que pueda resolver en cada
adoptadas y que lo mismo cabe hacer caso y momento lo más conveniente, de
sobre «la efectividad y acomodación de todo lo cual ha de concluirse la
las prestaciones» sobre alimentos «a las improcedencia de que se aproveche el de
circunstancias económicas y necesidades menor cuantía sobre liquidación de la
de los hijos en cada momento», garantías sociedad de gananciales para deducir
a las que también alude el artículo peticiones impropias de tal proceso y, por
103.3.ª, pero es incierto que no se razone supuesto, de la casación. El motivo, pues,
sobre la improcedencia de lo que ahora se ha de ser desestimado, sin perjuicio de

292
que la recurrente pueda deducir sus de separación” (RJ 1999\2945).
pretensiones en el propio procedimiento

II. LAS LLAMADAS CARGAS DEL MATRIMONIO

Las referencias en el CC a las cargas del matrimonio no son lo
suficientemente explícitas para llegar a tener una noción clara de las mismas. Las
referencias legales se encuentran en los artículos siguientes:

1.º) 1318: Como norma general del régimen económico matrimonial

se dispone que “los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las
cargas del matrimonio”, y para esta norma es indiferente el concreto régimen
económico matrimonial.

2.º) 90, C): En el convenio regulador se determinará “la contribución a

las cargas del matrimonio y alimentos”.

3.º) 91: La decisión judicial impuesta comprenderá “las cargas del

matrimonio”.

4.º) 103, 3.ª: Entre las medidas provisionales se fijará “la contribución
de cada cónyuge a las cargas del matrimonio”.

Después de atender a estas referencias legales puede concluirse con

más evidencia que no existe una noción legal clara de lo que en la reforma del CC
producida por la Ley 30/1981 se llamó cargas del matrimonio.

1. Intento de delimitación conceptual

Aunque se trate de verdades de perogrullo parece necesario empezar

diciendo que las cargas del matrimonio:

1.º) Tienen contenido económico, de modo que los deberes y

obligaciones de los cónyuges de otra naturaleza no pueden entenderse incluidos en
esta expresión.

En el CC se encuentran alusiones repetidas a los derechos y deberes

de los cónyuges, y en este sentido basta con ver los artículos 66 y siguientes, pero
293
cuando en el mismo cuerpo legal se emplea la expresión “cargas” y se advierte que
la misma proviene de la reforma de la Ley 30/1981, se está aludiendo siempre a
contenido económico. La contribución de los cónyuges al levantamiento de las
cargas del matrimonio tiene un significado económico indudable.

2.º) Se derivan de la existencia del matrimonio, por lo que no pueden

seguir existiendo una vez que el matrimonio no subsiste.

Las cargas del matrimonio pueden entenderse referidas a las

situaciones de matrimonio existente, pero no a los casos de matrimonio declarado
nulo o de matrimonio extinguido. Las resoluciones en las que se acaba
reconociendo que en la sentencia de divorcio no puede hablarse de cargas del
matrimonio son ya muy numerosas (sin perjuicio de alguna excepción, y así la SAP
Badajoz de 14 de julio de 1998, AC 1998\6018, en la que es manifiesta la
incomprensión). En la SAP Barcelona de 21 de febrero de 1996 (AC 1996\263) se
dice que “el concepto de contribución a las cargas del matrimonio sólo puede tener
acogida en los procedimientos de separación, cesando dicha obligación una vez
disuelto el vínculo matrimonial” y se reitera en la SAP Santa cruz de Tenerife de 13
de febrero de 1998 (AC 1998\421) según la que “al decretarse el divorcio, ya no
puede hablarse de cargas del matrimonio, al desaparecer éste -como así lo establece
el artículo 85 del CC-”.
hacía referencia, distintas de las
SAP Barcelona de 14 de mayo de
propiamente alimenticias para los
1998: “Tercero.- Cuestión distinta, es la
descendientes.
referida a los gastos de suministros que
dice efectuar el actor, en el hecho quinto Por ello, y, siendo factible
de la demanda referidos a calefacción, y, por la vía de incidente de modificación de
otros en concepto de basura, y, que la medidas, alterar las concurrentes en la
demandada, en su contestación a la causa de divorcio, entiende la Sala que,
demanda, imputa al propio es de imposible encaje los gastos de
pronunciamiento de cargas del suministros de la vivienda, otrora
matrimonio, contenido en la sentencia de conyugal, propiedad del actor, dentro de
divorcio. una prestación por cargas del matrimonio,
cuando precisamente se extinguió el
Ciertamente, la sentencia
vínculo conyugal por el divorcio
que decretó la disolución del matrimonio,
decretado, resultando incongruente y no
en fecha 24 de abril de 1987, de forma
atemperado a derecho, seguir hablando de
imprecisa establece una prestación
cargas de un matrimonio, ya disuelto,
económica para la contribución a las
amén de que, como ya ha reiterado la
cargas del matrimonio y de alimentos
Sala en diversas sentencias dictadas al
para los hijos, sin clarificar a qué cargas
294
efecto, salvo que se especifique separación y no del divorcio, tal como
expresamente en las resoluciones hemos explicitado, los gastos derivados
judiciales, los gastos derivados de la de los consumos de agua, luz, gas,
utilización de la vivienda familiar, teléfono, basuras, y, otros que genere la
corresponden a la parte usuaria de la vivienda, extraños a la propia titularidad
misma, que deberá atender, si no se del inmueble, que deberá soportar los
especifica otra cosa en concepto de inherentes a su condición de propietario”
cargas matrimoniales, propias de la (AC 1998\4841).
Se tratará, pues, de que las cargas se refieran a todos los supuestos de
subsistencia del matrimonio, incluso cuando los cónyuges no convivan, pues
también entonces hay matrimonio.

3.º) No pueden confundirse las cargas del matrimonio, en los términos

del artículo 1318, I, con las cargas de la sociedad de gananciales o con lo que corre
cargo de ésta, atendido lo dispuesto en el artículo 1362.

Es obvio que las cargas del matrimonio existen independientemente

de cuál sea el régimen económico matrimonial y también que aquellas cargas no
pueden ser diferentes según sea éste. Por poner un ejemplo. Si se afirma que las
cargas del matrimonio comprenden todo lo necesario para procurar la alimentación
y educación de los hijos comunes, la consecuencia será que este conjunto
económico tiene que pesar sobre los cónyuges sin referencia a su régimen
económico, aunque luego deba distinguirse entre:

1”) Gananciales: Según el artículo 1362 quedarían esos conceptos a

cargo de la sociedad de gananciales, lo que se entiende partiendo de que existe una
masa activa común; pero una cosa es quién hace frente al pago y otra el contenido.
En esta línea conceptual debe tenerse en cuenta que no todo lo que queda a cargo de
la sociedad de gananciales es carga del matrimonio; si se examina el artículo 1362
se advertirá como no pueden ser cargas matrimoniales en sentido estricto los gastos
derivados de la adquisición de bienes comunes, pues ello es algo propio del régimen
ganancial.

2”) Separación: Conforme al artículo 1438 los cónyuges contribuirán

al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, a falta de acuerdo, lo harán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. A falta de una masa
activa de bienes, la imputación de las cargas se hace a cada uno de los cónyuges.

295
 3”) Participación: El artículo 1413 contiene una norma de remisión
supletoria a lo previsto para el sistema de separación.

Hasta aquí los simples conceptos previos, sin extraer las

consecuencias que se derivan de ellos. Añadamos algunos conceptos
jurisprudenciales. Para la SAP Jaén de 1 de diciembre de 1995 (AC 1995\2447):
“las cargas del matrimonio pueden considerarse como el conjunto de gastos de
interés común que origina la vida familiar, reguladas en nuestro Código Civil con
referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (arts. 1318, 1362 y
1438 CC) y, expresamente, como un deber de los cónyuges en algunas legislaciones
extranjeras (SAT de Barcelona de 24 febrero 1987)”.

2. El maremagnum jurisprudencial: Interpretaciones

Puede decirse que inicialmente la jurisprudencia se lanzó por un

sentido amplísimo de lo que podía entenderse por carga matrimonial, sentido en el
que quedaba incluido todo formando un caos. En el mismo entraban tanto los
alimentos a los hijos y a la esposa en conjunto (SAP La Coruña de 10 de febrero de
1993, AC 1993\165, SAP Tarragona de 29 de julio de 1995, AC 1995\1356), como
conceptos imprecisos distintos de los alimentos a los hijos y de la pensión
compensatoria, incluso mantenidos después del divorcio, aunque no más allá de la
liquidación de la sociedad de gananciales.
cargas del matrimonio (art. 91 del Código
SAP Alicante de 5 de abril
Civil), la pensión alimenticia en favor de
de 1993: “Sin embargo, no cabe sentar la
misma conclusión favorable a la tesis del los hijos (art. 93 del Código Civil), y la
pensión compensatoria del cónyuge, al
recurrente, en cuanto postula la supresión
que la separación o divorcio produzca un
definitiva de dicha prestación, razonando
que carece de sentido mantener la misma, desequilibrio económico en relación con
la posición del otro (art. 97 del Código
en favor de la madre, una vez dictada
Civil), ningún obstáculo legal impide que
sentencia de divorcio, y ello porque
la determinada en la presente litis, como
siendo perfectamente distinguibles, como
contribución del marido al levantamiento
ya puso de manifiesto este Tribunal en S.
de las cargas del matrimonio, sea
25-1-1993, las diversas prestaciones de
mantenida, en la mitad de su importe
contenido económico, que pueden
inicial, hasta que se liquide, de forma
adoptarse como medidas
definitiva, el régimen económico-
complementarias en las sentencias de
matrimonial, de acuerdo con lo dispuesto
nulidad, separación o divorcio: a saber, la
establecida como levantamiento a las en los arts. 1396 y siguientes del Código

296
Civil; y ello no sólo porque la especial Tribunal Supremo (S. 29-6-1988); sino
naturaleza de dicha contribución, no porque, en definitiva, al tratarse de una
permite asimilarla a la pensión por medida establecida para atender las
alimentos, en favor de uno de los cargas derivadas de la sociedad conyugal,
cónyuges, a la que alude el recurrente a la cuya existencia habrá de perdurar hasta la
hora de argumentar su tesis sobre la liquidación efectiva de la misma, parece
exigencia de decretar la supresión de la lógico que, hasta ese momento, se
misma, una vez dictada sentencia de mantenga aquélla en favor de quien,
divorcio, y la consiguiente disolución del como sucede en el presente caso, carece
vínculo matrimonial, de acuerdo con el de recursos económicos para sufragar
criterio expuesto en tal sentido por el tales necesidades” (AC 1993\559).
El caos conceptual se advierte en multitud de resoluciones. En la SAP
Tarragona de 1 de octubre de 1994 (AC 1994\1804) se afirma, de entrada, que la
pensión compensatoria necesita de petición expresa por lo que no puede concederse
sin esa petición, pero sí reconoce a la mujer una cantidad, en concepto de alimentos
y contribución a las cargas del matrimonio, para manutención, vestidos y gastos
médicos y domésticos (que se limitan a los suministros por ser la vivienda de
propiedad) y hasta que recaiga sentencia de divorcio o hasta que obtenga un trabajo
fijo.

En estas circunstancias ni siquiera puede hablarse de la existencia de

líneas jurisprudenciales de interpretación, sino de sentencias que se van
amontonando sin criterio alguno. Un intento de clasificación parece condenado al
fracaso, pero no puede dejar de intentarse.

A) Sólo existen en medidas provisionales

Con origen incierto existe toda una serie de sentencias que han
acabado por sostener que de cargas se debe hablar sólo con relación a las medidas
provisionales del artículo 103 del CC, pero ya no cuando se trata de las medidas
definitivas, ni siquiera en el caso de la separación.

Tratándose de divorcio ya hemos dicho que carece de sentido aludir a

las cargas de un inexistente matrimonio, pero es que además la contribución al
levantamiento de las cargas del matrimonio “es posible únicamente con carácter
provisional, en base al artículo 103, 3º CC y mientras recae resolución definitiva en
el proceso matrimonial “, por lo que en el divorcio deberán especificarse de modo
297
individualizado lo que es pensión a los hijos y lo que es pensión compensatoria
(SAP Huelva de 20 de marzo de 1999, AC 1999\7689). Pero ello se ha sostenido
que ocurre también cuando se trata de la separación (SAP Jaén de 23 de octubre de
1998, AC 1998\8095).
mismo y su significación económica
SAP Navarra de 13 de
carecen de encaje legal en la situación
junio de 1994: “Segundo.- En el orden
creada por la sentencia definitiva, siendo
económico, aun aceptando la Sala las
tan sólo aceptable en el ámbito de las
consideraciones de la sentencia de
medidas provisionales (art. 103, 3.º del
instancia en torno a la posición de ambos
CC) que la precitada sentencia deberá
cónyuges y a las actuales y posibles
sustituir (art. 91 del CC) por las
fuentes de ingresos para los mismos, así
consignadas en los arts. 93 y siguientes
como a las circunstancias de los hijos
del mismo texto legal, ello sin contar con
comunes, estima más ajustadas a la
que la resolución de instancia debió
realidad familiar la cantidad de cien mil
pesetas en calidad de pensión alimenticia separar en todo caso las cantidades
atribuibles a cada uno de ambos
para los hijos y la de treinta mil pesetas
conceptos «contribución a cargas» y
como pensión compensatoria o por
desequilibrio para la esposa, debiendo «alimentos para los hijos», en lugar de
señalar para ambos conjuntamente la
quedar excluida la referencia a la
«contribución a las cargas del cuantía de ciento treinta mil pesetas” (AC
matrimonio» que contiene el 1994\1028).
pronunciamiento apelado, dado que el
Por este camino se ha llegado a afirmar que los artículos 92 a 101 del
CC no contemplan esta medida como independiente, ni siquiera en los procesos de
separación.
adoptadas, es claro que ninguno de los
SAP Navarra de 4 de
arts. 92 a 102 del Código Civil,
noviembre de 1993: “B) De la
contemplan como medida independiente
contribución a las cargas del matrimonio.
la de contribución a las cargas del
Se fijó en la sentencia de instancia, en
concepto de contribución a las cargas del matrimonio, la cual sí que es tenida en
consideración en los supuestos de
matrimonio, existiendo gastos de la
medidas provisionales (art. 103.3.º). Si
economía doméstica pendiente de
ello es así, es claro que tal medida no
amortizar, una pensión de 40.000 ptas.
procede en la sentencia de separación,
mensuales a cargo del esposo; medida
máxime cuando por el juzgador «a quo»
esta impugnada por la parte apelante-
no se especifica qué gastos de la
demandante, impugnación cuya
economía doméstica están pendientes de
estimación procede toda vez que si el art.
amortizar, y se rechaza una atribución
91 del Código Civil, en defecto de
específica del crédito hipotecario” (AC
acuerdo, establece que conforme a los
1993\2349).
artículos siguientes se adoptaran las
medidas que hayan de sustituir a las ya
Esto es, en las medidas provisionales pueden acordarse las cargas del
matrimonio, pero con su efecto propiamente temporal, para luego en la sentencia

298
atender al desarrollo de los artículos 92 a 101 y, específicamente a los artículos 93 y
97.
Sala de 19 de septiembre de 1991, decía
SAP Granada de 16 de
textualmente en su considerando primero
marzo de 1999: “La contribución de cada
reproduciendo el contenido de precedente
cónyuge a las cargas del matrimonio, es
Sentencia de 7 de marzo de 1991,
una medida provisional que contempla el
«Considerando, que, como tiene reiterado
artículo 103.3 del Código Civil, cuya
este Tribunal, no es adecuado ratificar, de
efectividad viene limitada en el tiempo
forma genérica, en las sentencias en que
con arreglo a lo prevenido en el artículo
se decreta la separación de los cónyuges,
106 de dicho Cuerpo Legal, al establecer
las medidas acordadas provisionalmente
que «los efectos y medidas previstos en
durante la tramitación del proceso, toda
este capítulo, terminan, en todo caso,
vez que, según se recoge en el artículo
cuando sean sustituidos por los de la
106 del Código Civil, los efectos o
sentencia estimatoria o se ponga fin al
medidas previstos en este capítulo
procedimiento de otro modo», de tal
terminan, en todo caso, cuando sean
manera, que, como viene reiterando esta
sustituidos por los de la sentencia
Sección y lo hizo anteriormente la
estimatoria», lo que está en justo
extinguida Sala de lo Civil de la
paralelismo con lo prescrito en el artículo
Audiencia Territorial de Granada, es
91, expresivo de que el Juez determinará
totalmente, inadecuada la genérica
conforme a lo establecido en los artículos
ratificación en las sentencias de
siguientes las medidas que hayan de
separación o divorcio, de las medidas
sustituir a las ya adoptadas con
provisionales pues entre otras, las
anterioridad; aún más cuando algunas de
acordadas bajo los auspicios del
ellas -artículo 103.4 y 5- tienen que
mencionado artículo 103.3, se tienen que
desaparecer al producir la Sentencia
diversificar en los contenidos en los
firme la disolución del régimen
artículos 93 y 97, en defecto de acuerdo
económico matrimonial -artículo 95- y la
de los cónyuges o en caso de no
contribución de cada cónyuge a las cargas
aprobación del mismo, señalando el
del matrimonio -artículo 103.3- tiene que
artículo 91 que el Juez, determinará
concebirse bajo auspicios diferentes y
conforme a lo establecido en los artículos
con arreglo a lo dispuesto en los artículos
siguientes las medidas que han de
93 y 97 de dicho Cuerpo Legal” (AC
sustituir a los ya adoptados con
1999\735).
anterioridad (S. de 12 de septiembre de
1996). La antecedente Sentencia de esta
La conclusión de que las cargas son algo propio de las medidas
provisionales, que no caben en las medidas definitivas, se matiza en alguna ocasión
haciendo referencia a “aspectos residuales” para incluir obligaciones contraídas por
el matrimonio frente a terceros (SAP Madrid de 15 de marzo de 1994, AC
1994\518, y AAP Madrid de 29 de marzo de 1996, AC 1996\1602).
otras S 29-11-2000) si bien es cierto que
SAP Alicante de 18 de
en sede de medidas provisionales, de
enero de 2001: “Tal y como se ha venido
eficacia temporal limitada, dentro de la
reconociendo doctrinal y
jurisprudencialmente, y ha tenido este regulación de los procedimientos
matrimoniales, cualquier prestación
Tribunal ocasión de reseñar (vid entre
299
pecuniaria en favor de uno u otro las cargas del matrimonio, no es menos
cónyuge y/o de los hijos comunes ha de cierto que tal concepto jurídico
englobarse bajo el concepto genérico de económico no puede tener ya la misma
cargas del matrimonio (artículo 103.3º extensión que en el ámbito de las
del Código Civil), no es menos cierto que medidas provisionales, siendo extraños al
en la sentencia a dictar en el pleito mismo, por lo antedicho, las prestaciones
principal no es permitida ya tal en favor del otro consorte y de los hijos
generalización globalizadora, que tienen ya su propia regulación legal,
exigiéndose, por el contrario, y a tenor de quedando en consecuencia reducido el
lo prevenido en los artículos 91 y concepto de cargas del matrimonio a
siguientes del Código Civil, una clara y aspectos residuales, para abarcar aquellas
específica individualización y desglose de obligaciones que contraídas por el
las diversas obligaciones económicas a matrimonio durante la unión nupcial
satisfacer por los litigantes, y ello bajo el frente a terceros (piénsese en créditos
concepto jurídico de alimentos si las hipotecarios etc.), han de seguir
mismas afectan a los hijos comunes, o de afrontándose, hasta su total extinción, no
pensión compensatoria si se refieren a obstante la ruptura de la convivencia por
prestaciones a favor del otro cónyuge los miembros de la antedicha unidad
(artículos 93 y 97), y si bien es cierto que familiar” (JUR 2001\114653).
el artículo 91 sigue haciendo referencia a
Luego veremos que los “aspectos residuales” han acabado
convirtiéndose en el contenido de las cargas en la jurisprudencia mayoritaria,
aunque ello se haya efectuado con base en el error de igualar cargas del matrimonio
con cargas de la sociedad de gananciales.

B) Incluye todos los alimentos

Con reiteración se ha venido sosteniendo que las cargas incluyen los

alimentos a los hijos y los alimentos al otro cónyuge (SAP Sevilla de 24 de enero de
1992, AC 1992\123; SAP Burgos de 26 de febrero de 1998, AC 1998\3313) y ello
ha venido unido a una vieja manera de establecer el importe de las cargas que se
hacía de modo conjunto. Se trataba de que se establecía una única cantidad como
aportación de uno de los cónyuges a las llamadas cargas del matrimonio, en las que
se entendían incluidos los alimentos a los hijos y los alimentos al otro cónyuge.
partirse de la situación anterior al cese de
SAP Ciudad Real de 21 de
la convivencia, es decir al matrimonio
noviembre de 1994: “Teniendo en cuenta
vigente que esta produciendo los efectos
que el Código Civil no establece ninguna
que le son propios, pues la separación
definición, de lo que sean las cargas de
produce sólo la suspensión de la vida en
matrimonio, a través de una técnica de
común de los cónyuges que siguen
integración, puede llegarse a una
siéndolo (art. 83 del Código Civil). Por lo
delimitación del concepto, debiendo

300
que en esta situación existen dos niveles mutuo aquel que «afecta sobre todo a las
de relaciones económicas entre todos los necesidades personales del cónyuge que
miembros que componen la unidad reclama su cumplimiento», ello se
familiar nuclear a la que parecen referirse traduce en obligaciones de tipo personal y
los textos legales vigentes; unos efectos de tipo económico, especialmente en el
patrimoniales consecuencia de la cualidad que se puede denominar deber de
de cónyuges, en los que deben incluirse mantenimiento, que durante el
las deudas domésticas, el sostenimiento matrimonio queda incluido dentro de las
de la familia y, en general «todo lo denominadas «cargas del matrimonio» y
referente a las necesidades vitales de que toma especial relieve después de la
quienes integran el hogar en sentido ruptura de las relaciones conyugales
estricto, y por tanto los derivados de los comporta la separación y el divorcio; y
deberes de socorro y ayuda mutua que ello sin perjuicio de que desaparezca la
aparecen sancionados en los arts. 67 y 68 obligación de los cónyuges de vivir
del Código Civil y otros efectos juntos, establecida en dicho art. 68 y que
derivados de la relación paterno-filial (si goza de presunción legal (art. 69 del
existen hijos) que provienen de los Código Civil), sin embargo debe
deberes enumerados en el art. 154 del constatarse que lo único que dispensa el
Código Civil. Y así los llamados por el art. 83 es precisamente esa obligación de
Código «efectos comunes» tienen convivencia, pero mantiene las demás
diversas lecturas cuando se trate de obligaciones derivadas del matrimonio y,
situaciones de separación y de casos de en concreto, la de alimentos, que es la
divorcio, de acuerdo a la marcada que interesa en este caso” (AC
doctrina, conforme a los preceptos antes 1994\1958).
citados, debe entenderse por socorro
La inclusión de los alimentos al otro cónyuge lo ha sido sólo cuando
se decreta la separación, no el divorcio, pero en las cargas se incluyen todos los
alimentos, y en ese sentido también SAP Murcia de 9 de febrero de 1994 (AC
1994\256) y SAP Álava de 9 de julio de 1998 (AC 1998\6855). Lo peor en estos
casos era que se acostumbraba a fijar una única cantidad comprensiva de todos los
alimentos o, incluso, un porcentaje de los ingresos del progenitor no guardador
(AAP Navarra de 9 de octubre de 1998, AC 1998\7517).

Un primer modo de aclarar el panorama se obtuvo cuando se

comprendió la necesidad de desglosar las cantidades; cuando se trataba de disponer
alimentos para los hijos y para el otro cónyuge, lo que era posible en la separación,
debía establecerse cantidad para cada concepto.
demanda inicial, no se discrimina, entre
SAP Navarra de 23 de
la cantidad que se señala -125.000 ptas.
octubre de 1992: “Tercero.-Con relación
mensuales-, como suma que debe aportar
a la impugnación, de la cuantía señalada,
el esposo, para «el levantamiento de las
como «contribución al sostenimiento y
cargas familiares» -concepto, tan sólo
subsistencia tanto de la mujer como de
susceptible de ser contemplado en sede
los hijos». Se ha de señalar, que ya en la

301
de medidas provisionales, con arreglo al
inciso inicial del citado art. 103.3.ª del
Código Civil- y la pensión alimenticia,
así como la vinculada al desequilibrio
económico, que forma parte, de los
efectos patrimoniales propios, de la
sentencia de separación. Pues el suplico
de la demanda, se remite a tales efectos, a
las «medidas que en la pieza separada se
adopten». Habiéndose solicitado las
mismas, mediante «otrosí», del escrito de
demanda.
Tal falta de discriminación,
trasciende a la sentencia de instancia,
que como se ha dicho globaliza, sin
distinción, la suma que se reconoce.
Viéndose precisada esta Sala, a
establecer la exigida distinción; ya
que no cabe olvidar, que una
importante parte, de las normas que
regulan, en cuanto a las
consecuencias jurídico-materiales, los
procesos matrimoniales, son de «ius
cogens» -STC 10-12-1984-. Estando
obligado el órgano jurisdiccional a
tomar la iniciativa y resolver sobre
todos los puntos previstos en el art. 91
CC -incluida, claro está, la materia
que ahora nos ocupa, relativa a la
contribución a las cargas del
matrimonio-, cuando concurren las
Por este camino del desglose de las cantidades se ha acabado por
admitir que en las cargas se incluyen los alimentos a los hijos menores, los de los
hijos mayores y la pensión compensatoria (SAP Vizcaya de 21 de enero de 2002,
AC 2002\17) pues pedida una cantidad global se produce la distribución.
circunstancias fácticas
correspondientes.
Así las cosas, debe repararse, en
que en la demanda, no se solicita -ni fue
articulada prueba al respecto por la parte
actora-, la referida «pensión por
desequilibrio» -arts. 97 y siguientes del
Código Civil-; cuyo supuesto de
reconocimiento, no lo constituye la
precisión de contribuir ambos cónyuges a
las cargas del matrimonio, ni la situación
de necesidad que se halla en el origen de
la pensión alimenticia. Sino el daño
objetivo, implícito en el desequilibrio
económico, consecuencia en nuestro caso
de la separación. No habiéndose alegado,
tan siquiera, en este supuesto, por la
esposa, ni la existencia de tal
desequilibrio, por la que la suma a
reconocer, no deberá contemplar, en
ningún caso tal concepto.
Así las cosas, la cantidad que se
establezca, debe atender de una parte a la
contribución del padre, a la alimentación
de los hijos comunes -art. 93 CC-, que
quedan bajo la custodia de la madre, a
quien se le atribuye el caso de la vivienda
familiar -art. 96 CC- y de otra, a la propia
alimentación de la esposa -art. 91, en
relación con los arts. 142 CC y 83 del
mismo cuerpo legal, relativo a los efectos
de la separación-.
Pareciendo adecuada, para la
subvención de las atenciones indiciadas,
la suma de 25.000 ptas. mensuales
establecidas a cargo del padre y esposo.
Si bien la misma por las razones
apuntadas, debe ser distribuida, a razón
de 10.000 ptas., para cada uno de los
hijos y 5.000 para la madre” (AC
1992\1396).
302
 manifestación específica del aspecto
SAP Cádiz de 6 de
patrimonial de la patria potestad respecto
septiembre de 1993: “No obstante la
consideración global que realiza la a los hijos menores de edad, y del deber
genérico de alimentos entre parientes en
sentencia en orden a englobar bajo el
relación a los hijos mayores de edad, y la
epígrafe común de levantamiento de
denominada pensión compensatoria a
cargas familiares al conjunto de
favor del cónyuge desfavorecido en su
prestaciones de carácter económico que
status patrimonial respecto al otro
se imponen al recurrente a favor de su
causante por la crisis matrimonial, de
esposa y tres hijos, debe dejarse
hondo carácter indemnizatorio en cuanto
constancia de la necesaria distinción
va destinado a enervar el meritado
conceptual entre las prestaciones
desequilibrio” (AC 1993\1658).
alimenticias a favor de los hijos,
La cantidad global puede acabar entendiéndose que incluye también,
no la pensión alimenticia del cónyuge, sino la pensión compensatoria. En el
siguiente caso si en la sentencia de separación se fijó un porcentaje como
contribución a las cargas del matrimonio, incluyendo a los hijos y a la esposa, en la
sentencia de divorcio se entendió que parte de aquel porcentaje se refería a la
pensión compensatoria que se fija de modo individualizado.
separación, era frecuente que no se
SAP Asturias de 24 de octubre de
especificaran las cantidades otorgadas por
1998: “Segundo.- En la citada sentencia
uno y otro concepto, globalizándose
de separación, se habían elevado a
ambas bajo la denominación de
definitivas las medidas acordadas como
«contribución de levantamiento de las
provisionales en el Auto anterior de 24
cargas del matrimonio». La
noviembre 1986, modificándose
diferenciación precisa entre pensión de
únicamente la cuantía del concepto de
alimentos y pensión compensatoria es
«contribución a las cargas del
producto de una depuración doctrinal y
matrimonio», que se fijó en un 35 por
jurisprudencial ulterior. De ahí que, a la
100 de todas las percepciones salariales
vista de las circunstancias concurrentes
netas del esposo, incluido el vale del
en el supuesto enjuiciado, sea preciso el
carbón. Se plantea una vez más el
determinar si en esa prestación
problema de decidir si en este concepto
económica del treinta y cinco por cien de
genérico de «contribución a las cargas del
sus ingresos, impuesta globalmente en el
matrimonio» al que se refiere el artículo
caso de litis al marido demandado deben
103 del Código Civil, incorrectamente
comprenderse o no ambos conceptos.
aplicado en la sentencia de separación,
deben comprenderse las dos prestaciones Tercero.- Sin desconocer las
económicas especiales, y hoy importantes diferencias, que por razón de
perfectamente diferenciadas, de los su naturaleza, finalidad y causas de
alimentos para los hijos del artículo 93 y extinción, existen entre ambos tipos de
la pensión compensatoria del prestaciones, en el caso concreto
desequilibrio a la que se refieren los enjuiciado la Sala llega a la conclusión de
artículos 97 y siguientes del citado que, bajo la incorrecta expresión de
Cuerpo Legal. contribución a las cargas del matrimonio
de la citada sentencia de separación
Preciso es reconocer que en la
pretendieron comprenderse los alimentos
época en que se dictó la sentencia de

303
de los hijos entonces menores, y la carece en absoluto de ingresos propios,
prestación compensatoria del mientras que el marido percibe una
desequilibrio económico generado sin pensión líquida de 234.547 ptas.
duda alguna como consecuencia de la mensuales. En consecuencia, ponderando
separación conyugal para la esposa, a el conjunto de circunstancias
cuyo cargo y cuidado quedaron los concurrentes, tanto en el momento de la
expresados hijos quien había consagrado separación como en la actualidad, y
su vida anterior y posterior a la familia y siguiendo el criterio ya mantenido por
quien subsistió, antes y desde el momento esta misma Sala en su Sentencia de 11
de la separación, a costa de los ingresos mayo 1996, en la de la Sección 1.ª de esta
del esposo, aunque intentara completar Audiencia de 6 julio 1991, y en el Auto
dichos ingresos en un momento ulterior de 12 marzo 1994, de su Sección 5.ª,
con su trabajo personal como limpiadora, llega a la conclusión de que debe
desde febrero de 1993 hasta enero de reconocerse como establecida a favor de
1994, fecha en que cesó como la apelante una pensión compensatoria,
consecuencia de una grave enfermedad - que cifra en la cuantía de un 15 por 100
púrpura trombocitopénica autoinmune- de los ingresos líquidos de su esposo”
que, según el informe médico aportado, le (AC 1998\2093).
incapacita para todo trabajo. Actualmente
Todos los alimentos se han incluido, pues, en las cargas, y además
algún otro concepto, como los pagos por las deudas de la sociedad de gananciales
(SAP Navarra de 22 de diciembre de 1992, AC 1992\1676).

C) Alimentos al cónyuge y pensión compensatoria

En esta proliferación de sentidos de lo que pueden ser las cargas un

aspecto de interés es el relativo a los alimentos del otro cónyuge o a la pensión
compensatoria, pues las resoluciones judiciales se han entrecruzado sin orden ni
concierto.

Existe, por un lado, una larga serie de sentencias en las que se estima
que los alimentos al otro cónyuge deben entenderse incluidos en las cargas (SAP
Segovia de 28 de abril de 1998, AC 1998\911).
del Código Civil. La sentencia de
SAP Burgos de 6 de abril
separación hace desaparecer los deberes
de 1998: “Tercero.- Se plantea esta Sala
de convivencia y de fidelidad, pero no los
si los alimentos entre cónyuges forman
de socorro y mutua ayuda, que
parte de las cargas familiares, de forma
permanecen, obligando el artículo 143 a
que, siendo la necesidad de alimentos de
la esposa la única carga alegada y los cónyuges a prestarse alimentos sin
hacer referencia a si están separados o no.
probada, el pronunciamiento de la
Desde ese punto de vista permanece entre
sentencia de separación debía extenderse
a este extremo conforme al artículo 91 los cónyuges la obligación de darse
recíprocamente alimentos después de la
304
separación. Ahora bien, toda vez que el
artículo 91 del Código Civil, al
determinar las medidas de la sentencia de
separación, habla solamente de las cargas
familiares sin aludir a los alimentos, a
diferencia de lo que sucede con las
medidas provisionales en los artículos
1886 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ha resultado
controvertido si la prestación de
alimentos debe hacerse efectiva
únicamente a través del reconocimiento
del derecho a la pensión compensatoria.
Un examen de la distinta naturaleza del
derecho de alimentos y del derecho a
pensión debe llevar a concluir que el
primero sí que está comprendido en el
concepto genérico de cargas familiares.
Cuarto.- Esta característica
se observa estudiando los presupuestos
exigidos para el reconocimiento del
derecho a obtener la pensión, que indican
la diferencia entre ésta y los alimentos: la
pensión se establece para los casos de
desequilibrio económico entre cónyuges,
provocado por la crisis matrimonial, y los
alimentos se establecen para cubrir lo
indispensable para la subsistencia del que
los acredita; los alimentos son
proporcionados a la fortuna del que debe
prestarlos y a las necesidades de quien los
recibe, y la pensión consiste en una
cantidad fija, no modificable sino por las
circunstancias del artículo 100 del
Código Civil; y finalmente, el derecho a
Hay que entender, por otro lado, que las cargas comprenden los
alimentos al cónyuge en los procesos de separación, no en los de divorcio (SAP
Barcelona de 16 de marzo de 1998, AC 1998\4030, SAP Cantabria de 5 de mayo de
1998, AC 1998\5774).
alimentos es irrenunciable, mientras que
la pensión puede renunciarse. Si, por
tanto, los presupuestos y la naturaleza del
derecho de alimentos y el derecho a la
pensión son distintos, aunque dentro del
reconocimiento del derecho a una
pensión compensatoria pueda verse
satisfecha adecuadamente la obligación
de prestar alimentos al otro cónyuge, no
parece que pueda obligarse al cónyuge
necesitado de alimentos a solicitar un
reconocimiento del derecho de pensión,
que necesitaría de la acreditación de la
circunstancia objetiva del desequilibrio
económico, y que eventualmente podrá
no reconocérsele por la falta de este
último requisito, obligándole de esta
manera a acudir a un juicio posterior de
alimentos cuando podría haberse
reconocido el derecho a los mismos
dentro del juicio de separación. En
consecuencia parece más adecuado hacer
una interpretación amplia del concepto de
cargas familiares de forma que se
incluyan también los alimentos entre
cónyuges, pues además el propio artículo
90 permite expresamente que el convenio
regulador en la separación de mutuo
acuerdo se pronuncie sobre la
contribución a las cargas del matrimonio
y los alimentos, con independencia de
que se acuerde también el señalamiento
de una pensión compensatoria” (AC
1998\4920).

A partir de lo anterior las complicaciones han provenido, primero, de

si la pensión compensatoria debe entenderse carga del matrimonio y, segundo, de si
son compatibles los alimentos y la pensión compensatoria. Respecto de estas dos
cuestiones:

305
 1.º) Debería ser evidente que la pensión compensatoria no es una
carga del matrimonio (SAP Jaén de 1 de diciembre de 1995, AC 1995\2447; SAP
Zaragoza de 18 de diciembre de 1995, AC 1995\2452).
pensiones, y así no pueden englobarse en
SAP Las Palmas de 22 de
una única, pretensión o pronunciamiento,
mayo de 1998: “ Las cargas del
la pensión compensatoria de la esposa y
matrimonio pueden considerarse como el
la de alimentos en favor de los hijos,
conjunto de gastos de interés común que
cuando deben ser tratados separadamente
origina la vida familiar, reguladas en
por su distinta naturaleza y fundamento
nuestro Código Civil con referencia a las
jurídico.
responsabilidades de los patrimonios
conyugales (arts. 1318, 1362 y 1438 CC). La pensión compensatoria no es
Diferente es, sin duda, la pensión una carga familiar, pues obedece a evitar
compensatoria prevenida en el art. 97 del el desequilibrio económico que la
mismo Texto Legal, siendo así que en la separación o divorcio pueden producir a
sentencia, a diferencia de lo que le puede los cónyuges, tomando como base el
ocurrir al acordar las medidas momento de la ruptura matrimonial” (AC
provisionales de separación del art. 103 198\1149).
CC, deberán individualizarse los
conceptos económicos de las diferentes
2.º) También que no son compatibles los alimentos del cónyuge y la pensión
compensatoria a su favor.

La incompatibilidad se impone si se atiende a que: 1) En las relaciones

económicas entre los cónyuges la única prestación a la que hacen mención los
artículos reguladores de los efectos comunes, con relación a la separación y al
divorcio, es la pensión compensatoria del artículo 97 CC, y 2) Esta pensión, aunque
no tenga carácter alimenticio, debe entenderse que engloba a la posible pensión
alimenticia, pues no responde únicamente a la necesidad de subsistencia sino que
llega más allá; es imposible lógicamente que si existe el derecho a alimentos no se
haya producido un “desequilibrio económico en relación con la posición del otro”
(cónyuge), de modo que si la pensión compensatoria engloba al posible derecho a
alimentos, una y otra pensión no pueden coexistir

Como dice la SAP Cuenca de 10 de mayo de 1999 (AC 1999\5885): “Sin que
sea posible la coexistencia de ambas obligaciones, pues de ser concedida la pensión
compensatoria del artículo 97 del Código estarán incluidos en su importe los
conceptos mínimos e indispensables en que se traducen los alimentos”. Un examen
detallado de la jurisprudencia y de las posibles soluciones, aunque inclinándose por

306
la incompatibilidad entre pensión de alimentos y pensión compensatoria, puede
verse en la siguiente.
SAP Zaragoza de 17 de enero de
2001: “Séptimo.- Por lo que respecta a
la pensión por alimentos instada por la
señora R., es preciso tener en cuenta una
serie de consideraciones de tipo
doctrinal. Así, hay un sector
jurisprudencial mayoritario que
considera que la pensión compensatoria
del artículo 97 del Código Civil no es
compatible –por superponerse
conceptualmente– a la pensión
alimenticia «strictu sensu» entre
cónyuges. La posible deuda alimenticia
quedaría absorbida e incorporada
necesariamente en la pensión
compensatoria (Sentencia de la
Audiencia Provincial de Cádiz, Sección
Primera, de 24 de mayo de 1999). Más
explícita es la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de
24 de marzo de 1999, cuando afirma
que «conforme a la propia sistemática
legal e, interpretación jurisprudencial
(Sentencia del Tribunal Supremo de 2
de diciembre de 1987) afecta
únicamente a las necesidades de los
hijos, según desarrolla el referido texto
legal en el artículo 93, en relación con
los artículos 142 y siguientes, lo que
lleva a la conclusión de que cualquier
reclamación económica asistencial entre
los cónyuges, no sólo en la litis de
divorcio, sino también en la de
separación, ha de encontrar su cauce
adecuado en el marco del artículo 97 del
Código Civil, bajo el concepto de
pensión compensatoria, en la que
ciertamente pueden englobarse los
antiguos, y ya extintos, derechos
alimenticios como revela la redacción
de tal precepto al hablar, en su
circunstancia 8ª de “caudal y medios
económicos y las necesidades de uno y
otro cónyuge”, quedando por tanto
concentradas bajo tal ropaje turístico
tanto las finalidades estrictamente
compensatorias como las de índole
alimenticia».
La Sentencia de la Audiencia
Provincial de Ciudad Real, Sección
Segunda, de 26 de marzo de 1998, recoge
varias razones doctrinales que apuntan en
la precedente línea de incompatibilidad de
ambas pensiones. Así, dice que «...no es
factible la coexistencia... de la deuda de
alimentos y la pensión a que alude el
artículo 97, en razón del carácter exclusivo
predicable de la segunda... afirmación que
como la doctrina científica apunta viene
sostenida por dos tipos de razones, de una
parte porque en el capítulo IX del Libro I
del Código Civil, referido a los efectos de
nulidad, separación y divorcio, se
contempla únicamente la pensión como
eventual efecto de aquella situación
omitiendo toda alusión a una posible deuda
de alimentos, y de otra, desde un punto de
vista conceptual porque parece inviable
mantener la consistencia de estas dos
figuras, ya que aun cuando la pensión
represente una novedad en la medida que
integra criterios y circunstancias que no
venían recogidos legalmente para la deuda
de alimentos, cumple una función de este
orden, presentándose como integradora y
aseguradora a la vez de la antigua deuda de
alimentos. Y así entre el concepto de
alimentos y la pensión reguladora “ex
novo” por el artículo 97, además de existir
una diferencia no sólo terminológica sino
jurídica y finalista, existe una diferencia
observable también en el ámbito subjetivo,
porque la pensión se concede
exclusivamente en beneficio del cónyuge
perjudicado por la separación o divorcio,
mientras que los alimentos pueden
otorgarse en la más amplia extensión que
establece el artículo 143, tanto en un plano
objetivo y de propósitos, dado que los
alimentos presuponen la existencia de un
vínculo de derechos y obligaciones, y no
cabe su subsistencia con posterioridad a la
ruptura del vínculo, al tener su base en los
dictados de los artículos 67 y 68 del
307
Código Civil, en cuanto a los deberes de
ayuda mutua y socorro a que están
obligados los cónyuges, y por ello
presupuesto en que descanse el deber
dicho de alimentos».
Octavo.- Sin embargo, la
Audiencia Provincial de Baleares,
Sección Quinta, de 7 de octubre de
1999, argumenta a favor de la posible
coexistencia de ambas pensiones, al
tratarse de dos instituciones
completamente distintas, aun cuando –
afirma– «ello no sea frecuente». Recoge
las tesis doctrinales, inclinándose por
esta última. Así, dice que «Entre los
partidarios de esta última tesis están los
que sostienen que, a diferencia de lo que
acontece con la deuda alimenticia, la
pensión de constante referencia ofrece
una cierta proyección indemnizatoria; es
decir, que según esta corriente la
naturaleza y razón de ser de la
institución alimenticia se encontraría en
un supuesto de necesidad mientras que
la esencia de la pensión compensatoria
radicaría más bien en un concepto
compensatorio o reparador. Por ello, la
pensión se concedería exclusivamente
en beneficio del cónyuge perjudicado
por la separación o divorcio, y los
alimentos se otorgarían en base al
presupuesto de la existencia de un
vínculo familiar creador de derechos y
obligaciones. Pero también están los
autores que niegan carácter
indemnizatorio o la pensión, ya que este
concepto hace pensar en actividades
D) La mezcla inconexa o batiburrillo
Después de todo lo anterior todavía podría ir haciéndose referencia a
sentencias más o menos aisladas en las que se han sostenido las más variadas
interpretaciones sobre lo que debería entenderse por cargas del matrimonio. En este
momento no creemos que tenga ya mucha utilidad hacer una exposición completa
culposas o negligentes, lo que no es el
caso; pero, incluso, teniendo en cuenta la
doctrina de la responsabilidad objetiva, se
tendría que presuponer admitir que el
deudor es responsable de la reparación
como sujeto activo de aquélla. Por ello,
esta corriente considera que la pensión por
desequilibrio económico se funda en una
solidaridad familiar que surgió entre los
esposos al contraer matrimonio».
Noveno.- Pues bien, en atención a
lo expuesto y aun admitiendo la tesis
favorable a la pretensión de la apelante por
adhesión, este Tribunal considera que las
especiales circunstancias que rodearon el
matrimonio de los hoy litigantes y los
argumentos vertidos al concretar la pensión
compensatoria, hacen que no sea admisible
la petición de la esposa. Pues no sólo se ha
demostrado que no tiene problemas de
subsistencia (reside con su hijo por
voluntad propia), sino que, además, existe
una razonable posibilidad de colocación
laboral en la misma situación que tenía al
contraer matrimonio en el año 1994.
Además, en este supuesto concreto, la
pensión compensatoria regulada atiende
cuantitativa y temporalmente a las
«necesidades de uno y otro cónyuge»
(artículo 97.8ª del Código Civil).
Todo ello sin perjuicio del posible
derecho de alimentos estrictos, si a ello
hubiere lugar, una vez concluido el período
fijado para la pensión compensatoria”(AC
2001\118).
308
de todo este conjunto casi enloquecedor, pero sí puede ser de algún interés hacer
una referencia rápida.

1.º) Alimentos a los hijos, cargas y pensión compensatoria: En la SAP

Murcia de 2 de julio de 1997 (AC 1997\1280) se fijan 250.000 pesetas mensuales
como pensión de alimentos por cada hijo, y eran cuatro, 750.000 pesetas mensuales
como contribución a las cargas del matrimonio (gasto familiar, como manutención,
ropa, viajes, seguros) y 2.750.000 pesetas mensuales como pensión compensatoria
hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. En esta sentencia las cargas
tienen contenido propio, aparte de los alimentos y de la pensión compensatoria.

2.º) Las cargas no son algo propio: En sentido contrario la SAP Barcelona de
30 de noviembre de 1998 (AC 1998\2144) entendió que fijada una pensión a los
hijos y establecida la pensión compensatoria “no existen otras obligaciones
comunes que hayan de ser sufragadas por ambos cónyuges”.

3.º) Hasta la liquidación: Sin mucha precisión en lo que se refiere a su

contenido, se ha mantenido que las cargas no pueden llegar más allá de la
liquidación del régimen económico matrimonial (SAP Alicante de 28 de febrero de
1995, AC 1995\349, y de 6 de marzo de 1996, AC 1996\469; SAP Santa Cruz de
Tenerife de 13 de febrero de 1998, AC 1998\421).

4.º) Contribución urbana y seguros del hogar: Son carga del

matrimonio y se satisfacen por mitad (SAP Navarra de 25 de mayo de 1999, AC
1999\1211).

5.º) Gastos de las propiedades gananciales: Pueden considerarse

cargas del matrimonio pero sólo cabe pronunciamiento si ha existido petición
expresa (SAP Madrid de 13 de marzo de 1998, AC 1998\5170), pero no lo son los
recibos de la comunidad de copropietarios, que deben imputarse al titular del uso
(SAP Barcelona de 14 de marzo de 1994, AC 1994\523).

Porque hemos de hacer referencia detallada después dejamos de hacer

aquí mención de toda una larga serie de sentencias que han acabado refiriendo las
cargas a las obligaciones económicas propias de la sociedad de gananciales.

309
E) Alimentos a los hijos

Dentro del maremagnum dicho existe una línea jurisprudencial muy

sostenida que incluye de modo preferente en las cargas del matrimonio el
mantenimiento de los hijos, sin perjuicio de abarcar también el conjunto de
necesidades relativas al mantenimiento de la familia.
arts. 93 y 136.2 del CC, en relación con
SAP Toledo de 15 de junio
los arts. 110, 142 y ss. y 154 párrafo
de 1992: “La contribución a las cargas
segundo, primero, del mismo Cuerpo
del matrimonio, cuya noción debe
Legal, entendida como obligación tanto
identificarse con la de cargas familiares,
de mantenimiento como de alimentos en
especialmente en situaciones como las de
sentido estricto, dada la imposibilidad de
divorcio declarado, en las que el
convivencia habitual con los hijos que, al
matrimonio ha dejado de existir como tal,
menos para uno de los cónyuges, supone
ofrece, por su parte, un carácter de
la separación. Este deber subsiste después
derecho necesario o de orden público que
de la separación o divorcio (art. 92 del
se impone a ambos cónyuges y persigue
CC), siendo elementos indispensables
dar satisfacción al conjunto de
para la determinación de su cuantía, el
necesidades relativas al mantenimiento de
caudal o medios económicos de la
la familia, debiendo entenderse en un
persona obligada a su cumplimiento (art.
sentido más amplio que el de alimentos,
146, en relación con los arts. 142 y 143
en cuanto abarca todas las cargas,
del CC) y, cuando se trata de la
obligaciones y gastos que exija la
contribución de ambos progenitores para
conservación y adecuado sostenimiento
satisfacer alimentos a los hijos, su caudal
de los bienes del matrimonio y contraídos
respectivo (art. 145 párrafo primero del
en beneficio de la unidad familiar,
CC), debiendo por ello tenerse en cuenta,
considerándose también como
comparativamente, los ingresos
contribución el trabajo dedicado por uno
económicos y medios materiales de cada
de los cónyuges para la atención de los
cónyuge, así como, de manera especial y
hijos comunes (art. 103.3.ª del CC), pero
según se ha dicho ya, la dedicación
desde luego incluye, ante todo y con
personal a los hijos del ascendente que
carácter preferente a cualquier otra
tenga confiada su guarda (art. 103.3.ª
necesidad, los alimentos debidos a los
CC)” (AC 1992\946).
hijos, de acuerdo con lo dispuesto en los
Más allá se ha sostenido que las únicas cargas que afectarán a los
cónyuges después de la separación son los alimentos debidos a los hijos menores de
edad (SAP Navarra de 24 de julio de 1992, AC 1992\986), pero también los
alimentos de los hijos mayores en las condiciones del artículo 93, II, CC (SAP La
Coruña de 16 de enero de 1993, AC 1993\626; SAP Barcelona de 12 de febrero de
1998, AC 1998\3399) y por ello subsisten las cargas incluso después del divorcio
(SAP Burgos de 12 de abril de 1993, AC 1993\855).

310
 Sin pretensiones de exclusividad se ha seguido sosteniendo que en las
cargas se incluyen los alimentos a los hijos (SAP Guadalajara de 29 de julio de
1996, AC 1996\1428; SAP Baleares de 9 de diciembre de 1997, AC 1997\2566;
SAP Teruel de 14 de febrero de 1998, AC 1998\761; SAP La Coruña de 6 de mayo
de 1998, AC 1998\955; SAP Pontevedra de 2 de diciembre de 1998, AC 1998\2505
y de 26 de febrero de 1999, AC 1999\3731; SAP Segovia de 30 de junio de 2001,
JUR 2001\250426). En sentido más claro, si cabe, pretendido por el Ministerio
Fiscal que en el convenio regulador se distinguiera entre cargas familiares y
alimentos al hijo, la SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de julio de 2001 (DER.
2001/39623) estimó que la petición carecía de sentido pues la única carga existente
eran los alimentos, por lo que la diferencia pretendida era meramente gramatical.

Naturalmente no pueden faltar resoluciones en las que se estima que

los alimentos a los hijos no integran la noción de cargas del matrimonio, si bien en
ellas es ya manifiesto que esas cargas se empiezan a confundir con las cargas de la
sociedad de gananciales (SAP Madrid de 25 de septiembre de 1995, AC 1995\2220,
SAP Barcelona de 3 de diciembre de 1996, AC 1996\2412, SAP 13 de diciembre de
1198, AC 1998\8322).

En algunas sentencias se fue perfilando que las cargas del matrimonio

comprendían los alimentos a los hijos y las obligaciones contraídas durante el
matrimonio a favor de tercero, que tenían que seguir siendo afrontadas no obstante
la ruptura de la unión matrimonial, especialmente los préstamos personales o
hipotecarios (SAP Córdoba de 12 de mayo de 1998, AC 1998\5689; SAP Almería
de 21 de junio de 1999, AC 1999\6659)

3. Confusión de cargas del matrimonio con cargas de la sociedad de gananciales

Hemos ido viendo que el concepto de cargas ha ido asumiendo todos

los conceptos económicos propios del matrimonio, para ir perdiendo conceptos
incluidos en el mismo. Por este camino se ha acabado en algo que parece contrario a
la claridad de la distinción entre cargas del matrimonio y cargas de la sociedad de
gananciales.

311
A) Obligaciones económicas frente a terceros

El origen de todo ello está en el intento de precisión que la

jurisprudencia ha ido efectuando para delimitar en su exacto sentido lo que son las
cargas del matrimonio. En lugar de reconocer que una cosa son esas cargas en las
medidas provisionales, las del artículo 103 del CC, y que otra es que las mismas no
subsistan en las medidas definitivas, a pesar del tenor literal de los artículos 90 y 91
del CC, el intento de dar algún contenido a esas cargas del matrimonio después de
la separación o el divorcio, le ha llevado a entenderlas referidas al “conjunto de
obligaciones de signo pecuniario abocado a mantener la integridad del patrimonio
conyugal” (SAP Cádiz de 27 de enero de 1995, AC 1995\165), o a los gravámenes
que pesan sobre el patrimonio familiar (SAP Madrid de 10 de febrero de 1992, AC
1992\315).
medidas provisionales a acceder durante
SAP Guadalajara de 4 de
la sustanciación del proceso mientras
julio de 1995: “Frente a la tradicional
siguen por tanto vigentes los deberes que
figura de los alimentos la institución de
el matrimonio impone a los cónyuges.
las cargas del matrimonio se ha
Habrá que atender pues para su
configurado como de más amplitud e
cuantificación a la existencia o no de
imprecisión al no dar al respecto una
domicilio familiar, a quien se atribuye su
definición concreta el Código Civil
uso, especiales atenciones tales como
aludiendo al mismo en preceptos como el
enfermedades, gravámenes, etc. En los
art. 1318 que mantiene la vinculación de
supuestos de separación o divorcio el
los bienes de los cónyuges al
apartado c) del párrafo 1.º del art. 90 del
levantamiento de las cargas del
CC dispone al referirse a los efectos
matrimonio, pudiendo acudirse al art.
comunes a la nulidad, separación y
1362.1 de nuestro Texto Legal para
divorcio y aludiendo al contenido del
aproximarnos a este concepto cuando se
convenio regulador que en el mismo se
recogen los gastos que son de cargo de la
recogerá «la contribución a las cargas del
sociedad de gananciales «el
matrimonio y alimentos» refiriéndose ya
sostenimiento de la familia, la
no a las medidas a adoptar en una
alimentación y educación de los hijos
situación de separación provisional, sino
comunes y las atenciones de previsión
a los efectos de la separación o divorcio
acomodadas a los usos y a las
produciendo así, una evidente confusión
circunstancias de la familia...». Se
pues si bien subsisten tanto en los casos
incluyen por tanto en éstas las
de separación como de divorcio,
consecuencias económicas derivadas de
obligaciones económicas para los
los deberes que impone la patria potestad
cónyuges será preciso determinar cuáles
sobre los hijos y las que sean necesarias
son los mismos. La suspensión de la vida
para el desarrollo material de la familia.
en común que implica la separación, deja
Alude también a este concepto el art.
sin embargo subsistente los deberes de
103.3 igualmente del CC, al regular las

312
socorro y ayuda mutua permitiendo a los para los hijos y compensatoria, limitando
cónyuges solicitarse alimentos. En cuanto la de cargas al supuesto de que algún bien
al concepto de cargas del matrimonio, de la sociedad se halle afecto a alguna
podría incluirse en el mismo la pensión carga de naturaleza real o pende el pago
alimenticia a favor de los hijos o incluso aplazado de su compra. Conclusión de lo
del cónyuge y los gastos tales como expuesto es la individualización como
créditos hipotecarios derivada de la más clarificadora de los conceptos de
adquisición del domicilio conyugal. pensión alimenticia y compensatoria,
Considera sin embargo la doctrina más dejando limitado el concepto de cargas al
reciente, que dado los equívocos que este supuesto mencionado y ello claro está,
concepto de cargas de matrimonio siempre que el matrimonio subsista esto
produce una vez decretada la separación, es, antes de su disolución por divorcio o
es preferible individualizar a través de las por otra de las causas previstas
correspondientes pensiones de alimentos legalmente al efecto” (AC 1995\1362).
Por este camino está siguiendo un gran número de sentencias de las
Audiencias Provinciales, las cuales parecen haber concluido que las cargas son “las
obligaciones patrimoniales asumidas constante el matrimonio, tales como créditos
hipotecarios o no, originados por la adquisición del domicilio conyugal u otros
bienes, respecto de los cuales cabe establecer que ambos cónyuges o uno solo les
haga frente hasta su total cumplimiento o en todo caso hasta la liquidación de la
sociedad de gananciales sin perjuicio de que el cónyuge que haya verificado el pago
ostente un crédito frente al otro que deberá contemplarse al liquidar la sociedad de
gananciales, si éste es el régimen que rige el matrimonio” (SAP Sevilla de 29 de
enero de 2001, AC 2001\428).

a) Deudas

En ocasiones las referencias a las cargas del matrimonio se hacen de

modo general, comprendiendo las deudas del matrimonio frente a terceros, para
decir que el pronunciamiento con base en el artículo 91 del CC lo es “a expensas de
lo que, en definitiva, pudiera acordarse al respecto en la liquidación del patrimonio
común, y de la incidencia que, en las operaciones particionales, pudiera tener el
pago que hasta entonces se realice por el cónyuge a ello obligado en la sentencia
que decreta la separación matrimonial” (SAP Madrid de 19 de enero de 1996, AC
1996\157). Naturalmente esto supone que si no hay deudas no puede hablarse de
cargas (SAP Álava de 1 de octubre de 1999, AC 1999\7607)

313
b) Préstamos

También con carácter general se habla de préstamos, los cuales sólo

pueden mantenerse como cargas del matrimonio y hasta liquidación del régimen
económico (SAP Madrid de 25 de marzo de 192, AC 1992\477).
SAP Guipúzcoa de 3 de
enero de 2000: “Decimonoveno.- Con
relación a las cargas del matrimonio
conviene distinguirlas de la pensión
compensatoria, pues las primeras pueden
considerarse como el conjunto de gastos
de interés común que origina la vida
familiar, reguladas en nuestro Código
Civil con referencia a las
responsabilidades de los patrimonios
conyugales (artículos 1318, 1362 y 1438
del Código Civil), se trata de un concepto
residual y referible estrictamente a las
cargas del sistema económico
matrimonial, pago de préstamos y
créditos de la sociedad ganancial y,
expresamente, como un deber de los
cónyuges en algunas legislaciones
extranjeras, criterio este que se contiene
en las SAT de Barcelona de 24 febrero
1987, SAP de Toledo de 15 junio 1992, y
en el mismo sentido las de la AP de
Barcelona Sección 16 de 15 noviembre
1990; y la de la AP de Madrid Sección 13
de 16 julio 1990; y la Sentencia de 1-12-
1995, núm. 414/1995. Rollo de apelación
núm. 394/1994. AP de Jaén, AP
Barcelona, Sección 18ª, S. 7-10-1998,
núm. 70/1998, rec. 92/1998. Pte: García
Esquius, Ana María” (AC 2000\6).

c) Hipotecas

Dada la difusión de la misma como medio para acceder a la compra de

la vivienda, las alusiones a que los préstamos hipotecarios son cargas del
matrimonio se está repitiendo una y otra vez en las sentencias de las Audiencias
Provinciales. Pueden citarse centenares de sentencias en este sentido, tantas que ya
no es necesario aludir a ellas de modo detallado.

Los detalles pueden referirse a algunos aspecto más concretos como

son los atinentes a:

1.º) El pronunciamiento puede atender a que los pagos periódicos deben

hacerse por mitad por los dos cónyuges (SAP Madrid de 25 de noviembre de 1997,
AC 1997\2559, de 24 de abril de 1998, AC 1998\4461; SAP Guipúzcoa de 13 de
abril de 1999, AC 1999\600; SAP León de 26 de mayo de 1999, AC 1999\4959;
SAP Barcelona de 20 de septiembre de 1999, AC 1999\2060), y a veces se salva lo
que deba ocurrir en la liquidación de la sociedad de gananciales (SAP Valencia de
30 de abril de 1999, AC 1999\4925).

314
 2.º) Consecuencia de lo anterior es que puede exigir un ex cónyuge a
otro la mitad del importe de los plazos del préstamo hipotecario pagado por el
primero, incluso en proceso ordinario y antes de la liquidación.
sociedad de gananciales, configurada
SAP Asturias de 10 de
inicialmente como un patrimonio
julio de 1995: “Tercero.- Ahora bien,
colectivo sin personalidad en el que
aunque la declaración de disolución de la
marido y mujer, al modo de comunidad
sociedad legal de gananciales suele ir
germánica o en mano común, son
seguida de la oportuna liquidación, bien
titulares indistintamente de un patrimonio
se realice extrajudicialmente por acuerdo
sin que ninguno de ellos tenga un derecho
entre los cónyuges o mediante el
actual sobre bienes o cuotas
procedimiento previsto para el juicio
determinados, se transforma al tiempo de
sucesorio, a que se remite el artículo 1410
su disolución, naciendo la que se conoce
del Código Civil, y ciertamente en dicho
como comunidad postmatrimonial, que
procedimiento liquidatorio habría de
perdura hasta el momento de la
incluirse en el pasivo de la sociedad el
liquidación y que se acomoda en mayor
importe actualizado de las cantidades
medida al estatuto de la comunidad
que, habiendo sido pagadas por uno de
ordinaria, en la que ambos comuneros
los cónyuges fuesen de cargo de la
ostentaran una cuota idéntica sobre ese
sociedad, conforme establece el artículo
conjunto patrimonial en liquidación
1398.3.ª del Código Civil aplicable al
entendido en su unidad global,
caso, es lo cierto que en los supuestos en
comprensiva de bienes, derechos y
que por inactividad de los interesados no
obligaciones; de donde cabe deducir que
se procedió a la liquidación, no cabe
si los esposos son los únicos cotitulares
negar al cónyuge que hizo frente a las
de esa comunidad y en el juicio
cargas del matrimonio la posibilidad de
declarativo ha podido discutirse con toda
reclamar frente al otro cónyuge la cuota
amplitud la existencia, procedencia y
que le corresponde, mediante la
cuantía de la carga matrimonial cuya
formulación de la oportuna demanda en
asunción compartida se postula, en tanto
juicio ordinario, cauce procesal que
no se practique la definitiva liquidación
ofrece las mayores garantías de
de la sociedad conyugal, ninguna razón
contradicción y prueba, pues ha de
procesal o de fondo impide la viabilidad
tenerse en cuenta que la doctrina y la
de la pretensión por dicha vía articulada,
jurisprudencia contenida en las
por acomodarse al tenor del artículo 393
Sentencias del Tribunal Supremo de 11
del Código Civil y a atendibles razones
junio 1951, 4 enero 1965, 21 noviembre
de justicia material, máxime si se tiene en
1987 y 8 octubre 1990, así como las
cuenta que la vivienda en cuestión
Resoluciones de la Dirección General de
constituye el principal activo de la
los Registros y del Notariado de 20
sociedad conyugal” (AC 1995\1488).
octubre 1958, 22 mayo 1986 y 28 febrero
1992 han venido entendiendo que la
Así lo entiende la anterior sentencia, aun que es discutible que quepa esa
exigencia judicial fuera de la liquidación de la sociedad de gananciales.

3.º) Cabe que en la sentencia matrimonial se imponga a uno de los cónyuges

el pago de la totalidad de los plazos de amortización, sin perjuicio de lo que resulte

315
a la hora de la liquidación de la sociedad de gananciales (SAP Sevilla de 17 de
noviembre de 1999, AC 1999\2412).
supuesto no cabe pronunciarse en ese
SAP Madrid de 14 de mayo de
sentido, dado que la señora P. G. carece
1999: “Cuarto.- La vivienda conyugal se
encuentra gravada con una hipoteca de ingresos que no sean los provenientes
de la pensión que debe entregarle su
cuyas amortizaciones mensuales arrojan
la cantidad de 135.000 ptas., que la esposo, en tanto que éste por sus
emolumentos dispone de capacidad
sentencia de instancia ha impuesto que
patrimonial suficiente para atender en
sean atendidas en su integridad por el hoy
apelante, y si bien en no pocas ocasiones solitario esta carga, que llegado el
momento de la liquidación de la sociedad
los créditos que gravan la economía
familiar se vienen distribuyendo al 50% ganancial será valorado a su favor” (AC
1999\1397).
entre los cónyuges, en el presente
Lo incorrecto en estos casos es imponer el pago de esos plazos, diciendo por
ejemplo que se trata de una suerte de complemento temporal de la pensión
compensatoria, ante la precaria situación económica de la esposa, sin aludir a lo que
deba ocurrir cuando se liquide la sociedad de gananciales (SAP Alicante de 14 de
diciembre de 2000).

4.º) Puede ocurrir que uno de los cónyuges asuma el pago de la totalidad de
los vencimientos del préstamo hipotecario, caso en el que no queda nada para la
liquidación de la sociedad de gananciales (así se puede establecer en el convenio
regulador, SAP Vizcaya de 23 de enero de 1998, AC 1998\4197).
cuando, en beneficio del demandante, la
SAP Barcelona de 9 de junio de
demandada ha optado por transmitir la
1999: “Tercero.- El motivo del recurso
vivienda y liquidar anticipadamente el
formulado por la parte demandada, se
crédito hipotecario, ante el
contrae a impugnar la obligación que le
incumplimiento por el actor de la
ha sido impuesta de que se haga cargo de
obligación que asumió de hacerse cargo
los gastos de cancelación de la hipoteca
del pago del principal y de los intereses,
que gravaba el domicilio familiar. La
para poder invertir el remanente en la
cuestión ha de ser resuelta atendiendo la
adquisición de una vivienda más pequeña
vigencia y plena eficacia del pacto
y, de inferior categoría. En consecuencia,
suscrito por las partes el 3-4-1995, por el
procede dejar sin efecto la resolución
que el actor se obligó al pago de las
impugnada en tal extremo, y declarar la
cuotas de amortización e intereses de la
obligación del actor de hacer frente a los
hipoteca que grava el domicilio familiar,
gastos de cancelación referidos que, en su
hasta la cancelación del mismo. La
caso, y si no los satisficiese
obligación asumida, en virtud del
voluntariamente, se concretarán y
principio de libertad de contratación del
exigirán en la fase de ejecución de esta
artículo 1255 del Código Civil, ha de ser
Resolución” (AC 1999\1196).
mantenida por lo que se refiere a los
gastos de cancelación de la hipoteca, aun

316
B) La sentencia no altera los deudores

A pesar de todo lo anterior alguna sentencia se ha encargado de poner

de manifiesto que la resolución que se dicte no puede modificar los términos en que
se contrajo la deuda, lo que es manifiesto, especialmente cuando se trata de la
hipoteca. Por ello el pronunciamiento en sentencia matrimonial sobre el pago del
préstamo hipotecario es innecesario e impropio.
del título por el que se constituyó la
SAP Barcelona de 31 de
obligación de pago, que era de naturaleza
julio de 1998: “Tercero.- Por lo que se
refiere a la obligación que se impone al solidaria, y en consecuencia puede ser
exigida a cualquiera de los prestatarios la
esposo, del pago de la mitad del préstamo
totalidad de las cuotas. Ello no es
hipotecario que grava la vivienda
familiar, cuya revocación pretende el obstáculo para que, cualquiera de los
recurrente, la pretensión ha de ser litigantes, en su calidad de deudores
acogida parcialmente, toda vez que el solidarios, si el otro obligado no hiciere
frente a la parte de la obligación que le
crédito al que se refiere fue concertado
incumbe, pueda repetir lo pagado contra
por los litigantes con un tercero, la
entidad crediticia, que no ha sido parte en el mismo ejercitando la acción que
corresponda a la cuantía de la deuda”
este litigio, razón por la cual no es
(AC 1998\6186).
posible novar el contenido obligacional
La SAP Valencia de 17 de mayo de 1999 (AC 1999\6701) acaba por
considerar que el pronunciamiento de la sentencia de separación que impone al
esposo el pago de la mitad del préstamo hipotecario no es irrelevante puesto que
ello conferirá acción al cónyuge que pagara la totalidad del plazo contra el que no
pagara su parte. Ahora bien, es obvio que esa “acción” no nace de la sentencia
matrimonial, la cual no “crea” el derecho, sino de las relaciones normales entre
deudores solidarios. Por lo mismo parece seriamente fundada la sentencia que niega
contenido a las decisiones, tanto en convenio regulador como en resolución judicial,
que establecen una titularidad pasiva distinta de la hipoteca del establecido en la
oportuna escritura publica.
matrimonio por divorcio, que en la
SAP Barcelona de 7 de
resolución impugnada es acogida en el
enero de 2000: “Segundo.- La primera de
fundamento jurídico segundo,
las cuestiones que se plantean se refiere a
imponiendo al actor la obligación de pago
la naturaleza jurídica de la hipoteca que
de la totalidad del crédito hipotecario,
pesa sobre la vivienda familiar como
con independencia de la distribución de la
carga común de los cónyuges, subsistente
responsabilidad de la deuda concertada
aun después de la disolución del

317
con el banco prestamista en la escritura
por la que se constituyó el mencionado
derecho real. Este tipo de obligaciones,
constituidas en sede del litigio
matrimonial «ex novo», con alteración
impropia e ineficaz del contenido normal
del contrato del que traen causa y que
concertaron con un tercero que no ha sido
parte en el litigio, presenta en la práctica
forense numerosos problemas en los
casos de ejecución forzosa, tanto por la
gran variedad de modalidades del
cumplimiento de la obligación o su pago
parcial, como por la posibilidad de que
surjan pretensiones de compensación con
otro tipo de deudas. Tal puede ocurrir en
determinados casos en los que el acreedor
es el ex cónyuge que ha de pagar,
respecto de otras obligaciones que pueda
exigir al otro de naturaleza común,
alimenticia o compensatoria. En otros
casos suelen ser terceros o la propia
entidad bancaria en la que se realizan los
ingresos en cuenta cuando imputa lo
destinado a la cuota hipotecaria a otras
deudas preferentes exigibles al titular de
la cuenta, entre ellas los descubiertos que
por cualquier causa se hayan producido,
con lo cual se incumple el pago al
acreedor real de la deuda hipotecaria, con
la consiguiente conflictividad en el
ámbito de las relaciones de la familia en
crisis que ha de ser preservada,
fundamentalmente cuando existen hijos
menores.
En definitiva, el mecanismo,
paccional o impuesto por sentencia, por
el que se distribuye la responsabilidad del
pago de obligaciones a terceros de forma
distinta a la derivada del contrato que las
constituyó, no puede ser asimilado a una
novación de la primitiva obligación,
puesto que para que fuese así tendría que
intervenir con su consentimiento el
tercero (artículo 1205 del Código Civil),
ni obedece a las características de ningún
instituto jurídico típico, dotado de
regulación legal supletoria, por lo que la
inserción de tal obligación singular en la
relación contractual precedente no puede
significar otra cosa que la introducción de
elementos de conflictividad entre los
deudores mancomunados o solidarios de
la misma o, en otros casos, entre los
deudores principales y los avalistas o
fiadores personales o reales del contrato
de préstamo.
Los problemas jurídicos que
presenta la inserción en los convenios
reguladores de las crisis matrimoniales de
las cláusulas mencionadas en el párrafo
precedente, y de las conexas que asignan
a uno solo de los ex cónyuges las
obligaciones contributivas comunes para
con la Hacienda Pública o la
Administración local, han sido abordadas
reiteradamente por esta Sala, que ha
consolidado el criterio de la
improcedencia de encuadrar las mismas
en el concepto de cargas del matrimonio
recogido en los artículos 91 del Código
Civil y 76.3 c) del Código de Familia de
Cataluña, puesto que tal concepto,
impreciso desde el punto de vista técnico,
sólo puede referirse a aquellas
obligaciones derivadas «ex lege» de la
institución matrimonial, ya que de lo
contrario el legislador hubiese utilizado el
término de cargas u obligaciones
comunes. El régimen jurídico de la
responsabilidad de los gastos derivados
de los bienes comunes de los esposos, al
igual que el de la ordenación de sus
beneficios o la distribución de las cuotas
de participación es, mientras subsista la
convivencia matrimonial, el que resulte
del régimen económico matrimonial
aplicable, puesto que cada tipología legal
contiene reglas propias destinadas a tal
fin. Una vez disuelto el régimen, como
acontece por virtud de la ley al decretarse
la separación matrimonial o el divorcio,
son de aplicación las reglas que rigen la
comunidad ordinaria en cuanto a las
relaciones internas entre los
copropietarios y, en cualquier caso, frente
a los terceros acreedores, a tenor del
título del que dimane la obligación de que
se trate, sin que sea necesario que se haya
producido la liquidación efectiva del
318
patrimonio, toda vez que las reglas instancia por el que se impone al actor la
especiales previstas para ordenar la obligación de pago de las cuotas íntegras
economía de los cónyuges tienen su del crédito hipotecario que grava la
fundamento en los vínculos de vivienda familiar, incluida la porción que
solidaridad derivados de la convivencia y pudiera corresponder a la esposa
cesan en todo caso con la sentencia demandada, que quedará sin efecto, por
judicial con la que se ponga fin lo que la obligación frente a la entidad
legalmente a la misma. prestamista habrá de ser cumplida a tenor
del título que la constituyó” (AC
Es consecuencia de lo anterior la
2000\746).
procedencia de la revocación del
pronunciamiento de la sentencia de
De este modo puede tener que acabar por distinguirse entre: 1)
Obligados frente al acreedor, que son los que son, atendido el título de constitución
de la obligación, y 2) Relaciones internas en los obligados, que pueden venir
configuradas por la sentencia matrimonial de separación o divorcio, de modo que
existan entre ellos obligaciones personales.

4. Las cargas gananciales por la adquisición de bienes comunes no son cargas del matrimonio

En cualquier caso existe en la jurisprudencia anterior una clara

confusión entre cargas del matrimonio y cargas de la sociedad de gananciales,
confusión que a veces de pone de manifiesto dentro del sentido de las mismas
resoluciones. Por ejemplo cuando la SAP Asturias de 10 de julio de 1995 (AC
1995\1488) dice que “la vivienda adquirida constituía un bien de naturaleza
ganancial y que las sucesivas cuotas de amortización del préstamo hipotecario
habrían de calificarse de cargas de la sociedad legal de gananciales, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 1344, 1347.3.º y 1362.2.º del Código Civil; de suerte que
disuelta la sociedad de gananciales por virtud de la sentencia de separación, la
obligación de satisfacer las amortizaciones pendientes desde la fecha de esta
resolución a la prevista para la extinción del préstamo, debe ser calificada como un
carga del matrimonio de las mencionadas en el artículo 91 del Código Civil, ya que
habiendo nacido vigente la sociedad conyugal perdura en el tiempo más allá de la
extinción de ésta”, evidencia en sus propias palabras que la hipoteca, que es carga
de la sociedad de gananciales, la ha convertido en carga del matrimonio.

319
 En este mismo sentido la SAP Madrid de 24 de abril de 1998 (AC
1998\4461) afirma resueltamente que el crédito hipotecario es una carga de la
sociedad de gananciales, según el artículo 1362, 2.º, CC pero añade a continuación
que, cesada la comunidad ganancial en virtud del artículo 95, como la obligación
continua, pasa a ser carga del matrimonio, a la que se refieren los artículos 90 y 91
del CC. Estamos en el terreno del absurdo.

Superando este absurdo en alguna ocasión la jurisprudencia, aunque

muy minoritariamente, ha entendido correctamente que la hipoteca no es carga del
matrimonio, sino de la sociedad de gananciales. En la línea de las sentencias que
habían estimado que en la sentencia matrimonial no cabe alterar la titularidad pasiva
de las obligaciones, se da un paso más y se concluye que no son cargas del
matrimonio, en el sentido de los artículos 90 y 91 CC, las cargas propias de la
sociedad de gananciales relativas a la adquisición de bienes comunes. En la práctica
eso significa que el préstamo hipotecario no es carga del matrimonio.
perfección del contrato, y por tanto de
SAP Murcia de 23 de abril de
producción de sus efectos y obligaciones,
1996: “Quinto.- Finalmente y en relación
el matrimonio existía y no se había
con el tema relativo a si la amortización
operado todavía la separación de los
del préstamo hipotecario de referencia
cónyuges.
constituye o no una carga de la sociedad
de gananciales y si por tanto su asunción En consecuencia estima la Sala
debe ser o no compartida por ambos que la obligación de pago no surge en el
litigantes, la Sala, discrepa en este caso, momento del otorgamiento de la
de las argumentaciones contenidas en la escritura, sino desde el momento de la
sentencia apelada, y entiende, como a perfección del contrato. La asunción del
continuación se analizará, que tal préstamo hipotecario es una mera
amortización constituye una carga de la fórmula o instrumentalización de la
correspondiente sociedad de gananciales. obligación de pago ya existente, es en
definitiva una garantía de dicho pago, y
En este sentido, estimamos que el
por tanto sin eficacia alguna en orden a la
momento o acto de disposición que
atribución o no de su amortización con
debemos valorar y tener en cuenta en
cargo a la sociedad de gananciales.
orden a la solución de dicho tema, no es
el relativo al acto del otorgamiento de la De ahí en definitiva, que las
correspondiente escritura pública de cantidades de dicha amortización
venta del piso, sino más acertadamente el correspondan a la sociedad de
momento de la celebración, del contrato, gananciales y que por tanto su asunción
puesto que es en este acto cuando el deba ser compartida por mitad por ambos
contrato se perfecciona previo el litigantes sin perjuicio en su caso de la
consentimiento de las partes (artículo acción de anulabilidad que podría
1258 del Código Civil), valorando y ejercitarse al amparo de lo dispuesto en
teniendo en cuenta que en esa fecha de

320
los artículos 1377 y siguientes del Código Civil” (AC 1996\797).
Dentro de las pocas sentencias en este sentido puede señalarse alguna más, y
en la que se afirma claramente que en las cargas del matrimonio no se incluye el
préstamo de naturaleza hipotecaria.
préstamo hipotecario, y sin que los
SAP Barcelona de 13 de octubre
prestatarios puedan por sí mismos ni
de 1998: “Segundo.- La «questio
unilateralmente variar el contenido del
decidendi» que plantea el recurso hace
contrato (artículo 1256 CC); para ello
referencia a una obligación hipotecaria
sería preciso se dieran alguno de los
asumida por ambos cónyuges, por la
requisitos del artículo 1203 CC, y
compra de la vivienda familiar en
señaladamente los previstos en el artículo
Manlleu, C/ Mercado ..., que la mujer
1205 CC, es decir, el consentimiento del
pidió fuera a cargo del marido (en su
acreedor hipotecario; figura de «asunción
mitad); (petición cuarta, contenida en el
de deuda», por sucesión particular en el
hecho sexto de la demanda), y que la
débito que puede hacerse por convenio
sentencia accede imputando el pago de
entre los deudores (delegación), ya por
209.500 ptas. al semestre equivalentes a
convenio de acreedores y nuevo deudor
34.914 ptas. al mes, al demandado a favor
(expromisión), pero requiriendo el
de la entidad prestamista. Tal
consentimiento expreso del acreedor o
pronunciamiento es improcedente, dado
acreedores, que ha de constar de modo
que en el concepto de «cargas del
cierto e indudable sin que pueda
matrimonio» no se incluye el préstamo de
presumirse (Sentencias de 16 junio 1908,
naturaleza hipotecaria constituido sobre
24 marzo 1956, y 10 enero 1983), siendo
la vivienda familiar, pues excede por su
tajantes las Sentencias de 29 marzo, 3
origen y personas implicadas y naturaleza
mayo y 23 junio 1989 cuando declaran
real del derecho de garantía de las
que la asunción de deuda exige
relaciones propias de la familia, y del
consentimiento del acreedor, siempre, y
Derecho Patrimonial familiar, como tiene
muy ilustrativas las de 11 mayo 1992, 22
dicha esta Sala, enmarcándose dentro de
mayo 1992 y 14 diciembre 1995, que
relaciones más complejas, propias del
resaltan la esencia de la «Expromisio» en
Derecho Civil, o del Derecho
el acuerdo entre nuevo deudor y el
Hipotecario, sobre las cuales el Juzgador
acreedor, por el que aquél se obliga frente
de procesos matrimoniales carece de
a éste por el «ibem debitum» del (o de
competencia dado que la regulación de
los) primitivos deudores, cuya
las denominadas cargas del matrimonio,
exoneración consiente el acreedor con
tiene por finalidad la adecuada
intención «animus novandi» plenamente
contribución a los gastos, que origine la
liberatoria, no cumulativa del mismo;
subsistencia de la familia, incluidas las
Requisitos que obviamente no concurren
litisexpensas [artículos 90, C), 91, 93 y
en el presente caso, y llevan a dejar sin
103.3.º CC], pero no aquellos gastos en
efecto el pronunciamiento combatido,
los que aparece como acreedor un
debiendo estarse a lo acordado en la
prestamista (Banco, Caja o entidad de
escritura del préstamo hipotecario” (AC
ahorro), frente al cual se obligan ambos
1998\8968).
cónyuges en la forma y con el contenido
de la escritura de constitución del
Por este camino puede llegarse a la conclusión que apuntábamos al
principio de este epígrafe. Las llamadas cargas del matrimonio es un concepto

321
extraño a las medidas definitivas en los procesos matrimoniales; esas cargas pueden
entenderse referidas a las medidas provisionales, visto lo dispuesto en el artículo
103, 3.º CC, pero ya no concurren en las definitivas. En estas puede atenderse a los
alimentos a los hijos (art. 93) y a la pensión compensatoria (art. 97) y, como
máximo y ante petición expresa, podrá disponerse que hasta la liquidación de la
sociedad de gananciales uno de los cónyuges asuma al pago completo de alguna
carga de la sociedad de gananciales, pero como obligación interna entre los
cónyuges, no respecto del acreedor y siempre sin perjuicio de la liquidación.

III. LOS MOMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL

La imposición judicial de los efectos, como hemos indicado al principio,

puede realizarse bien por sentencia, al final de los procedimientos de los artículos
770 y 777 de la LEC, bien por auto, que puede ser sólo el previsto en el artículo
777.7 LEC, y ya no el aludido en el artículo 91 del CC cuando dice en ejecución de
sentencia. Dentro de estas tres posibilidades pueden darse situaciones muy distintas.

1. Efectos relativos a los hijos

Si los efectos relativos a los hijos menores o incapacitados son necesarios,

esta condición tiene que influir respecto de cómo pueden adoptarse los
pronunciamientos del juez.

A) En procedimiento de mutuo acuerdo

Estamos ante el supuesto de que, tramitándose la separación o el divorcio por

el procedimiento de mutuo acuerdo, que es realmente de jurisdicción voluntaria, del
artículo 777 LEC, el juez no apruebe alguno de los acuerdos contenidos en el
convenio regulador. Ese artículo prevé los medios procedimentales para que el juez
llegue a contar con elementos de juicio suficientes para determinar el contenido de
su resolución. Sobre lo que el juez puede no aprobar el convenio es sobre los
efectos relativos a los hijos menores o incapacitados, y respecto de ellos el juez dará
322
audiencia al Ministerio Fiscal y oirá a los hijos, podrá acordar cualesquiera medios
de prueba de oficio y podrá instar para que las partes le propongan nuevo texto del o
de los acuerdos. Con todos estos instrumentos cuenta el juez para al final dictar
sentencia en la que realice todos los pronunciamientos necesarios o para dictar auto
después de la sentencia, el del apartado 7 de este artículo 777 LEC.

Si el juez ha sido diligente, en la sentencia o en el auto dichos tiene que

resolver todos los extremos relativos a los hijos, bien aprobando el convenio, en su
texto inicial o en los posteriores que le sometan las partes, bien no aprobando algún
extremo del convenio e imponiendo su decisión. Con todo, cabe aún cuestionar otra
posibilidad, la relativa a si es posible que el juez, estimando que no dispone de los
elementos de juicio suficientes, establezca en la sentencia o en el auto lo que
pudiéramos llamar un pronunciamiento genérico, en el que siente las bases para
después, en ejecución de sentencia, concretar los detalles del mismo, lo que debería
hacerse por el procedimiento de los incidentes, aunque éste se tramitará de oficio en
el caso de que las partes o el Fiscal no lo insten inmediatamente.

Con el sistema anterior a la LEC de 2000 podía contestarse afirmativamente

a esta cuestión, pero la situación no está tan clara en la actualidad y no lo es porque
en la nueva LEC hay un intento claro de no dejar para la ejecución ni siquiera la
liquidación de la sentencias dinerarias, y por eso se impone que todas las sentencias
han de ser líquidas (art. 219). Con los poderes probatorios del juez en los procesos
no dispositivos carece de sentido tener que dejan para la ejecución de sentencia
pronunciamientos sin duda declarativos.

B) En procedimiento contradictorio

El artículo 770 LEC no contiene normas relativas a la especialidad atinente a

los efectos propios de los hijos menores o incapacitados, contándose sólo con que el
Ministerio Fiscal intervendrá preceptivamente en esos procesos, según dice el
artículo 749.2. Insistimos que la intervención del Fiscal no supone que éste tenga
atribuida legitimación propia, que lo convierta en parte, sino sólo que actuará
asumiendo la representación legal de los hijos menores o incapacitados, que son
323
realmente las verdaderas partes. Partiendo de este esquema de las situaciones de las
partes, las posibilidades son:

a) Es posible que el actor, aparte de pedir la nulidad, la separación o el

divorcio, haya efectuado afirmaciones de hechos y peticiones, es decir, haya
interpuesto pretensiones, relativas a todos y cada uno de los efectos relativos a los
hijos y que luego, a lo largo del procedimiento, haya practicado prueba con relación
a esas afirmaciones de hechos. Atendido ese contenido de la demanda (formal) el
cónyuge demandado y el Ministerio Fiscal habrán tenido que realizar sus
correlativas negaciones y afirmaciones de hechos, peticiones y prueba. En estas
circunstancias el juez, llegada la hora de dictar sentencia, tiene que contar con todos
los elementos de juicio suficientes para efectuar los pronunciamientos del caso.

b) Puede ocurrir que el actor en su demanda se limite a pedir la nulidad, la

separación o el divorcio, sin hacer afirmaciones de hechos ni peticiones relativas a
efectos atinentes a los hijos, esto es, sin formular pretensión alguna relativa a los
hijos, y entonces deben ser el cónyuge demandado y el Ministerio Fiscal los que
formulen las alegaciones y peticiones correspondientes ejercitando las pretensiones
relativas a los hijos, aunque para ello no se necesite formalmente de reconvención,
dice el artículo 770, 2.ª LEC, en cuanto admite que sobre la medidas definitivas de
las que el tribunal debe pronunciarse de oficio no es necesaria reconvención.
Formalmente con o sin reconvención, el juez puede contar con los elementos de
juicio suficientes para efectuar los pronunciamientos en la sentencia.

c) En cualquiera de las dos situaciones anteriores cabe que, realizándose las

peticiones oportunas, no lleguen las partes a practicar medios de prueba a partir de
los cuales el juez pueda contar con elementos de juicio suficientes para efectuar
todos los pronunciamientos necesarios. Entonces el juez tiene la posibilidad de
practicar cuantos medios de prueba considere oportunos, pero en su momento
procesal ordinario, que será el de la aplicación del apartado 4.ª del artículo 770. En
este caso, y atendido que estamos ante un juicio verbal, puede entrar en discusión si
se puede acordar como diligencia final cualquier diligencia de prueba que estime
conveniente.

324
 En nuestra opinión la LEC no ha querido que en el juicio verbal se acuerden
diligencias finales, y se ha tratado de una decisión consciente, en la que en la
balanza de los intereses en juego se ha producido una alternativa en la que se ha
primado la opción de la concentración y celeridad.

Era en la situación discutible si en este supuesto cabía dejar para la ejecución

de la sentencia la concreción de algún efecto. Hoy la posibilidad está descartada por
la aplicación del artículo 774.4 de la LEC que exige que todos los pronunciamientos
sobre las medidas definitivas se produzcan en la sentencia.

d) Cabe también que el actor en su demanda no haga referencia a los efectos

atinentes a los hijos y que el demandado tampoco se refiera a ellos, siendo también
posible que el Ministerio Fiscal no haga las alegaciones y peticiones (con o sin
reconvención) a pesar de su deber de hacerlo, con lo que nos encontraremos ante el
supuesto de que no existan ni peticiones ni afirmaciones de hechos. En estas
condiciones es difícil imaginar cómo podrá el juez cumplir con su deber de tutelar
los intereses de los hijos. Hasta ahora esta situación podía resolverse estando a la
ejecución de sentencia, desplegando su completa virtualidad lo dispuesto en el
artículo 91: la determinación de esos efectos podrá realizarse en ejecución de
sentencia.

Hasta la entrada en vigor de la LEC se entendía que la posibilidad de que en

ejecución de sentencia se determinara algún efecto, no podía significar que el juez
dejara de hacer referencia a él en la sentencia. Se sostenía que si no contaba con
elemento de juicio alguno para realizar un pronunciamiento, sería absurdo exigirle
que lo hiciera, pero sí que debía, al menos, exponer la razón por la que no hacía el
pronunciamiento y decir expresamente que se realizaría en ejecución de sentencia.
A partir de ahí correspondía a las partes, incluido el Ministerio Fiscal, instar el
procedimiento incidental oportuno.
siguientes del Código Civil y que el juez,
SAT Oviedo de 6 de febrero de
en defecto de acuerdo de los esposos, ha
1984: “De la sentencia firme de nulidad,
de fijar necesariamente por imperativo
separación o divorcio, como creadora y
legal; sin embargo, por exigencia de
constitutiva de una nueva situación
nuestro sistema procesal civil y de los
conyugal y familiar, derivan los efectos
principios que lo informan, especialmente
que se determinan en los artículos 91 y
el dispositivo y el de rogación, puede
325
ocurrir, como pasa con la sentencia escritos de demanda y de contestación,
recurrida, que el fallo no contenga ni por los cónyuges contendientes o por el
pueda contener, para no incurrir en Ministerio Fiscal, falta de postulación
defecto de incongruencia, declaración inicial que, no obstante, puede ser suplida
sobre la obligación alimenticia hacia los en ejecución de sentencia, como
hijos al no haber sido solicitada expresamente previene e impone aquel
oportunamente, en los respectivos precepto (en RGD, 1985, I, pp. 711-2).
No podía desconocerse la posibilidad de que, aun no realizándose petición en
la demanda ni en la contestación (y con o sin reconvención), el juez contara con
elementos de juicio suficientes para realizar los pronunciamientos, pues podía haber
una decisión anterior tomada al resolver sobre las medidas provisionales del artículo
103 del CC, y entonces podía determinarse el contenido exacto de los
pronunciamientos en la sentencia. Naturalmente la situación y es diferente cuando
se está en un proceso de divorcio al que ha precedido un procedimiento de
separación, pues entonces debe estarse a lo dispuesto en éste.

La LEC en el artículo 774.4 ha terminado con la posibilidad de decretar

medidas definitivas en ejecución de sentencia, pues dispone muy claramente que las
medidas se determinan “en la propia sentencia” y lo hace, además, copian lo
dispuesto en el artículo 91 del CC y alterando algunas palabras. Posiblemente esta
previsión legal quiera acabar con una práctica basada en la corruptela y que para
ello confíe en que si se han acordado medidas provisionales, como s normal,
siempre existen elementos de juicio para decretar las medidas definitivas

2. Efectos económicos entre los cónyuges

Los efectos relativos a las relaciones económicas entre los cónyuges son
disponibles, y también aquí ese carácter condiciona el modo en que el juez puede
determinarlos. En principio si existe acuerdo entre los cónyuges el juez se limitará a
homologarlo, pudiendo surgir algún problema sólo cuando se trate de
procedimiento contradictorio en el que no exista acuerdo sobre esos efectos. Las
situaciones posibles son básicamente dos, prescindiendo aquí de los efectos
relativos a la disolución y a la liquidación del régimen económico matrimonial.

326
 Respecto del régimen económico del matrimonio ya hemos dicho que la
sentencia de nulidad, de separación o de divorcio produce de pleno derecho su
disolución (arts. 1392, 1º, 2º y 3º, y 1415), de modo que, aun siendo conveniente
que la sentencia declare el efecto, no es ni siquiera imprescindible. Lo normal en la
práctica es que la sentencia proceda a declarar la disolución y que, antes o después
se inste la formación del inventario (del art. 809 LEC) para estar todavía después a
la liquidación (art. 810). Hemos visto antes que la liquidación no se puede hacer en
la sentencia matrimonial, a pesar del tenor literal del artículo 91 LEC.

A) Con ejercicio de pretensión

Los efectos económicos de que aquí estamos haciendo mención son los de
los artículos 96, II (vivienda y ajuar familiares no existiendo hijos), 97 (pensión
compensatoria) y 98 (indemnización) y partimos de presuponer que, bien en la
demanda, bien en la reconvención han existido pretensiones expresas relativas a los
mismos. Las pretensiones implican afirmaciones de hechos, peticiones y pruebas,
por lo que habrá que concluir que el juez tiene que pronunciarse necesariamente en
la sentencia sobre ellas. El aspecto clave a cuestionarse es el de si, en estas
circunstancias, es posible dejar para la ejecución de sentencia la determinación
concreta de los efectos y la respuesta tiene que ser negativa, primero, porque o
prohíbe el artículo 774.4 LEC, y, segundo, porque que en el Derecho español han
desaparecido las sentencias ilíquidas o con reserva de liquidación.

Las sentencias condenatorias cuando se refieran a obligaciones dinerarias han

de ser líquidas, sin que quepa la tradicional condena con reserva de liquidación, y
para su determinación en la ejecución de la sentencia. Lo dispone así el art. 219
LEC y ello supone:
a) La regla general relativa a las obligaciones dinerarias tiene un doble
contenido:

1.º) Con relación al actor: En la demanda, y cuando se reclame el pago

de una cantidad de dinero determinada (y aquí es obvio) o de frutos, rentas,
utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la pretensión a la

327
petición de una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que
deberá solicitarse también la condena a su pago, lo que podrá hacerse.

1”) Bien cuantificando exactamente su importe, sin que pueda

solicitarse su determinación en ejecución de sentencia,

2”) Bien fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se
deberá efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación
matemática.

2.º) Con relación al tribunal: La sentencia estimatoria de la pretensión

no podrá ser meramente declarativa, de modo que condenando al demandado, habrá
de contener:

1”) Bien el importe exacto de las cantidades respectivas.

2”) Bien las bases para la liquidación, con claridad y precisión, por lo que esa
liquidación consiste en una simple operación matemática que puede efectuarse en la
ejecución.

Dentro del proceso de ejecución la LEC regula, en los artículos 712 y

siguientes, el modo de proceder a la liquidación de daños y perjuicios, frutos, rentas,
utilidades y productos de cualquier clase, pero estos procedimientos no son
aplicables al supuesto que aquí examinamos, pues las sentencias de condena
dineraria no pueden ser ilíquidas y quedar a reserva de liquidación en la ejecución
de sentencia. Lo único que en la ejecución podrá hacerse es una simple operación
matemática, para lo que no será necesario incidente declarativo alguno. La LEC ha
querido terminar con la práctica anterior de procesos declarativos que acababan con
una sentencia en la que simplemente se condenaba a los daños y perjuicios y el
verdadero problema quedaba para la ejecución, dándose lugar en ésta a un incidente
declarativo más complejo que el proceso de declaración.

b) La regla especial atiende a que el demandante puede pedir y el

tribunal puede declarar la existencia de la obligación del demandado al pago de una
cantidad de dinero, de frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésta sea la única

328
petición formulada y siempre que se dejen para un pleito posterior (no para la
ejecución de la sentencia) los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Aunque esta norma parezca extraña, su contenido es razonable. En los

supuestos normales y atendida la existencia de una relación jurídica, por ejemplo de
préstamo, el banco pedirá en juicio que se declare la existencia del préstamo, con
sus condiciones contractuales, y que se condene al demandado al pago de una
cantidad concreta, que será determinada en atención a los plazos impagados y a los
intereses; en estos supuestos la LEC exige que se trate de pretensión y de condena
líquidas y sin reserva alguna de liquidación. Puede ocurrir, con todo, que la misma
existencia del negocio jurídico de préstamo, o alguna de sus condiciones, sea lo
debatido y entonces puede el banco formular una demanda meramente declarativa
relativa a la existencia, contenido o interpretación del negocio, sin pretender
condena alguna. Esto segundo es lo que admite la LEC en el artículo 216.3, pues
entonces está claro que todo lo relativo a la determinación de las cantidades que se
adeuden con base en ese negocio jurídico habrá de efectuarse en un proceso
posterior, en el que la sentencia del primero surtirá efectos de cosa juzgada en su
sentido positivo o prejudicial.

Si tiene que existir petición de condena líquida, con las afirmaciones de

hecho correspondientes, habrá de estarse a la aplicación de las normas generales
sobre carga de la prueba, esto es, sobre quién debe sufrir las consecuencias de no
haber probado los hechos que deberían haberse probado. La petición de pensión
compensatoria concreta tiene que basarse en dos tipos de afirmaciones fácticas: 1)
Las que sirven para determinar la existencia de desequilibrio económico, y 2) Las
relativas a las circunstancias que enumera el artículo 97 del CC. Al final del proceso
el juez tiene que aplicar los criterios propios de la carga de la prueba y llegar al
pronunciamiento correspondiente. Es inadmisible que, después de todo el proceso,
el juez llegue a una sentencia que en el fondo sería de non liquet al no resolver por
no tener claros los hechos.

329
B) Sin pretensión expresa

Los efectos económicos entre los cónyuges están --hay que decirlo una vez
más-- plenamente sujetos a la disponibilidad de las partes, por cuanto sus normas
materiales reguladoras no son imperativas.

a) Consecuencias del principio dispositivo

Esto supone que los procesos en que pueden debatirse esos efectos quedan
sujetos al principio dispositivo. Consecuencias de este punto de partida son:

1.ª) El pronunciamiento judicial sobre estos efectos requiere necesariamente

del ejercicio de pretensión expresa por alguna de las partes, es decir, bien en la
demanda, bien en la reconvención. Si no hay pretensión no puede haber
pronunciamiento.

2.ª) El pronunciamiento tiene que ser congruente con la pretensión ejercitada,

de modo que no puede el juez dar lo no pedido, denegar lo no pedido, dar más de lo
pedido, ni cosa distinta de la pedida.
familiar, cargas del matrimonio, disolución
SAP Salamanca de 7 de febrero
del régimen económico, y las cautelas y
de 1995: “Tercero.- Dicho motivo de
garantías de que habla el artículo 91 del
impugnación obviamente ha de ser
propio Código, o el artículo 93 respecto a
estimado. En efecto, tiene establecido la
los alimentos de los hijos o el artículo 96
jurisprudencia (SAP Castellón de 18
en relación con la atribución del uso de la
enero 1993 y SAP Barcelona de 30
vivienda familiar, en ciertos casos, y, por
junio 1993, entre otras), que la pensión
otro, no cabe ampliar la pretensión de la
compensatoria por ser derecho
parte actora o demandada a peticiones no
reconocido a un cónyuge para pedir del
formuladas en el suplico de los escritos de
otro una indemnización en caso de que
demanda o contestación, porque ello
la separación o divorcio le produzca
significaría el vicio procesal de
desequilibrio económico en relación a la
incongruencia por exceso, al dar cosa que
situación anterior y en contraste a la
no fue pedida en tiempo y forma
posición del cónyuge demandado
oportunos, con clara infracción del artículo
(artículo 97 del Código Civil), responde
359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
al principio de rogación o de petición de
parte, y así aparece en la frase «derecho En consecuencia, si en el presente
a una pensión que se fijará en la caso la esposa demandada se limitó en el
resolución judicial», contenida en el escrito de contestación a la demanda a
mencionado precepto legal, lo que por solicitar la desestimación de ésta por no
un lado, implica que ha de ser pedido, concurrir la causa de separación invocada
por cuanto la actuación del derecho a por el esposo demandante, mientras que la
pensión compensatoria no se rige por el sentencia impugnada, al tiempo que
principio de «oficialidad» que tienen las acuerda la separación matrimonial
medidas relativas a los hijos, vivienda solicitada por el demandante, con la

330
consiguiente atribución a éste del uso de
la vivienda familiar y disolución del
régimen económico, fija una pensión
compensatoria -que es el sentido que ha
de darse a la misma, aunque se la
denomine como cargas y alimentos,
dado que no existen hijos en el
matrimonio-, por importe de 35.000
pesetas mensuales a cargo de éste y a
favor de aquéllas sin haber sido
oportunamente solicitada, es evidente
que ha incurrido en la incongruencia
3.ª) Estamos ante un proceso dispositivo, lo que significa que todos los
principios inherentes a esa condición son de aplicación y, especialmente, que cabe
tanto la renuncia como el allanamiento y la transacción.
SAP Tarragona de 20 de
octubre de 1998: “Primero.- Por las
partes apelantes se han centrado las
alegaciones en la modificación de los
aspectos patrimoniales de la sentencia,
sosteniendo la mismas peticiones que las
plasmadas en un documento mal llamado
transaccional y que reducen la pensión
compensatoria del esposo a la esposa,
fijando las causas de extinción de la
misma así como se reconoce, por parte
del esposo, su deber de entregar
determinados objetos, a la esposa, con lo
cual queda concluso a satisfacción de
ambos el reparto de los gananciales.
Segundo.- No siendo las
peticiones, ni el documento aportado,
contrarios al poder de disposición de las
partes ni a las limitaciones a la renuncia
de derechos, conforme al art. 6.3 CC ni
constituyendo fraude de ley, conforme al
art. 11.2 LOPJ, procede llevar a cabo las
siguientes modificaciones en la sentencia
de instancia.
Así, procede reducir la pensión
compensatoria que satisfará el esposo a
150.000 ptas. mensuales, que se
ingresarán en la «Caixa del Penedés» y
en la misma cuenta bancaria en que hasta
ahora venían haciéndose los ingresos,
pago que se hará en los 7 primeros días
denunciada, por lo que, con estimación del
recurso de apelación, ha de ser revocada. A
lo que ha de añadirse, a mayor
abundamiento que no existe acreditado el
más mínimo dato determinante del
desequilibrio económico, que es la base de
la pensión compensatoria, como tampoco
los ingresos mensuales de uno y otro
cónyuge, necesarios también, en su caso,
para la determinación de la cuantía así
como del señalamiento de cantidad alguna
en concepto de alimentos” (AC 1995\268).
de mes y siendo la primera mensualidad
alegada la de octubre de 1998.
Dicha pensión será revisada
anualmente de acuerdo con las
variaciones que experimente el IPC,
siempre que tal variación tuviese reflejo
en las nóminas del Instituto Catalán de la
Salud que percibe el señor L., de suerte
que la variación será proporcional a la
repercusión del IPC sobre su sueldo.
Dicha pensión compensatoria se
mantendrá hasta que doña M.ª Pilar F. T.
forme pareja de hecho o de derecho,
obtenga sueldo o pensión o mejore de
fortuna, entendiéndose por mejora de
fortuna los supuestos genéricos marcados
en nuestro ordenamiento jurídico y,
además, la percepción de la herencia de
su padre, sea a título «inter vivos» o
«mortis causa».
Tercero.- Así mismo, procede
acordar tener por practicada y
perfeccionada la disolución y liquidación
de bienes gananciales, de tal suerte que
cada uno se quedará con los bienes
asignados, pues ambas partes así lo han
manifestado a la vista y con su remisión
al documento aportado en segunda
instancia, dándose por totalmente resuelta
tal cuestión, excepto que el señor L.,
como colofón a lo anterior y
compensación a la reducción de la
331
pensión, entregará a la señora F. los y firmado, 3) Una botella de cristal
siguientes bienes: 1) Un «Subinara» tallado y cuello de plata, 4) Seis vasos de
grande: se trata de un paisaje con árboles cristal tallado y color azul, bienes todos
y montañas nevadas al fondo, 2) Un ellos que están depositados en manos de
«Pagans»: se titula «Paisaje de la hija común del matrimonio llamada
Cadaqués» escrito por detrás por el autor Mercedes” (AC 1998\7795).
La transacción tiene que poder referirse también a la cuantía de la pensión
compensatoria; si se admite lo más no puede dejar de admitirse lo menos.

b) La aplicación práctica

La cuestión más debatida no se refiere al caso de lo que debe hacer el juez

cuando no existe pretensión expresa atinente a uno de los efectos relativos a las
relaciones económicas entre los cónyuges, pues está claro que entonces no puede
existir pronunciamiento sobre ese efecto. La cuestión atiende a si la sentencia que se
dicte, y en la que exista pronunciamiento sobre la pretensión matrimonial estricta de
nulidad, de separación o de divorcio y sobre otras pretensiones ejercitadas
expresamente, supone la producción de cosa juzgada sobre las pretensiones
económicas que pudieron ejercitarse y que no se ejercitaron. La respuesta a esta
cuestión es dudosa, pero debe estarse a lo que se viene entendiendo respecto de la
pensión compensatoria.

a”) La llamada renuncia implícita

La STS de 2 de diciembre de 1987, antes citada, había sostenido que la

pensión compensatoria puede ser renunciada, bien expresamente, bien por no
hacerla valer (SAP Asturias de 8 de enero de 1998, AC 1998\3044), y de ahí se ha
entendido que cabe una suerte de renuncia implícita, de modo que si no hace la
petición en el proceso de separación no puede hacerse en el proceso de divorcio (en
ningún momento posterior dice la SAP Valladolid de 25 de febrero de 2000 (AC
2000\797).
intereses, está regida, no por el principio
SAP Sevilla de 7 de abril
de «ius cogens», sino por el dispositivo, y
de 1999: “En definitiva, se sostiene
jurisprudencialmente que la pensión en cuanto tal sometido, tanto al de
autonomía de la voluntad de las partes en
compensatoria es enteramente disponible
el ámbito material cuanto al de rogación
al no afectar el sostenimiento de la
en su aspecto procesal, puede en
familia, ni a la educación o alimentación
consecuencia ser renunciado bien
de los hijos comunes, ni a las cargas del
expresamente o bien no haciéndola valer
matrimonio, puesto que, a diferencia de
como se razona en la citada Sentencia de
lo que sucede con otras medidas
fecha 2 de diciembre de 1987, dictada
derivadas de los procesos de crisis
precisamente en recurso en interés de ley.
matrimoniales que afectan a esos
Si ello es así, habida cuenta que en el
332
supuesto de autos, precisamente por no derecho a la pensión compensatoria ha
haber sido objeto de concreta postulación quedado juzgado en el proceso de
en el proceso previo de separación separación matrimonial cuando el
matrimonial, seguido entre las mismas derecho no se hace valer o no se insta por
partes litigantes, ningún pronunciamiento las partes, de modo que no puede
se contiene en la Sentencia dictada en el reproducirse la petición de pensión
mismo sobre pensión compensatoria, tal compensatoria en el posterior juicio de
pronunciamiento firme ha de desplegar divorcio y menos aún puede, de acuerdo
en el presente la eficacia que le es propia con la doctrina enunciada, cambiarse por
de cosa juzgada, obstativo de cualquier el Juez en el procedimiento de divorcio
nuevo pronunciamiento sobre la pensión una pensión de alimentos en otra
en este divorcio, ya que la falta de compensatoria cuando ni siquiera tal
ejercicio del derecho a pensión modificación ha sido pedida por la parte
compensatoria en el juicio de separación afectada que se limita a solicitar que no
matrimonial por la esposa, supone, según se declare extinguida la pensión
la precitada Sentencia del Tribunal alimenticia establecida a su favor en el
Supremo, la renuncia de la misma a la procedimiento de separación
pensión. Por ello, cabe afirmar que el matrimonial” (AC 1999\6944).
En cualquier caso la no petición de la pensión en la demanda de separación y
la posibilidad de pedirla en un momento posterior es algo sobre lo que existe
jurisprudencia contradictoria, como veremos a continuación.

b”) Con separación de hecho previa

Existe así jurisprudencia reiterada en torno a que si los cónyuges llevan

separados de hecho bastante tiempo y con economías independientes, no puede
surgir el derecho a pensión compensatoria cuando se dicta la sentencia. Entre las
sentencias más recientes se puede indicar que una separación de hecho de cinco
años antes de formular judicialmente la petición de pensión compensatoria equivale
a admitir que no hubo desequilibrio (SAP Barcelona de 10 de marzo de 1998, AC
1998\588).
causa de la separación o el divorcio. La
SAP Ciudad Real de 25 de
marzo de 1999: “Segundo.- La pensión expresada pensión exterioriza un derecho
personal que corresponde al cónyuge o ex
compensatoria regulada en el artículo
cónyuge al que, con motivo de la crisis
97 sólo cabe cuando se pruebe la
existencia de un desequilibrio matrimonial, se le ha producido un
empeoramiento de su «status» económico
económico entre los cónyuges como
consecuencia de la ruptura matrimonial, en relación a la situación que tenía
constante el matrimonio y se encuentra en
de tal forma que cause un deterioro en
posición de desventaja o desequilibrio
la situación económica anterior de quien
respecto de la que mantenga el otro. La
lo demande. Dicha pensión constituye
pensión compensatoria está íntimamente
un caso de resarcimiento de un daño
ligada a la ruptura matrimonial, y, para
objetivo basado en el equilibrio
determinar si se tiene derecho a ella, se ha
económico como consecuencia y no
333
de tener en cuenta la situación
económica del cónyuge o ex cónyuge
solicitante inmediatamente anterior a la
ruptura matrimonial en relación a la
surgida por dicha crisis, a fin de valorar
el desequilibrio económico, dado que la
finalidad de la misma es evitar que la
posición de uno de los cónyuges
empeore a causa de la misma. Otro
aspecto definidor de la citada pensión
compensatoria es su carácter voluntario
y renunciable, es decir, que su
otorgamiento exige su petición por parte
del ex cónyuge que considera que tiene
derecho a ella. La única Sentencia del
Tribunal Supremo existente sobre la
materia, la ya muy conocida de 2
diciembre 1987, señala que el art. 97
CC es una norma de derecho dispositivo
que puede ser renunciado por las partes,
no haciéndolo valer.
Tercero.- A la luz de lo expuesto
en el fundamento de derecho anterior es
como se ha de valorar si efectivamente
la parte demandada en este
procedimiento tiene derecho a la citada
c”) No originariamente en proceso de divorcio
La jurisprudencia empezó a entender, con muy buen criterio, que si no se
pidió la pensión compensatoria en la separación judicial, por lo que la sentencia no
hizo referencia a ella, no puede luego solicitarse en el posterior divorcio, ni siquiera
alegando un cambio en las circunstancias.
SAP Cantabria de 11 de octubre
de 1999: “En el caso de autos no se
acordó la fijación de pensión
compensatoria en la Sentencia de
separación dictada por el Juzgado de
Primera Instancia de San Vicente de la
Barquera en fecha 25-11-1991 porque
no se solicitó por la esposa en ningún
momento, al estar en situación procesal
de rebeldía (y así lo reconoció ella en
este proceso al absolver la posición 6ª),
de donde se desprende, no tanto que la
esposa renunciara tácitamente a la
pensión (interpretación improcedente),
pensión. Habiendo quedado probado en
autos el hecho incontrovertido de que la
convivencia conyugal entre ambos
cónyuges había cesado hacía más de cinco
años, no se da en el caso de autos el
presupuesto arriba expuesto para valorar si
la situación inmediatamente anterior a la
ruptura matrimonial se ha visto alterada
económicamente para el cónyuge que
demanda dicha pensión. El hecho de que el
cónyuge que la solicita ha vivido durante
ese largo plazo de tiempo transcurrido
desde la consumación de la ruptura
matrimonial con absoluta independencia
del otro y sin haber instado en ningún
momento su concesión, dado el carácter
rogado de la misma, supone que en el
momento actual, cuando se solicita la
pensión, no se pueda acceder a su
pretensión puesto que no existe ese
desequilibrio económico exigido por la
Ley (en el mismo sentido, AP Oviedo 25
octubre 1994, Madrid, Secc. 22, 9 julio
1992). Por todo ello, se ha de desestimar el
primer motivo del recurso” (AC
1999\3804).
sino que la ruptura matrimonial no produjo
efectivamente ningún desequilibrio
económico a los cónyuges en su situación
personal, careciendo de relevancia las
circunstancias económicas, adversas o
favorables, que tras dicha ruptura hayan
podido padecer éstos. Piénsese que la
esposa ha vivido con sus hijos más de seis
años sin hacer notar en alguna de las
formas previstas por el derecho su
hipotética situación de desequilibrio. Ello
impide otorgar «ex novo» la pensión
compensatoria que sólo ahora, y al socaire
de una previa demanda de divorcio
334
interpuesta por el esposo, se impetra” (AC 1999\2129).
De la misma manera si en el convenio regulador de la separación no se fijó
pensión compensatoria, tampoco puede pedirse ésta en el posterior proceso de
divorcio (SAP Toledo de 7 de julio de 1995, AC 1995\1661, SAP Cádiz de 14 de
enero de 1998, AC 1998\2893).

c) Y, sin embargo, libertad de ejercicio

Si los efectos relativos a las relaciones económicas entre los cónyuges son
dispositivos, las pretensiones atinentes a los mismos son de libre ejercicio, de modo
que nada obliga a las partes a ejercitar esas pretensiones acumulándolas a la
pretensión matrimonial que es la principal. El no ejercicio de una pretensión
patrimonial no debería suponer renuncia al derecho subjetivo material que pudo
ejercitarse por aquélla, debiendo ser perfectamente posible el ejercicio de esa
pretensión económica en un momento posterior. Podría ser discutible cómo puede
ejercitarse esa pretensión posteriormente, existiendo varias opciones, pero el caso es
que la jurisprudencia parece tener decidida la cuestión.

En fin, aunque sea por si acaso, nos parece claro que:

1.º) La pretensión no podrá ejercitarse en la ejecución de la sentencia

matrimonial.

2.º) No es admisible acudir al procedimiento de modificación de los efectos

para, en el fondo, instar un pronunciamiento ex novo. Sólo se puede modificar lo
existente, no aquello sobre lo que no existió pronunciamiento en la sentencia. Por la
vía del artículo 100 del CC, no puede pretenderse que se fije pensión
compensatoria, no habiéndose fijado antes en la sentencia (SAP Asturias de 29 de
enero de 1993, AC 1993\70; SAP Sevilla de 10 de enero de 2001, AC 2001\423).
tenidas en consideración, lo que posibilita
SAP Barcelona de 25 de
noviembre de 1996: “No procede en exclusivamente modificar aquellas
medidas que fueron acordadas, pero no el
incidente modificativo establecer como
establecimiento de otras medidas que no
se pide una pensión compensatoria en
favor del demandante, ya que la norma fueron contempladas en la sentencia de
divorcio, cuyos efectos sólo nacerán desde
8 de la disposición adicional sexta de la
Ley 30/1981, de 7 julio, sólo prevé la la fecha en que recaiga sentencia firme”
(AC 1996\2196).
modificación de las medidas judiciales
por variación en las circunstancias

335
 No nos parece tan claro que:

1.º) Podría ejercitarse en el proceso de divorcio, si hubo precedido un

proceso anterior de separación en el que la pretensión no se ejercitó.

Naturalmente si la pensión fue pedida en la separación y denegada por no

concurrir el presupuesto fáctico, la situación es mucho más clara (SAP Huelva de 5
de noviembre de 1999, AC 1999\2585), o si se denegada en la sentencia de primera
instancia se desistió luego del recurso al convertirse aquella sentencia en firme
(SAP Barcelona de 15 de abril de 1999, AC 1999\888).

2.º) Debería poder ejercitarse la pretensión en el proceso ordinario

correspondiente, esto es, el juicio verbal.

IV. LA MODIFICACIÓN DE LOS EFECTOS

Al comentar el artículo 90 nos referimos a la modificación del convenio o de
los acuerdos parciales por nuevo convenio, con remisión a lo que dispone el artículo
775 de la LEC y a su comentario. Sobre la modificación por nueva decisión judicial
la remisión al comentario del artículo 775 de la LEC debe ser aquí completa, pues
los problemas de interés se suscitan allí, especialmente con la remisión absurda al
artículo 771 de la misma para el procedimiento.

ARTÍCULO 92

La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus

obligaciones para con los hijos.

Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán

adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y
siempre a los mayores de doce años.

En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando

en el proceso se revele causa para ello.

336
 Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la
patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que
el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los
hermanos.

El juez, de oficio o a petición de los interesados, podrá recabar el

dictamen de especialistas.

SUMARIO: I. ALUSIÓN AL CONJUNTO NORMATIVO.-

II. LA PATRIA POTESTAD Y SU EJERCICIO: OPCIONES. 1. Titularidad
y ejercicio: A) Asunción de la distinción; B) La distribución de funciones; C)
Pronunciamiento necesario. 2. Las opciones de la decisión.-
III. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. 1. Admisión de la
misma: A) En general: a) Posibilidad legal; b) Adecuación a la realidad: a”)
Viviendas en el mismo edificio; b”) Repartos de tiempo: 1.º) Por semestres alternos;
2.º) Por meses alternos (pares e impares); 3.º) Por periodos de quince días; B) El
caso especial de Navarra. 2. Denegación en los casos concretos: A) Poco
aconsejable; B) Inadecuada; C) Desestimación de repartos de tiempo: a) En general;
b) Tiempos concretos: 1.º) Semestral (mitades del curso escolar); 2.º) Mensual; 3.º)
Quincenal, 4.º) Vida diaria repartida.-
IV. LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS A
UNO DE LOS PROGENITORES: 1. En beneficio de los hijos: A) El llamado favor
filii; B) Los criterios no utilizables: a) Fe religiosa; b) Extranjería; c) Sexo; d)
Dinero y status social; e) Convivencia con un tercero; f) El interés del progenitor; g)
Coeficiente intelectual; C) Los criterios controvertidos: a) Edad del menor; b)
Carácter no sancionador: a”) Incumplimiento del régimen de visitas; b”)
Infidelidad; c”) Abandono del hogar; D) Criterios negativos de la atribución: a)
Drogas; b) Alcohol; c) Prostitución; d) Prisión; e) Enfermedad: “a) Mental; b”)
Física. E) Los criterios positivos: a) No alteración del entorno; b) Estabilidad o
continuidad; c) F) El tiempo disponible: a) Por razón de trabajar o no; b) Por el
horario de trabajo; c) Por el lugar de trabajo. 2. La unidad familiar o no separar a
los hermanos: A) La aplicación de la regla: B) Las excepciones a la regla: a)
Diferencias de edad; b) Enfermedad mental de uno de los progenitores; c) Rivalidad
entre hermanos; d) Voluntad del hijo menor; e) Mantenimiento de la situación; f)
Hermanastros.- 3. La voluntad del menor: A) Supuestos de estimación de la misma:
a) La edad del hijo; b) Edad y otra circunstancia; B) Prevalencia del interés del hijo
sobre su voluntad: a) Manipulación; b) Negación de la disciplina; c) Capricho; d)
Inmadurez.-
V. LA ATRIBUCIÓN A UN TERCERO (LOS ABUELOS).-
VI. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 1. Diferencias entre
privación y exclusión. 2. La privación en sentencia matrimonial: A) No en convenio

337
regulador; B) No en ejecución de sentencia: a) El debate anterior; b) Sólo en
sentencia. 3. Caracteres generales: A) Se acordará en beneficio del hijo; B) Con
suma cautela: a) Excepcionalidad; b) Casos graves; c) Prueba; d) Motivación; C)
Voluntariedad del incumplimiento: a) Incumplimiento objetivo; b) Incumplimiento
voluntario. 4. Examen de supuestos concretos: A) Abandono; B) Impago de
alimentos; C) Llevar al extranjero; D) Religión musulmana; E) Abusos sexuales; F)
Atentar contra la vida de la esposa y del hijo; G) Prisión; H) Toxicomanía; I)
Homosexualidad; J) Incumplimiento general.-
VII. LA AUDIENCIA DEL MENOR. 1. La norma reiterada. 2. Su
configuración como derecho del hijo menor: A) Titulares del derecho: a) Carecer de
opinión; b) Tener opinión y expresarla; c) Ejercitar efectivamente el derecho; B)
Modos de ejercitarlo. 3. El mandato dirigido al juez. 4. Valor no vinculante.-
VIII. EL DICTAMEN DE ESPECIALISTAS. 1. Medio de prueba pericial. 2.
Valoración conforme a la sana crítica: A) Notable valor probatorio; B) Crítica de los
informes; C) Informes contradictorios.-
IX. LA MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA. 1. Alusión a la cosa juzgada. 2.
Cuestiones previas: A) No se trata de asumir el error en la decisión anterior; B)
Tampoco corregir lo que no funciona en la práctica; C) Subsiste el interés
prevalente del menor; D) No debe utilizarse como sanción. 3. No existencia de
alteración sustancial: A) No existencia de alteración; B) Alteración no sustancial: a)
Cambio de domicilio; b) Voluntad del hijo; c) Poco tiempo. 4. Supuestos de
alteración sustancial: A) Transcurso del tiempo; B) Voluntad del hijo; C)
Enfermedad mental: a) Cura de la enfermedad; b) Agravación de la enfermedad; D)
Cambio de domicilio con abandono; E) Cambio de residencia al extranjero; F)
Agotamiento emocional; G) Alcoholismo; H) Nueva pareja: a) Con confusión en el
hijo, b) Con rechazo del compañero; I) Horario de trabajo.

I. ALUSIÓN AL CONJUNTO NORMATIVO

En los cinco párrafos que integran este artículo 92 del CC se contienen

normas que no pueden interpretarse de modo aislado, sino que han de ponerse en
relación con otras también contenidas en el CC o en la LO 1/1996, de 15 de enero,
de protección jurídica del menor. El punto de partida de todo el conjunto normativo
al que aludimos debe buscarse en el artículo 39.2, 3 y 4 de la CE en los que se
establece: 1) El deber de los poderes públicos de asegurar la protección integral de
los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, 2) El deber de los
padres de prestarles asistencia de todo orden, sean habidos dentro o fuera del

338
matrimonio, durante su minoría de edad en todo caso y después en los casos en que
legalmente proceda, y 3) La aplicación de los acuerdos internacionales que velen
por los derechos de los niños. De esos mandatos constitucionales se derivan:

1.º) La aplicación de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los

Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y
ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (BOE 313/1990, de 31/12/1990).

2.º) El artículo 110 del CC dispone que el padre y la madre están obligados a
velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, obligaciones que nacen del
hecho de la filiación y que ni siquiera se hacen depender de la patria potestad, pues
la privación de la misma, como dispone el artículo 111, IV, deja a salvo las
obligaciones anteriores. En este contexto la norma del artículo 92, I, al decir que la
nulidad, la separación o el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para
con los hijos, no dispone nada nuevo, pues esas obligaciones no están en relación
con la existencia o no del matrimonio, ni con su régimen jurídico, sino que se hacen
depender sólo de la filiación. Si las obligaciones de los padres para con los hijos son
las mismas sean éstos habidos dentro o fuera del matrimonio (art. 39.2 CE), se
comprenderá que no puedan modificarse porque el matrimonio en que han sido
habidos los hijos se declare nulo, se extinga o cambie de régimen jurídico. Está así
claro que la norma del artículo 92, I, es simple reiteración de los artículos 110 y
111, IV, del CC.

3.º) El artículo 154 del CC dispone en su párrafo II que la patria potestad se

ejercerá siempre en beneficio de los hijos, comprendiendo los deberes y facultades
de: 1) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral, y 2) Representarlos y administrar sus bienes; y
en su párrafo III que si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre
antes de adoptarse decisiones que les afecten.

4.º) A lo anterior debe añadirse que la LO 1/1996, de 15 de enero, establece

como principio general en su artículo 2 que el interés superior de los menores
primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, y que el artículo
9 regula el derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento en que esté

339
directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera
personal, familiar o social. En este otro contexto el artículo 92, II, que comentamos,
es, como mucho, mera especificación con relación a los procesos matrimoniales, en
los cuales las medidas judiciales deben adoptarse en beneficio de los hijos y después
de oírlos.

5.º) El artículo 170 del CC prevé que el padre o la madre podrán ser privados
total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sentencia que puede ser
incluso la dictada en un proceso matrimonial, y esto es lo que repite el artículo 92,
III, en el que la frase “se revele causa para ello” ha de interpretarse con relación al
incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

6.º) Los artículos 154 y 156 del CC parten de que la titularidad de la patria
potestad corresponde al padre y a la madre y de que se ejerce conjuntamente por
ambos progenitores, pero el segundo admite la posibilidad de que el ejercicio de la
misma se atribuya total o parcialmente a uno de ellos y también dispone que si los
padres viven separados (se entiende como situación de hecho, sin atender a su base
jurídica) la patria potestad se ejercerá por aquél con el que los hijos convivan, que
es más o menos lo que se dice en el artículo 92, IV, aunque en éste se añade el
criterio de que, debiendo producirse la separación, se confiará el cuidado a uno u
otro, procurando no separar a los hermanos.

7.º) Por último, el artículo 92, V, se refiere al dictamen de especialistas,

introduciendo una norma probatoria que no se encuentra en otro lugar del CC,
aunque no tiene mayores especialidades pues se trata de una prueba pericial.

No son los citados los únicos artículos que deben tomarse en consideración
para la interpretación del 92, pues no puede olvidarse que del Título VII del Libro I
del CC se desprende la regla general de la titularidad conjunta del padre y de la
madre de la patria potestad y de su ejercicio solidario, si bien asumiendo diversas
posibilidades de ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, y siempre habrán
de ser tenidas en cuenta las normas concretas contenidas en él, como la del artículo
159 en virtud del cual si los padres viven separados y no decidieren de común

340
acuerdo decidirá el juez, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué
progenitor quedarán los hijos menores de edad, oyendo al menor si tuviere
suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años.

8.º) En otro orden de cosas debe estarse a lo dispuesto en la Ley de

Enjuiciamiento Civil en:

1”) El artículo 770 que prevé la tramitación del proceso de nulidad,

separación y divorcio, con especialidades sobre la prueba de oficio para las medidas
que afecten a los hijos y la audiencia a los hijos, aparte de atender al proceso que
verse exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

2”) El artículo 774 sobre las medidas definitivas en los procesos

matrimoniales, que deberán decretarse en la sentencia, también las relativas a los
hijos.

3”) El artículo 775 sobre la modificación de las medidas.

4”) El artículo 777 respecto del procedimiento de mutuo acuerdo para la

separación y el divorcio.

En las páginas que siguen vamos a atender a cómo han interpretado los
tribunales el artículo 92 del CC, esto es, sobre cómo han decidido lo relativo a la
guarda de los hijos y a la privación de la patria potestad, con referencia a todos loa
párrafos de esa norma.

II. LA PATRIA POTESTAD Y SU EJERCICIO: OPCIONES

La separación de los padres en cuanto situación de hecho, esto es,

independientemente de la base jurídica a que responda la misma, no puede suponer
alteración de la titularidad de la patria potestad, si bien conducirá normalmente a
que se atribuya su ejercicio a uno de los progenitores, es decir, manteniéndose la
titularidad conjunta se confiará a uno de los padres lo que viene denominándose
guarda y custodia.

341
1. Titularidad y ejercicio

Del artículo 156 del CC puede desprenderse la distinción entre titularidad de

la patria potestad (párrafo I: regla general: ejercicio conjunto) y ejercicio de la
misma (párrafo V: regla especial: ejercicio por el progenitor con el que conviva el
menor). De los artículos 159 y 90 del CC se deduce que, en principio, debe estarse a
lo que decidan los progenitores de común acuerdo respecto del ejercicio, debiendo
el juez aprobarlo en cuanto no estime que el mismo pueda ser dañoso para los hijos.
A falta de ese acuerdo, o si no se aprueba, ha de entrar en juego la decisión judicial,
decisión que no podrá ser calificada nunca de incongruente por cuanto, respecto de
las medidas atinentes a los hijos, no rige en parte el principio dispositivo.
demandante es modificar una situación de
SAP Navarra de 27 de enero de
hecho preexistente al proceso, y con la
1993: “Segundo.- Cierto es que tanto en
que en un principio aceptó (hecho VI de
el suplico de la contestación a la demanda
su demanda), no se incurre en
como en la reconvención el demandado
incongruencia por mantener dicha
no hizo una petición expresa sobre tal
situación, máxime cuando a la parte
medida de atribución de la guarda y
demandante no se le ha producido
custodia de sus hijas menores, ahora bien
indefensión, que es el fin último a
tal omisión sin embargo no convierte en
proteger por aquel principio de
incongruente la sentencia dictada por el
congruencia, ya que precisamente el
Juzgado de Primera Instancia, con
objeto del litigio y sobre el que las partes
infracción del art. 359 de la LECiv, pues
han desarrollado toda su actividad
a tal efecto conviene recordar que
defensiva ha sido precisamente la medida
conforme a lo dispuesto en los arts. 91,
a adoptar sobre la guarda y custodia de
92, 93 y 94 del Código Civil, las medidas
las hijas; excepción esta pues, de
respecto de los hijos menores de edad son
incongruencia, que debe ser desestimada,
de orden público, pues se adoptarán
debiéndose entrar a conocer del fondo de
siempre en beneficio de los hijos, si a ello
la medida pretendida” (AC 1993\66).
unimos que lo pretendido por la

A) Asunción de la distinción

La decisión sobre la guarda y custodia, atribuyéndola a uno de los

progenitores, no comporta para el otro privación de la titularidad de la patria
potestad, aunque sí supondrá atribución de su ejercicio a aquel al que se le haya
confiado la guarda y custodia. Es posible que la decisión judicial se base en lo que
pudiéramos llamar reparto del ejercicio de la patria potestad, por cuanto que a uno
de los padres puede atribuirse todo lo relativo a velar por los hijos, tenerlos en su
compañía (sin perjuicio del régimen de visitas), alimentarlos (con la contribución

342
económica del otro), educarlos y procurarles formación integral (art. 154, II, 1.º) y
al otro progenitor se confiera la administración de los bienes del hijo menor (art.
154, II, 2º), si bien lo normal será que la atribución de la guarda y custodia suponga
la atribución del ejercicio ordinario de la patria potestad.

Debe tenerse muy claro, pues, que una cosa es la titularidad de la patria
potestad y otra su ejercicio.
con las obligaciones que le competen
SAP Santa Cruz de Tenerife de 6
como padre y titular de la patria potestad,
de junio de 1989: “Aunque en la
dicha prueba debe ser apreciada en sus
sentencia apelada no se priva de manera
justos términos y en conjunto con las
expresa al apelante de la patria potestad
demás, no apreciándose en definitiva
de sus hijos menores, se atribuye ‘en
motivos de la entidad suficiente para
exclusiva’ a la esposa, y unido ello a que
adoptar una medida tan tajante y de la
en los fundamentos de derecho se hace
trascendencia de la privación por
referencia al artículo 170 del Código
completo de la patria potestad, y más
Civil (que permite la privación total o
cuando no ha habido una petición
parcial de la potestad en causa
concreta en dicho sentido aunque no sea
matrimonial), cabe concluir que tal
necesaria para acordarla; pero ello no
resolución decreta y comporta una
quiere decir que, a tenor de lo dispuesto
privación implícita pero real al apelante
en el párrafo 5º, artículo 154 (citado
de la potestad sobre sus hijas. Ahora bien,
también en la sentencia apelada), no sea
el artículo 170 exige para la privación
la madre quien asuma las funciones
una sentencia fundada en el
ordinarias derivadas del ejercicio diario
incumplimiento de los deberes inherentes
de la patria potestad por tener atribuida la
a la misma, y en la dictada en primera
custodia de las hijas, como ocurre en toda
instancia se alude, para justificar tal
separación matrimonial con hijos
privación, a las causas de separación
menores, lo que no significa una
concurrentes y a la inexistencia de
privación efectiva de la potestad del
‘rogación alguna por parte del padre en el
padre para intervenir en las decisiones de
sentido de compartir la patria potestad’,
importancia que afecten a las hijas, por
lo que no consta de lo actuado ni puede
todo lo cual procede estimar el recurso
deducirse sin más por la situación
para acomodar el pronunciamiento
procesal de rebeldía del demandado, y
relativo a la patria potestad a los criterios
aunque de la audiencia prestada a las
señalados” (en RGD, 1990, enero-
menores puede desprenderse una actitud
febrero, pp. 1002-3).
y un comportamiento en el apelante en
relación a éstas poco acorde y adecuado
La distinción entre titularidad y ejercicio se asume también de modo muy
claro en la siguiente resolución, ya algo más reciente.
Código Civil se refiere, en el caso de que
SAP Murcia de 16 de octubre de
los padres vivieran separados, al
1998: “Segundo.- Respecto del primer
«ejercicio» de la patria potestad por parte
extremo, aquel que hace referencia a la
del padre con el cual el hijo conviva. Y al
supuesta privación de la patria potestad,
referirse a este extremo la sentencia
debe aclararse que el artículo 156 del
impugnada dice literalmente que «la hija

343
menor habida en el matrimonio quede
bajo la custodia, al cuidado y compañía
de la madre, la cual ejercerá la patria
potestad sobre la misma», alude después
el Juez de instancia al párrafo último del
artículo 156 del Código Civil. De
observarse pues que tanto el precepto
como la sentencia aluden al «ejercicio» y
no a la patria potestad, es decir no es lo
mismo atribuir el ejercicio de la patria
La misma distinción no siempre se ha comprendido rectamente. En algún
caso simplemente ha faltado claridad, pues no acaba de entenderse si se priva o no
al padre de la titularidad de la patria potestad.
SAP Cantabria de 27 de enero de
1998: “Tercero.- Señala el art. 92 del CC
que podrá acordarse cuando convenga a
los hijos que la patria potestad sea
ejercida total o parcialmente por uno de
los cónyuges y acordándose en la
sentencia de instancia que tal ejercicio lo
sea totalmente por la madre, lo que no
implica la exclusión de la titularidad por
el no ejerciente, a juicio de esta Sala, la
medida ha de ser confirmada por cuanto
se revela como la más adecuada al interés
de los hijos, considerándose ajustado que
la patria potestad sea ejercida por el
progenitor con quien los hijos conviven,
máxime si el informe pericial antes
comentado pone de relieve (folio 256)
potestad a uno de los padres, que privar
de la misma al otro, de tal manera que,
aunque no la ejerza el que no la ejerce, no
está privada de ella, a no ser que,
conforme a Derecho se le prive
expresamente por incurrir en causa de
privación. Resulta pues que en este
extremo la sentencia impugnada debe ser
mantenida” (AC 1998\7474).
que el apelante muestra un
desconocimiento de sus hijos lo que no
contribuye precisamente al buen
desenvolvimiento del ejercicio ordinario
de las funciones que constituyen el
contenido propio de la patria potestad. Si
a tenor del art. 154 del CC la patria
potestad se integra por la obligación
(entre otras) de velar por los hijos,
alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral resulta coherente que
quien ostenta la guarda y custodia ejerza
tales funciones que malamente pueden
cumplimentarse por quien tiene
suspendido el derecho de visitas. Procede
en consecuencia la desestimación del
motivo” (AC 1998\162).

Pero en otros casos se trata claramente de confusión conceptual. Se dice así

que no se priva a la madre de la patria potestad, pero sí que el ejercicio de la misma
se concretará de modo exclusivo en el padre, ante la manifiesta incapacidad de la
madre para la educación de los hijos.
SAP Zamora de 9 de julio de Si bien no resulta procedente la
1998: “Segundo.- La sentencia apelada
desestima la petición de la demanda privación de la patria potestad, es lo
sobre la privación de la patria potestad en cierto que en los autos constan hechos
la esposa y madre, por entender que tal
medida sólo puede ser adoptada en que acreditan en la madre una
circunstancias de gravísima vulneración
de los deberes maternos en relación con incapacidad manifiesta para la
sus hijos que en modo alguno han sido educación de sus tres hijos,
acreditadas en este procedimiento.
manifestación probatoria que se puede
concretar: a) las certificaciones

344
expedidas por la Dirección del
Colegio de la Hispanidad, donde se
encontraban matriculados sus hijos,
ponen de manifiesto que durante el
tiempo en que la madre ha estado,
como tal, al cuidado de los hijos, ha
descuidado la escolarización de sus
hijos hasta tal punto que no han
asistido a las clases, con un nulo
rendimiento escolar, vagando por la
calle en horas que debían estar
ocupados en las tareas escolares,
como así lo acredita también el
informe de la Policía; b) la ausencia
de la esposa del domicilio conyugal,
marchándose a vivir a Asturias; c) sus
paladinas manifestaciones de que se
encuentra incapacitada para la
educación de los hijos, como hace
constar la sentencia apelada; d) la
repulsiva denuncia de la hija Belén,
instigada por su madre, para denunciar
al esposo sobre las relaciones sexuales
con la misma, denuncia de la que
después se retractaron.
Estos hechos, han puesto de
manifiesto que resulta inexcusable si
no privar a la patria potestad a la
madre -demandada- sí atribuir la
patria potestad a uno de los cónyuges,
en este caso, al esposo demandante,
conforme autoriza el art. 92 -párrafo
cuarto- del Código Civil, pues se
revela como lo más conveniente. Por
ello el ejercicio de la patria potestad
se concretará exclusivamente en el
padre, sin perjuicio de que esta
medida, de carácter eventual, pueda
suponer su modificación si el curso de
los hechos advierten de la oportunidad
de una patria potestad compartida.
En este aspecto debe estimarse
el recurso, y modificarse en tales
términos la sentencia apelada” (AC
1998\1477).

De la misma confusión participa alguna resolución, cuando se dice en ella

que atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre supone la privación al padre
de esa patria potestad, cuando luego se habla en ella de ejercicio compartido para, a
continuación, decir que debe distinguirse entre asuntos cotidianos (sobre los que la
madre a la que se atribuye la guarda no debe consultar al padre) y asuntos de
carácter especial o de mayor trascendencia (los que sí requieren consulta, aunque
debería decirse decisión conjunta).
esta apelación, entiende el Tribunal, que
SAP Murcia de 16 de febrero de
asiste razón a la parte recurrente en
1999: “Segundo.- Concretadas en los
relación con la primera de ellas y que en
indicados términos las distintas
consecuencia debe acordarse y declararse
cuestiones impugnatorias suscitadas en
en la Sentencia que el ejercicio de la

345
patria potestad es compartido por los
padres.
Y ello se afirma así por la Sala
porque la patria potestad definida como
el conjunto de derechos que la ley
contiene a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos no emancipados para
asegurar el cumplimiento de los deberes
que les incumben respecto a su
sostenimiento y educación, debe
considerarse como una institución
establecida en beneficio e interés de los
hijos, debiendo revestir, por tanto, su
privación o pérdida un carácter
excepcional, basado en causas graves y
muy justificadas, reveladoras de una
conducta en las relaciones paterno-filiales
gravemente perjudicial para los hijos, tal
y como ya expuso en su día esta
Audiencia Provincial en su antigua
Sentencia de 24 enero 1990 siguiendo la
doctrina del Tribunal Supremo en
Sentencias de 29 de septiembre de 1960,
8 abril de 1975 y 5 octubre de 1987.
Y es lo cierto que en el presente
caso carece de fundamento que se
atribuya sólo a la madre dicho ejercicio,
sobre todo cuando no consta, y ni
siquiera se ha alegado y planteado la
posibilidad de su privación total o parcial.
Con esta medida, el padre, señor
L. N., se encuentra impedido, sin causa
justificativa alguna, para participar en el
sostenimiento y educación de sus hijos, lo
que a su vez resulta contradictorio
A veces el tribunal de apelación tiene que llegar a decir que en la sentencia
de primera instancia se ha incurrido en un simple error material cuando en ésta se
atribuye la patria potestad a la madre, pues realmente se trata sólo de la guarda y
custodia.
SAP Lleida de 22 de marzo de
1999: “Así las cosas, combate en primer
término el apelante la sentencia de
instancia a fin de que sea revocado el
pronunciamiento por el que se atribuye la
patria potestad de los hijos menores del
matrimonio, Nabyl y Maryam a la madre.
además con el régimen de visitas que por
otro lado se le concede. Estima la Sala
que debe acordarse el ejercicio
compartido de la patria potestad por
ambos padres, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 92 del Código Civil
que resulta de aplicación específica a los
casos de separación y divorcio, tal y
como expresa la rúbrica que lo preside
denominada: «de los efectos comunes a
la nulidad, separación y divorcio».
Es por ello que tal regulación
específica debe prevalecer frente a la
normativa contenida en el art. 156 del CC
de carácter genérico, y cuya aplicación en
el caso objeto de revisión ha de ceder
frente a aquélla.
Ello no significa que, en todo
caso, deba consultarse al padre para
cualquier asunto relacionado con el
sostenimiento, atención o educación de
los hijos, lo que la madre realizará en los
denominados asuntos cotidianos y
diarios, recabando sólo la directa
intervención del padre en aquellos otros
que atendidas las circunstancias
concurrentes denoten una naturaleza o
carácter especial o de mayor
trascendencia.
En consecuencia y de acuerdo con
lo expuesto procede estimar este primer
motivo de impugnación, declarando
compartido el ejercicio por ambos padres
de la patria potestad” (AC 1999\4087).
Sobre este particular tanto la parte
apelada como el Ministerio Fiscal señalan
que sin duda se trata de un mero error
material ya que la decisión adoptada se
razona en la sentencia en relación con la
medida cautelar de "guarda y custodia"
de los hijos por la madre. La Sala ha de
346
entenderlo igualmente así, pues, en todo encuentra razonables los argumentos de
caso, no se aprecian circunstancias en el la juzgadora para atribuir la guarda y
caso para que el padre no haya de custodia de los hijos en favor de la
participar conjuntamente con la madre en madre, que hacemos nuestros para
el ejercicio de la patria potestad de los confirmar su decisión al respecto, lo que
referidos hijos en los términos previstos no debe impedir que madre y padre
en el art. 154 CC, pues sin duda ello ha desarrollen actitudes favorecedoras para
de contribuir a mantener los lazos una comunicación, especialmente del
afectivos entre ambos progenitores y sus padre con sus hijos, mas allá de las pautas
hijos con efectos beneficiosos para todos, que resulta necesario establecer
singularmente para los hijos que se ven judicialmente por mor precisamente de la
en una coyuntura extraña para ellos que siempre indeseada contienda de los
han de asimilar de forma que menos les progenitores en este punto” (DER.
perjudique. En este sentido, la Sala 1999/3106).
La distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad puede
plantearse de modo distinto. Puede sostenerse que la sentencia de nulidad, de
separación o de divorcio tiene que incidir necesariamente sobre la patria potestad en
el sentido de que algunos de los deberes y facultades de la misma se han de ver
alterados. Se trata básicamente de dos: 1) El tener a los hijos en compañía es
imposible, dado que la no convivencia de los padres tiene que suponer que esa
compañía no será posible para los dos progenitores y de ahí que uno los tendrá en
compañía, al que se atribuya la guarda y custodia, y al otro se le concederá el
derecho de visitas, y 2) El alimentar a los hijos tiene que requerir también
matización, pues un progenitor podrá proceder a la alimentación de modo directo, al
tener a los hijos en su compañía, mientras que el otro tendrá que proceder de modo
distinto, naciendo la obligación de alimentos, como obligación dineraria. El resto de
los deberes y facultades, a los que se refiere el artículo 154 del CC, como contenido
de la patria potestad, podrán seguir siendo ejercidos de modo conjunto por los dos
progenitores.

Los problemas derivados de la falta de claridad conceptual se evidencian en

alguna resolución en la que debe corregirse al evidente
a atribuir el ejercicio" de la patria
SAP Navarra de 30 de octubre de
potestad a la madre, careciéndose por ello
2000: “Por el contrario, procede acoger el
de "los elementos comparativos" que
otro motivo de impugnación alegado,
apoyado por el Ministerio Fiscal, porque hubiesen permitido modificar lo
"estipulado en su día", la juzgadora de
al fundamentar el pronunciamiento
instancia no tiene en cuenta que en el
desestimatorio en la falta de constancia
hecho cuarto del escrito de contestación
de "las razones que llevaron a los padres
la demandada, ahora parte apelada,

347
reconoció haber interpretado la cláusula
1ª, apartado 1, del convenio regulador en
el sentido de que la misma atribuía a la
madre sólo la guarda y custodia de la
hija, manteniendo ambos progenitores la
patria potestad, por lo que nunca había
pretendido "ni judicial ni
extrajudicialmente privar al padre de su
papel de tal en lo referente a la
ostentación de la patria potestad de la
hija", reconocimiento éste que vincula a
la parte que lo hizo y al órgano judicial
una vez que la exploración de la menor
evidenció la existencia de una buena
relación con su padre, de manera que no
existe dato alguno del que se desprenda
que el ejercicio conjunto de la patria
potestad vaya a perjudicar a la hija del
Es evidente en el caso anterior que el convenio no privaba al padre de la
patria potestad sino que simplemente atribuía la guarda a la madre, pero hubo de
aclararse.
matrimonio, cuyo interés debe prevalecer
sobre el interés de cada progenitor, a
veces contrario al del otro en la situación
creada por la crisis matrimonial, lo que
consagra nuestra legislación en diversos
preceptos del Código Civil (arts. 92, 93,
94, 103.1, 154, 158, 170), y en general en
cuantas normas o disposiciones regulan
cuestiones matrimoniales, paterno-filiales
o tutelares, que concuerda con el
principio constitucional de protección
integral de los hijos (art. 39.2 CE) y la
L.O. 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, que alude
reiteradamente al interés superior del
menor, que primará sobre cualquier otro
interés legítimo con el que entre en
conflicto” (DER. 2000/64581).

B) La distribución de funciones

El artículo 156, último párrafo, permite que, cuando los progenitores vivan
separados, se proceda a una distribución entre el padre y la madre de las funciones
inherentes al ejercicio de la patria potestad. Lo normal es que en las sentencias
decretando la separación o el divorcio no se produzca ese reparto, sino que se diga o
se de por supuesto que la patria potestad se sigue teniendo de modo conjunto,
aunque su ejercicio ordinario corresponde al progenitor al que se confía la guarda y
custodia.

En ocasiones se ha admitido la posibilidad legal de ese reparto, aunque luego

no se haya accedido en el caso concreto. Habiéndose pedido por el padre que se
distribuyeran las funciones concretas de la patria potestad, con el fin de darle a él
verdadera participación en aspectos que afecten al hijo menor de modo importante,
se denegó esta petición, pero partiendo de que esa distribución era legalmente
posible.
en los términos que se ha planteado no
SAP Madrid de 28 de enero de
1999: “Segundo.- La pretensión del actor puede tener respuesta del modo global y
generalizado que se ha interesado y en
en la litis ahora adherido al recurso,
relativa al ejercicio de la patria potestad todo caso habrá que estar a lo dispuesto

348
en el art. 156 del CC, en el que se
dispone que si los padres vivieren
separados, la patria potestad se ejercerá
por quien conviva con el hijo, sin
embargo, en interés del hijo, es posible
atribuir a ambos progenitores el ejercicio
conjunto de esta importante función, o
distribuir entre ambos las actuaciones que
conlleven dicho ejercicio.
En el caso analizado ha de
estarse a lo resuelto en la Sentencia
de divorcio y a lo pactado en el
convenio que fue aprobado, y que lo
fue en interés del hijo, en orden a
compartir todas las funciones de la
patria potestad, sin perjuicio de las
obligaciones que competan de modo
cotidiano a quien tiene la guarda y
custodia atribuida y, en todo caso, las
incidencias que en este capítulo se
produzcan deberán resolverse de
modo puntual y concreto en fase de
ejecución de sentencia, interesando el
auxilio judicial en el momento en el
que se considere que existen
discrepancias en el modo de llevar a
cabo esta función y actuación en
interés del hijo” (AC 1999\4309).

En alguna otra ocasión el Juzgado de Primera Instancia sí que había admitido

la atribución al padre, al que no se había confiado la guarda y custodia, de las
facultades relativas a la educación del hijo menor, lo que fue revocado por la
Audiencia, si bien atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo que supone
también admitir la posibilidad.
menor de la facultad de intervenir en su
SAP Las Palmas de 22 de marzo
educación escolar sino sólo cuando se
de 1999: “El primero de los motivos por
hubiera acreditado que la decisión
los que impugna la sentencia es la
adoptada fuese arbitraria, caprichosa y
atribución exclusiva al padre de las
gravemente perjudicial para el hijo, lo
facultades relativas a la educación del
que no sucede en el caso de autos. Señala
menor. El juez de familia adopta tan
la STS de 11 de Octubre de 1991, que la
grave medida porque la recurrente no
patria potestad es un derecho-deber de
contó con su ex esposo a la hora de elegir
carácter obligatorio, irrenunciable,
el nuevo centro escolar al que había de ir
imprescriptible, que debe ejercitarse
el menor ("Colegio S.") en el curso
siempre en beneficio del menor, pero
académico 97/98. Pues bien, tan drástica
puede privarse total o parcialmente de él
medida sólo sería aconsejable cuando ese
a los titulares. El Código Civil español en
proceder unilateral, y por ello
el artículo 154 contempla de manera
reprochable, fuere a la vez gravemente
especial los intereses transcendentes que
perjudicial para el hijo, pues si en las
subyacen en la patria potestad -al decir
situaciones de separación o divorcio no
que se ejercer siempre un beneficio de los
puede buscarse la culpabilidad del otro
hijos de acuerdo con su personalidad- y
cónyuge bastando la desaparición de "la
resalta el carácter de derecho-función de
affecctio maritalis", no podemos privar al
la misma, proclamando que comprende
cónyuge que ostenta la custodia del hijo
los derechos y deberes que se enumeran

349
en el indicado precepto. La in consultada al otro progenitor y en caso de
disponibilidad del derecho a la patria discrepancia decidir el Juzgado, oído el
potestad y a la guarda de los menores, menor. La determinación del colegio
que cristaliza en su ya aludida donde deba estudiar el menor ha sido
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de planteado por el padre en todos los
transmisión a terceros, no impide que, en frentes judiciales abiertos al inicio de
determinados supuestos, su falta de cada año escolar resolviéndose en sentido
ejercicio temporal o su ejercicio en forma contrario a su pretensión de que estudie
no encaminada a la finalidad social que en el "Colegio C.", en resolución dictada
su institución comporta, puede acarrear la por la Sección Tercera de esta Audiencia
extinción del mismo, siempre que de fecha 29.09 de 1998, rollo de
concurran los requisitos que la ley apelación 572/97 dimanante de los autos
contempla, y aquella sea acordada por un de modificación de medidas núm. 46/94,
organismo judicial. Así resulta del tenor y por el Magistrado-Juez del Juzgado de
literal del artículo 170 del CC, a cuyo Primera Instancia núm. 5 de las Palmas
tenor el padre o la madre podrán ser de G.C. por resolución de fecha 17 de
privados total o parcialmente de su junio de 1998, dictado en los autos de
potestad por sentencia fundada en el modificación de medidas de ejecución
incumplimiento de los deberes inherentes núm. 46/94, para el curso académico
a la misma. La doctrina jurisprudencial 98/99 expresando ésta la corrección de la
tiene reiteradamente sentado el carácter renovación de la matrícula escolar en el
restrictivo con que deben ser "Colegio S.". De modo que visto el
interpretadas las limitaciones que radical desacuerdo entre los progenitores
alcanzan al mismo por aplicación de los sobre el colegio donde deba estudiar el
preceptos legales. Conforme al art. 156 hijo, y la validación judicial de la
del CC en caso de desacuerdo entre los decisión en su día adoptado por aquélla
titulares de la patria potestad, cualquiera de matricularlo en el citado "Colegio S."
de los progenitores podrá acudir al Juez, y con la que en ningún caso habría estado
quien, después de oír a ambos y al hijo, si de acuerdo el otro progenitor y por ello
tuviera suficiente juicio, y en todo caso si prestado su consentimiento, aún cuando
fuera mayor de 12 años, atribuirá sin aquélla se lo hubiera recabado
ulterior recurso la facultad de decidir al expresamente, y teniendo en cuenta la no
padre o a la madre. Si los desacuerdos reiteración de esa infracción y la
fueran reiterados podrá atribuirla total o indemnidad de la medida adoptada con
parcialmente a uno de ellos o distribuir respecto al menor, normalizada
entre estos sus funciones. De modo que actualmente su situación escolar, procede
teniendo ambos progenitores la patria dejar sin efecto la privación a la apelante
potestad compartida del menor, aunque del ejercicio de las facultades relativas a
su guarda y custodia la tenga la madre la educación académica del menor, que
cualquier decisión importante sobre la pasa a ser de nuevo compartida por
educación del menor deberá ser ambas progenitores” (DER. 1999/19352).
Por fin la Audiencia de Madrid hubo de revocar la decisión de atribuir al
padre aspectos muy importantes de la patria potestad y algunos otros que llevaban a
disponer de derechos fundamentales de la mujer, a la que se había atribuido la
guarda y custodia. No se trataba sólo de la educación de los hijos (centro escolar y
aspectos colaterales(, asistencia sanitaria y otros, sino de que se atribuía al padre la
facultad de determinar el domicilio de los hijos, con lo que podía limitar el derecho

350
constitucional de la mujer, a la que confía la guarda y custodia, a residir donde lo
estime oportuno.
SAP Madrid de 21 de julio de
1999: “Cuarto.- Sentado lo anterior, ha de
entrarse ya en el motivo de apelación de
la actora, y del Ministerio Fiscal, en lo
tocante a lo dispuesto en el auto de 14 de
noviembre de 1997, que resuelve por la
vía del art. 156 distribuir las funciones
inherentes de la patria potestad, aunque
en realidad, vista la parte dispositiva,
tiende más a vaciar de contenido la
guarda y custodia asignada a la esposa y
a restringir severamente el ejercicio de la
patria potestad, pues reservando al esposo
las decisiones relativas al centro escolar
donde deban cursar estudios los hijos, y
aspectos colaterales de esta facultad, que
son muchos, reservando también a éste la
decisión sobre asistencia sanitaria que los
menores deban de recibir; sobre asunción
de gastos extraordinarios, sobre decisión
relativa al domicilio de los hijos, afectado
así a la libertad de residencia de la esposa
como derecho constitucional, limita a la
esposa el ejercicio de la patria potestad y
de custodia al cuidado cotidiano de los
hijos y a la asistencia en las comunes y
leves enfermedades.
Ha de advertirse que dicha
resolución no consta que haya sido
dictada a petición de parte alguna, o
previa audiencia de las mismas.
En el auto se hace referencia a
las disputas constantes en perjuicio de los
menores, instrumentalizándose por
ambos para molestarse mutuamente, lo
que evidencia la falta de capacidad de
ambos para asumir la guarda y custodia;
pues bien, no se hace mención a la
conducta individualizada de la esposa,
como origen del conflicto que justifique
la desigual distribución del ejercicio de la
patria potestad, y en la línea de razones
expuestas en el auto bien pudo también
resolverse la distribución de funciones a
la inversa y en favor de la esposa.
Por todo lo anterior, es lo
procedente dejar sin efecto al auto de 14
de noviembre de 1997, en lo relativo a la
distribución del ejercicio de la patria
potestad, debiéndose optar por el
ejercicio conjunto de la patria potestad,
en los términos ordinarios y habituales, y
en caso de discrepancia, para cada
supuesto y momento, en caso de
desacuerdo, resolverá el Juzgado en fase
de ejecución de sentencia.
En consonancia con lo anterior,
no hay motivo que justifique la asunción
por el esposo del 100% de los gastos
extraordinarios, entendiendo como tales
aquellos que deban afrontarse con
carácter excepcional, tales como los
derivados de graves enfermedades,
intervenciones quirúrgicas, asistencia
médica no ordinaria de cualquier índole,
viajes, etc.; su interpretación y concepto
en ejecución de sentencia se resolverá en
todo caso; estos gastos se afrontarán al
50%.
Así mismo, tampoco es posible
aceptar que se mantenga el auto de 14 de
noviembre de 1997 en lo relativo a la
facultad del padre de decidir el domicilio
de los hijos, ni tampoco es asumible que
se señale como domicilio obligatorio de
los hijos el ubicado en Madrid, pues en
modo alguno es posible restringir el
derecho reconocido en el art. 19 de la
Constitución Española, que afecta no ya
sólo a los menores, sino a quien ostenta la
guarda y custodia para cambiar de
domicilio cuando lo considere oportuno o
necesario (por motivos laborales, por
ejemplo), y ello al margen de analizar en
cada caso si ello afecta o no
negativamente al interés de los hijos, en
cuyo supuesto, y llegado el momento, se
resolverá según convenga a los mismos”
(AC 1999\7576).
351
C) Pronunciamiento necesario

El pronunciamiento en la sentencia sobre la guarda y custodia, sobre el

ejercicio de la patria potestad, es de carácter necesario, y además no está vinculado
ni por el principio dispositivo ni por su consecuencia que es la congruencia.
Tampoco pueden admitirse actos de disposición, sin perjuicio de que se intente
favorecer el acuerdo de las partes.

En este sentido la SAP Palma de Mallorca de 13 de diciembre de 1990

estimó que no era incongruente la sentencia que concedía la custodia de los dos
hijos del matrimonio al progenitor que sólo había pedido la de uno de ellos (en
RGD, 1992, enero-febrero, pp. 758-9) y la SAP Barcelona de 8 de octubre de 1991
más en general declaró que lo pactado por los padres “no forma parte del ius
dispositivum sino del ius cogens” (en RJC, 1992, I, p. 244). De la misma manera no
hay incongruencia en opinión de la SAP Valencia de 8 de abril de 1993 (AC
1993\470) si ya en apelación y sin que nadie lo hubiera pedido se atribuye la guarda
y custodia del hijo menor a la abuela materna.

El mantenimiento en la sentencia de la situación de hecho anterior, en la que

otra sentencia había atribuido la guarda y custodia de los hijos a la madre, ante la
nueva petición del padre para que le atribuyera a él y ante la admisión tácita de la
madre, que no se opuso a ello en la contestación de la demanda ni formuló
reconvención no constituye incongruencia.
respecto de los hijos menores de edad son
SAP Navarra de 27 de enero de
1993: “Segundo.- Cierto es que tanto en de orden público, pues se adoptarán
siempre en beneficio de los hijos, si a ello
el suplico de la contestación a la demanda
como en la reconvención el demandado unimos que lo pretendido por la
demandante es modificar una situación de
no hizo una petición expresa sobre tal
hecho preexistente al proceso, y con la
medida de atribución de la guarda y
custodia de sus hijas menores, ahora bien que en un principio aceptó (hecho VI de
su demanda), no se incurre en
tal omisión sin embargo no convierte en
incongruencia por mantener dicha
incongruente la sentencia dictada por el
situación, máxime cuando a la parte
Juzgado de Primera Instancia, con
demandante no se le ha producido
infracción del art. 359 de la LECiv, pues
indefensión, que es el fin último a
a tal efecto conviene recordar que
conforme a lo dispuesto en los arts. 91, proteger por aquel principio de
congruencia, ya que precisamente el
92, 93 y 94 del Código Civil, las medidas

352
objeto del litigio y sobre el que las partes las hijas; excepción esta pues, de
han desarrollado toda su actividad incongruencia, que debe ser desestimada,
defensiva ha sido precisamente la medida debiéndose entrar a conocer del fondo de
a adoptar sobre la guarda y custodia de la medida pretendida” (AC 1993\66).
Con más precisión técnica lo que se defiende es que en estas cuestiones no
cabe aludir a la congruencia, pues se trata de la aplicación de normas de derecho
imperativo. No se trata, pues, de que no exista incongruencia cuando se decide
sobre lo no pedido o se resuelve de modo distinto a lo pedido, sino de que la
alegación de incongruencia no tiene cabida en estas cuestiones, que son cosas
diferentes.
entendemos, ante ello no cabe la
SAP Las Palmas de 27 de enero
alegación de incongruencia de la
de 1999: “Segundo.- Debe indicarse con
carácter previo, que dada la naturaleza de sentencia «ex» artículo 359 de la LECiv;
en tal sentido, del contenido de los
las cuestiones que se debaten en el
Derecho de Familia, el propio Código artículos 91, 93, 94 y 96 del CC se
Civil otorga a los Jueces y Tribunales una deduce la facultad decisoria a que se
capacidad de decisión que permite la hacía referencia y la atribución a los
alteración de las peticiones formuladas en órganos judiciales de una función
valorativa y resolutoria más amplia que la
los escritos expositivos de las partes,
que se establece en el conocimiento de
siempre y cuando las circunstancias
cuestiones propias de otras ramas del
concurrentes y las situaciones e intereses
en litigio así lo justifiquen, por lo que, Derecho Privado” (AC 1999\3015).

La no disposición de los padres sobre la patria potestad se evidencia cuando

se advierte que no cabe renuncia a la misma. Se dice así en la siguiente resolución
que no cabe renunciar a los deberes y facultades que la integran.
pueden ser objeto de pacto privado, ni de
SAP Barcelona de 19 de
renuncia de los deberes y facultades que
noviembre de 1998: “Primero.- Las
la integran. Si bien ello es así, en el
medidas judiciales sobre el cuidado y
educación de los hijos menores de edad presente caso, y dejándose expedita la
acción de impugnación de la paternidad
serán adoptadas siempre en beneficio de
que pueda ejercitarse, es lo cierto que
los mismos, tal como proclama el párrafo
cabe conferir la patria potestad en forma
segundo del artículo 92 del Código Civil.
compartida en favor de ambos
En el caso de autos el esposo demandado
progenitores, sin fijación de régimen de
en la causa de separación matrimonial,
visitas y compañía en favor del
niega que las hijas nacidas constante
progenitor, dado que la falta de cariño del
matrimonio sean fruto del mismo, y en
mismo sobre sus descendientes, de las
consecuencia que sea progenitor de las
que duda ser su ascendiente aconseja, por
menores, no obstante los datos
ahora, y siempre en beneficio de la
consagrados en la inscripción registral,
menor, no establecer comunicación
solicitando no le sea concedido régimen
paterno-filial de clase alguna” (AC
de comunicación con las mismas. Las
normas referidas a la patria potestad 1998\8617).
ostentan carácter de orden público, y no

353
 Por lo mismo la conformidad prestada en la contestación a la demanda para
verse privado de la patria potestad, no puede entenderse ni como allanamiento, ni
como transacción.

SAP Barcelona de 27 de mayo de sin que la madre del menor pusiera

1999: “Segundo.- Dentro de las obstáculo alguno a la comunicación
facultades que se concede a los órganos
jurisdiccionales que conocen de los padre-hijo. A tal efecto es sintomática
procesos de índole matrimonial, está la
la manifestación del demandado,
referida a la privación de la patria
potestad cuando en el proceso se revele vertida en la contestación al escrito de
causa suficiente para ello. Tal
prescripción legal, contenida en el demanda, de estar conforme con la
párrafo tercero del artículo 92 del Código petición de la adversa de verse
Civil, debe ponerse en relación con el
contenido del artículo 170 del Código privado de la patria potestad, lo cual
Civil, que refleja dentro del capítulo
referido a la extinción de la patria no puede entenderse como transacción
potestad, la privación de la misma a uno prescrita por el artículo 1.814 del
u otro progenitor, en virtud de sentencia
fundada en el incumplimiento de los Código Civil, ni como renuncia, al
deberes inherentes a la patria potestad, si
contrariar al orden público y
bien a nade que los tribunales podrán
acordar su recuperación, siempre en perjudicar a tercero, tal como
beneficio o interés del hijo, cuando
concurra el cese de la causa que motivó determinar el artículo 6 del Código
su privación. Civil, sino como reflejo indubitado de
En el caso de autos las pruebas
practicadas ponen de manifiesto de forma la más absoluta dejación de sus
unívoca, la total desatención del
progenitor de los deberes inherentes a la deberes paterno-filiales, que aconseja
patria potestad descritos en el artículo la efectiva privación de la patria
155 del Código Civil, dado que, desde el
convenio extrajudicial que reguló la potestad, siempre en interés del
separación de hecho de los esposos, de
menor, tal como proclama el párrafo
fecha 4 de Marzo de 1988, el progenitor
no ha tenido relación alguna con su hijo, segundo del artículo 92 del Código
cuando en el citado convenio se disponía
de un adecuado régimen de comunicación Civil. Ello conduce a estimar el
paterno filial, ni en consecuencia ha motivo de impugnación de la
prestado sus deberes de alimentar a su
descendiente, de educarle y de procurarle sentencia deducida tanto por la parte
una formación integral.
apelante principal como por el
Tal dejación en forma grave de
Ministerio Fiscal en su adhesión al
sus deberes paterno filiarles, lo ha
recurso” (DER. 1999/23232).
sido por propia y voluntaria decisión,

354
 Una cosa es que las leyes pretendan que sobre la guarda y custodia de los
hijos es conveniente estar al acuerdo al que lleguen los progenitores, dada la
naturaleza de las relaciones en juego, y de ahí la posibilidad del convenio regulador,
y otra muy distinta que ese acuerdo vincule al juez. De la misma manera, no
existiendo acuerdo, no cabe que las peticiones enfrentadas de las partes lleven a la
vinculación que es propia de la congruencia; ésta se explica respecto de relaciones
de Derecho privado dispositivo, pero no cuando se trata de la aplicación de normas
de Derecho imperativo.

2. Las opciones de la decisión

Partiendo, pues, de que el juez tiene que decidir y de que debe hacerlo, bien
aprobando el convenio de los padres, bien imponiendo una decisión, se abren ante él
varias opciones:

1.ª) Manteniendo en todo caso la patria potestad de los dos padres, puede
atribuir el ejercicio de la misma a los dos de modo compartido, esto es, cabe que se
mantenga la situación anterior a la crisis matrimonial de titularidad conjunta y de
ejercicio solidario de la patria potestad, que es lo previsto en los artículos 154 y 156
del CC para el supuesto ordinario de progenitores que conviven. Esta es una opción
no prohibida legalmente pero desaconsejable prácticamente, aunque como veremos
después no han faltado resoluciones judiciales que la han acordado.

2.ª) Siempre partiendo de la titularidad compartida de la patria potestad

puede conferirse su ejercicio en exclusiva a uno de los padres, es decir, puede
atribuirse a uno de ellos la guarda y custodia del hijo menor. Esto implica que queda
excluido el ejercicio conjunto de la patria potestad, siendo esta la opción más
normal en la práctica cuando se produce la no vida en común de los padres. Ahora
bien, esto no impide, primero, que existan determinados actos jurídicos para los que
el ejercicio de la patria potestad tiene que ser conjunta, como ocurre con la
emancipación (art. 317 CC) o con la adopción (art. 177.2, 2.º CC), pero también, y
en segundo lugar, que los actos no diarios o cotidianos de ejercicio, como es todo lo

355
relativo a la educación o a la salud, deban ser decididos por los dos titulares, no
pudiendo uno de ellos decidir por sí solo, por ejemplo, el centro escolar de los hijos.

3.ª) También, admitido que los padres mantienen la titularidad de la patria

potestad, es posible atribuir la guarda y custodia del hijo menor a un tercero, que en
la mayoría de las ocasiones se trata de los abuelos. Esta es una opción a la que no se
refiere literalmente el artículo 92, pero sí está admitida expresamente en el artículo
103, 1.ª, aunque se considera excepcional. Es discutible si al atribuir la guarda a un
tercero estamos ante la figura del acogimiento del artículo 173 del CC o si habrá de
distinguirse entre si se confía la guarda a un familiar o persona física, pudiendo
hablarse de guarda de hecho, o si se atribuye a una institución idónea, a la que
habría que atribuir “funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

4.ª) Por último, cabe también que el juez decida privar a uno o a los dos
padres de la patria potestad. Dado que ésta se ejerce en beneficio de los hijos no es
posible que el juez apruebe un convenio regulador o acuerdo en el que se haya
pactado privar a uno de los padres de la titularidad de la patria potestad y tampoco
cabe admitir la renuncia a la misma. La privación será siempre resultado de una
decisión judicial impuesta, procesalmente no sujeta al principio dispositivo, de
modo que cabe incluso aunque no se haya pedido y atendiendo siempre a lo que es
más beneficioso para el hijo, sin olvidar el incumplimiento de los deberes propios
de la misma.

De estas cuatro opciones vamos a ocuparnos a continuación, aunque de la 2.ª

y de la 4.ª lo haremos con más detalle, por cuanto son las que más frecuentemente
se debaten en un proceso matrimonial. Lo normal es que los padres, en situación de
crisis matrimonial, cuestionen a cuál de ellos debe atribuirse la guarda y custodia de
los hijos menores y, en bastante menor medida, se inste por uno de ellos que se
prive al otro de la patria potestad.

356
III. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Iremos viendo después que una de batallas de los procesos matrimoniales se

da en torno a la guarda y custodia de los hijos, pudiendo hablarse en ocasiones de
que los escritos de las partes parecen pretender resucitar un Derecho penal arcaico,
basado en las responsabilidades extraindividuales o de familia (SAP Granada de 3
de junio de 1994, AC 1994\1121). En este contexto no puede extrañarse de que el
progenitor que teme verse privado de la guarda y custodia al final del proceso
matrimonial inste la llamada guarda compartida, en la que se pretende que la guarda
y custodia se atribuya al mismo tiempo a los dos progenitores, de modo que
corresponda a cada uno de ellos por breves periodos de tiempo.

Este sistema no goza de la preferencia de los tribunales, aunque no puede

desconocerse que existe una línea jurisprudencial que, primero, la estima posible
legalmente y, después, la considera practicable en la realidad. Debe admitirse que se
trata de una línea minoritaria.

1. Admisión de la misma

El acordar la guarda y custodia compartida depende del juego conjunto de

dos elementos, que se refieren, el primero, a la posibilidad legal y, el segundo, a su
adecuación en el caso concreto.

A) En general

La posibilidad legal no se niega, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

Suele decirse que tal solución no está prevista de modo directo en el artículo 92 del
CC, pero tampoco negada; también se admite que en ocasiones pudiera ser ello lo
más adecuado para el menor, al contar éste tanto con la referencia paterna como con
la materna

a) Posibilidad legal

En este sentido es paradigmática la siguiente sentencia, en la que la solución

de la guarda compartida se propone y se adopta de oficio por la Sección de la

357
Audiencia Provincial de Valencia. Lo que nos importa ahora en su admisibilidad
legal en el Derecho civil común
SAP Valencia de 22 de abril de
1999: “Quinto.- El recurso del actor se
encaminó, primero, a impugnar el
pronunciamiento por el que se atribuye a
la señora la guarda de los niños, para lo
cual argumentó que ella está enferma y
que éstos pasan largas temporadas con él,
en casa de sus padres.
Como dice en su preámbulo la
Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 y ratificada por España el 30-11-
1990, los niños necesitan protección y
cuidados especiales, deben crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión, y ha de
ser educado en el espíritu de los ideales
de paz, dignidad, tolerancia, libertad,
igualdad y solidaridad. En todas las
medidas que les conciernan, los
Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos
atenderán, como consideración
primordial, al interés superior del niño.
En nuestro derecho interno, el
artículo 39.4 de la Constitución
manifiesta que «Los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus
derechos». El legislador ordinario, en los
artículos 90 y siguientes del Código
Civil, parte del principio esencial de que
«Las medidas judiciales sobre el cuidado
y educación de los hijos serán adoptadas
en beneficio de ellos», criterio éste que se
consolida y desarrolla en la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor.
Sexto.- Desde esa perspectiva que
enmarca todo el Derecho interno y el
Derecho internacional, se hace necesario
mantener como norte y meta de la
actuación judicial la obtención del
superior interés del niño. En esta línea de
«favor filii», debe procurarse con carácter
general que los hijos tengan el mayor
contacto posible con ambos progenitores.
El régimen usual de atribución de
la custodia del hijo a un progenitor con
exclusión del otro no satisface las
exigencias de un saludable equilibrio de
las figuras materna y paterna en el niño.
Su convivencia continuada con sólo uno
de ellos provoca que tome a éste como
único modelo de comportamiento,
desdibujándose las referencias del otro,
con el que se relaciona esporádicamente;
la falta de contacto habitual condiciona
también la conducta del progenitor no
custodio, que con excesiva frecuencia
trata de ganar en poco tiempo, con
halagos y regalos excesivos, el afecto del
pequeño; en otras ocasiones, la falta de
convivencia provoca, antes o después, el
enfriamiento de las relaciones
interpersonales y el abandono del
régimen de visitas, con evidente perjuicio
del derecho del menor.
La regulación legal parece partir
del criterio de atribución de la custodia
sólo al padre o sólo a la madre, no a
ambos conjuntamente. Así:
El art. 90 A) del Código Civil se
refiere a «la determinación de la persona
(en singular) a cuyo cuidado deban
quedar los hijos».
El art. 92, párrafo cuarto,
establece que «podrá también acordarse,
cuando así convenga a los hijos, ...que el
cuidado de ellos corresponda a uno u otro
(cónyuge)».
El art. 94 regula el derecho de
visitas, comunicación y compañía del
«progenitor que no tenga consigo a los
hijos menores o incapacitados».
El art. 96 atribuye el uso de la
vivienda familiar «a los hijos y al
cónyuge en cuya compañía queden», sin
prever alternativa alguna.
358
 Sin embargo, ningún precepto propugnamos, resulta conveniente el
prohíbe aplicar soluciones distintas. Es análisis de posibles alternativas, como la
más, si las medidas judiciales sobre el que constituye la atribución de la
cuidado y educación de los hijos han de custodia compartida a ambos
ser adoptadas en beneficio de ellos (art. progenitores. En autos no se ha planteado
92, párrafo segundo), deberán los esta posibilidad, pero puede planteársela
Tribunales inclinarse por la que satisfaga de oficio el Tribunal, que no constreñido
esta exigencia mejor que las demás. Está por los principios de rogación y
claro que para decidir sobre el régimen de congruencia, que no rigen en materia que
custodia, como para decidir sobre todos afecta al interés público de resolver, en
los demás aspectos, ha de atenderse a las beneficio de los niños, las cuestiones
especiales circunstancias concurrentes en relativas a las relaciones con sus
cada caso, pero en la línea que progenitores” (DER. 1999/25565).
La posibilidad no es realmente negada en la jurisprudencia, que más o menos
directamente la ha admitido, aunque en ocasiones se ha negado que pueda hacerse
de oficio y en la segunda instancia del proceso, a pesar de la petición en ese
momento procesal del Ministerio Fiscal, que no era recurrente y que se limitó a
apuntar la posibilidad.
implicaría resolver en base a una prueba
SAP Guadalajara de 15 de julio
o solicitud no formulada en la instancia
de 1996: “Una breve mención es también
alterando así los términos del litigio lo
precisa respecto a la posibilidad apuntada
por el Ministerio Fiscal en aras del menor que unido a la expresa manifestación de
de acordar una custodia compartida que la parte apelada de oposición a cualquier
implica discurriera la vida del mismo ampliación del régimen de visitas
durante el curso escolar junto a su instando la confirmación de la resolución
cuestionada impide cualquier solución en
progenitor y el resto del año con el otro y
el sentido interesado por el Ministerio
ello siempre que los padres así lo
Público lo que no cierra sin embargo la
acordaran, solución inviable en este
momento procesal en virtud de la vía a posibles modificaciones futuras”
(AC 1996\1314).
inexistencia de petición de las partes al
efecto y ello obviando la dificultad que
b) Adecuación a la realidad

La jurisprudencia atiende sobre todo a su adecuación a la realidad del caso

concreto y es en este terreno en el que no siempre es fácil de encontrar sentencias
que admitan la guarda compartida, aunque sí existen algunas. En general se parte de
la consideración de que este sistema es poco aconsejable, pero aún así es admitida
en algunos casos. Veamos algunas de esas resoluciones, pero antes advirtamos
como esa adecuación no permite la guarda compartida en casos en que, por ejemplo,
los progenitores residen en países distintos.

359
 estaban escolarizadas. Se ha especulado
SAP Baleares de 28 de septiembre
mucho en este procedimiento sobre si a la
de 2000: “En cuanto a la guarda y
madre le es más fácil encontrar un trabajo
custodia compartida esta Audiencia
remunerado en España, que al padre en la
Provincial sigue un criterio muy
Ciudad de Kiel en Alemania, y aún
restrictivo, y en alguna ocasión lo ha
cuando dicha premisa se considere
seguido fundado en un informe pericial
acreditada, es irrelevante, pues tanto uno
psicosocial que la establecía como mejor
como otro progenitor tienen el derecho a
solución en beneficio del menor en el
fijar su residencia en cualquier lugar de la
supuesto concreto, pero en todo caso, y
Unión Europea, y obviamente en su
aunque un informe así lo aconseje como
localidad de origen. Sobre el particular
primer requisito exige la proximidad en el
cabe reseñar que Alemania es un país que
domicilio de ambos progenitores, pero se
ha suscrito el Convenio de La Haya sobre
reputa inviable (aunque en abstracto sería
sustracción de menores, y que en caso de
lo mejor para las menores) cuando el
un eventual incumplimiento por la madre
domicilio de ambos se halla en países
de las medidas acordadas en el
distintos, aparte de no especificarse
procedimiento, existen mecanismos
adecuadamente el periodo sugerido.
adecua dos para exigir su cumplimiento.
Como principio general se considera
contrario a los derechos antes reseñados Al estar capacitados ambos padres
el obligar a un ciudadano a residir en un para la guarda y custodia y no existir ya
lugar concreto por el hecho de tener hijos preferencia legal de la madre respecto al
menores de edad. En este aspecto cabe padre, la Sala comparte la argumentación
examinar si el traslado de las hermanas del auto de la Sección Tercera de esta
gemelas desde su residencia habitual en Audiencia en el sentido de que desde que
Pollensa a Alemania les ha resultado se produjo la crisis en la pareja las niñas
traumática, y de algún modo justifique en han convivido siempre con la madre, bien
interés de las menores, y visto la cuidadas con un desarrollo excelente,
imposibilidad de obligar a una persona a quien desde antes de su nacimiento dejó
residir en un país distinto al que desea, el de trabajar por cuenta ajena, de acuerdo
determinar la guarda y custodia en favor con su entonces compañero, precisamente
del progenitor que reside en el lugar para dedicarse muy especialmente al
habitual de residencia previo a la ruptura. cuidado de las gemelas.
En el caso que nos ocupa no consta dicha En consecuencia cabe confirmar
conclusión, y es fácilmente comprensible la atribución de la guarda y custodia a la
dada la edad de las menores, en la madre, con la patria potestad compartida.
actualidad de 3 años, en la cual no suele (DER. 2000/52896).
presentar problemas el amoldarse a otro
país, cuando las mismas ni siquiera
En sentido contrario se opta por la guarda compartida para mantener una
situación acordada en convenio regulador que ha demostrado que funciona
correctamente. El compartir se hace con repartos de tiempos de una semana de
duración.
permanente del domicilio de un
SAP Girona de 25 de febrero de
progenitor a otro, tiene en cuenta la
2001: “Tercero.- El Juzgador «a quo»,
exploración de la menor y considera
argumenta la necesidad de estabilidad de
oportuno optar por la guarda y custodia
la menor, acabando con el peregrinaje
de la niña a cargo de la señora R.,

360
estableciendo un amplio régimen de
visitas a favor del padre.
Ciertamente, éste ha sido el
criterio mantenido por este mismo
Tribunal en algunas resoluciones,
destacando la conveniencia de una
referencia del menor con un domicilio
que identifique como base de su actividad
diaria y desarrollo integral.
Pero también es cierto que en
otras ocasiones se ha establecido la
guarda y custodia compartida, atendiendo
a las circunstancias concurrentes que por
regla general son diferentes en cada caso;
y precisamente este es uno en el que las
circunstancias han de ser particularmente
analizadas, porque de ellas se desprende
la conveniencia, en propio interés de la
hija menor, de mantener la guarda y
custodia compartida, aunque con una
modificación del régimen de estancia con
cada progenitor, para evitar la confusión
o dispersión vivencial de la hija común.
Así es de destacar:
a) Que la niña ha venido
asumiendo la guarda compartida sin
traumas ni desequilibrios de ningún tipo.
b) Que dicho régimen ha sido
valorado como de resultados positivos
por el Equipo de Asesoramiento Técnico.
c) Que los resultados académicos
y de desarrollo integral de Pilar no han
acusado deterioro alguno, sino más bien
al contrarío, pueden calificarse buenos e
incluso de excelentes.
d) Que el hecho de tener ambos
progenitores el domicilio en la misma
localidad y en relativa proximidad,
facilita los eventuales cambios
domiciliarios y no afecta a las relaciones
sociales de la menor (escolares, de
amigas, actividades extraacadémicas,
etc.) que pueden seguir manteniéndose
sin cambio alguno.
e) Que dispone en ambos
domicilios de su propia habitación.
f) Que tanto el padre como la
madre reúnen condiciones para asumir la
guarda y custodia a satisfacción de la
hija, y así lo han venido haciendo sin
reproche alguno de ésta.
g) Que los especialistas del
Equipo de Asesoramiento Técnico,
valoran la guarda y custodia compartida
como la mejor opción actual para la hija,
la cual, ante ellos, y en fecha bastante
posterior a la de exploración judicial,
manifiesta su deseo de mantener la
compañía de los dos progenitores, aunque
querría modificar la distribución del
tiempo que comparte con cada uno,
proponiendo el de una semana entera en
cada domicilio para organizar mejor sus
actividades.
Cuarto.- Ante esta situación y sus
beneficiosos resultados, no considera este
Tribunal necesario ni conveniente romper
con el estado actual en que, por lo que se
constata, se ha venido manteniendo una
continuidad de la maternidad y
paternidad responsables, satisfactorias
desde el punto de vista de la relación con
la hija, aun cuando la relación de los
progenitores entre sí, haya sido
conflictiva y complicada.
Si el padre ha venido cumpliendo
favorablemente su «rol» como
progenitor, aunque la madre también lo
haya hecho, y la hija ha tenido una
respuesta favorable y positiva a la guarda
compartida, no se advierten motivos para
modificar el ejercicio de la autoridad
parental, cuando la menor es receptiva a
la misma y al hacerse más mayor es
capaz de asumir con mayor claridad la
realidad del conflicto y lo factible de que
se respete su derecho fundamental de
seguir contando de forma real y
afectivamente con un padre y una madre,
cuando esa guarda conjunta ha venido
demostrando que la prioridad en la vida
de sus padres viene siendo la hija.
361
 De lo expuesto ha de concluirse,
que la conservación del espacio
hogareño, donde se ha desarrollado la
vida de Pilar, ha comportado en ella una
concentración afectiva en ambos
progenitores, con ausencia de
sentimientos de abandono o indiferencia
que se traducen en una personalidad
alegre y tranquila, con reflejo en sus
logros escolares y de relación, síntomas
de un alto índice de autoestima que en su
a”) Viviendas en el mismo edificio
propio interés no justifican una guarda y
custodia individualizada, sino el
mantenimiento de la tenencia compartida,
aunque en los términos propuestos por el
Equipo Técnico, de una semana con cada
progenitor, que permitirá continuar con
los positivos efectos contrastados, sin la
complicación de la alternancia excesiva
(cada dos días) que se venía efectuando
hasta ahora” (AC 2001\1827).

Generalmente se han admitido supuestos con división del tiempo, como

veremos después, pero existe algún caso distinto y excepcional que no puede
tomarse como modelo a seguir, pues es difícil que se repita su supuesto de hecho.
presencia paterna estable y en el que
SAP Barcelona de 16 de
busca una figura masculina a la que
septiembre de 1998: “Segundo.-
emular, lo que en absoluto quiere decir
Coinciden los apelantes en reclamar para
que por esta razón deje de tener
sí la guarda y custodia del hijo menor de
importancia la figura materna que es
edad, Albert, que ha sido atribuida de
esencial para el cuidado integral del niño
forma compartida a ambos por la
durante la primera infancia y hasta que
juzgadora "a quo". Es esta, de las
éste alcanza cierta autonomía en la
adoptadas, la medida que reviste mayor
adolescencia, máxime por la especial
trascendencia y exige por ello el mayor
dedicación que ha mostrado la madre al
rigor analítico. En la actualidad Albert,
cuidado del hijo desde su nacimiento,
nacido el 4 de abril de 1988, cuenta ya
atención y cuidado que tienen su reflejo,
diez años y tanto las calificaciones
y ello no debe olvidarse, en el optimo
escolares (folio 196) como el informe
estado actual del niño, tanto en lo que se
elaborado por el S.A.T. (folios 291 a 295)
refiere a su salud, como a su higiene,
coinciden en que se trata de un niño sano,
alimentación, vestido, juegos, etc. No
inteligente y socialmente integrado. Es
debe olvidarse que en esta materia es
precisamente ante la Psicóloga y la
criterio primordial el del "favor filii",
Trabajadora social del Servei d'
contenido en los arts. 92, 93 y 94 del
Assessorament Técnic que el niño
Código sustantivo, que "obliga a
manifiesta su preferencia por ir a vivir
atemperar el contenido de la patria
con el padre, a pesar de encontrarse bien
potestad en interés de los hijos y de la
con los dos, padre y madre. Como
sociedad y que está en íntima armonía
acertadamente destacó la representante
con la tradición ética y jurídica de la
del Ministerio Fiscal en el acto de la vista
familia española" (sentencia del TS de
de esta apelación, que el niño muestre
fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991,
"preferencia" hacia el padre no significa
entre muchas otras ) y que en este mismo
que sienta "rechazo" hacia la madre, sino
sentido proteccionista hacia los menores
que en el pro ceso normal de crecimiento
de edad, se manifiesta con suma claridad
se halla el niño en una etapa en la que
la Convención sobre el Derecho del Niño,
precisa tener, para su adecuado desarrollo
adoptada por la Asamblea General de las
posterior, un modelo de conducta y una
Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello

362
los Tribunales deben tratar de indagar por el apelante, debe ponderarse como
cual es el verdadero interés del menor muy adecuado para el desarrollo
aquello que le resultará más beneficioso psicológico y afectivo del niño que éste
no sólo a corto plazo, sino lo que es aún pueda ver constantemente a su padre y a
más importante, en el futuro y en esta su madre, y que estos puedan igualmente
búsqueda de lo beneficioso para el menor gozar de independencia el uno respecto al
debe tomarse en consideración que otro conjugándose así de la mejor manera
aquello que el niño quiere no es posible los intereses de cada uno y
necesariamente aquello que le conviene, haciendo prevalecer los del menor, lo que
ni tiene porque coincidir lo adecuado con lleva a confirmar este extremo de la
su opinión. Es por ello que el propio resolución de instancia. Y
Código Civil en su artículo 92 dispone la congruentemente con lo razonado y por
obligatoriedad de dar audiencia a los constituir uno de los motivos de la
hijos mayores de doce años, pero no a los apelación, la solicitud de ampliación del
menores de dicha edad. En consecuencia, régimen de visitas, eliminando la
debe mantenerse la medida adoptada por limitación contenida en la sentencia
la juzgadora de instancia no solo porque respecto al régimen de visitas semanal de
ambos progenitores parece que reúnen las cuatro horas con el progenitor con el que
condiciones adecuadas para ejercer la no reside el menor en la quincena de que
guarda y custodia del menor, sino porque se trate, se considera conveniente no fijar
en el presente caso se da una un régimen de visitas estricto en estos
circunstancia especialmente relevante a periodos quincenales sino que éste sea
estos efectos y es la de que tanto el padre tan amplio como aconsejen las
como la madre vienen ocupando sendas incidencias de la vida diaria, propuesta
viviendas sitas en el mismo edificio lo formulada por la representante del
que de modo excepcional posibilita que a Ministerio Fiscal en el acto de la vista y
pesar de la ruptura matrimonial el niño no que parece más acorde a la real situación
vea además agravada la situación por la creada en la que es deseable que ambos
modificación de su entorno, y por la cónyuges colaboren en la forma más
perdida de la cercanía del padre y la flexible posible en atención al interés del
madre. Al contrario de lo que se expone niño” (DER. 1998/22218).
Tan excepcional fue el caso anterior que el mismo órgano jurisdiccional y la
misma Magistrada ponente se negaron a homologar, unos meses después, el acuerdo
de los progenitores, que habían acordado el reparto por periodos de tiempo de
quince días de la guarda efectiva de una niña de 12 años de edad (SAP Barcelona de
12 de mayo de 1999, DER. 1999/24119).

b”) Repartos de tiempo

Las posibilidades del reparto de tiempo han sido muy variadas, pues
partiendo de semestres llegan hasta las horas del mismo día.

1.º) Por semestres alternos

363
 Aunque en esta manera de semestres alternos no se produce una guarda
realmente compartida, sino alternativa y sucesiva, la siguiente sentencia la admite,
aunque mostrando las mayores reservas.
SAP Alicante de 7 de julio de
1997: “Primero.- La sentencia de
separación dictada en la instancia dispuso
que los hijos del matrimonio convivieran
con el padre el primer semestre del año y
con la madre el segundo, postulando el
apelante que le sea atribuida la guarda y
custodia exclusiva, con obligación de
prestación de alimentos a cargo de la
madre, a quien se le reconocería el
oportuno derecho de visitas, y todo ello
en relación al único hijo que hoy en día
es menor de edad.
Segundo.- Con carácter general y
abstracto, la Sala ha de mostrar sus
mayores reservas a dicho régimen de
custodia compartida y otros semejantes,
pues frente a los beneficios de la igualdad
de posición entre los progenitores y la no
disminución de la relación personal de
los hijos con uno de ellos, presentan el
inconveniente de privar a éstos de una
estabilidad en los aspectos más
elementales de la vida que parece
imprescindible para su normal desarrollo,
inconveniente que se estima decisivo. El
legislador es también contrario a este tipo
de soluciones y así lo pone de manifiesto,
por todos, el artículo 90, a) CC que trata
de «la determinación de la persona a cuyo
cuidado hayan de quedar los hijos [...] y
el régimen de visitas, comunicación y
2.º) Por meses alternos (pares e impares)
estancia [...] con el progenitor que no
viva con ellos», mostrando así que éstas
son las medidas que estima deseables
para atender a un grave y delicado
conflicto personal intrínseco a la
separación matrimonial. Pero en el caso
de autos es forzoso confirmar la
sentencia, no tanto por la apreciación de
circunstancias excepcionales que en
orden al interés de los hijos así lo
aconsejen en el plano material, sino por
categóricos imperativos de orden
procesal. El régimen establecido cuenta
con un cierto fundamento en la diligencia
de audiencia y, por el contrario, de las
pruebas practicadas no sólo no cabe
deducir algún elemento positivo de
entidad suficiente en su contra, sino que,
sobre todo, tampoco cabe extraer de ellas
bases sólidas para determinar con
probabilidad de acierto el régimen de
custodia que hubiera de sustituirlo. La
posible alteración de las circunstancias
determinada por la mayor edad de la hija
y, supuestamente, por los trastornos que
al hijo haya ocasionado el cumplimiento
del régimen deben hacerse valer por el
procedimiento establecido para su
modificación por el artículo 91 CC y
preceptos concordantes de orden
procesal” (AC 1997\1591).

Si la solución de los semestres es curiosa, no lo es menos la de los meses

alternos, pares e impares, pero combinado con que las decisiones importantes
(colegio, intervenciones quirúrgicas, actividades de riesgo) deben ser adoptadas
conjuntamente.
cuidar de sus hijos. De otro lado, ese
SAP Valencia de 22 de abril de
derecho-deber de cuidar y tener en su
1999: “Octavo.- En el caso de autos,
compañía a los hijos menores, recae con
tanto el padre como la madre desean

364
la misma intensidad en la madre y en el
padre, sin que quepa hacer distingos en
función de la edad de los niños, o el sexo
del progenitor, pues la ternura, el cariño,
la energía, la paciencia, o las habilidades
domésticas no son patrimonio exclusivo
del uno o de la otra; muy al contrario, los
dos pueden, y deben, ejercitarse en ellas y
potenciarlas en beneficio de sus hijos.
Desde esta perspectiva, dos
exigencias deben enmarcar la decisión
que se adopte; de un lado, atender al
interés de los niños, que es el más
necesitado de protección y que
implica también la conveniencia de no
separar a los hermanos (art. 92,
párrafo 4º del Código Civil), de otro,
no desnaturalizar la relación
interpersonal. Por ello se hace preciso
establecer un régimen de custodia
compartida en el que las figuras
materna y paterna se equilibren,
compensen y complementen de
manera adecuada.
Así, estimando que ambos
progenitores tienen la capacidad para
cuidar adecuadamente a sus hijos, debe
La STC 4/2001, de 15 de enero, denegó un amparo pedido contra una
sentencia semejante a la anterior, la SAP Valencia de 1 de septiembre de 1997, al
estimar que el tribunal ordinario podía determina el sistema de guarda que estimara
oportuno al interés del menor, sin estar vinculado por las peticiones de las partes.
atribuirse su guarda y custodia,
alternativamente, al padre los meses
pares y a la madre los meses impares; el
progenitor que en el correspondiente mes
no tenga encomendada la guarda y
custodia podrá tener a los niños en su
compañía los fines de semana alternos, de
10 de la mañana del sábado a las 20 horas
del domingo, y todos los martes y jueves
desde la salida del colegio por la tarde -
durante los períodos vacacionales se
entenderá desde las 17 horas- hasta las 20
horas; este régimen no sufrirá variación
durante las vacaciones escolares. Sin
perjuicio de lo cual, serán adoptadas
conjuntamente por ambos progenitores
las decisiones relativas a elección de
centro escolar, sometimiento a
intervenciones quirúrgicas, participación
en viajes o actividades de riesgo, o
cualesquiera otras que puedan afectar
gravemente al armónico desarrollo de los
niños.
En definitiva, se trata de
instalar al niño en un ambiente de
relación con sus padres, que le
permita estar seguro de que aunque
éstos se hayan separado, ninguno se
ha separado de él” (DER.
1999/25565).

3.º) Por periodos de quince días

Se insiste en que en abstracto se puede ser poco partidario de la guarda

compartida, pero que la diversidad de situaciones pueden aconsejarla en supuestos
excepcionales. La sentencia no dice cuáles son esas circunstancias de excepción,

365
limitándose a asumir el dictamen psicológico, aunque haga referencia a la dificultad
de los memores para convivir con el compañero de su madre.
SAP Baleares de 19 de abril de
1999: “Primero.- De entre todas las
cuestiones controvertidas en los
procedimientos acumulados de
separación e incidente de oposición a las
medidas coetáneas, en esta alzada sólo
son objeto de discusión en esta segunda
instancia, la guarda y custodia de los dos
hijos menores, el derecho de visitas y la
pensión alimenticia a abonar por los
cónyuges.
Sobre el particular ambas
resoluciones atribuyen la guarda y
custodia de los dos hijos menores a cada
uno de los cónyuges por períodos
quincenales, excepto en períodos
vacacionales, con obligación de abonar el
esposo y padre la suma de 20.000 ptas. al
mes a la madre para alimentos de los
hijos, con un específico reparto de gastos
extraordinarios. Dicha resolución es
impugnada por ambas partes, el
demandado en solicitud de que se deje sin
efecto la aludida pensión, por considerar
básicamente que la situación patrimonial
de ambos cónyuges es similar; y por la
actora en solicitud de que se modifique el
sistema de guarda y custodia quincenal
por otro en que se otorgue a la madre con
derecho de visitas en favor del padre y
obligación de éste de abonar una pensión
de 60.000 ptas. al mes. El Ministerio
Fiscal solicitó la confirmación de la
Sentencia recurrida.
La Letrada de la actora considera
que el régimen de guarda y custodia
compartida se acondiciona a las
necesidades laborales del esposo, y por
tanto al interés y conveniencia de éste,
pero es negativo para los menores,
quienes deberán llevar a cabo un
continuo «peregrinaje de domicilios»,
contraria a su necesaria estabilidad, y
provoca problemas en el desarrollo
escolar de los menores, considerando que
tal régimen ha sido «impuesto» por el
marido, y que no se ha acreditado que los
menores se hayan adaptado al nuevo
régimen de guarda y custodia, el cual
inicialmente se pactó en favor de la
madre. Por la Letrado del demandado se
destaca que los dictámenes periciales de
los psicólogos del Juzgado ponen de
relieve que tal régimen en el caso
concreto es el mejor para los menores,
resaltando que los motivos son los
propios intereses y deseos de los
menores, que tras la separación
estuvieron mucho más tiempo con el
padre en el que fue domicilio familiar al
pasar a vivir la madre con un compañero,
a su vez divorciado y con cuatro hijos,
habiéndose producido problemas en la
convivencia de los dos menores con
dicha persona y sus cuatro hijos. En
cuanto al aspecto económico la actor
destaca que ella percibe unos ingresos
inferiores y su empleo no es fijo, y el
demandado que el empleo de la esposa es
casi fijo puesto que se le han ido
renovando los distintos contratos a su
vencimiento. El Ministerio Fiscal en su
informe manifestó su conformidad con la
Sentencia recurrida.
Segundo.- Siguiendo un orden
lógico debe ser examinado en primer
lugar la impugnación sobre el sistema de
guarda y custodia compartida de los
menores entre ambos cónyuges por
períodos quincenales. Examinado el
conjunto de la prueba practicada, la Sala
comparte la acertada fundamentación de
la Sentencia de instancia sobre el
particular, resaltando que si bien en
abstracto, la doctrina y la jurisprudencia
son muy poco partidarias de soluciones
como la que nos ocupa por estimar no
favorecen la deseada y necesaria
estabilidad de los menores afectados por
situaciones de crisis matrimonial (en este
sentido la citada Sentencia de la Sección
Tercera de esta Audiencia de 21 de enero
de 1997), la gran diversidad de
situaciones que pueden producirse
pueden aconsejar la aludida solución en
366
supuestos excepcionales; y en el caso que
nos ocupa, y con independencia de que
en un principio se pactase entre los
cónyuges que la guarda y custodia
correspondería a la madre, el seguimiento
de dicho régimen ha sido aceptado sin
problema por los dos menores, tal como
ponen de relieve los dos dictámenes de la
psicóloga adscrita al Juzgado de Familia,
en los cuales previo un detenido examen
de los menores y de las personas que les
rodean llegan a la rotunda conclusión de
que dicho régimen en el momento en que
se efectuaron era positivo y el mejor para
los hijos menores, en los que de algún
modo pesa la apreciación por dicha
profesional imparcial de que los menores
presentan una cierta dificultad de
adecuarse a la convivencia con el actual
compañero de su madre, y con alguno de
los tres hijos de éste. Asimismo cabe
En general los supuestos jurisprudenciales de guarda compartida son
relativamente muy pocos, tanto que puede decirse que representan un tanto por
ciento casi insignificante.
señalar que el juzgador de instancia
adopta las debidas cautelas -mediante un
seguimiento cuatrimestral por la
psicóloga del Juzgado-, al objeto de
atender una posible modificación si las
circunstancias lo aconsejaran. Es de
destacar que no obran en autos nuevos
dictámenes respecto del resultado de tal
seguimiento, pero, en todo caso, ambas
partes coinciden en que continúa dicho
régimen. Si en las actuales circunstancias
tal sistema de distribución se considera
pericialmente como el más aconsejable
para los menores, debe continuarse éste,
y ello con independencia de las
alegaciones de la recurrente, por lo que
debe desestimarse dicho motivo del
recurso y desestimar el recurso de
apelación interpuesto por la actora” (AC
1999\4858).

B) El caso especial de Navarra

Supuesto muy específico es el de Navarra. En esta comunidad autónoma, y

no en proceso matrimonial como es lógico, existe decisión de la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia, conforme a la cual el artículo 156 del CC no
es aplicable en el Derecho navarro. Con todo debería precisarse si en el fondo se
trata de que la Sala no distingue con claridad entre titularidad de la patria potestad y
ejercicio de la misma en los casos de no convivencia, aparte de que la pretendida
discrecionalidad del juzgador de instancia no es tan evidente.
recurrente en el tercer motivo de casación
STSJ Navarra de 14 de junio de
la "infracción del párrafo último del
1995: “Cuarto.- El ejercicio conjunto de
la patria potestad por los dos progenitores artículo 156 del Código Civil en relación
con el párrafo segundo del artículo 154
litigantes.
del mismo texto legal". Se argumenta en
Por el mismo cauce procesal del su desarrollo que, viviendo ambos
artículo 1.692, 4º de la Ley de litigantes separados y la hija en compañía
Enjuiciamiento Civil denuncia la de la madre, la atribución del ejercicio de

367
la patria potestad conjuntamente a los dos
progenitores infringe por inaplicación el
último párrafo del citado artículo 156 del
Código Civil, que parte del principio
general de que en tales situaciones el
ejercicio de la patria potestad debe ser
ostentado por aquel con quien el hijo
conviva, siendo de tal modo excepcional
el ejercicio conjunto que solo puede ser
acordado cuando el progenitor
inconviviente acredite que es bueno para
el hijo, lo que en el supuesto de autos no
se ha justificado.
El motivo así planteado no
merece tampoco favorable acogida:
A) En primer lugar, difícilmente
pudo el Tribunal de instancia infringir
por inaplicación el último párrafo del
artículo 156 del Código Civil cuando este
precepto no es de aplicación directa o
supletoria a la resolución del caso
enjuiciado. Al igual que esta Sala señaló
en relación con el régimen de
determinación de la filiación (sentencia
de 22 diciembre 1994), debe indicarse
aquí que, en materia de patria potestad, la
Compilación del Derecho Civil Foral de
Navarra contiene una regulación propia
de la institución que, al ser
tendencialmente completa, limita el
recurso al Derecho supletorio, ya en
general admisible tan sólo cuando, como
este Tribunal recordó en sentencia de 15
noviembre 1991, la cuestión de que se
trata se halle absolutamente huérfana de
regulación en el Derecho Civil navarro y
la laguna resultante no pueda ser
integrada, conforme a la ley 5 del Fuero
Nuevo, mediante la racional extensión
analógica de sus disposiciones; lo que,
como se verá, no sucede en el supuesto
de autos.
Efectivamente el Fuero Nuevo de
Navarra no contiene ninguna específica
previsión en relación al ejercicio de la
patria potestad sobre los hijos de padres
separados, como la que se contiene en el
último párrafo del artículo 156 del
Código Civil; pero, tal constatación no
supone la existencia de una laguna en la
regulación civil foral que reclame la
aplicación integradora de esta disposición
estatal. Lejos de ello, el rechazo en la
Comisión de Régimen Foral del
Parlamento de Navarra de una enmienda
al Proyecto de Ley de modificación del
Fuero Nuevo de 1987, que proponía la
adición a la ley 63 de un párrafo de
idéntica redacción al último del citado
artículo 156 abona precisamente su
inaplicabilidad.
En Derecho navarro, del
llamamiento legal al ejercicio conjunto de
la patria potestad, contenido en el párrafo
cuarto de la ley 63 del Fuero Nuevo, no
se hallan de principio o por norma
exceptuados los progenitores no casados,
por el solo hecho de no convivir entre sí.
Es cierto que la separación de los
progenitores va a constituir un obstáculo
a la conjunción en el ejercicio de la patria
potestad; pero ese obstáculo se limita a
las funciones ligadas a la cotidiana
convivencia y a la inmediata relación
personal, que van a seguir siendo
ejercidas por el guardador, no
constituyendo en sí misma impedimento
alguno a la natural concurrencia de los
dos titulares en el desempeño de las
demás funciones que no presuponen
aquel contacto permanente y, más
precisamente, en la adopción de las
"decisiones importantes" en la vida del
hijo, a que en particular se refería el actor
en el suplico de su demanda. Si a la
inconvivencia de los padres se unieran
otras circunstancias que impidieran o
desaconsejaran la concurrencia de ambos
en el ejercicio de la patria potestad,
circunstancias que los juzgadores de
instancia no han apreciado o considerado
de entidad suficiente en este proceso,
siempre quedaría a salvo la posible
atribución o distribución judicial de sus
funciones en la forma y con el alcance
que prevén, en sus incisos finales, los
párrafos quinto y sexto de la ley 63 del
Fuero Nuevo.
368
 En suma, la declaración -que no potestad, a solicitud del progenitor
atribución- del ejercicio conjunto de la demandante, lo hicieron no solo desde la
patria potestad por ambos progenitores, negativa apreciación de no haberse
pese a la asignación de la guarda y acreditado "que el padre no pueda ejercer
custodia de la hija a la demandada- la patria potestad, por concurrir en el
reconviniente, no infringe la normativa mismo una personalidad y una conducta
civil foral de prioritaria y, en este caso, negativa y perjudicial para la hija", sino
excluyente aplicación. también desde la positiva consideración
de la sentencia de primera instancia,
B) No mejor suerte habría de
cuyos fundamentos acepta en lo
correr el motivo que se examina en
sustancial y coincidente la de apelación,
aplicación del último párrafo del artículo
de que "dada la índole de las relaciones
156 del Código Civil, pues la disposición
que existen entre los progenitores parece
contenida en su primer inciso, inexistente
preferible atribuir su ejercicio a ambos de
-según ha quedado dicho- en el
forma que puedan cumplir con los
ordenamiento civil navarro, no
derechos deberes que ello lleva aparejado
predetermina el contenido de la
y no excluir a ninguno de los
resolución judicial en un eventual
progenitores de las decisiones que puedan
conflicto sobre el ejercicio de la patria
ir afectando a la menor". A la luz de tales
potestad entre progenitores que vivan
consideraciones es claro que, de haberse
separados, imponiendo al Juez su
producido la declaración impugnada en
atribución a aquel de los padres con quien
aplicación del artículo 156, párrafo
el hijo conviva, sino que con carácter
quinto, inciso segundo, del Código Civil,
general y abstracto reconoce su
se habría producido en el ámbito de la
correspondencia al conviviente, a reserva
discrecionalidad que en el ejercicio de las
de lo que judicialmente pudiera acordarse
atribuciones potestativas contenidas en el
sobre el particular, en interés del hijo,
último inciso del indicado precepto
caso de recabarse la coparticipación en el
correspondían al Tribunal de instancia;
ejercicio por el otro progenitor. Así pues,
debiendo ser respetado su juicio en
ante la solicitud de ejercicio conjunto de
casación, al no haberse evidenciado, ni
la patria potestad deducida por el
denunciado siquiera en el recurso, error
progenitor que no tiene al hijo en su
alguno valorativo de prueba que patentice
compañía, el Juez no queda sujeto en su
la inconveniencia del ejercicio conjunto
decisión a otro principio normativo que el
de la patria potestad al interés de la
representado por el "interés del hijo" a
menor. Frente a la declaración de los
que se remite en su segundo inciso el
juzgadores de instancia no bastaba a la
último párrafo del precepto en cuestión;
recurrente con denunciar la falta de
interés para cuya apreciación gozan
acreditación de que el ejercicio conjunto
también los Tribunales de instancia de
de la patria potestad redundaba en interés
facultades discrecionales que, con las
o beneficio de la hija, sino que le era
salvedades antes indicadas para la
exigible la constatación evidente, por
privación de la titularidad, hacen
remisión a la prueba practicada, de que
irrevisable en casación la potestativa
tal conjunción o concurrencia, contra el
atribución del ejercicio conjunto en su
parecer de los juzgadores de instancia,
virtud declarada.
era perjudicial o inconveniente para la
Al acordar los juzgadores de menor” (DER. 1995/12115).
instancia el ejercicio conjunto de la patria
Curiosamente la Audiencia Provincial de Navarra y en sentencias de
procesos matrimoniales (de 11 de noviembre de 1992 y de 13 de mayo de 1995) ha

369
estimado que la guarda y custodia compartida (por quince días alternos) “no puede
ser el (sistema) más procedente para una evolución razonable de la infancia y
adolescencia de los hijos, a la que esencial es la estabilidad, cuando menos desde un
punto de vista educacional”.

2. Denegación en los casos concretos

Hemos visto que la posibilidad legal no es discutible, pero que otra cosa
sucede con la conveniencia de acordar la guarda compartida. Las llamadas a la
realidad de la jurisprudencia son constantes y su opinión de que es poco aconsejable
también.

A) Poco aconsejable

Aún admitiendo la posibilidad legal existen numerosos pronunciamientos en

los que se estima que la guarda y custodia compartida es poco aconsejable.
patrocina, sería previsiblemente
SAP Valencia de 2 de marzo de
perjudicial para los menores, sometidos a
1991: “Tratándose (tal custodia) de una
toda inseguridad y abocados a una
cuestión de derecho necesario, que
facultaría incluso para resolver a los verdadera inestabilidad de vida y
órganos jurisdiccionales ex oficio e emocional, en función de actitudes
temporalmente coincidentes de cada uno
imperativamente, si es que así lo
de los padres sobre ellos y
demandasen los intereses de los hijos
previsiblemente contradictorias de la
menores de un matrimonio en crisis
autoridad del otro progenitor; agravado,
(párrafo 2º del artículo 92 del Código
todo, por la falta de concreción de las
Civil), lo cierto es que, planteada esa
circunstancias bajo las que se habría de
solución de ‘guarda compartida’...
ejercer esa custodia en cada momento y
desaconsejable también desde el punto
por ambos a la vez, o sucesivamente, y
normativo... y, desde luego, nunca
las de las sustituciones o limitaciones
argumentable por el artículo 14 de la
recíprocas que fueran convenientes” (en
Constitución... Pero es que, aparte de
ello, desde los puntos de vista psicológico RGD, 1991, junio, pp. 5408-10).
y pragmático, esta solución que ahora se
Se ha afirmado así que se trata de una “permanente fuente de conflictos con
repercusión perniciosa en el estado de los hijos menores”.
fracaso ante la situación de intransigencia
SAP Girona de 9 de febrero de
y enfrentamiento de los padres de los
2000: “Segundo.- En cuanto a la guarda y
menores, lo que constituye un ejemplo
custodia compartida que se había
paradigmático del fracaso de la guarda
establecido en la sentencia de separación,
compartida cuando ésta no es propuesta y
existen claras muestras de su rotundo
concertada de mutuo acuerdo por los

370
progenitores que mantienen entre ellos custodia individualizada que otorga a
una postura razonable y equilibrada ante
la crisis matrimonial. los hijos un referente tranquilizador y
De ahí que debiendo atenderse al una identificación del hogar familiar,
interés de los menores como más
que la compartida diluye y provoca en
merecedor de protección, no puede
aceptar la Sala la propuesta de una guarda los menores una situación de
y custodia compartida que se ha revelado
como permanente fuente de conflictos confusión y desorden que hasta ellos
con repercusión perniciosa en el estado mismos reprueban pese a su corta
de los hijos menores, según se desprende
tanto del informe del Equip edad de nueve y once años
D'Assessorament Judicial, como de las
propias manifestaciones de los hijos y de respectivamente; circunstancia que
la comprobación directa de la juzgadora aún se agrava más con la postura
de instancia que se ha visto obligada a
intervenir en el cumplimiento de dicha rígida de los padres ante una situación
medida ante las discrepancias y conflictos
que si algo requiere es flexibilidad y
surgidos.
Consecuentemente, se descarta comprensión” (AC 2000\184).

por la Sala sustitución de la guarda y

B) Inadecuada

Últimamente, y sin perjuicio de algún Magistrado ponente que sigue

insistiendo en la guarda compartida, los pronunciamientos se producen en el sentido
de que la guarda y custodia compartida no es ni adecuada ni coherente con el favor
filii.
favor filii, en cuanto vendría a representar
SAP Barcelona de 23 de
un continuo cambio no sólo de ámbito
septiembre de 1999: “En cuanto a la
familiar, sino también de hábitos y
petición formulada en el acto de la vista y
costumbres de la menor, con la
subsidiariamente, sólo cabe señalar que
consiguiente repercusión en su formación
esa solución de guarda y custodia
integral. Por lo que sin más debemos
compartida no es de estimar como la más
denegar la repetida solicitud”.
adecuada o coherente con el principio del
Por eso tampoco cabe extrañarse de que, por ejemplo, se declare que no es
procedente acordar la guarda compartida de una hija mayor de edad pero declarada
incapaz (SAP Barcelona de 23 de junio de 1999). Ni de que se deniegue la
homologación de un acuerdo de los progenitores, que habían acordada el reparto por

371
periodos de tiempo de quince días de la guarda efectiva de una niña de 12 años de
edad.
acudiendo para una adecuada resolución
SAP Barcelona de 12 de mayo de
a las normas reguladores de los efectos de
1999: “Primero.- Coinciden los litigantes
la ruptura matrimonial, aplicándolas, por
en reclamar para sí la guarda y custodia
analogía, respecto de la guarda y custodia
de la hija menor de edad, Margarita, que
y alimentos de los hijos, derecho de
ha sido atribuida a la madre por el
visitas y atribución de la vivienda
juzgador "a quo". Es esta, de las
familiar.
adoptadas en la sentencia, la medida que
reviste mayor trascendencia y exige por En este sentido ha de reconocerse
ello el mayor rigor analítico. la validez de los pactos -que quienes
constituyen una unión no matrimonial
En la actualidad Margarita, nacida
pueden alcanzar sobre los efectos
el 14 de mayo de 1987, es decir a punto
patrimoniales para el caso de producirse
de cumplir los doce años de edad y tanto
el cese de la convivencia, todo ello en
las calificaciones escolares e informes
virtud del principio de la autonomía de la
que obran en autos como la pericial
voluntad que consagra el artículo 1255
psicológica practicada (folios 522 y ss)
del código Civil.
coinciden en que se trata de una niña
sana, inteligente y socialmente integrada, Sin embargo, otro debe ser el
pero siendo una niña sensible la criterio cuando los unidos en una relación
separación de sus padres le ha creado una no matrimonial pactan sobre temas no
situación de confusión mental, sometidos totalmente a su disposición
mostrándose reservada e inhibida cuando como es la atribución de la guarda y
se trata la cuestión. custodia de los hijos y cuantas medidas
puedan afectarles directamente, ya que
Como antecedente inmediato que
igual que ocurre en el convenio regulador
ha venido rigiendo las relaciones entre
de la Crisis matrimonial, dichas materias
los progenitores y las relaciones de la
escapan de la libre disponibilidad de los
menor con éstos así como el régimen de
contratantes y ha de tomar parte,
guarda y custodia, parten el apelante del
necesariamente, del contenido de la
Convenio suscrito por ambos litigantes el
sentencia que se dicte en un proceso de
1 de septiembre de 1992, aportado a los
separación, nulidad o divorcio; y por ello
autos por la Sra. Nuria. En dicho
cabe la aplicación analógica del artículo
Convenio acordaron que la hija común
90 del Código Civil en cuanto regula los
quedaría bajo la guarda y custodia al
requisitos del convenio regulador para los
igual que la patria potestad compartida
casos de mutuo acuerdo en la regulación
entre el padre y la madre a partes iguales,
de los efectos derivados de la ruptura de
en el sentido de 15 días el padre y 15 días
la unión extramatrimonial en relación a
la madre, quedando los días señalados del
los hijos habidos de la misma, que si
calendario tales como Navidad, Fin de
bien, por lo dicho, no son vinculantes
Año, Reyes etc., el primer año la guarda
para el Juzgado si sirven por lo menos
y custodia para la madre y el segundo
como criterio orientativo a la hora de
para el padre así sucesivamente.
adoptar las correspondientes medidas
Ante la situación de crisis de una acerca de los, alimentos, guarda y
unión de hecho deben los órganos custodia, uso y disfruta de la vivienda
jurisdiccionales pronunciarse sobre las familiar y ejercicio del derecho de visitas.
consecuencias personales y patrimoniales
Segundo.- En consecuencia, en la
derivadas de la ruptura de la convivencia
adopción de las medidas en relación a los

372
hijos no se halla vinculado el juzgador
por lo que las partes hayan pactado con
anterioridad sino única, y exclusivamente
por el principio del favor filii.
No debe olvidarse que en esta
materia es criterio primordial el del
"favor filii», contenido en los arts. 92,
93 y 94 del código sustantivo, que
«obliga a atemperar el contenido de la
patria potestad en interés de los hijos
y de la sociedad y que está en íntima
armonía con la tradición ética y
jurídica de la familia española"
(sentencia del TS de fechas 9-3-1989
5-10-1987 y 11-10-1991,
muchas otras, y que en este mismo
sentido proteccionista hacia
menores de edad, se manifiesta con
suma claridad la Convención sobre el
Derecho del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones
Unidas de 20-11-1989. Por ello los
Tribunales deben tratar de indagar
cual es el verdadero interés del menor,
aquello que le resultará
beneficioso no sólo a corto plazo, sine
lo que es aún más importante, en el
futuro y en esta búsqueda de lo
beneficioso para el menor
tomarse en consideración que aquello
que el niño, quiere no
necesariamente aquello que
conviene, ni tiene porque coincidir lo
adecuado con su opinión. Es por que
el propio Código Civil en su artículo
92 ello dispone la obligatoriedad de
dar audiencia a los hijos mayores de
doce años, pero no a los menores de
dicha edad que sin embargo si ha sido
oída en este, proceso.
Ha de coincidirse con el apelante
en considerar como necesario para el
desarrollo psicológico y afectivo de la
niña que ésta pueda ver constantemente a
su padre y a su madre, lo cual no es
incompatible con la atribución a uno sólo
de los progenitores de la guarda y
entre custodia. Asimismo es importante que
cada uno de los progenitores puedan
igualmente gozar de independencia el
uno respecto al otro tratando de conjugar
los de la mejor manera posible los intereses
de cada uno y haciendo prevalecer los de
la menor, razón por la cual los padres
deben tratar de limar asperezas y
establecer una vía de comunicación que
para garantizar un desarrollo armónico de
los afectos de la menor lo que hasta la
fecha no ha ocurrido. En su informe de
fecha 6 de mayo de 1997 la Psicóloga de
los Servicios Sociales del Ayuntamiento
(folios 292 y 293) concluye: "Pel que fa a
la menor, vaig considerar no nomes poc
adient sino contraproduente mantenir-hi
más entrevista, atés que el problema quedava
claramente centrat en una conflictiva greu
de poca entesa entré els pares que calia
traballar estrictament en aquest ámbit".
Añadiendo la Psicóloga que realizó la
pericial acordada en autos (folio 524):
debe "En aquest punt volriem remarcar que sé
ha de indicar als pares que la decisió final
sobre la residencia no recau sobre la
es examinada sino absolutament sobre el
jutge", lo que remarca la perito al detectar
le en la niña en grado elevado de
conflictividad interna que dirige todos sus
373
esfuerzos a evitar las evidencias y hace
suya la misión de mantener en calma las
relaciones parentales, cuando debería ser
al contrario.
En dicho informe pericial se
indica que pese a que Margarita expresa
su deseo de continuar igual el régimen de
guarda y custodia, lo desaconseja
fuertemente y finaliza con la siguiente
conclusión, "Aconsellem que un dels
pares de preferencia la mare que té mes
recursos personales par fer front a la
situación- tingui la guarda y custodia y
que es dicti un régiiá de visites a favor de
l'altre. Es important que els pares
manifestin el seu desig, pero també que
intercedeixin a favor del bé de la
Margarida i acceptin una sola residencia
com a referente principal".
Por otra parte, en el proceso
normal de crecimiento se halla ahora
Margarita en una etapa en la que precisa
tener, para su adecuado desarrollo
posterior, un modelo de conducta y una
presencia materna establece que en
absoluto quiere decir que por esta razón
deje de tener importancia la figura
paterna que es esencial para el
En algún caso se afirma resueltamente que la “custodia compartida” “resulta
claramente perjudicial para los intereses de la menor” (SAT Palencia de 13 de
febrero de 2001, AC 2001\348).
crecimiento y formación integral de la
niña.
A estas razones se añade la
prudente e imparcial opinión de los
pediatras que vienen atendiendo a la
menor, la cual por otra parte ha superado
una enfermedad importante y que
requiere m control constante. Dicen los
referidos facultativos (folios 403 a 405)
"Creemos que el, actual régimen de
custodia compartida no es el más
adecuado para el normal desarrollo
emocional y psicológico de la niña
Margarita que recomendamos sea
modificado" y lo dicen desde su propia
experiencia que les ha llevado a poner
especial interés en compartir datos
médicos, a fin de evitar los riesgos de
duplicar tratamientos e incluso exámenes
complementarios con el consiguiente
eventual perjuicio para la niña ante la
falta de comunicación entre los
progenitores En consecuencia, estimando
acertada la decisión del juzgador a quo de
otorgar la guarda y custodia a la madre,
procede confirmar la resolución
impugnada” (DER. 1999/24119).

C) Denegación de repartos de tiempo

Las admisiones de la guarda compartida se han hecho normalmente con

referencia al tiempo, y precisamente respecto del mismo se han ido produciendo
resoluciones que deniegan la posibilidad de ese reparto.

a) En general

La siguiente sentencia declara su inadmisibilidad en general, aunque se

refiere, de modo más bien retórico y para salvar alguna decisión anterior, a su

374
posibilidad en circunstancias extraordinarias. En el caso la guarda se había repartido
entre los progenitores por años.
concurran circunstancias extraordinarias,
SAP Barcelona de 30 de abril de
ha de darse a uno u otro de los
1999: “Primero.- Impugna la apelante la
progenitores sin perjuicio de establecerse
sentencia objeto del recurso que se
un adecuado régimen de comunicación y
examina en cuanto la misma atribuye la
estancia del menor con su otro
guarda y custodia del hijo menor, a
progenitor.
ambos progenitores alternativamente y
por periodos anuales correspondientes al En el caso nos encontramos con
1 agosto de cada año hasta el 31 julio que el menor desde agosto 1996 ha
siguiente, solicitando le sea atribuida a estado bajo la guarda y custodia de la
ella exclusivamente. madre, siendo cierto que cuando fue
explorado el 29 julio 1997, es decir,
Segundo.- Antes de entrar en el
cuando contaba con cinco años de edad,
estudio del supuesto examinado, en el
manifestó que quería quedarse con su
que el padre vive en Barberá del Vallés y
padre y sus hermanas, hijas de un
la madre en Fermoselle (Zamora), hemos
matrimonio anterior de éste, siendo así
de partir de que la fórmula adoptada por
que fue dicho acto el que determinó la
la sentencia apelada no es de estimar
resolución que hoy es objeto de recurso.
como la más adecuada o coherente con el
Al respecto hemos de decir que si bien en
principio del favor filii y con la
ciertos casos, que no todos, puede
estabilidad que el niño, -que cuanta en la
prevalecer el deseo de los menores en
actualidad con siete años-, necesita en
orden a la elección del progenitor con el
cuanto al entero para su desarrollo y
que quieren vivir, -pues ha de tenerse en
formación integral, e implica, como
cuenta también un conjunto de
señala la sentencia de esta Audiencia de
circunstancias subjetivas o personales de
29 junio 1998 entre otras, la realización
los padres y de los hijos, como objetivas
de un juicio de valor sobre circunstancias
relativas al tiempo de convivencia y
futuras e inciertas que no pueden ser
adecuado ambiento familiar y social en
evaluadas a priori-, distribuyendo la
orden a alcanzar un efectivo desarrollo
residencia habitual del menor como si se
integral del menor-, ello es únicamente
tratara de un bien material, susceptible de
cuando éste esté en edad de
aprovechamiento alterno y consecutivo y
discernimiento, que evidentemente con
que vendría a representar un continuo
cinco años difícilmente se tiene, lo que
cambio no sólo de ámbito familiar, sino
nos conduce a que no existiendo razón
también de los hábitos y costumbres del
alguna aceptable para modificar la
menor, no pueden depararle sino un
situación de hecho creada anteriormente,
desconcierto permanente y cierta pérdida
debamos atribuir a la madre la guarda y
de arraigo que necesariamente le
custodia que solicita” (DER.
repercutiría en su propia identidad
1999/17761).
personal, por lo que hemos de partir de
que, salvo casos excepcionales en que
b) Tiempos concretos

Además del rechazo general existen resoluciones que atiende a repartos

concretos de tiempo, que se corresponden con los que antes vimos.

1.º) Semestral (mitades del curso escolar)

375
 La denegación de una guarda compartida semestral se ha producido con
reiteración. En algún caso con referencia expresa a una pretendida igualdad de
ambos progenitores para intervenir en el cuidado de los hijos.
SAP Valencia de 17 de septiembre
de 1992: “... centrando el recurrente señor
M. su recurso de apelación
exclusivamente en cuanto a la medida de
custodia de los hijos menores de edad, e
interesando, con revocación de la
sentencia actualmente impugnada, el
acogimiento de su específica pretensión
sobre guarda, deducida al contestar por su
parte la demanda de divorcio, y la
sustitución del acuerdo vigente de
custodia de los hijos atribuida hoy a la
madre (con cierto régimen de visitas a
favor de aquél), por el de alternancia cada
seis meses de uno y otro de los
progenitores en la guarda de los menores,
y, ello, con la finalidad específica de
poder así intervenir, el padre, en la
educación de los hijos, vedándose con
ello la situación, a su criterio de
encontrarse realmente privado de una tal
intervención. Y, también, por lo demás, a
subrayarse, el acierto de la juzgadora de
instancia, resolviendo las cuestiones
litigiosas, en especial ésta de la
denegación tajante de la nueva medida, y
transcribiendo para ello, y en su
literalidad, las «conclusiones» mismas
del dictamen especializado, rendido, por
vía de «diligencia para mejor proveer»,
por el Gabinete psicosocial afecto a los
Juzgados de Familia de Valencia; como,
igualmente a destacarse el ajuste al art.
86-1.ª del Código Civil, de la «causa de
divorcio» aducida (y probada) por ambas
partes, interesadas coincidentemente en la
disolución de su matrimonio, después de
la interrupción de la convivencia, con una
separación establecida de común acuerdo
y, al respecto, con la conformidad
expresa del demandado, y a la propia
causa legal de disolución aducida.
Aquietamiento, que exonerará al Tribunal
de mayores consideraciones sobre las
cuestiones litigiosas y sobre las otras
medidas objeto de la conformidad, y que
le determinará, tan sólo, a ocuparse de la
cuestión estrictamente controvertida,
aunque, eso sí, reiterando la solución de
la juzgadora de la anterior instancia.
Segundo.- El informe psicológico
acabado de aludir es bien razonado como
para apreciarlo fiel expresión de un
trabajo meditado y amplio del Gabinete
respecto del problema litigioso, y ello en
toda la magnitud del mismo, partiéndose
de los interrogatorios de ambos
progenitores y de un análisis
circunstanciado de la personalidad de
ambos menores, al presente de nueve y
cinco años de edad; como es evidente,
también, que dicho Equipo bien tuvo,
además, en cuenta la nueva y distinta
realidad afectivo-familiar de cada uno de
los padres, ahora en controversia sobre la
guarda-custodia de ambos hijos (dos
últimos párrafos del folio 85), y, aun
cuando no lo dijera expresamente, ha sido
también consciente de la conveniencia-
necesidad de no separar a los dos
hermanos, pese a sus diferentes edades y
sexo, en línea ello con la preceptiva legal
(art. 92.4 del Código Civil). Las
conclusiones finales, evidentemente muy
razonadas, del Dictamen exoneran de
mayores consideraciones, y habrán de
descartar, como falta de suficiente
fundamentación en lo jurídico y en lo
humano, la genérica impugnación de la
dirección Letrada del apelante (en el acto
de la Vista del recurso), la de no contar
con «mayores razonamientos» el acuerdo
de la señora Juez, excluyendo como no
conveniente el propugnado nuevo sistema
de custodia, éste de guarda alternada
semestralmente, y que hubiera propuesto
su patrocinado al contestar la demanda;
lejos de lo cual, la expresión de los tres
«factores» enumerados, y para considerar
como «no conveniente el sistema de
376
guarda y custodia conjunta... en la
situación actual», es más que suficiente,
fundamentada y elocuente por sí misma a
estos efectos; siendo el segundo de esos
factores y, además esa nueva realidad
afectivo familiar de los dos progenitores
apuntada (implicándose a otras dos
personas extrañas y no sólo a una, como
al presente, ... complicando con ello las
pautas educativas a recibirse por los
menores y, por lo demás, previsiblemente
estas pautas, sin garantías de serlo
«coherentes en ambos entornos
familiares» de los progenitores naturales),
decimos, siendo ambos criterios, los más
decisivos para la solución de la cuestión,
y en el sentido del mantenimiento del
acuerdo vigente, que se considera más
lógico, más natural y más adecuado a las
personalidades (en formación) de ambos
menores. Lo que no significará, y en
absoluto, que el régimen de visitas
arbitrado, más la posibilidad de unas
mayores comunicaciones en vacaciones
(aparte las quincenales), con posible
ejercicio efectivo siempre de un control
eficaz del padre sobre los estudios y
sobre los centros escolares de ambos
hijos, el que se le prive del legítimo
derecho y de la grave obligación, a su
cargo, de «intervenir» el señor M. en tal
educación de los menores; siempre
compatible esta deseada e irrenunciable
intervención, con una inexcusable y más
que conveniente situación de «estabilidad
emocional» en los hijos, obligado por ello
sustraerlos a cambiantes criterios de
educación y de entornos familiares, bien
diferentes en verdad, y a la postre, ya se
Por si hiciera falta se reitera después que la aplicación de un pretendido
principio de igualdad absoluta entre los progenitores no favorece el interés de los
hijos, que es el que debe protegerse. La sentencia de primera instancia repartía la
guarda entre los padres dividiendo el curso de las menores, de 9 y 7 años de edad,
por mitad, y fue revocada por la Audiencia.
SAP Almería de 11 de febrero de
1998: “Tercero.- Se plantea por la parte
ha dicho, tan poco coherentes y menos
coincidentes como para educarlos y como
para formarlos en la integridad de sus
«personalidades en formación», ello ante
edades tan «especiales» como las que a la
sazón tienen. Cierta es la «igualdad» de
ambos progenitores para el desempeño de
la custodia de unos hijos con esas edades,
pero más cierto es que, por mero deseo de
«intervenir» con más intensidad (el
padre) en la educación y en su formación,
se exagere en definitiva la nota de la
«igualdad» (repartiéndose, para
demostrarla, la custodia temporal y
alternativamente, y con todos sus
inconvenientes), verificándola más bien
en propio beneficio personal de uno de
los progenitores, y en previsible perjuicio
de los menores mismos, sometidos a
cambios permanentes y a inevitables
adaptaciones sucesivas con motivo de
cada una de las irrupciones en dos
familias tan desconectadas entre sí y, se
precisa, tan descoordinadas en el tema,
como la formada o en formación por cada
uno de los progenitores. Consideraciones,
todas, que han de imponer la
desestimación del recurso de apelación
interpuesto y la íntegra confirmación de
la sentencia combatida, manteniéndose
todos sus pronunciamientos y, en
particular, el de la custodia, resultante de
las SS. 17-5-1984 y 22-11-1988
(confirmada por la Sección 8.ª de la
Audiencia Provincial de Valencia, en 21-
111989); en definitiva, entendiéndose
bien poco aconsejable la «posibilidad
novedosa» tan reiterada por el señor M”
(AC 1992\1243).
apelante la inconveniencia del régimen de
guardia y custodia otorgado en la
sentencia de primera instancia por cuanto
377
establece que la mitad del curso escolar tienen sus domicilios el padre y la madre
estarán las hijas con la madre (residente no existe gran distancia, no es correcto
en Mojácar) y la otra mitad con el padre aplicar el principio de igualdad absoluta
(residente en Garrucha), además de otras entre los progenitores en este punto
medidas complementarias sobre porque esa no es, al entender de la Sala,
vacaciones, lo que a su juicio no sólo no la solución más beneficiosa para los
beneficia a las niñas sino que interfiere en menores.
sentido negativo en la vida cotidiana y
Dicho de otro modo,
estabilidad de éstas al estar escolarizadas
en Mojácar y tener allí sus jóvenes indubitada la capacidad para el
amistades.
cuidado y educación de las menores
El Ministerio Fiscal informó en
sentido similar. que tienen ambos padres, el amor que
Ambas partes llevan razón y así lo éstos profesan a éstas y el deseo de
estima esta Sala:
tenerlas en su compañía, no podemos
No parece adecuada esa
atribución que hace el Juez «a quo». desconocer que -precisamente por
De un lado, obliga a un cambio ello- ha de sacrificarse, lo más
de domicilio durante el período escolar
con los inconvenientes que conlleva el equitativa y levemente posible, el
tener que desplazarse (innecesariamente) derecho potencial de uno de ellos en
los hijos de Garrucha a Mojácar durante
la mitad del tiempo docente puesto que interés y beneficio de todos,
están escolarizados en el lugar de
residencia de la madre. Y, aunque es singularmente de las niñas” (AC
cierto que entre las localidades donde 1998\3359).

2.º) Mensual

Tampoco se admitió la guarda compartida por periodos mensuales, y ello

partiendo de su afirmada admisión legal, aunque fuera excepcional.
de cierta transcendencia que, afectando al
SAP Madrid de 17 de febrero de
hijo, puedan tomarse de común acuerdo,
1998: “Segundo.- Se plantea por el
y sin que el padre que no convive
recurrente la solución de guarda y
habitualmente con el hijo se vea privado
custodia compartida, medida que dentro
del conocimiento de aquéllas, debiendo
del derecho de familia español podría
valorarse en igual medida sus opiniones
calificarse de excepcional, tanto así que
que las de aquel que les tenga en su
el legislador sin prohibirla expresamente,
compañía.
no ha contemplado tal posibilidad, y así
el art. 92 del CC, concretamente en su Mas la guarda y custodia no
párrafo tercero, alude a la decisión que
tomará el Juez acerca de cuál de los tiene su contenido en la adopción de
progenitores tendrá a su cuidado los hijos medidas de tanta transcendencia, sin
menores, sin que esto sea óbice para que
el ejercicio de la patria potestad sea que ello suponga restarle valor a tan
compartida en orden a tomar decisiones
importante función, sino que la misma

378
se desenvuelve en un quehacer más
cotidiano y doméstico, que sin lugar a
dudas también contribuirá a la
formación integral del hijo, y que
difícilmente podrían compartirse por
quienes ya no viven juntos, lo que
supondría de admitirse otra tesis, una
invasión de la esfera privada de un
progenitor en la del otro, o en otro
caso un peregrinaje del hijo de un
hogar a otro, siendo más
correctamente denominarlo en este
supuesto, custodia periódicamente
alternativa. Siendo ésta la propuesta
que interesa el apelante por períodos
sucesivos y alternos de un mes.
La sentencia apelada viene a
adoptar en efecto los acuerdos que
3.º) Quincenal
La guarda conjunta se presenta por la parte recurrente como la “mejor
alternativa a la familia intacta”, mientras que para la Sala perjudicaría la estabilidad
emocional del hijo de cuatro años de edad.
SAP Cuenca de 30 de septiembre
de 1996: “Primero.- La petición principal
de la parte apelante, don Javier G. S., en
el presente recurso se centra en el
reconocimiento de la custodia compartida
-en la actualidad la ostenta
exclusivamente la madre- y, en
consonancia con ello, la permanencia del
hijo por los períodos que fije la Sala
alternativamente con ambos progenitores.
Entiende que la guarda conjunta es la
mejor alternativa a la familia intacta.
mediante convenio regulador fueron
señalados en la anterior litis de
separación matrimonial de los
litigantes, y con los que parecía
encontrarse conforme el recurrente
hasta que de contrario se interpone la
demanda originadora de los presentes
autos y sin que se aleguen
circunstancias que motiven un nuevo
sistema de guarda alternativa, y sólo
se manifiesta que ése es el deseo de
las hijas, lo que aun siendo cierto no
es causa suficiente, sin que exista
impedimento de que si así lo acuerdan
los distintos miembros de la familia,
los menores mantengan un contacto
con su padre todo lo frecuente que sea
posible” (AC 1998\4985).
Es cierto que en el momento
presente, tal como sostiene el apelante
en apoyo de su pretensión, las labores
de atención a los hijos (vestido,
higiene, etc.) son, cada vez más
compartidas por los padres sin que
sean de exclusividad materna.
También lo es que el hijo no tiene
379
dada su edad -se encuentra próximo a
cumplir cuatro años- obligaciones
escolares que impidan la adopción de
esta decisión (aunque las empezará a
tener enseguida, cuando cumpla los
seis años). Ahora bien, aun
reconociendo la certeza de estos
argumentos, la Sala no coincide con la
parte apelante en cuanto a la bondad
para un niño de tan corta edad de la
custodia compartida. El aspecto
fundamental a tener en cuenta en estos
casos es el que concierne a la
estabilidad emocional del menor. La
permanencia de un niño de tan corta
edad por períodos quincenales o
mensuales con cada uno de los
progenitores privaría al niño de un
punto de referencia fijo sobre cuál es
4.º) Vida diaria repartida
Hay veces en que el intento de establecer una guarda compartida lleva a
convertir al hijo menor en “algo” itinerante; la sentencia de primera instancia
recurrida había llegado a disponer que el hijo cenara y durmiera con el padre y
pasara el día con la madre. La Audiencia revocó esta solución.
SAP Álava de 7 de mayo de 1996:
“Segundo.- En relación al primer motivo
de impugnación deducido por ambas
partes litigantes, la sentencia de instancia
establece un régimen de custodia
compartido de necesario carácter
itinerante para el menor, que, de otra
parte, se aparta de la recomendación
sugerida por el informe pericial
psicológico emitido por el equipo técnico
un auténtico entorno, sin constar con
la situación de inestabilidad que para
el pequeño comportaría el hacer cada
cierto tiempo la maleta para
trasladarse a su «otro hogar». Esa
inestabilidad redundaría en perjuicio
del equilibrio emocional de un niño
tan pequeño.
La moderna psicología insiste en
lo importante que para la estabilidad
psíquica de los niños, desde su más tierna
infancia, el contar con referentes fijos que
identifiquen como suyos con facilidad: su
habitación, sus juguetes, etc. Ello
proporciona al niño sensación de
seguridad y bienestar, y, en definitiva, la
tan reiterada estabilidad, que con toda
seguridad no se consigue viviendo cada
quince días, cada mes, o incluso por
períodos algo mayores, en una casa
distinta. Por todo lo dicho la Sala se
pronuncia en contra de la petición
principal del apelante” (AC 1996\2457).
del Juzgado de Menores, que aconseja en
interés del menor, un cambio de la
situación actual, de forma que Javier
pasaría a vivir con su padre en el
domicilio familiar (cenar y dormir)
pasando el resto del día, con su madre y
abuelos maternos.
La Sala, sin embargo, tampoco
comparte el último anterior criterio
380
técnico, en base a las siguientes buen entendimiento con sus
consideraciones: progenitores, sin que, de otra parte,

1.- El actor incorpora con la del informe pericial psicológico se

demanda un acuerdo suscrito por los patentice causa de inidoneidad para

esposos en fecha 17 de febrero de que ninguno de los padres pueda

1993, por el que pactaron la llevar a término la custodia del hijo.

separación de hecho. Y aun cuando en 4.- La pretendida necesidad de

la estipulación tercera de dicho establecer una nueva regulación de la
acuerdo se planteó una custodia custodia en favor del actor, postulada
compartida, es lo cierto, que la por éste en la demanda, ante el fracaso
custodia del hijo ha venido siendo de obtener una separación no
mantenida desde entonces por la contenciosa, y basándose para ello en
madre. una serie de padecimientos psíquicos

2.- Ratifica el anterior criterio, de la demandada, no pueden servir de

el posterior escrito suscrito por los fundamentación al efecto, por cuanto

esposos el día 9 de junio de 1994, que que resulta acreditado del propio

regula expresamente el régimen de informe psicológico que la esposa se

visitas y vacaciones en favor del padre encuentra en la actualidad

(documento 4 de los aportados en la compensada de su afección, no existe

demanda). riesgo grande de recaída, puede

desarrollar perfectamente el cuidado y
3.- La situación de custodia
la atención de su hijo y en caso de que
por la madre del menor, además de
surgiera una nueva crisis, tan sólo
consentida por los esposos, y vigente
necesitaría de la ayuda o superación
por un espacio de tiempo de dos años,
de terceras personas” (AC
tampoco resulta rechazada por el hijo,
1996\1008).
quien en la exploración manifiesta su

Como hemos podido comprobar la jurisprudencia admite en circunstancias

excepcionales la posibilidad de la guarda compartida, con divisiones del tiempo más
o menos amplias, pero en general se muestra muy reacia y con muy buenas razones.

381
Es posible que esta sea una reivindicación de asociaciones de padres separados o
divorciados, pero son escasas las posibilidades de éxito.

IV.- LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS A

UNO DE LOS PROGENITORES

La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se reformó el CC, alteró

sustancialmente el criterio determinador de la atribución de la guarda y custodia de
los hijos menores en caso de crisis matrimonial. Antes de dicha Ley se atendía
primordialmente a la buena o mala fe, en el caso de la nulidad, y a la inocencia o
culpabilidad, si se trataba de la separación matrimonial; en uno y otro supuesto, y
aparte de consideraciones éticas, la decisión en torno a la guarda y custodia se
concebía como un premio o un castigo a los esposos y en atención, no a la relación
paterno-filial, sino a la relación matrimonial en sentido estricto. Después de la Ley
indicada los criterios determinadores van a ser el interés de los hijos siempre y el
mantenimiento de la unidad familiar dentro de lo posible, unidad familiar que suele
centrarse en no separar a los hermanos.
Legislador, quien en ningún momento
SAP Segovia de 27 de junio de
utiliza la expresión ‘cónyuge culpable’)
1988: “La reforma introducida en nuestro
para atender únicamente a lo que resulta
Código Civil por la Ley de 7 de julio de
más beneficioso para el menor (art. 92)
1981, rompió radicalmente con el criterio
‘tras oírle si tuvieren suficiente juicio y
anterior, muy criticado doctrinalmente,
siempre a los mayores de doce años’
de resolver el problema de la distribución
pudiendo recabar el dictamen de
de los hijos entre los cónyuges tras un
especialistas (párrafo último del art. 92)
proceso de nulidad o separación
para determinar precisamente qué
conyugal, atendiendo a la buena o mala
decisión es la más beneficiosa para el
fe de cada cónyuges en los casos de
menor. Debe, en consecuencia,
nulidad, y a la culpabilidad en la
descartarse cualquier argumentación que
separación (arts. 70 al 73 derogados del
utilice al hijo como mercancía o como
Código Civil), respondiendo a principios
objeto que premie el mejor o peor
que para nada tomaban en consideración
comportamiento de cada uno de los
lo más conveniente para el destinatario
cónyuges, así como aquellas que se
principal de la medida: el propio menor.
fundamentan en el interés del progenitor
La normal actual, siguiendo los criterios
que solicita la custodia y no en el propio
del Derecho Comparado, prescinde de la
hijo” (en Audiencias Provinciales, 1989,
culpabilidad (que, por otra parte, no
núm. 377).
existe en el sistema adoptado por el

382
 El mismo criterio debe aplicarse cuando se trata de hijos mayores de edad
pero incapaces (SAP Jaén de 20 de febrero de 1998, AC 1998\4077), pues también
de trata de garantizar su estabilidad emocional.

1.- EN BENEFICIO DE LOS HIJOS

Abandonado el criterio de que la atribución de la guarda y custodia de los

hijos se basara en consideraciones atinentes a las relaciones entre los cónyuges, el
nuevo criterio del beneficio de los hijos o de la protección integral de éstos es el
básico a tener en cuenta. En palabras de la LO 1/1996, de 15 de enero, “primará el
interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir”. Este es el criterio que el artículo 92, II, asume cuando dice que “las
medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en
beneficio de ellos”. Se consagra así lo que viene denominándose favor filii.

El mismo criterio se encuentra en la Ley Catalana 8/1995, de 27 de julio, de

atención y protección de los niños y adolescentes, en cuyo artículo 3 se dice: “El
interés superior del niño y el adolescente. El interés superior del niño y el
adolescente debe ser el principio inspirador de las actuaciones públicas y las
decisiones y actuaciones que les conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los
padres, tutores o guardadores, las instituciones públicas o privadas encargadas de
protegerles y asistirles o por la autoridad judicial o administrativa. Para la
determinación de dicho interés debe tenerse en cuenta, en particular, los anhelos y
opiniones de los niños y los adolescentes, y también su individualidad en el marco
familiar y social”.

La complejidad de la decisión sobre la guarda y custodia es evidente y la

jurisprudencia la ha tenido que destacar, atendiendo además a que la necesidad de la
decisión judicial marca el fracaso de los progenitores, que son los que deberían
atender a lo más beneficioso para sus hijos sin necesidad de provocar la
intervención de la jurisdicción.
personal, familiar y patrimonial de
SAP Badajoz de 2 de marzo de
quienes la conforman y que configura,
1999: “La ruptura matrimonial, ha venido
por sí misma, un «nuevo régimen», en el
manteniendo esta Sala, como efecto
que se diluyen los derechos y
inherente, genera un cúmulo de
obligaciones preexistentes; si a lo largo
consecuencias que inciden en los ámbitos

383
de este proceso y junto a la complejidad
del régimen jurídico que se extingue se
añade la ausencia de colaboración de los
«cónyuges», como acontece con alguna
asiduidad, las decisiones a adoptar se
tornan de «extremada complejidad», que
aún se acentúa cuando recaen o afectan a
derechos de carácter «personalísimo»,
cual los que guardan relación con la
«guarda y custodia de los hijos menores
habidos en el matrimonio»; la sola
dejación de esta regulación a la
«autoridad judicial» viene en significar el
«fracaso previo» de aquellos a quienes,
primeramente, y en beneficio de sus
hijos, incumbía «por consenso» tomar tal
decisión; también, indirectamente, de la
labor letrada, de «especial significación»
en este tipo de procesos, excedentaria de
la mera aplicación o exigencia literal de
la norma, en busca de lograr, en lo
posible, el menor coste y mayor consenso
en este tipo de conflictos y siempre bajo
No falta, con todo, resoluciones es las que es manifiesta la falta de
motivación, pues después de unas vagas alusiones a los principios se decide sobre la
guarda en el caso concreto sin especificar la razón de decidir.
SAP Granada de 20 de enero de
1998: “La guarda y custodia de los hijos,
es la primera que se ha de tratar. Y, para
resolver los problemas que plantea, se
han de hacer los siguientes apuntes: A)
Que, en torno a aquélla, el interés, el
beneficio de los hijos ha de prevalecer
siempre. Principio de «favor fili» (arts.
92, 93 y 94 del Código Civil), que se
manifiesta en el art. 39 de la CE; así
como, en la «Convención sobre los
Derechos del Niño, hecha en Nueva
York, el 20 de noviembre de 1989» (BOE
núm. 313, de 1 de diciembre de 1990),
arts. 1, 3, 7, 8, 9 y demás preceptos
concordantes. Bien de los hijos que
recalca la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, así entre otras, Sentencias de
31 diciembre y 2 mayo 1982, 2 mayo
1983 y 12 febrero 1992. B) Que, en razón
a lo expuesto, el Juzgador actúa en todo
momento, en pro de los superiores
la óptica de protección a ultranza de los
menores afectados. Es así pues que esta
última solución (la judicial), busca su
naturaleza en paliar o remediar el estado
o situación de «desregulación»
provocado por la ausencia del consenso
de referencia; estableciendo aquellas
provisiones mínimas que exijan, en
beneficio del menor, la nueva situación
que deriva de la «disolución del vínculo
matrimonial o de la separación
matrimonial». En materia de guarda y
custodia, como decía el apelante, no
existe otro interés distinto que
salvaguardar que el del «beneficio del
menor». La resolución será tanto más
ajustada a derecho cuanto más se ajuste a
este parámetro en busca del desarrollo
integral del menor y de su personalidad;
es pues que este criterio predominante
absorbe cualquier otro, aun legítimo, que
pudiera resultar invocable” (AC
1999\6867).
intereses de aquéllos y C)Que, la
voluntad del hijo (la manifestada en la
audiencia preceptuada en el art. 92.2 del
Código Civil), no empaña la
discrecionalidad del juzgador; que
velando, siempre, por lo más acomodado
para el provecho del menor, para su bien,
tendrá que buscar el «iustum» concreto;
lo más adecuado para aquél. Y en este
caso (luego de valorar conjuntamente la
prueba producida) se ha de estar, en la
medida examinada, a lo acordado por la
juzgadora «a quo»; ya que por el
momento (sin perjuicio de posibles y
ulteriores modificaciones), es la más
conveniente para el menor, Darío C. Q.;
con el fin de evitar influencias que
pudieran determinar negativamente su
desarrollo integral. Con respecto a su
hermano Pablo, se repite lo
argumentado” (AC 1998\3185).
384
A) El llamado favor filii

El beneficio o interés del menor es algo que se repite machaconamente una y

otra vez en todas las sentencias hasta convertirse en lugar común. Podían citarse
aquí varios cientos de sentencias que, con mejor o peor acierto literario, aluden a
este criterio teleológico. Bastará con algunas y cortas.
92, 103, 154 y 170 del CC), conforme al
SAP Toledo de 13 de septiembre
cual debe procurarse, ante todo, el
de 1999: “Primero.- Esta Sala ha tenido
ocasión de pronunciarse en diversas beneficio o interés de los menores, en
orden a su desarrollo personal y a la
ocasiones (así SS. 21 junio 1993, 11 abril
1996 [análoga, 17 septiembre 1998 y 9 satisfacción de sus derechos legalmente
sancionados, por encima de los legítimos
junio 1999, entre otras), en el sentido de
intereses de los progenitores,
que el principio rector para la solución de
los conflictos personales en materia de constituyendo, este principio de
protección integral y preferente de los
derecho de familia, y en especial para la
adopción de medidas que afecten al hijos menores, un criterio teleológico de
interpretación normativa que debe
cuidado y educación de los hijos, ha de
ser el de «favor filii», elevando a rango presidir la aplicación de la ley en esta
materia” (AC 1999\6305).
constitucional (art. 39 CE) y consagrado
en numerosos preceptos sustantivos (arts.
Otras veces se pretende hacer literatura, con poco éxito, aparte de citar
normas internacionales, de clara aplicación en España, o extranjeras, que no pasan
de ser un alarde inútil de erudición.
derivarlo del art. 39, párrafo segundo, de
SAP Badajoz de 7 de julio de
la CE y de los Acuerdos Internacionales
1999: “Segundo.- El recurso que se
que velan por los derechos de los niños y
examina no puede prosperar porque,
que son complemento necesario de la
siendo cierto, como ya se expresaba en la
prescripción constitucional; entre ellos y
Sentencia de 5-2-1992, de esta misma
muy especialmente, la Declaración de los
Sala, que, a la hora de otorgar la custodia
Derechos del Niño, aprobada por la
de los hijos a cualquiera de los cónyuges,
Asamblea General de las Naciones
habremos de estar al principio de
Unidas, de 20 de noviembre de 1989; en
protección integral del menor («tout pour
contra su primera plasmación legal, con
l'enfant»); este principio, enunciado en la
claridad, en los arts. 154 y 170 del CC,
doctrina del Derecho comparado desde
reformado en 1981, sobre ejercicio de la
hace ya años, no es una mera afirmación
patria potestad, siempre, en beneficio de
programática, pues se desprende de
los hijos, de acuerdo con su personalidad
importantes virtualidades interpretativas
(AC 1999\7032).
de los preceptos del Derecho de Familia;
sin especiales dificultades, podemos
Los problemas empiezan a aparecer cuando se trata de determinar qué es lo
más beneficioso para los hijos, y llegan hasta el extremo de que cuando se trata de
dar una respuesta general se corre el riesgo de incurrir en generalizaciones inútiles o

385
en abstracciones que no son más que un escape al compromiso de encontrar una
respuesta. Con todo, podría decirse que existen dos posibles actitudes enfrentadas
de modo claro que, en el fondo, responden a dos maneras de concebir lo que sea la
educación, entendiendo ésta en su sentido más amplio. Por un lado está la
concepción que cree que educar es transmitir una jerarquía de valores que puede
llegar a ser impuesta al entendimiento y a la voluntad del menor, partiendo de que
éste carece del juicio necesario para llegar a comprender lo que es mejor para él y,
por otro, aquella radicalmente permisiva según la cual debe dejarse al menor en
completa libertad para que decida según sus deseos lo que le conviene, sin tratar de
imponerle pautas de conducta. Naturalmente también son posibles concepciones
que pueden calificarse de intermedias y, sobre todo, que vayan adecuándose a la
edad y circunstancias del menor.
tercera posición intermedia, trata de
SAP Cuenca de 31 de marzo de
equilibrar el aspecto autoritario de la
1999: “De otra parte y con relación al
primera con las necesidades y tensiones
principio del «favor filii», una tendencia
afectivas, administradas ambas con
tradicional sitúa el interés del hijo en la
perfección de su educación, concebida ponderación, teniendo en cuenta que el
fundamentalmente desde arriba e niño de corta edad necesita más la
impuesta al niño por quien dirige su vida, estabilidad emocional, y la libertad es en
no tomándose en consideración la cambio más necesaria para el
adolescente, por lo que el interés del hijo,
voluntad y parecer personal del hijo,
desde esa perspectiva, iría en función de
como expresión de su interés, por poco
su edad y de su personalidad” (AC
formada. Otra tendencia, en cambio,
identifica el interés del hijo con sus 1999\4408).
gustos y sus deseos. Finalmente, una
Manifestaciones claras de diversas maneras de entender la educación se
encuentran en algunos resoluciones de modo muy claro. Por ejemplo la que opta
entre autoridad y permisividad por la primera, tratándose de dos niñas de 14 y 12
años.
conflicto parental, permitiera valorar
SAP Valencia de 27 de mayo de
mejor las «conclusiones» sentadas; a
1992: “Segundo.- Una lectura meditada y
destacarse, de éstas: a) que las menores
global del Dictamen Psico-Social obrante
a folios 155 a 162, con valoración de la significaron una cierta inclinación por
seguir viviendo con su madre,
aptitud de ambos progenitores para la
fundamentada en su valoración de que la
guarda de las hijas, y también de la
«vinculación afectiva» intensa de estas madre está más afectada por la
separación así como por tener con ella
para con ellas, por igual, y sin haber
una mayor confianza que con su padre, b)
establecido las mismas alianzas ni
que ambas mostraron en su perfil de
atribuciones de culpa claras respecto al

386
personalidad una alta despreocupación, valoraban el estilo educativo materno
que las llevaba a actuar por conveniencia como más exigente y duro con ellas, y
propia según sus propios intereses, c)que resultaba, por todo ello, más
manifestándose asimismo en exceso adecuado que la guarda y custodia la
frustradas e irritables, lo cual hacía de ostente la señora M. «dado que tiene una
todo punto necesario que el progenitor mayor autoridad sobre las menores y
que tuviera su guarda y custodia habría resulta más adecuado su estilo educativo
de ejercer sobre las menores un nivel de ante las necesidades mostradas por las
exigencia y control elevado con una menores». Y en función de cuyas
normativa clara que facilitase la conclusiones, la Sala no puede por menos
normalización de las menores, ...en ese que compartir, en interés sobre todo de
sentido, entendiéndose poco adecuado el las menores (y en ese trance de unas
estilo educativo del señor V. por ser edades con personalidad a punto de
excesivamente permisivo y completarse) la determinación adoptada,
condescendiente, conllevando una como la más beneficiosa y prudente para
pérdida de control elevada sobre las las mismas” (AC 1992\699).
menores y habiéndose percibido que éstas
O por ejemplo la decisión que tiene que optar entre ejercicio de la autoridad
o permisividad y que tiene que hacerlo contrariando la voluntad expresada por la
hija de 13 años de edad, como sucede en la SAP Barcelona de 3 de mayo de 1999
(AC 1999\982) en la que se advierte el rechazo de las normas educativas que la
madre le impone frente a la laxitud que el padre le ofrece en este ámbito, dejándola
fumar y permitiéndole salidas nocturnas.

Y también la que entre seguridad y afectividad se inclina por la primera, no

como mejor, pero sí como menos inconveniente, respecto de un niño de dos años.
ello son las condiciones señaladas por la
SAP Álava de 13 de enero de
psicóloga al final de su informe, de difícil
1992: “Segundo.- Ex arts. 92 y 103,
control y ejecución. Pero es que además
ambos del Código Civil, es el beneficio o
la personalidad abandónica de la madre,
interés de los hijos el principio
su nuevo embarazo, «la incertidumbre de
informador de las medidas que deben
lo que va a ocurrir con respecto a este
fijarse y más, desde luego, cuando por su
punto» y la mera hipótesis del apoyo de
edad aún no son capaces de manifestar su
las ayudas sociales, no favorece la
voluntad, de forma que cuanto mayores
confianza en esta solución. La segunda
son más influyente debe reputarse su
alternativa se presenta, por ello, más
propia preferencia. Pero éste no es el caso
sólida y segura. Tiene evidentemente sus
enjuiciado. El informe pericial y su
inconvenientes: la personalidad
ampliación implica una alternativa cuyos
inmadura, insegura y agresiva del padre
polos serían los siguientes: especial
«y sus dificultades de ser autónomo y
necesidad, teniendo en cuenta la edad del
adulto internamente». Sin embargo, al
hijo, del cuidado materno o mayor
igual que la madre, está íntimamente
proyección de estabilidad y seguridad por
ligado al niño y éste se encuentra
parte del padre y de los abuelos paternos,
afectivamente identificado con el mismo,
con quienes convivían ambos. La primera
siendo capaz de relacionarse
propuesta es problemática y prueba de

387
abiertamente con él. Preferimos en el afectividad materna, problemática por lo
presente caso el binomio bienestar- ya señalado. Algunas veces hay que optar
seguridad, no exento desde luego el por lo menos inconveniente y no por lo
cariño y la afectividad, que bienestar- mejor” (AC 1992\95).
La situación se complica todavía más cuando desde lo general se desciende a
lo concreto, pues entonces hay que ir decidiendo caso por caso y teniendo siempre
en cuenta que las decisiones vienen condicionadas por múltiples factores. Lo más
beneficioso para los hijos, aun partiendo de una concepción ideológica general, se
determina teniendo en cuenta tantas circunstancias que, a veces, hay que
conformarse con lo menos perjudicial. Es por esto por lo que la jurisprudencia huye
de establecer lo que pudiera considerarse una doctrina teórica de lo que pueda ser el
interés del menor y es enormemente casuística. No falta, con todo, algún
pronunciamiento en el que, con gran cautela, se sientan principios informadores, los
cuales no pueden dejar de estar determinados por una concreta manera de “ver” las
relaciones sociales y en concreta las de padres e hijos.
informes de especialistas como posibilita
SAP Granada de 24 de noviembre
expresamente el citado artículo 92. Desde
de 1989: “Considerando que este
una perspectiva ya propiamente humana
tribunal, como cualquier otro, ha de ser
y social existen otros principios
consciente de que la custodia de los hijos
informadores para determinar a quién
no puede ser analizada con unos
corresponde la custodia y la guarda de los
parámetros fijos y formales, como
hijos: a) la mayor vinculación de la
muchas otras cuestiones referentes al
madre con los hijos, especialmente
Derecho de Familia, por cuanto las
cuando son pequeños, dada su
relaciones personales-familiares tienen
vinculación biológica y psicológica con
una fuerte connotación humana, y
los mismos; b) la importancia de los
también social, que obliga a los tribunales
primeros años que, según los sociólogos
a tener en cuenta todos aquellos factores
y psicólogos, marcan la personalidad de
que inciden en una relación familiar,
los hijos, y que por ley natural se
especialmente en la relación padres-hijos.
desarrolla en la primera etapa a través de
Como criterio general hemos de partir del
la relación madre-hijo; c) sólo
principio básico del interés de los hijos,
excepcionalmente parece aconsejable la
como principio informador en la
concesión de la custodia de los hijos al
concesión de la guarda y custodia de los
padre, ya que por su dedicación
hijos, pero que sin más resulta
profesional y por su propia psicología
excesivamente abstracto, por lo que
masculina no siempre puede asumir las
hemos de acudir a otros principios
funciones propias de una madre,
supletorios o de segundo grado, como los
especialmente en las primeras etapas de
que siguen: a) impedir la separación de
la vida de un niño. Pero también es cierto
los hijos (artículo 92 del Código Civil);
que cada uno de estos principios
b) tener en cuenta la opinión de los hijos
expuestos pueden ser objeto de revisión,
(artículos 92 y 154 del Código Civil);
sobre todo en sociedades avanzadas en
igualmente el juez puede servirse de
las que en ocasiones los papeles se

388
invierten, debido principalmente a la familiar, nos permitirá conceder la guarda
incorporación de la mujer en el sistema y custodia a aquél que mejor pueda
productivo. Como se ha dicho, no existen contribuir al bienestar espiritual,
parámetros fijos y solamente una correcta psicológico y moral y también material
conjugación de todos los principios -- del hijo” (en RGD, 1990, octubre-
jurídicos y no jurídicos--, atendiendo a noviembre, pp. 8211-3).
las circunstancias de cada situación
Estos principios o criterios han ido adaptándose a las creencias de la sociedad
y a sus concepciones políticas y sociales, pudiendo afirmarse que se ha percibido
una clara evolución. En la búsqueda de lo que es mejor para el hijo siempre existe
un componente ideológico, y el peligro está en que los que tienen que decir no sean
conscientes de ello. Lo que es “mejor” responde a una determinada manera de
entender la jerarquía de valores sociales.

B) Los criterios no utilizables

Dada la complejidad, primero, y la inutilidad práctica, después, de estar a

declaraciones abstractas, vamos a atender a los casos concretos; en primer lugar, a
los criterios de atribución de la guarda y custodia que la jurisprudencia estima que
no son utilizables. Dejaremos a un lado la dedicación a los perros callejeros, que si
el otro cónyuge califica de patológica o de anomalía conductal, la sentencia
considera “manifestación altruista de sensibilidad” (SAP Barcelona de 23 de
noviembre de 1999, DER. 1999/54648).

a) Fe religiosa

En algunos casos de los que conocemos se ha planteado la posibilidad de

realizar la atribución de la guarda y custodia atendiendo a las convicciones
religiosas o, mejor, de privar de esa guarda, y se ha tratado de que la madre
pertenecía a la secta de los Testigos de Jehová.
Magna, y por tanto la ilegalidad del
SAP Almería de 14 de junio de
acuerdo si no estuviera fundado en otra
1999: “El que la madre tenga sus propias
causa diferente que supusiera un perjuicio
convicciones religiosas no puede ser
para la educación y cuidado de las
causa de privación de un derecho, en
menores. Es más, aquella alegada causa
cuanto viene amparada por el contenido
del artículo 14 de la Constitución no puede ser mantenida por quien,
conociendo las creencias religiosas de la
Española y lo contrario supondría una
demandada a la fecha del convenio
discriminación vedada por nuestra Carta

389
regulador estuvo conforme con dicha estipulación” (AC 1999\1365).
La atribución de la guarda sin tomar en consideración las convicciones
religiosas no ha impedido que se adoptará alguna precaución para evitar un
“proselitismo abusivo” y para que el padre mantuviera sus facultades en lo relativo
a la educación de la hija menor.
hija a ningún acto religioso sin el
SAP Salamanca de 14 de julio de
consentimiento de don José Luis T., ni
1999: “Segundo.- En cuanto a la primera
tampoco podrá prohibir o impedir que su
cuestión, el juzgador de instancia
hija Natalia acuda a actividades tales
conjuga, dentro de lo posible en tan
como fiestas o cumpleaños, que se
delicado asunto, las libertades, derechos,
encuentran admitidos en nuestro entorno
intereses y convicciones de los padres
social dado el deber de cooperar que
entre sí y en relación con el interés de la
tienen los padres para que su hija menor
(menor) merecedor de una preferente
ejerza su derecho a la libertad ideológica,
tutela, en especial su derecho a la libertad
religiosa y de conciencia del mejor modo
ideológica, de conciencia y de religión.
para su desarrollo integral» (fundamento
En efecto, expresa que la condición
de derecho tercero), de una parte, y
religiosa (Testigo de Jehová) que profesa
«asimismo y con relación a las cuestiones
la madre no puede erigirse «per se» en
que se puedan suscitar relativas tanto a la
causa de privación de la guardia y
educación (colegio, actividades escolares
custodia de la hija menor, pues ello
o extraescolares), como al tratamiento
significaría una vulneración del derecho
médico de la menor, deberán estar
individual de carácter fundamental a la
conformes ambos padres, en su defecto,
libertad religiosa ideológica y de culto
acudir a la autoridad judicial para decidir
«ex» art. 16 CE, que no encuentra más
al respecto» (fundamento de derecho
limitación que el orden público protegido
quinto), de otra. En definitiva, el padre no
por la Ley, así como los arts. 8 y 14 del
pierde el contacto periódico y frecuente
Convenio Europeo de los Derechos
con su hija por mor del régimen de visitas
Humanos, relativos respectivamente a los
diarias y convivencias de fines de semana
derechos a la vida familiar y al derecho a
y vacaciones, pudiendo en dicho ámbito
la igualdad sin discriminación alguna,
efectuar un control inmediato al efecto,
entre otras causas por razón de religión,
en último término garantizado por la
así como el art. 27 CE que garantiza el
autoridad judicial; y, en cuanto al
derecho de los padres para que los hijos
segundo motivo relativo a la pretensión
reciban una formación religiosa y moral
del actor en orden a la limitación
de acuerdo con sus convicciones. No
temporal de la pensión compensatoria a
obstante, el fallo de la Sentencia por
favor de la esposa, esta Sala no puede
remisión a los fundamentos jurídicos
entrar a su conocimiento por cuanto al no
tercero y quinto, establece un régimen
haberse pedido en la demanda excede del
cautelar de la menor frente a un eventual
ámbito material u objeto del presente
«proselitismo abusivo» por parte de la
proceso” (AC 1999\6511).
madre e incluso del padre: «aunque eso
si, doña Nieves L. no podrá llevar a su
En más de una ocasión anterior (por ejemplo SAT Barcelona de 14 de
octubre de 1987) se había sostenido lo mismo, incluso con referencia a secta de más
dudosa pureza ideología, como la Escuela de Fe.

390
 b) Raza y extranjería

No es fácil encontrar una resolución que se refiera a la raza como criterio no

utilizable de la atribución de la guarda y custodia, y la que podemos citar atiende
también a otras circunstancias como extranjería y posición social.
parece la más aconsejable para la menor,
SAP Navarra de 23 de enero de
señalando el señor S. en confesión
1992: “Tercero.- Pasando al fondo del
judicial (a la posición 5.ª) que cuando ha
asunto, no discutida la procedencia del
tenido a la niña consigo «durante el día
divorcio decretado en la sentencia de
por trabajar el declarante llevaba a su hija
instancia, muestra inicialmente la parte
a Alfaro con una hermana, pero que
recurrente su disconformidad con la
pasaba a recogerla por la noche para que
sentencia apelada en cuanto en la misma
la niña durmiera en su casa», situación
se atribuye a la actora la guarda y
esta que, no existiendo fundamento para
custodia de la hija común del
considerar a la madre poco capacitada
matrimonio, basando esencialmente su
para tener consigo a la hija, no aconseja
pretensión en el hecho de que, en su
en modo alguno modificar la actual
estimación, el padre ofrece mayores
situación a fin de que de residir la hija
garantías de satisfacción del interés de la
con su madre pase a vivir con una tía y
hija, al ser español, residir en un lugar
sólo a pernoctar con su padre.
digno, con trabajo estable, ofreciendo un
ambiente más conveniente para la menor, No constituye obstáculo a lo
en tanto la madre reside en un barrio anterior ni permite apartarse de las
marginal de una gran ciudad, es una conclusiones de la pericial psicológica el
inmigrante de color que puede ser hecho de que la madre sea extranjera y
expulsada de España, etc. viva en un barrio que pudiere calificarse
como marginal, frente a la circunstancia
Acerca de tal cuestión, y
de que el padre sea español y viva en un
partiendo obviamente de que la medida
ambiente más favorecido socialmente,
que nos ocupa ha de adoptarse en interés
teniendo en cuenta que la superior
de la menor, hemos de indicar que resulta
posición social o económica o la
de especial trascendencia la prueba
nacionalidad o la raza constituyen datos
pericial psicológica practicada, prueba
que no pueden determinar el
esta que pone de manifiesto, tras el
otorgamiento o no de la guarda y custodia
examen de los padres y de la menor por
de un menor, medida esta que no puede
la perito, que estando capacitados ambos
adoptarse equiparando el interés del
progenitores para ostentar la guarda y
menor con el aspecto social o económico,
custodia de la menor, resulta más
siendo integral el interés a tener en
adecuado que sea la madre quien la
cuenta, y no limitado a dicho aspecto; sin
ostente, como concluye la perito,
que, por otra parte, puedan ser tenidas en
situación que, por una parte, no hace sino
cuenta las alegaciones de la parte
confirmar la continuación de la situación
recurrente relativas a que la actora vino a
producida tras la separación de hecho y a
España y prácticamente engañó al
la que no consta que se opusiere
demandado obteniendo el matrimonio, y
inicialmente el padre, sin que la prueba
resida en condiciones indignas buscadas
practicada haya revelado la existencia de
por la misma etc., hechos no acreditados
datos que aconsejen la modificación de
y que en modo alguno han de tenerse en
tal situación, sin olvidar, por otra parte,
cuenta en relación con la medida que nos
que la alternativa que ofrece el padre no
ocupa.

391
 En definitiva, por todo lo confirmar en este aspecto la sentencia de
expuesto, y conforme se señala en la instancia, con desestimación al respecto
pericial practicada, se está en el caso de del recurso de apelación” (AC 1992\8).
mantener la situación actual, procediendo
En la siguiente resolución se atiende a la condición de extranjero de alguno
de los progenitores, que no puede ser elemento a tener en cuenta en la decisión
judicial y se insinúa la raza.
en que «a priori» se encuentran el padre y
SAP Guadalajara de 26 de enero
la madre y sin que sea por sí solo el sexo
de 1995: “Comenzando por señalar unas
determinante de mayor o mejor aptitud
pautas genéricas que ha de regir la
para ello que justifique su atribución.
decisión a adoptar en relación con los
Tampoco cabe recurrir ni en la mínima
hijos menores de edad, por lo que se
medida a la extranjería de uno de los
refiere a su custodia ha de señalarse como
progenitores para atribuir al nacional la
principio rector el de el «favor filii»
custodia cualesquiera que sean las
siendo siempre el interés del menor el
razones de seguridad en aras a evitar la
que habrá de ponderarse para señalar la
salida del país del menor que se pudiera
guarda y custodia a favor de uno u otro
argumentar, y sin que el apuntado criterio
progenitor. El interés del menor pues
racista, en modo alguno se perciba en la
único criterio a valorar habrá de
resolución impugnada donde ha sido la
concretarse a la luz de las circunstancias
prueba practicada que valora el juzgador
que concurren en los padres al objeto de
en conjunto la que ha servicio de base a
determinar quién le va a asegurar de
su resolución y la que es preciso aquí
forma más favorable el cuidado, atención
analizar” (AC 1995\66).
y equilibrio que el menor necesita sin
olvidar tampoco la situación de igualdad
Tampoco puede ser causa determinante el que el extranjero pretenda
abandonar España con el hijo menor. Una cosa es que el extranjero, incumpliendo
lo dispuesto en la sentencia, se lleve ilegalmente al hijo al extranjero, lo que sí
puede influir incluso en la privación de la patria potestad, y otra que legalmente el
progenitor que tenga confiada la guarda y custodia pretenda regresar a su país.
el cuidado y educación de los hijos serán
SAP Orense de 3 de mayo de
adoptadas en beneficio de ellos, siendo
1999: “Segundo.- Mostrando ambos
litigantes conformidad con el acuerdo de ésta la única norma a la que ha de
atenderse a la hora de atribuir la custodia
separación conyugal, el punto de
a uno u otro cónyuge, como reiteran las
conflicto se centra en el régimen de
guarda y custodia en relación al hijo distintas normas dictadas en relación con
menor del matrimonio Brais G. M., el menor (Convención de Derecho del
Niño 20 noviembre 1989, LO 1/1996, de
nacido en uno de enero de 1996, así como
15 de enero, de Protección jurídica del
respecto del régimen de visitas
menor) en tanto establecen que será
establecido en la Sentencia de instancia.
principio rector en la actuación de los
A los efectos de resolver tal cuestión, ha
de tenerse en cuenta que el art. 92 del CC poderes públicos la supremacía del
interés del menor. Atendiendo a tales
establece que las medidas judiciales sobre
consideraciones ha de mantenerse la

392
medida establecida en la resolución enfermería (folio 81). Sin que sean
apelada, atribuyendo la guarda y custodia
del menor a la madre, habida cuenta su atendibles las alegaciones del
escasa edad, a que siempre ha demandado relativas a que el
permanecido a su cuidado, sin que exista
causa alguna (en contra de lo alegado por ambiente social y político en el país
el apelante), que la incapacite para el
desarrollo de sus actividades familiares
ecuatoriano no es el más adecuado,
habituales, según expone el informe teniendo en cuenta sus características
médico psiquiátrico obrante al folio 26 de
los autos. En este sentido se pronuncia la socio económicas, pues también ha
prueba pericial psicológica practicada en
resultado probado (certificación
el proceso (folio 187) en la que se
concluye que la alternativa paterna, no obrante al folio 57) que la ciudad de
responde a las necesidades del menor;
Que éste se encuentra adaptado al «Manta», donde pretende fijar su
entorno materno, que la madre le ofrece domicilio, de 300.000 habitantes
medidas de custodia acorde con las
necesidades y realidad del menor, y cuenta con toda clase de
desempeña un papel activo en los
cuidados y educación de éste. La legítima
infraestructuras, aeropuerto, hospitales
voluntad de la demandada de trasladarse y universidad, etc. mientras que en el
a su país de origen (Ecuador), donde su
familia reside, una vez concluido el pueblo de Traveso-Cástrelo de Miño,
proceso, no impide tal conclusión, pues
el colegio público más próximo,
también ha resultado probado que en su
ciudad de origen, el padre de la donde se imparte enseñanza sólo hasta
demandada posee medios económicos
suficientes (es propietario de una octavo de EGB, se encuentra a doce
edificación con apartamentos en kilómetros, y los centros médicos son
arriendo) para proporcionarle el apoyo
económico y moral adecuado. los de esta ciudad de Ourense. De
Asimismo ha resultado modo que, se mantiene el régimen de
probado que se encuentra matriculada guarda y custodia establecido en la
en la universidad de aquella ciudad, resolución recurrida” (AC
donde continuará sus estudios de 1999\1012).

Naturalmente la circunstancia de que la madre regrese a su país, con la

guarda y custodia, condiciona la concesión del régimen de visitas y la financiación
de los viajes, pero esas son circunstancias de las que no debe hacerse depender la
guarda misma.

c) Sexo

393
 Durante demasiado tiempo ha existido una práctica jurisprudencial conforme
a la cual la madre se veía favorecida en la atribución de la guarda y custodia con
base exclusivamente en consideraciones sexuales, de las que se hacían depender
especiales condiciones de afectividad. El tópico ha sido que la mujer está más
dotada para la afectividad y que con ella los hijos se encuentran mejor asistidos
(SAP Castellón de 26 de julio de 1993. AC 1993\1574: “... necesidad de una
sensibilidad, afecto y ternura, que son valores más insertos en la maternidad”, por
ejemplo). Esa práctica se está viendo negada, incluso en los casos en que el hijo
menor es de corta edad.

SAP Alicante de 19 de enero de ausente; sino que habrá que atender al

1993: “Segundo.- Desde este punto de
vista, la resolución impugnada ofrece un
examen crítico de la postura mantenida
por la actora, que trata de fundamentar su
derecho en el hecho de ser mujer, y estar,
por ello, mejor capacitada para cuidar y
atender a los hijos, razonando que tal
consideración debe ceder, en los tiempos
actuales, si se demuestra que el padre
reúne mejores condiciones para ello,
desde el momento en que su persona
tiene tanta importancia como la de la
madre en la educación y desarrollo
integral de los menores.
En el supuesto enjuiciado, la
conclusión final extraída por la
juzgadora de instancia no puede
quedar desvirtuada, como pretende la
apelante, sólo por la declaración
testifical de la empleada de hogar, que
trabaja en casa de los litigantes, la
cual, por otro lado, reconoce que el
padre se ha preocupado de pasar las
tardes con sus hijos, en las últimas
semanas, ya que la madre tiene que
trabajar en esas horas, y se encuentra
conjunto de las pruebas practicadas en
las actuaciones, y en particular al
dictamen de especialistas en esta
materia, como faculta el art. 92 del
Código Civil en su último párrafo, que
es precisamente lo que acordó, en su
día, la Juez «a quo», antes de decidir
sobre tan ardua cuestión. Pues bien, en
el amplio informe emitido al efecto
por la Psicóloga y el Asistente Social,
adscritos al Juzgado, se concluye a
favor de que sea el padre el que
ostente la guarda y custodia de los
menores, y se aconseja que al tratarse
de una medida provisional, se
continúe evaluando la misma, antes de
dictarse una resolución definitiva.
De acuerdo con ello, es
evidente que la decisión judicial ha
respetado escrupulosamente el
dictamen de personas expertas en la

394
materia, y no ha vulnerado disposición
legal alguna, máxime cuando en el
referido informe se resalta que no es
el sexo del progenitor el dato más
importante para decidir sobre dicha
cuestión, sino que el que ostente la
guarda y custodia, sea una persona
emocionalmente equilibrada, que a
través de su estabilidad transmita a los
hijos la seguridad que necesitan, y,
por otro lado, que el acceso al otro
cónyuge esté libre de dificultades, de
forma que los menores puedan contar
con él en cualquier momento que lo
necesiten” (AC 1993\68).

La capacidad del padre para atender a su hijo de seis años, tanto material
como afectivamente, se afirma resueltamente en la siguiente sentencia, en la que se
niega expresamente la pretendida mayor idoneidad de las madres para atender a los
menores.
del menor, este Tribunal no comparte el
SAP Tarragona de 2 de octubre
criterio del Juzgado "a quo" sobre una
de 1993: “Del examen de las pruebas
mayor idoneidad de las madres para
practicadas y que obran en autos resulta
atender a los menores con un carácter
la idoneidad de ambos progenitores para
absoluto y para los casos en que el padre
hacerse cargo del menor, lo que también
también sea adecuado, por lo que estando
se evidencia de la exploración del niño
ambos progenitores, en este caso,
llevada a cabo en esta segunda instancia
perfectamente capacitados para atender a
en la que éste no mostró reparos hacia
su hijo, tanto material como
ninguno de los padres y muy al contrario
afectivamente y no mostrando el niño
manifestó su deseo de estar con ambos
rechazo por ninguno de ellos que
aún siendo consciente que por la ruptura
evidencie que se haya condicionado su
matrimonial ello no es posible,
pensamiento o sus sentimientos por
decantándose por permanecer al lado de
alguno de los padres a fin de indisponerlo
su padre de tener que elegir.
con el otro, debe valorarse la preferencia
En estas circunstancias, teniendo del menor, y en consecuencia procede
en cuenta la dificultad de valorar por los atribuir al padre la guarda y custodia,
Tribunales las situaciones personales, manteniendo las condiciones fijadas en la
máxime cuando se trata de menores, es resolución recurrida para el derecho de
preciso sopesar todos los pros y los visitas referidas a la madre” (DER.
contras de cualquiera de las decisiones 1993/13261).
posibles y en este caso teniendo en
cuenta, por encima de todo el beneficio
Por este camino de destacar “la situación de igualdad en que a priori se
encuentran los progenitores, sin que sea por si solo el sexo del mismo determinante
de unas mayores facultades al respecto que justifiquen su atribución al mismo”
(SAP Guadalajara de 13 de enero de 1995, AC 1995\168), esta siguiendo la

395
jurisprudencia, con alguna excepción, en la que se sigue manteniendo una
concepción negadora de la igualdad.
los medios que aparecen en autos, y
SAP Castellón de 14 de julio de
reconociendo -como se ha dicho- la
1998: “Cuarto.- Por lo que se refiere a la
aptitud paterna de ambos litigantes,
primera de las cuestiones solicitadas en el
puesta de manifiesto sobradamente por
recurso de apelación del señor F., referida
los testigos que por cada parte han sido
a la guardia y custodia de las hijas, que
presentados, entendemos que en virtud de
reclama, viene a resultar la cuestión más
la edad de las hijas, Paula y Clara, de 7 y
ardua y problemática. Ambos
5 años en la actualidad (de 4 y 2 al
progenitores han venido a enfatizar sus
tiempo de la demanda) deben de
propias virtudes y a jibarizar las del
permanecer con su madre, puesto que no
contrario. No obstante de la prueba
cabe desconocer la relación especial que
practicada se demuestra la aptitud de
los muy pequeños suelen desarrollar con
ambos como padres para llevar a cabo la
la madre a través del amamantamiento,
guardia y custodia sobre las niñas,
primeros cuidados de higiene, mayor
habiendo acreditado su amor por ellas tal
atención de la madre en el aseo, vestido,
y como pone de manifiesto el informe de
etc. Esto es lo habitual y no se ha
la psiquiatra doña Marta S. Lo cierto es
acreditado aquí lo excepcional, porque lo
que dado el deterioro de las relaciones
excepcional no es ser buen padre.
personales entre los cónyuges, lo que
viene a resultar tan imposible como la A lo anterior se une el hecho de
solución salomónica es el que tal guardia que siendo niñas, cuestiones del pudor
y custodia sea común. De tal modo que corporal, respuestas de sexualidad, etc. se
en esta tesitura a la que los Jueces y los verían para ellas mejor resueltas con su
Tribunales se ven abocados, teniendo que madre que con su padre. También para
optar ante una solución alternativa y cuestiones de vestir, desplegar hábitos
excluyente, aunque fueren ambas femeninos, etc., parece que tendrían
idóneas, hay que inclinarse por la que mejor apoyo en la madre que en el padre.
aparentemente es menos mala, De tal modo que ante la
atendiendo al «favor filii» esencialmente. disyuntiva que el problema interpersonal
Las partes no han facilitado las cosas ya de los cónyuges crea y que se proyecta en
que no han sido suministrado ningún la convivencia común con sus hijas,
informe psicológico que sirviera como consideramos correcta la decisión del
auxilio para tal decisión, de tal modo que juzgador” (AC 1998\1429.
en este trance de resolver la cuestión con
d) Dinero y status social

La capacidad económica, considerada de modo aislado, no es criterio en el

que basar la decisión sobre la guarda y custodia.
revela que alguno de ellos resulte
SAP Navarra de 29 de enero de
inidóneo a tal objeto, toda vez que, con
1993: “Segundo.- Por lo que atañe a la
independencia de la mala situación o
referida pretensión de la parte recurrente,
medios económicos de la esposa,
hemos de indicar que, en cuanto a la
cuestión que, por sí sola considerada, en
idoneidad de uno u otro de los
modo alguno determina la consecuencia
progenitores en orden al ejercicio de la
de un menos adecuado desarrollo integral
patria potestad, la prueba practicada no
de la menor, si quedare bajo su custodia,

396
no constan otros datos expresivos de la desarrollarse la menor debidamente en
escasa capacidad de alguno de los
cónyuges al efecto o situación personal la situación que su madre puede
que manifieste una problemática que ofrecerle; ante ello, y siendo, al
indique la inconveniencia del
otorgamiento de la guarda y custodia... parecer, idóneos ambos padres para el
... la precaria situación ejercicio de la guarda y custodia, sólo
económica de la esposa no ha cabe considerar que resulta ser la
impedido el antedicho adecuado medida más adecuada para la menor,
desarrollo de la menor, lo que revela que la misma continúe en la actual
la escasa incidencia al respecto de tal situación, bajo la guarda y custodia de
cuestión económica que no justificaría su madre, como acertadamente
con tal fundamento un cambio de dispuesto el Juez «a quo» (AC
guarda y custodia al poder 1993\67).

Además de que la capacidad económica no es elemento determinante del

desarrollo de la personalidad del menor, no puede olvidarse que esa mayor
capacidad económica en el padre se tendrá en cuenta a la hora de fijar los alimentos
del hijo.

SAP Palencia de 14 de enero que para la atribución de la custodia

de 1998: “El señor Letrado del de la menor debe de considerarse

recurrente puso énfasis también en el prioritario la mayor o menor bondad

hecho de que el mayor nivel de vida que pueda preverse para el desarrollo

que pueda alcanzar la niña de convivir de la personalidad de la menor y de

con el padre dados los ingresos de éste las relaciones paterno-filiales, es lo

puede ser más satisfactorio para la cierto que aun existiendo un desnivel

menor dada sus mayores posibilidades en los ingresos, el mismo queda

en el ámbito educativo y médico, pero compensado suficientemente con la

ello no es argumento contundente para concesión de una pensión alimenticia

la concesión de la custodia a don Luis a la menor” (AC 1998\3193).

Ángel, dado que independientemente

La capacidad económica se combina algunas veces con el status social más

elevado, como por ejemplo entre médico neurólogo y celadora de la seguridad

397
social, para sostener que ello no determina una mejor atención y educación de los
menores.

SAP Segovia de 21 de enero de menores puedan ostentar un nivel de

1999: “Segundo.- La parte recurrente vida económico y social más elevado,

impugna la sentencia de instancia por sin embargo no tiene que ser

entender que la misma hace una forzosamente determinante de una

incorrecta valoración de la prueba mejor atención y educación de los

practicada en autos, y que al menores ni determinante de su interés,

establecer la custodia de los niños en pues no implica tal fundamento, ni

favor de la madre no atiende otra cosa se ha acreditado dado que el

prioritariamente al interés de los puesto de trabajo del recurrente lo

menores ya que los mismos quedarían tiene en la actualidad a más de 100

en una mejor situación de atención km. del hogar familiar, que los hijos,

bajo la custodia del padre, puesto que de 4 y 3 años en este momento, hayan

por un lado, al permanecer los hijos en de estar así mejor atendidos que

el domicilio familiar actual, no se confiados a la guarda inmediata de la

modificaría su régimen de vida y madre, que también detenta un puesto

relaciones, básicamente, y por otro el laboral digno y estable, y percibiendo

mayor poder adquisitivo del padre y también la pensión alimenticia que

su mejor nivel profesional (médico deberá satisfacerles el recurrente,

neurólogo) les proporcionaría no sólo proporcionalmente a sus ingresos y a

un mejor presente actual, sino unas las necesidades de aquellos. Por lo

mayores expectativas de futuro, que el que este motivo de recurso debe

que pudiera prestarles la madre decaer y con ello las restantes

(celadora de la seguridad social). Este pretensiones impugnatorias

argumento, aun cuando sea cierto en demandadas como lógico corolario del

cuanto a la posibilidad de que los mismo” (AC 1999\2887).

La jurisprudencia española no es evidentemente materialista y aunque en

alguna ocasión se ha referido al desahogo económico como elemento a tener en
cuenta para atribuir la guarda y custodia, lo ha hecho siempre con relación a otros
criterios, que estima más importantes. Por ejemplo en la SAP La Rioja de 6 de

398
febrero de 1998 (AC 1998\3594) ese desahogo económico se añade a los
“problemas psíquicos de la madre, con antecedentes de enolismo y depresiones,
mientras que con el padre vive además un hermano del menor del que se debate la
custodia”. El bienestar material sí se admite frente a la penuria económica en la
SAP Badajoz de 15 de mayo de 2001 (AC 2001\1678).

e) Convivencia con un tercero

Salvados los casos extremos de individuo que convive con la madre pero que
maltrata a las hijas y al que éstas le tienen miedo (SAP León de 20 de enero de
2000, AC 2000\2926), la convivencia del progenitor con una tercera persona no
puede actuar de criterio para denegarle la guarda y custodia.

La SAP Navarra de 27 de enero de 1993 (AC 1993\66) atribuye la guarda al

padre y no a la madre basándose en el mantenimiento de la situación de hecho, pero
dejando constancia de que ello se hace “no por tener aquélla una relación
sentimental estable con una tercera persona, sino porque dicha situación expuesta
por la actora recurrente como más adecuada, no lo es considerada como tal por la
psicóloga, frente a su situación actual”.

f) El interés del progenitor

No ofrece dudas que en la confrontación entre el interés del menor y el

interés de alguno de los progenitores debe estarse al primero, aparte de que la
guarda no debe atribuirse “para arropar a la madre en su difícil situación
(drogadicta), sino para encontrar lo mejor para los hijos” (SAP Guipúzcoa de 27 de
julio de 1998, AC 1998\1309). Tampoco que lo que debe alegarse para instar la
guarda y custodia es siempre el interés del menor, de modo que el mismo debe estar
por “encima de las legítimas pretensiones que este ámbito puedan plantear los
progenitores en el recto y justificado deseo de lograr la convivencia con los hijos”
(SAP Madrid de 21 de julio de 1999, DER. 1999/50495).
a la guarda y custodia del hijo común de
SAP Lleida de 18 de junio de
los cónyuges Jordi. En el convenio se
1999: “Tercero.- Otro tanto debe suceder
pactó que la guarda la ejercería el padre
con la petición de la modificación de los
don Antonio D. G., con un régimen de
extremos 3º, 4º y 6º del convenio
visitas a favor de la madre doña
regulador aprobado, todos ellos relativos
Montserrat M. T. El argumento para la

399
modificación se basa, según la carta también la autoridad judicial (art. 3 Llei
enviada por la apelante y las 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i
manifestaciones efectuadas por su els adolescents). Pues bien, resulta
Letrado en la vista oral, en que ya no meridiano que la solicitud de
reside en Cervera sino en Francia y «no modificación del convenio se basa en el
dispongo de medios económicos para interés de la propia madre apelante, y que
efectuar los desplazamientos de avión en ningún momento se alega que el
entre los aeropuertos de Barcelona y régimen de guarda y de visitas acordado
París» (folio 25). El apartado sexto de la sea perjudicial para el hijo común Jordi o
disp. adic. 6ª de la Ley 30/1981 deja bien que pueda aparecer como más
claro que el Juez, para aprobar el beneficioso para el desarrollo integral de
convenio presentado, debe tener en su personalidad un régimen distinto. Por
cuenta el interés de los hijos, interés que consiguiente, debe desestimarse también
para nuestro legislador es el interés este pedimento de la apelante” (AC
superior que debe tener en cuenta 1999\7135).
Pero no se trata sólo de que el interés preponderante debe ser el del menor.
Lo que debe destacarse es que no puede estarse a la manifestación exterior del
deseo del progenitor de hacerse cargo de la guarda. Naturalmente si alguno de los
progenitores manifiesta su desinterés en la guarda no puede atribuírsela al mismo,
especialmente cuando el otro haya exteriorizado su interés o deseo, manifestación
que puede ser incluso implícita, por ejemplo no acudiendo a la práctica de la prueba
pericial psicológica (SAP Navarra de 29 de abril de 1994, AC 1994\608). Lo que
llama la atención es que en más de una ocasión se exterioriza un aparente deseo de
tener atribuida la guarda y custodia de los hijos, deseo que no es real.
apoyo revocatorio, no había ofrecido a la
SAP Madrid de 3 de octubre de
Sala la debida precisión.
1995: “Segundo.- Habiendo de
comenzarse por el análisis de este último Tal ambigüedad de
motivo impugnatorio articulado por el
esposo, en cuanto a su resolución se planteamientos ha de hacer dudar
encuentran subordinadas las pretensiones fundadamente de que la intención del
que ambos litigantes formulan en orden a
la cuantificación de la pensión señor A. sea la de recuperar la guarda
alimenticia, ha de señalarse el escaso
énfasis puesto por la Letrado del señor A.
cotidiana de sus hijas, respecto de
O. en la defensa del referido «petitum», cuya problemática la prueba
que ilógicamente articula en último lugar,
tras los de carácter económico, aduciendo practicada en la instancia ha puesto de
únicamente que la esposa se ha marchado
manifiesto una mayor idoneidad de la
injustificadamente a residir con las hijas a
Estados Unidos, y siendo, a alternativa materna, sobre la que ni
requerimiento del propio Tribunal,
cuando concretó su pretensión de siquiera se ha incidido en esta alzada,
custodia de las menores, ante unos en la que escuetamente se esgrime la
anteriores alegatos cuya finalidad, de

400
marcha de las hijas, junto con la Francisco en un tema de tanta
madre a residir fuera de España, en trascendencia cual el ahora debatido.
orden a la modificación del sistema de Por todo lo cual ha de
custodia sancionado en la resolución concluirse que no se han expuesto a la
impugnada. Y si bien es evidente que consideración del Tribunal razones de
tal hecho, reconocido por la entidad suficiente para revocar el
contraparte, ha de tener una pronunciamiento de la sentencia
importante repercusión en las apelada, y ello sin perjuicio de lo que,
relaciones del padre con las menores, al respecto, pudiera resolverse en el
no se ofrece, al menos al momento futuro a la vista de la evolución de
actual, como fundamental para dirimir circunstancias, y tras un
la contienda al respecto mantenida por planteamiento sin la ambigüedad del
los litigantes, máxime cuando, por el ahora realizado, de conformidad con
modo de defender el motivo las posibilidades procedimentales que
impugnatorio dicha parte, se ofrecen abren el artículo 91, «in fine», del
serias dudas al Tribunal sobre las Código Civil y el apartado 8 de la
verdaderas intenciones de don Juan Disposición Adicional 6.ª de la Ley
30/1981, de 7 julio” (AC 1995\2101).

El mayor beneficio de los hijos prima desde luego sobre el interés y la

conveniencia de los padres, pero ello no debe impedir que se tenga en cuenta el
derecho y el deber del progenitor que no tenga los hijos consigo de comunicarse con
ellos, especialmente cuando los padres residen en distintos países (SAP Pontevedra
19 de diciembre de 1992, AC 1992\1679).

g) Coeficiente intelectual

Veremos a continuación como la enfermedad mental de uno de los

progenitores es un claro elemento a tener en cuenta cuando se debate sobre la
guarda y custodia, pero conviene ahora dejar constancia de que, admitido que los
dos tienen la capacidad adecuada, el coeficiente intelectual no puede ser elemento a
tener en cuenta.

401
 pretender que la opción materna o
SAP Madrid de 21 de julio de
paterna se decida en razón del mayor o
1999: “Tercero.- Se ha de partir de la
menor coeficiente intelectual, o del
base de que la esposa no padece patología
carácter y distinta personalidad de uno y
psicológica alguna según los datos
otro, porque ello no es esencial para
deducidos del estudio sobre inteligencia,
definir las facultades para ejercer
psicobiografía, personalidad y
correctamente la guarda y custodia”
adaptación, que se ha realizado sobre la
(DER. 1999/50495).
misma, y desde luego, no es posible

C) Los criterios controvertidos

Si los criterios anteriores pueden considerarse más o menos consolidados

negativamente, existen otros respecto de los que la jurisprudencia no muestra la
misma claridad. Algunos de ellos tienen gran importancia práctica.

a) Edad del menor

El criterio de la edad del hijo menor tuvo una gran importancia con la
redacción del artículo 159 del CC anterior a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que
reformó el CC en atención a eliminar del mismo las discriminaciones por razón de
sexo. Una de esas discriminaciones atendía a que los hijos e hijas menores de siete
años quedaran al cuidado de la madre, salvo que el juez, por motivos especiales,
proveyera de otro modo. Aplicando este criterio se contaba un gran número de
resoluciones. Un ejemplo.
permanezcan en la guarda y custodia de
SAP Barcelona de 23 de
la madre, al no aparecer en los autos
diciembre de 1989: “Valorando la edad
ningún dato contrario a la vigencia y
actual de las menores --nueve y cinco
años-- que determina la necesidad de una dinámica de dichos valores maternos en
el caso concreto, pues, en definitiva, el
sensibilidad, afecto y ternura, valores más
hecho de realizar un trabajo nocturno, en
insertos en la maternidad y teniendo en
cuenta además que éstas viven con la el momento en que las hijas descansan,
no le impide el poder atender a su
madre desde el auto de medidas
cuidado y vigilancia” (en RJC, 1990, III,
provisionales, el Tribunal considera
p. 876).
procedente y adecuado para su correcto
desarrollo y crecimiento que ambas
El ejemplo lo es de una mentalidad hoy, sin duda, superada
jurisprudencialmente. Ya antes de la Ley 11/1990 hubo algún caso en el que se
llegó a cuestionar la aplicación del artículo 159 en los procesos de nulidad, de

402
separación o de divorcio, y especialmente en los que se consideró que el mismo no
era de aplicación automática en todas las situaciones de quiebra familiar.

Ahora bien, la aplicación indiscriminada del criterio de la edad había llevado

a afirmaciones de lo que se consideraba obvio: “Es evidente que a esa edad (tres
años y medio) con nadie mejor que con su madre puede hallarse el mencionado
menor” (SAP Valencia de 7 de marzo de 1992, en RGD, 1992, abril, pp. 3420-1).
Para llegar a confiar los hijos de corta edad al padre era preciso que concurrieran
situaciones excepcionales y aun como si fuera necesario que la madre padeciera
“una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide, con ideas delirantes que se
acompañan con destrucción de su personalidad, y en los brotes de esa enfermedad
también se acompaña de trastornos de conducta, comportamiento erotomaníaco”
(SAT Cáceres de 30 de junio de 1986, en RGD, 1987, IV, pp. 6119-21), para que
pudiera atribuirse al padre la guarda de dos hijas de corta edad. En menor medida
esa situación especial podía ser el que la madre se ausentara al extranjero llevándose
con ella a la hija, a pesar de que se le había prohibido expresamente (SAP Madrid
de 1 de julio de 1989, en RGD, 1991, octubre-noviembre, pp. 6966-7). Todo esto
pertenece ya al pasado.
si tuvieran suficiente juicio y siempre a
SAP Murcia de 19 de mayo de
los mayores de doce años, como el
1993: “Segundo.- Planteada en los
contenido de los arts. 14 y 39 de nuestra
indicados términos la cuestión
Constitución, relativos a los principios de
impugnatoria suscitada en esta alzada,
igualdad y de tutela o protección integral
conviene tener en cuenta que superada
respectivamente, han consagrado de
afortunadamente a través de la reforma
manera definitiva el principio universal
del Código Civil operada por la Ley
del «bonus filii» o «favor filii» que
11/1990, de 15 octubre el rígido
establece que el interés de los hijos debe
automatismo que establecía el art. 159 del
alzarse como el valor supremo que debe
Código Civil que consideraba que la
protegerse y ampararse, por encima del
esposa estaba, sin más, mejor capacitada
deseo o afán de sus progenitores, de
que el marido para atender el cuidado de
manera que los Tribunales, acordes con
los hijos menores, resulta evidente que en
tal principio, deben atender y amparar
la actualidad tanto el contenido del art. 92
aquella situación que aparezca más
párr. 2.º del Código Civil que establece
beneficiosa para los menores, conforme
que las medidas judiciales sobre el
afirma el Tribunal Supremo en la S. 21-
cuidado y educación de los hijos serán
11-1986” (AC 1993\1823).
adoptadas en beneficio de ellos tras oírles
En realidad deberíamos de haber dicho que esa concepción se quedó en el
pasado, aunque no han faltado sentencias que siguen aludiendo a la corta edad para

403
seguir atribuyendo la guarda y custodia a la madre, si bien es evidente que con ello
están incurriendo en discriminación por razón de sexo. Naturalmente la referencia
no es directa, porque legalmente no puede serlo, pero:

1.º) SAP Barcelona de 4 de marzo de 1996: “Dada la edad de los hijos Iván y
David (cinco y cuatro años), es del todo correcta la medida de guarda y custodia a
favor de la madre” (AC 1996\476).

2.º) SAP Las Palmas de 27 de junio de 1997: La vida desarreglada e inmoral

de la madre, con consumo de drogas, se considera que puede afectar al hijo cuando
va creciendo y adquiere uso de razón, mientras que en hijos muy pequeños la
conducta a enjuiciar es la paternofilial, los cuidados que se prodigan al hijo, la
atención a su escolarización etc. Es decisivo así en la determinación de la guarda y
custodia “la corta edad del niño”, pues las anteriores “circunstancias no afectan de
modo directo al pronóstico educacional del mismo, ya que el propio actor admite la
madre tiene una salud perfecta” (AC 1997\1279).

3.º) SAP Badajoz de 15 de julio de 1998: “...consideramos al igual que el

Juzgador de instancia que la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio
debe detentarla la madre, en primer lugar porque dada su corta edad (dos años) es
más conveniente para su evolución psicológica...” (AC 1998\1387).

4.º) SAP Segovia de 30 de junio de 2001: “... con carácter general, parece
más aconsejable que con corta edad, la custodia corresponda a la madre” (JUR
2001\250395).

Cuando la cuestión se plantea de modo directo el tribunal no puede

desconocer la modificación legal de 1990, teniendo que acudir a otros criterios.
10-1990, no puede servir para
SAP Valencia de 14 de octubre de
fundamentar una decisión en pro de la
1992: “Tercero.- Igualmente disiente del
criterio del juzgador «a quo» en orden a madre, pero no lo es menos, que en autos
no consta información alguna que
la atribución de la guarda y custodia de
permita atribuir una mayor cualidad en
los dos hijos del matrimonio, que hoy en
día, tienen 5 y 4 años de edad, en favor esa tarea a uno de los cónyuges en
detrimento del otro, ni tampoco se han
de la esposa impetrando el cambio de esa
imputado faltas de cariño y atención para
medida en su provecho. Cierto es, que ese
con ellos. Por tanto, siendo factor
dato, tras la modificación operada en el
desencadenante del distanciamiento
art. 159 del Código Civil, por Ley de 15-
afectivo de los litigantes, al menos así se

404
nos ha presentado, el desacuerdo en la de redundar necesariamente en su
residencia, y marchar el padre a Bilbao, estabilidad emotiva, y por ende, en su
de donde ambos son originarios, dado beneficio, y siendo ésta, la guía que
que, los hijos han nacido aquí en menos de calibrar y tener presente a la
Valencia, que es lugar donde han vivido, hora de adoptar una solución a este tema
entendemos que el mantenimiento del (arts. 92 y 159 del Código Civil), la
ambiente y entorno en el que hasta ahora confirmación de la atribución de la
han venido creciendo, tanto guarda y custodia a la madre, se revelará
especialmente como desde el punto de como lo más adecuado y conveniente
vista de su convivencia y relaciones, ha para tal fin” (AC 1992\1342).
A veces el viejo criterio sigue presente, incluso siendo consciente del cambio
legal y de que la edad ya no puede estimarse como elemento de la decisión.
hijos de poca edad y aun a los demás, un
SAP Valencia de 17 de noviembre
cariño más tierno que el del padre, y lo
de 1992: “... es indudable que, para un
manifiesta de modo más afectuoso, claro
niño de casi cinco años de edad en la
es, salvo excepciones, pero la realidad es
actualidad, es más conveniente que
la expuesta y así, en el caso de autos, el
permanezca junto a la madre, porque es
cierto que, a pesar de la igualdad ante la hijo estará más cobijado ante los sucesos
de la vida de relación que si conviviera
ley del marido y la mujer en derechos y
con el padre” (AC 1992\1578).
deberes, la mujer madre profesa a los
No falta ocasión en la que es manifiesta la voluntad de atender a la igualdad
entre los progenitores, aunque haciendo constar que, partiendo de esa igualdad, lo
que debe primar es el beneficio de los hijos, pues no se trata simplemente de atender
a lo que importe a los padres, sino de determinar cuál de ellos está más cualificado
para atender a los hijos (SAP Las Palmas de 23 de julio de 1998, AC 1998\6869).
adopción de cualesquiera medidas que les
SAP Las Palmas de 29 de enero
afecten. No se ha de buscar con la
de 2001: “A este respecto cabe decir que,
posibilidad de que ambos progenitores
ciertamente, los criterios legales y
estén en pie de igualdad para solicitar y
jurisprudenciales para conferir la guarda
obtener la guarda de sus hijos menores
y custodia a uno de los progenitores han
tanto la consecución de un genérico
cambiado a la luz de la igualdad de
objetivo de igualdad o la realización por
derechos y deberes proclamada por la
parte del cónyuge que la obtenga de una
Constitución, siendo también reflejo de
aspiración legítima, como que, ante las
una realidad social en la que cada vez se
imputaciones a las que tal simultánea
intercambian con más frecuencia entre
petición dará lugar, pueda hacerse la luz
ambos progenitores la diversas funciones
sobre un extremo de tanta importancia
de la vida familiar, y fruto de lo cual ha
para la vida del menor, como es cuál de
sido la desaparición del precepto legal
los padres está más capacitado para
que obligaba a otorgar a la madre la
cumplir dichas funciones.
custodia de los hijos menores de siete
años. Esta norma tan rígida, ha sido Asegurar una forma de guarda y
sustituida por el principio del beneficio custodia lo más equilibrada posible que
del menor, que habrá de tenerse en cuenta garantice el más adecuado desarrollo
por los Jueces y Tribunales en la psíquico y social de los menores, sobre

405
todo cuando empiece a tomar conciencia beneficio de ellos; lo esencial no son los
de la ruptura de la vida familiar, es tarea intereses de los padres, cuyas vidas
que deben perseguir los Tribunales. En seguirán caminos distintos, sino los de los
este sentido parece conveniente recordar hijos, con frecuencia víctimas inocentes
la alusión, bien que teórica, que en otras del conflicto de la pareja y sobre los que
ocasiones hemos sostenido: el hecho de no tienen por qué recaer las graves
que los padres, en muchas ocasiones, consecuencias de las incomprensiones,
parecen olvidar que, tanto desde el punto posiciones encontradas e incluso, muchas
de vista ético, como legal, las medidas veces, egoísmos de sus progenitores, que
que se adopten en los casos de que éstos hacen recaer sobre los hijos sus diferentes
vivan separados con respecto al cuidado y posturas” (AC 2001\650).
educación de los hijos han de ser en
b) Carácter no sancionador
La atribución de la guarda y custodia debe hacerse en atención al interés del
menor, lo que la jurisprudencia reitera de todas las maneras que imaginarse pueda.

a”) Incumplimiento del régimen de visitas

Ese interés no se logra cuando la dicha atribución o privación se hace

atendiendo a, de algún modo, sancionar al progenitor incumplidor, sobre todo, de
los otros deberes impuestos por anterior sentencia matrimonial. El caso más
reiterado es el de obstaculizar las visitas del otro progenitor.
interpretación normativa que debe
SAP Toledo de 13 de septiembre
presidir la aplicación de la ley en esta
de 1999: “Primero.- Esta Sala ha tenido
materia.
ocasión de pronunciarse en diversas
ocasiones (así SS. 21 junio 1993, 11 abril En el caso presente, una vez
1996 [análoga], 17 septiembre 1998 y 9
junio 1999, entre otras), en el sentido de apreciadas por la Sala las diversas
que el principio rector para la solución de circunstancias que concurren, no se
los conflictos personales en materia de
derecho de familia, y en especial para la puede sino disentir de la solución
adopción de medidas que afecten al
cuidado y educación de los hijos, ha de
adoptada por la juzgadora de
ser el de «favor filii», elevando a rango instancia, por entender que la
constitucional (art. 39 CE) y consagrado
en numerosos preceptos sustantivos (arts. modificación del régimen de guarda y
92, 103, 154 y 170 del CC), conforme al
custodia, hasta ahora atribuido a la
cual debe procurarse, ante todo, el
beneficio o interés de los menores, en madre y que la Sentencia estimatoria
orden a su desarrollo personal y a la
satisfacción de sus derechos legalmente otorgó al padre, más que atender al
sancionados, por encima de los legítimos beneficio de la hija del matrimonio, lo
intereses de los progenitores,
constituyendo, este principio de que ha venido es a sancionar a la
protección integral y preferente de los
hijos menores, un criterio teleológico de
madre demandada, hoy recurrente, por

406
su reprochable conducta, impidiendo por el propio padre, sino por los
el régimen de visitas concedido al abuelos paternos (alimentación,
padre, obstaculizándolo, recurriendo a vestido, aseo, etcétera).
la mentira y al engaño para burlar la Por ello, aun admitiendo que
aplicación de una Resolución judicial el demandante es persona
y no dudando la esposa en influir perfectamente capacitada para el
negativamente en el ánimo de la ejercicio de la guarda y custodia,
propia hija, con la intención de entiende preferible la Sala que la
sembrar el temor y la animadversión misma continúe atribuida a la madre,
de la misma para con su propio padre, también capacitada para ello, sin
como se pone de manifiesto en los perjuicio de la adopción de cuantas
diversos informes psicológicos medidas sean necesarias para
obrantes en autos. garantizar el cumplimiento del
Ahora bien, aun siendo cierto, régimen de visitas establecido en
como así ha quedado probado por Sentencia, pues el derecho de
abundante prueba documental todo lo comunicarse padres e hijos en
anterior y pudiéndose calificar dicha situaciones de separación
actuación materna de lamentable, el matrimonial, reconocido en el art. 94
interés de la menor no justifica el en relación con el 160 del CC, debe
cambio de régimen de guarda y ser concebido más que como una
custodia, pues ella misma en el propio facultad en beneficio exclusivo de los
acto de su comparecencia ante el Juez padres, como una función o derecho-
manifestó que prefiere continuar deber que ha de ser ejercitada
viviendo con su madre, quedando atendiendo al interés prevalente de los
igualmente de manifiesto que en caso hijos, persiguiendo como único fin
contrario, es decir, si la guarda y proteger y fomentar la relación
custodia fuera atribuida al padre, en humana y afectiva entre padres e hijos
realidad por razones profesionales de que no vivan juntos, en cuanto
éste, la mayor parte de los cuidados instrumento absolutamente necesario
cotidianos que la misma pudiera para la formación y desarrollo integral
necesitar, le serían dispensados, no de éstos, en evitación de que se

407
agraven las secuelas que
conflicto o ruptura de la convivencia
conyugal proyecta sobre los hijos
menores de edad. Esa y no otra, es la
conducta achacable en este supuesto a
la esposa demandada, el intentar
impedir o menoscabar esa relación a
que padre e hija tienen perfecto
todo derecho y esa situación ha de ser
corregida con la adopción de cuantas
medidas estén al alcance del juzgador,
de tipo penal y civil, que garanticen el
cumplimiento efectivo de la Sentencia
y de las medidas que se adoptaron en
la misma” (AC 1999\6305).

Pero aun siendo importante lo anterior, no es lo que realmente queremos

destacar. No vamos a referirnos ahora a los supuestos de drogadicción, alcoholismo
y similares, pues en ellos no se trata propiamente de sancionar, sino de tutelar al
hijo menor.

b”) Infidelidad

La no sanción es manifiesta cuando, ante casos de infidelidad, la guarda se

confía al “infiel” y ello hasta el extremo de que, en algún supuesto, declarada la
separación por causa de infidelidad de la esposa, a ella se atribuye la guarda sin ni
siquiera entrar en la cuestión (SAP Burgos de 8 de mayo de 1998, AC 1998\5613).
el principio favor filii, que exige que las
SAP La Coruña de 1 de
medidas judiciales sobre el cuidado y
septiembre de 1993: “... la crisis derivada
educación de los hijos sean adoptadas en
de la relación personal entre los
beneficio de ellos, ratio decidendi que
cónyuges, la posible infidelidad de la
prima sobre el natural y loable interés
actora, no debe afectar a la resolución de
dicho punto conflictivo. En segundo custodio de los progenitores” (AC
1993\1651).
término, que en materia matrimonial rige
El que la infidelidad no se tenga en cuenta como elemento determinante, no
impide que entren en juego otros criterios y que con base en ellos se prive de la
guarda a la madre incumplidora del deber de fidelidad.
una sanción impuesta al cónyuge
SAP Guadalajara de 26 de enero
culpable y aún más al deber valorar para
de 1995: “La referida prueba (testifical de
la medida que nos ocupa el interés del
detective privado) al margen de
hijo menor de edad, no sería por sí solo
valoraciones morales que aquí no
ese incumplimiento del deber de fidelidad
corresponden y máxime cuando aunque
se hubiere probado la infidelidad al no causa bastante para no adjudicar a este
cónyuge la custodia del hijo, si el resto de
encontrarnos ante un sistema represivo o
las circunstancias favorecen el desarrollo
de consideración de la separación como
y bienestar del menor estando en su

408
compañía. De ahí que este dato reflejado
por el informe a que hemos hecho
referencia haya de ponerse en conexión
con el resto de circunstancias cuales son
además de esa afición de la madre a la
vida nocturna, la inestabilidad laboral y la
dificultad en definitiva de dar al menor
las condiciones necesarias para un
correcto desarrollo quizá por la juventud
de la madre que explica en parte su deseo
legítimo por otro lado de divertirse pero
poco compatible con la atención y
cuidado que un niño de corta edad
requiere. Estima el juzgador y sigue este
c”) Abandono del hogar
En esta línea tampoco el abandono del hogar puede tenerse en cuenta,
aunque sí las consecuencias que ese abandono puedan haber producido en la
voluntad de los hijos, que son cosas distintas.
SAP Burgos de 8 de junio de
1995: “Segundo.- El único motivo de
impugnación desarrollado por la defensa
de la apelante en el acto de la vista del
recurso fue el dirigido a combatir el
pronunciamiento de la resolución apelada
por el que se atribuye al esposo la guarda
y custodia de las dos hijas menores de
edad, habidas en el matrimonio, alegando
como fundamento de su pretensión,
aparte del deseo de la madre de tener a
las hijas en su compañía, el hecho de que
disfrutaba en la actualidad de un empleo
establece que le proporcionaba los
ingresos necesarios para hacerse cargo de
las hijas.
Sin embargo, ha de ser
confirmada la medida objeto de la
impugnación, por cuanto el artículo 92
del Código Civil establece que las
medidas judiciales sobre el cuidado y la
educación de los hijos serán adoptadas en
beneficio de ellos, y en el presente caso,
hay motivos bastantes para decidir, en
beneficio de las menores, que éstas han
de permanecer bajo la guarda y custodia
de su padre, con el régimen de visitas de
la madre fijado en la sentencia apelada,
criterio la Sala que bajo la custodia del
padre va a encontrar el menor, las
condiciones aptas para su correcto
desarrollo al proporcionarle un hogar con
un entorno familiar, una estabilidad, y
una dedicación sin que sea impedimento
la actividad laboral del padre pues esta
ocupación concurrirá también en la
madre que habrá de realizar una actividad
remunerada a cuyo tiempo habría que
añadir el de diversión o esparcimiento, lo
que dejaría escaso tiempo para el menor
de cuyo cuidado ha venido ocupando su
tiempo libre el padre” (AC 1995\66).
pues, no en vano fue la madre y apelante
quien abandonó el domicilio familiar sin
haber realizado ningún intento serio (al
menos no se ha acreditado) por no
romper con ellas el contacto efectivo
propio de una relación materno-filial, y
aunque no sea esto motivo para imponer
a la madre un «castigo» por tal conducta,
lo cierto es que ha motivado un lógico
rechazo de las hijas hacia su madre, así
como el deseo, ante la disyuntiva, de
convivir con su padre, a quien el equipo
psicosocial que ha emitido el informe
pericial obrante en autos, cuyas
conclusiones hace suyas la Sala,
considera suficientemente capacitado
para atender a las necesidades de sus
hijas, cuyos deseos han de ser tenidos en
consideración, junto con el resto de
circunstancias, dada su edad (9 y 11
años) y la ausencia de influencias
externas en su decisión (según el citado
informe pericial), máxime teniendo en
cuenta el peso que en ésta ejerce el hecho
de que la madre mantenga relaciones o
vínculos sentimentales con otro hombre”
(AC 1995\1268).
409
D) Criterios negativos de la atribución

El carácter no sancionador en la adopción de la guarda y custodia no debe

tener relación con la decisión que priva de esa guarda o que no la atribuye en
atención a circunstancias concretas que, de alguna manera, ponen en riesgo al hijo
menor.

a) Drogas

No cabe duda de que el consumo habitual de drogas puede ser un obstáculo

grave para que al progenitor se le atribuya esa guarda y custodia. En este sentido
existe jurisprudencia reiterada. Por ejemplo la SAP Valencia de 8 de abril de 1993
(AC 1993\470), combina la discriminación por sexo, al referirse a que la corta edad
del menor (cuatro años) haría aconsejable la atribución de la guarda a la madre, si
no fuera por los antecedentes de la misma, “con la propensión al consumo de
drogas, acentuada por la compañía del hombre con quien ahora convive, afecto de
igual inclinación y con conocido pasado delictivo”.

La siguiente resolución es la sentencia peor escrita literariamente de los

miles que hemos leído, pero debe ser transcrita en parte para destacar lo que
estamos diciendo de las drogas. En la de primera instancia se había concedido la
guarda y custodia a la madre y la de apelación revoca esta decisión, otorgándosela
al padre.

SAP Guipúzcoa de 27 de julio de -que la madre es consumidora

1998: “Y por más informes que se hagan
la situación de abandono y depresión de
la progenitora, su admitida calificación
de toxicómana, sinceramente no presenta
el ambiente más halagador, a no ser por
el papel, papel destacado de la abuela,
papel destacado pero «tercera» en la
relación matrimonial extinguida.
Y si resulta difícil admitir las
circunstancias precedentes más difícil
aún son los argumentos del juzgador de
instancia cuando expresamente reconoce:
habitual de sustancias estupefacientes y
-que la madre ha pedido varias
ayudas sociales por falta de cumplimiento
de compromisos.
Reiteramos que es gracias a las
atenciones de la abuela y tía de los niños
como salen adelante, pero por delante de
ellas está el padre, padre a quien en todo
el procedimiento no se le ha echado nada
en cara, salvo el comentario de que
tiempo atrás también fue drogadicto pero
que hacía ya dos años que estaba
completamente alejado de ese mundo,

410
con lo cual quedaba asimilado a un
ciudadano absolutamente normal.
Argumentó el Ministerio Público
que caso de admitirse, que ya se admitió,
la situación de drogadicción de la madre
en el momento de firmarse el convenio,
carecía de sentido el manejarla ahora,
argumento al que perfectamente se puede
contestar con la observación de que,
primero han pasado bastantes años desde
1992, y segundo y desgraciadamente, los
factores en contra existentes entonces han
permanecido en vez de suavizarse.
La situación se complica cuando los dos progenitores son drogadictos y se
trata de determinar cuál de ellos lo es en menor grado, para acabar concediendo a
éste la guarda y custodia.
SAP Cuenca de 7 de julio de
1999: “En el supuesto que ahora se
enjuicia, ambos cónyuges pretenden
asumir la guarda y custodia de su prole
(dos niñas de siete y tres años). Obra en
las actuaciones que tanto don Luis C. C.
como doña María Luisa O. M., han
padecido en el pasado una grave adicción
al consumo de drogas, adicción que,
desde luego, no favorece la posibilidad de
prestar a las niñas las atenciones de todo
orden que éstas precisan. Igualmente,
consta acreditado en las actuaciones a
medio de certificación emitida por la
Directora médico del equipo de atención
al drogodependiente de la Cruz Roja
española en Cuenca que doña María
Luisa M. se encuentra desarrollando un
proceso de rehabilitación desde el pasado
mes de septiembre de 1997, iniciándolo
en un piso de acogida y siendo que el día
15 de marzo del presente año superó la
fase de internamiento con éxito para
continuar su tratamiento «a nivel
ambulatorio». En la actualidad, su
evolución es favorable no habiéndole
sido detectada ninguna sustancia tóxica
en los controles periódicos a los que es
sometida. La misma certificación obra en
las actuaciones respecto de Luis C. C., si
bien en la misma consta que se encuentra
No es la madre quien atiende
bien a sus dos hijos, ni quien atiende sus
necesidades afectivas. Es la familia quien
lo hace. No ha sido la madre quien se ha
opuesto a las pretensiones del padre, ha
sido el Ministerio Público.
No se pone en duda que los niños
estén ahora bien, aunque se trate de un
equilibrio inestable. Se trata de que estén
lo mejor posible. Y el padre tiene
perfecto derecho no sólo a intentarlo sino
es su obligación ante la postura de la
madre” (AC 1998\1909).
desarrollando un programa de
rehabilitación a su dependencia a
opiáceos, «después de haber presentado
mucha inconsistencia en sus
seguimientos». Se le han realizado varias
determinaciones toxicológicas, habiendo
reconocido en una ocasión que ingirió
«agonistas opiáceos» por cuenta propia.
En el referido certificado consta que no
se puede determinar con precisión el
grado de rehabilitación, ya que el
seguimiento ambulatorio lleva consigo un
largo período de tratamiento, que en estos
momentos acaba de iniciarse.
Es decir, resulta sobradamente
acreditado en las actuaciones que la
situación sanitaria de la madre es
notablemente superior en este momento a
la del padre, siendo que mientras que
aquélla ha conseguido liberarse, ya desde
septiembre del año 1997, de su adicción
al consumo de opiáceos, el padre no ha
logrado todavía su propósito, a lo que
debe añadirse la importante resistencia
que la hija mayor presenta a convivir con
su padre -de la que nos ocuparemos en el
siguiente ordinal-, circunstancias que
aconsejan otorgar la guarda y custodia de
las hijas a la madre, manteniéndose, por
descontado, compartida la patria potestad
de las niñas” (AC 1999\7301).
411
 b) Alcohol

Lo anterior puede repetirse cuando se trata del alcoholismo. En un caso del

hombre unido a los malos tratos a la mujer.
pareja, pero niega la existencia de
SAP Álava de 12 de marzo de
agresiones físicas, justifica las agresiones
2001: “Asimismo de los informes de la
verbales y no asume la responsabilidad de
Psicóloga Clínica del Servicio de
los problemas existentes, asimismo, se
Asistencia Psicológica para Víctimas de
pone de manifiesto la existencia de un
Malos Tratos de Álava y del Psicólogo
consumo elevado de alcohol, hasta el
Clínico del Centro de Asistencia
punto de que resulta necesario programar
Psicológica para hombres violentos en el
las sesiones terapéuticas en horario de
hogar, según los cuales: los resultados de
mañana, porque no se puede intervenir
la evaluación psicológica ponen de
con el paciente a primeras horas de la
manifiesto la existencia de malos tratos
tarde debido a los efectos del alcohol...,
físicos (empujones, puñetazos y patadas)
que tras 9 sesiones terapéuticas no se
y psicológicos (insultos,
producen cambios significativos en los
desvalorizaciones y amenazas con arma
patrones cognitivos y mantiene su
blanca)..., que esta situación crónica ha
negativa a asumir la responsabilidad por
generado que la señora L. viva un
lo ocurrido y a realizar cambios, que dada
constante estado de alerta y temor,
su actitud, no se puede continuar con la
asimismo la misma presenta síntomas
intervención según los objetivos
elevados de ansiedad y un bajo estado de
previstos, por lo que se cierra la
ánimo...; que el señor G. reconoce la
intervención...” (AC 2001\786).
existencia de fuertes discusiones en el
curso de las cuales ha insultado a su
En otro caso del alcoholismo de la mujer con malos tratos pero ahora a los
hijos.
por haber sido suficientemente
SAP Vizcaya de 4 de mayo de
ponderados en la Sentencia no se van a
1999: “Respecto a las cuestiones relativas
comentar en lo que no sería sino inútil
a la guarda y custodia y régimen de
visitas, la Sala estima que la juzgadora ha repetición. Ello sin perjuicio de tomar en
consideración el resto de prueba en que
sido plenamente coherente con la prueba
se recoge el excesivo consumo de alcohol
practicada, pudiendo destacarse en ese
aspecto la pericial practicada como por la madre, su incidencia en los hijos,
llegándose al maltrato físico a éstos, lo
diligencia para mejor proveer, objeto
que se desprende no sólo de su propio
posteriormente de aclaraciones, y en la
testimonio sino de partes médicos y de
que aparece la mejor y mayor capacidad
las actuaciones llevadas a cabo por
del padre en relación con la asunción de
bienestar social de Diputación” (AC
la guarda y custodia de los niños, así
como las dificultades y problemas que 1999\6633).
sobre el particular padece la madre, y que
En alguna ocasión el alcoholismo de la mujer se ha denominado
“antecedentes de enolismo” (SAP La Rioja de 6 de febrero de 1998, AC

412
1998\3594), que es una manera muy elegante de disfrazar o de eludir el contenido
real.

c) Prostitución

La decisión sobre la guarda no puede ser un elemento de castigo o de sanción

por actividades que pueden ser reprobables moralmente, pero que no tienen
reprochabilidad jurídica; así nos hemos referido antes a la infidelidad y al abandono
del hogar. La prostitución es algo distinto. En el siguiente caso la sentencia de
primera instancia había concedido a la madre la guarda de la hija menor, en
atención a su corta edad, sin más fundamentación.
el Auto de fecha 8 febrero 1997 de la
SAP Castellón de 20 de julio de
citada Sección 1.ª, dictado en el Rollo de
1998: “Tercero.- En efecto, partiendo de
Apelación núm. 413/1996, dimanante del
la total ausencia de crítica alguna a la
Incidente de oposición a las medidas
forma y manera en la que el padre ha
provisionales núm. 115/1996, del propio
venido cuidando de la hija hasta la fecha,
Juzgado de 1.ª Instancia núm. 7 de
llegándose a admitir por la esposa que el
Castellón, mantiene el informe del
padre satisface económicamente las
Psicólogo que la niña está bien adaptada
necesidades de la menor, y aun
e integrada en el ambiente que le
admitiendo el interés conocido abierta y
proporcionan tanto el padre como la
sinceramente por la mayoría de los
familia de éste, que cubren sus
testigos en que la niña continúe en la
necesidades afectivas y materiales,
compañía del padre, resulta
proporcionándole la tranquilidad que
especialmente relevante el testimonio del
necesita para su adecuado desarrollo, al
hermano de la actora, hoy apelada, don
tiempo que Tamara manifiesta un fuerte
Francisco M. S., quien pese a su
desapego de su madre, hasta el extremo
parentesco fue rotundo al confirmar el
de reaccionar con intranquilidad y
trabajo de su hermana en un concreto y
desasosiego ante la perspectiva de que
determinado local eufemísticamente
tuviere que vivir con ella. Ello nos lleva
denominado de «alterne» (corroborado
indefectiblemente a la estimación del
además por la testigo Consuelo M.) y sus
recurso y a la revocación de la sentencia
relaciones sentimentales con un
impugnada, invirtiendo tanto el titular de
toxicómano heroinómano, afirmando que
la guardia y custodia de Tamara como de
su hermana tenía completamente
las medidas derivadas e inherentes
abandonada a Tamara. Pero la prueba
relativas al uso y disfrute de la vivienda
decisiva, y cuya falta de proposición
familiar y régimen de visitas. En cuanto a
criticó el Juez «a quo» en el
la pensión por alimentos para la hija que
procedimiento de oposición a las medidas
a cargo del padre fija la sentencia de
provisionales pero sin suplirlo como
instancia, debe ser dejada sin efecto
diligencia para mejor proveer, como
atendiendo a la modificación operada
acertadamente hizo la Sección 1.ª de esta
respecto de la guardia y custodia, y sin
Audiencia Provincial ante la
que proceda acordarla a cargo de la
trascendencia de su resultado, la
madre no obstante su pertinencia, habida
constituye la pericial psicológica sobre la
cuenta la absoluta carencia de datos
persona de la menor. Como se recoge en
relativos a su situación económica que

413
permitan objetivarla, hasta el punto de demandado apelante” (AC 1998\6509).
que ni siquiera fue solicitada por el
También es distinto o debe serlo la imputación a la madre por el padre de
vida desarreglada e inmoral, con referencia a actos reiterados de infidelidad con
varones en el propio domicilio en el que pernoctaba su hijo, imputación falta de
pruebas. No es infrecuente que en los procesos matrimoniales se lancen
imputaciones que luego, bien ni se intenta la prueba de las mismas, bien esa prueba
fracasa, y a las meras imputaciones no puede darse valor jurídico alguno.

d) Prisión

El encontrarse uno de los progenitores en prisión, bien en cumplimiento de

condena, bien en prisión provisional, tiene que servir para determinar la atribución
de la guarda y custodia.
sentencia de instancia, concediéndosela al
SAP Ávila de 15 de mayo de
padre, ya que es evidente que la cárcel no
1996: “Segundo.- El único punto
es el mejor lugar para la niña pudiendo
discutido en estos autos de divorcio ha
estar con su padre sin inconveniente
sido la conflictiva custodia de la menor, a
alguno, sin perjuicio de establecerse el
su madre y hoy parte recurrida. Ahora
oportuno régimen de visitas a favor de la
bien, teniendo en cuenta que las medidas
madre, en los términos en que se
judiciales sobre el cuidado y educación
expondrá en este resolución judicial, por
de los hijos se adoptarán en beneficio de
aplicación de lo dispuesto en el art. 94
ellos (art. 92 CC), como quiera que en el
CC, que, para el caso enjuiciado, debe
caso de autos concurre la circunstancia de
compatibilizarse con lo dispuesto en el
estar la madre ingresada como presa
art. 53 LO General Penitenciaria (LO
preventiva en el Establecimiento
1/1979 de 26 septiembre) y de lo
Penitenciario de Mujeres de Alcalá de
reglamentariamente desarrollado (arts.
Guadaira (Sevilla), y dada la escasa edad
45,6 y 42 RD 190/1996 de 9 febrero), sin
de la menor (cuatro años; nacida el ...), la
perjuicio que esta medida pueda revisarse
perfecta aptitud del padre para hacerse
una vez que la parte recurrida (madre de
cargo de la misma, lo interesado por el
la menor) salga de la prisión e inicie una
Ministerio Fiscal en el acto de la vista de
nueva vida en libertad” (DER.
este recurso de apelación, es procedente,
1996/7300).
estimar el recurso de apelación y
modificar la custodia dispuesta por la
Tendremos que referirnos después, al atender a la privación de la patria
potestad, a las continuas referencias que se hacen a la presunción de inocencia, en el
sentido de que la situación de prisión provisional o el estar sujeto uno de los
progenitores a proceso penal no debe afectar a las decisiones civiles que se tomen
sobre guarda y custodia o sobre patria potestad, con lo que se olvida que una cosa es

414
el principio determinar de una manera de regular y de hacer el proceso penal y otra
muy distinta la alegación de hechos y la prueba en el proceso civil.

e) Enfermedad

Las referencias de la jurisprudencia lo son normalmente a la enfermedad

mental, pero no faltan algún caso de física.

a”) Mental

Los supuestos en los que la decisión sobre la guarda y custodia se basan en la

enfermedad mental de uno de los progenitores son más numerosos de lo que podría
creerse. Se trata normalmente de estados depresivos; caso de la SAP Soria de 8 de
abril de 1996 (AC 1996\1580): “enfermedad neuro psiquiátrica que, a pesar de estar
controlada, le provoca tendencias depresivas”; de la SAP Guadalajara de 15 de julio
de 1996 (AC 1996\1314): “episodios depresivos desde hace cuatro años”; y de la
SAP Cuenca de 17 de diciembre de 1998 (AC 1998\2551): “padece de trastorno
psicótico no especificado y trastorno histriónico de la personalidad, a los que se ha
añadido en los últimos tiempos un diagnóstico de tratamiento depresivo, lo que hace
poco aconsejable que la misma se hiciera cargo del mantenimiento y educación de
su único hijo, al no poder ofrecerle la estabilidad psíquica y emocional que un niño
de tan corta edad requiere”.

En alguna ocasión, admitiéndose la existencia de la enfermedad mental, pero

considerando que la misma está, bien sin sintomatología (SAP Salamanca de 18 de
enero de 2001, JUR 2001\99337), bien estabilizada y asintomática, sí se atribuye la
guarda a la madre, aunque adoptando precauciones.
prueba practicada, apreciada en su
SAP Guadalajara de 13 de
conjunto y conforme a las reglas de la
octubre de 1997: “Primero.- A efectos de
crítica racional se desprende y además
resolver sobre el fondo de la presente
está corroborado por el informe
apelación es cuestión fundamental a
incorporado al presente rollo y que obra
dilucidar la de si el estado psíquico de la
madre, permite o no que la hija del al folio 19 del mismo que si bien doña
Ana-Isabel S. C. se encuentra
matrimonio litigante quede al cuidado de
diagnosticada de un trastorno bipolar, en
la misma, o que si por el contrario habría
de modificarse lo resuelto en el sentido la actualidad se halla solamente sometida
a tratamiento con el fármaco denominado
que se apreciara como más idóneo al
interés de la propia hija otorgando al comercialmente «Plenur» (sales de litio),
desde hace más de un año y que acude
padre su cuidado. Del examen de la

415
con regularidad a las citas programadas de la madre para el cuidado de la niña
continuando estabilizada y asintomática. siempre dependerá de la continuación de
Aunque el diagnóstico utilizado pueda ser su tratamiento, por lo que el acreditar que
equívoco en el sentido de si tras la éste se mantiene, y una vigilancia
expresión «trastorno bipolar», pueda periódica de cómo se programa y los
ocultarse una psicosis maníaco depresiva informes del Centro de Salud, son
y aun una esquizofrenia, es lo cierto que efectivamente imprescindibles como ya
según la documentación médica obrante se recogió en el auto mencionado.
en las actuaciones desde hace más de un Consignado lo que antecede, habida
año se encuentra sometida, únicamente al cuenta de la situación de los esposos,
tratamiento con referido fármaco Plenur, ambos al parecer sin trabajo, ni ingresos
carbonato de litio, según los Vademecum, fijos y teniendo en cuenta la referida
entidad nosológica que se encuentra situación estable del síndrome nosológico
estabilizada y asintomática, con psíquico, no se dan circunstancias, que
asistencia de la paciente a las citas por el momento, puedan aconsejar el
programadas. Queda confirmado en el cambio o modificación de lo resuelto
procedimiento que la demandante padece pero sí se ha de reiterar la imperiosa
referida enfermedad psíquica, en algún necesidad de acreditar con la periodicidad
momento según los datos clínicos, acordada el estado de la madre y el que
incluso diagnosticada como efectivamente presta a la hija los debidos
esquizofrenia, pero también que su estado cuidados, manteniendo así de forma
actual, mediante tratamiento es esencial lo resuelto ya que se encuentra
aparentemente asintomático y que se de acuerdo con la actual situación de la
encuentra estabilizada, controlándose el madre, recientemente informada del
padecimiento. Es cierto que se trata de modo consignado” (AC 1997\2018).
cuestión muy delicada pues la capacidad
No siempre se detalla el estado mental, pues a veces se dice simplemente que
la situación mental de la madre “no es la más idónea para tener con ella al hijo”
(SAP Cáceres de 9 de enero de 2001, AC 2001\685).

Por el contrario, otras veces se realiza un estudio completo de la enfermedad

para concluir que puede existir trastorno emotivo sin que afecte a las funciones
intelectivas superiores, por lo que no es procedente quitarle la guarda y custodia que
ha venido manteniendo (SAP Alicante de 11 de enero de 2001, JUR 2001\113978).
También que “los desequilibrios psicológicos de la madre, que repetidamente han
degenerado en intentos de autolisis por precipitación e intoxicación medicamentosa,
debe mantenerse que los menores queden bajo la custodia del padre, dado el grave
proceso depresivo que padece la madre” (SAP Málaga de 19 de marzo de 2001, AC
2001\2100).

b”) Física

416
 La enfermedad física no siempre ha dada lugar a decisiones negativas. La
ceguera o casi del padre no ha impedido que se le atribuyera la guarda y custodia,
en atención a su estabilidad emocional, madurez, situación económica y notable
nivel cultural.
desarrollo del mismo, habremos de
SAP Murcia de 19 de mayo de
convenir necesariamente, ratificando los
1993: “Tercero.- Aplicando la procedente
acertados argumentos del Juzgado de
doctrina y criterio a la luz de los hechos
instancia, que la atribución de la guarda y
sometidos a revisión en esta alzada, la
custodia al padre, constituye una decisión
Sala muestra su plena y total
ajustada a Derecho, beneficiosa y
conformidad con las argumentaciones
conveniente para la hija y en definitiva
contenidas al respecto en la sentencia de
para su interés y protección, y sin que la
instancia, fundamentalmente porque a
disminución de visión que sufre el padre,
través del informe psicológico obrante en
pueda alzarse en un factor determinante
los autos se pone claramente de
de la pérdida de tal derecho, por cuanto
manifiesto que el padre goza de una
consta en autos, que ello no le ha
estabilidad emocional y de una evidente
mermado en ningún momento su
madurez que aconsejan, frente al estado y
dedicación al cuidado de su hija, sino que
situación de la madre, más inestable e
por el contrario los cursos de
insegura, la atribución al primero de la
rehabilitación llevados a cabo en la
guarda y custodia de la hija. Y si a tales
ONCE le han permitido un grado de
datos, esenciales en la valoración de esta
independencia, seguridad y eficacia en la
cuestión, unimos además, que el padre
vida cotidiana que le capacita plenamente
goza de tiempo suficiente para dedicarse
para el desempeño de tal actividad,
a la hija, así como el disfrute de una
procediendo, por lo tanto, la
sólida y estable situación económica, y de
desestimación del recurso planteado”
un notable nivel cultural que sin
(AC 1993\1823).
constituir un dato decisivo en este tema,
sí le permite un mayor conocimiento y

E) Los criterios positivos

Atenderemos después de modo especial a los criterios que se enuncian en el

artículo 92 del CC, uno de modo directo cuando se dice que “procurando no separar
a los hermanos”, y otros dos indirectos e implícitos, el atinente a la audiencia de los
hijos, sobre todo de los mayores de doce años, con lo que se está atendiendo a su
voluntad, y relativo al dictamen de especialistas, en donde se refiere a una prueba
pericial para determinar lo que se sea más beneficioso para los hijos. Nos vamos a
centrar ahora en los criterios que pueden irse desprendiendo de la jurisprudencia.

a) No alteración del entorno

417
 De modo reiterado se refiere la jurisprudencia a la conveniencia de no alterar
el entorno del hijo o hijos menores, o de alterarlo lo menos posible, con la decisión
sobre la guarda y custodia, y se refiere a ello con variada terminología. A veces se
dice de modo directo que:

1.º) “Continuando bajo la guarda y custodia del progenitor femenino no se va

a producir ninguna alteración en el modo de vida que siempre han tenido, y
entendemos que esta circunstancia es menos perjudicial para los menores que el
supuesto de tener que cambiar de domicilio, de su entorno habitual, de su habitación
e incluso de los amigos próximos al domicilio, etcétera” (SAP Cáceres de 1 de
febrero de 2000, AC 2000\777).

2.º) “La pretensión (de cambio de guarda) es inatendible, por cuanto el

criterio legal derivado del artículo 92 del Código Civil es el del interés y beneficio
del menor, y la pretendida modificación de la medida vigente desde el divorcio en
1992, pero implantada desde 1988, representaría un cambio de entorno, hábitos,
costumbres, relaciones sociales, y actividades educativas de un gran calado” (SAP
Barcelona de 5 de enero de 1998, AC 1998\24).

La referencia al entorno social, económico y cultural que rodea al menor y a

que cualquier cambio debe ser en su exclusivo beneficio, de modo que ha de
atenderse a las repercusiones que el cambio pueda producir, se hace a veces de
modo muy directo.
mismo, ya que cualquier cambio en su
SAP Soria de 23 de noviembre de
situación ha de ser en su exclusivo
1998: “Segundo.- El tema de la guardia y
beneficio, y debe valorarse, por ello, la
custodia de los hijos menores de edad
repercusión que del cambio puede
debe resolverse siempre atendiendo al
producirse, puesto que otra cosa
principio del beneficio e intereses de
éstos, puesto que el fin a alcanzar es la conllevaría un desequilibrio psíquico
difícil de superar, ante un cambio de
formación integral de su personalidad,
hábitos y costumbres que en nada la
entendida como un adecuado desarrollo
beneficie.
de sus aptitudes, tanto morales como
intelectuales o físicas. Y para ello debe En el presente caso la situación
sopesarse no solamente las pruebas
reflejadas en autos sino también las es que los abuelos maternos, ante la
circunstancias personales de los padres, imposibilidad de la madre, vienen
del entorno social, económico y cultural
que rodea al menor, y con mayor ejerciendo de hecho la guarda de la
intensidad la afectividad emocional del

418
niña y en dicho entorno familiar si el Equipo anteriormente citado ni
bien, no es plenamente satisfactorio, justificado su ausencia. Es cierto que
como señala el informe del Equipo en la actualidad, al hallarse en
técnico del Juzgado de Menores, no se libertad, y en circunstancias normales
constatan criterios educativos el entorno familiar ideal para la niña
perjudiciales, tratándose de un entorno sería vivir con su padre, pero dada la
en el que la niña se muestra situación creada nos ofrece serias
completamente integrada, siendo, a dudas acerca de que dicha
nivel afectivo, sus figuras de convivencia fuera beneficiosa y ello
referencia sus abuelos, que son cuando el actual entorno en el que
quienes han asumido el papel de convive la niña sí lo es. No existen
padres y se han responsabilizado del garantías de estabilidad en la
cuidado y de las necesidades de la convivencia de la hija con el padre y
menor. ello unido al desarraigo que puede

Por todo ello entendemos que sufrir la niña con un cambio total de

debe mantenerse dicha situación de sus hábitos y costumbres hace que

hecho y ello ante el evidente consideremos conveniente el

desinterés del padre que ni tan mantenimiento de la situación tal y

siquiera ha acudido a la entrevista con como está” (AC 1998\7816).

Las alusiones a evitar cambios o a que estos no sean traumáticos se

manifiesta incluso con referencia al lugar físico (por ejemplo en la SAP Burgos de
18 de marzo de 1999, AC 1999\4194; SAP Sevilla de 8 de marzo de 2001, JUR
2001\159495), de modo muy especial cuando se trata de que los padres residen en
distintos países (SAP Pontevedra de 10 de diciembre de 1992, AC 1992\1679).

b) Estabilidad o continuidad

Otras veces la referencia se hace a la estabilidad o a la continuidad, a

mantener la situación consolidada, que no es una manera diferente de decir lo
mismo, sino que atiende a la situación más emocional que física. Así:

1.º) “... la conveniencia de mantener el actual «statu quo», máxime cuando

siempre y en todo momento ha convivido con su madre, por lo que, en definitiva, no

419
se estima procedente acceder al cambio sobre la guarda y custodia solicitado”, se
entiende siempre que no concurra circunstancia en contra (SAP Barcelona de 9 de
febrero de 1999, AC 1999\4031).

2.º) “La atribución al padre de la guarda y custodia de las menores aparece

como lo más conveniente para éstas, por suponer mejor base para su equilibrio
psicológico, mayor estabilidad domiciliaria y superior beneficio para su formación”
(SAP La Coruña de 14 de marzo de 1995, AC 1995\565).

3.º) “La existencia de una situación consolidada de convivencia que se ha

mostrado beneficiosa para los hijos como marco de convivencia más adecuado para
el desarrollo integral de su personalidad”, puede llevar incluso a separar a los
hermanos (SAP Barcelona de 11 de febrero de 1998, AC 1998\3400).

4.º) “La conveniencia de que el menor continúe bajo la guarda y custodia de

su padre, con el que convive desde los dos años de edad, y determina la necesidad
de no modificar su estado de vida (SAP Barcelona de 21 de noviembre de 1996, AC
1996\2198).

5.º) La inexistencia de “circunstancias que motiven cambiar una situación de

hecho, en principio consentida por la madre, cuando se ha demostrado, dentro claro
de los problemas derivados de la ruptura sentimental de los progenitores, que dicha
situación es buena” (SAP Navarra de 27 de enero de 1993, AC 1993\66).

6.º) La estabilidad de la menor, no pudiendo hacerla correr riesgos a cambios

de domicilio, de colegio, de personas extrañas (AAP Ávila de 21 de febrero de
2001, JUR 2001\117732).
SAP Guipúzcoa de 30 de abril de
1999: “Tercero.- Entrando por tanto en el
tema de la custodia, es consciente la Sala
de la entidad de la decisión a adoptar,
máxime si se parte en este caso, como en
otros muchos, de la total idoneidad, tanto
del padre como la madre para ejercer la
guarda y custodia del hijo que ahora tiene
siete años.
Tanto más complejo aun cuando
el padre en razón de su trabajo reside en
San Sebastián y la madre se ha visto en la
necesidad de volver a su ciudad de
origen.
Ambas partes apuntaron todos los
posibles puntos negros de ambas
localidades, y aun con riesgo de caer en
tópicos, la Sala oyó la delicada situación
que se vive en el País Vasco y aún más en
el propio cuartel de la Guardia Civil,
donde reside el esposo, junto al ámbito de
absoluta libertad en cuanto al consumo de
drogas o permisividad en tal aspecto, y

420
tensión propia de una ciudad fronteriza
como Ceuta.
Desde luego que para el menor,
estando con sus padres, tanto le dará una
ciudad como otra.
Lo importante, y ello se olvida en
ocasiones, es que para crecer física e
intelectualmente lo que necesitará será el
amor y apoyo del progenitor con el que
esté, siendo repetimos un tanto
indiferente, cuando menos en principio,
la localidad donde se ubique.
Ello es así, y así lo entiende el
Tribunal pero aun con todo debe
inclinarse por uno u otro progenitor.
Efectivamente quizás a nivel de
medios, sea superior una ciudad a la otra,
pero tampoco estamos ante un joven que
ante la decisión de cursar concretos
estudios se ve en la necesidad de optar
entre una u otra ciudad.
Pesa en el ánimo de la Sala que
durante sus escasos años, ha estado en un
concreto ambiente, con unos concretos
compañeros y en una concreta ciudad.
Pesa también como Jurisprudencialmente,
y siguiéndose un criterio objetivo, se ha
tratado siempre con carácter general que
en toda separación los menos afectados
sean los hijos, y de ahí la razón de
mantenerlos en el hogar conyugal con
uno de los progenitores.
Aquí la situación es sutilmente
distinta, ya que no estamos ante el hogar
adquirido por ambos cónyuges sino ante
la vivienda proporcionada al esposo en
razón de su función.
Estamos ante un caso de análisis ponderado de todas las circunstancias
(algunas de ellas tan aparentemente ajenas a la situación familiar como la situación
del País Vasco) para acabar estando a que la vida del menor cambie lo menos
posible.
Hogar que probablemente
cambiará en razón de otros destinos.
Hogar que fue el de la esposa en tanto en
cuanto siguió a su esposo.
Esa sería la razón de vivir ella
aquí, como también probablemente será
la razón de volver a Ceuta el que se trate
de su ciudad natal.
Ante esto y repetimos partiendo
de la más absoluta igualdad, nos
inclinamos porque el niño permanezca
junto al padre en razón de que su vida así,
cambiara lo mínimo posible. Aún más
con su edad y permaneciendo en el
colegio hasta las 5 de la tarde,
perfectamente podrá su padre estar
realmente con él y proporcionarle el
apoyo y afecto tan necesario en estos
momentos.
Se apuntó que al socaire de un
«curso» de ascenso el padre quiso
desprenderse del niño, y resulta más que
aceptable que simplemente manifestó o
expuso la dificultad de atender el mismo,
importante en su desarrollo provisional,
con el niño máxime cuando tenía lugar en
otra localidad, Madrid.
Hoy por hoy el padre goza de
trabajo y sueldo estable. Hoy por hoy
permanece en el mismo sitio que fue
tiempo atrás el hogar conyugal. Ello
permitirá a la madre reorganizar su vida
sobre todo a nivel laboral, por cuanto no
puede pensarse se mantengan a
perpetuidad las actuales pensiones” (AC
2000\230).
421
F) El tiempo disponible

Uno de los criterios que tiene mayor importancia práctica es el del tiempo
disponible por los progenitores, criterio que se articula en dos conceptos:

a) Por razón de trabajar o no

En contra de lo que pudiera estimarse razonable existen demasiadas

sentencias en las que juega como factor determinante, a la hora de decidir sobre la
guarda y custodia, el que la mujer no trabaje fuera de la casa, con lo que acaba
premiándose el no trabajo exterior y castigándose el trabajo, como ocurre en la SAP
Albacete de 10 de febrero de 1998 (AC 1998\3462), en la que el no trabajo de la
esposa determina la decisión.
niño durante su ausencia a la abuela,
SAP Toledo de 20 de julio de
quien ha de atender también a su marido
1992: “Sin embargo, confluyen
enfermo y a su hermana. Frente a esta
determinadas circunstancias que
aconsejan la modificación de la medida situación, la esposa se encuentra en mejor
impugnada, como son el trabajo disposición de cuidar y atender a su hijo,
pues está libre de ocupaciones
desarrollado por el padre, que exige una
profesionales y obligaciones familiares”
permanencia no determinada fuera del
(AC 1992\1121).
domicilio, y la atribución del cuidado del
En la misma línea la misma Audiencia insistió unos años más tarde, y encima
aludiendo a la corta edad de los hijos.

SAP Toledo de 11 de febrero sus necesidades, mayores cuanto más

de 1998: “Segundo.- Que la guarda y pequeños son, y en la ausencia de

custodia de los hijos menores, ha sido motivos para no atribuir a la madre la

decidida atendiendo a la edad de referida custodia, pues aunque no

éstos, razón que aparte de estimarse resulte imposible compatibilizar el

normal, no se toma con el cuidado y educación de unos niños de

automatismo que la parte recurrente corta edad con el ejercicio de la

pretenda hacer ver a la Sala, sino profesión u oficio, si uno de los dos

conjugando las circunstancias que cónyuges no trabaja fuera de casa, es

concurren en el caso, entre las que obvio que su disponibilidad es mayor,

destaca de forma importante el tiempo siendo en definitiva el interés y

disponible por parte del progenitor beneficio de los menores lo que debe

para ocuparse de ellos en función a motivar la decisión judicial al

422
respecto, por ello, no se estima supuesto, capacidad al padre para el
inadecuada o contraria a Derecho la desempeño de dicha tarea” (AC
medida adoptada sin negar, por 1998\3726).

En lo mismo insiste la SAP Jaén de 9 de febrero de 2001 (AC 2001\2461),

aunque a veces no puede desconocerse que la determinación de la decisión con base
en el no trabajo de la mujer (en realidad de cualquiera de los progenitores) tiene una
base razonable, al tratarse de cuidar a la hija minusválida.

SAP La Coruña de 27 de hijos, máxime dados los cuidados que

noviembre de 1996: “Así las cosas, a exige la hija menor Cristina, a

los efectos de decidir la atribución de consecuencia de la minusvalía que

tal custodia, nos encontramos con los padece y el tratamiento médico que a

datos siguientes que llevan al causa de ello se le dispensa, mientras

Tribunal a compartir el criterio que el demandado tendría mayores

sentado en la sentencia de instancia inconvenientes para ejercer tal

de que el interés de los menores función, dado su condición de agente

conduce a atribuir la guarda legal a comercial de «Cerámicas el Castro y

la madre: a) En primer lugar, dado Sargadelos», lo que le exige viajar, y

que tal medida conforma una carecer, por lo tanto, de una

consolidada situación fáctica, dado disponibilidad horaria mayor que la

que la actora siempre ha vivido con actora. c) En la pericia psicológica y

sus hijos, sin que ningún reproche social practicada por el Equipo

quepa hacerle en el ejercicio de tal Técnico del Juzgado de Familia de

función. b) En segundo lugar, habida esta ciudad se concluye que se

cuenta que la misma no desempeña, considera adecuado mantener a los

en la actualidad, trabajo alguno, y, menores bajo la guarda y custodia de

por consiguiente, se encuentra en la madre (ver informe, folio 264)”

idónea situación para atener a sus (AC 1996\2194).

La situación llega hasta el límite de que, aun contando el padre con el apoyo
de los abuelos del hijo menor, se le excluye de la guarda y custodia porque “pasa la
mayor parte del día fuera de casa por motivos laborales” (SAP Guipúzcoa de 14 de

423
abril de 1999, DER. 1999/23416). En el mismo sentido se dice a veces que no se
atribuye la guarda al padre porque dado su trabajo tendría que encomendar a otra
persona a la hija durante largos periodos de tiempo (SAP Palencia de 13 de febrero
de 2001, AC 2001\348).

Algunas veces con todo se impone el sentido común y el que la madre no

trabaje fuera de su casa no es el elemento determinante de la decisión, de modo que
el tribunal confía la guarda al padre, a pesar de su dilatado horario laboral, porque él
se ha ocupado de los hijos, con la ayuda de la abuela paterna. Es necesario
transcribir un extenso fundamento de derecho de la siguiente sentencia.

SAP Vizcaya de 2 de julio de abuela paterna capaz para cuidar de

1998: “Segundo.- Ciertamente la única sus nietos y una madre también capaz,
razón que fundamenta la sentencia
impugnada para proceder al cambio de sin duda este derecho-deber ha de ser
guarda y custodia de los menores
conferido a la madre. Pero no cree
otorgando su ejercicio a la madre reside
en el extenso horario laboral del padre este Tribunal que el caso de autos
que motiva pese a poco tiempo con los
hijos y que éstos estén al cuidado pueda simplificarse en la alternativa
prácticamente de la abuela paterna de conceder la guarda y custodia a la
mientras la madre al no trabajar dispone,
por el contrario, de todo el tiempo del día madre o a la abuela paterna, ni que
para cuidar de los hijos, de suerte que, el
juzgador se planteaba la disyuntiva de haya de removerse en el ejercicio de
con quién han de quedar los niños si con la misma al padre porque su horario
la madre o con la abuela paterna, que en
su opinión es quien está ejerciendo la laboral sea muy extenso, cuando ésta
guarda y custodia, resolviendo que ha de
es una circunstancia que se puede
ser con la madre visto su cambio de vida,
las buenas relaciones que mantiene con modificar como, al parecer, así ha sido
los hijos y que ambos progenitores están
capacitados para el cuidado de los a la vista de la documental aportada a
mismos. La Sala no puede compartir esta tal efecto al rollo y, sobre todo,
decisión.
cuando es el padre, bien que ayudado
Cierto que la guarda y custodia
por su madre, quien desde el año 1991
debe ejercitarse por los progenitores y
se está ocupando de los menores ante
sólo en su defecto o por su
el abandono del hogar de la madre,
incapacidad manifiesta puede
circunstancia por ésta reconocida así
otorgarse su ejercicio a un tercero,
como la actividad a que entonces
pariente o no. Cierto que entre un

424
venía ocupándose y refiere la parte
apelante.
Sin duda la señora G., como bien
razona la recurrente, tiene derecho a
rehacer su vida y en este intento loable
parece que se encuentra, pero con
independencia de que esto sea así, el
interés primordial en este procedimiento
al que ha de tenderse protección es el de
los menores, y como alega el Ministerio
Fiscal, ningún cambio de circunstancia se
aprecia en las actuaciones que aconseje
modificar la situación de los menores.
Los menores vienen residiendo
hasta la fecha con su padre y su abuela
paterna desde que la madre abandonó
el hogar, cuando los hijos aún eran
unos bebes, en Cantabria, se hallan
adaptados perfectamente tanto a su
medio familiar como escolar y social
y no presentan ningún problema
emocional o de otro tipo que denuncie
un ejercicio incorrecto de la guarda y
custodia por el padre. Que la abuela
paterna ayude al padre y sea la
persona que más tiempo al día pasa
con los niños no determina que el
padre haya hecho una dejación de sus
deberes, que los hijos deseen que su
padre pase más tiempo con ellos
tampoco evidencia que éste se haya
inhibido de sus funciones en favor de
la abuela paterna. Hoy en día son
muchas las parejas que en ambos
progenitores, sean o no cónyuges,
trabajan y no pueden disponer de
mucho tiempo para estar en compañía
de los hijos dejando su cuidado a
terceras personas que no siempre son
familiares y, sin embargo, nadie pone
por ello en duda el ejercicio por
dichos progenitores de las funciones
propias a la guarda y custodia pues
entre ellas está también la elección de
la persona en quien pueden confiar a
sus hijos cuando sus ocupaciones les
impiden estar con ellos.
El informe pericial psicológico
no observa en los menores ninguna
carencia que determine un cambio de
guarda y custodia, es más considera que
dada la normalización de sus vidas a
todos los niveles no sería conveniente
este cambio.
La madre puede pasar más
tiempo al día con los hijos, peor no es
con ella con quien han estado
conviviendo todos estos años y la
convivencia con el padre y la abuela
paterna ha demostrado no sólo que ha
sido beneficiosa para los intereses de los
menores sino que ninguna causa se
encuentra en la relación familiar que se
ha establecido durante todo este tiempo
para que ahora se modifique la guarda y
custodia so pretexto de un problema de
horario laboral que, además, parece ya
solucionado y cuando nada apunta en
autos que para el interés de los menores
sea más beneficioso un cambio de guarda
y custodia.
La madre parece haber cambiado
su régimen de vida pero no por ello como
consecuencia desencadenante, los hijos
han de pasar inexorablemente a convivir
con ella. No se trata de premiar o castigar
425
a ninguno de los progenitores, se trata de apreciado en la sentencia de instancia -no
resolver aquello que se considera más por esta Sala aunque la modificación
beneficioso para los menores y de lo horaria redundará en beneficio de los
actuado se infiere que lo más beneficioso niños-, sin perjuicio de que, si así se
para los mismo es que continué el padre considera conveniente para dichos
en el ejercicio de la guarda y custodia, en menores, se amplíe el régimen de visitas
el que ya no existirá si quiera el de los menores con su madre dadas sus
impedimento del horario laboral buenas relaciones” (AC 1998|1386).
En sentido contrario la SAP Barcelona de 6 de mayo de 1998 estimó que no
era razón suficiente para atribuir la custodia al padre el que éste se encontrara en
situación de desempleo, mientras la madre estaba trabajando.

b) Por el horario de trabajo

El horario laboral no debe ser impedimento para la atribución de la guarda y

custodia, acaba diciendo la sentencia transcrita inmediatamente antes, y es
conveniente ver cómo ello no ha sido lo normal en la jurisprudencia.

A veces ya no se trata de quien trabaja y de quien no; a veces se trata más

simplemente del horario laboral, el cual decide la guarda y custodia (SAP Valencia
de 30 de abril de 1999, AC 1999\4928).
de la niña, en detrimento de la figura
SAP Guipúzcoa 20 de mayo de
materna que la misma necesita como
1999: “... sino que además se da la
punto de referencia y de la atención que
circunstancia de que el trabajo que realiza
el padre, el cual, en su condición de puede prestarle su madre, la cual por el
guarda jurado, desarrolla para la empresa contrario, y dado que se dedica a realizar
labores de limpieza en una vivienda de la
«Soco Sevi», en la que actualmente
localidad de Tolosa, dispone de tiempo
presta sus servicios, un horario a relevos,
suficiente para ocuparse de su hija y
le impediría dedicar a su hija la atención
dedicarle la atención necesaria” (DER.
que la misma, teniendo en cuenta su
1999/23626).
escasa edad, precisa y motivaría que
fuera su propia madre la que se ocuparía
La comparación de los horarios, para con base en el que se estima más
favorable determinar la guarda y custodia, llega al extremo en la sentencia
siguiente. En ella ser bombero, con un horario por turnos que varían semanalmente,
es la razón para que el padre se vea privado de la guarda de su hijo de tres años de
edad a favor de la madre, que tiene un horario más llevadero, al trabajar para la
Consejería de Educación del Gobierno Vasco.
en su segundo fundamento de derecho,
SAP Guipúzcoa de 26 de abril de
razona que, tanto en el auto de medidas
1999: “Segundo.- La sentencia apelada,
provisionales como en el auto que

426
resolvió el incidente de oposición a las
mismas, se acordó otorgar la custodia a la
madre teniendo en cuenta el calendario
laboral del padre, que tiene un horario
irregular, con turnos de mañana, tarde y
noche, así como varios fines de semana al
año, ya que, aunque la madre también
trabaja, tiene un horario regular
compatible con el horario escolar del
hijo, ya que dicha situación proporciona
una mayor estabilidad al menor y evita
confiarlo a una tercera persona las
semanas en que el padre trabaja por la
tarde o por la noche o los fines de semana
incluidos en su calendario laboral.
Tercero.- Al analizar esta cuestión
es preciso constatar que:
1) Pello, el hijo del matrimonio,
nació el 13 de junio de 1996, se halla
escolarizado en la Herriko Eskola,
quedándose a comer en ella;
2) Aitor, el padre, es bombero y
tiene un horario por turnos, que varían
semanalmente, siendo estos turnos de
noche (ocho semanas al año), desde las
21 horas a las 7 horas del día siguiente,
mañana, de 7 a 14 horas, tarde, de 14 a 21
horas, refuerzo y libre, y, además tiene 17
días completos, en sábado o domingo, a
lo largo del año 1999;
3) María Carmen, la madre, ha
tenido trabajo estable, a partir de la fecha
de nacimiento del hijo, durante los
siguientes períodos de tiempo: de 17 de
La única ventaja que tiene que la jurisprudencia atienda al horario de trabajo
de los progenitores es que puede beneficiar o perjudicar a cualquiera de ellos (SAP
Guipúzcoa de 29 de julio de 1999, AC 1999\1450). Así en el caso siguiente la
perjudicada es la madre, por su condición de policía municipal, frente al padre, que
tiene un horario coincidente con el escolar, y respecto de una hija de siete años.
SAP Álava de 8 de octubre de
1997: “...la Sala no puede sino ratificar el
argumento base para acordar que la
atribución de la custodia fuera concedida
al padre. En efecto, es el propio horario
laboral de la madre desempeñado entre
febrero a 30 de junio de 1997, de 8 de
septiembre a 31 de octubre de 1997 y de
11 de marzo a 30 de septiembre de 1998,
fecha en la que dejó de trabajar en el
Instituto de Igorre (Vizcaya), no
existiendo constancia probatoria de si en
la actualidad continua trabajando, aunque
la Letrada de la parte apelante ha
manifestado en el curso de la vista oral
que después de Igorre ha tenido trabajo
en Durango y en Andoain. En la prueba
de confesión declaró que el horario de
dichos trabajos, contrataciones efectuadas
por la Consejería de Educación del
Gobierno Vasco en distintos centros
educativos para cubrir bajas o vacantes,
le permiten llegar a Oñati entre las 16 y
18 horas, en invierno, y a las 15.30 horas,
en verano. Dichos datos objetivos llevan
a la Sala a considerar que, aunque es
cierto que los dos cónyuges se encuentran
en situación de ejercer la custodia de su
hijo Pello con las mismas garantías para
el menor, la madre tiene un horario más
idóneo para ejercer dicha custodia, no
sólo porque garantiza que todos los días
del año puede pernoctar con el menor,
sino porque, además, disfruta de
considerables períodos de vacaciones,
generalmente los períodos de vacación
escolar, que le facultan para poder ejercer
la custodia sin necesidad de contratar a
una tercera persona de manera
obligatoria” (AC 1999\800).
las diez de la noche y las seis de la
mañana al ser agente de la Policía
Municipal el que, en relación al del padre
como ahora veremos, no parece el más
apropiado para el desempeño de las
labores propias de cuidado y atención
427
respecto de una menor que en la padre es el más acorde con el cuidado y
actualidad cuenta con la edad de siete atención que la menor Tania requiere,
años, máxime cuando el efectivo contacto pues conforme queda reflejado a través
entre madre e hija sólo podría tener lugar del certificado expedido por el centro
desde la finalización de la jornada escolar docente en que presta sus servicios como
de la niña, esto es, a media tarde, hasta Jefe del Departamento de Automoción y
poco antes de las diez de la noche, hora obrante al folio 71 de los autos está
de incorporación al turno de noche que la excluido de las horas de rebaje de horario
madre desempeña, de tal suerte que lectivo para hacer los seguimientos
hubiera sido preciso en todo caso la propios de los alumnos, con lo que cabe
contratación de una persona que durmiera concluir en el sentido de que su horario
junto a la hija ante el despropósito de que resulta coincidente con el escolar de la
ésta lo hiciera sola dada su corta edad hija, ello sin olvidar la exacta
aunque su estado de salud fuera normal. coincidencia de sus respectivos tres
Frente a ello, resulta evidente que el períodos vacacionales” (AC 1997\2014).
horario que rige la jornada laboral del
También aquí hay veces que se impone el sentido común, pocas, pero
algunas, en las que se declara que el trabajo o el horario no puede ser erigido en
obstáculo casi insalvable, aunque sí debe ser un dato más a valorar.

SAP Navarra de 23 de diciembre Teresa, sobre cuya viabilidad y

de 1992: “A la hora de otorgar esta sinceridad no nos es lícito dudar en
custodia a la actora, el Juez de instancia
ha valorado singularmente el horario de este momento (vid. en este punto el
trabajo del apelante (de 14,30 a 23 horas,
informe de la reseñada señora E.): en
de lunes a viernes), que mermaría una
adecuada atención al menor, cuyo cualquier caso, el padre podría acudir
«beneficio», reiteramos, es prioritario. La
cuestión tiene diversas aristas que es a otras alternativas adecuadas, nada
preciso analizar. En primer lugar, nos infrecuentes en estos supuestos (una
vemos en la obligación de significar que
ese problema laboral u horario, nada persona mayor de edad que cuidase al
irrelevante, no puede ser erigido en
obstáculo cuasi-insalvable, como lo hijo durante el problemático lapso
prueba una notoria práctica judicial horario), y sin perjuicio de modificar
favorable a las tesis de las madres, aun
cuando desempeñen un empleo fuera del la medida si el interés del menor lo
hogar familiar; en otros términos, la Sala
requiriese o se constatase la
considera que ese horario laboral no
puede pasar de constituir un dato más a desatención a que aludieron los
valorar y a conjugar con el resto del
material probatorio. testigos de la demandante, referida a
En el presente juicio, el ciertas horas nocturnas” (AC
recurrente viene ofreciendo como 1992\1673).
solución la ayuda de su hermana doña

428
 En esta misma línea lógica la SAP Barcelona de 26 de julio de 1999 entendió
que “la mayor disponibilidad de horarios para atenciones del menor (4 años) en el
padre que en la madre, sobre no quedar probada, es irrelevante desde el momento en
que Doña Mireia suple su forzada ausencia por motivos laborales, con la ayuda de
abuelos maternos y asistenta y estando el hijo suficientemente escolarizado” (DER.
1999/42153)

c) Por el lugar de trabajo

Sin entrar aquí en los casos en que uno de los progenitores es extranjero, y
atendiendo únicamente al trabajo y a la disponibilidad de tiempo que ello significa,
cabe referirse también al lugar de ubicación del puesto de trabajo y con ello a la
distancia del lugar de residencia, favoreciéndose a quien trabaja en la misma
localidad.
estudios, mientras que el padre se
SAP Toledo de 17 de septiembre
desplazaba diariamente a trabajar a
de 1998: “Segundo.- En el presente caso,
Leganés (Madrid), la situación actual es
ceñido el ámbito del recurso a la
justamente la inversa, de modo que el
impugnación, por la madre demandada,
padre tiene su trabajo en aquella
de la medida concerniente a la guarda y
localidad, en tanto que la madre trabaja
custodia de la hija menor de edad del
en un taller de confección de Los
matrimonio, cuyo divorcio ha sido
Yébenes a cuyo lugar acude diariamente
decretado en la sentencia apelada, y que
hasta que termina la jornada laboral,
ésta atribuye al padre demandante,
según queda acreditado documentalmente
modificando así la previamente
y en prueba de confesión; en segundo
concedida a la apelante en sentencia de
lugar, que, oída la hija, ésta ha
separación, dos son los factores
manifestado expresamente que «prefería
novedosos que, alterando sustancialmente
vivir con su padre porque está más
las circunstancias de la relación familiar
pendiente de sus necesidades», sin que
controvertida, justifican la modificación
exista motivo alguno para entender que
de la medida: en primer lugar que, siendo
este deseo es contrario a los intereses de
el criterio determinante de su adopción en
la menor, o que su declaración se
la precedente sentencia de separación, el
encuentra condicionada por cualquier
lugar de trabajo de los progenitores,
influjo psíquico externo a su libre
siendo así que la madre trabajaba en la
determinación” (AC 1998\1851).
misma localidad, Mora (Toledo), en que
la hija tiene su residencia y sigue sus

2. La unidad familiar o no separar a los hermanos

El segundo criterio, si bien éste es accesorio y complementario del anterior,

se refiere a mantener la unidad de la familia por lo menos dentro de lo posible. Con

429
base en él se dispone en el artículo 96, como veremos después y en su comentario,
que la vivienda y el ajuar familiares se atribuyan en su uso a los hijos y al cónyuge
en cuya compañía queden, y se previene, ahora en el párrafo IV de este artículo 92,
que se procurará no separar a los hermanos. Esta segunda es una norma claramente
no imperativa, que debe acomodarse a cada caso concreto. Así se desprende de su
propio tenor literal y no se ha discutido ese carácter (la SAP Tarragona de 22 de
diciembre de 1994, AC 1994\2539, llega a hablar de “recomendación”) si bien la
decisión contraria a ella precisa ser suficientemente motivada.

A) La aplicación de la regla

La decisión conforme a la norma no imperativa lleva a la no necesidad de

motivación detallada. Así la SAP Santa Cruz de Tenerife de 2 de octubre de 1999
(AC 1999\6445) se limita a decir que “no concurre circunstancia alguna que
justifique la inaplicabilidad de un principio básico en materia de menores, cual es la
inseparabilidad de los hermanos”, y la SAP Valladolid de 6 de octubre de 1999
añade poco más: considera “más beneficioso para la menor, el mantener la unión y
convivencia de los hermanos, destacándose la buena relación entre ellos y el fuerte
vínculo afectivo que mantienen, con lo que también se cumple con el mandato legal
(art. 92), de procurar la no separación de los hermanos” (AC 1999\7591).

La jurisprudencia sí ha estimado que el incumplimiento de la

“recomendación” precisa de motivación o, mejor, de la concurrencia de dato que lo
justifique y por eso se revoca la sentencia de primera instancia que había acordado
confiar el hijo al padre y la hija a la madre.
dado que, aparte de que no existe en
SAP La Coruña de 3 de marzo de
autos ningún dato que lo justifique, e,
1993: “Segundo.- Es cuestión básica a
resolver en el recurso, tal como se deduce incluso, ambos litigantes, no obstante sus
diferencias, están conformes, pues así lo
de lo expuesto, la referente a determinar
expusieron en el acto de la vista del
cuál debe ser la situación de los hijos, una
vez declarado el divorcio, en lo que a su recurso en que tal situación no es la más
cuidado se refiere; y, a tales efectos, se conveniente para los mismos; lo cierto es
que tampoco cumple con las
estima adecuado hacer constar, por una
orientaciones legales, toda vez que, en el
parte, que no se comparte el criterio del
penúltimo apartado del art. 92 del Código
juzgador de instancia de dejar el hijo al
Civil, se incide en que, cualquiera que sea
cuidado del padre y la hija al de la madre,

430
el acuerdo que se adopte al respecto, se
procurará no separar a los hermanos; por
otra, que se considera que uno y otro
deberán quedar bajo la guarda y custodia
del padre, ya que, al no existir, tampoco
este extremo, ningún dato concreto que
aconseje inclinar la balanza a favor de
La importancia de la regla de no separar a los hermanos llega en ocasiones a
hacerla aplicable antes que aquella otra que atiende a la voluntad declarada del hijo,
incluso en el caso de que éste tiene 14 años de edad y, por tanto, suficiente juicio.
Al no expresarse la razón de ser de la decisión se parar a los hermanos, salvo con
referencia a la voluntad declarada de uno de los hijos la sentencia de la Audiencia
opta por no separar a los hermanos.
SAP Jaén de 2 de abril de 1998:
“Primero.- Se alza el presente recurso de
apelación contra la sentencia dictada en
la instancia, solicitando su revocación
parcial, y en cuanto a las medidas que se
decretan en la misma, consintiendo el
pronunciamiento relativo a la separación
de los cónyuges.
La primera medida que se recurre
es la atribución de la custodia de dos de
los hijos del matrimonio, Manuel Jesús y
Francisco Javier, al esposo, separándolos
de sus tres hermanos, Rocío, Iván (Juan
en la recurrida) y Gemma cuya custodia
se atribuye a la recurrente, alegándose
que dicha separación se hace sin causa
justificada infringiendo lo dispuesto en el
artículo 92 del Código Civil, que dispone
que se procurará no separar a los
hermanos; y solicitando que dicha
custodia se la atribuya conforme
solicitaba en la demanda.
La cuestión, habida cuenta de que
el hijo de los cónyuges, Francisco Javier,
cuya custodia se atribuye al padre en la
sentencia de instancia, ya es mayor de
edad, al haber nacido el 25 de septiembre
de 1979, se limita a la custodia de
Manuel Jesús atribuida en la sentencia al
padre.
uno u otro litigante, deberá estarse a lo
manifestado por los menores sobre ello,
pues, al oírseles, en cumplimiento de lo
dispuesto en el ap. 2.º del art. 92 del
citado Código Civil, así lo manifestaron”
(AC 1994\290).
Ciertamente, en el caso de autos,
la decisión que se cuestiona es difícil, por
cuanto al menos uno de ellos, Manuel
Jesús, que cuenta con 14 años
actualmente, manifestó su preferencia de
seguir viviendo con su padre, en caso de
tener que elegir progenitor con el que
vivir, no constando al respecto otro dato
objetivo que nos indique que es lo más
beneficioso para dicho menor.
Estimando que el principio
establecido en el artículo 92 del
Código Civil, que en interés de los
propios hermanos y por tanto de la
familia, dispone que se procurará no
separar a los hermanos, debe
prevalecer sobre la preferencia
expresada por el menor, en cuya
exploración no se indica el motivo de
la misma, se debe estimar el recurso,
otorgando la custodia del mismo a la
madre, en su propio interés, puesto
que las relaciones entre hermanos
constituyen uno de los pilares básicos
431
de la familia y del normal desarrollo
de los mismos; sin que procede hacer
declaración alguna sobre el otro hijo,
Francisco Javier, cuya mayoría de
edad, impide cualquier decisión sobre
la custodia, ya improcedente, y que al
respecto sólo manifestó que quería
vivir con el progenitor que tuviera el
uso del piso sito en Torredelcampo.
En conclusión se revoca la
sentencia en el sentido de otorgar la
custodia de los cuatro hijos menores del
matrimonio a la madre de los mismos,
hoy recurrente” (AC 1998\4761).

B) La excepciones a la regla

Con todo, no faltan sentencias en las que se decide separar a los hermanos y
en las que debe explicarse la razón de ello. Se trata de excepciones a la norma
general, aunque ésta sea simplemente admonitiva.

a) Diferencias de edad

Existen casos en los que la unión de los hermanos carece de sentido incluso
afectivo dada la diferencia de edad entre ellos; por un lado 11 y por otro 3 años de
edad.
SAP Barcelona de 23 de
septiembre de 1991: La sentencia de
instancia había conferido a la madre la
guarda y custodia de los dos hijos, uno de
once y otro de tres años de edad; recurre
el padre pidiendo la guarda del hijo
mayor alegando la situación consolidada
pues el hijo se encontraba a su cuidado
desde hacia tres años y la madre apelada
y el Ministerio Fiscal se opusieron,
solicitando la confirmación de la
sentencia con el argumento de no separar
a los hermanos. “Esta prevención de la
Ley sustantiva encuentra su última
justificación y raíz en el principio favor
filii. La evicción de la ruptura en la
convivencia diaria entre los hermanos no
es la finalidad de la norma per se, sino
que ésta ha de buscarse en el beneficio de
los hijos. Y cuando dicha ruptura sea
aconsejable, nunca por mantener una
situación de facto conseguida al margen
de la ley, sino con el propósito de que a
los menores se les cause el menor trauma
posible así debe acordarse con
potenciación de un régimen de visitas
amplio y coincidente para todos los
hermanos menores.
En el caso enjuiciado ha de
tenerse presente la diferencia de edad
entre ambos menores, en el escaso tiempo
de convivencia juntos y el deseo
expresado por el de once años en la
exploración practicada en la alzada de
permanecer con su padre, abuelo y
primos, lo cual nos revela una situación
para el menor que de modificarla le
causaría un perjuicio mayor, por un lado,
y de otro la reunión de los hermanos
tampoco sería beneficioso para ninguno
de ellos” (en RJC, 1992, III, p. 837).

432
 En sentido contrario se ha estimado que el mantener juntos a los hermanos
mayores y menores de edad es conveniente y razón para decidir (SAP Burgos de 8
de mayo de 1998, AC 1998\5613).

b) Enfermedad mental de uno de los progenitores

En otros casos se acuerda atribuir la guarda de una hija próxima a la mayoría

de edad a la madre, con antecedentes depresivo nerviosos, y a la hija más joven al
padre, precisamente por esos antecedentes.
hermana mayor, de que cree «no será
SA P Valencia de 23 de febrero de
infeliz viviendo con su padre»,
1992: “la Sala ha de optar, con parcial
proporcionan fundamento para mantener
acogimiento del recurso de don Antonio
esa misma situación que ella quiere,
N., por una resolución intermedia,
solución con la que, sin contrariar
consistente en dejar a Noemí, la mayor,
frontalmente lo que prescribe el art. 92,
con su madre, sin perjuicio de que esta
párr. 4.º, del Código Civil, cuando habla
hija, al alcanzar la mayoría de edad -
de «procurando no separar a los
momento que para ella ha llegado ya en
hermanos» (pues esta proposición es sólo
esta fecha- proceda con libertad de
un consejo o recomendación, no un
criterio organizando su vida en la
mandato tajante), se obtendrán beneficios
compañía de este ascendiente o como le
para todos los interesados de este grupo
acomode, y en confiar a la menor, en
familiar; huelga decir que para la madre
cambio, al cuidado del padre don
doña Rosario M. C. se otorga un régimen
Antonio; se basa para ello, este Tribunal,
de visitas con el mismo contenido que el
en la consideración de que para la
ordenado por el Juzgado en su sentencia,
primogénita, precisamente por su mayor
aunque, como es natural, en sentido
madurez físico-psíquica, no puede en
inverso; no hace falta, en cambio,
ningún caso tener repercusiones
establecerlas en favor del padre y en
desfavorables esa situación de la madre,
cuanto a Noemí, que queda confiada a su
suponiendo subsista aún al presente
madre, por cuanto, como se deja
momento, ello aparte de lo dicho respecto
observado líneas arriba, cuando esta
de la emancipación por mayoría de edad
sentencia se ejecute ya habrá esta
de la nombrada Noemí; y en cuanto a
descendiente salido de la patria potestad
Rosa-Ana, las preferencias mostradas por
y estarán de más cualesquiera medidas en
ella misma al ser explorada (véase folio
el indicado sentido” (AC 1993\740).
55) y hasta el parecer de su dicha
c) Rivalidad entre hermanos

No se trata simplemente de que las opciones de las hijas se hayan decantado

por cada uno de los progenitores, sino especialmente de la rivalidad existente entre
ellas.
la guarda y custodia de la menor Begoña,
SAP Málaga de 18 de noviembre
y en consecuencia que la suma por
de 1993: “Cuarto.- También la parte
alimentos se incremente hasta 200.000
demandada formuló recurso solicitando
ptas. mensuales. La sentencia apelada,

433
teniendo en cuenta la exploración a que separación, nulidad y divorcio, no es
fue sometida la niña y el informe del menos cierto, que tal recomendación
señor psicólogo clínico, concluyó en dada en pro de la unidad familiar, quiebra
mantener la situación libremente en casos como el presente, donde
aceptada al respecto antes de la litis, y partiendo de una rivalidad fraterna, cada
ello debe también respetarse por este una de las hijas toma partido por un
Tribunal, pues si bien es cierto que el art. progenitor, manteniendo un
92 del Código Civil aconseja no separar a enfrentamiento con el contrario que sólo
los hermanos cuando haya el transcurso del tiempo y el devenir de
pronunciamiento judicial sobre el los acontecimientos podrá situar en la
ejercicio de la patria potestad y cuidado justa medida de unas buenas relaciones
de los hijos menores en supuestos de paterno-filiales” (AC 1993\2238).
d) Voluntad de hijo menor
Veremos después el sentido de la audiencia de los hijos menores y el influjo
que ello tiene en la decisión sobre la guarda y custodia, pero ahora nos importa
destacar que la voluntad de los hijos puede llevar a separar a los hermanos. En
algún caso esa voluntad había sido expresada por un niño de 7 años, al que se
atribuye una “madurez muy infrecuente en su edad”.
por unos cauces, si no amigables, sí
SAP Valencia de 19 de mayo de
civilizados aunque tan sólo fuera en
1999: “Segundo.- La Sentencia adopta
atención a sus hijos, judicializando su
una solución que puede perfectamente
vida separada, y entrecruzándose
calificarse de «salomónica», al atribuir la
respectivamente denuncias que lo único
guarda y custodia de cada uno de los
que conseguían era empeorar su relación,
hijos a uno de los progenitores, solución
y evidentemente causar un perjuicio a sus
que, a primera vista, pudiera considerarse
hijos, especialmente a Iván que por su
contraria al principio de «bonus filiae»,
edad ya es consciente del enfrentamiento
consagrado en el artículo 92 del Código
de sus padres obligándolo a tener que
Civil que, en su párrafo 2º, dispone que
elegir entre uno u otro progenitor,
«las medidas judiciales sobre el cuidado
situación que se ha mantenido durante un
y educación de los hijos serán adoptadas
largo período de tiempo, ya que de hecho,
en beneficio de ellos», añadiendo, en el
han sido varias las ocasiones en la que
párrafo 4º, «procurando no separar a los
bien como juez civil, bien como juez
hermanos». Sin embargo, a poco que se
penal, he tenido la obligación de hablar
profundice en el estudio de la
con el menor, y en virtud de la misma,
problemática surgida como consecuencia
estimo que a pesar de que Iván cuenta tan
de la separación del matrimonio, se
sólo con siete años, su voluntad de residir
comprende lo acertado de lo acordado
con su padre no puede dejar de
por el juzgador de primera instancia.
desconocerse, estimando que tal
Como señala éste en el fundamento de
preferencia no es fruto de una reacción
derecho segundo de su Sentencia,
pasajera ni de una influencia por parte del
poniendo de manifiesto las no pacíficas
padre, sino que es una decisión clara y
relaciones entre los esposos hoy
contundente y expresada por el menor ya
separados y su repercusión especialmente
hace tiempo con una madurez muy
sobre el hijo mayor Iván, «como punto de
infrecuente en su edad, razón por la que
partida, hemos de destacar el fracaso de
estimo, que los términos del convenio
ambas partes, para reconducir su relación

434
deben alterarse en tal punto»; añadiendo
que, «por otro lado es de destacar que de
la prueba practicada, no se ha acreditado
que ninguno de los ahora partes haya
descuidado su atención a los hijos
comunes», «razón por la que a la vista de
la clara voluntad de Iván y de su corta
edad de Zaira, acuerdo que la guarda y
custodia de Iván se encomiende al actor
mientras que la guarda y custodia de la
pequeña la mantenga la demandada,
solución que en modo alguno considero
adecuada en términos generales, pero que
atendidas las circunstancias, estimo como
la menos perjudicial para los menores en
este supuesto en concreto, estableciendo
un régimen de visitas adecuado para que
En otros los menores tienen 17 y 13 años y se les atribuye capacidad de
discernimiento suficiente para decidir con cuál de los progenitores desean seguir
conviviendo.
SAP Córdoba de 26 de junio de
2000: “Nos encontramos, por tanto, ante
una situación familiar que presenta rasgos
de desestructuración y con
circunstancia que desde el 15-5-1999, la
madre vive con la hija, y el padre con el
hijo en domicilios diferentes. De la
exploración del menor llevada a cabo el
2-6-1999 -es decir, cuando contaba 12
años y medio- resulta patente la voluntad
expresa de éste de querer vivir con su
padre, con el que de hecho viene
conviviendo, por lo que parece
conveniente seguir manteniendo y
legalizar esa situación, confiando la
guarda y custodia del hijo menor Pedro al
padre que es quien realmente lo tiene,
estimándose esta medida beneficiosa para
el hijo, cuya enfermedad, disritmia
bitemporal, no consta no pueda ser
atendida por el padre y cuyo horario de
trabajo, según el propio hijo menor en la
exploración de 8 a 16 horas es compatible
con la jornada escolar de éste, y si bien es
cierto, como postula la recurrente, que la
jurisprudencia viene entendiendo que en
aplicación del párrafo 4 del art. 92, del
no sólo los padres, mantengan el contacto
con sus hijos, sino que éstos a su vez
puedan relacionarse entre sí, esperando
que las partes tengan suficiente
responsabilidad para que dicho régimen
de visitas se cumpla». El propio ilustre
representante del Ministerio Fiscal, en su
informe en el acto de la vista, alabó la
solución adoptada en la Sentencia
apelada, no como aplicable con carácter
general en los pleitos matrimoniales, pero
sí en el caso enjuiciado atendiendo a las
circunstancias concurrentes puestas de
manifiesto por el Juez. Así lo entiende
también la Sala, lo que le conduce a la
desestimación del recurso, confirmando
la Sentencia recurrida” (AC 1999\6696).
Código Civil «habrá de procurarse no
separar a los hermanos» y esta doctrina la
ha aplicado esta Sala en la mayoría de los
casos sometidos a su resolución, pero en
la
el supuesto concreto aquí debatido
concurren especiales circunstancias que
imponen dar prioridad al supremo interés
del menor, conforme enseña la
Convención sobre los Derechos del Niño
de 1989, que expresa que «el interés del
menor debe constituir la principal
preocupación de los implicados en el
proceso, por encima incluso del interés
del padre, de la madre y de los
hermanos», sobre todo teniendo en
cuenta que los hijos menores tienen
actualmente, 17 y 13 años, es decir, que
poseen capacidad de discernimiento
suficiente para decidir con cuáles de los
progenitores desean seguir conviviendo,
y todo ello claro está sin perjuicio de que
la patria potestad se ejerza por ambos
progenitores que deberán velar por una
mayor comunicación de los hermanos
fomentando el afecto y cariño entre ellos
y para cuyo fin se ha de mantener el
mismo derecho de visitas para el padre,
respecto de su hija, que el que la madre
435
mantiene con el hijo, dado que la conforme a lo dispuesto en el art. 94 CC”
convivencia de los hijos con los padres y (AC 2000\1280).
hermanos sólo ventajas puede reportar,
La aplicación de la regla de la voluntad de los hijos sobre la de no separar a
los hermanos es algo casi normal en la jurisprudencia, en la que el supuesto se da
con reiteración (SAP Cantabria de 13 de enero de 1998, AC 1998\159; Segovia de
22 de octubre de 1998, AC 1998\8046), por ejemplo. De modo muy claro cuando se
trata de hijos con edad que “roza la pubertad o incluso la adolescencia, la mayor
independencia de cada hijo permite un grado de discrecionalidad superior a la hora
de separar a los hermanos tomando como base su propia voluntad”, según la SAP
Las Palmas de 15 de marzo de 1999, AC 1999\4921, en la que se trataba de hijos
con edades de 17 y 15 años; y en el mismo sentido la SAP Castellón de 17 de marzo
de 1999 (DER. 1999/45801), con hijos de 13 y 11 años. En la SAP Córdoba de 26
de junio de 2000 (AC 2000\4677) se trataba de dos hermanos de 17 y 13 años y se
acuerda su separación, entre otras cosas, para mantener una situación consolidada.

El no separar a los hermanos ha de interpretarse de modo específico cuando

uno de ellos es ya mayor de edad, pues entonces se trata sólo de decidir sobre la
guarda del que es menor de edad, siendo entonces de especial interés la voluntad de
éste, sobre todo si su edad es ya de 15 años (SAP Valladolid de 7 de julio de 1999,
DER. 1999/27435).

e) Mantenimiento de la situación

Muchas veces la referencia a situaciones excepcionales no queda lo

suficientemente explicada, pues se trata realmente de mantener una situación de
hecho o de derecho que ha demostrado no ser contraria al interés de los menores,
aunque en ocasiones se presenta como que es lo mejor en beneficio de los menores.
a este extremo en el auto dictado con
SAP 28 de septiembre de 1994:
anterioridad, al concretarse las medidas
“Tercero.- Mantenida la separación,
provisionales que fueron solicitadas, pues
veamos las medidas que procede adoptar
respecto a la asignación del domicilio la esposa, que en principio quedó
excluida del uso del domicilio conyugal,
conyugal y a la guarda y custodia de los
actualmente tiene organizada su vida en
menores; estimando respecto a la primera
medida, que es conveniente mantener la una vivienda independiente, en la que de
forma estable convive normalmente con
decisión en este punto de la sentencia
apelada, coincidente con la solución dada la persona a la que sentimentalmente se
siente unida; sin embargo, procede, no

436
obstante, acoger en parte la petición
formulada por la apelante, respecto al
segundo de los extremos, acordando que
el hijo menor del matrimonio, Raúl,
permanezca con la madre, pues aunque
sería deseable y se procura siempre que
sea posible, que los hermanos
permanezcan unidos, en el presente caso,
la voluntad manifestada por ellos es la de
convivir Sheyla con el padre y Raúl con
la madre, deseo que procede ser atendido
por entenderse que esta situación es la
que resulta más beneficiosa para ellos,
según el contenido de los informes
emitidos por el equipo psicosocial
adscrito a los Juzgados de Familia de esta
capital, el cual, valorando las
circunstancias que concurren en uno y
otro caso, llega a tal conclusión, que
f) Hermanastros
basa, en cuanto a Raúl,
fundamentalmente en que el mismo se
encuentra bien adaptado a este nuevo
medio familiar, manteniendo vínculos
afectivos con todas las personas que lo
forman, especialmente con Eloy (el
compañero de la esposa), con quien se
muestra estar identificado, sintiéndose
querido y aceptado por ellos..., y en
cuanto a Sheyla, en que se halla muy
vinculada a su padre, en tanto que
respecto a la madre se muestra resentida
y distante, culpándola de la separación de
sus padres y de haberla privado del
contacto con su hermano, haciendo lo
arraigado de sus puntos de vista que el
deterioro de la relación materno-filial
resulta difícilmente reversible” (AC
1994\1424).

Cuando se trata de hermanos que no lo son de doble vínculo, pareciera como

si el artículo 92 no fuera aplicable y sin embargo la jurisprudencia no ha dudado de
su aplicación, aunque esa circunstancias puede ser utilizada, junto con otras, para
justificar la decisión contraria a la norma admonitiva. Se trataba, en la siguiente
sentencia, de un primer matrimonio del hombre, del que quedaron tres hijos, y de un
segundo matrimonio con una hija de cinco años en el momento de la sentencia de
separación, pretendiéndose por el padre que no se separara a los hermanos.
que existe gran diferencia de edad, escaso
SAP Navarra de 29 de enero de
tiempo de convivencia y no constan
1993: “No obsta a lo expuesto el
especiales lazos afectivos, siendo
contenido del art. 92 del CC, invocado
evidente que no puede alzarse dicha
por el apelante, en lo relativo a la
conveniencia de mantener juntos a los prevención genérica sobre el concreto
interés de la menor que, según lo
hermanos, prevención que no debe
antedicho, será más adecuadamente
aplicarse con pleno rigor especialmente
en casos como el presente de hermanos satisfecho manteniéndose en compañía de
su madre” (AC 1993\67).
que no lo son de doble vínculo, entre los
El siguiente caso se trataba de un primer matrimonio de la mujer con una hija
y de uno segundo con otra hija. La mujer abandono el domicilio conyugal para irse
a vivir con un tercero, llevándose a su primera hija y luego, en el proceso de
separación, pretende que se le confíe la guarda y custodia de la segunda hija, que es
lo que se deniega en la SAP Barcelona de 11 de febrero de 1998.

437
3. La voluntad del menor

El artículo 92, II, del CC ordena al juez, para la adopción de las medidas
sobre el cuidado y educación de los hijos, oírles si tuvieran suficiente juicio y
siempre a los mayores de 12 años. Se trata de la llamada audiencia de los hijos
menores, a la que debemos referirnos después con más detalle, pues ahora se trata
sólo de examinar la influencia de la voluntad del menor en la medida de guarda y
custodia. En general se afirma jurisprudencialmente que esa voluntad es un “criterio
legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a
favorecer el interés predominante de los hijos”.
concerniente a su cuidado y educación,
SAP Toledo de 17 de septiembre
que les afecta de manera tan personal, «si
de 1998: “En particular, las medidas
tuvieran suficiente juicio y siempre a los
relativas al cuidado de los hijos en estas
mayores de doce años» (art. 92, párrafo
situaciones de crisis matrimonial han de
segundo, CC).
estar inspiradas por el principio, elevado
a rango constitucional (art. 39 CE), del Este deber procesal de oír
«favor filii», procurando, ante todo, el judicialmente a los hijos, antes de adoptar
beneficio o interés de los mismos, en las medidas relativas a su cuidado y
orden a la satisfacción de sus derechos educación, permite considerar la voluntad
legalmente sancionados, por encima de manifestada de los menores como un
los legítimos intereses de sus criterio legal relevante de acomodación
progenitores. Este principio, de de tales medidas al principio general
protección integral de los hijos, destinado a favorecer el interés
constituye un criterio teleológico de preponderante de los hijos. Y si bien este
interpretación normativa expresamente interés puede, en algún supuesto, no ser
reconocido en los arts. 92, párrafo coincidente con su deseo así expresado,
segundo, 96 y 103, entre otros, del en cuyo caso no ha de seguirse
Código Civil, que debe presidir la necesariamente y de forma automática la
aplicación de la ley en esta materia. solución conforme a dicha voluntad, no
cabe desconocer la decisiva importancia
Consecuencias relevantes del
que siempre ha de tener ésta, en cuanto
principio del «favor filii» en el orden
representa un factor esencial para la
procesal o adjetivo son, por un lado, que
propia estabilidad emocional o afectiva y
las medidas que afectan a los hijos
para el desarrollo integral de la
menores de edad, y que se derivan de una
personalidad del menor afectado.
sentencia de nulidad matrimonial,
separación o divorcio, han de ser En el sentido expresado, ya
imperativamente acordadas por el Juez, decíamos en nuestra Sentencia de 22
incluso de oficio y sin necesidad de diciembre 1997, que el deseo de los hijos
someterse estrictamente a los principios constituye una circunstancia esencial
dispositivo y de rogación, característicos capaz de fundamentar una eventual
del proceso civil, según se infiere de la modificación de la medida relativa a su
expresión «determinará» que emplea el guarda y custodia, dada la transcendencia
citado art. 91 del CC. Por otro lado, el que dicha voluntad tiene a la hora de
juzgador debe tener en cuenta, como apreciar las condiciones de convivencia
elemento relevante de su decisión, la más beneficiosas para el menor, desde la
propia voluntad de los hijos, los cuales perspectiva de su desarrollo afectivo y
habrán de ser oídos sobre este particular protección integral (art. 39 CE), siempre

438
que, naturalmente, ese deseo responda a caprichos o inclinaciones pasajeros, que
una voluntad autónoma, firme y decidida, no se acomodan al verdadero interés
ajena a inducciones extrañas y a legalmente tutelado” (AC 1998\18519.
La relevancia de la voluntad de los hijos respecto de la guarda de los
mismos, que iremos viendo, no debe impedir advertir de entrada de sus posibles
peligros, no ya sólo respecto de la alteración de la voluntad del menor por la presión
de una de las partes, sino atendiendo especialmente a que no debe descargarse sobre
los hombros de los menores la decisión y la responsabilidad de que han de optar por
vivir con su padre o con su madre (SAP Guipúzcoa de 30 de mayo de 1998, AC
1998\966).

Sin embargo a veces sobre esa voluntad se hace descansar no sólo la decisión
sobre la guarda atinente a un menor, sino también el arrastre de la guarda sobre los
hermanos, atendida de regla de no separarlos.
voluntad manifestada por el mayor de los
SAP Huesca de 31 de marzo de
hijos en la exploración practicada, cuyo
1995: “... en el presente caso no tenemos
deseo, dadas las circunstancias del
duda alguna de que ambos litigantes están
perfectamente capacitados para convivir presente caso, aunque no sea vinculante,
satisfactoriamente con sus hijos debe de ser respetado, por lo que debe
proporcionándoles las atenciones y darse lugar al recurso interpuesto, para
cuidados precisos, pero el hecho mismo conferir la guarda y custodia de los
menores al recurrente, reconociendo en
de la separación, cuya procedencia nadie
favor de la apelada el correspondiente
discute, y la patente imposibilidad de
régimen de visitas” (AC 1995\561).
adoptar una solución salomónica, hace
que cobre un singular poder decisorio la

A) Supuestos de estimación de la misma

Las razones por las que puede estarse a la voluntad expresada del menor son
variadas, pero la principal es, sin duda, la edad del mismo, que puede venir
acompañada de que el mismo explique la razón de su voluntad, lo que alguna
sentencia ha llegado a llamar “la razón de ciencia” (SAP Cádiz de 21 de diciembre
de 1992, AC 1992\1678).

a) La edad del hijo

439
 Cuando ya está próximo a la mayoría de edad parece razonable no desatender
esa voluntad por razones prácticas evidentes. En este sentido pueden encontrarse
muchas resoluciones relativas a hijos de 17 (SAP Zaragoza de 30 de abril de 1992,
AC 1992\663, y SAP Baleares de 22 de junio de 1998, AC 1998\5984), de 16 (SAP
Córdoba de 18 de mayo de 1993, AC 1993\1057, y SAP Albacete de 12 de julio de
1995, AC 1995\1363), de 15 (SAP Segovia de 22 de octubre de 1998, AC
1998\8046: “su personalidad comienza a afirmarse”, y SAP Navarra de 21 de mayo
de 1999, DER. 1999/27739) y de 14 (SAP Valencia de 13 de enero de 1992, AC
1992\48, SAP La Coruña de 19 de febrero de 1999, AC 1999\195: “capacitado para
adoptar una decisión”; SAP Cáceres de 5 de febrero de 2001, AC 2001\950; SAP
Sevilla de 10 de abril de 2001, JUR 2001\159496) años de edad.
especulación, sino una concreta exigencia
SAP Navarra de 21 de mayo de
normativa impuesta con un muy elevado
1999: “Es cierta la muy complicada
rango de protección de los derechos
situación escolar del joven Iñaki,
fundamentales de la persona, en el art. 9.
especialmente puesta de relieve merced a
1 de la LO 1/1996-, cuando se trata de
la amplísima prueba documental que se
menores que tienen la suficiente
trató de aportar en esta alzada. Pero desde
capacidad de decisión, como sin duda
luego carecemos de elementos de juicio
acontece en el caso del joven Iñaki, el
como para establecer, con el carácter
cual, cuando se le realizó la comentada
propio de «hecho probado», que esa
exploración, tenía 15 años de edad, y
complicada situación escolar sea debida,
ahora ya ha cumplido 16. En una persona
precisamente, a la atribución de custodia
con tal edad, de nuevo es aplicable el
a su madre. El joven, sin ningún atisbo de
criterio que se establece en el párrafo 2º
duda, optó claramente en la exploración
del art. 2 de la LO que acabamos de citar,
realizada con fecha 23 de febrero de 1998
con arreglo al cual «...las limitaciones a
-véase el folio 272 de las actuaciones-, en
la capacidad de obrar de los menores, se
el marco procedimental de las medidas
interpretarán de forma restrictiva»,
provisionales subsiguientes a la demanda
porque en definitiva, como se establece
de separación por «...quedarse a vivir con
en la exposición de motivos de la LO en
su madre, porque con ella tiene más
cuestión, «...el conocimiento científico
confianza». Cierto es que en tal
actual nos permite concluir que no existe
comparecencia, el menor dijo que se
una diferencia tajante entre las
llevaba bien con su padre y que esperaba
necesidades de protección y las
seguir viéndole a menudo, expresando
necesidades relacionadas con la
muy gráficamente los criterios de
autonomía del sujeto, sino que la mejor
discrepancia que mantenía con su
forma de garantizar social y
hermano mayor, Javier. Es verdad que
jurídicamente la protección a la infancia
cuando se trata de adoptar una medida
es la de proponer su autonomía como
que pueda afectar a los hijos -menores-
sujetos». Esta directriz se satisface
del matrimonio, uno de los criterios que
plenamente atendiendo a la opinión del
debe prevalecer es el de «interés superior
menor, tan claramente expresada; en la
del menor», pero este criterio debe ser
Sentencia recurrida se le atribuye la
modalizado -y esto no es una mera

440
guarda y custodia del joven a su madre, ese régimen y la petición de realización
porque así lo quiere éste, y además se de una prueba psicológica, como
configura un amplísimo régimen de diligencia para mejor proveer, se muestra
visitas en beneficio de su padre. Nada como inútil en las circunstancias del
hay que nos induzca ahora a modificar caso”.
Incluso por debajo de esas edades, esto es, también con 13 años, cuando ya
no puede decirse que se esté próximo a la mayoría de edad, se estima que la
voluntad del menor es criterio prioritario.
sus padres, mostró su preferencia a
SAP Madrid de 28 de febrero de
convivir con su padre, en la actualidad -
1992: “Ahora bien, en casos como el
no se olvide que tiene trece años-, sin
presente, en que ambos cónyuges gozan
expresar ni exteriorizar reproche alguno a
de unas aptitudes más que suficientes
su padre, a quien profesa gran cariño,
para ejercer las funciones de guarda y
precisamente por haberlo hecho ya con
custodia, a cuyos efectos basta examinar
él, expuso su deseo de convivir otro
el completo dictamen emitido por doña
período de tiempo con su madre y con su
Rosa María L. y L. y doña Esperanza S.
hermano mayor de edad, que también va
H., obrante a los folios 52 al 67 y las
a hacerlo con ella, voluntad que, al no
ampliaciones contenidas en el acto de su
revelarse forzada o mediatizada sino
ratificación -folio 69-, y muestran su
como fruto de una ponderada reflexión,
deseo expreso de ostentarla, se ha de
debe ser respetada y atendida, sobre todo
acudir, de modo prioritario, a la voluntad
cuando el estado de formación y
del propio menor, sobre todo cuando por
desarrollo de Alberto, directamente
su edad y estado de formación y
apreciado por este Tribunal a través del
desarrollo evidencia una madurez y
Magistrado Ponente, no parece admitir
lucidez de juicio susceptible de
imposiciones contrarias a su legítimo
conformar una voluntad atendible a los
interés que, como ya se ha dicho,
fines decisorios. Y así, en el supuesto
constituye criterio de preferente atención
enjuiciado, si bien Alberto en un primer
en la materia -art. 92-“ (AC 1992\335).
momento, pese a desear la unión entre
Algunas veces no se habla de prioridad, pero sí se estima que la voluntad del
hijo de 13 años es atendible, como SAP Tarragona de 25 de marzo de 1996 (AC
1996\688); o que su opción debe tenerse en cuenta “so pena de imponer soluciones
traumáticas que redunden en perjuicio” de la hija, y así SAP Madrid de 29 de enero
de 1998 (AC 1998\4958); o que “el empecinarse en mantener a ultranza una
situación no deseada por el menor puede ser perjudicial para el mismo” que es lo
sostenido en la SAP Las Palmas de 27 de enero de 1999 (AC 1999\3015). También
que “el inicio de independencia y movilidad típico de estas edades que conlleva la
necesidad de mayor flexibilidad y adaptación a la propia voluntad de los hijos”,
como dice la SAP Castellón de 17 de marzo de 1999 (AC 1999\549).

b) Edad y otra circunstancia

441
 Por debajo de los trece años la voluntad del hijo suele ponerse en relación
con las razones dadas por el hijo en la audiencia del mismo, con lo que realmente se
trata, no sólo de la voluntad manifestada, sino de las razones ofrecidas. Estas
pueden ser muy variadas. Sólo algunos ejemplos.
1.º) Con edades entre 12 y 10 años
El conjunto de circunstancias que llevan a atender la voluntad del hijo
pueden ser muy variadas.
educación normalizada, acorde con el
SAP Huesca de 2 de diciembre de
modo de ser y pensar de los niños y que
1996: “Segundo.- Que en el presente caso
tiene una indudable repercusión en su
los tres hijos del matrimonio nacidos
realización como personas. En este
respectivamente en 1984, 1985 y 1986
sentido ha de darse beligerancia a los
fueron explorados por el Juez «a quo»tras
argumentos dados por los menores en
un período de permanencia en el hogar
orden a su preferencia por la casa
paterno y todos ellos mostraron su
paterna, dadas sus buenas relaciones con
preferencia por quedar bajo la custodia
la compañera del padre, frente a las
del padre. Como diligencia para mejor
tensas relaciones con el compañero
proveer, por esta Audiencia, se acordó
materno, lo que indudablemente
fueran nuevamente oídos los menores tras
repercute en el ambiente de normalidad,
haber convivido con la madre y asimismo
sosiego y bienestar del hogar, y asimismo
todos manifestaron su deseo de convivir
a las diferencias de ámbito cultural tan
con el progenitor masculino. Que los
dispar entre ambas poblaciones, que
motivos alegados reiteradamente por los
incluso llevan consigo la comunicación y
menores para permanecer con el padre,
aprendizaje de una nueva lengua. Es por
tras haber tenido conocimiento, por su
todo ello y en base a las consideraciones
propia vivencia, de las ventajas o
expuestas en el primer fundamento de
inconvenientes de ambos hogares, no
derecho, que esta Sala estima más
pueden estimarse como baladíes ya que
adecuado para el bien de los menores
hacen referencia a todos los ámbitos de
encomendar al padre la guarda y custodia
desarrollo del menor; la casa, el colegio y
de los mismos” (AC 1996\2296).
la población, elementos todos ellos
necesarios para que se logre una
Pero a veces se centran exclusivamente en su decidida clara voluntad de
permanecer con uno de los progenitores, teniendo uno 12 y otro 11 años.
matrimonio son dos, nacidos el 29 de
SAP Palencia de 13 de marzo de
2000: “Segundo.- Pasando al fondo de la agosto de 1987 y el 11 de noviembre de
1988, es decir cuentan en la actualidad
cuestión, se interesa por la recurrente la
revocación parcial de la Sentencia, con 12 y 11 años y por tanto tienen ya
capacidad y raciocinio suficiente para ser
exclusivamente en cuanto a la guarda y
oídos en esta cuestión que les afecta
custodia de los hijos habidos en el
matrimonio, que se atribuyen al padre, personalmente, como así hizo el Juzgador
de Instancia que, como explica en su
guarda y custodia que reclama la
Sentencia, mostraron no sólo una cierta
recurrente y, consiguientemente, que se le
atribuya asimismo el uso de la vivienda inclinación, sino una decidida clara
voluntad de permanecer con su padre, por
familiar y se imponga a la otra parte la
lo que, habiéndose adoptado la medida en
obligación de prestar alimentos por razón
de los hijos; los hijos habidos del cuestión atendiendo siempre al interés de
los menores y no al de los progenitores,

442
parece razonable que la guarda y custodia relación con su madre; no ha lugar, pues,
se atribuya al padre, máxime cuando tal a modificar la medida en cuestión y,
medida no consta, según el Informe del consiguientemente, tampoco las que se
Equipo Psicosocial del Juzgado de derivan de la misma, como son el uso de
Menores, pueda perjudicarles en su la vivienda y la pensión alimenticia” (AC
desarrollo y educación, ni tampoco en su 2000\3627).
2.º) Con 11 años de edad
Existen muchas sentencias que se refieren a los 11 años de edad y que
atienden a la voluntad del hijo; se trata de la “identificación del menor hacia la
figura paterna” más “un aparente desinterés de la madre” (SAP Navarra de 23 de
diciembre de 1992, AC 1992\1673), o del “rechazo hacia la madre que cualquiera
que sea la razón sólo podrá paliarse con una actitud comprensiva y dialogante de la
madre hacia sus hijas, sin que pueda evitarse con la imposición de una convivencia
no deseada” (SAP Guadalajara de 13 de enero de 1995, AC 1995\168).

Otras veces la cuestión es más compleja y se suman toda una serie de

factores, pero partiendo de la voluntad clara de los hijos, “ de su madurez y
entereza”.
dudosa o sospechosa de haber sido
SAP Girona de 9 de febrero de
inducida, sino que es valorada como
2000: “Tercero.- Dicho lo anterior, lo
esencialmente consciente y libre, lo que
único que queda por decidir es aquel de
dota de particular relevancia a la voluntad
los progenitores a quien ha de atribuirse
expresada por los hijos.
la guarda y custodia, para lo cual ha de
tenerse en cuenta la previsión legal que el Por otra parte la situación laboral
Código Civil establece en su art. 92, en el del padre y de su actual compañera es
sentido de que las medidas judiciales estable, con unos ingresos mensuales
sobre el cuidado y educación de los hijos fijos y una posición social y económica
han de ser adoptadas en beneficio de satisfactoria que ha de redundar en
ellos, tras oírles si tuvieran juicio provecho de los niños, mientras que la
suficiente y siempre a los mayores de madre apelante no tiene trabajo fijo sino
doce años. que trabaja esporádicamente y su
compañero se encuentra en paro, con lo
Precisamente la voluntad de los
que se hallan en condiciones que no son
hijos comunes es clara en cuanto
las más idóneas para dispensar a los niños
manifiestan su deseo de convivir con su
todo lo que su desarrollo y educación
padre destacando además la juzgadora «a
integral requiere, circunstancia que por sí
quo» como resultado de su examen
no es determinante de la decisión
directo de los niños a través de la
adoptada como bien pone de manifiesto
diligencia de exploración, la plena
la sentencia apelada, pero constituye un
conciencia que tienen de la situación
elemento más a tener en cuenta para
objeto de discusión, su deseo de que se
ofrecer a los menores, a través de la
ponga fin al conflicto, su madurez y
custodia más adecuada, las mejores
entereza, de manera que su manifestación
en favor de la guarda paterna no resulta

443
expectativas para el equilibrio y bienestar quo», conocedora directa del problema y
que su estado requiere. que ha valorado, gozando de la
inmediación ante los menores, todas las
Si a lo expuesto añadimos que la
posición paterna tanto económica como circunstancias y ha decidido lo que ha
considerado mejor para los hijos, que este
social y laboral presenta caracteres de
estabilidad, que los hijos tienen una Tribunal suscribe, en tanto constituye una
medida acertada y adecuada para poner
opinión positiva del padre, mantienen una
fin al permanente conflicto sin impedir la
actitud receptiva y se sienten
complacidos con su convivencia, que relación diaria de los hijos con su madre
con la que podrán comer cada día,
dicho padre dispone de una
infraestructura capaz de asumir con éxito además de mantener el régimen de visitas
la guarda asignada, no existe motivo normal y habitual en estos casos.
alguno que pueda inducir a esta Sala a Por todo ello debe ser
modificar la guarda y custodia de los desestimado el recurso y confirmada la
menores decidido en la sentencia de sentencia apelada( AC 2000\184).
primera instancia por la juzgadora «a
3.º) Con 10 años de edad
Sin perjuicio de alguna sentencia que se limita a estar a la voluntad del hijo,
con la sola justificación de que se manifestó e manera clara (SAP 12 de febrero de
1999, AC 1999\4484), otras veces e realiza una extensa motivación para justificar
porque se atiende a la voluntad de un hijo de 10 años.
ser valoradas y en su caso atendidas, y
SAP Cuenca de 31 de marzo de
ello en base a que si lo prevalente es el
1999: “Segundo.- El artículo 92 del
interés del hijo, no puede ignorarse que
Código Civil determina, que las medidas
su voluntad razonada y razonable puede
judiciales sobre el cuidado y educación
ser expresión de unos sentimientos e
de los hijos serán adoptadas en beneficio
intereses más valiosos que la propia
de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente
voluntad «per se».
juicio, y siempre a los mayores de 12
años, estableciendo además, que podrá De otra parte y con relación al
también acordarse, cuando así convenga principio del «favor filii», una tendencia
a los hijos, que la patria potestad sea tradicional sitúa el interés del hijo en la
ejercida total o parcialmente por uno de perfección de su educación, concebida
los cónyuges o que el cuidado de ellos fundamentalmente desde arriba e
corresponda a uno u otro, procurando no impuesta al niño por quien dirige su vida,
separar a los hermanos. no tomándose en consideración la
voluntad y parecer personal del hijo,
Graves problemas plantea el dar
como expresión de su interés, por poco
o no valor jurídicamente relevante a la
formada. Otra tendencia, en cambio,
voluntad del hijo, a su clara preferencia o
identifica el interés del hijo con sus
a su rotunda negativa para permanecer
gustos y sus deseos. Finalmente, una
con uno u otro de los padres, y si bien es
tercera posición intermedia, trata de
cierto que el resultado de la audiencia del
equilibrar el aspecto autoritario de la
hijo no es vinculante para el Juzgador, en
primera con las necesidades y tensiones
orden a la custodia del mismo, es
afectivas, administradas ambas con
evidente que puede y debe de tenerse en
ponderación, teniendo en cuenta que el
cuenta la voluntad del niño, pero no tanto
niño de corta edad necesita más la
en cuanto expresión de un mero capricho,
estabilidad emocional, y la libertad es en
sino en cuanto a la voluntad razonada que
cambio más necesaria para el
corresponde a unas causas que deben de

444
adolescente, por lo que el interés del hijo, alto estrés para la madre, debido a sus
desde esa perspectiva, iría en función de características de personalidad,
su edad y de su personalidad. especialmente con su hijo mayor, que
según la misma reconoce no acepta su
Tercero.- En acta de exploración
compañía y presenta problemas de
acordada por esta Sala para mejor
adaptación a su madre, que podrían
proveer, el menor Pedro Pablo M. A.
exacerbarse en situaciones conflictivas, y
puso de manifiesto que en la actualidad
que el padre don Pedro Joaquín M. M.,
vivía con su padre en Madrid, en
parecía mostrar una actitud positiva hacia
compañía de un hermano del padre, de 16
sus hijos, con conocimiento y experiencia
años de edad, asistiendo al colegio
en la crianza de los mismos, obrando
«Ciudad de Valencia», haciendo constar
igualmente informe de la Unidad de
su ferviente deseo de continuar viviendo
Salud Mental Infanto-Juvenil en el que se
con su padre y su negativa rotunda a
hace constar, que el menor Pedro Pablo
convivir con la madre, con la cual
M. A. presenta problemas de
mantenía un cierto distanciamiento,
comportamiento, agravados por
aludiendo que la misma «pasaba de él»,
problemas familiares, y que era
ya que cuando estuvo con ella en Cuenca
importante que se clarificase su situación
capital, la misma solía ausentarse de su
familiar futura para conseguir la
domicilio sin comunicárselo,
necesaria estabilidad psicológica, precisa
prohibiéndole en ocasiones salir con sus
para que el mismo sea capaz de
amigos, y poniendo igualmente de
restablecer los vínculos afectivos con
manifiesto que profesaba un gran cariño a
todos los miembros de su familia; esta
su padre y poco afecto a su madre, y que
Sala entiende, haciendo suyos los
en cierta ocasión, cuando le dijeron que
razonamientos de la juzgadora de
tenía que vivir con la misma, decidió
instancia, que en el momento actual es lo
escaparse de casa porque no deseaba
más conveniente para el interés del
estar con ella.
menor Pedro Pablo M. A., así como para
A la vista de lo anterior, habida la tranquilidad familiar, que el mismo
cuenta de la edad del referido menor, de continúe bajo la custodia del padre,
10 años y por tanto con uso de razón, su teniendo en cuenta además, que ante esta
voluntad manifiesta y decidida de situación de estabilización emocional del
convivir con su padre y su oposición a menor, y dado el régimen de visitas
quedar bajo la custodia de la madre, y acordado en la Sentencia de separación
habida cuenta además, que obran en la matrimonial, que le permite comunicarse
causa sendos informes de la Unidad de frecuentemente con su madre y
Salud Mental, Atención Primaria del hermanos, se podría llegar a una futura
INSALUD, en los que se hace constar, compenetración entre el hijo y la madre,
que la madre Dolores Juliana A. N. ante lo cual cabría otorgar a la misma la
presenta rasgos de personalidad de tipo custodia del menor, que en el momento
paranoide, con cierta tendencia a la actual no se considera conveniente que
desconfianza y un afecto controlado y asuma.
limitado, y que si bien la misma muestra
Por todo lo expuesto, procede
un claro deseo de hacerse cargo de la
desestimar el recurso de apelación
custodia de los hijos y presenta una
interpuesto y confirmar en todos sus
actitud positiva ante la crianza de los
extremos la sentencia de instancia” (AC
mismos, en algunos casos se podía
1999\4408).
plantear un cierto distanciamiento
emocional de sus hijos en situaciones de
4.º) Inferiores

445
 Todavía en edades inferiores, cuando no es necesaria la audiencia del hijo, su
voluntad puede decidir la guarda y custodia. Con siete años de edad así se produce
en la siguiente sentencia.
edad ya es consciente del enfrentamiento
SAP Valencia de 19 de mayo de
de sus padres obligándolo a tener que
1999: “Sin embargo, a poco que se
elegir entre uno u otro progenitor,
profundice en el estudio de la
situación que se ha mantenido durante un
problemática surgida como consecuencia
largo período de tiempo, ya que de hecho,
de la separación del matrimonio, se
han sido varias las ocasiones en la que
comprende lo acertado de lo acordado
bien como juez civil, bien como juez
por el juzgador de primera instancia.
penal, he tenido la obligación de hablar
Como señala éste en el fundamento de
con el menor, y en virtud de la misma,
derecho segundo de su Sentencia,
estimo que a pesar de que Iván cuenta tan
poniendo de manifiesto las no pacíficas
sólo con siete años, su voluntad de residir
relaciones entre los esposos hoy
con su padre no puede dejar de
separados y su repercusión especialmente
desconocerse, estimando que tal
sobre el hijo mayor Iván, «como punto de
preferencia no es fruto de una reacción
partida, hemos de destacar el fracaso de
pasajera ni de una influencia por parte del
ambas partes, para reconducir su relación
padre, sino que es una decisión clara y
por unos cauces, si no amigables, sí
contundente y expresada por el menor ya
civilizados aunque tan sólo fuera en
hace tiempo con una madurez muy
atención a sus hijos, judicializando su
infrecuente en su edad, razón por la que
vida separada, y entrecruzándose
estimo, que los términos del convenio
respectivamente denuncias que lo único
deben alterarse en tal punto»(AC
que conseguían era empeorar su relación,
1999\6696).
y evidentemente causar un perjuicio a sus
hijos, especialmente a Iván que por su
También con seis años de edad se atiende a la voluntad del hijo, aunque se
trataba más bien de consolidar la situación existente.

SAP Castellón de 12 de febrero de en esta apelación el día 15 de

1998: “Tercero.- En el trance de decidir diciembre de 1997, respecto del que
acerca de la guarda y custodia del hijo de
los litigantes, Ricardo, nacido el día 16 de ninguna de las partes solicitó
julio de 1991 (seis años de edad), hemos
aclaraciones, pone de manifiesto que
de partir de que, como es sabido,
cualquier medida que se adopte respecto el pequeño, que desde hace varios
de los hijos menores del matrimonio ha
de venir condicionada por la perspectiva años convive con su padre, se
que permita dilucidar qué sea más encuentra bien adaptado a su actual
favorable para aquél («favor filii»), y por
lo tanto prescindiendo de los particulares situación e igualmente vinculado a su
intereses de los progenitores
contendientes, pues así lo dispone el familia paterna y a la materna. Se
artículo 92 del Código Civil. resalta igualmente en dicho informe
Aplicando esta doctrina al caso que la convivencia con su padre
de autos, el informe pericial rendido

446
discurre en términos de normalidad,
sin que el importante y regular
contacto que mantiene con abuelos y
tíos maternos, por razones de
disponibilidad laboral del padre,
suponga situación de desprotección,
ni objetiva, ni subjetivamente sentida
por el menor, mientras que un cambio
de situación podría ser vivenciado
dolorosamente. Y como, además, el
propio niño ha manifestado en forma
clara y sin ambigüedad su deseo de
mantener la actual situación de
convivencia con su padre, sin que ello
suponga, por otro lado, ningún tipo de
aversión hacia su madre, con la que,
por otra parte, el contacto es fluido y
no obstaculizado por don Ricardo -
como se desprende del mismo
informe-, entiende la Sala que la
solución más adecuada al caso es la
de encomendar a don Ricardo Ch. la
guarda y custodia del pequeño, lo que
por otra parte no es sino consolidar la
situación existente desde hace varios
años y resolver la cuestión en el
marco del artículo 159 del Código
Civil, que no establece preferencia
legal a favor de alguno de los
progenitores” (AC 1998\462).

Como puede comprobarse la voluntad del hijo menor, aun no siendo siempre
decisiva, tiene gran importancia y llega a valorarse positivamente incluso cuando se
trata de hijos de muy corta edad. Naturalmente, no siempre.

B) Prevalencia del interés del hijo sobre su voluntad

En variadas ocasiones se hace prevalecer otra circunstancia sobre la voluntad

expresada del hijo. Muchas veces esa otra circunstancia es el informe de los
diversos peritos (normalmente equipo psicosocial del Juzgado) que han intervenido
en el proceso, estimando que el interés o beneficio del menor desaconseja que se
esté a su voluntad manifestada, de modo que la remisión de la sentencia al informe
excluye más fundamentación ( por ejemplo SAP Burgos de 7 de junio de 1997, AC
1997\1389); otras veces la motivación es mayor.

a) Manipulación

447
 El desatender la voluntad manifestada del hijo menor se basa demasiadas
veces en la manipulación del menor por uno de sus progenitores. A veces se trata de
la manipulación que puede llamarse sólo mental y respecto de un niño de 13 años.
régimen de visitas vigente, careciendo de
SAP Zaragoza de 27 de
relación con su madre, hecho que el
noviembre de 1995: “Tercero.- El interés
padre no sólo consiente sino que fomenta.
o beneficio del menor (artículo 92
El beneficio del menor es un criterio
Código Civil) es el criterio rector de la
objetivo que no puede dejarse caer por la
medida la guarda y custodia, ante la
voluntad del propio menor, que no tiene
separación de los padres, y por tanto ha
todas las condiciones precisas para
de decidirse lo que resulte mejor para su
integral educación y libre desarrollo de su conocer que es lo más conveniente para
su desarrollo personal, de modo que no
personalidad. En el caso, del dictamen
puede decidirse el régimen de guarda y
pericial se infiere que lo más conveniente
custodia en función de esa voluntad del
para la mejor educación de los niños es
menor y más cuando pericialmente se
que queden a cargo de su madre, pero la
informa que en torno a la opinión que
perito y el Juzgado no llegan a decidirse
tiene de su madre, «es evidente la
por esta medida en virtud de la firme
manipulación a que ha sido sometido»,
decisión de la hija respecto a no querer
estar con su madre, decisión que le lleva por el ambiente y entorno familiar
paterno” (AC 1995\2224).
incluso a no aceptar ni cumplir el
Otras la manipulación es más compleja y puede calificarse de sentimental,
afectando a una niña de 15 años y a un niño de 12. Para los dos se sostiene que son
fácilmente influenciables por circunstancias subjetivas externas y por impulsos
egoístas de bienestar o comodidad a corto plazo.
que es utilizada por el actor para
SAP Barcelona de 3 de mayo de
fundamentar la pretensión de la demanda
1999: “Es de considerar que, producida la
inicial de estas actuaciones, junto con las
crisis de la relación entre los litigantes,
reticencias que ambos hijos le verbalizan
los hijos quedaron bajo la custodia de la
en cuanto a la relación con la nueva
madre por la decisión consensuada de
pareja de la madre y, finalmente, con la
ambos progenitores, plasmada en
expresión del deseo de ambos de pasar a
convenio regulador que fue aprobado por
convivir con el padre, que quedó de
la Sentencia de separación de 2-1-1995.
manifiesto en las reiteradas exploraciones
Tal dato revela que el actor, en aquel
judiciales practicadas (folios 171, 172,
momento, estimaba como más
391 y 392). No obstante lo anterior, que a
beneficioso para sus hijos, que
primera vista ofrece la impresión del
permanecieran junto a su madre, sin que
acierto en la resolución de la juzgadora
entonces planteara cuestión alguna sobre
de instancia, el análisis de las razones
la idoneidad de uno u otro, ni sobre la
alegadas por los hijos ponen de
falta de capacidad de la esposa para
manifiesto que los deseos expresados por
desempeñar las responsabilidades que se
los mismos vienen absolutamente
le encomendaban. Es a partir de la
condicionados por dos circunstancias
estabilización de las relaciones afectivas
relevantes, ambas destacadas con claridad
entre la esposa y un tercero cuando
en el primer informe psicosocial
comienzan a surgir los problemas, que
practicado por el equipo técnico en sede
culminan con una denuncia de la hija
de medidas provisionales (folios 155 a
mayor contra su propia madre (folio 162),
159), cuales son el rechazo de los

448
menores a las normas educativas que la
madre les impone, frente a la laxitud que
el padre les ofrece en este ámbito,
rechazo que es más acusado en la hija de
13 años -entonces-, a la que el padre
tolera que fume y a la que permite salidas
nocturnas en los fines de semana en los
que permanece con el mismo, de hasta la
una horas de la madrugada; y, en segundo
lugar, al sentimiento de abandono que la
actitud del padre suscita en los hijos, que
tienden a protegerlo, ya que el mismo
vive solo en una peculiar vivienda sita en
un antiguo depósito de agua en pleno
campo, y carece de relaciones estables
habituales, frente a la posición más fuerte
y consolidada socialmente que aprecian
en la madre. Tales motivaciones, que
ponen de relieve la manipulación
sentimental de los hijos por el actor, no
pueden en modo alguno ser los elementos
de convicción determinantes para la
adopción de una medida tan drástica
como la que contiene la Sentencia de
instancia, al retirar la confianza a la
madre en el ejercicio de la custodia
habitual de sus hijos. Ha de considerarse,
por otra parte, que los sentimientos de los
menores son fluctuantes, tal como se
desprende de las exploraciones judiciales,
en las que reiteran que se encuentran bien
con la madre en el aspecto material, pero
no en el afectivo y que, especialmente la
hija Jordina, quiere ir a vivir con el padre
porque tiene mayor comunicación con él,
pero no porque se encuentre mal con la
madre. Esta Sala ha expresado en
reiteradas resoluciones, que el interés del
menor, como principio básico para
delimitar la atribución de la custodia a
uno u otro progenitor, no puede
sustentarse exclusivamente en la voluntad
de los niños, toda vez que, tanto por su
corta edad, como por su falta de
experiencias vitales, tienen una
personalidad todavía inmadura y
fácilmente influenciable por
circunstancias subjetivas externas y por
impulsos egoístas de bienestar o
comodidad a corto plazo. Por tal razón
los textos legales encomiendan la
decisión a los adultos, bien a los
progenitores obrando de consuno, o bien
a la autoridad judicial que, sopesando
todas las circunstancias concurrentes, ha
de adoptar la decisión que proceda, aun
cuando ésta sea contraria a las
determinaciones que los menores hayan
verbalizado, pues ni corresponde a éstos
la opción hasta que alcanzan la mayoría
de edad, ni debe hacerse recaer sobre los
mismos la responsabilidad de la elección,
ni resulta lícito generar en los mismos
sentimientos de culpa por la preferencia
mostrada hacia un progenitor, respecto al
otro.
Por otra parte, de los informes
psicosociales emitidos por el SATAV
(folios 155 a 159 y 380 a 384), se infiere
que los menores presentan determinadas
anomalías conductuales y especial
rechazo hacia la figura materna, por el
complejo sistema de lealtades al que se
han visto sometidos, que han aflorado
después de que la guarda estuviese
encomendada al padre desde la anómala
resolución adoptada en el incidente de
oposición a las medidas provisionales de
divorcio que, de forma irregular, fueron
admitidas y tramitadas, presentando una
situación de riesgo en cuanto a la
estabilidad psicológica de los menores,
cuando la edad de la pubertad comienza y
precisan de referentes claros, de la
comprensión y aceptación de normas
básicas convivenciales, y de una
necesaria disminución del estado de
tensión en el que viven, por los
sentimientos que les reporta ser
conocedores de la importancia que sus
opiniones tienen para la resolución de la
controversia entre sus progenitores,
cuando en realidad, la opción de los hijos
ha de ser ponderada, como un elemento
de juicio más, con el resto de las
circunstancias que concurren, para
adoptar la decisión que, en cualquier
caso, corresponde a la autoridad judicial,
como ya se ha expresado anteriormente.
Del resto de los informes psicológicos
449
aportados por las partes, que tienen la
naturaleza de prueba documental de
parte, no puede tomarse en consideración
el emitido por la psicóloga señora D.
(folio 199), al adolecer de los requisitos
más elementales para que ofrezca valor
científico, toda vez que no indica los
instrumentos de diagnóstico empleados,
ni ha intentado siquiera mantener una
sola entrevista con la madre del menor,
antes de aventurar un diagnóstico tan
contundente como el que expresa; el resto
de los informes (folios 320 a 340), ponen
de relieve el grado de tensión que están
viviendo los hijos de los litigantes como
consecuencia de la disputa por su
custodia que están manteniendo sus
progenitores, que ya ha provocado la
sensación de una falsa madurez en la
niña, origen de graves anomalías
conductuales, e importantes problemas
psicológicos, incluso de retraso escolar,
en el niño.
De las anteriores consideraciones
se desprende la procedencia de revocar la
Sentencia de instancia, en cuanto a la
medida adoptada sobre la custodia y
residencia habitual de los hijos,
devolviendo la misma a la madre, al
haber quedado plenamente acreditado
que el interés de los menores exige la
adopción de tal medida, tanto por el
Esta última sentencia recoge un supuesto de hecho complejo, en el que el
conjunto de circunstancias justificaban claramente la decisión de no atender a la
voluntad de los hijos, ni siquiera partiendo de la edad de 15 años de la niña.
entorno afectivo de la misma, incluida la
estabilidad familiar que presenta, como
por la capacidad demostrada para
imponer a los menores el respeto a las
normas que, habida cuenta de su edad,
precisan. Es de constatar, en tal sentido,
que mientras los niños han permanecido
con la madre, ésta ha garantizado
adecuadamente el mantenimiento de las
relaciones de los hijos con el padre,
mientras éste se ha mostrado incapaz de
asegurar la misma relación con la madre,
desde que tiene encomendada la guarda
de los mismos. Finalmente es de
reprochar al actor la responsabilidad en la
génesis de la problemática suscitada, toda
vez que, de forma inconsciente en parte,
ha situado a los hijos en la disyuntiva de
elegir entre sus progenitores, rompiendo
el equilibrio existente tras el primitivo
pacto de separación, en virtud del cual se
estableció que los hijos mantendrían la
residencia habitual con la madre. Para
obtener su propósito ha fomentado en los
hijos falsas expectativas y ha emprendido
una desproporcionada batalla legal, sin
que existieran causas fundadas para
alterar lo convenido ni la decisión
judicial que fue adoptada en la sentencia
de separación que, atendidas a las
anteriores razones, ha de ser mantenida
con motivo del divorcio” (AC 1999\982).

b) Negación de la disciplina

También más veces de las deseables se tiene que acudir a la desatender la

voluntad de los hijos pues la misma se basa en el deseo de quedar libre de
disciplina, en general (SAP Barcelona de 9 de septiembre de 1997, AC 1997\1915,
que atiende a un hijo de 16 años en el momento de la sentencia de apelación) o en
los estudios.
separación matrimonial, sancionado en
SAP Madrid de 3 de marzo de
1998: “Segundo.- Las partes hoy en Sentencia de 27 junio del mismo año, y
en el que, entre otros extremos,
conflicto suscribieron, en fecha 30 de
establecieron que el hijo común quedaría
abril de 1991, convenio regulador de su
bajo la guarda cotidiana de su madre.

450
Dicha situación se ha venido
manteniendo de forma inalterada y
pacífica, pues otra cosa no consta, hasta
el planteamiento por la esposa de la
presente litis disolutoria del vínculo
conyugal, aprovechando la cual la
contraparte reclama la modificación de la
referida función, contra lo que en
principio se estipuló y luego durante
varios años se siguió consintiendo, o al
menos tolerando.
Y sobre ser significativa dicha
postura, que en el fondo revela que doña
María Jesús ha venido desempeñando de
un modo correcto el cuidado del hijo
común durante dicho largo período, es lo
cierto que tampoco se han ofrecido a la
consideración judicial razones de entidad
suficiente para acceder a la pretensión
deducida.
Así las meras dificultades
respecto de las comunicaciones
paterno-filiales, sobre no resultar
suficientemente acreditadas, tampoco,
y de ser ciertos los alegatos del hoy
apelante, habían de bastar, por su
escasa trascendencia, para la
asignación de un cometido que no
puede asentarse en la idea del
reproche o sanción al progenitor
incumplidor, sino en el principio del
«bonum filii», que consagran, al
efecto, los arts. 39 de la Constitución
y 92 y 159 del Código Civil.
La exploración llevada a cabo por
la juzgadora «a quo» respecto de Luis
Aunque la voluntad del hijo se base en la negación de la disciplina impuesta
por la madre, que es la que en la mayoría de las ocasiones impone esa disciplina, en
Miguel no revela tampoco la existencia
de especiales problemas en el sentido
esgrimido por el recurrente, y tampoco
unas malas relaciones de aquél con el
compañero de su madre, manifestando,
por el contrario, llevarse «bien con él». Y
si bien es cierto que aquél exterioriza
deseos de pasar a convivir con su padre,
dicha voluntad no es vinculante de la
decisión judicial al respecto, sino un
elemento a valorar en tal punto, de mayor
o menor repercusión, pero en el que ha de
primar, por encima de cualquier otro
factor, el beneficio del hijo. En tal sentido
no son excesivamente sólidas las razones
que éste ofrece en orden al cambio de
convivencia habitual, al referirse tan sólo
a que «como ya lleva cinco años con su
madre le gustaría irse a vivir con su
padre», o que el Instituto al que ha de
asistir en el futuro «está más cerca de
casa de su padre», o finalmente las
reticencias al cambio de localidad de
residencia proyectado por su madre, en
cuanto el mismo no se ha materializado.
No dejan de detectarse, en dicha
exploración, deseos de un menor control
en materia de estudios, al parecer
desarrollados de forma poco brillante, al
afirmar que «su madre es más estricta que
su padre», en dicha cuestión.
Debe de valorarse, llegados a
dicho punto, la mayor disponibilidad de
tiempo que la madre tiene, al no constar
el desarrollo de actividades laborales
fuera del domicilio, frente a la situación
del señor V. P., con una jornada laboral
larga y dura, según reconoce en prueba
de confesión, que se revela incompatible
con la atención y control que el hijo
requiere en tal aspecto formativo, sin
perjuicio de otras necesidades de no
menor trascendencia” (AC 1998\449).
451
contra de los padres complacientes (o, por lo menos, así parece desprenderse de la
jurisprudencia), en alguna ocasión se ha atendido a la voluntad del menor de modo
inconsecuente (SAP Navarra de 5 de julio de 1993, AC 1993\1571).

c) Capricho

Hemos visto antes que si el hijo tenía alrededor de 15 años, la jurisprudencia

se inclinaba, sin más, por estar a su voluntad en la guarda y custodia, a veces con el
argumento de no podía hacerse efectiva la medida contra esa voluntad. En alguna
ocasión la jurisprudencia se ha mostrado decidida en mantener el interés del menor
en contra de una voluntad que se cree basada en el capricho y, a pesar de los 15
años, en su inmadurez.
ejercicio de las funciones parentales, ni
SAP Barcelona de 21 de febrero
sobre la falta de capacidad de la esposa
de 2000: “La resolución de la
para desempeñar las responsabilidades
controversia determina que deba
que ha tenido encomendadas y ha
analizarse de forma objetiva, cuál es el
ejercido efectivamente sin ninguna
«interés del menor», en orden a procurar
anomalía. Es como consecuencia de la
a los hijos del matrimonio en crisis el
preferencia manifestada por Bernat, más
mayor grado de estabilidad emocional,
propia de un capricho circunstancial del
afectiva y material, como garantía del
propio menor, que de una decisión
derecho de los mismos al libre desarrollo
reflexivamente adoptada, cuando
de su personalidad. Es de considerar que,
comienzan a surgir algunos problemas
producida la crisis de la relación entre los
propios de la adolescencia en la relación
litigantes, los hijos quedaron bajo la
del hijo con la madre, que no han sido
custodia de la madre y así lo ratificó la
abordados por ninguno de los litigantes
sentencia de separación de 9-12-1986,
con el sentido de la responsabilidad que
cuando Bernat todavía no había cumplido
los intereses reales de su propio hijo
un año de edad. La regulación de los
demanda y que culminan con la
efectos del divorcio de la sentencia de 5-
instalación del menor en el domicilio del
5-1989 mantuvo tal medida sin que fuera
padre, junto con los abuelos paternos en
impugnada en ningún momento por el
la población de San Martín de Tous
padre. Tal dato revela que el actor, en
donde tiene algunos amigos, mientras que
aquel momento y durante más de doce
tanto el centro de enseñanza al que asiste,
años, ha considerado que era más
como la mayor parte del sistema
beneficioso para sus dos hijos que
relacional del mismo está en Igualada,
permanecieran unidos junto a su madre,
donde residen la madre y su hermana
sin que ni entonces ni durante los años
Laia” (AC 2000\2969).
posteriores planteara cuestión alguna
sobre la mejor idoneidad suya para el
d) Inmadurez

Naturalmente de “inmadurez psíquica evidente” debe hablarse sin duda

cuando se trata de un niño de 6 años, por lo que “no cabe conceder demasiada

452
relevancia a lo por él manifestado en su exploración y debe atenderse, por su propio
bien, más que a lo que él desea a lo que realmente le conviene” (SAP Valencia de
18 de julio de 1994, AC 1994\1223).

V. LA ATRIBUCIÓN A UN TERCERO (LOS ABUELOS)

El supuesto normal es que en el proceso las partes, los dos progenitores,

debatan en torno a cuál de ellos se atribuye la guarda y custodia de los hijos
menores; más aún no cabe que la atribución de la misma se haga a uno de los
progenitores pero atendiendo a que será su familia quien tendrá consigo al hijo
(SAP Guipúzcoa de 27 de julio de 1998, AC 1998\1309). No faltan ocasiones, en
cambio, en que llega a debatirse y decidirse sobre la atribución a un tercero, que
son normalmente los abuelos. A continuación veremos como existen varias
resoluciones que atribuyen la guarda y custodia a los abuelos, pero empecemos por
destacar una resolución en la que se estima que ello no es posible, en un proceso
matrimonial, por involucrar en un proceso a quien no ha sido parte en el.

Estando atribuida la guarda a la madre, el padre insta la modificación de la

medida y, reconociendo que él no podía asumirla, pidió que se atribuyera a los
abuelos maternos, lo que fue denegado por la Audiencia, aunque ésta asumió que
tenía que buscar lo mejor para los hijos y que tenía que hacerlo de oficio.
funciones que se le han atribuido, razón
SAP Navarra de 22 de septiembre
por la cual parece ser que son los abuelos
de 1998: “Tercero.- En relación con la
maternos quienes de hecho desempeñan
solicitud atinente a que sea atribuida la
ese papel.
guarda y custodia a los abuelos maternos
ésta no puede ser asumida en los términos Es doctrina reiterada que «las
instados, ya que se involucraría en la medidas relativas al cuidado de los hijos
presente litis, a personas que no son parte en estas situaciones de crisis matrimonial
y que, por tanto, no han podido ser oídos han de estar inspiradas por el principio,
en el proceso. elevado a rango constitucional (art. 39
CE), del "favor filii", procurando, ante
Ahora bien, no se puede
todo, el beneficio o interés de los
desconocer, como ha quedado acreditado
mismos, en orden a la satisfacción de sus
por la prueba practicada en la segunda
derechos legalmente sancionados, por
instancia, que la actual titular del
encima de los legítimos intereses de sus
ejercicio efectivo de la guarda y custodia,
progenitores. Este principio, de
madre de los menores, padece graves
protección integral de los hijos,
alteraciones de conducta que limitan
constituye un criterio teológico de
gravemente el correcto desarrollo de las

453
interpretación normativa expresamente citado art. 91 CC» (entre otras, SAP de
reconocido en los arts. 90, párrafo Toledo de 24 abril 1996).
segundo, 92, 96 y 103, entre otros, CC, En atención a la situación
que debe presidir la aplicación de la Ley
reseñada, conforme a la doctrina expuesta
en esta materia». Y, además, «que las y en virtud de las facultades que al Juez
medidas que afectan a los hijos menores
se le reconocen en los arts. 92 del CC y
de edad, y que se derivan de una 172.2 -«in fine»- del CC, procede acordar
sentencia de nulidad matrimonial, la suspensión de la atribución de la
separación o divorcio, han de ser
guarda y custodia de los menores a la
imperativamente acordadas por el Juez, madre, dándose cuenta de esta situación
incluso de oficio y sin necesidad de
al Instituto de Bienestar Social del
someterse estrictamente a los principios
Gobierno de Navarra, a fin de que dicha
dispositivos y de rogación, característicos entidad adopte las medidas que al
del proceso civil, según se infiere de la respecto estime oportunas” (AC
expresión "determinará" que emplea el
1998\8522).
La situación es naturalmente distinta cuando se insta un proceso específico
por los abuelos pretendiendo que les confíe a ellos la guarda y custodia, lo que suele
suceder cuando se ha producido la muerte de su hija y madre de los menores. En el
supuesto que vemos a continuación se había producido esa muerte y los abuelos
maternos pudieron en macha un proceso (entonces un juicio de menor cuantía)
contra el padre de los menores, en el que, sin cuestionar la titularidad de la patria
potestad, sí pedían la guarda y custodia. Ante la sentencia de la Audiencia
Provincial que estimó la demanda y el recurso de casación de padre, el Tribunal
Supremo declaró la guarda a favor de los abuelos.
adoptó ninguna solución definitiva, que
STS de 12 de febrero de 1999:
no permitiera cambio alguno en el futuro,
“Tercero.- En el segundo motivo se
y esto así, determinaría, sin necesidad de
alegan como normas infringidas las de
mayores razonamientos, la inviabilidad
los arts. 156.4 y 154 CC. Es cierto que de
del motivo que ahora se examina, pero es
conformidad a lo establecido en dichos
que, además, la regulación de cuantos
preceptos, la patria potestad, en defecto
deberes y facultades configuran la patria
de uno de los padres, será ejercida
potestad, siempre está pensada y
exclusivamente por el otro, y que entre
orientada en beneficio de los hijos,
los deberes y facultades que comprende,
finalidad que es común para el conjunto
está la de velar por los hijos, tenerlos en
de las relaciones paterno-filiales, y este
su compañía, alimentarlos, educarlos y
criterio proteccionista se refleja también
procurarles una formación integral, pero
en las medidas judiciales prevenidas para
también lo es que en la litis no fue
los supuestos de separación, nulidad y
discutida la existencia o supresión del
divorcio, así como en la doctrina
referido instituto, sino las medidas
jurisprudencial emanada de la Sala,
correctoras tendentes a evitar y prevenir
siendo de destacar al respecto la S 9
abusos, como así se reconoció en la
marzo 1989, en la que se expresa que "es
sentencia recurrida (el cuarto
una exigencia de las orientaciones
considerando), la cual, por otro lado, no
legislativas y doctrinales modernas, muy

454
en armonía con la tradición ética y inherentes a la misma, sin que contra lo
jurídica de la familia española, la que resuelto en el ejercicio de esa facultad,
obliga a atemperar el contenido de la proceda el recurso de casación, a no ser
patria potestad en interés de los hijos y de que se impugne la apreciación de las
la sociedad", pronunciándose en análogo pruebas de error de hecho o de Derecho.
sentido la de 5 octubre 1987, sentencia Es de resaltar que tanto la sentencia cuya
una y otra que se citan en la recurrida doctrina se acaba de extractar, como la de
(cuarto considerando), y, como más 5 octubre 1987, hacen referencia a
reciente, la de fecha 11 octubre 1991, en supuestos de concesión de la guarda y
la que aún proclamando el derecho de los custodia de menores por sus abuelos
padres a la patria potestad con relación a maternos. Asimismo, el sentido
sus hijos menores y, dentro del mismo, el proteccionista hacia los menores de edad,
específico de la guarda y tutela de se manifiesta con suma claridad en la
aquéllos, incluidos entre los que se Convención sobre el Derecho del niño,
denominan derechos-función, por la adoptada por la Asamblea general de las
especial naturaleza que les otorga su Naciones Unidas de 20 noviembre 1989,
carácter social, viene a establecer que, en en cuanto que su art. 9, en relación con el
determinados supuestos, la falta de art. 3, permite a los Tribunales decretar la
ejercicio temporal de la patria potestad o separación del niño de sus padres cuando,
su ejercicio en forma no encaminada a la conforme a la Ley de procedimientos
finalidad social que su institución aplicables, tal separación sea necesaria,
comporta pueda acarrear la extinción de en el interés superior del niño. Por
tal derecho, siempre que concurran los último, es de decir que el beneficio de los
requisitos que la ley contempla y sea hijos se propugna igualmente en los arts.
acordada por un organismo judicial, 92 y 159 del Código, que figuran citados
como así resulta del art. 158 del Código, en la sentencia recurrida, y aunque esos
según el cual, el Juez, a instancia del preceptos presupongan que viven ambos
propio hijo, de cualquier pariente o del cónyuges, ello no es óbice para ser
Ministerio Fiscal, dictará "las tenidos en cuenta como un fundamento
disposiciones apropiadas a fin de evitar a más en punto a la aplicación de medidas
los hijos perturbaciones dañosas en los correctoras de la patria potestad, en
casos de cambio del titular de la potestad determinados casos. Pues bien, las
de guarda", y del art. 170 de dicho cuerpo consideraciones que anteceden conducen
legal, a cuyo tenor, el padre o la madre a concluir que el Tribunal "a quo" no
podrán ser privados total o parcialmente incurrió en la infracción de las normas
de su potestad por sentencia fundada en invocadas en el motivo, lo que ocasiona
el incumplimiento de los deberes su inviabilidad (DER. 1992/1295).
En los procesos matrimoniales la atribución de la guarda a los abuelos se
produce ante la conformidad de los mismos, que de otra u otra forma son
consultados (por ejemplo de modo expreso SAP Cuenca de 17 de diciembre de
1994) y normalmente sin privar a los padres de la patria potestad y atendiendo a
circunstancias muy variadas. Sin referencia a la patria potestad se pronuncia la
siguiente resolución, que no confía la guarda a la madre porque fue la que abandonó
el domicilio conyugal para irse con otro hombre, ni al padre porque no puede cuidar
al hijo.

455
 primero, por su irregular conducta, al
SAT Albacete de 15 de julio de
convivir con un hombre que no es su
1986: “El caso que nos ocupa presenta
marido, lo que en el orden moral puede
especiales características en la situación
que le ocasione perjuicios irreparables, y,
fáctica concurrente, ya que la esposa
segundo, porque tal convivencia, al ser
demandada abandonó el domicilio
una situación irregular o inestable ningún
conyugal en compañía de otro hombre,
bien puede depararle; en cuanto a su
manchándose a las islas Baleares... y esta
hipotética custodia por el padre, tampoco
grave actitud fue la que motivó la
parece demasiado conveniente, ya que es
demanda de separación en la que,
obvio que él no puede atenderle y
respecto de la situación del menor, el
cuidarle con el esmero que su edad y
actor pedía se mantuviese en el domicilio
delicada salud requiere; por ello parece
de su suegra, pedimento que no ha sido
ser lo más conveniente adoptar la
admitido por el juzgador de instancia, al
solución solicitada en la demanda: que
confiar la guarda y tutela del niño a la
viva con la abuela materna, que lo desea
madre, y, por ende, el domicilio familiar
ardientemente, como ha manifestado al
que abandonó en su día voluntariamente
deponer como testigo; así se facilitaría el
para vivir con otro hombre.
contacto del niño con ambos progenitores
Si tenemos en cuenta los sin someterlo continuamente a la
anteriores antecedentes, y velando influencia ininterrumpida de alguno de
siempre por el interés y bienestar del ellos, que para justificar su conducta
niño, que es el más protegible, resulta ejercerían una crítica sobre el otro” (en
evidente que su convivencia con la madre RGD, 1987, V, pp. 6904-5).
no es, por ahora, la más conveniente;
Otras veces sí se cuestiona la privación o no de la patria potestad,
estimándose que no es necesaria la privación, aunque la atribución del ejercicio a
los abuelos no debe superar los dos años, atendido lo dispuesto en el artículo 156
CC.
patria potestad, dejando subsistentes las
SAT Oviedo de 11 de junio de
restantes, lo que hace innecesaria la
1988: “La referida atribución de la
constitución de la tutela en estos casos; si
guarda del menor a un tercero no precisa,
bien en atención al carácter excepcional
necesariamente, de la previa o coetánea
privación de la patria potestad, tanto de la medida, habrá que adoptarse no con
carácter indefinido, sino durante el plazo
porque aquélla puede venir impuesta por
que se fije, que no podrá exceder nunca
razones o circunstancias distintas a las
determinantes de tal privación, acordada de dos años, por aplicación analógica de
lo dispuesto en el artículo 156 del Código
normalmente por incumplimiento de los
Civil para el ejercicio de la patria
deberes inherentes a la misma (artículo
potestad por uno de los padres” (en RGD,
170 del Código Civil), como porque la
1989, mayo, pp. 3363-4).
guarda y custodia afecta solamente a una
parte de las facultades integrantes de la
El examen del caso en concreto es en ocasiones muy minucioso desde el
punto de vista fáctico, aunque ello comporte no atender a las consecuencias
jurídicas. La atribución a la abuela materna se basa en la exclusión del padre
(marinero en alta mar) y de la madre (trastornos psicológicos).

456
 SAP Pontevedra de 24 de
noviembre de 1992: “Primero.- El punto
crucial de la controversia radica en
determinar a quién ha de ser atribuida la
guarda y custodia de los dos hijos del
matrimonio, bien al padre, bien a la
madre, bien a los abuelos maternos. Para
tomar esta decisión ha de tenerse en
cuenta lógicamente los informes rendidos
por los especialistas, en virtud del
recibimiento a prueba acordado por la
Sala en esta segunda instancia,
completando aquellos informes con los
demás antecedentes que existen en sus
autos.
En el dictamen emitido por la
psicóloga se señalan una serie de
inconvenientes para que los menores
queden bajo la custodia del padre,
entre ellos, razones laborales que le
obligan a permanecer en alta mar,
fuera del domicilio, durante largas
temporadas al año; el distanciamiento
y escasa afectividad que se observa
entre el padre y los dos hijos,
especialmente con Roberto, al que ha
maltratado en alguna ocasión; o a la
negativa repercusión que tendría para
los hijos su traslado desde el lugar en
donde vienen viviendo, y se hallan
arraigados, a la localidad distante de
Vitoria, según parecer ser el deseo del
padre, en donde tiene a una hermana.
Por otro lado y por lo que se refiere a
la figura materna, de las actuaciones
se colige que inicialmente ha tenido a
los menores en una situación de cierto
abandono, dejando a la hija menor en
algunas ocasiones sola, o bajo el
cuidado de terceras personas, extrañas
a su círculo familiar, e incluso de
amistad próxima, sin causa suficiente
que lo justificara, así como al hijo al
cuidado de la abuela materna con
cierta permanencia. No debe olvidarse
además que la esposa ha venido
padeciendo ciertos trastornos
psicológicos, que hicieron necesario el
tratamiento adecuado, al menos
durante un cierto período de tiempo.
Sin embargo, en el informe
psicológico al que nos venimos
refiriendo se señala que la madre
parece reunir unas circunstancias más
satisfactorias de cara al cuidado y
desarrollo de los menores,
manteniendo con ellos una relación
muy positiva, y habiendo mejorado su
estabilidad psicológica. Parece
inclinarse, por ende, este informe,
aunque con las reservas propias del
caso, por la figura materna, aunque
aconsejando el régimen asiduo de
visitas entre los hijos y el progenitor
no custodio, y no contemplada la
opción de que los menores queden al
cuidado de la abuela materna.
457
 En el informe emitido por la
Asistenta Social, recogiendo en
general, y en lo sustancial, la línea del
informe de la psicóloga, entra a
valorar esa tercera opción,
considerándola como la más
aconsejable, en base a datos tan
relevantes como su gran y continuada
preocupación por sus nietos; la
posesión de una vivienda con el
espacio y los servicios necesarios y
suficientes para tenerlos
cómodamente -frente a la carencia de
vivienda del padre y la inadecuación
de la vivienda actual en la que reside
la madre-; o la permanencia de los
menores, en especial Roberto, con la
abuela durante largas temporadas.
Viniendo a establecer la Asistenta
Social en sus conclusiones que el
núcleo de convivencia más idóneo
para los niños es el de los abuelos
maternos, ya que siempre existió, en
definitiva, una fuerte y positiva
relación de aquéllos con éstos, en
especial con la abuela.
Pues bien, valorando de forma
conjunta y crítica ambos informes
periciales, y teniendo en cuenta que el
primero no hace referencia alguna -
por simple omisión- a la tercera
posibilidad, precedentemente aludida,
parece lo más adecuado a las
circunstancias del caso el confiar los
menores a la abuela materna, si se
tiene en cuenta, además, que en el
informe del Centro Escolar al que
asisten los menores se hace constar en
mejoría de todo orden observada en
los mismos cuando pasaron a vivir
con la abuela; así como que la madre
de los menores vino a reconocer en su
escrito de fecha 4 septiembre de este
año la atribución de la custodia de los
hijos a la abuela materna como la
opción más conveniente para el
interés y el bienestar de los menores;
no pudiendo, por último, el Tribunal
dejar de lado un hecho como la
inasistencia de la madre al acto de la
comparecencia a la que fueron citadas
las partes y celebrado el día 28
octubre, con la finalidad de determinar
la solución más idónea para la
custodia de la prole, incomparecencia
de la madre sin causa alguna
justificadora, que no deja de ser una
manifestación más de su
despreocupación hacia su
descendencia. La conclusión no puede
ser otra, pues, que conceder la
custodia de los dos hijos del
458
matrimonio a su abuela sin perjuicio
de un régimen de comunicación de
aquéllos con sus padres, que ha de ser
conferido en favor del padre con una
mayor amplitud dada su situación
laboral, que le obliga a permanecer
La protección del hijo puede llevar a atribuir la guarda y custodia de la
menor, de 16 años de edad, a los abuelos maternos, ante el proceso penal dirigido
contra el padre por abusos sexuales y ello a pesar de la presunción de inocencia, que
naturalmente no puede desplegar eficacia en un proceso civil.
SAP Vizcaya de 30 de abril de
1997: “Segundo.- La sentencia
impugnada basa su decisión de
encomendar la guarda y custodia de la
menor a los abuelos maternos en la
situación procesal en que se encuentra la
denuncia presentada contra don Urbano
C. S. por su cuñada, por un delito de
abusos sexuales cuando ésta contaba 11
años de edad. El avance de los trámites
procesales, con incoación de
Procedimiento Abreviado y una
acusación concreta por el Ministerio
Fiscal, lleva a la Juzgadora a adoptar esta
medida preventiva por la situación de
riesgo en que pudiera encontrarse la
menor hija del matrimonio, en la
actualidad con una edad similar a la que
tenía la denunciante al ocurrir,
presuntamente, los hechos denunciados.
A las consideraciones sobre la
situación de riesgo, añade la sentencia la
ventaja de que la proximidad del
domicilio de los abuelos -el mismo
inmueble que el domicilio del padre-
hace posible la relación hija-padre y evita
alteraciones en la escolaridad.
Por último, se señala la
temporalidad de la medida hasta tanto
recaiga sentencia firme en el asunto
penal, haciendo depender el cambio de
alejado de sus hijos cuando se halla
faenando en los trabajos de la mar
mientras que su esposa tiene una
mayor facilidad para permanecer con
los menores” (AC 1992\1575).
custodia posible del sentido condenatorio
o absolutorio de aquélla.
A la vista de estas
argumentaciones y a la vista igualmente
del examen de los autos, debe ahora
abordarse si procede o no la revocación
de la medida no sólo porque la misma
pudiera atentar a la presunción de
inocencia que asiste al padre durante la
tramitación del proceso penal, sino
también porque se haya producido un
cambio esencial en las circunstancias tras
el traslado de los abuelos con la niña a
Montilla.
En primer término, la Sala
aprueba la decisión adoptada por la
Juzgadora. Esta decisión es una cautela
ante una situación de riesgo evidente en
que se encuentra la niña en su
convivencia con el padre. La denuncia de
abusos sexuales no presenta caracteres
que la hagan increíble o producto de
intereses espúreos (como pudiera ser la
venganza por el pleito que mantiene con
la madre de la denunciante). Al contrario,
el proceso progresivo en que se toma la
decisión de denunciar, a la que se ve
animada por psicólogos que la tratan,
dota de mayor seriedad a las
manifestaciones que hace, todo ello sea
dicho sin perjuicio de la presunción de
inocencia y a los puros efectos
argumentales.
459
 En esta situación, la medida demostrada en todo momento, sin
adoptada trata de interponer una barrera perjuicio de que en sus manifestaciones
protectora ante la posibilidad de haya que descontar también la influencia
repetición de los actos. Sobre ellos fue de los custodios en el momento de ser
también interrogada la niña por los oída.
psicólogos que estuvieron tratándola, que Ponderando, en definitiva, la
en ningún caso desecharon situaciones situación de riesgo y la obligación
que pudieran calificarse como próximas o preferente de protección de la menor, se
limítrofes con el peligro descrito, que se considera que los bienes que se ponen a
recogen repetidamente en diversos resguardo con la medida de mantener la
testimonios obrante en los autos. custodia de los abuelos son de mayor
Ante todo esto, debe valorarse la entidad que la ubicación del domicilio y
significación del cambio de domicilio de de la escolaridad concreta. No obstante,
los abuelos. Esto altera el régimen de deben favorecerse en la medida de lo
previsión inicialmente establecido en la posible las visitas y la compañía del
sentencia, y lo altera gravemente. padre y de la niña, manteniendo en este
Desaparecen ya las posibilidades de aspecto el régimen de visitas fijado en
comunicación frecuente y fluida de la sentencia en cuanto sea compatible con la
menor con el padre, y también la nueva situación.
situación escolar cambia. Considera igualmente este
Sin embargo, la Sala no puede Tribunal que en ejecución de sentencia
valorar en este momento el impacto que debe verificarse la situación actual real de
la nueva situación pueda tener sobre la la niña, a fin de valorar la conveniencia
menor. La niña ha tenido varios cambios de mantener o alterar la medida temporal
de residencia -vivió también con la madre de custodia de la menor, evitando daños
en Madrid- y siempre se ha manifestado superiores de los que se intenta impedir”
contenta y satisfecha con la situación. Su (AC 1997\1644).
capacidad de adaptación ha quedado
En alguna ocasión se ha incurrido en el grave error de atribuir la patria
potestad a los abuelos maternos de forma compartida con el padre de la menor,
habiendo muerto la madre, cuando lo que se quería era atribuir la guarda y custodia,
el ejercicio, pero manteniéndose la patria potestad en el único progenitor vivo. El
error es corregido por la Audiencia, aunque la misma mantiene la guarda y custodia
de los abuelos.
normado en los artículos 154 y siguientes
AAP Zaragoza de 9 de febrero de
del Código Civil, siendo intransferible e
1998: “Primero.- La patria potestad es el
conjunto de derechos que la Ley confiere imprescriptible.
a los padres sobre las personas y los Teniendo en cuenta ello,
bienes de sus hijos no emancipados, para
asegurar el cumplimiento de los deberes procede, ante todo, estimando el
que les alcanzan en orden al recurso de apelación formulado por el
sostenimiento y educación de éstos.
señor A. P., revocar el
Sólo los padres pueden ser
titulares de la misma, y así resulta de lo pronunciamiento que se efectúa en el

460
auto recurrido en el sentido de atribuir
a don Silvio R. y doña Marcelina G.,
abuelos maternos de la hija del
apelante, Silvia A. R., nacida el 16 de
abril de 1990, la patria potestad sobre
dicha menor de forma compartida con
el padre de la misma, señor A. P., toda
vez que sólo este último, tras el
fallecimiento de su ex-cónyuge y
madre de Silvia, doña Silvia R. G.,
acaecido el 3 de enero de 1997, según
acredita la certificación de la
inscripción de su defunción expedida
por el Registro Civil de Barcelona
(folio 269), es el titular único de la
patria potestad de su mentada hija.
El hecho de que los mentados
abuelos maternos de la menor vengan
desempeñando la guarda y custodia de la
misma, no puede confundirse con la
titularidad de dicha potestad, que sólo
corresponde a los padres, de la que
únicamente pueden ser privados total o
parcialmente por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes
a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial como dispone el art. 170 del
Código Civil, lo que no acontece en el
caso del apelante.
Segundo.- Por lo que atañe a la
pretensión deducida por el señor A. en
orden a que se le otorgue la guarda y
custodia de su hija, con revocación del
mentado auto que desestimando dicha
solicitud resolvió mantener el régimen
hasta ahora existente desde que se dictó
la sentencia de separación matrimonial de
él, y de su referida esposa, instada de
común acuerdo en Autos de juicio
incidental especial núm. 584/1992 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 5, y
posteriormente la de divorcio, de 13 julio
1995, dictada en Autos de juicio núm.
274/1995 del Juzgado de Primera
Instancia Número Seis de Zaragoza, que
fue confirmada por la de esta misma Sala,
de 11 junio 1996, al resolver el recurso de
apelación interpuesto contra la misma por
la demandada doña Silvia R. G., régimen
consistente en encomendar dicha guarda
y custodia de la menor Silvia a su madre,
y para caso de enfermedad o
fallecimiento de la misma a sus abuelos
maternos, debe tenerse en cuenta ante
todo que el principio rector en punto a la
adopción de tal medida ha de ser la
salvaguardia del interés de la menor, por
encima de cualquier otro, incluido el de
su propio padre, principio consagrado en
nuestra legislación en diversos preceptos
del Código Civil (arts. 92, 93, 94, 103.1,
154, 158 y 170), y en general en cuantas
normas o disposiciones regulan
cuestiones matrimoniales, paterno-filiales
o tutelares, constituyendo principio
fundamental y básico orientador de la
actuación judicial, que concuerda con el
principio constitucional de protección
integral de los hijos (art. 39.2 CE).
Tercero.- En el supuesto
analizado, teniendo en cuenta, de un lado,
la permanencia continuada de la hija del
hoy apelante, Silvia A. R., desde que
nació, bajo el cuidado de sus abuelos
maternos, dado el delicado estado de
salud de la madre de la misma, que les
llevó a desempeñar las funciones de
guarda y custodia de la menor,
estableciéndose entre ésta y sus referidos
abuelos vínculos afectivos intensos, al
tiempo que la figura paterna se desvanece
o resulta de contornos no muy perfilados
como consecuencia del poco contacto
entre padre e hija, derivado de la crisis
matrimonial entre el señor A. y la señora
R., que ha repercutido muy
negativamente en las relaciones entre
padre e hija, y, de otro, el respetable
deseo paterno de tener consigo a su hija,
461
ejercitando en plenitud las funciones que podrá tener consigo a Silvia todos los
inherentes a la patria potestad, de la que fines de semana desde el viernes a la
es único titular, se estima procedente en salida del colegio hasta las 20.00 horas
aras de fomentar la relación paterno- del domingo, en que la llevará al
filial, y la total normalización de la domicilio de sus abuelos maternos, así
misma, y con miras a lograr una como la mitad de las vacaciones de
adaptación progresiva de la niña a su Semana Santa, Navidad y dos meses de
progenitor y a la familia que éste ha las de verano, debiendo evaluarse por el
constituido con otra mujer, de la que Equipo de Apoyo Técnico Psico-Social,
tiene una hija de 18 meses de edad, que adscrito al Juzgado de instancia, con
permaneciendo todavía Silvia con sus periodicidad cuatrimestral, la evolución
abuelos maternos, en evitación de un en las relaciones entre el señor A. y su
cambio brusco en lo que hasta ahora han hija Silvia, para así poder decidir sobre la
sido sus patrones de vida, atendiendo atribución al mismo de su guarda y
para ello los informes emitidos por la custodia, fin al que debe dirigirse el
Psicóloga y la Asistente Social adscritas mentado régimen de comunicación entre
al Juzgado de instancia (núm. 6 de ambos, al no existir ningún otro óbice o
Familia) que pudiera ser perjudicial para inconveniente, salvo la debilidad actual
la menor, establecer un régimen de visitas de los vínculos afectivos de la menor
y comunicación del apelante con su hija hacia su padre, que no hacen aconsejable
más amplio que el que viene fijado en el el acogimiento inmediato de tal
auto recurrido, régimen consistente en pretensión del señor A” (AC 1998\3232).
Otras veces se ha considerado que, sin privar al padre de la patria potestad,
cabe que se le prive por resolución judicial de la guarda y custodia, que se atribuye
a los abuelos maternos ante la muerte de la madre de las hijas menores. La
aplicación del artículo 170 del CC lleva a permitir que se produzca una privación
parcial de la patria potestad, que se concreta exclusivamente en esa guarda y
custodia.

SAP Barcelona de 3 de diciembre Segundo.- En cuanto al primer

de 1999: “Primero.- Uno es el motivo de
impugnación formulados por el
recurrente, a saber, el que la sentencia
recurrida otorgue a los abuelos maternos
la guarda y custodia de las dos hijas que
tuvo con la hija de aquéllos, fallecida el
25-2-95; subsidiariamente, estima que
Natalia, que a lo largo del procedimiento
ha cumplido los 18 años de edad, puesto
que trabaja, no le sea concedida la
pensión alimenticia que dicha resolución
otorga a la misma, solicitando se deje sin
efecto dicho pronunciamiento. El
Ministerio Fiscal por su parte, solicitó la
confirmación.
extremo antes de entrar en el examen del
concreto caso de autos, hemos de partir
de que como reiteradamente se ha
pronunciado esta Audiencia Provincial,
es principio elemental, necesario e
indeclinablemente inspirador del dictado
de cualquier medida atinente a los hijos,
el de que su interés ha de prevalecer por
encima de cualquier otro, incluido el de
sus padres o progenitores, hasta el punto
de que el "bonum filii" ha sido elevado a
principio universal del derecho, viniendo
consagrado en nuestra legislación en
diversos preceptos (arts. 92,93,94,103-
1,154,158 y 170 CC) y en general en
cuantas disposiciones regulan cuestiones
matrimoniales paterno-filiales o tutelares,

462
constituyendo un principio fundamental y
básico orientador de la actuación judicial
que concuerda con el constitucional de
protección integral de los hijos (art. 39.2
CE) y responde a la nueva configuración
de la patria potestad (art. 154.2 CC),
siendo también la razón por la que la
normativa vigente arbitre fórmulas con
que garantizar o servir aquél interés, tales
como la audiencia de los menores si
tuvieran suficiente juicio y alcanzado la mayoría de edad quiere vivir
preceptivamente si alcanzaron los doce
años (art. 92.2 CC en relación con los
arts. 154.3. y 156.2 CC acerca de la patria
potestad) y recabar el dictamen de
especialistas (art. 92.5) que puedan
laborar con el juez en el más acertado
discernimiento de las medidas que
adopte.
Partiendo del contexto normativo
anterior, y entrando en el fondo del caso
de autos, fundamenta el recurrente su
recurso en primer lugar, alegando que la
responsabilidad de todo lo acontecido
sobre sus hijas, que cuentan con 18 y 14
años, es de los abuelos, solicitantes de la
guarda y custodia de las mismas, no
existiendo causa alguna para que se le
prive de su derecho. En segundo lugar
estima que no puede ser privado del
mismo en tanto no se le ha privado de la
patria potestad. Por lo que se refiere a
esta última afirmación, como señala la
STS de 19-10-83, por expresa disposición
del art. 154 CC la patria potestad
comprende entre otros deberes y
facultades, en relación con los hijos, los
de velar por ellos y tenerlos en su
compañía, expresiones que se refieren,
sin duda alguna, a los derechos de guarda
y custodia; y si de acuerdo con el art. 170
CC, cabe la privación total o parcial de la
patria potestad por sentencia, nada se
De la misma manera cabe no privar de la patria potestad a la madre, pero
atribuir la guarda y custodia a los abuelos maternos ante la imposibilidad de aquélla
de atender a la hija y nieta, lo que se hace en proceso especifico (STS de 29 de
marzo de 2001, DER. 2001/4723).
opone a que por resolución judicial se
acuerde la privación del derecho de
guarda y custodia, por lo que sin
necesidad de privar a aquél de la patria
potestad, puede efectivamente privársele
del repetido derecho.
Sentado lo anterior, nos
encontramos por un lado con que de la
exploración de la menor, Mireia,. Nada
hemos de decir sobre Natalia al haber
con sus abuelos maternos, como viene
haciendo desde noviembre de 1997,
según ella porque su padre y la pareja
actual del mismo, a la que se unió a los
seis meses del fallecimiento de la madre
de la menor, la echaron de casa. Por otro
lado, el propio padre en la prueba de
confesión (f. 95), reconoció que la dejó
marchar incluso supone que vive con los
abuelos. Tales circunstancias, unidas al
informe del SAT, del que se desprende
una actitud mental del padre distante y
nada sensible hacia sus hijas, las cuales
no olvidan que sustituyera a la madre a
los seis meses de su muerte, el total
sentimiento de abandono y expulsión que
las mismas manifiestan, que ni tan sólo
pueden tolerar la más mínima
aproximación al padre; la valoración que
hace tal organismo a la vista de todo ello
de que los abuelos ni han
instrumentalizado a las niñas ni
mediatizado por intereses ajenos,
llegando a la conclusión de que la única
solución al caso es la atribución de la
guarda y custodia a los abuelos, la
consecuencia última no podía ser sino
aquélla a la que llegó la sentencia de
instancia acogiendo tal propuesta, por lo
que sin más, la misma debe ser en este
extremo confirmada” (DER.
1999/55706).
463
VI.- LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La decisión judicial que atribuye a uno de los progenitores la guarda y

custodia de los hijos comporta conferirle el ejercicio normal de la patria potestad,
pero esto no supone privar al otro de la titularidad de la misma. La privación de esa
titularidad es posible en el proceso matrimonial de nulidad, separación o divorcio,
conforme a lo dispuesto en el artículo 92, pero exigiéndose que en aquél “se revele
causa para ello”, lo que implica la necesidad de que se alegue y pruebe, en los
términos del artículo 170, “el incumplimiento de los deberes inherentes a la
misma”.

Bastará aquí con referirse en general que esta privación de la patria potestad,
suponiendo una injerencia en la vida familiar, puede tener soporte internacional,
constitucional y legal. En este sentido puede citarse hasta alguna sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STEDH de 13 de julio de 2000: “I.
Sur la violation alleguee de l’article 8 de
la Convention.
130. La première requérante, qui
prétend agir également au nom de ses
enfants, se plaint de ce que la suspension
de son autorité parentale et l'éloignement
de ses enfants, le retard avec lequel les
autorités lui ont enfin permis de
rencontrer ceux-ci et le nombre
insuffisant de rencontres organisées
jusqu'à présent, ainsi que la décision des
autorités de placer les enfants dans la
communauté "Il Forteto" ont enfreint
l'article 8 de la Convention. (...)
32. L'article 8 est ainsi libellé:
‘1. Toute personne a droit au
respect de sa vie privée et familiale, de
son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence
d'une autorité publique dans l'exercice de
ce droit que pour autant que cette
ingérence est prévue par la loi et qu'elle
constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au
bien-être économique du pays, à la
défense de l'ordre et à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la
santé ou de la morale, ou à la protection
des droits et libertés d'autrui’.
(...)
B. Sur l'observation de l'article 8:
les ingérences étaient-elles "prévues par
la loi" et poursuivaient-elles un but
légitime ?
142. Il n'est pas contesté que les
ingérences incriminées étaient prévues
par la loi au sens de l'article 8, en
particulier les articles 330 et 333 du code
civil (paragraphes 124 et 125 ci-dessus),
ainsi que l'article 2 de la loi n° 184 de
1983 (paragraphe 126 ci-dessus) Il est
vrai que la partie requérante allègue la
non-application de certaines dispositions
de cette dernière loi, notamment quant à
la durée prévisionnelle du placement
(article 4 õ 3), au devoir des responsables
de l'institution de placement de faciliter

464
les rapports avec la famille d'origine
(article 5) et au refus de prendre en
compte la possibilité de confier les
enfants à leur grand-mère maternelle
(article 12 õ 1) Cependant, ces éléments
concernent la manière dont les
dispositions internes pertinentes ont été
appliquées et non la base légale des
ingérences incriminées en soi. Ces
éléments se rapportent donc à la question
de savoir si les dispositions pertinentes
ont été appliquées en conformité aux
principes conv entionnels.
143. D'autre part, il ne prête pas
davantage à controverse que les mesures
incriminées poursuivaient un but légitime
au sens de l'article 8, à savoir la
"protection de la santé ou de la morale" et
"la protection des droits et libertés
d'autrui", dans la mesure où elles visaient
à sauvegarder le bien-être des enfants de
la première requérante.
C. Sur l'observation de l'article 8:
les ingérences étaient-elles "nécessaires
dans une société démocratique" ?
1. La suspension de l'autorité
parentale de la première requérante et
l'éloignement des enfants. (...)
b) Appréciation de la Cour
148. La Cour rappelle que "(...)
l'éclatement d'une famille constitue une
ingérence très grave. Dès lors, pareille
mesure doit reposer sur des
considérations inspirées par l'intérêt de
l'enfant et ayant assez de poids et de
solidité" (arrêt Olsson c. Suède (n° 1) du
24 mars 1988, série A n° 130, p. 33, õ 72)
Il faut donc avoir égard "au juste
équilibre à ménager entre les intérêts
concurrents de l'individu et de la société
dans son ensemble; de même, (...) l'Etat
jouit d'une certaine marge d'appréciation
(...)" (arrêt Hokkanen c. Finlande du 23
septembre 1994, série A n° 299-A, p. 20,
õ 55) Dans ce domaine, la Cour "ne se
borne pas à se demander si l'Etat
défendeur a usé de son pouvoir
d'appréciation de bonne foi, avec soin et
de manière sensée (...) En outre, dans
l'exercice de son contrôle elle ne saurait
se contenter d'examiner isolément les
décisions critiquées; il lui faut les
considérer à la lumière de l'ensemble de
l'affaire et déterminer si les motifs
invoqués à l'appui des in gérences en
cause sont "pertinents et suffisants" (...)"
(arrêt Olsson c. Suède (n° 1) précité, p.
32, õ 68; cf. également, mutatis mutandis,
l'arrêt Vogt c. Allemagne du 26
septembre 1995, série A n° 323, p. 26, õ
52)
149. La Cour relève que dès 1994
la situation familiale de la première
requérante s'est fortement détériorée
(paragraphe 13 ci-dessus) Elle souligne
tout particulièrement le rôle négatif de
l'ex-époux. Il ressort du dossier que celui-
ci porte en effet une lourde responsabilité
dans le climat de violence qui s'était
instauré au sein de la famille à cause de
ses violences répétées sur ses enfants et
sur son ex-épouse, pour lesquelles cette
dernière l'a du reste dénoncé (paragraphe
13 ci-dessus)
150. Cependant, il y a lieu de
relever aussi que même après sa
séparation de son ex-époux, la première
requérante a eu du mal à s'occuper de ses
enfants. A cet égard, la Cour attache un
certain poids au rapport du 9 juin 1997
établi par la neuropsychiatre de la caisse
maladie (paragraphe 24 ci-dessus),
constatant chez la première requérante
des troubles de la personnalité et la
jugeant inapte à gérer la situation
complexe de sa famille et de ses enfants.
A cela s'ajoute le grave traumatisme
qu'ont causé à l'aîné des enfants les actes
pédophiles d'un éducateur qui avait réussi
à établir de bonnes relations avec la
famille de la première requérante.
151. Compte tenu de ces
circonstances, la Cour se rallie sur ce
point à l'avis de la Commission et estime
que dans pareil contexte l'intervention des
autorités, par le biais de la suspension de
l'autorité parentale de la première
465
requérante et l'éloignement temporaire enfants. Partant, il n'y a pas eu violation
des enfants de leur mère, s'appuyait sur de l'article 8 de la Convention à cet
des motifs pertinents et suffisants et se égard”.
justifiait par la protection des intérêts des

1. Diferencias entre privación y exclusión

El primer paso en el examen de la privación de la patria potestad, a la que se

refieren los artículos 92 y 170, radica en distinguirla respecto de la exclusión de la
misma, que se prevé en el artículo 111, 2.º, siempre del CC, al disponerse que
quedará excluido de la patria potestad el progenitor “cuando la filiación haya sido
judicialmente determinada contra su oposición”. En este otro supuesto la patria
potestad no ha existido nunca y por ello no se priva de la misma, sino que al
determinarse judicialmente la filiación lo dispuesto en la norma es que la patria
potestad no llega ni a nacer y, por lo mismo, esa exclusión se produce de modo
objetivo e irreversible.
contenido del artículo 111 del Código
STS de 2 de febrero de 1999:
Civil, según el cual «Quedará excluido de
“Primero.- La cuestión suscitada en este
la patria potestad y demás funciones
recurso se limita a decidir sobre la
tuitivas y no ostentará derechos por
corrección legal del pronunciamiento,
ministerio de la ley respecto del hijo o de
según el cual la Sala de la Audiencia
sus descendientes, o en sus herencias, el
confirma al Juez de Primera Instancia que
progenitor... 2º Cuando la filiación ha
junto a otras decisiones ya firmes, tomó
sido judicialmente determinada contra su
la que literalmente dice «ejerciéndose la
oposición». Para la Audiencia no hubo
patria potestad tan sólo por doña María
oposición suficiente, puesto que no apeló
Luz A. V.». Decisión que funda en que
la declaración de paternidad, y añade que
siendo deseable que todo hijo disfrute de
no puede confundirse el efecto legal
las figuras de su padre y de su madre «no
prevenido en el artículo 111 del Código
procede acceder a las pretensiones de la
Civil con la privación de la titularidad de
actora en el punto de privar al demandado
la patria potestad.
de la patria potestad del menor».
Un análisis ponderado de los
Esta decisión, confirmada por la
textos legales nos permite afirmar que
Audiencia, es la respuesta judicial a la
excluir de la patria potestad a quien no la
petición contenida en el suplico de la
ejerció por no ser padre declarado del
demanda, que literalmente dice:
menor, no equivale a privarle de la patria
«excluyendo expresamente al demandado
potestad, concepto que comporta haberla
del ejercicio de la patria potestad y demás
ejercitado incurriendo en causa
derechos que ostente todo padre por
suficiente.
ministerio de la ley respecto del hijo o
sus descendientes...». El derecho derogado por la Ley
de 13 de mayo de 1981, distinguía entre
No existiría cuestión, si no
privación y suspensión de la patria
hubiera interpretado la Audiencia el
potestad. El régimen vigente a partir de

466
dicha Ley, tras establecer en el artículo
169 las causas de extinción de la patria
potestad, establece en el artículo 170 la
posible privación total o parcial de la
potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes
a la misma, o dictada en causa criminal o
matrimonial, añadiendo que en beneficio
e interés del menor, los Tribunales
pueden acordar la recuperación de la
patria potestad cuando hubiera cesado la
causa que motivó la privación.
En este régimen pues, junto a la
privación se instaura la figura de la
exclusión del ejercicio de la patria
potestad. Esta figura se impone por
ministerio de la ley, no por sentencia, y
eso es lo que pidió la demandante en su
demanda, y no le concedieron ni el
Juzgado ni la Audiencia, pero por no
distinguir ambas figuras.
La exclusión se produce cuando
el padre biológico no acepta su
paternidad, no busca salir de dudas
extrajudicialmente, y demandado no se
allana a la pretensión, bien que, como no
La privación de la patria potestad no es un efecto necesario de ninguna
decisión de otros género y contenido, sino que se deriva de la existencia de una
causa derivada del incumplimiento de unos deberes, lo que exige apreciación
judicial caso por caso.
podrá ser de otro modo, acepta la
decisión judicial tras seguir el proceso.
No se diga que la solución que
surge de esta interpretación legal
perjudica al menor, cuyo interés debe ser
siempre prevalente, puesto que la
exclusión del ejercicio no equivale a
privación; basta leer el artículo 111
cuando concluye que sobre los padres
excluidos del ejercicio «quedarán
siempre a salvo las obligaciones de velar
por los hijos y prestarles alimentos», y
con el cumplimiento de tales deberes y el
ejercicio materno de la patria potestad,
queda cubierto el interés preponderante
del menor; amén de que las restricciones
podrán cesar, como también prevé el
citado artículo 111.
Consecuencia de los
razonamientos anteriores es la estimación
del motivo primero del recurso, único que
traspasó el trámite de admisión, en el cual
se denuncia la infracción del artículo
111.2 del Código Civil, por entender que
debió aplicarse ante la oposición del
padre” (RJ 1999\746).

2. La privación en sentencia matrimonial

Reducidos, pues, a la privación en sentido estricto, el artículo 92 CC permite

que la misma se produzca en sentencia matrimonial y no de otra manera. Esto debe
entenderse en un doble sentido:

A) No en convenio regulador

Según dispone el artículo 90 en el convenio regulador pueden referirse los

cónyuges al extremo del ejercicio de la patria potestad, pero con ello debe

467
entenderse que se excluye la disponibilidad de la titularidad de la misma. Debe
recordarse aquí lo que dijimos (en este mismo comentario, en II) sobre la distinción
entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la misma. Se insiste ahora
simplemente en que si la decisión relativa a la patria potestad se toma única y
exclusivamente atendiendo al interés de los hijos, no puede aprobarse un convenio
regulador en que los padres acuerden que uno de los queda privado de la misma.
Esa decisión sólo puede tomarse en virtud de verdadero ejercicio de jurisdicción, no
en simple acto de jurisdicción voluntaria, homologador de acuerdos entre las partes.

En el CC se parte, de modo evidente, de que la privación de la patria potestad

se produce únicamente por sentencia y así se dice literalmente en el artículo 170,
aunque en el mismo se admiten tres posibles tipos de sentencia: 1) La dictada en
proceso específico relativo a la misma, 2) La dictada en causa criminal, y 3) La
dictada en proceso matrimonial, integrándose este último caso por lo prevenido en
el artículo 92, III. Este de la patria potestad es uno de los extremos sobre los que no
cabe renuncia de los progenitores.

B) No en ejecución de sentencia

Lo que hemos dicho antes respecto de la necesidad de sentencia debe

destacarse también cuando se trata de la cuestión relativa a si la privación de la
patria potestad puede acodarse en ejecución de sentencia.

a) El debate anterior

El debate doctrinal posiblemente haya estado hasta ahora presidido por la

incomprensión de lo que supondría realmente acordar medidas definitivas en
ejecución de sentencia. En efecto:

1.º) Una cosa era la imposición judicial de las medidas relativas a los hijos
que, en principio, debía realizarse en la sentencia de nulidad, de separación o de
divorcio, pero que el artículo 91 del CC permitía que se hiciera “durante” la
ejecución de sentencia y no propiamente “en la ejecución de la sentencia”, lo que
tenía que atender a que el juez, ante la imposibilidad de decidir en la sentencia,

468
normalmente porque carecía de los elementos probatorios necesarios, dijera en la
misma que lo haría en ejecución de sentencia. Esto era indudablemente poco
ortodoxo, pero contaba con apoyo legal que no podía desconocerse. No era una
actividad de ejecución, sino de decidir sobre la condena en un auto a dictar después
de la sentencia, pero que completaba a ésta.

No se trataba, obviamente, de que después de la sentencia y de su firmeza, el

juez, ya en la ejecución de la misma, pudiera proceder a acordar cualesquiera
medidas relativas a los hijos. Desde luego no podía de oficio modificar las ya
acordadas, pero tampoco podía acordar nuevas a las que no se hubiera referido en la
sentencia. Lo posible era que en la sentencia dijera expresamente que alguna
medida se concretaría en la ejecución y para ello debería dictar un auto.

El artículo 91 del CC no venía decir nada sustancialmente diferente de lo que

decía la Disp. Adic. 6.ª.7 de la Ley 30/1981, si bien se trataba de supuestos
distintos. El del artículo 91 atendía al proceso y el de la Disp. Adic. 6.ª.7 al
procedimiento de jurisdicción voluntaria que era el procedimiento de mutuo
acuerdo. Lo que importa es que en la regulación procesal de las Disps. Adicionales
de la Ley 30/1981 no existía norma alguna que pudiera entenderse contraria a lo
previsto en el artículo 91 del CC.

2.º) Otra cosa era el sistema para la modificación de las medidas acordadas
que estaba previsto, bien en el artículo 91 del CC (alteración sustancial de las
circunstancias), bien en la Disp. Adic. 6.ª.8, (con remisión al procedimiento previsto
para su adopción), lo que suponía remitirse al procedimiento previsto en la Disp.
Adic. 5.ª, esto es, al procedimiento de los incidentes, al final del cual se dictaba una
sentencia. Naturalmente nada impedía que, acordada en la sentencia de separación o
de divorcio la guarda y custodia a favor de uno de los progenitores y un régimen de
visitas para el otro, denegando expresamente la privación a éste segundo de la patria
potestad, el cambio de circunstancias llevara a un incidente posterior en el que, por
medio de sentencia, se acordara esa privación.

En este contexto el debate doctrinal sobre si podía acordarse la privación de

la patria potestad en ejecución de sentencia carecía de sentido al estar mal

469
planteado. No se trataba de privar de la patria potestad en ejecución de sentencia,
sino de privar de la misma por los trámites de los incidentes y como consecuencia
de la modificación sustancial de las circunstancias. Naturalmente el debate
jurisprudencial estaba también desenfocado.
AAP Valladolid de 11 de abril de
1994: “Primero.- Se plantea ante esta
Sala como primera cuestión la de decidir
si es posible en fase de ejecución de
sentencia en un proceso matrimonial,
acordar la privación de la patria potestad
habida cuenta que los arts. 170.1.º y 92
párrafo tercero del Código Civil
mencionan que dicha medida se acordará
en sentencia.
Es de resaltar cómo las opiniones
doctrinales se encuentran divididas en el
punto debatido. En contra de la
posibilidad de su adopción en fase de
ejecución de sentencia Clemente Meoro
apoyándose fundamentalmente en su
gravedad, y en su carácter de sanción. A
favor Rivero Hernández, Albacar López
y Martín Granizo Fernández, que hacen
hincapié en el carácter de parte general
del art. 91 en cuanto a la adopción de los
efectos comunes de las formas de
disolución matrimonial que se contienen
en los artículos siguientes a los que se
remite expresamente. Este es el sentido
que da en su impugnación el Ministerio
Fiscal y por el que se inclina esta Sala,
pues el art. 91 es un precepto que tiene
para los casos en él señalados el carácter
de auténtica norma en blanco al
trasladarse para el establecimiento de las
oportunas medidas a lo señalado en los
artículos siguientes que le señalan al Juez
un elenco de posibles soluciones una de
las cuales es precisamente la privación de
la patria potestad (art. 92.4). El art. 91 es
el que encabeza las normas reguladoras
de los efectos secundarios y contempla
las reglas generales y comunes
conteniendo la previsión específica de
que en los procesos de nulidad,
separación y divorcio, el Juez en
sentencia o en ejecución de la misma,
puede acordar las medidas a que se
refieren los artículos que le siguen.
Es claro que el art. 170 para los
casos que la privación total o parcial de la
patria potestad, se acuerde en procesos
matrimoniales, remite a las reglas
reguladoras de dichos procesos y éstas no
son otras que las de los arts. 91 y
siguientes, quedando limitada la
aplicación del art. 170 a aquellos
procesos dirigidos exclusivamente a la
privación de la patria potestad. En el caso
del art. 92 el objeto del proceso no es la
privación, sino que la misma es
consecuencia derivada de la concurrencia
de causas que en el mismo se manifiesten
y la hagan conveniente o necesaria, no a
título de pura sanción tal como sucede en
el art. 170, sino cuando además redunde
en beneficio de los hijos. Y ello sin
olvidar que en esta materia son cada vez
mayores las facultades que se otorgan al
Órgano Judicial permitiéndole
actuaciones incluso de oficio como prevé
el último párrafo del art. 92.
La solución adoptada por el
juzgador «a quo» es en opinión de esta
Sala rigurosamente formalista, habida
cuenta que sí podría acordarse en
ejecución de sentencia de interpretarse
literalmente el art. 92 (así lo entiende
Clemente Meoro) la asignación del
ejercicio total de la patria potestad a uno
de los cónyuges (párr. 4.º del art. 92) que
es «de facto» equivalente a la privación
para el cónyuge no ejerciente. La
asignación y la privación no serían sino
los aspectos positivo y negativo de una
misma situación. Por ello, si es posible en
ejecución de sentencia acordar la
asignación del ejercicio total a uno sólo
de los cónyuges, estimamos que no existe
inconveniente para, en el mismo marco
470
procesal, acordar la privación, máxime, si
el art. 103 permite, como ha hecho el
juzgador «a quo» en el caso presente,
encomendar los hijos a persona distinta
de sus padres e incluso a una institución
idónea.
El que la privación de la patria
potestad no se haga exclusivamente en
sentencia en los procesos matrimoniales y
se permita por vía del art. 91 adoptarla en
el período de ejecución no es tan
alarmante como a primera vista pueda
parecer, si valoramos que estas medidas
son modificables dentro del propio
proceso matrimonial y de la ejecución de
su sentencia, al ser la mayor parte de ellas
dependientes de una realidad cambiante,
por lo que igual que se adoptaron pueden
variarse si se alteran sustancialmente las
circunstancias y en el caso concreto de la
privación puede acordarse la
recuperación si cesa la causa que la
motivó (art. 91 último inciso y art. 170
párrafo segundo). Solución que aconsejan
igualmente razones de economía
procesal, pues la cuestión puede
resolverse en ejecución con idénticas
garantías, si al incidente se le otorga, un
carácter contradictorio, como ha sucedido
en el caso examinado en el que del
escrito del Ministerio Fiscal solicitando la
privación (folio 62), se dio traslado al
apelado sin que formulase alegación
alguna que tampoco realizó cuando se le
dio traslado del escrito del Ministerio
Fiscal interponiendo recurso de
reposición contra la providencia que
admitió el recurso de apelación en un
solo efecto. En esta alzada el padre se ha
personado como apelado, con lo cual se
han garantizado los principios de
contradicción, audiencia y defensa, que sí
deben observarse, aun cuando la medida
de privación se acuerde en ejecución de
De la lectura del anterior Auto se desprende la incomprensión judicial del
problema. Es obvio que el Fiscal había pedido una suerte de modificación de las
medidas acordadas y que a esa petición no se le dio el trámite previsto legalmente,
sentencia como posibilidad que esta Sala
entiende admisible por lo ya razonado al
amparo del art. 91.
Segundo.- Salvado el obstáculo
procesal puesto por el juzgador «a quo» y
removido por mor del recurso interpuesto
es procedente examinar el fondo de la
cuestión y en relación a ella es de reseñar
que el Ministerio Fiscal, la plantea
también de modo acertado. De la prueba
practicada aparece claro que los padres
no cumplen desde hace años con los
deberes inherentes a la patria potestad, ni
siquiera con los más elementales, cuales
son los de tenerlos en su compañía y
educarlos hasta el punto de que esos
deberes han sido asumidos plenamente
por parientes próximos (los abuelos
paternos en el caso de Ángel María y
Fernando y de unos tíos abuelos en el
caso de María Ángeles) y por personas
extrañas (en el caso de Verónica y María
Yolanda que fueron adoptadas) que los
tienen como si de hijos propios se tratase
(folio 15). Por tales razones el propio
juzgador «a quo» en su Auto de fecha 18
enero 1992 atribuyó la guarda y la
custodia de los menores no adoptados a
sus abuelos paternos y a su tío abuelo
Pedro G. J. Al haber dejado de cumplir
los padres esos elementales y significados
deberes han incurrido en causa de
privación de la patria potestad por
manifestarse los progenitores indignos de
continuar investidos de ella, y
estimándose además esta medida como
conveniente para los menores con la
finalidad de evitar posibles interferencias
de los padres en las relaciones de los
menores con sus guardadores actuales,
que ambos califican de perfectas, se
acuerda con estimación del recurso la
privación de la patria potestad interesada
por el Ministerio Fiscal” (AC 1994\705).
471
sino un trámite que se inventó el Juzgado. Se trataba de modificación de medidas y
no de ejecutar la sentencia.

La cuestión se planteó directamente en la sentencia siguiente y se resolvió de

modo adecuado teniendo en cuenta que, en todo caso, se trataba de decidir por el
procedimiento de los incidentes.
juicios de nulidad matrimonial-. Nunca se
SAP Asturias de 18 de julio de
ha resuelto en un incidente de
1997: “Segundo.- La fundamentación
modificación de medidas, ya que en éstos
jurídica en que apoya la demanda
se trata de modificar, en virtud de una
reconvencional la demandada está
alteración sustancial de circunstancias,
constituida por los arts. 92, 154 y ss. y
alguna de las adoptadas previamente, que
170 CC. Desde el punto de vista procesal
en ninguno de aquellos casos fue la
son los arts. 92, y 170 los que han de
privación de la patria potestad.
responder a esta cuestión. El art. 92, en su
pfo. 3º dice que en la "sentencia se Ahora bien, sentado lo anterior,
acordará la privación de la patria potestad no es menos cierto que causa matrimonial
cuando en el proceso se revele causa para es un procedimiento principal o
ello". El art. 170 habla de "causa criminal incidental de modificación, ambos
o matrimonial", y, al parecer, la seguidos por el trámite de los incidentes
pretensión de obtener la privación de la con iguales garantías, lo que
patria potestad se cifra en una determinaría, caso de reenviar a un
interpretación amplia de las causas procedimiento declarativo tal decisión, en
matrimoniales, que pudiera incluir los supuestos en que en el procedimiento
incidentes de modificación. matrimonial principal nada se haya
resuelto sobre ese extremo -como el que
Bien es cierto que ninguna de las
da origen a este recurso- una ampliación
sentencias que cita en apoyo de su tesis la
innecesaria de trámites -en realidad de
parte apelante y en las que se resuelve
procedimientos- sin razón aparente,
sobre este extremo fueron dictadas en
puesto que desde un punto de vista legal
procedimientos distintos a los
no está vedado resolver sobre esta
declarativos de menor cuantía (de
cuestión en el incidente modificador de
acuerdo con el art. 484,3 LEC) o
medidas” (DER. 1997/5486).
principales de separación o divorcio -
siendo posible, naturalmente también en
La sentencia siguiente demuestra como la cuestión pudo resolverse sin entrar
en problemas que no tenían sentido. En ella ni se plantea si puede modificarse una
decisión anterior sobre régimen de visitas para pasar a privar de la patria potestad;
lo hace y por el entonces procedimiento adecuado de las cuestiones incidentales,
dictando sentencia.
convenidas en el antecedente
SAP Murcia de 18 de enero de
2000: “Primero.- La sentencia de la procedimiento de separación, en concreto
accede a declarar extinguido el régimen
primera instancia estima en parte la
de visitas establecido a favor del padre y
demanda incidental planteada para
a suspender por dos años el ejercicio a
modificar algunas de las medidas

472
favor de dicho padre de los derechos
inherentes a la patria potestad.
Contra este último
pronunciamiento se plantea por la
apelante el presente recurso de apelación,
sosteniendo que la privación de la patria
potestad ha de ser, en principio,
definitiva, sin perjuicio de que sea el
padre quien, caso de que muestre interés
por su hija y comience a cumplir sus
obligaciones para con la misma, solicite
la rehabilitación de su derecho.
El Letrado del apelado no
compareció al acto de la vista pese a estar
debidamente citado.
El Ministerio Fiscal solicitó la
confirmación de la sentencia recurrida.
Segundo.- Por lo que respecta a la
privación de la patria potestad, esta Sala
tiene establecido en sentencias, entre
otras de 25 de enero y 20 de septiembre
de 1995, y como ya esta Audiencia
Provincial expuso en su sentencia de 24
enero 1990 de la Sección 3ª y que la
patria potestad, definida como el
conjunto de derechos que la ley confiere
a los padres sobre las personas y los
bienes de sus hijos no emancipados para
asegurar el cumplimiento de los deberes
que les incumben respecto a su
sostenimiento y educación, debe
considerarse como una institución
establecida en beneficio e interés de los
hijos (sentencias del Tribunal Supremo
de 29 de septiembre de 1960, 24 de abril
de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de
octubre de 1987), por lo que, en
consecuencia, la privación total o parcial
que, en su caso, pudiera acordarse, ha de
revestir un carácter de indudable
contenido excepcional y por ello ha de
hallarse basada en causas graves y muy
justificadas y, en definitiva, ha de
revelarse en la existencia de una conducta
en las relaciones paterno-filiales
gravemente perjudicial para los hijos, por
cuanto la privación de la patria potestad
no tiene, en modo alguno, el significado
de censura o sanción a una conducta, sino
únicamente el de protección de los hijos;
de ahí, por tanto, que dicha medida,
excepcional siempre, deba ser
contemplada en todo momento en
función del denominado "favor filii", que
a tenor de todo lo expuesto constituye el
fundamento y fin esencial de esta
institución, y, en consecuencia, su
privación ha de valorarse con criterios de
índole restrictivo en aras a amparar y
preservar el tan repetido beneficio e
interés de los hijos".
Tercero.- La aplicación de tal
doctrina al caso controvertido nos lleva a
estimar el recurso, pues el padre se ha
desentendido totalmente de su hija desde
la separación en el año 1992, cuando la
niña contaba con apenas dos años de
edad, sin que se haya reanudado siquiera
el contacto personal y directo desde esas
fechas, encontrándose el padre durante
ese tiempo sometido a tratamientos de
desintoxicación alcohólica, que
abandona, o internado en hospitales
psiquiátricos (folios 5 a 8 y 66 y 77), y
sin que nunca haya contribuido al
sostenimiento económico de su hija, pese
a constar que en determinados momentos
ha estado trabajando por cuenta ajena,
según consta en el informe de vida
laboral remitido por la Tesorería General
de la Seguridad Social (folios 67 a 71).
Se da un total abandono material y moral
de las obligaciones del padre para con su
hija, lo que permite concluir que estamos
ante un supuesto que autoriza la
privación de la patria potestad, no sólo
por el reiterado y continuo
incumplimiento por parte del padre de su
obligaciones para con su hija, sino porque
ésta no conoce a su padre, al que hace
ocho años que no ve, considerando esta
Sala que el mantenimiento de la
titularidad de la patria potestad a favor
del padre sólo puede ocasionar prejuicios
a la hija, que puede en base a esa
titularidad formal de derecho ver
interferidos sus intereses personales por
la intervención de quien nunca ha
473
acreditado un mínimo interés por ella. acredite un cambio radical de actitud en
Todo ello sin perjuicio de que, de el comportamiento del padre, así como
conformidad a lo establecido en el que la reanudación de las relaciones no
apartado Segundo del artículo 170 del resulta perjudicial para la menor” DER.
Código civil, pueda acordarse la 2000/7062).
recuperación del derecho cuando se
No ha faltado, con todo, ocasión en que también se ha estimado que la
privación no cabía ni siquiera por los trámites de los incidentes y como
modificación de las medidas acordadas, que fue lo estimado en la SAP Asturias de
28 de enero de 1998 (AC 1998\2624) remitiéndose a lo dispuesto en los artículos
170 y 92, III, del CC.

b) Sólo en sentencia

La situación se plantea de modo algo diferente con la aplicación de la nueva

LEC. Debe tenerse en cuenta que: 1) El artículo 91 del CC no ha sido modificado
expresamente, por lo que sigue diciendo que en las sentencias o “en ejecución de las
mismas” pueden establecerse las medidas definitivas, y 2) El artículo 774.4 de la
LEC dice ahora que “en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no
aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas
que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos...
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera
adoptado ninguna”.

Tenemos así dos normas que dicen cosas diferentes y la única interpretación
posible es la de que la LEC ha querido modificar lo dispuesto en el CC, debiendo
estarse a la ley posterior, de modo que la medida de privación de la patria potestad
sólo puede acordarse en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, no en auto a
dictar en la fase de ejecución de sentencia.

Tema distinto es el de si cabe que, por la vía de la modificación de las

medidas ya acordadas, esto es, por el artículo 775 que regula “la modificación de las
medidas convenidas”, puede procederse a acordar la privación de la patria potestad.
La respuesta se ha complicado en la LEC porque el procedimiento de modificación
de las medidas es el previsto en el artículo 771, por remisión, y en ese

474
procedimiento, que es el establecido para acordar las medidas provisionales, no se
acaba dictando sentencia sino simplemente auto.

En nuestra opinión la privación de la patria potestad tiene tal importancia y

trascendencia que es difícil poder admitir que se decida de modo que no sea
principal. En el artículo 170 del CC se prevén tres posibilidades y las tres se refieren
a sentencia. En el caso que nos importa de la sentencia dictada en proceso
matrimonial, es razonable que el legislador permita que en la sentencia declarando
la nulidad, la separación o el divorcio se acuerde por el tribunal la privación de la
patria potestad en el conjunto de las medidas a adoptar respecto de los hijos, pero no
lo es tanto que, después y afirmándose que han cambiado las circunstancias, se
permita esa privación por medio de un procedimiento que está preordenado a
acordar medidas provisionales y que por eso se resuelve en una mera
comparecencia.

Naturalmente en la aplicación del procedimiento del artículo 771 para la

modificación de las medidas definitivas, la remisión contenida en el artículo 775
debe entenderse hecha al mero procedimiento, no a los presupuestos y requisitos
procesales y ni siquiera a las normas que llegan más allá de la mera forma. Por eso
será necesaria la intervención de procurador y abogado y también contra el auto
tiene que darse recurso de apelación.

Concluimos, pues, sosteniendo que si en la sentencia de nulidad, separación

y divorcio no se ha privado a uno de los progenitores de la patria potestad, el
cambio sustancial de las circunstancias puede hacer que se pida por el otro
progenitor o por el Ministerio Fiscal, pero esa pretensión dará lugar a un proceso
ordinario. Si ya ha pasado la oportunidad del proceso matrimonial, deberá estarse a
la aplicación del artículo 170 del CC, no siendo aplicable el proceso especial del
Título I del Libro IV de la LEC. En el artículo 748 LEC se dice que su ámbito de
aplicación comprende los procesos que enumera, y entre ellos no se encuentra el
que verse sobre la patria potestad.

Debe tenerse en cuenta, además, que la privación de la patria potestad no es

propiamente una medida acordar en el proceso matrimonial. La medida necesaria es

475
la relativa a la guarda y custodia de los hijos menores, pero la atinente a la patria
potestad es contingente, se permite que se adopte una decisión sobre la misma en la
sentencia matrimonial, pero no parece que deba poder acordarse esa privación en la
“continuación” del proceso matrimonial que es la modificación de las medidas.

Otra cosa es la suspensión de la patria potestad con base en el artículo 172

del CC, que no es ahora objeto de examen.
desamparo acordada por el organismo
SAP Murcia de 21 de septiembre
correspondiente y el acogimiento familiar
de 1999: “Segundo.- La sentencia de la
acordado, carezca del ejercicio de la
primera instancia parte de una
patria potestad que le autoriza a poner fin
interpretación equivocada del artículo
al acogimiento familiar. Lo que puede
173.4.3º de Código Civil, pues en dicho
hacer dicha madre, si no está conforme
precepto se establece como uno de los
con esa resolución administrativa, es
casos de cese del acogimiento familiar la
recurrirla, de conformidad a lo
petición de los padres que tengan la patria
establecido en el apartado 6 del
potestad y reclamen la compañía del
comentado artículo 172, ante la
menor, pero en el presente caso no
Jurisdicción Civil, de acuerdo a las
concurre ese presupuesto, pues la
normas contenidas en la Ley Orgánica
Administración, a través del organismo
1/1996, de 15 de enero, pero no en este
establecido para ello, el ISSORM, ha
procedimiento de separación, donde no es
asumido la tutela del menor, ante su
parte la Administración ni es posible
situación de desamparo, lo cual implica,
acumular acciones distintas a las
por ministerio de la ley, que dicho
propiamente matrimoniales (disposición
organismo tiene la tutela del menor y que
adicional 5ª, e), de la Ley 30/1981, de 7
se suspende la patria potestad de los
de julio (AC 1999\1779).
padres (artículo 172.1, párrafos 1º y 3º),
de ahí que la madre, tras la declaración de
Debe quedar claro, con todo, que suspendida la patria potestad porque el hijo
estaba abandonado y asumida su tutela por una institución pública, no cabe efectuar
pronunciamiento sobre la patria potestad en sentencia matrimonial.
Juez «a quo» no podía, ni debía, realizar
SAP Barcelona de 16 de marzo de
ningún pronunciamiento respecto a dicha
1999: “Segundo.- Por lo que respecta a la
hija menor por lo que a la patria potestad
cuestión relativa a las medidas acordadas
y guarda de la misma se refiere, toda vez
en la Sentencia de instancia respecto de la
menor Jennifer, este Tribunal entiende, al que, tal como dispone el artículo 3 de la
Llei de Protecció de Menors i Adopció,
igual que el Ministerio Fiscal, que las
aprobada por el Parlament de Catalunya,
mismas deben quedar sin efecto, puesto
que al hallarse aquélla en una situación el día 30 de diciembre de 1991 la
resolución de desamparo decretada
de tutela pública, tal como queda
comporta la asunción automática por el
suficientemente acreditado tanto en los
organismo competente de las funciones
autos como en el presente rollo de
tutelares sobre la menor, lo que implica la
apelación (vid. folios 196 y 197 de
suspensión de la patria potestad durante
aquéllos y folios 37, 118 al 134, 157 al
159, 183, 184 y 197 y 198 de éste), la el tiempo de aplicación de la medida;

476
siendo de añadir que, a diferencia de lo
apuntado por la madre apelada, no es
aplicable al caso que nos ocupa lo
dispuesto en el artículo 16 c) de la propia
Ley, pues si bien es cierto que las
medidas de protección cesan, entre otras
formas, mediante resolución judicial que
así lo acuerde, lo cierto es que en el
supuesto enjuiciado, según es de ver de
todo lo actuado en el expediente de
desamparo (folios 37 al 206 del rollo),
ésta no se ha producido, y no puede
confundirse aquella específica resolución
judicial con cualquier otra y menos con la
Sentencia de instancia que no se dictó
precisamente con tal finalidad, y si sólo
con la de declarar la separación de los
cónyuges en litigio y fijar los efectos
consecuencia de la misma; procediendo,
por ende y sin necesidad de mayores
consideraciones, ante la claridad de la
cuestión aquí debatida, estimar el recurso
En ello insisten otras resoluciones de la Audiencia de Barcelona en
aplicación de la normativa especial catalana; se trata de las sentencias AP Barcelona
de 4 de abril de 2000 (AC 2000\4558), y también de la siguiente.
SAP Barcelona de 30 de marzo de
2000: “Cuarto.- Sí debe prosperar en
cambio la apelación adhesiva del
Ministerio Fiscal, por cuanto existiendo
una tutela pública constituida, y aun
cuando la misma no implica una
privación de la potestad parental sino sólo
una causa de suspensión (art. 164, ap. 2º
del Codi de Familia de Catalunya en
relación con la ley 37/1991 aplicada a
este caso; se da el caso que el Codi de
Familia es el único cuerpo legal de
España que define como suspensión de la
potestad esta situación, pero que ilustra
acerca de la naturaleza jurídica de la
misma en las demás Comunidades y en el
Derecho común del Código Civil), lo
cierto es que en cualquier caso la tutela
pública confiere a la Entidad Pública
protectora el ejercicio de las mismas
facultades que entraña la potestad paterna
a la que viene a sustituir (art. 164, 1 del
de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal, y con correlativa revocación de la
resolución impugnada, dejar sin efecto
las medidas concernientes a la hija menor
de los esposos en litigio, Jenifer, relativas
a la patria potestad y guarda de la misma,
al seguir en la fecha de hoy tutelada por
la DGAI, tal como resulta de la
resolución dictada por dicha entidad el
día 4 de marzo de 1997, en la que
precisamente se acuerda mantener la
tutela de la menor Jennifer C. B. por esta
Dirección General de Atención a la
Infancia y disponer la medida de atención
en la propia familia de la menor,
otorgando la guarda de ésta a su madre,
doña Deseada B. G., con el seguimiento
del Equipo de Atención a la Infancia y la
Adolescencia de Horta-Guinardó (folios
196 y 197 de los autos y 197 y 198 del
rollo)” (AC 1999\4356).
Código de Familia), entre ellas la
custodia, mientras no sea reintegrado el
menor –a través del procedimiento propio
de la legislación protectora– a la potestad
del progenitor en cuestión; y que esas
facultades son excluyentes incluso del
progenitor ajeno a la concreta situación
de desamparo. Por ello, salvo una
resolución de la DGAI que dejara sin
efecto el desamparo o las medidas de
protección y reintegrara al padre la
posibilidad de ejercerlas a título de
potestad ordinaria, no cabe una atribución
de una custodia, en vía civil, que
carecería de toda legalidad y en cualquier
caso de eficacia al resultar por el
momento plenamente vigente y efectiva
la tutela pública sobre Omar. Por ello
procede la revocación parcial de dicha
sentencia en cuanto a este
pronunciamiento concreto” (AC
2000\4574).
477
3. Caracteres generales

En torno a la privación de la patria potestad en sentencia matrimonial existe

una amplia jurisprudencia que, sin perjuicio de los casos concretos que veremos a
continuación, ha ido fijando toda una serie de criterios generales.

A) Se acordará en beneficio del hijo

Esta es una de las constantes en la jurisprudencia, tanto que su alusión llega a

convertirse en una cláusula de estilo, dado a veces la sensación de que se repite sin
atisbar su verdadero sentido. No es este siempre el caso.
tóxicas como remedio a su triste
SAP Baleares de 30 de marzo de
existencia; ni se trata de imponer
1999: “Cuarto.- Nos encontramos, por
sanciones del calibre de la pérdida del
tanto, ante un supuesto especialmente
elemental derecho de relacionarse con su
sensible, por los intereses que están en
hija a un padre suficientemente
conflicto, más de índole social y humano
maltratado por la propia vida. Se trata de
que jurídico. El campo del derecho, en
primar el interés de la menor y de calibrar
demasiadas ocasiones, se ve desasistido
hasta qué punto es conveniente y
en circunstancias similares, pues no está
oportuna para la niña la adopción de tan
en su mano modificar conductas, creas
rigurosa medida para su adecuada
afectos o tratar de sentimientos, que
protección". En efecto, la privación de la
siempre están más allá del "deber ser" en
patria potestad es acuerdo grave, como se
el que se asienta la norma, pues estamos
ha tenido oportunidad de argumentar y
ahora en presencia de un conflicto
cuya decisión se instala en el doble
interpersonal, con imbricaciones
condicionamiento de un incumplimiento
familiares y sociales de primer orden y en
grave de los deberes inherentes a la
el que, de otro lado, los órganos
misma y de la necesidad razonable de
jurisdiccionales no pueden hacer dejación
adoptarla, por así reclamarlo la
de su potestad decisoria, siempre
salvaguarda de la persona y los intereses
teniendo en cuenta lo que "es", según la
del menor. Existe, sin embargo, un
resultancia probatoria, para intentar
principio, éste sí jurídico, de universal
acomodar su decisión al "desideratum"
observancia, que es de reiterada
normativo.
aplicación en numerosas sentencias que,
Con mucho acierto y sensibilidad por conocidas, son ahora de innecesaria
decisoria se decía en la sentencia cita. Se trata, evidentemente, del
anteriormente mencionada que "no se principio del "favor filii", es decir de
trata ahora de justificar conductas (casi resolver siempre la contienda en
siempre justificables, por otra parte, beneficio del menor, aunque ello suponga
desde el punto de vista humano) de el sacrificio de derechos e intereses de
personas que desde muy jóvenes han terceras personas que, en otras
sucumbido al engañoso alivio que
produce la injerencia de sustancias

478
circunstancias, serían dignos de tutela” (DER. 1999/12202).
La adopción de la medida en beneficio del menor tiene que excluir toda
referencia a la condición de sanción que pudiera significar la medida de privación
de la patria potestad (SAP Barcelona de 18 de abril de 2001, AC 2001\884). La
jurisprudencia se ha mostrado muy vacilante en la naturaleza sancionadora o no de
esta privación

No faltan resoluciones en las que se concibe la privación de la patria potestad

como sanción.
incumplimiento de los deberes inherentes
SAP Barcelona de 18 de julio de
a la misma, única causa típica para dar
1991: “El artículo 92, párrafo tercero, del
lugar a esta sanción... Ello comporta que
Código Civil establece que... Este
deben ser alegados y probados de manera
precepto ha de ser interpretado en
concreta los hechos que dan lugar al
relación con lo dispuesto en el artículo
170 del mismo cuerpo legal, donde se incumplimiento señalado y en este punto,
tras un examen crítico de lo alegado y
señalan las causas o motivos para la
acreditado en autos, ha de decidirse que
privación de la patria potestad, así como
no existe causa para la privación
también en relación con la propia
efectuada por el juez a quo” (en RJC,
naturaleza de tal privación, esto es, con
1992, II, pp. 583-5).
su carácter de sanción por el
Tampoco aquellas que, partiendo de ese carácter sancionador, llegan a la
conclusión de que las normas del caso deben interpretarse restrictivamente, y así
SSAP Barcelona de 18 y de 21 de septiembre de 1999 (DER. 1999/38124 y
1999/51193).

En sentido contrario parece pronunciarse últimamente la jurisprudencia, que

desvincula la interpretación restrictiva del carácter sancionador.
SAP Burgos de 29 de abril de
1999: “... la patria potestad está
configurada legalmente como un
conjunto de derechos que se confieren a
los padres sobre sus hijos menores de
edad, para asegurar el cumplimiento de
las cargas que les incumben en relación
con los mismos, y está orientada a favor y
servicio de los hijos, y de acuerdo con su
personalidad, por lo que ha de estar en
perfecta consonancia con el estado
emocional del niño y las circunstancias
concretas en que se hallen tanto los hijos
como los padres, en punto a la causa que
creó la situación excepcional y anómala
en que unos y otros se encuentren, como
la posibilidad de su ejercicio integral
(entre otras, Sentencias del Tribunal
Supremo de 9 de marzo de 1989, 30 de
abril de 1991, 20 de enero de 1993 y 31
de diciembre de 1996), de tal manera que
cuando, como en este caso, alguno de los
progenitores no asume los deberes que le
impone el ejercicio de tal derecho,
revistiendo su conducta un suficiente
grado de reiteración, gravedad y/o
prolongación en el tiempo, se impone la
necesidad de adoptar la excepcional
medida que contempla el artículo 170 del
Código Civil, precepto éste que, según

479
interpretación doctrinal y jurisprudencial, otras, Sentencias del TSJ de Navarra de
más que sanción al progenitor 14 de junio de 1995 y del Tribunal
incumplidor, implica una medida de Supremo de 31 de diciembre de 1996)”
protección al menor, y, por ende, debe ser (DER. 1999/14251).
adoptada en beneficio del mismo (entre
Por este camino pueden señalarse otras resoluciones, como la SAP Alicante
de 10 de febrero de 2000 (AC 2000\1135) y no falta alguna que distingue entre el
artículo 92, en donde no es sanción, del artículo 170, en el que sí lo es (SAP Lleida
de 18 de febrero de 1993 (AC 1993\567).

Si la patria potestad debe ejercitarse en beneficio de los hijos (art. 154, II) y
si las medidas judiciales sobre los hijos deben adoptarse en beneficio de ellos (art.
92, II), la conclusión inevitable es la de que la privación de la patria potestad, que
puede ser una de esas medidas, no cabe que se decrete para “perjudicar al padre
incumplidor” sino para evitar perjuicios al hijo. Esta consideración puede conducir
a decretar la medida de privación de la patria potestad respecto de un progenitor
cumplidor de sus deberes formalmente pero que, al mismo tiempo y sin pretenderlo,
puede perjudicar la formación del hijo en otros campos de actuación.

La síntesis jurisprudencial de este carácter, relativo a que la privación tiene

que justificarse en el beneficio del hijo, puede verse en la siguiente sentencia.
configura la patria potestad como el
SAP Córdoba de 29 de octubre de
conjunto de derechos que la ley confiere
1998: “Tercero.- El tercer
a los padres sobre las personas y sobre
pronunciamiento cuya revocación se
los bienes de sus hijos no emancipados,
solicita es el referido a la privación al
constituyendo a la par un conjunto de
padre del ejercicio de la patria potestad,
deberes que como inherentes a dicha
decisión basada " en que la relación
patria potestad, e en asumir y cumplir los
personal entre los litigantes parece muy
padres respecto de sus hijos, y, en
deteriorada". En este sentido, afirma el
definitiva la determinante para la decisión
Tribunal Supremo "El art. 154 C. Civil
del litigio es lo establecido en el art. 170
inspirándose y declarando el principio del
C. Civil en punto a que " el padre o la
beneficio de los hijos como fin último de
madre podrán ser privados total o
la institución, establece las funciones de
parcialmente de su potestad por sentencia
los padres en el ejercicio de la patria
fundada en el incumplimiento de los
potestad, en su doble carácter de deberes
deberes inherentes a la misma" (S.T.S 25-
y derechos, conforme a la declaración
6-94) especialmente ilustrativa por la
constitucional del art. 39.3 de nuestra
Jurisprudencia del T. S que contiene es la
Carta Magna". Este precepto, reformado
sentencia de 14-6-95 del Tribunal
por la ley 11/1981, de 13 de mayo,
Superior de Justicia de Navarra que
siguiendo las orientaciones doctrinales
afirma:" Concebida la patria potestad
más modernas y la tendencia de los
corno una función al servicio del hijo,
ordenamientos contemporáneos,

480
dirigida a prestarle la "asistencia de todo
orden" a que se refiere el art. 39.3 de la
Constitución Española, todas las medidas
judiciales relativas a ella han de
adoptarse, considerando
primordialmente, como indica la
Convención sobre los Derechos del Niño
de 20 de noviembre de 1989, el "interés
superior del hijo (artículos 3.1, 4 y 18.1)
en cuyo beneficio está concebida y
orientada esta institución (Sentencias de
23 de julio 1987, y 12 febrero 1992 del
Tribunal Supremo, por todas)". Desde
esta premisa, la privación de la patria
potestad, que por su gravedad, ha de
refutarse excepcional y aplicarse
únicamente en casos extremos, no puede
ser considerado sin más una especie de
sanción abstracta a la conducta indigna
de sus titulares, pues sobre tal
consideración prima el interés del menor
y, por ello mismo, la conveniencia y
oportunidad de tan rigurosa medida para
su adecuada protección.
Por el camino del beneficio del hijo y de la justificación cumplida del mismo
anda también la SAP La Rioja de 11 de abril de 2000 (AC 2000\3778), conforme a
la cual no es causa de privación la distancia entre los lugares de residencia de la
madre con los menores y la del padre (México).
El beneficio del hijo tiene que combinarse con la concurrencia probada de
una causa grave.
SAP Álava de 3 de julio de 2001:
“Comenzaremos por el recurso de la Sra.
I. y en concreto por el primer motivo
sobre la privación de la patria potestad.
Debe en este sentido recordarse que
concebida la patria potestad como una
función al servicio del hijo dirigida a
prestarle "la asistencia de todo orden" a
que se refiere el artículo 39.3 de la
Constitución Española, , todas las
medidas judiciales relativas a ella han de
adoptarse, considerando primordialmente
como indica la Convención sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre
de 1989 el "interés superior" de hijo
En suma, la privación judicial de
la patria potestad exige:
a) Existencia y subsistencia,
plenamente probada -sentencia de 25 de
junio de 1994 del T.S.-, de una causa
grave, de entidad suficiente para
acordarla.
b) La razonable necesidad,
oportunidad y conveniencia de su actual
adopción para la adecuada salvaguarda de
la persona e intereses del menor." En el
caso concreto que ahora nos ocupa, las
deterioradas relaciones existentes entre
ambos progenitores, no reviste, en virtud
de lo antes expuesto, el carácter de causa
grave y con entidad suficiente para privar
al padre del ejercicio de la patria
potestad, conviniendo, por el contrario a
los intereses del menor, que deben primar
siempre, la restitución al padre de dicho
ejercicio” (DER. 1998/34524).
(artículos 3.1, 9 y 18.1), en cuyo
beneficio está concebida y orientada esta
instrucción. Desde esta premisa, la
privación de la patria potestad que por su
gravedad, ha de reputarse excepcional y
aplicarse únicamente en casos extremos,
no pude ser considerada sin más una
especie de sanción abstracta a la conducta
indigna de sus titulares, pues sobre tal
consideración prima el interés del menor
y por ello mismo, la conveniencia y
oportunidad de tan rigurosa medida para
su adecuada protección. Para establecerla
no basta por tanto la sola constatación de
un incumplimiento, aun grave, de los
deberes paternos-filiales, sino que es de
481
todo punto necesario que su adopción
venga aconsejada por las circunstancias
concurrentes y resulte actualmente
conveniente a los intereses del menor. En
suma, la privación judicial de la patria
potestad exige: a) la existencia y
subsistencia, plenamente probada –
sentencia de 25 junio 1994 del Tribunal
Supremo–, de una causa grave, de entidad
suficiente para acordarla; y b) la
razonable necesidad, oportunidad y
conveniencia de su actual adopción para
la adecuada salvaguarda de la persona e
intereses de menor. De ahí que el artículo
170 del Código Civil, lejos de imponer
esta medida, cual, si de una objetiva
sanción se tratara, se limita a posibilitar a
los Tribunales su aplicación” (AC
2001\264400).

B) Con suma cautela

La privación del patria potestad es una medida excepcional, que debe

entenderse de modo restrictivo, requiriéndose la concurrencia de causas graves, que
estén debidamente probadas y formulándose en la sentencia motivación clara y
suficiente. En realidad todos estos requisitos parten del presupuesto de la
importancia que el ordenamiento jurídico atribuye a la patria potestad y al ejercicio
de la misma, por decirlo con las palabras de la SAP Barcelona de 23 de diciembre
de 1992: “La importancia que el ordenamiento jurídico concede al ejercicio por
parte de sus titulares de este derecho a la patria potestad es tal que la doctrina
jurisprudencial tiene reiteradamente establecido el carácter restrictivo con que
deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo por aplicación de los
preceptos legales, debiendo acordarse la privación de la patria potestad, siempre con
criterios relativos de concreta oportunidad y nunca objetivos o abstractos, sólo
cuando en el proceso se revele causa para ello y así convenga a los hijos” (en RGD,
1993, junio, pp. 6347-8).
es la patria potestad la institución
SAP Barcelona de 16 de marzo de
protectora del menor por excelencia, que
2000: “El art. 39 CE establece que los
se funda en una relación de filiación,
poderes públicos aseguran la protección
cualquiera que sea su naturaleza -
integral de los hijos e impone a los padres
matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.
el deber de asistencia de todo orden a los
mismos durante su minoría de edad y en Más que un poder, actualmente se
los demás casos que en derecho proceda. configura como atender siempre a
Es decir, constitucionalmente se impone a criterios relativos de concreta
los padres y a los poderes públicos el oportunidad, nunca objetivos o abstractos
deber de dispensar una protección Y siempre atendiendo al interés del
especial a quienes, por razones de edad, menor en orden a la satisfacción de sus
no están en condiciones de valerse por sí derechos legalmente sancionados (arts.
mismos o de procurar su autogobierno, y 39 CE y 154 CC).

482
 Sentado así que la privación de la
patria potestad ha de ser adoptada con
suma cautela y siempre ante casos claros
y realmente graves del incumplimiento de
los deberes inherentes a la misma dado el
carácter restrictivo con que deben ser
interpretadas las limitaciones que le
alcanzan, en el caso de autos nos
encontramos con que no consta causa
alguna que justifique la privación que se
solicita, pues ni tan siquiera el
demandado ha sido encontrado para
emplazarle, habiéndose efectuado el
emplazamiento por edictos con lo que
ello supone en orden al ejercicio de su
a) Excepcionalidad
La palabra más utilizada en la jurisprudencia es “excepcional” y suele ir
unida a expresiones como “circunstancias extremas”.
SAP Ávila de 16 de noviembre de
1995: “La medida de privación de la
patria potestad reviste un carácter
excepcional y es aplicable en aquellos
casos en que concurran circunstancias
extremas que seriamente pongan en
peligro la educación y formación de los
hijos, no bastando la concurrencia de una
causa objetiva que en teoría posibilite
dicha privación, sino que debe atenderse
También son frecuentes expresiones como “causas graves y muy
justificadas”.
SAP Murcia de 27 de febrero de
1996: “En este sentido, conviene
recordar, como ya esta Audiencia
Provincial expuso entre otras en las
Sentencias de 24 enero 1990 (Sección
Tercera), 2 junio 1992 y 25 enero 1995
(Sección Primera), que la patria potestad,
definida como el conjunto de derechos
que la ley confiere a los padres sobre las
personas y los bienes de sus hijos, no
emancipados para asegurar el
cumplimiento de los deberes que les
incumben respecto a su sostenimiento y
educación, debe considerarse como una
institución establecida en beneficio e
derecho de defensa en el proceso con la
finalidad de constatar las imputaciones de
la adversa tales como el abandono de
familia si tenemos en cuenta que ésta
manifiesta que aquél se marchó a
Pontevedra y consta que el menor nació
en esa provincia, por lo que sin necesidad
de mayores argumentaciones debemos
desestimar la petición de privación de
patria potestad por más que el ejercicio
exclusivo de la misma se atribuya a la
apelante por razones obvias” (DER.
2000/18973).
a criterios relativos a la concreta
oportunidad, nunca objetivos o abstractos
y siempre tendiendo al interés del menor
en orden a la satisfacción de sus derechos
legalmente sancionados (artículos 39 de
la Constitución y 154 del Código Civil),
razones que justifican que no se adopte la
grave medida que se interesa
desconociéndose si ha de resultar
beneficiosa” (AC 1996\481).
interés de los hijos (Sentencias del
Tribunal Supremo de 29 septiembre
1960, 26 abril 1963, 8 abril 1975 y 5
octubre 1987), por lo que, en
consecuencia la privación total o parcial
que, en su caso, pudiera acordarse, ha de
revestir un carácter de indudable
contenido excepcional y por ello ha de
hallarse basada en causas graves y muy
justificadas, y, en definitiva, ha de
revelarse en la existencia de una conducta
en las relaciones paterno-filiales
gravemente perjudicial para los hijos, por
cuanto la privación de la patria potestad
no tiene, en modo alguno, el significado
483
de censura o sanción a una conducta, sino fundamento y fin esencial de esta
únicamente el de protección a los hijos, institución, y en consecuencia su
de ahí, por tanto que dicha medida, privación ha de valorarse con criterios de
excepcional siempre, deba ser índole restrictivo en aras a amparar y
contemplada en todo momento en preservar el tan repetido beneficio e
función del denominado «favor filii», que interés de los hijos” (AC 1996\358).
a tenor de todo lo expuesto, constituye el
Por lo mismo es la condición de excepcional la que lleva a la interpretación
restrictiva, sin necesidad de atender a su negado carácter sancionador. La sentencia
anterior puede referir el criterio restrictivo a amparar el beneficio de los hijos.

b) Casos graves

La jurisprudencia es constante en utilizar expresiones como “suma cautela y

siempre ante casos claros y realmente graves” (SAP Barcelona de 23 de septiembre
de 1999, DER. 1999\51193) o “supuestos graves y excepcionales” (SAP La Coruña
de 20 de enero de 1998, AC 1998\3960).
jurisprudencia en la interpretación de los
SAP Ciudad Real de 31 de julio
arts. 92 y 170 del Código Civil, en los
de 1995: “Respecto de la privación de la
que se acredita la existencia de abusos e
patria potestad, es de señalar que siendo
infracciones de sus deberes con perjuicio
ésta una institución creada o establecida
en beneficio de los hijos, sólo es y peligro para la vida o el desarrollo
procedente, al ser una medida de suma intelectual y moral de los hijos, y por ello
gravedad, en los casos de grave tal medida debe ser aceptada en casos
incumplimiento de los deberes inherentes claros, con suma cautela y con carácter
restrictivo” (AC 1995\1487).
a la misma, tal y como entiende la
c) Prueba

No es necesario indicar que la concurrencia de los hechos que determinan la

concurrencia de la causa para la privación de la patria potestad tienen que estar
probados. Lo que llama la atención es la insistencia en la que se llama a veces
“prueba contundente” y a veces “grave”.

SAP Asturias de 9 de febrero de De acuerdo con el art. 170 del

2000: “Segundo.- Pero la dificultad que
plantea este recurso se asienta en que lo
pretendido, nada menos que la privación
de la patria potestad o, en su defecto y
como medida menos rigurosa, la
suspensión total del régimen de visitas,
presenta una absoluta carencia de
pruebas.
Código Civil, la privación de la patria
potestad requiere el incumplimiento de
los deberes inherentes a la misma, es
decir es necesaria una causa, como señala
el art. 92, y tal causa ha de revestir
determinadas dimensiones. En cuanto al
régimen de visitas, sólo cuando
concurran graves circunstancias que lo
aconsejen podrá limitarse o suspenderse

484
(art. 94 CC.). Dicho en otros términos, su padre la perjudican, pero sin que se
para adoptar alguna de las dos medidas corrobore con ninguno de los medios
solicitadas es imprescindible una prueba admitidos en derecho, debiendo
contundente que aconseje cualquiera de recordarse a la apelante e la exploración
ellas. Y lo que esta Sala encuentra es una de una menor no tiene dimensión” (DER.
mera afirmación de parte que consiste en 2000/8494).
asegurar que los contactos de la niña con
d) Motivación

La necesidad de la motivación no necesita ser resaltada. Sí que la privación

de la patria potestad necesita en la sentencia de la precisa motivación; además sin
que pueda hacerse por remisión a resoluciones anteriores.
potestad por sentencia fundada en el
SAP Granada de 29 de noviembre
incumplimiento de los deberes inherentes
de 1994: “Cuarto.- Que el art. 106 del
a la misma o dictada en causa criminal o
CC, preceptúa que los efectos y medidas
matrimonial. En el Código Civil vigente,
previstos en el capítulo (los
cobra especial relevancia (TS 2 mayo
provisionales), terminan en todo caso,
1983) la consagración de la discrecional
cuando sean sustituidos por los de la
actuación del Juez, a favor de los
sentencia estimatoria, y es por ello, por lo
superiores intereses de los hijos, ya
que, tal y como hemos declarado
establecida por la legislación anterior
reiteradamente, no es conforme a
(arts. 68 y 73), respondiendo legalmente
Derecho ni la confirmación de las
todas las situaciones de separación,
medidas, ni la elevación a definitivas.
divorcio y nulidad del matrimonio al
Aunque en la reiteración incompleta que
primordial criterio del favor filii (arts. 92,
se efectúa en el fallo de la sentencia, en
93 y 94). En el concreto supuesto que
relación al Auto de 28 junio 1993,
enjuiciamos, el examen psicológico que
disposición que a su vez fundamenta
se efectúa, si más estudios psiquiátricos
reproducir medidas provisionales
serios, profundos y documentos, esto es,
adoptadas en otro procedimiento por
con el necesario rigor requerido, no arroja
distinto Juzgado de familia, no se
causa para la privación de una patria
menciona en la sentencia la privación de
potestad, que se lleva a cabo, sin
la patria potestad, en el citado auto, sin
argumentación alguna; ahora bien, en
fundamentarlo, se priva al padre de la
cuanto a la suspensión del derecho a que
patria potestad, pues únicamente se
se refiere el art. 94 del CC, consideramos
razona la suspensión del derecho de
debe mantenerse, sin perjuicio de que
comunicación, debiendo hacerse constar,
pueda dejarse sin efecto, de cambiar las
que el art. 92 del Código Civil, determina
circunstancias que aconsejan la adopción
en su párr. 3.º que, en la sentencia se
de la medida, pues no puede obligarse al
acordará la privación de la patria potestad
menor que dice no querer ver a su padre
cuando en el proceso se revele causa para
por que le da miedo, a que forzosamente
ello, debiendo relacionarse dicho
esté con él, cambio que pueda acreditarse
precepto con el art. 170 del referido
fundamentalmente a través de las
Cuerpo legal determinante también de
oportunas periciales psiquiátricas y
que el padre o la madre podrán ser
psicológicas” (AC 1994\1962).
privados total o parcialmente de su

485
 La necesidad de la motivación es lo que acaba destacándose en algunas
sentencias del Tribunal Supremo que han aludido a que “la amplitud del contenido
(incumplimiento de los deberes de la patria potestad) y la variabilidad de las
circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres
exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación que, como
tal, tiene, igualmente, difícil acceso a la casación, pero en modo alguno puede
prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación
exige tener siempre presente el interés del menor, informante tanto de la privación
de dicha patria potestad como de su mantenimiento, lo que, sin duda, obligaba a la
Sala de instancia a razonar al respecto” (por ejemplo SSTS de 5 de marzo de 1998,
DER. 1998/ 1244, y de 23 de febrero de 1999, RJ 1999\1130).

C) Voluntariedad del incumplimiento

El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad puede

producirse de modo voluntario o ser consecuencia de algún tipo de imposibilidad.
La voluntariedad ha sido algo sobre lo que la jurisprudencia no siempre se ha
pronunciado con la necesaria uniformidad.

Naturalmente el primer requisito es que el incumplimiento mismo haya

podido existir, lo que no habrá ocurrido si la separación de hecho se ha producido
antes del nacimiento del hijo y el padre no ha tenido la posibilidad real de ejercer la
patria potestad, que fue el caso de la SAP Barcelona de 10 de febrero de 1999 (AC
1999\2754) en el que la petición de privación de la patria potestad se produce antes
del nacimiento del hijo.

a) Incumplimiento objetivo

Alguna jurisprudencia, desde luego no la más reciente, atendía el

incumplimiento objetivo de los deberes inherentes a la patria potestad. Por ejemplo
la siguiente sentencia del Tribunal Supremo parte únicamente de la prisión
provisional.

486
 fáctico inconcuso de que desde el
STS de 20 de enero de 1993: “la
internado de un establecimiento
privación se acuerda con fundamento el
penitenciario, no se puede dar
incumplimiento de la función que
cumplimiento al conjunto integral de las
encarna la patria potestad por
facultades de que está investida la patria
imposibilidad física y moral de su
potestad que enumeran sólo
ejercicio, sin profundizar en si es ó no
enunciativamente con proyección de
voluntaria, porque al no distinguir la
"numerus apertus" en el art. 154 CC”
norma legal en una ú otra circunstancia
(DER. 1993/263).
no podemos distinguir sus intérpretes,
siendo bastante para su aplicación, el dato
El caso anterior puede parecer evidente, pero no ha tenido continuación en la
jurisprudencia, en la que se ha optado por la tesis contraria.

b) Incumplimiento voluntario

La jurisprudencia, especialmente la de los últimos años se ha inclinado

decididamente por exigir voluntariedad en el incumplimiento de los deberes
inherentes a la patria potestad. Los supuestos son numerosos.

1.º) El incumplimiento se ha debido a los continuos traslados de domicilio de

la esposa fuera de la provincia, no existiendo concreta voluntad y ánimo
incumplidor.
SAP Murcia 27 de febrero de
1996: “En este sentido, considera la Sala
que no ha quedado probado ese pertinaz y
permanente incumplimiento del padre en
relación con la observancia de los
correspondientes deberes de asistencia
que le incumbe con respecto a sus hijos;
no ha quedado probada una concreta
voluntad y ánimo incumplidor por su
parte, sino que, de acuerdo con las
pruebas obrantes en la «litis», se deduce
que esa inasistencia y desatención está
motivada por los continuos cambios de
domicilio de la esposa y de sus hijos y
por sus traslados a distintas ciudades
2.º) El incumplimiento puede haber sido propiciado por el otro cónyuge, que
ha opuesto “resuelta oposición o evasivas”.
SAP Almería de 23 de enero de
1999: “En todo caso, de la prueba
practicada (singularmente las múltiples
testificales y la confesión judicial) se
situadas fuera del ámbito provincial de
Murcia.
Tales hechos y datos,
reconocidos por la actora señora M. R. en
la prueba de confesión judicial
practicada, no permiten sustentar la
posibilidad de un comportamiento
intencional del apelante tendente a dicho
incumplimiento, hasta el extremo de
fundamentar la pérdida y privación de la
patria potestad, es decir de los derechos
que la ley le confiere sobre la persona y
bienes de sus hijos no emancipados” (AC
1996\358).
extrae que la separación de los entonces
cónyuges se produjo por vías de hecho;
que el padre intentó visitar a su hijo
cuando su trabajo se lo permitía

487
encontrándose con la resuelta oposición o estima que no concurren méritos
evasivas de la madre y que en algún bastantes para la privación de la patria
momento prestó asistencia económica a potestad al señor M. O., debiendo
ésta, siendo significativo que la misma no estimarse el recurso en este punto y
solicita en la demanda que da inició al ejerciéndola en lo sucesivo de forma
procedimiento prestación alimenticia a compartida con la otra progenitora bajo
favor del hijo, lo que también denota una cuya guarda quedará el menor” (AC
cierta actitud contraria a todo vínculo con 1999\386).
el otro progenitor. Así las cosas, la Sala
3.º) El incumplimiento debe probarse, no sólo en su existencia, sino también
en que se haya debido a la exclusiva voluntad del incumplidor.
que no puede ser aceptada en tanto que
SAP Burgos de 29 de abril de
desconociendo todo sobre las
1999: “Tercero.- Sostiene la actora-
circunstancias vitales del demandado,
apelante que procede la aplicación del
partiendo del lugar donde se encuentre, si
artículo 170 del C. Civil, por cuanto que
tiene o no trabajo, si lo ha tenido durante
el padre ha incumplido gravemente los
deberes inherentes a la patria potestad, ya estos años, no constando siquiera que
haya desoído reclamaciones o
que, según afirma desde hace más de dos
requerimientos de pago de la pensión por
años no se ha preocupado o velado por la
alimentos acordada en la sentencia, ya
situación de la niña, no la ha visitado y
que no consta que se le haya reclamado
desde que se dictó la sentencia de
en ninguna ocasión, no hay el mas
separación no ha satisfecho cantidad
mínimo dato probatorio que permita
alguna para su sustento, pretensión a la
afirmar que el incumplimiento de los
que se ha opuesto el Ministerio Fiscal en
deberes de la patria potestad se haya
la vista del recurso de apelación, nada ha
debido a su exclusiva voluntad” (DER.
dicho el demandado, (que se encuentra en
paradero desconocido, ha sido citado por 1999/14249).
medio de edictos y declarado rebelde) y
4.º) Hasta se ha entendido que el hecho de estar el progenitor en la cárcel
presupone que el incumplimiento de sus deberes no ha sido voluntario.

SAP Orense de 20 de marzo de actor recaba para sí, la basa

2000: “Primero.- Ha de partirse del hecho
concordado en convenio regulador,
aprobado judicialmente en procedimiento
de divorcio de mutuo acuerdo, de que la
guarda y custodia de los tres hijos del
matrimonio le quedaba confiada a la
madre estableciéndose un régimen de
comunicaciones y visitas en favor del
padre, determinándose la pensión
alimenticia con la que éste contribuía al
cuidado de los hijos.
La modificación de la medida
relativa a la guarda de los hijos que el
fundamentalmente en la circunstancia
de que la demandada al tiempo de
presentarse la demanda se encontraba
cumpliendo condena en
establecimiento penitenciario, así lo
admite expresamente al contestar la
posición tercera de la prueba de
confesión, a lo que se agrega el
argumento de que la reanudación de la

488
convivencia con la madre y su entorno
familiar acarrearía negativas
consecuencias para los hijos.
Segundo.- Es acertado el criterio
del juzgador de la instancia al resolver
sobre la improcedencia de la privación de
la patria potestad de la madre, que
también se postula en la demanda, pues
en atención al sentido y significado de
este instituto su privación, sea temporal,
parcial o total, requiere de manera
ineludible, la inobservancia de los
deberes que la integran (art. 154-1º del
Código Civil), de un modo constante,
grave y peligroso para su beneficiario y
destinatario, lo que en modo alguno aquí
ocurre. Cabe señalar, además que el art.
170 del Código Civil en cuanto
contenedor de una norma sancionadora
debe ser objeto de interpretación
restrictiva, sólo, pues aplicable cuando se
demuestre cumplidamente que se haya
dejado de cumplir voluntariamente los
deberes inherentes a la patria potestad
perjudicándose el interés de los hijos
cuyo beneficio debe ser siempre
considerado primordialmente” (AC
2000\557).

También el Tribunal Supremo se ha referido, no en proceso matrimonial pero

sí en proceso específico relativo a la aplicación del artículo 170 del CC, a la
voluntariedad del incumplimiento de los deberes.
que la madre tiene un importante puesto
STS de 6 de julio de 1999:
profesional), pueda ser, por sí sola, causa
“Partiendo del supuesto de que el artículo
suficiente para privarle de la patria
170 del Código Civil, en cuanto
potestad, máxime cuando la madre, como
contenedor de una norma sancionadora,
declara probado la sentencia recurrida,
debe ser objeto de interpretación
"nunca ha reclamado alimentos para el
restrictiva, la aplicabilidad del mismo
hijo común", a lo que ha de agregarse que
exige que, en el caso concreto de que se
la referida sentencia también declara
trate, aparezca plenamente probado que
probado que "el padre ha iniciado
el progenitor, al que se pretende privar de
diversos expedientes de jurisdicción
la patria potestad, haya dejado de cumplir
voluntaria encaminados a conseguir hacer
los deberes inherentes a la misma,
efectivas facultades integradas en la
incumplimiento que, según declaran las
patria potestad, lo que no ha logrado
coincidentes sentencias de la instancia,
debido a la oposición materna que
no se ha probado en el presente supuesto
provocó el sobreseimiento de los mismos;
litigioso, pues si el menor ha vivido
ello es indiciariamente expresivo de una
siempre en compañía de la madre, incluso
voluntad del padre contraria a la ruptura
en ciudad distinta que la de residencia del
de las relaciones con su hijo", declarando,
padre, no ha sido posible que éste pudiera
por último, la repetida sentencia, que aquí
(dice textualmente la sentencia recurrida)
se recurre, que no aparece acreditado que
"desarrollar, en condiciones de
la falta de comunicación del padre con el
normalidad, las funciones tuitivas, los
hijo "haya obedecido a causas imputables
deberes y las facultades que la patria
de manera exclusiva al propio padre
potestad entraña", sin que, por otra parte,
como sostiene la madre recurrente"
la falta de prestación económica para
(DER.1996/6978).
alimentos del menor, atendidas las
circunstancias especiales de este caso (en

4. Examen de supuestos concretos

489
 La gravedad de la medida hace que los tribunales sean reacios a decretarla, y
ello obliga, partiendo de los caracteres generales dichos antes, a ir examinando
supuestos concretos.

A) Abandono

El supuesto más repetido en la práctica es el del abandono del hijo,

entendiendo por abandono el incumplimiento de todos los deberes inherentes a la
patria potestad. No se trata de abandonar físicamente, sino de no asistir o de no
cuidar del hijo, haciendo frente a sus necesidades sobre todo las afectivas, pero
también las materiales. Los casos se han repetido en la jurisprudencia.

Se producen así alusiones repetidas a que la “actitud de abandono y lejanía

persistentemente mantenida por el padre hacia sus hijos desde su más temprana
edad, claramente reveladora de aquel grave incumplimiento” debe llevar a la
privación de la patria potestad (SAP Lleida de 18 de febrero de 1993, AC
1993\567). Otras veces el detalle es mayor.
de 8 de mayo de 1996 el régimen de
SAP Vizcaya de 31 de diciembre
visitas, que no es más que la
de 1997: “Tercero.- En el caso de autos
judicialización de la medida
se trata de dos hijos menores, Ángela y
espontáneamente adoptada por el
Marta, nacidas respectivamente el 15 de
recurrido al ausentarse del domicilio
mayo de 1985 y el 14 de febrero de 1988,
conyugal y despreocuparse de sus hijas
las que en virtud del auto de Medidas
en todos los sentidos, dicha suspensión
Provisionales de 8 de mayo de 1996
de visitas se mantiene en la resolución
quedaron bajo la guarda y custodia de la
ahora recurrida.
madre y actual recurrente Ana Luisa,
Del análisis de la prueba
debiendo el padre aportar el 30% de sus
practicada se comprueba la realidad del
ingresos como alimentos para ella.
abandono en el que el recurrido ha tenido
Consta en el auto de 8 de mayo de
a sus dos hijas menores, hecho
1996, aportado al Rollo como diligencia
reconocido en la confesión judicial -
para mejor proveer que respectos a sus
posiciones ocho y nueve obrantes al folio
hijas, Raúl ha cortado toda relación con
39 vuelto-; por otra parte es de destacar la
ellas, no teniendo contactos con sus hijas
falta de colaboración del recurrido en este
desde que la mayor tenía dos años de
proceso como se comprueba con la
edad y la menor escasos meses, por lo
negativa a acudir a la prueba pericial
que hay que concluir sin riesgo de error
psicológica, constando en el informe -
que teniendo en cuenta la edad actual de
folio 129- que se le enviaron dos cartas
ambas, 12 años y 9 años respectivamente,
con acuse de recibo y cuatro avisos
prácticamente las hijas no conocen a su
telefónicos a través de su letrado, no
padre. Debe tenerse en cuenta que,
habiendo atendido ninguno, por cuya
además, están suspendidas desde el auto

490
razón no hay informe respecto del C. Civil, quebrantamiento que permite la
recurrido. A todo este bagaje probatorio, privación total de la misma en los
solo resta añadir que en la exploración de términos a que se refiere el art. 170 y así
ambas menores efectuadas el 19 de debe acordarse, admitiendo el recurso
diciembre de 1996 -folios 146 y 147-, instando, sin perjuicio de que en un
ambas manifiestan no conocer a su padre futuro pudiera, a la vista de un cambio en
y carecer de interés en conocerlo. la relación con las hijas pudiera
Con estos antecedentes, la Sala no reconsiderarse dicha medida como se
puede compartir los razonamientos de la prevé en el art. citado al cesar la causa
sentencia en el aspecto que ha sido que ahora exige la medida, ciertamente
recurrida. En efecto, Raúl de forma grave, que se va a adoptar de privación de
reconocida y acreditada se ha la patria potestad. En todo caso, debe
desentendido de sus dos hijas desde hace recordarse que incluso estando privado de
años, no conociéndolas y no habiéndolas la patria potestad cabría la posibilidad de
atendido ni en lo afectivo ni en lo establecer un régimen de visitas -art. 161-
económico. Sin duda alguna influencia , que en el momento presente no existe
habrá tenido en esta situación, los por decisión de la Juzgadora a quo,
problemas de droga y la propia sentencia extremos que tampoco ha sido
condenatoria por delito de amenazas que cuestionado.
en su día se dictó por la Sección 4ª de En conclusión, procede la
esta Audiencia, pero es lo cierto que por estimación del recurso y revocación de la
encima de esta situación, y por tanto sin sentencia apelada en el único extremo
establecer un nexo ciego de causalidad recurrido, acordándose en consecuencia,
entre drogadicción-prisión y privación de y en beneficio de las hijas Ángela y
la patria potestad, es constatable que Raúl Marta la privación total de la patria
ha quebrantados los deberes que para con potestad de su padre biológico, el
sus hijas le imponía su condición de recurrido Raúl C. G. (DER. 1997/19883).
padre a los que se refiere el art. 154 del
Insistiendo en que no se trata de una sanción, sino de proteger al menor, se
acuerda la privación de la patria potestad cuando concurre la “más absoluta
despreocupación por las necesidades materiales y afectivas del hijo, a cuya
educación y alimentación no ha contribuido prácticamente nunca y con el que no ha
mantenido más que contactos esporádicos” (SAP Burgos de 29 de abril de 1999,
DER. 1999/14251). El abandono afectivo y material parece que tiene que llegar a
extremos graves para que se acuerde la privación.
tratado de su toxicomanía en el "Proyecto
SAP Baleares de 30 de marzo de
Hombre", sin que conste su resultado.
1999: “Tercero.- Para la resolución del
2) En dictamen médico-forense se
caso de autos hay que partir de las
siguientes premisas de hecho, informa que el mismo presenta
callosidades de punción en flexura de
absolutamente acreditadas:
ambos codos y padece hepatitis B y C,
1) El padre, hoy apelante, durante
sin que en la fecha de su emisión (19 de
años ha presentado adición a la heroína,
junio de 1997) se pudiera afirmar o negar
alcohol y cocaína (folio 148 y confesión
que presentara alguna clase de adición,
judicial del actor, principalmente), siendo
por falta de pruebas analíticas.

491
 3) Debido, seguramente, a tal
problema, D. Pedro tiene antecedentes
policiales y ha sido condenado y privado
de libertad por delitos contra la propiedad
(documental y confesión en juicio).
4) La definitiva ruptura de la
convivencia entre los litigantes ocurrió
cuando la menor (nacida el 23 de octubre
de 1988) contaba alrededor de dos años
de edad, sin que desde entonces haya
habido contacto, salvo alguno muy
esporádico, entre ésta y su progenitor, lo
que no puede imputarse, pues no hay
prueba al respecto, a una actitud
obstaculizadora de la madre.
5) El padre, durante este tiempo
no ha mostrado interés en el desarrollo de
la menor, despreocupándose de la misma
en el plano afectivo, asistencial y
económico.
6) La psicólogo Dª Margarita, en
informe ratificado a presencia judicial,
tras describir el ambiente social y
familiar (con especial énfasis en la buena
relación que mantiene con el nuevo
compañero sentimental de la madre) en el
que la mil se desenvuelve, concluye que
"la menor presenta una excelente
adaptación tanto familiar como social y
escolar" y que es su parecer que es
necesario "desde un punto de vista
psicológico, mantener e incluso fortalecer
la buena relación que mantiene con su
entorno, evitándole así, cualquier cambio
en cuanto al sistema de relación que
mantiene con sus progenitores, porque
teniendo en cuenta los antecedentes
señalados y sus actuales circunstancias
(edad, sexo), el reencuentro con su padre
le provocaría, sin duda, un shok
emocional, que bloquearla su excelente
pero todavía frágil desarrollo actual.
7) Explorada la menor (que
actualmente cuenta diez años de edad) el
4 de junio de 1997, manifestó al Juez de
instancia encontrarse a gusto con su
La gravedad del abandono es mayor cuando más tiempo ha durado (por
ejemplo SAP Jaén de 23 de marzo de 2001, AC 2001\1212, se refiere a seis años, y
madre, tener buenas relaciones con su
actual compañero, prefiriendo no ver a su
padre ni cinco minutos, a quien dice no
conocer y oponiéndose firmemente a un
régimen de visitas (folio 114)...
Quinto.- Que ha existido
incumplimiento grave de los deberes
correspondientes a la patria potestad
parece fuera de toda duda, pues así queda
relatado en los precedentes fundamentos
de derecho, de los que se deduce la
infracción por parte del recurrente de las
obligaciones de velar por su hija menor y
procurarle alimentación, educación y
asistencia, en el sentido integral que a
estos conceptos ha de atribuirse
jurídicamente. De otra parte, la pericial
psicológica, antes referida, pone de
manifiesto la inoportunidad de
restablecer las relaciones entre padre hija,
de modo que el principio del "favor filii",
se inclina decisivamente en favor de las
tesis de la sentencia apelada.
Cierto es que este Tribunal asume
que la medida que se adopta es
excepcional y de interpretación
restrictiva, mas considera que el tema
debatido debe ser enjuiciado en cada caso
en concreto, de forma que otras
decisiones o precedentes no son
directamente trasladables, y entendiendo
que en el presente se reúnen
condicionamientos bastantes para
mantener la privación de la patria
potestad, con la obligada secuela de
negación del derecho de visitas. No debe,
por otra parte, olvidarse que la privación
acordada no tiene carácter irreversible (S.
de 30 de abril de 1991), y que si la patria
potestad es recuperable tras el cese de la
causa que la motivó, la procedencia de la
medida en cuestión pasa, como también
apunta la S. de 5 de octubre de 1987, por
la pervivencia de la causa que la
determina” (DER. 1999/12202).
492
SAP Murcia de 18 de enero de 2000, DER. 2000/7062, que alude a ocho años) y
también es lógico que se acentúe cuando el mismo se ha producido incluso antes del
nacimiento.
STS de 23 de febrero de 1999:
“Primero.- Impugna el primer motivo del
recurso (artículo 1692.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) las conclusiones
desestimatorias sobre la privación de la
patria potestad a que llega la sentencia
del órgano «a quo», con apoyo en la
infracción del artículo 170 del Código
Civil, que relaciona con los artículos 92 y
154 del mismo Texto Legal y 39.3 de la
Constitución Española. Reconoce la
sentencia recurrida, en efecto, «que el
demandado aceptó de hecho apartarse
totalmente de la vida de su hija, a partir
de la circunstancia nada despreciable de
que ésta quedaba a cargo, no de sus
suegros o de sus cuñados, sino de su
madre». La integración del relato fáctico
se completa con los siguientes extremos:
1) Estando la madre, todavía en gestación
de la menor, los cónyuges y progenitores
se separaron de común acuerdo. 2) El
demandado se desentendió de su futura
prole, sin que se fijara régimen de visitas,
ni pensión alimenticia. 3) No asistió ni al
nacimiento, ni al bautizo de la hija. 4)
Tampoco ya nacida intentó el
cumplimiento de sus deberes paterno-
filiales. 5) Fallecida la madre que padecía
una grave enfermedad, la menor continuó
conviviendo con sus tíos que se hicieron
cargo de ella y de las atenciones y
cuidados requeridos por ésta. 6) Al poco
del fallecimiento el padre recabó el
ejercicio de sus derechos, sobre su hija
cumplidos ya los dos años.
Segundo.- Mantiene la Audiencia,
que «debe tenerse en cuenta que las
conductas atribuidas al demandado y en
las que pretende fundarse la petición de
privación de la patria potestad se
produjeron en circunstancias personales y
familiares radicalmente distintas a las
actuales. El demandado -dice- aceptó de
hecho apartarse totalmente de la vida de
su hija a partir de la circunstancia nada
despreciable de que ésta quedaba a cargo,
no de sus suegros o de sus cuñados, sino
de su madre». Añade, en otros extremos,
que cuando se produjo el fallecimiento de
su cónyuge, no dejó pasar el demandado
sino cuatro meses, no ya para solicitar
verbalmente la entrega de su hija para
hacerse cargo de su custodia, sino para
acudir a los Tribunales solicitando ser
restablecido en dicho negado derecho.
Por ello en ningún caso podría
considerarse «abandonado» un derecho a
la patria potestad que no tiene, además,
un contenido patrimonial o económico
que permita su libre disposición por vía
del abandono o del no ejercicio.
Tercero.- Sin embargo, no puede
soslayarse que durante dos años, en
situación en que la gravedad conocida de
la enfermedad que padecía la madre,
hacía más patente el desinterés del padre,
éste «de facto» hizo abandono de sus
deberes paterno-filiales, que, como tales,
jurídicamente son irrenunciables,
mientras la menor se integraba en su
propio beneficio en el ámbito
convivencial y familiar de sus tíos
maternos. En este último sentido cabe
ponderar, en discrepancia, con la
sentencia recurrida, y, conforme con los
argumentos de la sentencia de primera
instancia, que el incumplimiento de los
deberes del progenitor, fue causa de la
integración de la niña en la familia de su
madre a través de ésta y de su hermana y
marido (los actores). En definitiva, tal
hecho ha determinado que hoy en día la
niña sólo conozca como padres a éstos y
no a otros, resultando del informe de los
servicios del SAOS la integración de la
menor en el núcleo familiar de los actores
en el que satisfacen todas sus necesidades
tanto físicas y materiales como afectivas.
493
En consecuencia aquel incumplimiento
de deberes debe calificarse como grave,
pues no se puede olvidar que la
«separación de los cónyuges» «no exime
a los padres de las obligaciones para con
los hijos» (artículo 92 del Código Civil),
El caso más claro de abandono consiste en la desaparición del progenitor
hasta el extremo de que hallarse en paradero desconocido.
SAP Las Palmas de 22 de mayo
de 1998: “Tercero.- En la sentencia
anterior de separación la guarda y
custodia de los hijos del matrimonio se
asignó al padre, con patria potestad
compartida con la madre. Esta, después
de aquella sentencia, se ha desentendido
totalmente de los hijos, a los que no ha
visitado ni ha tenido consigo, hasta el
punto de hallarse en paradero
desconocido. Por estos motivos, el
demandante ha venido solicitando, a
favor de los hijos, que se le prive de la
patria potestad, a lo que no da lugar la
sentencia de instancia, sin motivar la
decisión adoptada.
La privación total o parcial de la
patria potestad, siempre temporal, como
señala el párrafo segundo del artículo 170
del Código Civil, se haya regulada por
dicho precepto, y es un consecuencia del
incumplimiento de los deberes inherentes
a la misma; y entre estos deberes y
facultades en relación con los hijos se
encuentran los de velar por ellos y
tenerlos en su compañía -lo que equivale
a los derechos de guarda y custodia-, así
como alimentarlos, educarlos procurarles
una formación integral (artículo 154 CC);
en todo caso, la patria potestad es un
institución que se inspira
fundamentalmente (y así lo proclama el
párrafo segundo del artículo citado) en el
Todo lo anterior no impide que, existiendo abandono de modo claro, se
desestime la petición de privación de la patria potestad atendiendo a que el padre
era muy joven cuando nació el hijo y desde entonces “ha madurado” y ahora desea
hacerse cargo de su hijo.
de manera que el incumplimiento de
estos deberes puede dar lugar a la
privación de la patria potestad y, por ello
se acoge el motivo, lo que exime del
examen del segundo, por inútil” (DER.
1999/1589).
bien del hijo, que aparece como
absolutamente determinante. Es, por
tanto, una función del padre y de la
madre en beneficio del hijo, y por ello se
atribuye conjuntamente ambos
progenitores, si bien atendiendo a ciertas
situaciones matrimoniales o
extramatrimoniales puede asignarse su
ejercicio a alguno de ellos.
Es por ello que, en beneficio de
los hijos, ha de interpretarse de forma
restrictiva posibilidad legal de privación a
una de los progenitores de la patria
potestad e incluso de suspenderla; sólo
cuando la conducta de los padres ponga o
pueda poner en peligro la formación o
educación de los hijos, cabe privar o
suspender a aquéllos del ejercicio de la
patria potestad (STS 7 julio 1975).
En el presente caso, la
demandada se ha desentendido de los
hijos, no sólo desde el punto de vista
material, sino también sentimental,
despreocupándose absolutamente de ellos
y, por eso, incumpliendo gravemente los
deberes inherentes a sus obligaciones
como madre. De ahí que, en este punto,
haya de ser también estimado el recurso
de apelación interpuesto, procediendo a
la privación de la patria potestad a la
demandada respecto de sus dos hijos
menores” (AC 1998\1149).
494
 de padre respecto de su hijo D. Miguel, y
SAP Barcelona de 21 de
buena prueba de su actitud positiva es
septiembre de 1999: “Segundo.- Sentado
que ha sido él quien ha presentado la
lo precedente, es de señalar que,
demanda para poder iniciar un régimen
partiendo de que la norma del artículo
de comunicación y contacto progresivo
170 tiene carácter sancionador y por tanto
con su hijo, ofreciendo a la vez el pago
debe ser objeto de interpretación
de una cantidad en concepto de pensión
restrictiva, según una reiterada y pacífica
alimenticia para éste. De otra parte, es de
doctrina jurisprudencial (Ss del T.S. de 6
reseñar que en las actuaciones no
de julio, 18 de octubre y 31 de diciembre
aparecen elementos probatorios que
de 1996, entre otras muchas sobre el
permitan sostener, ni la inidoneidad del
particular), la prueba practicada en las
padre para velar por el desarrollo integral
actuaciones acredita que si bien es cierto
de su hijo, ni la existencia de un perjuicio
que el padre persona muy joven cuando
real para éste -que no puede olvidarse no
nació su hijo (tenía 20 años de edad)- ha
tiene figura paterna alguna con quien
estado varios años sin tener contacto
reflejarse-, que justifique la adopción de
alguno con éste, no es menos cierto que
la grave medida peticionada por la madre
la posibilidad de relación entre ambos
por vía reconvencional, por lo que no se
progenitores se vio en un momento
considera conveniente privarle al padre
dificultada por las desavenencias
de la titularidad ni del ejercicio de la
existentes entre ambos, tal como expone
patria potestad, siendo de añadir que la
en su razonada sentencia el Juzgador de
Sala tampoco puede obviar que el
Instancia, y de lo actuado resulta,
Ministerio Fiscal, actuando precisamente
singularmente de sendas pruebas
en interés del menor, ni en la primera
periciales practicadas dentro de la litis
instancia, ni en el acto de la vista de la
(folios 172 al 188 y 213 al 217), que se
apelación, aprecia la concurrencia de
valoran por el Tribunal de conformidad
motivos suficientes para adoptar tan
con lo dispuesto en el artículo 632 de la
drástica medida, indicando que el padre
Ley de Enjuiciamiento Civil, que el padre
merece un voto de confianza ante su
es capaz de mantener unas relaciones
buena disposición actual, lo que
afectivas estables y que ha podido existir
comporta, en definitiva y sin necesidad
un cambio de actitud en el padre por
de mayores consideraciones, el
nuevas experiencias, en definitiva, que el
decaimiento del primer motivo del
padre ha madurado, y quiere demostrar
recurso” (DER. 1999/38124).
que puede realizar perfectamente su rol,
También es posible que, después de un largo periodo de tiempo de dejación
de sus deberes como padre, se pretenda acabar con esa situación antijurídica y se le
atribuyan visitas para iniciar una nueva situación (SAP Ávila de 16 de noviembre de
1995, AC 1995\481).

B) Impago de alimentos

La falta de pago de la pensión de alimentos al hijo, fijada en la sentencia

anterior de separación o de divorcio, no siempre se ha considerado, en especial,
como causa de privación de la patria potestad. Esta falta de pago es un aspecto
parcial del abandono, pero obviamente se trata de algo matizadamente distinto. En

495
ocasiones se sostiene que el mero hecho de ese no pagar no puede llevar
automáticamente a la privación, porque ello no comporta medida alguna en
beneficio del hijo, al no poderse establecer cómo perjudica al desarrollo del hijo.
cuando la compañía, del padre pudiera
SAP Barcelona de 1 de octubre de
revelarse como perjudicial para el
1997: “... ni el incumplimiento del pago
desarrollo de la personalidad de las
de la pensión alimenticia ha de
menores, lo que en absoluto ha sido
determinar con el automatismo que se
acreditado” (DER. 1997/12711).
pretende, la privación de la patria
potestad, medida que solo procedería
En sentido contrario existen numerosas resoluciones en las que el hecho de
haber sido condenado al pago, a pesar de disponer de medios, se concibe como
causa de privación (por ejemplo SAP Álava de 5 de marzo de 1993, AC 1993\284),
y ello es así incluso cuando se trata de hijo extramatrimonial.
incumplimiento especificado, que no
STS de 5 de marzo de 1998:
impide ni el control previsto en el artículo
“Todo cuanto antecede obliga a acoger el
158 del propio texto legal, reiterado en la
motivo, para que esta Sala, una vez
Ley de Protección Jurídica del Menor,
recuperada competencia para actuar
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, ni
como si lo fuese de instancia, dados los
el derecho del menor a ser oído, ni a su
intereses en juego, pueda examinar
información adecuada, debiendo buscarse
directamente las actuaciones. Cumplido
su desarrollo integral, de acuerdo con su
cuanto se apunta en el párrafo anterior,
personalidad, ni las prestaciones
procede confirmar la sentencia del
alimenticias impuestas al padre que
Juzgado de Familia, que privó de la patria
contempla el artículo 110 del Código
potestad a D. Ángel Fermín, previa
Civil ya citado, que, sin duda, trasciende
consignación de que "desde el día 31 de
a la patria potestad y función familiar,
Agosto de 1.988, en que nació la menor,
todo ello conforme a las previsiones
los únicos deberes que ha probado D.
constitucionales contenidas en su artículo
Ángel Fermín haber cumplido respecto a
39: "los poderes públicos aseguran,
su hija son el pago de algunas
asimismo, la protección integral de los
mensualidades de pensión de Junio de
hijos..." y "los padres deben prestar
1.991 a Mayo de 1.992, y ello debido a
asistencia de todo orden a los hijos
que la madre tuvo que reclamarle
habidos dentro o fuera del matrimonio,
judicialmente alimentos para su hija.
durante su mino ría de edad y en los
Tampoco es cierto a tenor de la prueba
demás casos en que legalmente proceda",
testifical y aún de su misma confesión,
de manera que tampoco resultará inútil
que la madre le haya impedido ocuparse
recordar la protección familiar contenida
de la hija y visitarla, llegando a
en los artículos 226 y 228 del Código
manifestar el demandado en su confesión
Penal aprobado por Ley Orgánica
(posiciones 6 y 7) que carece de interés
10/1995, de 23 de Noviembre, nada de lo
en tratar a la hija, y llegó a proponer a Dª
cual impedirá en el futuro que, en
María José renunciar a la patria potestad
beneficio o interés de la hija, puedan los
a cambio de que se le eximiera de pagar
Tribunales acordar la recuperación de la
la pensión de alimentos, por lo que
patria potestad, cuando hubieren cesado
procede estimar la demanda",
las causas que motivaron la privación
conclusiones a las que llega igualmente
(artículo 170, párrafo segundo, del
esta Sala, que considera grave el
Código Civil)” (DER. 1998/1244).

496
 Generalmente el impago de los alimentos va unido a otros incumplimientos
como el del régimen de visitas y, negándose que ello comporte sanción, se priva de
la patria potestad (SAP Jaén de 23 de marzo de 2001, DER. 2001/15984)

C) Llevar al extranjero

A incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria

potestad se equipara en la sentencia siguiente el llevar a los hijos al extranjero, a
Argelia, a pesar de que guarda y custodia estaba encomendada a la madre,
aprovechando el uso del derecho de visita.
deberes/derechos inherentes a la patria
SAP Alicante de 10 de febrero de
potestad, con necesaria incidencia en el
2000: “... tal y como puso de manifiesto
ámbito de educación y conformación de
la parte demandante-apelante, a la vista
la íntegra personalidad de los menores
del contenido del artículo 170, en
que vieron cercenadas sus posibilidades
relación al art. 154 y concordantes, del
de formación en el ámbito familiar más
Código Civil, se considera que el
próximo que les era propio. Por la parte
comportamiento del demandado
apelada se alegó que ciertamente se había
(evidenciado en resolución penal obrante
producido incumplimiento de deberes
a los folios 10 y ss. de las actuaciones, en
inherentes a patria potestad, pero solo
virtud del cual, y a despecho de
uno lo que no justificará la privación de
resolución judicial que otorgaba la guarda
la patria potestad; pues bien, dicha
y custodia de los hijos menores comunes
afirmación no corresponde exactamente a
-nacidos el 12-3-1993 y 19-3-1995-,
la realidad, y ello en tanto en cuanto no
aprovechando el acceso a los mismos con
se trató de una conducta puntual limitada
ocasión del ejercicio de derechos de
a breve período de tiempo con
visitas, procedió a «sacarlos» del país en
minimización de efectos perjudiciales en
fecha 3-8-1996 trasladándolos a Argelia a
relación a los menores, sino que,
los efectos de impedir todo contacto de
habiendo regresado el demandado a
los menores con su madre,
España a finales de 1996 propiciando su
instrumentalizando dicha situación a los
detención, y posterior ingreso en prisión,
efectos de intentar forzar comportamiento
por causa vinculada a ilícitos penales de
no querido por esta última) constituyó un
desobediencia y coacciones por conducta
grave incumplimiento de funciones
a la que se ha hecho referencia con
inherentes a la patria potestad en
anterioridad, no cesó en su voluntad de
perjuicio de los hijos menores, y ello en
mantener a los hijos menores alejados, y
tanto en cuanto, al margen de la
fuera del ámbito de protección y
calificación penal de los hechos
cuidados, de la madre, sino que mantuvo
irrelevante a los efectos que nos ocupan,
dicha voluntad eludiendo de forma
lo cierto es que el citado comportamiento
consciente toda indicación a familiares
supuso el alejamiento de los niños de su
bajo cuya dependencia retenía los
núcleo familiar más próximo vedando
menores los efectos de reintegro de estos
toda posibilidad de contacto con su
últimos, determinando con ello la
madre y desempeño por la misma de los
persistencia de dicha situación de

497
alejamiento de los menores de su entorno
familiar natural hasta diciembre de 1998,
en que se logró el retorno de los citados
menores, circunstancias que no avalan la
tesis de la parte demandada de la
existencia de un único, aunque grave,
incumplimiento de deberes inherentes a
El llevar al hijo al extranjero sin el consentimiento y conocimiento del padre
no es causa de privación de la patria potestad, cuando éste estaba desentendido de
su hija y desvinculado afectiva y materialmente (SAP Lleida de 13 de mayo de
1999, AC 1999\5433). La situación cambia cuando ese llevar al extranjero altera
radicalmente la situación sobre la que se concedió la guarda y custodia a la madre.
SAP Pontevedra de 11 de febrero de
2000: “Segundo.- No se pone en duda el
derecho de la actora a fijar su residencia allí
donde lo estime conveniente o necesario a
sus intereses. Pero tal decisión no puede sin
más justificar que, por arrastre, queden
unilateralmente decidas otras alteraciones o
modificaciones cuya opción y decisión no
estaban comprendidas en el ámbito de su
arbitrio; y tampoco es admisible que presente
ante los Tribunales una situación nueva,
irregularmente provocada, para forzar la
adopción de unas concretas medidas que el
nuevo estado de cosas vendría a imponer por
la fuerza de los hechos consumados.
La custodia del hijo le venía atribuida
a la demandante en función y en el contexto
de unas circunstancias concretas que la
Juzgadora de instancia conoció y ponderó en
el momento de adoptar la medida, entre ellas
la residencia del menor y de sus padres en
España, con un vinculación familiar concreta
y conocida.
El mantenimiento de la custodia del
menor para su instalación en otro ambiente
diverso, en país distinto, no podía ser
decidido unilateralmente por la madre al
socaire del derecho de custodia que,
insistimos, fue concedido en y para un
contexto determinado y conocido por la
Juzgadora de instancia.
La madre, con su proceder, al
marcharse sorpresivamente a su país de
origen, llevándose consigo al niño, además de
haber provocado la ruptura del contacto del
padre con su hijo, de forma brusca,
la patria potestad, sino la existencia de
incumplimiento grave, reiterado y
continuado en el tiempo que, en función
de la edad de los menores, y
circunstancias concurrentes, no ha podido
sino incidir de forma negativa en los
mismos” (AC 2000\1135).
inesperada y unilateralmente decidida, ha
producido un cambio sustancial en la
situación del menor, a espaldas del criterio
judicial, toda vez que ha dispuesto un
régimen de custodia distinto del establecido
judicialmente. Pretende ahora que tal
mutación de circunstancias sea validada
mediante un procedimiento judicial de
modificación de medidas, sustrayendo –o
después de haber sustraído– al Tribunal toda
posibilidad de examinar y evaluar, en función
de los intereses y beneficio del menor, la
conveniencia de la nueva situación.
En efecto, nada se sabe de la actual
situación del menor, el ambiente donde se
encuentra, si es o no más ventajoso para él
que el que disfrutaba en España, el nivel de
arraigo y ambiente familiar, previsiones de
futuro, etc. La demandante ha decidido por sí,
sin que el padre tuviera oportunidad de ser
oído –ni el Tribunal «a quo» examinar y
decidir– sobre la conveniencia del cambio de
residencia para el menor y, en su caso, las
medidas que fuera pertinente adoptar para
preservar la relación del padre con su hijo.
Sorprende que en todo el procedimiento no
haya habido el más mínimo ofrecimiento por
parte de la actora sobre el lugar de su nueva
residencia y posibilidades de relación del
padre con el hijo.
Con su proceder la madre demandante
ha hecho un uso abusivo y desviado de la
custodia que le fue confiada, que no le otorga
un derecho absoluto y exclusivo sobre el hijo,
pues objetivo primordial de la custodia –que
es derecho y es deber– es el beneficio y
mejor atención del menor. Y allí donde había,
498
junto al del menor, otro interés en juego, el
del padre y un estado de cosas acordado
judicialmente y vinculante en cuanto no fuese
sustituido por un acuerdo, la demandante ha
postergado aquellos beneficios y el «status»
acordado en sentencia, para anteponer su
personal proyecto, al margen de los demás
derechos e intereses en juego.
Por todo lo dicho, es razonable la
decisión adoptada en la sentencia recurrida.
La conducta de la esposa justifica el cambio
de custodia –y el consecuente cese del abono
de pensión alimenticia–, así como la
atribución al padre del ejercicio de la patria
potestad (art. 92-IV del CC).
Por lo demás, dado que la custodia se
atribuye al padre y éste reside en España, y
en tanto la demandante mantenga el suyo en
Puerto Rico, es también razonable que se
atribuya al padre el ejercicio de la patria
potestad, al amparo de lo que dispone el art.
92, párrafo cuarto, porque así favorece el
ejercicio ordinario de las funciones que
integran el contenido de la patria potestad,
situación, debe recordarse, que no comporta
la pérdida de la potestad en la madre.
Sin embargo, en este punto sí
conviene hacer una precisión, a fin de
aclarar que al deferir el ejercicio de la
patria potestad a favor del padre, no se
trata de dejar a la madre fuera de todo
otro ámbito de participación en asuntos
familiares concernientes al hijo; por ello,
el ejercicio de la patria potestad atribuido
al padre ha de entenderse limitado a las
facultades de representación y
administración de bienes” (AC
2000\4137).

D) Religión musulmana

En este mismo orden de cosas, aunque en un sentido contrario, no puede

estimarse que el profesar otra religión de la común en España suponga riesgo
alguno de incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad ni que ponga
en riesgo nada atinente a la formación de los hijos. Cosa distinta tiene que ser el
riesgo de que el progenitor que no tiene la guarda y custodia saque a los hijos de
España, pero ese riesgo tienen estar presente en virtud de algún indicio.
subsidiariamente interesó que el régimen
SAP Madrid de 30 de septiembre
de visitas se lleve a cabo con los
de 1999: “Primero.- En el acto de la vista
adecuados controles y garantías.
la parte apelante, con revocación de la
sentencia de instancia, ha interesado la La parte apelada interesó la
privación de la patria potestad sobre el confirmación de la sentencia y alegó que
hijo menor habido de la unión no la madre impide y dificulta gravemente la
matrimonial, por cuanto que el apelado comunicación y las visitas con el hijo y
profesa la religión musulmana y en razón señaló que en el ámbito personal, laboral
a lo principios y teorías religiosas que se y profesional tiene arraigo en España.
mantienen en dicha religión se estima que Segundo.- Se ha de partir de la
se causará al hijo un grave perjuicio; base de que la patria potestad puede
alegó el temor a que dicho apelado se conceptuarse o configurarse como un
lleve fuera de España a dicho hijo y conglomerado de derechos y de deberes
denunció el incumplimiento de de los padres respecto de los hijos que
obligaciones y de deberes que como estén en situación de dependencia y por
padre corresponden al apelado; cuanto que el deber de protección y de

499
formación corresponde a quienes en su
momento decidieron la procreación del
hijo, y ello hasta tanto dicho hijos se
encuentre en condiciones de valerse por
sí mismo, por lo que de conformidad con
la doctrina que emana de los arts. 154 y
156 del C.C., se trata, por un lado, de
consagrar los derechos y deberes de los
padres y, por el otro, una mejor y más
completa protección de los intereses del
hijo para evitar las consecuencias
negativas de decisiones unilaterales y
caprichosas que puedan venir de uno de
los progenitores.
Por lo anterior la privación de la
patria potestad debe estar basada, amen
de la situación de ruptura convivencial,
en causas excepcionales, por cuanto que
se impida tal ejercicio de la patria
potestad o porque su ejercicio afecte de
forma grave y perjudicial a la formación
del menor en todos los órdenes, por ello
la decisión que se adopte debe basarse en
supuestos muy concretos y específicos y
sobre datos y pruebas alejadas de las
meras conjeturas o sospechas de lo que
en un futuro pudiera ocurrir y sólo si el
material probatorio ha sido determinante
de la realidad del perjuicio del menor y
del incumplimiento de los deberes podrá
dar lugar a la privación total o parcial de
la patria potestad en los términos
señalados en el art. 170 del C.C.
(Sentencia de esta Sala, entre otras, de 27
de octubre de 1.992).
Tercero.- Sobre tal argumentación
y doctrina jurídica y jurisprudencial
pretende la parte recurrente la privación
de la patria potestad por el dato o hecho
objetivo relativo a la creencia y religión
de uno de los progenitores como
circunstancia "a priori" que determina la
imposibilidad de un correcto ejercicio de
la función y el ejercicio de la patria
potestad, siendo así que esta aséptica
afirmación, con todas las connotaciones
que a la misma se han dado tanto en la
demanda como en la exposición en el
acto de la vista, está en flagrante
oposición con lo señalado en el art. 16.1
de la Constitución Española que garantiza
al individuo la libertad ideológica y
religiosa y de culto, sin más limitación
que la necesaria para el mantenimiento
del orden público protegido por la Ley;
iguales conclusiones se derivan de lo
señalado en el art. 10.2 de la Constitución
en relación con lo que establece la
declaración universal de los derechos
humanos en lo relativo a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión
en el ámbito individual y colectivo,
público o privado (art. 18), de modo que
nadie, a priori, puede ser objeto de
medidas coercitivas que menoscaben,
dificulten o impidan tal libertad y aunque
es cierto que no es un derecho ilimitado,
en orden a la pretensión que ahora se
mantiene, es necesario acreditar sin
ningún género de dudas que el ejercicio
de ese derecho de culto menoscaba la
seguridad, la salud o la formación
integral de los hijos; es obvio que la
conclusión no puede ser otra que la de
afirmar que la religión no es causa, per
se, para privar a ninguno de los
progenitores de la patria potestad.
Téngase en cuenta que no se
aporta ni un solo dato, ni una sola prueba,
que nos permita afirmar que el ejercicio
de tal derecho, que las costumbres que se
tienen para cumplir con las obligaciones
religiosas, el hábito diario o permanente
de quien profesa tal religión haya
incidido de modo negativo en el
desarrollo del hijo menor y al margen de
las opciones de futuro que para éste en su
momento deban de reservársele.
No hablamos de una persona con
desarraigo en España, antes bien, está
domiciliado en este país y cuenta con
suficiente capacidad laboral y profesional
y de orden económico para proporcionar
a su hijo cuantos medios necesite para su
formación y educación, sin que conste,
por otra parte, que dicho progenitor haya
incumplido con sus obligaciones en lo
relativo al deber de prestación de
500
alimentos, lo que de modo único y
exclusivo tampoco determina tan
importante y grave medida, o en lo
relativo al derecho de ver, de comunicar
y de visitar al hijo, cuestión esta
controvertida, por cuanto que la propia
parte apelada anunció medidas cautelares
de protección del derecho a estar y
comunicar con su hijo y no es el
momento ahora de reseñar con detalle los
incumplimientos que de una u otra parte
se hayan podido producir, pues lo cierto
es que ello no beneficia al menor y por
tanto la declaración ahora debe de ser
tendente a mantener un sistema de visitas
y de comunicaciones.
En suma, no habiendo acreditado
quien debía hacerlo, conforme a la
obligación que le impone el art. 1.214 del
C.C., que existan circunstancias graves
relacionadas con el ejercicio de un
derecho de culto que perjudiquen el
desarrollo y formación del menor ni
tampoco que el apelado esté incurso en
las causas señaladas en el art. 170, por
incumplimiento de los deberes inherentes
a la patria potestad, se está en el caso de
desestimar este motivo del recurso y
mantener al apelado en la función que se
establece en los arts. 154 y concordantes
del C.C. y en la misma posición de
igualdad de deberes que corresponde al
otro progenitor (DER. 1999/32609).

E) Abusos sexuales

Por extraño que pueda parecer existen muchas resoluciones que se refieren a
los abusos sexuales como causa de privación de la patria potestad. En algunos casos
esos abusos están comprobados, incluso por sentencia penal firme, en otros se trata
de imputaciones que la madre hace al padre sin prueba alguna.

1.º) A veces se parte de la condena por delito de estupro y se acuerda la

privación de la patria potestad, prácticamente sin fundamentación, pues se
reproduce una sentencia del Tribunal Supremo relativa a un delito de parricidio que
veremos después (aunque la verdad es que después de los hechos probados de la
sentencia penal, poca fundamentación hacía falta).
la demanda, en la denuncia, y
SAP Las Palmas de 20 de abril de
posteriormente en apelación, en la
1998: “Se solicita por la representación
condena de Santiago por un delito
de Doña Francisca Rosa en la demanda
continuado de estupro cometido en la
rectora del presente procedimiento de
menor cuantía la privación de la patria persona de la menor Juana Teresa.
potestad de Santiago sobre los menores La sentencia de instancia, dado
Juana Teresa, José Antonio y Cecilia que en dicho momento todavía no había
Mylada, siendo los dos primeros hijos recaído sentencia condenatoria, no accede
únicamente de la actora y reconocidos a la privación de la patria potestad
por el demandado, mientras que la tercera aunque establece en favor de Santiago un
es hija de ambos. severo régimen de visitas de los menores,
con exclusión de Juana Teresa.
La privación de la patria potestad
se solicita fundándola, primeramente en

501
 Segundo.- Con fecha 5 de marzo
de 1995 la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial de Las Palmas dictó
sentencia en la que se declaran los
siguientes hechos probados:
"El acusado Santiago, unido
sentimentalmente a Doña Francisca Rosa
desde el año 1983, con quien convivía en
el domicilio familiar, junto con Juan
Teresa, nacida el 29 de diciembre de
1979, hija de Francisca y reconocida por
el acusado ante el Registro Civil, con la
intención de satisfacer sus deseos
libidinosos comenzó a hacerle
tocamientos en sus órganos genitales,
cuando Juana Teresa tenía 12 años hasta
que cuando cumplió los 13 años se
produjo la primera penetración vaginal,
repitiéndose estos actos en un número
2.º) Otra vez se trata de una sentencia de condena por el delito de abuso
sexuales, aunque la misma estaba pendiente de recurso de casación, y entra ya en
juego el principio de presunción de inocencia y, no la privación, sino la suspensión
de la patria potestad hasta que se dicte sentencia firme en la causa penal.
SAP Barcelona de 30 de julio de
1998: “Primero.- La esposa demandante
en la presente litis basa su recurso de
apelación en la pretensión de que se deje
sin efecto aquel régimen de visitas que en
favor del esposo y padre, se establece en
forma limitada en sentencia, mientras el,
esposo demandado asimismo apelante
estimando que la sentencia incurre en
omisión de las causas de limitación del
régimen de visitas, aun aceptando las
demás medidas o efectos inherentes a la
separación matrimonial que se declara,
centra su apelación en solicitar que el
régimen de comunicación del padre con
sus tres hijos cuya guarda y custodia
queda confiada a la madre, tenga un
carácter normalizado. Frente a ello el
Ministerio Fiscal es mucho más
concluyente en su recurso de apelación,
ya que estimando vulnerados los arts. 91,
92 y 94 del Código Civil, considera que
el régimen de visitas del padre y el
indeterminado de veces, pero siempre
superior a tres, contra la voluntad de la
misma, a la que decía que es normal que
fuera así y que a otras hijas también lo
hacían para ayudar a sus padres, a la vez
que la amenazaba, si se lo contaba a
alguien, con que le ocurriría una
desgracia a su madre, la cual recibía
continuos malos tratos por parte del
acusado y a la que incluso amenazó con
un cuchillo.
Como consecuencia de lo anterior
Juana Teresa sufrió un trastorno por
estrés postraumático, asociado a una
reacción depresiva moderada que
interfiere en su adaptación personal,
sexual y social del cual se desconoce su
evolución” (DER. 1998/14129).
ejercicio de la patria potestad sobre los
hijos menores, no puede solo supeditarse
al resultado de las actuaciones penales
que se siguen contra el padre por posible
delito de abuso sexual, ya que todos los
informes médico-forenses son
coincidentes en suspender el régimen de
visitas del padre, y asimismo en que no
puede colocarse a los hijos en una
situación que puede repetirse, por lo que
con alusión al art. 92 del Código Civil
estima que ello es causa suficiente para
decretar la suspensión de la patria
potestad.
Segundo.- Si bien en la sentencia
ya se hacia alusión de que la
problemática surgía en el presente
enjuiciamiento sobre el régimen de
visitas paternofilial, se llegaba a la
conclusión de que no corresponde en la
presente litis enjuiciar la acción ejercitada
sobre abusos sexuales que venía
sustanciándose ante la jurisdicción penal,
502
y sin negarle su trascendencia en la
presente litis y partiendo de la presunción
de inocencia, estimaba que ello no
constituía razón suficiente para privar al
padre de toda comunicación con sus
hijos, y, en tal sentido si bien mantenía
dicha comunicación de forma restringida,
quedaba asimismo sometida a que en
ejecución de la propia sentencia pudieran
adoptarse las medidas que procedan en
protección de los menores tal como
establece el art. 158, 32 del Código Civil.
Cuanto queda expuesto, era pues
en base a hechos meramente indiciarios,
pero consta en el presente rollo que el
padre D. Santiago fue condenado en las
Diligencias Previas núm. 531/96 del
Juzgado de Instrucción núm. 2 de
Barcelona, por sentencia de la Sección
Décima de esta Audiencia Provincial de
fecha 15 de Septiembre de l.997 por un
delito de abuso sexual cometido contra su
hija Alba, nacida el 25 de Enero de 1.992,
a las penas de un año y cuatro meses de
prisión e inhabilitación para el ejercicio
de la patria potestad por tiempo de seis
años, cuya sentencia si bien se halla
recurrida en casación, ya no se sustenta
en indicios sino en hechos que llevaron al
ánimo conviccional del Tribunal que
enjuició, de que los hechos ocurrieron
según relato de hechos probados y de la
existencia de delito de abuso sexual
3.º) Cuando se trata sólo de la denuncia de abusos sexuales por el padre
adoptivo se acude a la suspensión llamada cautelar.
SAP Salamanca de 27 de octubre
de 1999: “Primero.- Con el primer
motivo de apelación, la demandante en
este procedimiento de separación
matrimonial doña Achoucha T. M.,
interesa la revocación de la Sentencia de
primer grado; al objeto de que se tenga en
cuenta -con la debida suspensión- que el
ejercicio de la patria potestad compartida,
que la recurrida establece, sobre la hija
biológica de la recurrente, Kaoutar P. T.,
y adoptiva de su cónyuge y demandado
don Juan P. N., es inconveniente para
cometido por el padre sobre su propia
hija.
Es pues en consideración a ello,
que si el art. 92 del Código Civil dispone
que las medidas judiciales sobre el
cuidado y educación de los hijos serán
adoptadas en beneficio de ellas con
posibilidad de acordar la privación de la
patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello, y el art. 94 dispone
que el Juez determinar el modo, tiempo y
lugar del régimen de visitas, que podrá
limitar o suspender si se dieren graves
circunstancias que así lo aconsejen, una
elemental medida de prudencia aconseja
ante la existencia de una sentencia penal
condenatoria, decretar la suspensión de la
patria potestad del padre con integra
suspensión de régimen de visitas y
comunicación con sus hijos menores de
edad hasta que no recaiga sentencia
definitiva y firme en el procedimiento
penal, a raíz de lo cual y según su
resultado se podrá Instar en ejecución de
sentencia lo que de ella se derive sobre la
patria potestad y consiguiente régimen de
comunicación paterno-filial, todo lo cual
supone una integra estimación de los
recursos de apelación formulados por el
Ministerio Fiscal y la esposa actora, y
una desestimación del recurso de
apelación del esposo demandado (DER.
1998/24003).
dicha menor (16-17 años), habida cuenta
de que existen unas diligencias penales
por presuntos abusos sexuales del padre
adoptivo a la misma; lo que debe
proyectarse también al régimen de visitas
fijado, por igual causa y natural
improcedencia...
Cuarto.- Conforme al primero de
los motivos, y para ser acogido; no cabe
ignorar las circunstancias que se concitan
en el supuesto de autos en torno a la
patria potestad y derecho de visitas.
Cierto es que la potestad paterna integra
503
en su ámbito un conglomerado de
derechos-deberes de los progenitores para
con sus hijos; el cual no debe ser limitado
sino en razón del interés de éstos, como
se desprende de los artículos 154 y
siguientes del Código Civil. Y en esa
línea deberá atenderse para la restricción
posible de la misma a los distintos
factores que puedan incidir
negativamente en el normal ejercicio,
redundando en distorsiones de la relación
singular, tanto en lo afectivo, como en
cualquier otro aspecto que haga
desaconsejable mantenerla. En este caso
no cabe pasar por alto que la menor
sometida a la patria potestad es en
realidad hija adoptiva del demandado;
tiene diecisiete años, próxima por tanto a
la mayoría de edad, gravitando además
4.º) Por fin, la imputación por la madre al padre de abusos sexuales sobre la
hija común simplemente se niega, si bien contando con antecedentes como es un
previo proceso penal que fue archivado.
SAP León de 17 de junio de 1999:
“Tercero.- Empezando por la primera y
trascendental cuestión suscitada, que no
es la primera vez que llega a
conocimiento de esta Sala y todo apunta,
dada la evolución del asunto, que no será
la última, sobre la misma y más en
concreto en relación con los abusos
sexuales que se dice el padre cometió
sobre su hija y que se teme pudiera
volver a cometer, ya tuvimos ocasión de
razonar en el auto de 23 de mayo de
1.995, dictado en el rollo de apelación
penal núm. 57/95, dimanante de las
Diligencias Previas núm. 958/93 del
Juzgado de Instrucción núm. 8 de esta
ciudad, que "Examinado el
procedimiento en su integridad, con la
atención que lo delicado de los hechos
merece, como ya se hizo en ocasión
anterior por este mismo Tribunal, cuya
resolución sirvió de aquella de base para
que la investigación se reanudase, hemos
de resaltar que, tras la reapertura, se
practicaron cuantas diligencias
con superior rigor, sobre la relación y
potestad del padre el hecho de haber sido
denunciado por presuntos abusos
sexuales en su persona; lo que ya por sólo
ello suscita indicios más que suficientes y
negativos que aconsejan suspender
cautelarmente la facultad de gobierno del
padre sobre la hija, y en beneficio de la
menor; dado el escaso tiempo que falta
para que alcance la mayoría de edad. Y
en igual sentido y razón el régimen de
visitas fijado en la Sentencia, que no cabe
otorgar ni imponer, pues con ello
difícilmente se podrá alcanzar, en función
de tales circunstancias, su debida
anuencia para las mismas, con frustración
consecuente de los fines a que vienen
encomendadas” (AC 1999\7105).
propusieron las partes, en especial la
denunciante, sin que se haya llegado a
constatar, ni siquiera indiciariamente, que
los temores mostrados por la Sª. Nieves
tuvieran otra base que una grabación
magnetofónica que, a estas alturas, no
puede considerarse indicadora de nada.
No existiendo ni un solo dato en los autos
que haga aconsejable seguir con la
investigación". Pues bien, han pasado
más de cuatro años desde aquélla
resolución, casi seis desde que se
denunciaron los abusos, la niña ha
cumplido 8 años (tenía dos años y unos
meses cuando se presentó la denuncia) y,
pese al tiempo transcurrido y la nula
secuela física dejada por los abusos, en el
caso de que los mismos hubieran sido
ciertos y la muy escasa psíquica, que
deducimos de la imposibilidad de
acreditarlos en el procedimiento penal, la
niña, a su manera, sigue hablando del
tema, pese a haber sido muy escasos y
esporádicos los encuentros que en estos
años ha tenido con su padre, lo cual, a
criterio de esta Sala, aún careciendo de
504
conocimientos de Psicología, desde su
experiencia tanto profesional como
personal, parece imposible si es que no se
trata, de propósito, de conservar un
recuerdo o de formar en ella un estado de
opinión sobre una persona que no es otro
que su padre.
Ciertamente, con posterioridad a
la meritada resolución penal, se ha
recopilado algún otro dato que apunta a la
posibilidad de los abusos. Así, las
declaraciones efectuadas ante Notario por
Dª María Milagros Sánchez (folios 22 y
siguientes), profesora de la niña en el
Colegio Público "C." de Villa de Arteijo,
y por Dª María Nieves, madre de una
amiga de la niña (folios 24 y siguientes),
ambas prestadas el 4 de febrero de 1.997.
Y también es de mencionar el informe
psicosocial confeccionado por el Equipo
Técnico (Psicólogo y Trabajadora Social)
del Juzgado de Familia de La Coruña,
fechado el 22 de abril de 1.998 y cuyo
original obra, según parece, en un
incidente de modificación de las medidas
de la separación matrimonial,
testimoniado a los folios 288 y
siguientes, que alude a "posibles
experiencias traumatizantes vividas por
Nerea", como explicación a una serie de
miedos, temores y angustias, que "suelen
aparecer o manifestar sus efectos (unidos
a otros que se describen) en menores
asistidos de abusos sexuales"; mas tal
informe entra en abierta contradicción
con otros practicados en fechas mucho
más próximas a la de aquéllos, caso de
haberse producido, como es el caso del
emitido el 20 de enero de 1.995 por el
Psicólogo D. Miguel Ángel, incorporado
al procedimiento penal y del que se
pueden entresacar párrafos como los
siguientes: "se detectan en sus conductas
y verbalizaciones ciertos condicionantes
externos producto de la separación de su
padre y de la presión ejercida por los
adultos con los que conviven". "No
existen indicios, en la actualidad, de que
haya padecido abusos sexuales ya que su
comportamiento, durante las sesiones, ha
sido normal ... No se ha detectado
expresión de sentimientos de cólera,
terror, humillación, indefensión o miedo,
que suelen ser habituales en problemas de
esta índole", "Se han detectado en la
menor problemas psicológicos, como
incapacidad para dormir y trastornos
alimenticios, que deberían haber
desaparecido después de tres meses en el
caso de que hubiera sufrido agresión,
hecho que no ha ocurrido a pesar de la
ausencia del supuesto agresor desde hace
más de tres meses", "No existe -en
relación con el ahora apelado- ningún
perfil de agresor sexual... no presenta
ningún tipo de fijación respecto al objeto
sexual...". "Si bien es cierto que un niño
menor de seis años no suele mentir a la
hora de verbalizar el haber recibido
abusos sexuales, no es menos cierto que
la pequeña Nerea es fácilmente
manipulable desde el punto de vista
afectivo". Además, el informe del
referido Equipo no ha tenido en absoluto
en cuenta, para su confección, al ahora
apelado y sí a la apelante, con la que se
deduce se entrevistaron sus autores.
Por todo ello, sigue sin haber base
para privar de la patria potestad y sí
quizás para restringir o regular el derecho
de visitas, pero más que nada, desde
nuestro punto de vista, porque, por el
tiempo transcurrido sin ejercitarlo o sin
hacerlo con normalidad, para la niña su
padre biológico ha de ser poco menos que
un extraño, hacia el que, además y según
parece y por las razones que sea, no
alberga buenos sentimientos, mas ello es
algo que ha de decidirse y, según se dijo
en el acto de la vista, ya se decidió en el
incidente de modificación de medidas
antes aludido.
El primer motivo, por lo tanto, no
puede ser aceptado” (DER. 1999/30401).
505
 Tenemos así casi toda la escala de los abusos sexuales, desde los existentes,
al estar declarados por sentencia penal firme, hasta los que la resolución niega que
existieran o, por lo menos, que existan indicios de ello. El término lo puede
representar la SAP Barcelona de 10 de octubre de 2000 (DER. 2000/55191) en la
que no se priva de la patria potestad ante la existencia de dos informes
contradictorios y dada que esa privación debe ser adoptada con carácter restrictivo.

F) Atentar contra la vida de la esposa e hijo

El haber causado la muerte de la madre funda uno de los más graves

incumplimientos respecto de la patria potestad, atendido lo dispuesto en el artículo
154, 1º del Código civil, lo que implica la necesidad de privar de la posibilidad de
adoptar decisión alguna respecto del hijo a quien le ha cercenado uno de sus más
trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural.
el descendiente, llegando a la solución
STS de 31 de diciembre de 1996:
más radical en el supuesto de
“Primero.- Denuncia la parte recurrente
incumplimiento de los deberes que
como primer motivo casacional, la
configuran tal institución jurídica,
incongruencia de la sentencia (artículo
conforme prescribe el artículo 170 del
1.692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento
Código civil, que según interpretación
Civil) por infracción del artículo 359 de
doctrinal y jurisprudencial, mas que una
la Ley de Enjuiciamiento Civil. El núcleo
sanción al progenitor incumplidor
del debate judicial se ha centrado en la
implica una medida de protección del
privación de la patria potestad al padre
niño, y por ende debe ser adoptada en
(demandado y recurrente) por razón del
beneficio del mismo, en cuanto la
delito de parricidio que cometió contra su
conducta de aquél, gravemente lesiva de
cónyuge y madre del menor de que se
los intereses prioritarios del menor, no se
trata, privación solicitada por la tía
revele precisamente como la más
materna del expresado menor cuya
adecuada para la futura formación y
guarda y custodia ostenta...
educación de dicho sujeto infantil. Tal
La Sala, con acierto, establece doctrina aplicada al concreto caso de
que, aunque la patria potestad, por autos no suscitó en el ánimo de la Sala de
Derecho natural y positivo viene otorgada instancia la menor duda, ni legal ni de
a los progenitores, atendiendo a que conciencia, sobre lo acertado, en cuanto
integra en su función no sólo derechos ajustado a derecho, de la decisión
sino muy principalmente deberes, puede adoptada por el Juzgador "a quo", quien,
en determinados casos restringirse, tras un exhaustivo análisis de la prueba
suspenderse e incluso cabe privar de la sometida a su consideración, concluye
misma por ministerio de la Ley, cuando con la estimación de la pretensión
sus titulares, por unas u otras razones no deducida en el escrito rector del
asumen las funciones inherentes a ella o procedimiento acerca de la privación de
las ejercen con desacierto y perjuicio para

506
la patria potestad, con pleno y sólido
asiento en el citado artículo 170, pues
difícilmente podría encontrarse en la
práctica judicial un caso más claro que
ampare la completa aplicación de las
prescripciones del referido precepto, ya
que repugnaría legal y moralmente
mantener al padre en la titularidad de
unas funciones respecto de las que se ha
mostrado indigno, pues a pesar de su
apegado cariño hacia el hijo, cuestión que
esta Sala no duda, la proyección de tal
sentimiento no ha llegado, como así
debería haberlo sido, al sacrificio de sus
propios impulsos, exacerbados a raíz de
la crisis matrimonial, al acabar, en acción
que ninguna justificación puede tener,
por privar, de forma trágica, a quien,
según se alega, constituye el objeto de
sus desvelos, de la figura materna; por
ello la medida adoptada, y que es objeto
de impugnación, se funda en uno de los
más graves incumplimientos que
Elemento a tener en cuenta cuando se trata de delitos cometidos contra vida
de la esposa e hijos sin que exista una sentencia firme de condena es el atinente al
juego de la presunción de inocencia.
SAP Tarragona de 15 de junio de
1995: “Primero.- Que el recurso se
plantea únicamente en relación a la
medida de privación al demandado de la
patria potestad respecto a los hijos del
matrimonio, al ser menores de edad y en
cuanto a que se deniega un régimen de
visitas del padre, ingresado en prisión,
respecto a dichos hijos, pues, ello supone
la vulneración del principio de
presunción de inocencia de que goza
dicho demandado, hasta que sea
condenado en sentencia firme, que
enuncia el art. 24 de la Constitución
Española, según se alega por el
recurrente, no habiéndose visto todavía
los procesos penales, en los que aparece
procesado, como autor de asesinato de
una hermana de su mujer, violación de la
esposa y parricidio, al atentar contra la
vida de la esposa e hijos.
imaginarse puedan respecto de la patria
potestad, en flagrante trasgresión de lo
prevenido en el artículo 154, 1º del
Código civil, lo que implica no ya la
conveniencia, sino la auténtica necesidad,
al menos en las actuales circunstancias,
de privar de la posibilidad de adoptar
decisión alguna respecto de su hijo a
quien, guiado de sus arrebatos y
frustraciones, le ha cercenado uno de sus
mas trascendentales derechos, al romper
definitivamente el marco natural, aún
previa la ruptura convivencial de sus
progenitores, en que se desenvolvía la
vida cotidiana de aquel. Ante ello resulta
casi una burla trágica -como remarca la
Sala de segunda instancia- la alegación
que vertió la dirección letrada del
apelante en el acto de la vista al fundar su
petición en que no se debía romper la
unidad familiar. Todas las precedentes
razones conllevan a la desestimación del
motivo” (DER. 1996/9007).
Segundo.- Que conforme a la
doctrina sostenida por la Jurisprudencia
de forma reiterada, es sabido que dentro
del Derecho Civil se preserva esa tutela
de la presunción de inocencia, mediante
una resolución judicial que esté
debidamente integrada por los
instrumentos probatorios del proceso
(STS 12 noviembre 1993), añadiéndose
que hablar de la presunción de inocencia
en Derecho Civil equivale todo lo más, a
recordar que nadie puede ser condenado
sin que existan pruebas de los hechos en
que se funda (SSTS 22 febrero 1991, 3
febrero y 9 mayo 1994).
Tercero.- Que a efectos civiles
hay pruebas suficientes en los autos, para,
que sea creencia generalizada, que el
recurrente ha intervenido en los hechos
que se le imputan, creencia que tiene sin
duda la esposa, hijos y abuelos maternos
507
y familiares de éstos, que aparecen como mantener la patria potestad así como las
víctimas directas de los hechos que se visitas, a favor del padre hasta que los
imputan al apelante, por lo que es obvio, procedimientos penales, en los que está
que si las medidas que se han de tomar en acusado el hoy recurrente estén
un proceso de separación conyugal, lo sentenciados de forma definitiva.
han de ser para el mayor beneficio de los Cuarto.- Que procede en
hijos, se ha de llegar a la conclusión, de consecuencia confirmar íntegramente la
acuerdo con los informes psicológicos de sentencia apelada, con expresa
los niños, practicados y unidos a autos, imposición de las costas de este recurso
que las medidas hoy impugnadas, son al recurrente, por su temeridad y mala fe
beneficiosas o menos perjudiciales en la
procesales” (AC 19965\1272).
actualidad, para los hijos, que las de
En un orden menor también se ha privado de la patria potestad cuando el
esposo ha sido condenado primero por una falta de lesiones contra la esposa y luego
por un delito de lesiones (SAP Pontevedra de 19 de enero de 1998, DER.
1998/8555) y con referencia a la alteración del estado emocional de los hijos.

G) Prisión

La siguiente sentencia acuerda la privación de la patria potestad

principalmente porque la prisión del padre le impide de hecho ejercer la patria
potestad. Se hace alusión a otras razones concurrentes, pero se trata
fundamentalmente de esa circunstancia.
legal prevé la posibilidad de privar total o
SAP Asturias de 15 de marzo de
parcialmente de la, patria potestad en
1995: “Primero.- Como recuerda la
razón al incumplimiento de los deberes
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
inherentes a la misma, sin perjuicio de
Junio de 1994 la patria potestad se
que pueda acordarse su recuperación
configura como un conjunto de derecho y
cuando hubiera cesado la causa que la
deberes que la Ley confiere e impone a
motivó. Incumplimiento que, dada la
los padres para con sus hijos no
trascendencia de la medida a adoptar,
emancipados; su contenido es
habrá de ser grave, matizando la
fundamentalmente tuitivo y debe
sentencia de dicho Alto Tribunal de 20 de
armonizarse con el principio básico,
enero de 1993 que la privación ha de
recogido en el artículo 154 del Código
acordarse con fundamento en el
Civil, según el cual la potestad atribuida a
incumplimiento de la función que
los padres se dirige al interés o beneficio
encarna la patria potestad en los casos de
de los hijos y exige el cumplimiento de
imposibilidad física y moral de su
los deberes que impone. Entre estas
ejercicio, "sin profundizar en si es o no
obligaciones el citado articulo enumera
voluntaria, porque al no distinguir la
las de velar por los hijos, tenerlos en su
norma legal entre una u otra circunstancia
compañía, alimentarlos, educarlos y
no podemos distinguir sus interpretes,
procurarles una formación integral. Por
siendo bastante para su aplicación, el dato
su parte el art. 170 del mismo cuerpo

508
fáctico, inconcuso de que desde el cuando se prescinda de sus términos
internado de un establecimiento absolutos y se adopte con las necesarias
penitenciario no se puede dar cautelas, la conclusión no puede ser otra
cumplimiento al conjunto integral de las que la de estimar la presente demanda,
facultades de que está investida la patria apartándose del criterio seguido por el
potestad". Juzgador de instancia. Ninguna duda
ofrece que se viene produciendo un
Segundo.- En el supuesto
constante y total incumplimiento por
enjuiciado la madre del menor, próximo a
parte del padre de los deberes que como
cumplir los siete años de edad, solicita
tal le corresponden para con su hijo, y
que se acuerde la privación de la patria
que esa situación previsiblemente ha de
potestad que corresponde al padre por
perdurar incluso mas allá del momento en
haber incumplido la totalidad de los
que el hijo alcance la mayoría de edad.
deberes inherentes a la misma. De la
Ese incumplimiento, por otro lado, no
prueba practicada en autos resulta que
puede considerarse totalmente ajeno a la
pocos días después de nacer el hijo el
voluntad del padre, no ya porque la
padre ingresó en prisión, donde
comisión de los delitos que le condujeron
permanece desde entonces, pendiente de
a la actual situación sea voluntaria, lo que
cumplir una pena de treinta años, por un
siendo cierto resulta, sin embargo, de
delito de robo con homicidio y otros, que
difícil conexión con el ámbito de la patria
quedaría extinguida el día 16 de abril del
potestad al referirse a hechos producidos
año 2020, y, a continuación, las
con anterioridad al nacimiento de la
correspondientes a otras causas que, en
relación paterno-filial, sino
conjunto, suman mas de veintitrés años.
fundamentalmente porque su
Consta asimismo que el demandado se
clasificación penitenciaria en el primer
encontraba el día 14 de julio de 1993
grado-primera fase, reservada en la Ley y
clasificado en primer grado, primera.
Reglamento penitenciario a los internos
fase, habiendo redimido pena de forma
especialmente conflictivos, y la mayor
interrumpida hasta el día 2 de febrero del
restricción de los actos de comunicación
mismo año. Nada se ha acreditado acerca
y posibles permisos que conlleva, así
de que durante los casi siete años
como la no redención continuada de la
transcurrido desde el nacimiento del hijo,
pena, le son directamente imputables y se
hubiera realizado actos de cualquier
traducen en esa total falta de relación con
índole que pudieran evidenciar su interés
el hijo, que, en otro caso, siquiera
hacia el hijo, dentro de los límites que le
mínimamente, podría mantenerse. Por
permita su estado de reclusión
último, el interés del hijo, al que
penitenciaria. Por último, está probado
primordialmente ha de atenderse, es
que la demandante contrajo matrimonio
coincidente con el éxito de la acción
con otra persona, con la que, convive y
ejercitada, al posibilitarse así su plena
con quien recientemente ha tenido un
integración en el actual núcleo familiar,
hijo.
que indudablemente ha de traducirse en
Tercero.- A la vista de los datos su mejor y más completa formación y
que han quedado expuestos y aplicando desarrollo” (DER. 1995/12484).
la doctrina recogida en el primer
fundamento de está resolución, aún
La sentencia anterior es la recurrida en casación y casada por la siguiente del
Tribunal Supremo, para el cual ahora el sólo hecho de la prisión y por todos esos
años no es suficiente para privar de la patria potestad.

509

STS de 24 de mayo de 2000:
“Único.- El tema central de este recurso
de casación es si el recurrente puede ser
privado de la patria potestad sobre su hijo
por ser condenado al cumplimiento de
pena privativa de libertad que le impide
cumplir los deberes legales que señala el
art. 154 del Código civil, estando por
tanto incurso de hecho en la situación
prevista por el art. 170 del mismo
Código. Mientras el Juzgado de 1ª
Instancia desestimó la demanda de la
madre del menor que pretendía la
privación, la Audiencia, en grado de
apelación, la estimó.
El menor, próximo a cumplir siete
años al tiempo de la demanda, convivía
con la madre y con su nuevo esposo, del
que ha tenido un hijo. El padre biológico
al que se quiere privar de la patria
potestad ingresó en prisión pocos días
después de nacer su hijo, donde
permanece desde entonces, pendiente de
cumplir una condena de treinta años, por
un delito con robo con homicidio y otros,
que quedaría extinguida el día 16 de abril
del año 2020, y, a continuación, las
correspondientes a otras causas que, en
conjunto, suman más de veintitrés años.
Se encontraba el día 14 de julio de 1993
clasificado, de acuerdo al Reglamento
Penitenciario, en primer grado,
redimiendo pena de forma interrumpida
hasta el 2 de febrero del mismo año.
En estas condiciones, carece de
sentido plantearse el problema del
incumplimiento de los deberes del art.
154 del Código civil. Como
acertadamente dijo la sentencia recaída
en primera instancia en este pleito, no se
puede saber si es un buen padre o no el
demandado por inexistencia de relación
con el hijo y no por voluntaria inhibición.
Es obvio, añade esta Sala, que la
situación carcelaria lo impide, y aunque
mejorara la clasificación penitenciaria (lo
que no se sabe cuando), la relación
paterno-filial sería circunstancial,
esporádica, en todo caso carente del
debido tracto para el cumplimiento de sus
fines.
El art. 170 del Código civil ha de
ser interpretado a la luz de las
circunstancias que rodean a cada caso
para proceder en consecuencia a su
aplicación, sin que pueda prevalecer una
consideración objetiva exclusivamente de
su supuesto de hecho. La sentencia de
esta Sala así lo manifestó, sin embargo,
en la sentencia de 20 de enero de 1993,
pero se deduce de su lectura que se está
ante un mero obiter dicta, ya que la ratio
decidendi del fallo se halla en seguir la
doctrina de esta Sala (sentencias de
14.3.1.899; 28-1-1.918; 26-6-1923 y 11-
10-1.991), que interpretaba el antiguo art.
171 y el actual 170 que los sustituyó en la
reforma de 1981, en el sentido de que
concedía una facultad a los órganos de
instancia para la privación de la patria
potestad, lo cual se mantiene en esta
sentencia también, pero añadiendo que el
uso de esa facultad está sometido a la
censura casacional cuando pugna abierta
e incontrovertiblemente con la lógica. El
caso litigioso actual es uno de ellos, pues
añadiría a la pena impuesta a todo recluso
privado de libertad por un tiempo
razonable al efecto, la de poder ser
privado también por los Tribunales
civiles de la patria potestad, a pesar del
silencio que sobre este punto guarde en la
sentencia penal. Además, la medida de
privación de la patria potestad se revela
innecesaria, porque ya el legislador ha
previsto en los párrafos último y
penúltimo del art. 156 del Código civil
que en los casos de imposibilidad de
ejercicio o cuando los cónyuges vivan
separados, la misma sea ejercida por el
cónyuge con el que los menores
convivan, ejercicio total de la patria
potestad que deja reducido a un mero
rótulo la titularidad de la misma, que el
legislador reformista de 1981 disoció de
su ejercicio concreto y efectivo.
Por todo ello, procede acoger los
dos motivos del recurso, en los que se
510
denunciaban, respectivamente, la alteración del "onus probandi") y 170 del
infracción de los arts. 1214 (por Código Civil” (DER. 2000/9942).

H) Toxicomanía

La drogadicción y el alcoholismo no han sido consideradas como causas de

privación de la patria potestad, y de modo reiterado.
adoptar tal radical medida, ya que la
SAP Oviedo de 2 de julio de 1989:
El padre había admitido su condición de enfermedad y drogodependencia del
padre son susceptibles de curación y no
drogadicto y que padecía una hepatitis de
consta que aquél haya adoptado, de
tipo B, susceptible de transmisión por vía
manera voluntaria y dolosa, una actitud
parenteral, por relaciones sexuales o por
de incumplimiento de sus deberes
la saliva, e incluso por la mera
respecto de la hija menor” (en RGD,
convivencia y a pesar de todo se dice que
1991, abril, pp. 3450-1).
“en el supuesto enjuiciado no se aprecia
concurran razones suficientes para
Tampoco cuando a la drogadicción se une moverse en un ambiente de
delincuencia, todo lo cual no aparece claro que tenga que perjudicar al hijo.
domingos, régimen que el Juez de
SAP Ávila de 29 de febrero de
Primera Instancia establece con carácter
1996: “... aunque resulta acreditada la
temporal, hasta que el niño alcance los
conducta delictiva del padre, atendida la
cinco años de edad, para que a la vista de
profusa documental incorporada y la
toxicomanía que ha padecido, no resulta los resultados de las mismas, evolución
probado que la relación con el hijo vaya a del padre respecto a su dependencia de
perjudicar a éste, si bien atendidas las los opiáceos, conducta delictiva del
circunstancias del padre y en beneficio mismo, respuesta del niño al contacto con
el padre se pueda modificar, ampliando o
del menor, se reputa aconsejable el
restringiendo el régimen de visitas y
régimen de visitas establecido en
comunicaciones” (AC 1996\1576).
sentencia, limitado a dos horas los
Y en la misma línea tampoco cuando el padre está prisión, por poco tiempo,
implicado en delitos de estafa y tráfico de drogas.
cierto que si la estancia en prisión del
SAP Asturias de 28 de enero de
progenitor y su implicación en delitos de
1998: “Por otro, si el artículo 94 del
mismo Cuerpo Legal ya exige para estafa y tráfico de drogas aconsejaba esa
suspensión que ya viene establecida, pues
limitar o suspender el régimen de visitas
evidentemente en esa situación no podía
que se den «graves circunstancias que así
lo aconsejen o se incumplieren grave o dar cumplimiento al conjunto integral de
reiteradamente los deberes impuestos por las facultades de que está investida le
patria potestad ni menos llevar a cabo un
la resolución judicial», esa gravedad
régimen de visitas con la menor, la
habrá de ser aún más patente cuando lo
ausencia de otros antecedentes delictivos
que se pretende es la supresión definitiva
y el hecho de que, en principio, se trate
de todo régimen de comunicación y la
privación de la patria potestad. Y es lo de una situación que no ha de prolongarse
excesivamente en el tiempo (de hecho,

511
actualmente se encuentra en libertad) medidas definitivas instadas por el
aconseja evitar le adopción de las apelante” (AC 1998\2624).
A veces, ante situaciones extremas, no pueden dejar de llamar la atención
sentencias en las que parece que se ha perdido algún elemento del sentido común.
otro individuo del que, al parecer, se halla
SAP Oviedo de 11 de junio de
embarazada y utiliza al menor para
1988: Se confía la guarda y custodia del
hijo a los abuelos maternos, pero sin dedicarse a la mendicidad, circunstancias
en parte corroboradas por el informe
privar a la madre de la patria potestad, a
policial aportado, que constata la mala
pesar de que la misma “no se ha venido
conducta observada por aquélla y varios
ocupando del cuidado de su hijo menor y,
de los aspectos indicados” (en RGD,
tras la separación, se han acentuado sus
1989, mayo, pp. 3363-4).
hábitos de drogadicción y alcoholismo,
ha mantenido relaciones sexuales con

I) Homosexualidad

Visto lo anterior no cabe ni siquiera cuestionarse si otras circunstancias como

la condición de homosexual del padre le inhabilita para la patria potestad.
para el ejercicio de la potestad parental en
SAT Barcelona de 19 de enero de
base a su condición de homosexual, ya
1987: “La privación de la patria potestad
que dicha cualidad no implica la
tan sólo será procedente en aquellos
inidoneidad de quien la ostenta para velar
supuestos en que dicha medida se revele
beneficiosa para los hijos y se base en el para la formación integral de los hijos en
incumplimiento de los deberes inherentes sus múltiples facetas, sin que, en el
a dicha potestad, sin perjuicio de que la presente caso, tampoco aparezcan
concurrencia de ambos requisitos pudiere elementos de prueba que permitan
sostener la existencia de beneficio alguno
ser estimada en distintos cauces
para los hijos que pueda justificar la
procesales. Lo expuesto lleva
adopción de la grave medida solicitada”
necesariamente a la desestimación del
recurso interpuesto en el extremo en el (en RGD, 1988, enero febrero, pp. 419-
20).
que se pretende la inhabilidad del padre
La homosexualidad ha sido considerada también por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos para negar que con la misma exista base para privar al padre de
la patria potestad sobre sus hijos. Se trata del asunto Salgueiro da Silva Mouta v.
Portugal.
sexuelle. Il y voit une violation de
STEDH de 21 de diciembre de
l'article 8 de la Convention, pris
1999: “I. Sur la violation alleguee de
l’article 8 de la Convention, pris isolément et combiné avec l'article 14 de
la Convention.
isolement et combine avec l’article 14.
Le Gouvernement le conteste.
21. Le requérant reproche à la
cour d'appel de Lisbonne d'avoir attribué 22. Aux termes de l'article 8 de la
à son ex-épouse, plutôt qu'à lui-même, Convention,
l'autorité parentale sur leur fille M., se
fondant exclusivement sur son orientation

512
 «1. Toute personne a droit au
respect de sa vie privée et familiale, de
son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence
d'une autorité publique dans l'exercice de
ce droit que pour autant que cette
ingérence est prévue par la loi et qu'elle
constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au
bien-être économique du pays, à la
défense de l'ordre et à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la
santé ou de la morale, ou à la protection
des droits et libertés d'autrui.» (...)
A. Sur la violation alléguée de
l'article 8 combiné avec l'article 14
23. Vu la nature de l'affaire et les
allégations du requérant, la Cour estime
approprié de se placer d'abord sur le
terrain de l'article 8 combiné avec l'article
14, aux termes duquel
«La jouissance des droits et
libertés reconnus dans la présente
Convention doit être assurée, sans
distinction aucune, fondée notamment sur
le sexe, la race, la couleur, la langue, la
religion, les opinions politiques ou toutes
autres opinions, l'origine nationale ou
sociale, l'appartenance à une minorité
nationale, la fortune, la naissance ou toute
autre situation.» (...)
1. Sur l'existence d'une différence
de traitement
27. Le Gouvernement conteste
qu'il y ait eu en l'espèce une différence de
traitement entre le requérant et la mère de
M. Il soutient que la décision de la cour
d'appel de Lisbonne s'est essentiellement
fondée sur le fait que, dans les
circonstances de la cause, l'intérêt de
l'enfant était mieux assuré par l'octroi de
l'autorité parentale à la mère.
28. La Cour ne nie pas que la
cour d'appel de Lisbonne ait apprécié
surtout l'intérêt de l'enfant moyennant
l'examen de plusieurs données de fait et
de droit qui pouvaient faire pencher la
balance en faveur d'un parent plutôt que
de l'autre. Cependant, la Cour observe
que pour annuler la décision du tribunal
aux affaires familiales de Lisbonne et, par
conséquent, conférer l'autorité parentale à
la mère au détriment du père, la cour
d'appel a introduit un élément nouveau, à
savoir le fait que le requérant était
homosexuel et qu'il vivait avec un autre
homme.
La Cour ne peut dès lors que
conclure qu'il y a eu une différence de
traitement entre le requérant et la mère de
M., qui reposait sur l'orientation sexuelle
du requérant, notion qui est couverte, à
n'en pas douter, par l'article 14 de la
Convention. La Cour rappelle à cet égard
que la liste que renferme cette disposition
revêt un caractère indicatif, et non
limitatif, dont témoigne l'adverbe
«notamment» (en anglais «any ground
such as») (voir l'arrêt Engel et autres c.
Pays-Bas du 8 juin 1976, série A n° 22, p.
30, õ 72).
2. Sur la justification de la
différence de traitement
29. Conformément à la
jurisprudence des organes de la
Convention, une différence de traitement
est discriminatoire au sens de l'article 14
si elle manque de justification objective
et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne
poursuit pas un but légitime et s'il n'y a
pas de rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens
employés et le but visé (voir l'arrêt
Karlheinz Schmidt c. Allemagne du 18
juillet 1994, série A n° 291, p. 32, õ 24)
30. Il est indéniable que la
décision de la cour d'appel poursuivait un
but légitime: protéger la santé et les droits
de l'enfant. Il reste à savoir si la deuxième
condition se trouve elle aussi remplie.
31. D'après le requérant, le libellé
de l'arrêt démontre, à l'évidence, que la
décision d'attribuer l'autorité parentale à
la mère s'est appuyée essentiellement sur
513
l'orientation sexuelle du père, ce qui a autrement que la juridiction de première
conduit inévitablement à un traitement instance et accordé l'autorité parentale à
discriminatoire de celui-ci par rapport à la mère. Elle a notamment estimé que
l'autre parent. «l'enfant en bas âge doit, en règle
générale, être confiée à la garde de sa
32. Pour le Gouvernement, au
mère, sauf s'il existe des raisons de poids
contraire, la décision en cause ne s'est
pour ne pas le faire» (paragraphe 14 ci-
fondée sur l'homosexualité du requérant
dessus) La cour d'appel a considéré par
que de manière marginale. Les
ailleurs qu'il n'y avait pas des raisons
considérations de la cour d'appel
suffisantes permettant de retirer à la mère
auxquelles se réfère le requérant, lues
l'autorité parentale qui lui avait été
dans le contexte, ne seraient que des
confiée par l'accord entre les parents.
simples constats sociologiques, voire
statistiques. Même si l'on peut estimer Toutefois, la cour d'appel, après
que certains passages de l'arrêt pourraient ce constat, a ajouté: «(...) même si ce
être formulés autrement, des formulations n'était pas le cas, nous pensons que
maladroites ou malheureuses ne l'enfant doit être confiée à sa mère»
constituent pas, à elles seules, une (ibidem) La cour d'appel prit alors en
violation de la Convention. considération le fait que le requérant était
homosexuel et vivait avec un autre
33. La Cour rappelle avoir déjà
homme pour observer que «l'enfant doit
constaté que la cour d'appel de Lisbonne,
vivre au sein (...) d'une famille
lors de l'examen du recours interjeté par
traditionnelle portugaise» et qu' «il n'y a
la mère de M., a introduit un élément
pas ici lieu de chercher à savoir si
nouveau afin de décider sur l'octroi de
l'homosexualité est ou non une maladie
l'autorité parentale, à savoir
ou si elle est une orientation sexuelle à
l'homosexualité du requérant (paragraphe
l'égard des personnes du même sexe.
28 ci-dessus) Pour savoir si la décision
Dans les deux cas, l'on est en présence
qui a finalement été prise a constitué un
d'une anormalité et un enfant ne doit pas
traitement discriminatoire manquant de
grandir à l'ombre de situations
base raisonnable, il convient de
anormales» (ibidem)
rechercher si, ainsi que le soutient le
Gouvernement, cet élément nouveau était 35. Aux yeux de la Cour, ces
un simple obiter dictum, dépourvu d'une passages de l'arrêt litigieux, loin de
incidence directe sur la solution de la constituer de simples formules
question litigieuse, ou si, au contraire, il a maladroites ou malheureuses, comme le
revêtu un caractère décisif. soutient le Gouvernement, ou de simples
obiter dicta, donnent à penser, bien au
34. La Cour constate que le
contraire, que l'homosexualité du
tribunal aux affaires familiales de
requérant a pesé de manière déterminante
Lisbonne a rendu sa décision après une
dans la décision finale. Cette conclusion
période pendant laquelle le requérant, son
est renforcée par le fait que la cour
ex-épouse, leur fille M., L.G.C. et les
d'appel, lorsqu'elle a statué sur le droit de
grands-parents maternels de l'enfant ont
visite du requérant, a dissuadé ce dernier
été suivis par les experts en psychologie
d'avoir un comportement permettant à
auprès de ce même tribunal. Le tribunal a
l'enfant, lors des périodes de visite, de
établi les faits et pris sa décision se
comprendre que son père vit avec un
fondant surtout sur les rapports des
autre homme «dans des conditions
experts.
similaires à celles des conjoints» (ibidem)
La cour d'appel, statuant sur la
36. Force est donc de constater, au
seule base du dossier, a apprécié les faits
vu de ce qui précède, que la cour d'appel

514
a opéré une distinction dictée par des Dès lors, la Cour ne peut conclure
considérations tenant à l'orientation à l'existence d'un rapport raisonnable de
sexuelle du requérant, distinction qu'on proportionnalité entre les moyens
ne saurait tolérer d'après la Convention employés et le but visé; partant, il y a eu
(voir, mutatis mutandis, l'arrêt Hoffmann violation de l'article 8 combiné avec
précité, p. 60, õ 36). l'article 14.
Ni que decir tiene que el que uno de los progenitores conviva con otra pareja,
se entiende del sexo contrario y sin poder estar orgulloso de ello, no puede afectar a
la patria potestad
la figura del padre, como la de la madre,
SAP Barcelona de 9 de octubre de
es conveniente y necesaria para formar la
1992: “La razón suprema en que la madre
se funda para reiterar dicha privación personalidad futura de aquél y no existan
motivos de indignidad que permitan
reside en el no ejercicio de los derechos-
hacerlo; se trata de una medida grave
deberes inherentes a la misma por parte
como lo demuestra el hecho de que no
del padre y que puede ser perturbador no
sea supletoria del contenido del convenio
privarla para la futura familia que ha de
y se encomienda en exclusiva a la
formar ella misma, circunstancias ambas
autoridad judicial; y debe otorgarse con
rechazables, fundamentalmente porque
suma cautela siempre en casos claros y
redundando la medida privativa en
serios de incumplimiento de los deberes”
beneficio y en el mejor cuidado y
atención del hijo, no se advierte de qué (en RGD, 1993, junio, pp. 6345-7).
modo puede resultar el favor filii cuando

J) Incumplimiento general

A veces es difícil señalar una causa concreta pues se acumulan varias, desde
la dependencia de las drogas hasta la inhabilidad.
sus conclusiones respecto del padre que
SAP Álava de 3 de julio de 2001:
está vinculado al mundo de la droga,
“De las pruebas practicadas ha quedado
frecuenta ambientes y amistades en
amplia y sobradamente justificado que se
ocasiones acompañado de la menor, no
ha producido por parte de padre de la
tiene asumido su rol parental, presenta
menor un incumplimiento de los deberes
inestabilidad emocional y ha abandonado
para con su hija, lo que constituye causa
voluntariamente el tratamiento de
legal de privación de la patria potestad,
desintoxicación en proyecto Hombre; no
prevista en el art. 170 del Código Civil.
es consciente de las necesidades básicas
En efecto, de los informes anexos a autos,
de la menor y tiene dificultad para
tanto del realizado por el Consejo del
atenderlas en cuanto a higiene, respetar
Menor como el del equipo técnico del
horarios de sueño, comidas, poner límites
Juzgado de menores realizado a
..., a nivel personal se observa cierta
instancias judiciales ponen de manifiesto
inmadurez con una tendencia egocéntrica;
que el padre José J. J. es incapaz de
actitud pasiva, elude asumir
atender a la menor y que la niña está en
responsabilidades, y dificultad en
una continua situación de riesgo cuando
establecer prioridades en relación a la
permanece con su padre. El informe del
menor; el informe también concluye que
Consejo del Menor largo y extenso y al
no ha podido confirmar las sospechas de
que nos remitimos directamente, dice en

515
abuso sexual del padre hacia la hija. En
esta misma línea el informe del equipo de
menores afirma que el padre tiene una
personalidad inmadura con sentimientos
de infravaloración y baja autoestima; no
reconoce la existencia de un problema de
dependencia; en cuanto a la relación entre
el padre y la menor viene marcada por el
desconocimiento mutuo; presenta
dificultades para el establecimiento de
normas claras y sistemáticas. Por todo lo
establecido en estos informes, entiende la
Sala que el padre José J. J. no tiene en la
actualidad las aptitudes idóneas para
ejercer la patria potestad por lo que
procede su suspensión hasta que quede
demostrado que reúne los requisitos
idóneos y favorables a la hija menor”
(JUR 2001\264400).

VII. LA AUDIENCIA DEL MENOR

El ordenamiento jurídico se refiere de modo reiterado a la necesidad de dar

audiencia a los menores cuando se trata de adoptar alguna medida que se refiera a
ellos.

1. La norma reiterada

La audiencia del menor, a la que se refiere el artículo 92, II, CC no es un

precepto aislado para los procesos matrimoniales sino que debe incardinarse en un
contexto más amplio, que viene representado en el CC por los artículos 154, III,
156, II, y 159, en la LO 1/1996, de 15 de enero, por su artículo 9 y en la LEC en los
artículos 770, 4.ª, II, in fine (procedimiento contencioso) y 777.5 (procedimiento de
mutuo acuerdo).

En el CC se previene dicha audiencia en cuatro normas distintas y

complementarias, que han de interpretarse conjuntamente:

1.ª) Para el ejercicio ordinario de la patria potestad, el artículo 154, II,

dispone que los padres, antes de tomar decisiones que afecten a los hijos, deberán
oír a éstos “si tuvieren suficiente juicio”. Aquí no estamos ante contienda alguna
suscitada entre partes, y el mandato se refiere a los padres.

2.ª) Dado que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos

progenitores, en caso de desacuerdo entre los mismos cualquiera puede acudir al
juez para que éste atribuya a uno de ellos la facultad de decidir, dice el artículo 156,
II, después de oírles a los dos “y al hijo si tuviere suficiente juicio y, en todo caso,

516
si fuera mayor de doce años”. Aquí sí existe contienda entre los padres, pero la
misma se refiere únicamente a una decisión atinente al hijo.

3.ª) Antes de decidir el juez respecto de al cuidado de qué progenitor

quedarán los hijos menores de edad, cuando aquellos vivieren separados y no
decidieren de mutuo acuerdo, oirá a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en
todo caso, a los mayores de doce años, dispone el artículo 159 (en la redacción dada
por la Ley 11/1990, de 15 de octubre).

4.ª) Suscitado proceso matrimonial entre los padres y en trance de decidir las
medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, el artículo 92, II,
ordena al juez “oírles si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce
años”.

A la audiencia se refiere también el artículo 12 de la Convención de 20 de

noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas (Instrumento de ratificación de 30 de noviembre de
1990, BOE 313/1990 de 31 de diciembre de 1990): “1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en

todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional”.

Así estaban las cosas en el plano legislativo, interno e internacional, cuando

se promulga la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en
cuyo artículo 9 se atribuye al menor el derecho a ser oído, en lo que nos importa
ahora, en todo procedimiento judicial “en que esté directamente implicado y que
conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”. Este
derecho puede ejercitarse de varias maneras, a las que habremos de referirnos
después.

517
 En los artículos 154, 156, 159 y 92 del CC no estaba clara la naturaleza de la
audiencia del hijo menor y ello posibilitó que algún sector de la doctrina llegara a
considerarla una prueba legal. En cualquier caso no parece dudoso que en el artículo
92, II, se contiene un mandato imperativo dirigido al juez para que, antes de adoptar
una decisión que afecte al hijo menor, oiga a éste. Manteniéndose ese mandato para
los procedimientos judiciales matrimoniales, el artículo 9 de la LO 1/1996 califica
de modo indudable como derecho del menor el que sea oído con relación a todas las
decisiones que pudieran afectarle, de modo que conjugando las dos normas tenemos
un derecho del menor y un mandato dirigido al juez.

En el mismo sentido la nueva LEC se refiere en dos ocasiones a esa

audiencia del hijo menor. Una vez cuando se trata del proceso en el que se
contiende sobre la nulidad, la separación o el divorcio (art. 770) y otra vez cuando
se trata de la separación o del divorcio de mutuo acuerdo). En los dos casos es obvio
que no es una prueba legal, por tratarse del ejercicio de un derecho del hijo menor,
aunque ese derecho se ejercitará según sus posibilidades reales. Desde luego no se
trata tampoco de un medio de prueba, ni siquiera testifical, y por ello se ha llegado a
decir que la audiencia debe realizarse sin presencia de los abogados de las partes,
aunque sí con la del Fiscal (SAP La Rioja de 28 de junio de 2001, DER.
2001/32212); naturalmente esto es algo inadmisible, pues con ello se trataría de
volver a lo más rancio de procedimiento inquisitorial.

2. Su configuración como derecho del hijo menor

Partiendo de que el hijo menor tiene derecho a ser oído y de que en los
procedimientos judiciales “las comparecencias del menor se realizarán de forma
adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su
intimidad” (art. 9.1, II de la LO 1/1996), lo que puede ser entendido en el sentido de
que la audiencia no tendrá carácter público (ahora art. 754 de la LEC), deben
distinguirse dos aspectos.

518
A) Titulares del derecho

La LO 1/1996 declara en su artículo 1 que es de aplicación a los menores de

dieciocho años y luego refiere todos los derechos que proclama (honor, intimidad y
propia imagen, a la información, a la libertad ideológica, de participación,
asociación y reunión, a la libertad de expresión, a ser oído) simplemente al menor
sin más especificación, si bien en el artículo 9.2 sí hace alusión expresa a “cuando
tenga suficiente juicio”. Esta alusión puede entenderse referida a:

a) Carecer de opinión

Por mucho que la LO 1/1996 insista en atribuir los derechos de que hemos
hecho mención, y ahora en concreto el de ser oído en los procedimientos judiciales,
al menor sin más especificación, parece evidente que éste tiene que tener un mínimo
de “suficiente juicio” para que pueda hablarse, por lo menos, de posibilidad de
ejercicio efectivo del derecho. Si la audiencia tiene como objeto que el juez conozca
la opinión del menor, lo menos que habrá de exigirse es que el menor sea capaz de
tener una opinión (incluso aunque ésta esté basada en el puro voluntarismo sin
responder a razonamiento alguno) y de expresarla de modo comprensible.

Si el menor, por su grado de desarrollo, no puede tener una opinión, el

ejercicio del hipotético derecho carecería de sentido. Precisamente en este caso
adquiere mayor virtualidad el que el Ministerio Fiscal asuma la representación legal
del menor. Si los progenitores son parte interesada en el procedimiento y pueden
tener intereses contrapuestos a los del menor, el Fiscal deberá asumir con plenitud
la función a la que se refiere el artículo 3.7 del EOMF (Ley 50/1981, de 30 de
diciembre): la representación y defensa en juicio de quienes por carecer de
capacidad de obrar no pueden actuar por sí mismos.

b) Tener una opinión y expresarla

Siempre con referencia a menores de edad el grado de evolución puede ser ya

tal que el hijo, teniendo una opinión y siendo capaz de expresarla, no tenga
suficiente juicio para ejercitar por sí mismo el derecho ni para designar persona que
lo represente. En este grado medio del desarrollo evolutivo, dice el artículo 9.2, II

519
de la LO 1/1996, que podrá conocerse la opinión del menor por medio de sus
representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses
contrapuestos a los del menor, o a través de otra persona que por su profesión o
relación especial de confianza con él pueda transmitirla objetivamente.

En los procesos matrimoniales y con relación a la decisión sobre la guarda y

custodia de los hijos menores, los progenitores no podrán expresar la opinión del
menor al ser parte interesada, lo que supone que esa opinión puede llegar al
conocimiento judicial:

1.º) Por la exploración del menor que realizará el juez de modo inmediato,
pues el que aquél no tenga suficiente juicio para el ejercicio personal del derecho no
supone que no pueda expresar su opinión. Es decir, hay que distinguir entre
asunción de forma efectiva de un derecho teniendo juicio para exigir la realización
de los actos que comporta su ejercicio y evolución racional bastante para tener una
opinión y expresarla; concurriendo esta segunda situación el juez tiene que oír
directamente al menor.

2.º) Por la exposición de la opinión del menor que realice bien un profesional
de la psicología, después de haber examinado al menor, bien una persona de
confianza de éste que tenga conocimiento de la misma por su relación personal con
él. El dictamen de los especialistas, a que alude el artículo 92, V, puede referirse
tanto a la determinación lo que es más beneficioso para el hijo como a conocer sus
opiniones.

c) Ejercitar efectivamente el derecho

Por último la evolución intelectual del hijo menor puede haber llegado a un
grado en el que pueda ejercitar por sí mismo el derecho a ser oído, no ya en el
sentido anterior de tener una opinión y de poder expresarla, sino en el de tener el
suficiente juicio como para reclamar el cumplimiento efectivo de sus derechos. Para
este caso el artículo 9.2 de la LO 1/1996 dispone que el menor podrá bien ejercitar
el derecho por sí mismo bien designar persona que le represente.

520
 En este último supuesto la situación se torna muy compleja pero,
paradójicamente, es donde se manifiesta de modo más claro el que el hijo no puede
dejar de ser parte en el proceso o actuación judicial de oficio en el que deba
decidirse sobre cuestiones que le afecten directamente. Es cierto que viene
negándose de modo prácticamente unánime que el hijo menor sea parte en el
proceso matrimonial entre sus padres, pero nos parece que sería conveniente
distinguir:

1.º) Proceso matrimonial en sentido estricto, es decir, aquél en el que se

ejercita, debate y decide la pretensión de nulidad, de separación o de divorcio, en el
que el hijo menor desde luego no es parte, exactamente igual como no lo será el hijo
mayor de edad, en los dos casos porque la decisión que se pronuncie no les afecta
de modo directo.

2.º) Proceso o actuación judicial relativa al hijo menor, esto es, proceso
acumulado al anterior en el que se ejercita, debate y decide la pretensión relativa a
la guarda y custodia del hijo o a la privación de la patria potestad, proceso en el que,
no es que esté interesado el menor, sino que él es el verdadero sujeto afectado por la
decisión a adoptar. En este proceso acumulado si el menor no es parte, como
sostiene la doctrina y la jurisprudencia (por ejemplo SAP Barcelona de 15 de julio
de 1989, en RGD, 1990, enero-febrero, pp. 513-4), habría que concluir que es sólo
objeto del mismo, lo que es inadmisible.

En alguna ocasión la jurisprudencia, sin llegar a reconocer que se trata de una

verdadera parte en lo que le afecte, ha admitido que la audiencia, “además de
perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el beneficio
del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se
intenta darle” (SAP Barcelona de 16 de enero de 1996, AC 1996\58).

Si el artículo 92, II, del CC alude únicamente a que el hijo menor con
suficiente juicio será oído sobre las medidas judiciales que le afecten, y con ello
pudiera entenderse que queda indeterminada la razón jurídica de esa audiencia, el
artículo 9 de la LO/1996, al considerar de modo claro esa audiencia como un
derecho del menor, está ya permitiendo considerar que el menor no puede ser sino

521
parte en el proceso o actuación judicial de oficio en el que ha de decidirse nada
menos que sobre su guarda y custodia. Si el menor carece del suficiente juicio por él
actuará como representante legal el Ministerio Fiscal; si el menor tiene ya juicio
bastante para ejercitar por sí mismo su derecho, aún manteniéndose la
representación legal del Fiscal, aquél puede actuar por sí mismo e incluso nombrar
representante.

B) Modos de ejercitarlo

Contando únicamente con el artículo 92, II, del CC parecía claro que la
audiencia al menor debía realizarse de modo oral, pero después de la LO 1/1996 las
cosas no están tan claras, y parece conveniente distinguir:

a) Si el menor tiene suficiente juicio para ejercitar por sí mismo su derecho y

efectivamente insta de modo expreso el ser oído, el artículo 9 de la LO 1/1996 no
aclara si ese ser oído debe realizarse de modo oral o escrito, pero creemos que las
dos formas son posibles. Es cierto que en los procesos matrimoniales la forma oral
puede parecer más conveniente, por cuanto pone al juez en relación inmediata con
el hijo, pero no podrá desconocerse que nada impide el ejercicio por el niño de su
derecho de modo escrito. Cosa distinta será que, independientemente de los escritos
que presente el menor, el juez decida oírle oralmente.

b) Siendo posible que el menor ejercite su derecho a través de la persona que

designe para que le represente, parece entonces más adecuada la forma escrita.
También aquí será perfectamente compatible que el representante del menor
presente escritos y que el juez decida oír al hijo de modo oral e inmediato.

c) Por último, cuando el menor tenga suficiente juicio para expresar su

opinión pero no para ejercitar su derecho de modo efectivo y por sí mismo, la única
forma razonable de exposición será la oral, aunque no debe olvidarse que si su
opinión es expresada a través de un profesional, es decir, por medio del dictamen de
especialistas, estaremos ante la forma escrita, aunque el especialista se haya
relacionado con el hijo de modo oral, obviamente.

522
2. El mandato dirigido al juez

Si la audiencia al menor es, primero, un derecho de éste, también se

configura como un mandato dirigido al juez que conoce de un proceso matrimonial
de nulidad, de separación o de divorcio al que se ha acumulado otro proceso o
actuación de oficio en el que se debate sobre la guarda y custodia de un hijo menor
o sobre la privación de la patria potestad sobre el mismo a uno de sus progenitores.
El artículo 92, II, del CC contiene una norma claramente imperativa y de obligado
cumplimiento por todos los órganos jurisdiccionales.

A) Ámbito subjetivo

El dicho artículo 92, II, pudiera interpretarse en el sentido de que contiene,

por un lado, un mandato al juez: oír a los hijos mayores de doce años y, por otro,
una facultad de aquél: oír a los menores de esa edad, con lo que acabaría por
estimarse decisiva la edad de doce años, hasta el extremo de que la misma alteraría
la naturaleza de la norma dirigida al juez. No es esta nuestra opinión.

A pesar de la poca claridad legal el elemento decisivo de la norma radica en

el “suficiente juicio”, de modo que el juez debe oír a los hijos, sean mayores o
menores de doce años, siempre que tengan ese juicio suficiente, esto es, siempre
que sean capaces de formarse una opinión y de expresarla. Así las cosas, salvo que
en atención a la edad sea evidente que el hijo es incapaz de tener opinión propia, el
juez debe oírle, primero, para saber si tiene o no suficiente juicio y, después y en su
caso, para conocer su opinión.

La siguiente sentencia llegó a declarar la nulidad de actuaciones por no

haberse oído a un niño mayor de siete años de edad, y además con referencia a
haberse producido indefensión
menor y a la consideración de sus
SAP Zaragoza de 12 de enero de
criterios, con la adecuada valoración de
1998: “Segundo.- El primero de aquellos
principios sustantivos (el de favor filii) se los mismos, en atención a su edad. Así lo
recogen la Convención de las Naciones
plasma en el plano procesal en una
Unidas de 20 noviembre 1989, sobre
especial atención hacia la persona del

523
derechos del niño y el Convenio Europeo de los artículos 238 y 240 LOPJ, esta
de 20 mayo 1980 ratificado el 9 mayo Sala no puede sino decretar la nulidad de
1984. En idéntica medida la legislación lo actuado, al considerar que los hijos
interna exige la audiencia de los menores mayores de siete años, directamente
que tuvieren suficiente juicio. Así los afectados por la medida del derecho de
artículos 92, 154 y 159 del Código Civil visitas, tienen edad suficiente para ser
patrio exigen dicha audiencia. Los oídos. Todo ello, sin perjuicio del
términos empleados por nuestro Código examen técnico psicológico que, en su
sustantivo no son facultativos, sino caso, considerase pertinente el Juez de
imperativos, de «ius cogens»: «tras instancia y en cuya admisión, como
oírles», «deberán ser oídos», «el juez diligencia para mejor proveer por el Juez
oirá». «a quo», este Tribunal «ad quem» no
puede resolver, dado el carácter no
Tercero.- Consiguientemente, se
imperativo de dicho medio de prueba”
ha violado una norma de orden público y
-obviamente- ello es susceptible de (AC 1998\79).
originar indefensión. Por lo tanto, a tenor
Por el contrario la siguiente sentencia estimó que no era necesaria la
audiencia del hijo de 6 años en la primera instancia y con 7 en la apelación, por
estimar que su opinión no sería significativa y la audiencia misma sí perjudicial para
su equilibrio psíquico.
influenciabilidad de un niño de tal edad,
SAP Barcelona de 4 de abril de
sería notoriamente perjudicial para su
1998: “La ausencia de exploración del
equilibrio psíquico, ya que implicaría
menor sobre sus preferencias, argüida por
colocarlo en la tesitura de que decida a
la representación de la parte recurrente
favor de un progenitor, en perjuicio del
para fundamentar la impugnación de la
sentencia de instancia, no es atendible en otro, lo que supone un nivel de exigencia
que la psiquiatría infantil especializada
el espíritu y significación de lo que
califica de traumatismo psíquico de
establece el artículo 92 del Código Civil
carácter muy grave, y significa en la
en su segundo párrafo, habida cuenta de
práctica el desplazamiento de la
la edad del menor que, cuando se efectuó
responsabilidad que sólo atañe a los
el trámite en la instancia, contaba con 6
padres -y en ausencia de acuerdo al
años y en la actualidad con 7, por lo que
juzgador-, hacia el propio hijo menor”
la indagación judicial sobre sus
(AC 1998\669).
preferencias, además de no ser
significativas debido a la
También se ha desestimado la audiencia del menor, de 6 años de edad en
razón “su muy temprana edad para una actuación judicial de esta naturaleza” (SAP
Badajoz de 28 de mayo de 2000 (AC 2000\956).

Si ahora el artículo 92, II, del CC lo interpretamos con el artículo 9.2 de la

LO 1/1996, la conclusión es que el juez debe oír al menor de edad siempre que éste
lo pida. El párrafo 3 de este último artículo parece permitir que el juez deniegue la

524
audiencia solicitada por el menor, aunque sea siempre motivadamente, pero habrá
que distinguir:

1.º) Parece claro que el juez puede estimar no conveniente para el interés del
menor el oírle por medio del representante designado por éste, lo que presupone que
considera necesario oírle directa y personalmente.

2.º) No tan claras son las razones por las que el juez puede denegar la
audiencia con inmediación del menor; el párrafo 2, II, alude a “cuando ello no sea
posible o no convenga al interés del menor” pero no se nos ocurre como pueden
estas circunstancias permitir que el juez deniegue un derecho del menor e incumpla
un mandato a él dirigido.

B) Carácter imperativo

El carácter imperativo de la norma dirigida al juez ha sido destacado por toda

la jurisprudencia y se trata de algo no sujeto a discusión, tanto que hasta se cuenta
con una sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso en interés de la ley,
resolución que debe ser reproducida a continuación dada su trascendencia.
procedimiento o la vulneración en el acto
STS de 14 de mayo de 1987:
judicial de los principios de audiencia,
“Primero.- El párrafo segundo del
asistencia y defensa, para prescribir que
artículo 92 del Código Civil en cuanto
no darán lugar a la nulidad de pleno
preceptúa que las medidas judiciales, que
derecho del acto judicial cuando tales
en los pleitos sobre separación, nulidad y
infracciones no hayan producido
divorcio del matrimonio, han de
indefensión, pues con ello se refiere al
adoptarse en relación al cuidado y la
quebrantamiento de las formas esenciales
educación de los hijos, lo serán en
del juicio que puedan dar lugar al recurso
beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran
de casación, que, con fundamento en
suficiente juicio ‘y siempre a los mayores
dicho quebrantamiento autoriza el
de doce años’, establece una norma de
número 3º del artículo 1692 de la Ley de
carácter imperativo y de obligado
Enjuiciamiento Civil, precepto que, por
cumplimiento por los órganos
lo demás, establece para que el recurso
jurisdiccionales que conozcan de los
pueda prosperar igual requisito de que la
referidos litigios, no siendo el precepto
vulneración de las repetidas normas
por su carácter sustantivo incardinable,
procesales hayan producido indefensión
como entiende la sentencia recurrida por
al recurrente. Por otra parte la
el Ministerio Fiscal en interés de la Ley,
interpretación dada por la Sala
en disposición contenida en el párrafo 3º
sentenciadora en la instancia al párrafo 2º
del artículo 238 de la Ley Orgánica del
del artículo 92 del Código Civil,
Poder Judicial, que se refiere a la
supondría erradicar su aplicación en
infracción de las normas de

525
todos los supuestos que pudieran
presentarse, habida cuenta de que siendo
preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal en los litigios de la clase del que
nos ocupa, al estar por ello garantizado
todo lo que significa interés de los
menores, en ningún caso podrá originarse
la indefensión de los mismos, llegándose
a la consecuencia absurda de privar al
precepto que impone sean oídos de toda
virtualidad.
Segundo.- Lo argumentado
determina la procedente acogida del
único motivo del recurso de casación
interpuesto por el Ministerio Fiscal en
interés de la ley, con correcto amparo
procesal en el ordinal 5º del artículo 1692
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y
acusando a la sentencia recurrida de
haber violado el párrafo 2º del artículo 92
del Código Civil, pues ciertamente tal
vulneración se produjo al no oír en litigio
de divorcio en que eran partes
demandante y demandada los padres de
una menor con doce años de edad, a la
misma, conclusión que, además, abona la
preceptiva contenida en el número 3 del
artículo 6º del Código Civil, y es
concorde con lo establecido en los
números 3 y 4 del artículo 39 de nuestra
Constitución respecto a la protección de
los derechos de los menores”.

Es evidente que en el recurso en interés de la ley del Ministerio Fiscal y en la

sentencia del Tribunal Supremo se incurre en graves errores, que se manifiestan
simplemente teniendo en cuenta que:

1.º) La norma del artículo 92 del Código Civil relativa a la audiencia de los
hijos, no tiene carácter sustantivo, siendo su naturaleza claramente procesal. Basta
recordar que si las normas materiales se convierten en regla del juicio para la
decisión de fondo del proceso y que si la normas procesales atienden a
consecuencias jurídicas que se proyectan en el juez, en las partes y en los actos de
un proceso, la regla dicha de la audiencia no puede tener más que naturaleza
procesal. La regla de que los hijos deben ser oídos no se utiliza para determinar el
contenido de la decisión de la sentencia, sino para establecer la necesidad de un acto
procesal.

2.º) El recurso en interés de la ley podía interponerse por el Ministerio Fiscal

sólo con base en el motivo 4º del artículo 1692 de la LEC de 1881, esto es, alegando
infracción de norma del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuera
aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, es decir, de norma que
sirviera para determinar el contenido del pronunciamiento judicial, como decía el
artículo 1718 de la LEC de 1881.

3.º) El Tribunal Supremo, habiendo decidido de modo previo que debía

estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se vio obligado a decir que la

526
norma de la audiencia a los hijos menores, del artículo 92, II, del CC, tiene carácter
sustantivo, a pesar de que ello no es así y de modo manifiesto.

Con todo, lo que nos está importando ahora es que el mandato dirigido al
juez para que oiga a los hijos menores de edad tiene carácter imperativo, lo que
obliga al juez a acordarlo en la fase probatoria, es decir, en la vista del juicio verbal,
aunque también podrá hacerlo en los treinta días siguientes, tal y como dispone el
artículo 770, 4.ª. Desaparecidas las diligencias para mejor proveer y aparecidas las
diligencias finales en el artículo 435 de la LEC/2000 habrá que admitir que, si
alguna de las partes o el Ministerio Fiscal no la ha propuesto, o si el juez no ha
acordado antes la audiencia del menor tendrá que admitirse la posibilidad de oírlo
en fase final, pues lo contrario supondría declarar la nulidad de actuaciones con
retroacción. También nos interesa destacar que dicha audiencia no tiene naturaleza
probatoria, no sirve para acreditar hechos afirmados por las partes, sino que atiende
a que el juez conozca la opinión del hijo respecto de la decisión que debe adoptar
sobre su guarda y custodia.

3. Valor no vinculante

Lo imperativo de la audiencia al hijo menor es su existencia misma, pero la

opinión que se exprese en ella por el menor no puede vincular al juez a la hora de
decidir sobre la medida atinente a la guarda y custodia o sobre la privación de la
patria potestad. Siendo ésta la regla general no podrá desconocerse que el valor de
la opinión expresada en la audiencia por el menor dependerá, en buena medida, de
la madurez de juicio con que sea expuesta. El último caso habrá de tenerse en
cuenta que, alcanzada una cierta edad, será muy difícil imponer al menor una
guarda y custodia que sea contraria a sus deseos.
momento de su audiencia, cuyas
SAT Bilbao de 8 de noviembre de
posibilidades de manipulación emocional
1988: “Especial relieve otorgó la parte
son evidentes a tan corta edad. Debe
recurrente a la audiencia del menor; esta
considerarse siempre como una prueba
prueba es preceptiva tratándose de
más a valorar con el conjunto de las
mayores de doce años, pero poca
practicadas y, de modo relevante, con el
trascendencia tiene cuando se trata de
informe pericial de haberlo y, en todo
niños como F., de nueve años de edad al
caso, no ofrece garantías resolutorias

527
cuando se trata de niños de corta edad presión fácilmente detectable” (en RGD,
sometidos a condiciones objetivas de 1989, julio-agosto, pp. 5091-2).
Es evidente que la anterior sentencia parte del error de que la audiencia del
menor es una prueba. Por medio de ella no se trata de acreditar hechos afirmados
por las partes, sino conocer los deseos del hijo respecto de una medida a adoptar en
el proceso y que le afecta decisivamente. Por ello no se trata de carácter legal de la
prueba, sino de si el deseo del menor puede ser vinculante para la decisión del juez,
que es precisamente lo que se niega acertadamente por la jurisprudencia.
la propia proyección futura, ponderando
SAP Barcelona de 15 de julio de
su resultado, de forma tal que sin
1989: “No implica que su resultado sea
desconocer lo que ha sido llamado ‘el
vinculante para el juzgador que, deberá
derecho a equivocarse’ --singularmente
valorar, entre otros extremos, la
con arreglo a parámetros de normalidad a
pluralidad de factores que intervienen en
partir de ciertas edades-- puede apartarse
las decisiones --en ocasiones son fruto de
de ellas de forma razonada y razonable”
manipulación incluso inconscientes--, la
(en RGD, 1990, enero-febrero, pp. 513-
diferente madurez de los afectados --no
4).
coincidente matemáticamente con la edad
cronológica-- y la firmeza de los deseos y
Nos hemos referido antes, no tanto al carácter de la audiencia, como al valor
de la voluntad del menor como criterio para decidir sobre la guarda y custodia y
hemos comprobado que existes muchas sentencias que se separan del deseo
expresado del hijo. La jurisprudencia, con todo acierto, ha distinguido entre la
necesidad de la audiencia y el que el deseo del hijo sea sólo uno de los criterios,
junto con otros, para fundar la decisión judicial.

VIII.- EL DICTAMEN DE ESPECIALISTAS

Si la guarda y custodia de los hijos, y aun si la privación de la patria potestad

a uno de los progenitores, son medidas judiciales que deben adoptarse siempre en
beneficio de los hijos y no como sanción a los padres, es preciso determinar caso
por caso qué es lo más beneficioso o, por lo menos, que es lo menos malo. Para ese
fin el artículo 92, V, CC dice que el juez podrá, de oficio o a petición de los
interesados, recabar el dictamen de especialistas, los cuales habrán de ser
lógicamente psicólogos infantiles, psiquiatras, educadores, asistentes sociales o
médicos. El dictamen de éstos puede ser utilizado, como decimos antes, para

528
conocer la opinión del hijo, pero lo que nos importa ahora es su finalidad de
determinar lo que es mejor para el mismo.

1. Medio de prueba pericial

Estamos ante un medio de prueba, pericial y que puede acordarse de oficio, y

en estas tres notas radica lo específico de la referencia legal al dictamen de
especialistas:

a) Se trata claramente de un medio de prueba, si bien con el mismo no se

trata tanto de aportar hechos al proceso, para compararlos con las afirmaciones
fácticas realizadas por las partes, como de conocer y de apreciar los hechos que ya
han sido aportados, pero precisamente esto es lo que caracteriza el medio de prueba
que es la pericial.

b) Estamos, pues, ante una prueba pericial, en la que los conocimientos

científicos se referirán normalmente a la psicología infantil y a otras ramas del
conocimiento relativas a las relaciones interpersonales. Los profesionales del
derecho han sentido tradicionalmente una cierta prevención frente a las pruebas que
tienden a acreditar hechos psicológicos, pero esa prevención está poco a poco
desapareciendo y precisamente su admisión menos controvertida se ha iniciado en
los procesos matrimoniales o, mejor, en los procesos atinentes a pretensiones que se
refieren a decisiones que han adoptarse respecto de los hijos, procesos que se
acumulan a los matrimoniales en sentido estricto.

La proposición, admisión y práctica del medio de prueba quedan sujetas a las

normas comunes de la LEC. La existencia en los Juzgados de Familia de equipos
psicosociales, compuestos de un psicólogo y de un asistente social, a los que puede
encomendarse el “dictamen de especialistas”, no desvirtúa la naturaleza de prueba
pericial, ni impide que las partes propongan como peritos a profesionales de libre
ejercicio.

c) Lo verdaderamente específico de este medio de prueba es que puede ser

acordado de oficio por el juez. En el sistema procesal civil español se concibe el

529
principio de aportación de parte de forma tal que se concluye que a éstas
corresponde la carga de aportar los hechos al proceso y también la carga de
probarlos, de modo que esta segunda carga implica que el proceso sólo se recibirá a
prueba cuando lo propongan las partes y que en el proceso sólo se practicarán los
medios de prueba propuestos por las partes (arts. 282 y 419.1, II, LEC). La
excepción a lo dispuesto como regla general en el artículo 282 se contempla,
también en general en el artículo 752 LEC para todos los procesos no dispositivos,
y de modo especial en varias normas atinentes a los procesos matrimoniales, así en
el artículo 770, 4.ª, II, LEC; sobre la prueba pericial para la guarda y custodia de los
hijos y para la privación de la patria potestad, este artículo 92 del CC.

La atribución al juez de esa facultad material de dirección del proceso se

refiere solamente a decretar que se practique el medio de prueba, pero en todo lo
demás deben cumplirse las normas procesales propias del medio. Lo único distinto
radica en que el juez puede acordar de oficio un medio de prueba no propuesto por
las partes, y en la fase de prueba, pero en todo lo demás no existe especialidad
alguna.

2. Valoración conforme a la sana crítica

Por tratarse prueba pericial no hay duda, en general, sobre su valor

probatorio, pues se trata de aplicar el artículo 348 de la LEC que dispone que el
tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

A) Notable valor probatorio

Con ello la nueva LEC no hace sino continuar diciendo lo mismo que decía
el artículo 632 de la LEC/1881. Sobre la vieja LEC no había dudas en torno a la
interpretación jurisprudencial de la pericia psicológica, y su reconducción a la
valoración judicial, aunque con atención a la no existencia de otras pruebas.
el art. 632 de la LECiv discrecionalidad
SAP Navarra de 12 de junio de
para valorar dicha pericial con arreglo a
1992: “Ciertamente tal pericial no es
las normas de la sana crítica, pero se debe
vinculante para el juzgador, permitiendo

530
tener en cuenta que en casos como el el informe psicológico, siendo lógica la
presente en el que no existen elementos conclusión alcanzada por la perito con
que permitan dudar razonablemente fundamento en los datos de personalidad
acerca de la exactitud de los datos y apreciados en los padres y la hija común,
valoraciones técnicas aportadas por la y en la hermana de ésta, y teniendo
perito, resulta incongruente separarse de especialmente en cuenta lo conveniente
la evaluación pericial, como señala al que resulta para una menor la
respecto la Sentencia del Tribunal convivencia e intensa relación de la
Supremo de fecha 15-10-1991, por lo que misma con su hermana...” (AC
en el presente caso, no existiendo base 1992\906).
para poder estimar error o inexactitud en
La norma general de la sana crítica puede hacer llegar a soluciones muy
diferentes en la valoración de la pericia. No faltan ocasiones en que el contenido de
la sentencia sobre la guarda y custodia de los hijos se decide con una mera remisión
a dicho en el informe.
siguientes de los autos. Basta con
SAP Valencia de 4 de febrero de
remitirse a tal dictamen, sin necesidad de
1992: “A la primera petición no puede
comentar minuciosamente lo expuesto en
accederse, porque la decisión del juzgado
él, para considerar acertada la decisión
«a quo» de atribuir a la madre la guarda y
tomada sobre esta cuestión por el juzgado
custodia del hijo del matrimonio está
justificada en razón del contenido y de las «a quo» y, consiguientemente, para
confirmarla” (AC 1992\199).
conclusiones del detenido informe
pericial que obra a los folios 83 y
En otros casos se atribuye al informe del gabinete psico-social “notable valor
probatorio” o se califica de “esencial”, o se dice que para resolver la cuestión de la
atribución de la guarda y custodia del hijo, el tribunal va a tomar exclusivamente en
consideración el contenido del informe psicosocial (SAP Cantabria de 21 de abril de
1999, DER. 1999/19781).

SAP Murcia de 11 de marzo de padre, es el resultado de la citada

1994: “Tercero.- Aplicando la precedente actividad probatoria, y en concreto del
doctrina y criterio jurisprudencial a la luz
de los hechos sometidos a revisión en informe emitido por el Gabinete
esta alzada, la Sala, considera, de
Psico-Social del Juzgado de Familia
conformidad con los datos probatorios
existentes en los autos, que la guarda y de Murcia, comprensivo de la
custodia de la menor debe atribuirse al
padre, revocando en este único extremo situación actual de la menor en el
la sentencia impugnada. entorno familiar y colegial, así como
Entiende la Sala, siguiendo ese
de las relaciones de la misma, con sus
comentado principio de «favor o
padres, abuelos y amigos; al contenido
bonus filii» que dicha atribución al
y resultado de tal informe, dada la

531
pericia y cualificación de sus autores,
así como su especialidad en este área,
debe otorgársele un notable valor
probatorio, sumamente esencial en la
ardua y difícil tarea de determinar cuál
es la situación más beneficiosa para la
menor, pues no debe olvidarse, y así
se reitera una vez más que ese
beneficio, ese «favor filii», debe
alzarse como fin esencial en estos
casos de atribución de guarda y
custodia de los hijos a uno u otro
cónyuge” (1994\520).

Se destaca que los informes no son infalibles, porque en la ciencia

psicológica los medios de conocimiento no son perfectos, pero proporciona datos
útiles.
que, como no hay prueba en contra, ha de
SAP Lugo de 19 de febrero de
considerarse como imparcial, porque el
1999: “... para saber cuál es la situación
perito fue nombrado por insaculación
más conveniente para ella, hay que
siendo designada una persona que
recurrir necesariamente a datos objetivos,
profesionalmente es psicólogo, estando,
los que, cuando menos con mayor
por tanto, en posesión de la formación
aproximación, son suministrados por la
suficiente para realizar la tarea que le ha
ciencia, la cual, aunque no es infalible,
sido encomendada, y que pone de
porque sus medios de conocimiento no
manifiesto la situación patológica de la
son perfectos, especialmente en una tan
niña por permanecer con su madre, por lo
compleja como la psicología, sin
que la «única solución razonable para que
embargo aporta orientaciones plausibles,
encuentre» una mayor estabilidad, es que
producto de un análisis del estado de la
sea conferida la custodia al padre, y así
menor, determinando todo lo que le
está ya acertadamente decidido por la
afecta perturbadoramente, tanto a su
Sentencia apelada, que debe confirmarse
estado actual como a su inmediato
íntegramente, porque también especifica
desarrollo, y esa valoración científica está
el régimen de visitas de manera
en los autos, traída por un informe
adecuada” (AC 1999\2751).
pericial, acordado dentro del proceso, al
Una y otra vez se insiste en la “acreditada solvencia” de los servicios de los
juzgados, en atención a la imparcialidad de los peritos integrados en ellos (por
ejemplo SAP Tarragona de 18 de febrero de 1999, AC 1999\4336). En muchos
casos la sentencia se basa en el examen razonado del informe, asumiendo sus
conclusiones, pero ejercitando la crítica del mismo (por ejemplo SAP Orense de 17
de octubre de 1994, AC 1994\1766, Palencia de 15 de mayo de 1996, AC
1996\1011, y de 14 de enero de 1998, AC 1998\3193).

532
B) Crítica de los informes

El que se atribuya a los informes periciales notable valor probatorio no

significa que no existan sentencias en las que la decisión final se separa de lo
“aconsejado” por los peritos; la valoración conforme a la sana crítica radica
precisamente en criticar racionalmente sin que exista vinculación. Como dice la
SAP Barcelona de 13 de diciembre de 1999 (DER. 1999/56925) “siendo el
dictamen pericial un valioso elemento de auxilio al juez, ilustrativo, pero sin fuerza
vinculante respecto a la decisión judicial, ha de ser el conjunto de: la prueba
apreciada según las reglas de la sana critica, la que ha de tener en cuenta el juez (en
sede del artículo 632 LEC), y en este sentido, no cabe dar preferencia a una opinión
aislada ni a una valoración pericial e interesada de la parte, cuando el juzgador ha
sopesado todos los aspectos de la cuestión (médico, psiquiátrico de psicología
infantil, y social) bajo el prisma del principio favor filii que es predominante en la
materia, en sede artículo 92 CC”.

Algunas veces la separación de lo propuesto en el informe se hace sin

demasiada fundamentación.
custodia de los hijos y estima que debería
SAP Sevilla de 29 de junio de
intentarse que el referido menor volviera
1993: “Por otra parte, no parece
con aquélla, pues, además de no
convincente el informe elaborado al
respecto por el equipo psicosocial razonarse en absoluto esa preferencia por
adscrito a los juzgados de familia de esta uno de los cónyuges, no parece
capital, del que se aportó testimonio consecuente que, en cambio respecto de
David, se estime que debe permanecer
durante la segunda instancia de este
con el padre” (AC 1993\1921).
pleito, que considera más capacitada a la
esposa para el ejercicio de la guarda y
Pero otras veces existe una extensa y muy razonada fundamentación de
porque se separa al juzgador de lo sugerido en el informe pericial.
con respecto a la identidad de las figuras
SAP La Coruña de 4 de octubre
parentales, a diferencia del padre que, al
de 1994: “Tercero.- La sentencia
respecto, le transmite ideas claras, por lo
recurrida atribuye la guarda y custodia de
que se viene a concluir que presenta un
la niña al padre, fundándose para ello en
mayor equilibrio personal, que aconseja
el dictamen pericial practicado en autos
atribuirle la condición de progenitor
(folios 153 y ss.), basado en que el padre
custodio. Tal pericia, como cualquier
ofrece un nivel socio-económico que
otra, habrá de ser valorada conforme las
parece mejor, que la madre está
reglas de la sana crítica sin obligatoria
obstaculizando el régimen de visitas del
sujeción al dictamen pericial (arts. 1243
padre y genera una confusión a la menor

533
del CC y 632 de la LECiv, y Sentencias
del Tribunal Supremo de 9 febrero 1981,
25 noviembre 1991, 4 mayo 1993, etc.).
En tal función valorativa, el Tribunal
pondera otra serie de consideraciones que
le hacen dudar sobre tan tajante criterio,
en función de las consideraciones
siguientes:
A) Una consolidada situación de
hecho, conforme a la cual la niña viene
conviviendo con su madre, en condición
de progenitor custodio hasta la
actualidad, transcurridos cinco años, sin
que se aprecie la desatención denunciada
en el hecho quinto de la demanda de
divorcio como fundamentadora de la
revocación de tal régimen de guarda. La
testifical obrante en autos (folios 158 y
ss.) acredita que la demandada convive
con la hija, la cuida, y lleva una buena
conducta como madre responsable.
B) La niña, en su vida cotidiana,
en el entorno escolar ofrece una evidente
estabilidad que no denota la existencia de
conflictos subjetivos que le afecten en su
rendimiento, y que manifiesten una
situación de angustia con respecto a su
«status» convivencial con su madre.
Todos los informes obrantes en autos
evidencian una asistencia asidua y
puntual al colegio, no denotan
anormalidad alguna en la relación con
otros niños, ni con respecto a su madre
(Informe guardería «Pequeñecos», folio
91; Colegio «Doctor Fleming» de Vigo,
folio 86). Siendo especialmente
significativo el de la profesora de Lara en
el Colegio «San José» de Madrid, por su
extensión y mayor proximidad temporal,
en el que se constata un rendimiento
escolar calificado de bastante bueno para
su nivel, interesada para el estudio,
disciplinada y correcta, hace diariamente
sus deberes y otros voluntarios en casa.
Y, por lo que respecta a su
comportamiento personal y social:
amable, cordial, siempre dispuesta a
colaborar, suele estar alegre y ser
responsable, segura en sus realizaciones.
Asiste diariamente a clase, siempre
limpia y aseada, preocupándose su madre
por su rendimiento y marcha escolar.
C) La opinión de la menor que,
en todas las exploraciones que le fueron
practicadas, expresó su deseo de
continuar conviviendo con su madre
(informe forense, folio 125; judicial,
folios 127; y psicóloga, folio 153 y ss.).
D) Las mayores posibilidades de
atención que ofrece la madre con
respecto al actor, que se constatan en los
diversos informes existentes en autos. En
el psico-social se hace constar que el
horario del padre puede ser de mañana y
tarde, dependiendo de la entrada de
barcos, y que su pareja trabaja en
Santiago, por lo que el hijo de ambos es
cuidado por la madre de ésta, por el
contrario, la recurrente lleva y va a
buscar a la menor todos los días al
colegio y come con ella, al tiempo que se
le ofrece la posibilidad de cuidados por
parte de la abuela materna de la menor
(dictamen psicosocial, informe Colegio
«San José»).
E) En el dictamen psicológico se
señala, categóricamente, que la relación
con la madre es muy importante para
Lara (folio 159), y que, en ningún
momento, se habla de falta de afecto
hacia la hija (folio 164).
F) Las razones que se exponen en
el dictamen psico-social relativas al
probable mejor nivel socioeconómico del
padre no puede reputarse consistente,
pues amén de la compensación derivada
de la prestación alimenticia (art. 93 del
CC) supondría una discriminación de
carácter económico, ni consta que tales
diferencias sean transcendentes a la hora
de decidir sobre el interés de la menor:
Por otra parte, en el mentado dictamen se
indica que la madre parece haber
encontrado estabilidad afectiva con su
actual pareja, por lo que las
consideraciones discriminatorias de tal
clase carecen ya de sentido. En cuanto al
534
domicilio del padre y de la madre, se en ejecución de sentencia, previa
señala que se supone que el de la audiencia de las partes (el mismo ya se
demandada es adecuado por la menor, llevó a efecto este verano, como se indicó
por lo que ningún dato podemos sacar, en la vista del recurso), y la que, sin
pues, de ello. duda, reflexión se espera en la madre que
conlleve a un cambio de actitud al
G) En cuanto al entorpecimiento
respecto. Ese contacto entre padre e hija
de la madre a la observancia del régimen
contribuirá a desvanecer en Lara tal
de comunicación de la niña con el actor y
confusión. Sin que sea óbice para ello el
de sus ideas de querer que la menor
efecto que, del trato personal con las
considere padre a su actual pareja, que
parejas de sus respectivos progenitores,
nada están beneficiando a la misma, en
pueda existir entre la menor y éstos, y
cuanto le produce una confusión en la
que siempre será beneficioso para la niña.
identidad de las figuras de su entorno, no
Amén de que la presente medida no es
es algo que constituya razón
irreversible, sino susceptible de
manifiestamente concluyente para la
modificación de constatarse,
variación del régimen de custodia al no
suficientemente, que es otro el interés de
considerarse como situación irreversible,
la menor, teniendo para ello en cuenta la
ya que medios ofrece el ordenamiento
futura conducta de la recurrente” (AC
jurídico para que el indiscutible derecho
1994\1773).
del padre de comunicarse con su hija se
lleve a efecto con la amplitud que se fije,

C) Informes contradictorios

En la prueba pericial los problemas más complejos se presentan siempre

cuando existen informes contradictorios. No suele ocurrir que la contradicción se
produzca entre informes del equipo técnico del juzgado, pero sí es frecuente la
contradicción entre el informe de ese equipo psicosocial y el del profesional
designado por una de las partes.

En general ha estimado el Tribunal Supremo, en la STS de 17 de junio de

1999 (DER. 1999/16800) que “en la dialéctica controvertida por la pugna de
informes periciales contradictorios, todos los cuales presentan visos de credibilidad
y referentes a materias excesivamente técnicas, un tanto arcanas para el juzgador,
éste debe basar su juicio en criterios de lógica o entendimiento agente, eludiendo el
inmovilismo al que pudiera abocarle una excesiva escrupulosidad”.

En particular cuando la contradicción se produce entre informes realizados

por el equipo del juzgado y por los peritos de las partes, la imparcialidad de
aquellos hace inclinar la balanza a su favor.

535
 obrante en las actuaciones y tras verificar
SAP Guipúzcoa de 14 de
todas las entrevistas que tuvieron por
diciembre de 1998: “Cuarto.-
conveniente tanto con el padre, como con
Ciertamente la mencionada prueba,
la madre y con el hijo, en el Juzgado y en
realizada por profesionales adscritos al
los domicilios de uno y otra, no ha sido
Juzgado de Familia, que tienen la
desvirtuada por el resto de la prueba
experiencia que les otorga el reiterado
practicada en el curso del procedimiento,
número de asuntos en los que intervienen
ni tampoco por las alegaciones realizadas
y el elevado número de niños que
por el apelante en el acto de la vista, en el
examinan y de informes que emiten, que
que se ha reiterado la solicitud de la
cuentan con la independencia que les
práctica de una prueba pericial
otorga la adscripción mencionada, por lo
psiquiátrica del menor Iñigo Z. C., prueba
que son designados por el Juez de
que esta Sala estima, como ya expuso en
instancia y no por las partes
su momento, que resulta de todo punto
intervinientes en el procedimiento,
superflua e innecesaria, que nada nuevo
quienes lógicamente han aportado
ha de aportar y que tan sólo ha de servir
informes contradictorios y favorables a
para crear el lógico desasosiego en el
sus respectivas pretensiones, y que ha
menor” (AC 1998\2200).
sido emitida por ambos tomando en
consideración toda la documentación
En más de una ocasión la preferencia por el informe del equipo psicosocial
del juzgado se basa en el criterio de la imparcialidad, sin que se proceda a una
verdadera crítica de los informes.
clínico señor A. D., decae bastante, ante
SAP Badajoz de 5 de julio de
los informes del Equipo Técnico de
1999: “Tercero.- Siendo ello así, y visto
Apoyo, no ya sólo porque, como el
el contenido de los diversos informes
propio señor A., se basó para evacuarlo,
emitidos por el Equipo Técnico de
Apoyo, adscrito a esta Audiencia, de en una sola entrevista con el menor Juan
fechas 27-11-1991, 11- 4-1996, 25-6- Manuel B. M., sino porque frente al
1996 y, sobre todo, como más reciente y, carácter imparcial de aquéllos, no
podemos olvidar que el del señor A. se
por tanto, más completo, el de fecha 2 de
emitió a instancias del padre del menor,
octubre de 1998, y considerando que la
el hoy apelante señor B. M” (AC
importancia del informe de fecha 3 de
1999\7032).
abril de 1998, emitido por el psicólogo

IX. LA MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE GUARDA Y CUSTODIA

En los comentarios a los artículos 90 y 91 del CC hemos atendido a lo que es

general en la modificación de los efectos comunes, es decir, a la posibilidad de que
se modifiquen las medidas acordadas en el convenio regulador o impuestas por
resolución judicial, siempre que se haya producido una alteración sustancial de las
circunstancias. De la misma manera se atenderá al procedimiento para la
modificación de las medidas en el comentario al artículo 775 de la LEC. Sin

536
perjuicio de ello debe advertirse aquí la facilidad con que se acude a la modificación
en incidente de ejecución de sentencia, y a veces con previsión de que se pida la
modificación en plazo determinado (AAP Sevilla de 30 de marzo de 2001, AC
2002\257, que fija un plazo de seis meses para pedir la modificación).

De este modo resta para el comentario a este artículo 92 del CC lo que es

específico del mismo, esto es, todo lo relativo a cuándo concurre realmente ese
cambio de las circunstancias respecto de la guarda y custodia de los hijos y de la
privación de la patria potestad.

1. Alusión a la cosa juzgada

Empecemos por recordar que la jurisprudencia no siempre ha comprendido

lo que es la cosa juzgada en los procesos matrimoniales. Es evidente que todos los
pronunciamientos judiciales que ponen fin al proceso pronunciándose sobre el
fondo del asunto producen, por un lado, firmeza y, por otro, cosa juzgada material,
de modo que no puede decirse que sí producen esta última las sentencias en lo
relativo al estado civil de las personas, pero que no la producen en lo atinente a los
demás pronunciamientos (SAP Barcelona de 28 de septiembre de 1992, AC
1992\1324; SAP Castellón de 10 de noviembre de 2001, AC 2001\2341 “no están
afectadas por la santidad de cosa juzgada”). Por el contrario, sí debe sostenerse que,
admitida esa cosa juzgada material, de lo que se trata es de que podrá existir una
nueva pretensión en cuanto la misma petición se base en una distinta causa de pedir.
efectos que la nueva situación ha de
SAP Orense de 14 de febrero de
producir entre los cónyuges, o las fijadas
2000: “Esta Audiencia, en sentencia de 1
en defecto de acuerdo por el Juez puedan
de junio de 1992, entre otras, tuvo
ser modificadas cuando se alteren
oportunidad de declarar que «las
sustancialmente las circunstancias, esto
sentencias dictadas en procesos
es, en los casos de sucesos nuevos que no
matrimoniales son, al igual que las
fueran contemplados ni pudieran serlo en
recaídas en cualquier otro, definitivas,
el pleito anterior que revistan especial
razón por la cual no pueden modificarse
importancia, hasta el punto que pueda
por otras recaídas en juicios posteriores,
afirmarse que la medida cuyo cambio se
no ya porque la «res iudicata pro veritate
pretende no se habría adoptado y que en
habetur» sino en razón de los principios
definitiva suponga una verdadera
de seguridad jurídica y necesidad social.
modificación de los supuestos de hecho
Con independencia de esto, el Código
que sirvieron de base en el particular
Civil, en el artículo 90, en su penúltimo
pronunciamiento cuyo cambio se postula
párrafo, en los casos de separación o
para su adopción» (AC 2000\2683).
divorcio, permite que las medidas
acordadas en convenio regulador de los

537
 Con alguna más precisión se pronuncia la siguiente sentencia, aunque se
sigue sin deslindar claramente lo que es cambio de los hechos que dan lugar a un
cambio de causa de pedir.
sino demostrar que esa alteración que se
SAP Asturias de 31 de enero de
quiere hacer valer es sustancial o
1998: “Segundo.- Centrados así los
términos del debate cabe decir en primer relevante, o lo que es igual, que surge a
través de unos hechos que originan un
lugar que es doctrina reiterada de esta
notable cambio en la situación
Audiencia Provincial, manifestada, entre
contemplada al tiempo de dictarse la
otras en la Sentencia de la Sección 1.ª de
resolución anterior. Exigencia lógica, a
17 febrero 1993, 16 julio y 11 diciembre
fin de dar efectividad al principio de cosa
1996, la de la Sección 6.ª de 24 marzo
juzgada en esta clase de juicios, con la
1993 y la de esta misma Sala de 19
consiguiente ventaja de evitar la abusiva
diciembre 1997 que «para poder alterar
reiteración de procesos y de lograr, al
las medidas adoptadas en la sentencia de
separación, no basta con acreditar que tiempo, una cierta estabilidad familiar...»
(AC 1998\3005).
variaron las circunstancias que, en su día,
determinaron aquellos pronunciamientos,
La modificación de la medida debe referirse a la guarda y custodia, y no a la
privación de la patria potestad, atendido lo que dijimos en el anterior apartado VI.
Ahora sólo decretarse la privación de esa patria potestad en sentencia, y ésta debe
dictarse en un proceso con ese fin y ya no por medio del procedimiento previsto
para la modificación de las medidas definitivas.

La cuestión fundamental se refiere, como es lógico, a cuándo puede

estimarse que ha concurrido una alteración sustancial de las circunstancias, pues
esta es la única causa de permite la modificación.

2. Cuestiones previas

Iremos viendo a continuación cuándo ha existido y cuándo no ha existido el

cambio sustancial de las circunstancias, pero antes conviene dejar despejado el
camino de algunos obstáculos.

A) No se trata de asumir el error en la decisión anterior

Una cosa es que con el paso del tiempo se compruebe que la decisión
anterior sobre la guarda ha sido un error y otra muy distinta que se han alterado las

538
circunstancias. Es cierto que el procedimiento de la modificación puede ser
utilizado para subsanar errores, pero ello no es lo pretendido por la ley, aunque así
se utilice a veces. Por ejemplo.
tiempo-, sino que, como resulta
SAP Valencia de 18 de diciembre
claramente del dictamen resultado de la
de 1992: “Primero.- Que, formulada
exploración psicológica, lo conveniente
demanda por don Antonio Agustín P. G.
para la menor de las hijas es que esté
contra su cónyuge doña Amparo M. A.,
junto a sus hermanas en el ambiente
ejercitando acción incidental, solicitaba la
familiar paterno, y que sean visitadas por
modificación de las medidas adoptadas
la madre.
en el Auto y la Sentencia, ésta de
separación de los cónyuges, de 17-1- Tercero.- Que en el art. 92.2 del
1990, por las que la custodia de las dos Código Civil se establece que es el
hijas mayores correspondía al padre, en beneficio de los hijos el criterio a seguir a
tanto que la de la menor de las tres era la hora de decidir judicialmente sobre la
atribuida a la madre. Como modificación persona a cuyo cuidado han de quedar en
de la situación tras esas resoluciones, el casos de ruptura de la convivencia
demandante alegaba la constancia de que conyugal. Criterio este que concreta el
la madre llevaba un modo de vida art. 92.4 del Código Civil, al establecer
inconveniente para la niña. A lo cual que, en lo posible, se procure no separar a
contestó la demandada negando que se los hermanos, por lo tanto, como algo
hubiera producido modificación de la que, en principio, es intrínsecamente
situación, así como las imputaciones beneficioso para los hijos. Por
proferidas por el demandante sobre su consiguiente, cuando en el art. 91 del
conducta y modo de vida. Código Civil se faculta al Juez para
alterar las medidas adoptadas con o sin
Segundo.- Que de la prueba
acuerdo de los cónyuges, cuando se
practicada sí se desprende, a pesar de la
alteren sustancialmente las
opinión del propio demandante apelado,
circunstancias, es innegable que hay
que se ha producido una modificación
alteración relevante y atendible de
relevante de las circunstancias tenidas en
circunstancias cuando se constata que ya
cuenta en las Resoluciones de 17-1-1990,
no tiene sentido mantener separada a una
cuya modificación se solicitaba en la
de las hijas de sus otras dos hermanas,
demanda. Otra cosa es que la
dado el, en palabras de la sentencia
modificación no sea la alegada por la
apelada, «cuadro de insatisfacción» que
parte demandante (la constancia de la
presenta la niña, y que es interpretado
conducta y modo de vida de la madre
como síntoma de que la situación actual
como inconvenientes para la hija cuya
no le es beneficiosa. En otras palabras,
custodia le había sido atribuida), sino la
que la no separación de las tres hijas no
constatación de que la guarda y custodia
sólo goza del favor legal, sino que,
conferida a la madre no sólo no ha
además, en este caso, tal criterio se ve
servido para integrar emocionalmente a la
confirmado y recomendado para las
niña en el ambiente materno -si sólo
circunstancias concretas del caso” (AC
debiera tenerse en cuenta esto, también
1992\1669).
podría pensarse que es cuestión de que
esa custodia se prolongue durante más

539
B) Tampoco para corregir lo que no funciona en la práctica

De la misma manera una cosa es que la modificación responda a la alteración

de las circunstancias y otra que se pretenda utilizar su procedimiento visto que el
sistema de guarda establecido en la sentencia de separación o de divorcio no
funciona en la práctica (correctamente la SAP Navarra de 11 de noviembre de 1992,
AC 1992\1565). Y peor todavía es que, con el ansia de llegar a una solución
pretendidamente justa, se olvide que el procedimiento de modificación de la medida
no sirve para replantearse todo lo relativo a la misma, sin ni siquiera citar cuál fue el
contenido de la anterior sentencia y porqué se pretende su modificación.

En muchas de las sentencias dictadas en el procedimiento de modificación de

la medida atinente a la guarda y custodia de los hijos no hay ni afirmación del
demandante de que han cambiado las circunstancias y, a pesar de ello, se acuerdan
pruebas de oficio para constatar la situación. Ejemplo muy claro es el la SAP
Valencia de 5 de mayo de 1993 (AC 1993\1845) en la que la desestimación de la
pretensión de modificación se hace acordando prueba para mejor proveer
(recuérdese hoy ya inexistente en la nueva LEC), aludiendo a lo que es mejor para
la menor y sin la menor alusión al cambio de circunstancias.

En alguna ocasión, con todo, se ha comprendido que no se trata de

determinar con cuál de los progenitores estarían mejor los hijos en la actualidad,
sino de debatir sobre si se han alterado en perjuicio de los hijos las circunstancias
esenciales que se tuvieron en cuenta en el proceso de separación o divorcio (SAP
Orense de 20 de marzo de 2000 (AC 2000\557).

C) Subsiste el interés prevalente del menor

Por otra parte siempre debe partirse de que, también en la modificación de

las medidas, ha de estarse al interés del menor, de modo que puede llegar a
estimarse que se han alterado las circunstancias pero que eso no comporta
necesariamente la modificación de la medida.
anteriores y puestos en trance de decidir
SAP Barcelona de 13 de julio de
sobre una materia tan delicada como la
1993: “Segundo.- Sentadas las premisas

540
que es objeto de los presentes autos, este
Tribunal, valorando en conjunto todo el
material probatorio, no encuentra razones
que actualmente aconsejen, en interés y
beneficio de la menor, rectificar la
medida acordada por la Sentencia dictada
por el juzgador de instancia de fecha 28-
4-1987 si se tiene en cuenta el deseo de la
menor, manifestado en la diligencia de
exploración de seguir viviendo con su
abuela, y la perturbación que en la niña,
dada su edad, puede producir un cambio
en su sistema de vida, ambiental y de
relación, lo que hace inoportuno, como
pone de manifiesto la prueba pericial
practicada, extraerla del cuadro o entorno
y relación social que ahora mantiene,
habida cuenta de la permanencia
continuada de la menor, casi desde que
nació, bajo el cuidado de su abuela con la
que existe un grado de vinculación
satisfactorio, siendo también satisfactorio
el desarrollo de aquélla, como la prueba
documental obrante en autos pone de
Se trata, por tanto, de que la alteración sustancial de las circunstancias
permite entrar a examinar si es procedente el cambio de la medida y para la decisión
sobre ese cambio sigue siendo lo determinante el interés del menor. Por ello aun no
habiendo cambio sustancial se permite la modificación de la medida adoptada en el
convenio regulador.
SAP Madrid de 17 de marzo de
1998: “Segundo.- Sobre la base del
principio de seguridad jurídica propugna
el apelante la ejecución rigurosa, esto es
en sus propios términos, del pacto
sancionado judicialmente en orden al
cuidado directo temporal, por aquél, de
las hijas comunes durante un curso
escolar.
Y lo cierto es que, en cuanto no ha
existido una sustancial alteración de los
factores que condicionaron dicho
acuerdo, la pretensión deducida encuentra
un primer respaldo formal, por lo que, en
principio, debería darse a la misma la
efectividad que impone el artículo 18.2
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a
cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en
sus propios términos.
manifiesto. Ahora bien, entiende también
el Tribunal que es natural y
absolutamente respetable el deseo
paterno de tener consigo a su hija, por lo
que en aras a fomentar la relación
paterno-filial que también se revela muy
beneficiosa para el desarrollo armónico y
equilibrado de la menor, y con miras a
lograr una adaptación progresiva de la
niña a su progenitor y a la familia que
éste ha constituido y dado que las
condiciones en que el apelante se
encuentra son muy distintas a las
existentes hace 6 años, a tenor del
principio de prueba presentado y la
ausencia de cualquier dato en contra a la
vista de las actuaciones elevadas, siendo
conforme a derechos naturales y civiles el
deseo de normalizar la situación sobre
todo cuando la exploración de la niña no
ha revelado rechazo hacia el padre, se
estima oportuno ampliar el precario
régimen de visitas actualmente
existente...” (AC 1993\11956).
Sin embargo no podemos olvidar
que la medida sobre la que se ha
suscitado la controversia litigiosa afecta a
hijos menores de edad, en cuyo entorno
jurídico ha de primar, por encima de
cualquier otro, el principio del «bonum
filii». Así lo proclama, con carácter
general, el artículo 39 de la Constitución,
y lo desarrollan, a nivel de ordinaria
legalidad, los artículos 2 y 11.2 de la Ley
Orgánica del Protección Jurídica del
Menor, de 15 enero 1996, que declaran la
preeminencia del interés del sujeto
infantil sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir,
convirtiendo ello en pauta de actuación
de los poderes públicos. Con carácter
mucho más específico, y en lo que afecta
a las contiendas litigiosas derivadas de la
crisis matrimonial, los artículos 92, 94 y
541
96 del Código Civil contemplan, como superación de otros principios, ya
normas de actuación judicial en la sustantivos ya procesales, que pudieran
decisión de las medidas que afectan a la impedir o entorpecer la consecución del
prole, el derecho de la misma en un plano fin marcado al respecto desde el marco
de superioridad frente al de sus constitucional, en cuanto la rígida
progenitores; así el primero de tales observancia de los segundos pudiera
preceptos establece que las medidas sobre conllevar consecuencias que no
el cuidado y educación de los hijos serán sintonizaran con la adecuación, en cada
adoptadas en beneficio de ellos. caso y momento, al desarrollo y
protección, en sus diversos aspectos, del
Los referidos parámetros legales
permiten, e inclusive obligan, bajo menor” (AC 1998\5159).
determinados condicionantes, a la
Por este camino se está dejando sin contenido el convenio regulador,
primero, y, luego, la cosa juzgada, con lo que nada queda con seguridad jurídica.

D) No debe utilizarse como sanción

En muchas ocasiones se ha pretendido utilizar la modificación de la medida

como elemento de sanción ante el incumplimiento de alguna otra de ellas. El caso
normal es el de que el progenitor que tiene la guarda y custodia impide el ejercicio
normal del régimen de visitas.
SAP Toledo de 13 de septiembre
de 1999: “En el caso presente, una vez
apreciadas por la Sala las diversas
circunstancias que concurren, no se
puede sino disentir de la solución
adoptada por la juzgadora de instancia,
por entender que la modificación del
régimen de guarda y custodia, hasta ahora
atribuido a la madre y que la Sentencia
estimatoria otorgó al padre, más que
atender al beneficio de la hija del
matrimonio, lo que ha venido es a
sancionar a la madre demandada, hoy
recurrente, por su reprochable conducta,
impidiendo el régimen de visitas
concedido al padre, obstaculizándolo,
recurriendo a la mentira y al engaño para
burlar la aplicación de una Resolución
judicial y no dudando la esposa en influir
negativamente en el ánimo de la propia
hija, con la intención de sembrar el temor
y la animadversión de la misma para con
su propio padre, como se pone de
manifiesto en los diversos informes
psicológicos obrantes en autos.
Ahora bien, aun siendo cierto,
como así ha quedado probado por
abundante prueba documental todo lo
anterior y pudiéndose calificar dicha
actuación materna de lamentable, el
interés de la menor no justifica el cambio
de régimen de guarda y custodia, pues
ella misma en el propio acto de su
comparecencia ante el Juez manifestó que
prefiere continuar viviendo con su madre,
quedando igualmente de manifiesto que
en caso contrario, es decir, si la guarda y
custodia fuera atribuida al padre, en
realidad por razones profesionales de
éste, la mayor parte de los cuidados
cotidianos que la misma pudiera
necesitar, le serían dispensados, no por el
propio padre, sino por los abuelos
paternos (alimentación, vestido, aseo,
etcétera).
Por ello, aun admitiendo que el
demandante es persona perfectamente
capacitada para el ejercicio de la

542
guarda y custodia, entiende preferible
la Sala que la misma continúe
atribuida a la madre, también
capacitada para ello, sin perjuicio de
la adopción de cuantas medidas sean
necesarias para garantizar el
cumplimiento del régimen de visitas
establecido en Sentencia, pues el
derecho de comunicarse padres e
hijos en situaciones de separación
matrimonial, reconocido en el art. 94
en relación con el 160 del CC, debe
ser concebido más que como una
facultad en beneficio exclusivo de los
padres, como una función o derecho-
deber que ha de ser ejercitada
atendiendo al interés prevalente de
los hijos, persiguiendo como único fin
proteger y fomentar la relación
humana y afectiva entre padres e hijos
que no vivan juntos, en cuanto
instrumento absolutamente necesario
para la formación y desarrollo
integral de éstos, en evitación de que
se agraven las secuelas que todo
conflicto o ruptura de la convivencia
conyugal proyecta sobre los hijos
menores de edad. Esa y no otra, es la
conducta achacable en este supuesto
a la esposa demandada, el intentar
impedir o menoscabar esa relación a
que padre e hija tienen perfecto
derecho y esa situación ha de ser
corregida con la adopción de cuantas
medidas estén al alcance del
juzgador, de tipo penal y civil, que
garanticen el cumplimiento efectivo
de la Sentencia y de las medidas que
se adoptaron en la misma” (AC
1999|6305).

Se trata, por tanto, de acudir si es necesario al “ejercicio de las acciones

penales contra el desobediente infractor” (SAP Castellón de 7 de octubre de 1998,
AC 1998\7583), pero no de pretender corregir un incumplimiento a costa del que
puede ser el interés del menor.

3. No existencia de alteración sustancial

El requisito que la ley exige para que pueda procederse a la modificación de

la medida es que exista una alteración sustancial de las circunstancias. Ello supone
que la modificación puede ser denegada básicamente por dos razones:

543
A) No existencia de alteración

Si lo que se exige por la ley es la existencia de un cambio sustancial en las

circunstancias, es obvio que no puede procederse a la modificación si no existe ni
siquiera cambio. En este caso lo normal es que los hechos en cuestión se hubieran
tenido ya en cuenta en el momento de la adopción de la medida de guarda y
custodia. Por ejemplo si el carácter de la madre no se ha modificado, el que en el
mismo se adviertan rasgos paranoides, histriónicos y narcisistas no puede llevar a la
modificación consistente en que se le prive de la guarda y custodia.
exhibicionista de atención y admiración,
SAP Burgos de 15 de abril de
autocomplacencia y tendencia a deformar
1997: “Cuarto.- Por otra parte, la mayor
la realidad para ajustarla a sus deseos y
parte de las acusaciones vertidas han
convicciones, por lo que, aunque en la
quedado desvirtuadas por el resultado de
redacción del informe no existe
los distintos procedimientos judiciales, y
pronunciamiento sobre la privación de la
los diversos informes periciales han
guarda y custodia, y sí sobre la
colocado en su justo punto lo que se
ampliación del derecho de visitas del
presentaba como una conducta
padre, en vía de aclaración al informe el
degenerada o calificada como anormal.
psicólogo forense manifiesta que doña
De todos ellos, es quizá el elaborado por
Asunción F. no es apta para el
el equipo psicosocial del Juzgado el que
desempeño del rol materno. En general,
resulta más desfavorable para las
dicho informe viene a ser una repetición
pretensiones de la madre de la menor,
del elaborado por el mismo equipo
pues, a la vez que consideran al padre
psicosocial con fecha 3 de junio de 1993
como una persona normal y capacitada
en el procedimiento de separación, por lo
para desempeñar el rol paterno, califican
que el mismo ya se tuvo en cuenta en la
a aquélla como persona dominada por
sentencia de separación que atribuyó a la
rasgos paranoides, continuados con
madre la guarda y custodia, debiendo ser
rasgos histriónicos y narcisistas. Todo
una modificación de las circunstancias
ello en base a las diserciones realizadas
concurrentes en aquel juicio lo que
en la entrevista mantenida con ella, en la
determine una modificación de las
que se apreciaron, entre otras, tendencia a
medidas adoptadas como las que se pide”
la grandiosidad, hipersensibilidad a la
(AC 1997\966).
valoración de los demás, necesidad
En este mismo orden de cosas los trastornos de personalidad de la madre con
“crisis pitiáticas” ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación (SAP
Lleida de 29 de julio de 1999, AC 1999\1643).

El desarrollo ordinario de la vida no puede entenderse como producción de

cambio, y ese es el caso de que los hijos se confíen ocasionalmente a los abuelos
(con ocasión de un viaje) o que tenga la madre un determinado horario de trabajo.

544
 materna al disfrutar la señora B. de un
SAP Ávila de 28 de mayo de
viaje fuera de esta ciudad, por mucho que
1998: “Tercero.- En el supuesto de autos
se produjera la desgracia de que el abuso
don Rafael A. sostiene que se han
materno de los menores hubiera de ser
producido hechos de extrema gravedad
ingresado en un hospital y esta
(sic) que aconsejan le sea atribuida la
circunstancia impidiera a su esposa
custodia de sus hijos Cristina y Manuel,
hacerse cargo de los niños, como también
de 10 y 7 años de edad respectivamente,
es intrascendente que la demandada tenga
para a continuación narrar una serie de
una actividad laboral con horario que le
acontecimientos puntuales que al parecer
impide comer con sus hijos, o que tenga
de este Tribunal no acreditan la situación
amistades y salga en ocasiones por la
de descuido y abandono que concluye el
noche si los menores quedan al cuidado
recurrente ni que la demandada haya
de un adulto responsable, pues todos
delegado en nadie la atención y vigilancia
éstos son actos socialmente admitidos y
de sus hijos, amén de carecer algunas
que no merecen el pretendido reproche”
externos de la necesaria prueba. Así, no
(AC 1998\5625).
tiene relevancia que ocasionalmente los
niños hayan sido confiados a su abuela

B) Alteración no sustancial

Partiendo de que sí ha existido algún cambio respecto de la situación fáctica

con la que se acordó la medida en la sentencia de separación o de divorcio, el paso
siguiente se refiere a que el mismo tiene que ser sustancial, entendiendo por tal no
“las variaciones extraordinarias o insólitas” sino las “meramente importantes en
función de la configuración inicial de las prestaciones” (SAP Castellón de 10 de
noviembre de 2001, AC 2001\2341) y no merece ese carácter:

a) Cambio de domicilio

Si se parte de que se tiene derecho a fijar el domicilio en donde se estime

conveniente, y de que se trata de un derecho fundamental, difícilmente podrá
concluirse que el cambio de domicilio es una alteración sustancial.
modificación del régimen de visitas en
SAP Málaga de 3 de marzo de
1999: “Entiende la parte apelante que el los términos expuestos en su escrito de
demanda. Argumento que no es de recibo
cambio de domicilio de la esposa de la
Ciudad de Sevilla a Melilla constituye pues el régimen de custodia y visitas debe
fijarse en atención exclusivamente del
una alteración sustancial de los
mayor beneficio de los hijos el cual prima
presupuestos que determinaron la
adopción de las medidas aprobadas en sobre el interés y conveniencias de los
padres. En consecuencia, el solo traslado
Sentencia de divorcio de 10- 5-1994,
de domicilio no arbitrario o ilegal del
justificativa del cambio de sistema de
progenitor que ostenta la custodia del hijo
custodia del hijo el cual deberá pasar a
es insuficiente por sí para generar la
ostentar el padre, y subsidiariamente la

545
modificación en la titularidad de la enjuiciado, pues el traslado de residencia
custodia del menor. Y así, lo viene de la demandada no fue caprichoso sino
señalando nuestra doctrina que obedece al propósito de reunirse con
jurisprudencial, entre otras, Sentencias de su familia en su ciudad natal de Melilla.
26-12-1996 de la Audiencia Provincial de Por tanto procede rechazar la pretensión
Pontevedra, o de 28-4-1998 de la de modificación de régimen de guarda y
Audiencia Provincial de Málaga, criterio custodia acordado en la sentencia de
que es de plena aplicación al caso divorcio” (AC 1999\4611).
Los cambios de residencia no ofrecen, por tanto, relevancia de entidad
suficiente para incardinarse en el penúltimo párrafo del artículo 90 (SAP Madrid de
17 de marzo de 1998, AC 1998\5160).
ningún tipo de alteración o que haya
SAP Zamora de 12 de septiembre
resultado difícil o conflictiva su
de 2001: “Que a la vista de lo expuesto,
integración, ni en el colegio ni en la
el único punto con trascendencia en la
nueva ciudad; por otra parte, en modo
presente litis, es examinar si el cambio de
alguno puede entenderse que el traslado
domicilio y residencia de la madre, que
solicitado por la madre obedeciera al
ha pasado de Benavente a Valladolid
simple capricho sino que viene motivado,
constituye una alteración sustancial de las
en primer lugar por tener en dicho lugar a
circunstancias que den lugar a modificar
sus padres, quien le pueden echar una
el régimen, no sólo de guarda y custodia
mano, tiene también a algún hermano y
del hijo que en su día pactaron los
quizás le resulte más fácil rehacer su
esposos en convenio, sino el de pensión
vida, tratándose de una ciudad más
alimenticia. No puede olvidarse, como lo
grande. Por lo expuesto y atendiendo
hace la Juez de instancia que la elección
principalmente al interés del hijo o
del domicilio es libre y por lo tanto dicha
principio del «favor filii» que ha de
modificación por sí solo no puede dar
prevalecer sobre cualquier otro de
lugar a modificar el convenio, pero
además, en el presente caso, y partiendo conformidad con el art. 39 de la
Constitución Española, y artículos 92, 93,
que ambos litigantes se encuentran
94, 103, 154, 158, 159 y 170 todos ellos
perfectamente capacitados para cuidar y
del Código Civil, se ha de atribuir la
educar al hijo menor, la única incidencia
guarda del hijo a la madre, sin que en
que dicho cambio produce es en cuanto al
modo alguno pueda calificarse de
mayor o menor tiempo que el padre
reprochable la conducta del actor por
pueda ver al mismo, pero dada la escasa
presentar esta demanda, ni menos aún,
distancia entre Benavente y Valladolid,
como expusimos, «ut supra», que conviva
no hay obstáculo para que el padre
con otra persona, cuando en el propio
continúe viéndolo en la misma forma
informe se aprecia una buena relación del
pactada en el convenio; por otra parte,
hijo con la nueva pareja del padre” (AC
resulta acreditado que el hijo, que lleva
2001\1937).
residiendo con la madre en Valladolid
desde el anterior curso, no le ha supuesto
Más aún, el cambio de residencia no puede establecerse en el convenio
regulador como única causa y automática para alterar la guarda (SAP Madrid de 6
de marzo de 1998 (AC 1998\5174).

b) Voluntad del hijo

546
 La causa más alegada para justificar el cambio en la medida de guarda y
custodia es la de la voluntad del menor. Después veremos algunas sentencias en que
esa voluntad se tiene en cuenta como alteración sustancial de las circunstancias,
pero existen casos en la voluntad se estima que no debe producir cambio alguno.
Los supuestos se refieren a hijos con edades que van desde los 12 (SAP Barcelona
de 15 de septiembre de 1999, AC 1999\2055) a los 17 años (SAP Granada de 15 de
marzo de 1993, AC 1993\287).
tesis de la apelante: «en estos momentos
SAP Navarra de 1 de marzo de
no se ve la necesidad de cambio»,
1996: “Primero.- Razones de orden
concluye dicho dictamen. Y es que en el
sistemático nos obligan a elucidar con
fondo de este litigio late una situación
prioridad la pretensión deducida por el
nada inhabitual en estos procesos
padre por vía adhesiva, esto es, que le sea
familiares: como ha dicho gráficamente
atribuida la guarda y custodia del hijo
el Ministerio Fiscal, se contraponen la
Noel (nacido el 1 de junio de 1984); y tal
«función antipática» del padre que ejerce
petición se plantea al abrigo de la
la guarda y custodia, que trata de
«alteración sustancial de circunstancias»
implantar una organización y unas
que prevé el artículo 91 del Código Civil
normas, y la «función simpática» del
(CC), pues en el anterior Juicio de
progenitor que aspira a esa guarda y
Divorcio 510/1987 -en el que recayó
custodia, que cubre más bien necesidades
Sentencia definitiva el día 22 diciembre
de ocio y relación con ocasión de las
1988- tal medida se estableció en favor
visitas -obviamente, presumimos siempre
de la madre ahora apelante.
la mejor intención de uno y otro padre-.
A la hora de abordar semejante
En el presente caso, está claro
solicitud, residenciada también en el
que «ambos padres son personas
artículo 92 CC, conviene significar en
normalmente capacitadas para hacerse
primer lugar que ha sido encauzada por
cargo del hijo», como ha subrayado la
vía adhesiva...
indicada prueba pericial; como es
Desde otra perspectiva, no puede palmario el principio de igualdad que hoy
ocultarse que Noel ha mostrado su inspira el artículo 159 CC. Pero la
preferencia por el padre; pero nuestra valoración de las circunstancias
misión radica en indagar el verdadero concurrentes, ya reseñadas, permite
interés del menor, su beneficio, que no proclamar que no se ha producido la
necesariamente deben coincidir con su alteración sustancial que exige el
opinión: interés del menor que, por meritado artículo 91 CC para modificar
cierto, guía la reciente Ley Orgánica una medida anterior.
1/1996, de Protección Jurídica del Menor,
Avalamos sin fisuras, por tanto,
así como el propio artículo 92 CC.
la atinada argumentación que contiene al
Delimitado así el debate, se hace respecto la sentencia impugnada”
necesario recalcar que la detallada prueba (1996\592).
pericial practicada se ha decantado por la
La desatención a la voluntad del menor puede combinarse con otros
elementos, como no separar a los hermanos o no asumir situaciones de hecho

547
impuestas unilateralmente, pero sigue siendo determinante que esa voluntad no
puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias.
de matricularla en un instituto de Getafe,
SAP Toledo de 11 de noviembre
que es donde el padre tiene su domicilio.
de 1999: “Segundo.- Interesada por el
Y aunque es cierto que se encuentra bien
demandante apelado la modificación de
integrada en este centro de enseñanza,
la medida relativa a la guarda y custodia
también lo es que se hallaba igualmente
de su hija Laura, de 14 años de edad,
integrada en el colegio al que venía
atribuida en la Sentencia de separación
asistiendo junto con su hermana en
conyugal dictada en su día a la madre, y
aquella población.
consiguientemente el cese de la
obligación de alimentos impuesta a aquél Ante esta situación, un tanto
con respecto a dicha menor, la Sentencia indefinida en cuanto al verdadero interés
apelada estima la demanda, en de la menor, en orden a su educación y
pronunciamiento que ahora combate la formación integral, no necesariamente
demandada, con argumentos que esta coincidente con su expresada voluntad, y
Sala no comparte plenamente. en ausencia del dictamen de especialistas,
adquiere enorme relevancia la
Apoya el Juez «a quo» su
indiscutible conveniencia de no separar a
decisión pura y simplemente en la
Laura de su hermana Eva, también menor
voluntad de la menor, la cual prefiere
de edad y que sigue conviviendo con la
seguir viviendo con su padre, olvidando
madre, separación que sí podría producir
otras consideraciones de no menor
graves perjuicios a la formación afectiva
importancia, así como la razón expresada
de ambas y a la integración familiar.
de dicho deseo. En efecto, manifiesta
Laura en la audiencia correspondiente, En consecuencia, no se aprecia
como única causa justificativa de esa
preferencia, que la misma obedece a que ninguna razón de inidoneidad o
su madre «no la deja salir apenas con sus dificultad en la apelante para seguir
amigos», mientras que su padre «confía
más en ella y la deja más libertad», ejerciendo la guarda y custodia sobre
apreciándose por lo demás que siente un
gran afecto por ambos progenitores y
su hija Laura, sin que, por el contrario,
que, lejos de negarse rotundamente a podamos desconocer las numerosas
vivir con su madre, desea estar con ella y
visitarla. Con independencia del carácter comparecencias de aquélla ante el
endeble del motivo expresado, que parece
Juzgado correspondiente denunciando
responder más bien a una inclinación
pasajera de la menor, propia de su edad los reiterados incumplimientos del
adolescente y del ansia de libertad hacia
los progenitores que suele acompañarla, y régimen de visitas y de la obligación
que puede haber sido interesadamente de alimentos por parte del padre
propiciada por el actor, no podemos
olvidar que la situación de actual accionante, con anterioridad al
convivencia con el padre ha obedecido a
la influyente iniciativa de éste, quien tras planteamiento de la presente
el período veraniego de mutua compañía, demanda. Y puesto que tampoco el
en lugar de reintegrar a su hija al hogar
materno, en la localidad de Cabañas de la interés o beneficio de la menor
Sagra, la colocó ante el hecho consumado
justifica claramente la modificación

548
de la medida, con base en una conyugal, procede desestimar la
alteración seria y sustancial de las demanda y acoger el recurso
circunstancias objetivas preexistentes interpuesto contra la Sentencia de
al tiempo de decretarse la separación primera instancia” (AC 1999\2407).

c) Poco tiempo

El paso de un corto espacio de tiempo hace difícil que pueda hablarse de

alteración sustancial, en el caso siguiente cuando se refiere a la situación mental de
la madre, pues en 10 meses no se ha alterado su estado.
SAP Castellón de 10 de
noviembre de 2001: “Así pues y entrando
en el examen de la cuestión sometida a
revisión, es de destacar en primer lugar
que desde que se otorgó a la demandada
la guarda y custodia de Vicent, hasta la
presentación de la presente demanda de
modificación de medidas, tan sólo han
transcurrido 10 meses no siendo un
período de tiempo demasiado largo, sobre
todo si tenemos en cuenta la situación de
la madre del menor. En este sentido y en
primer lugar es de destacar los informes
emitidos por el doctor P., y la doctora C.,
psiquiatra y psicóloga respectivamente de
los que cabe resaltar en el primero de
ellos que ha tratado a la señora S.,
durante nueve años, razón por la cual
conoce perfectamente cuál es su estado y
su situación y a los que seguidamente se
hará referencia. Pero es que a mayor
abundamiento es muy significativo el
contenido del auto de fecha 7 de mayo de
1999, donde se otorga la guarda y
custodia del menor a la madre tras el
detenido examen del informe emitido por
el médico forense en el cual se
establece:...
Ciertamente dichos informes son
del año 1999, pero de la prueba relativa a
la situación a la que se refiere la derivada
no se desprende que se haya producido
una situación negativa o un
empeoramiento de la salud de la señora
S., que aconseje la privación de la guarda
y custodia de su hijo.
Así se desprende del informe
emitido por el doctor M., durante el
procedimiento que en definitiva viene a
corroborar el contenido de los informes
ya referenciados emitidos en su día por el
doctor P., y en este sentido concluye: que
los problemas que presentó la señora S.,
en el pasado se han resuelto con
intervención médica adecuada, que la
paciente tiene buena predisposición para
su curación, que su situación es estable y
satisfactoria que la que presentaba con
anterioridad ...” (AC 2001\2341).

4. Supuestos de alteración sustancial

Si los casos en que se ha estimado que no se había producido la alteración

sustancial han sido pocos a nivel de sentencias de las Audiencias Provinciales, pues
en ellas es más frecuente declarar que no se ha producido el cambio mismo, no
ocurre lo mismo respecto de las sentencias en que sí han estimado la alteración

549
sustancial. Cuando hay algún cambio la intensidad de la controversia es mayor y se
llega al recurso.

A) Transcurso del tiempo

No siempre ha sido fácil entender que la alteración sustancial de las

circunstancias puede provenir simplemente del transcurso del tiempo, lo que
determina el cambio de edad de los hijos (SAP Navarra de 11 de noviembre de
1992, AC 1992\1565), pero hay veces que la declaración es expresa.
sido y es la atención dispensada por la
SAP Navarra de 22 de abril de
madre a sus hijos, no obstante aquella
1992: “Debe decirse a los efectos de si
dedicación, sino en el propio transcurso
concurre o no una alteración sustancial de
del tiempo que ha determinado al hilo de
las circunstancias (art. 91 in fine del CC)
una mayor edad de los hijos, un cambio
tenidas en cuenta a la hora de aceptación
y posterior aprobación judicial del en las relaciones paterno-materno-filiales,
de manera tal, así constatada en la
Convenio regulador de 28-10-1987, que
exploración de los mismos, que hacen
sí ha existido una alteración sustancial de
necesariamente concluir que ha existido
las circunstancias tenidas en cuenta
una alteración sustancial de las
cuando aquél se aprobó; y esta alteración
circunstancias tenidas en cuenta cuando
reside no en la actividad política
se aprobó el convenio regulador, que
realizada por la demandada-esposa, la
determinan que pueda instarse su
cual ya lo realizaba cuando se aprobó
modificación en lo que a la guarda y
aquél, máxime cuando además acreditado
custodia de los hijos menores se refiere”
queda en autos, por la prueba pericial
psicológica practicada que correcta ha (AC 1992\600).

B) Voluntad del hijo

Hemos visto antes varias sentencias que sostenían que la mera voluntad del
hijo no podía entenderse como alteración sustancial y ahora podemos referirnos a
otras tantas que sostienen lo contrario y, además, con más variedad de edades si
cabe, pues van desde los 8 años hasta los 16.

En ocasiones el cambio en la medida se hace depender exclusivamente de la

voluntad del hijo, sin añadir algún otro elemento.
manipulación su deseo de pasar a
SAP Huesca de 13 de febrero de
convivir con el actor y no existe razón
1998: “En el presente caso ambas
alguna para no satisfacer dicho deseo,
hermanas han manifestado firme y
persistentemente, sin ninguna clase de con el que no se busca premiar ni castigar
a ninguno de los progenitores, sino hacer

550
que la ruptura matrimonial sea lo menos situación que en absoluto se da en el
traumática posible para las hijas del presente caso, en el que no existe razón
matrimonio, quienes tienen perfecto alguna para entender que uno u otro de
derecho a elegir con cual de los los progenitores vaya a educar mejor o
progenitores desean convivir aunque peor que el otro. Por ello, debe darse
ninguna queja tengan contra el progenitor lugar al recurso, para estimar la demanda,
que venía ejerciendo la guarda y custodia. dando lugar al cambio de custodia
Y esta elección que obedece a solicitado y reconociendo en favor de la
sentimientos y preferencias de naturaleza madre el mismo régimen de visitas que
afectiva, a nuestro juicio, sólo puede ser hasta ahora regía para el padre” (AC
desconocida cuando de ella pueda 1998\3661).
derivarse algún prejuicio para el menor,
Otras veces junto a la voluntad del menor, que es el elemento decisivo, a
pesar de tener 8 años de edad, entra en juego otro criterio como volver a juntar a los
hermanos.
profundizar en la situación real actual de
SAP Albacete de 27 de enero de
esas relaciones. El resultado de la
2000: “Tercero.- La cuestión principal
exploración judicial es claro y decisivo
que se somete a nuestra consideración es
que determina la revocación de la
la relativa al otorgamiento del cuidado y
sentencia apelada, porque en ella el
educación del hijo menor José Guillermo
menor manifestó entre otras cosas que
y para ello los arts. 92 y 103 CC
establecen como criterio preferente el estando bien con sus dos padres, prefería
vivir con su padre en Hellín, donde viven
beneficio o interés del menor, lo que ha
también sus dos hermanos, Gregorio y
motivado la diligencia para mejor proveer
Raúl” (AC 2000\2651).
acordada en esta instancia como medio
para, desde un punto de vista positivo,
Pero la voluntad del hijo de 13 años puede servir también, por sí sola, para
negar la aplicación de la regla de mantener juntos s los hermanos.
conviviendo desde hace casi dos años,
SAP Jaén de 7 de diciembre de
por lo que, no obstante las alegaciones
1995: “Tercero.- Pues bien, sentado lo
hechas por el recurrente, parece
que antecede, y como se señala por el
conveniente legalizar esa situación de
juzgador «a quo», del examen de la
hecho confiando la custodia y compañía
prueba practicada en este incidente,
del hijo menor David a la madre que es
resulta claro que se han alterado las
quien realmente lo tiene, estimándose
circunstancias que en su día fueron
esta medida como la beneficiosa para el
tenidas en cuenta para confiar la custodia
hijo, conforme a la prescripción
y compañía de los hijos menores al padre
contenida en el art. 92.2 del Código Civil
como consecuencia del proceso de
que ordena que las medidas sobre el
separación seguido entre los litigantes,
cuidado y educación de los hijos serán
pues de la exploración del menor David
adoptadas en beneficio de éstos, tras
(que ya tiene 13 años) resulta patente la
oírles, si tuvieren suficiente juicio y
voluntad expresa de éste de querer vivir
siempre a los mayores de doce años,
con su madre, con la que de hecho, y pese
a lo acordado en la sentencia de requisitos todos ellos que se dan en el
separación al principio citada, viene caso enjuiciado. Y, si bien es cierto,
como postula el recurrente, que la

551
jurisprudencia viene entendiendo que, en capacidad de discernimiento suficiente
aplicación del párrafo 4 del art. 92, del para decidir con cuál de los progenitores
citado Código «habrá de procurarse no desean seguir conviviendo, y todo ello,
separar a los hermanos», y esta doctrina claro está sin perjuicio de que la patria
la ha aplicado esta Sala en la mayoría de potestad se ejerza por ambos progenitores
los casos, sometidos a su resolución, pero que deberán velar por una mayor
en el supuesto concreto aquí debatido comunicación entre los hermanos
concurren muy especiales circunstancias fomentando el afecto y cariño entre ellos,
que imponen dar prioridad al supremo y para cuyo fin se ha de mantener el
interés del menor, conforme enseña la mismo derecho de visitas para el padre,
Convención sobre los Derechos del Niño respecto de su hijo David, que
(1989), que expresa que «el interés del anteriormente se estableció en favor de la
menor debe constituir la principal madre, quien a su vez deberá avivar sus
preocupación de los implicados en el relaciones con los otros dos hijos cuya
proceso, por encima incluso del interés custodia y compañía se encomendó al
del padre, de la madre y de los padre, dado que la convivencia de los
hermanos», sobre todo teniendo en hijos con los padres y los hermanos sólo
cuenta que los tres hijos menores tienen ventajas puede reportarles, conforme a lo
actualmente 13, 14 y 17 años, dispuesto en el artículo 94 del Código
respectivamente, es decir que poseen Civil” (AC 1995\2335).
Resoluciones como las anteriores podrían reiterarse y respecto de edades
distintas, por ejemplo sobre la edad de 12 años puede estarse a la SAP Barcelona de
2 de junio de 1998 (AC 1998\1249) y con 16 años a la SAP Murcia de 21 de
septiembre de 1999 (AC 1999\2111).

C) Enfermedad mental

La concurrencia de una enfermedad mental vimos que era causa para la no

atribución de la guarda y custodia y en ese mismo orden de cosas la enfermedad
puede incidir en:

a) Cura de la enfermedad

Si después de la sentencia matrimonial se produce la curación del “trastorno

paranoide de personalidad” de la madre se ha producido una alteración sustancial de
las circunstancias.
historia psiquiátrica comienza en 1990,
SAP Pontevedra de 21 de
cuando fue diagnosticada por el doctor B.
noviembre de 1995: “Segundo.- La
como «trastorno paranoide de
sentencia recurrida parte de la negativa
personalidad» y sometida a tratamiento,
de que el estado de la madre demandante
con recuperación posterior hasta que en
haya sufrido modificación sustancial
octubre de 1993 sufre una
desde las anteriores resoluciones. Su
descompensación que obliga a un nuevo

552
tratamiento. Durante el año 1994 las
dosis del tratamiento son reducidas, de tal
forma que el mismo doctor en su
declaración testifical prestada en
diciembre de 1994 afirma que las dosis
de medicación son muy bajas y la
evolución muy favorable (folio 508), en
coincidencia con el perito que informó en
primera instancia el mismo mes que la
dosis es mínima, «diría que hasta
pediátrica» (folio 514). El hecho decisivo
es que esta evolución favorable ha
continuado y en el momento actual, como
consta en el informe psicosocial, hará
más de ocho meses que se le ha retirado
el tratamiento tras verificar su mejoría.
Esta evolución real determina la
capacidad de la madre en su estado actual
para hacerse cargo a todos los efectos de
los hijos, conclusión propia del informe
de esta segunda instancia pero además
coincidente con el de la primera instancia
que en diciembre de 1994 concluye que
la demandante se encuentra
b) Agravación de la enfermedad
En sentido contrario puede llegarse a la conclusión de que la enfermedad
leve que no impidió que se atribuyera a un progenitor la guarda y custodia al
agravarse se convierte en alteración sustancial.
SAP Valencia de 17 de enero de
2000: “Cuarto.- Por último se pide la
revocación de la sentencia por no estar
probado la variación de las
circunstancias, es decir que desde 1994 se
haya producido una agravación de la
enfermedad de la demandada.
Está acreditado por la
documentación presentada que en 1994 la
demandada ya sufría un cuadro
psiquiátrico de unos trece años de
evolución, con oscilaciones en sus
síntomas y de ansiedad y afectivos, que
desaparecen en 1995 y se agravan en
1996, según informe de la policlínica de
psiquiatría de la Fe. También está la
declaración testifical del psiquiatra Dr.
M., que ha venido asistiendo a lo actora,
psiquiátricamente compensada, sin razón
alguna para marginarla de los menesteres
familiares dado que conserva plena
capacidad de autogobierno para mantener
una vida social, familiar y laboral normal,
en resumen capacitada para desempeñar
una vida plena con total normalidad. La
última sentencia de esta Audiencia dejaba
lógicamente abierta la modificación de
medidas si se producía cambio de
circunstancias, y a la vista de esta
favorable evolución en el último año y de
estos informes justificativos de su plena
capacidad que completan los emitidos en
el juicio anterior, puede afirmarse que se
ha producido la alteración sustancial de
circunstancias exigida por el art. 91 CC
para modificar la medida relativa al
cuidado y educación de los hijos (art. 92
CC), que puede otorgarse a la madre
demandante al desaparecer el motivo por
el que se denegó anteriormente” (AC
1995\2223).
con un período de excepción de mayo de
1994 hasta marzo de 1997, el que dice
que por su patología médica está
invalidada la actora para algunos aspectos
de su vida en sus períodos de fases
aguadas de enfermedad, y que, en
relación a la custodia de los hijos que la
enferma iba a asumir en 1994, le advirtió
que era una situación de riesgo que podía
tener repercusiones negativas para su
enfermedad. En concordancia con ello, el
informe del equipo psico-social concluye
que «la actora-apelada presenta un
trastorno de estado anímico y distintas
alteraciones psicológicas de tipo ansioso
(fobias, conductas compulsivas), con
escasa habilidad para afrontar el estrés,
que son características psicológicas que
le impiden ejercer adecuadamente las
553
funciones propias de la guarda, mientras
que el demandado-apelante no presenta
dificultades en cuanto a su capacidad
psicológica para desempeñar las
funciones parentales, sino que las
dificultades surgen por la falta de
motivación, la escasa disponibilidad de
tiempo, y la disposición negativa que
existe en su entorno familiar». El menor
en su exploración no plantea ningún
problema para pasar a vivir con su padre,
al que cree más capacitado, aunque sólo
alude a su capacidad económica.
Todas estas circunstancias
actora-apelada desde 1994, que para el
testigo señor M., psiquiatra, así ha
ocurrido, han de resolverse por el
principio «favor fili», esto es, lo que
sea más favorable al menor, y no cabe
duda que la enfermedad de la madre,
por el tiempo transcurrido, se ve que
es difícil de superar; en cambio el
padre puede superar la falta de

justifican la modificación del motivación y los problemas que se

progenitor que se ha de hacer cargo de plantean por la convivencia con otra

la guarda y custodia del hijo menor, mujer, y haciéndolo así también se

que habrá de ser el padre, pues la duda cumplan los deseos del hijo, que es lo

que pudieran representar los que en definitiva se ha de procurar.

documentos acompañados a la Procede por tanto confirmar la

demanda, sobre si se ha producido una sentencia apelada” (AC 2000\2903).

agravación de la enfermedad de la

No faltan ocasiones en que el agravamiento de la enfermedad mental del

progenitor se ha de conjugar con lo que es mejor para los hijos, sobre todo en casos
en los que la enfermedad se manifiesta de modo leve. En la SAP Barcelona de 15 de
noviembre de 1999 (AC 1999\2485) se modifica la atribución de la guarda y
custodia porque los hijos se habían convertido en los protectores de un padre
paranoico.

D) Cambio de domicilio con abandono

Cuando el cambio de domicilio se combina con un abandono, es decir, con

dejar al hijo en el anterior, sí se está ante una alteración sustancial.
determinar el abandono de la custodia del
SAP Las Palmas de 13 de abril de
hijo legalmente atribuida, pues la función
1998: “Segundo.- El traslado de la madre
social del orden pública implicada en el
a la isla de Fuerteventura, aunque fuera
ejercicio de la patria potestad ha de hacer
debido a razones laborales, nunca pudo

554
compatible la vida laboral con la
dedicación al cuidado del hijo, y con el
deber de tener al hijo en su compañía, art.
154.1.º del Código Civil. En el caso de
separación y concentración de la custodia
ordinaria en uno solo de los padres, por
atribución judicial basada en el art. 92.4.º
del Código Civil, toda modificación de la
decisión judicial debe adoptarse previa
resolución jurisdiccional, y no por
iniciativa «de facto» del progenitor, y ni
siquiera por pacto «extrajudicial» de los
cónyuges, que en este caso de todos
modos tampoco consta” (AC 1998\5248).

E) Cambio de residencia al extranjero

El modificar el domicilio no tiene que significar alteración sustancial de las

circunstancias, pues de lo contrario se estaría limitando un derecho fundamental.
Otra cosa es que uno de los progenitores, que ha contraído nuevo matrimonio o que
tiene un nuevo compañero sentimental, desee fijar su residencia en un país
extranjero, pues entonces sí cabe hablar de circunstancias nuevas y sustanciales.
la guarda y custodia de la madre, puede
SAP Castellón de 20 de abril de
suponer un cambio en la estabilidad
2000: “Tercero.- Dicho lo anterior, no
emocional, dando lugar a inseguridad y
deja de tener importancia el resultado de
ansiedad por lo que, pese a ser adecuada
la exploración practicada a la menor
la actitud hacia la madre, al hecho de que
(folio 157), considerada con juicio
la perspectiva de irse al extranjero le
suficiente para ser objeto de la misma
genere angustia ha de añadirse la falta de
pese a no tener -por poco- doce años (art.
indicios de que pueda tener problemas
92 CC), quien con claridad que no ofrece
para adaptarse al cambio de guarda y
dudas, pues no son ambiguas sus
custodia, pasando a depender en este
manifestaciones, ha dicho que no quiere
sentido de su padre, dado que su relación
irse con su madre a Alemania y que,
con el mismo y con el actual entorno
puesta en tal tesitura, prefiere quedarse
familiar y escolar es vivida de forma
con su padre, pues es aquí donde tiene
positiva, sin que a tal respecto se detecten
sus amigos.
problemas.
Si a lo dicho añadimos el
resultado de la prueba pericial No se trata, insistimos, de que
psicológica practicada en autos, con todas se censure la aptitud de la madre para
las garantías y requisitos que le son
propios (folios 226 al 232), la conclusión educar a la menor. Lo que sucede es,
judicial en esta alzada ha de ser conforme
simplemente, que el sustancial cambio
con la mantenida en la instancia. Informa
la perito que la niña, que presenta un de circunstancias que constituye la
buen ajuste emocional a nivel escolar,
social y familiar, prefiere quedarse en decisión de aquélla, por muy
España, porque aquí está su familia, su respetables motivos de progreso y
ambiente y sus amigos. Goza de una
estabilidad y seguridad notables, por lo realización personal, de cambiar su
que no quiere irse a vivir a Alemania.
Con tales antecedentes, concluye la perito residencia a un país extranjero, da
que la marcha a Alemania, si sigue bajo

555
lugar a que, en tal nueva tesitura sea marcha a Alemania, con las
más conveniente para Nathalie pasar a consiguientes dificultades de
la guarda y custodia de su padre, apto socialización y peligro de desarraigo y
para desempeñarla, valorando el teniendo en cuenta, desde luego, la
desarraigo que podría generar el opinión de la menor, manifestada en
importante cambio de ambiente vital forma clara” (AC 2000\1012).
que necesariamente supondría la

El traslado al extranjero se combina en la siguiente sentencia con la atención

a los hechos tal y como se presentan en el momento de dictar la sentencia de
segunda instancia, con lo que se procedió a una aplicación anticipada de lo
dispuesto ahora en el artículo 752.1 LEC.
ello es que ambos litigantes
SAP Badajoz de 3 de marzo de
comprendiendo su nueva situación han
1994: “Segundo.- A tenor del principio
formulado un nuevo convenio ante la
de la «perpetuatio jurisdiccionis» (sic)
perentoriedad del traslado de la madre y
que impide tomar en consideración
la negativa de los hijos a salir de España,
alteraciones en la situación jurídica al
en el que acuerdan que los hijos habidos
tiempo de trabarse la litis la especial
en el matrimonio quedarán bajo la
naturaleza de la relación jurídica lindante
custodia del padre cesando la obligación
o incursa en las cuestiones de orden
del padre de pasar alimentos a la esposa
público y el definitivo interés de los
para aquéllos, por lo que resulta obvio
menores, obligan a tener en
que habrá de acordarse a lo peticionado
consideración las modificaciones
por don Rafael M. y doña Esperanza V.,
substanciales que se hayan ocasionado
pues además de que el traslado y la
durante la litis y así el Tribunal no puede
entrega de los hijos al marido es un hecho
menos de tener en cuenta la importante
consumado, esta solución y visto el
consecuencia de haber contraído nuevo
informe del equipo de psicólogos es el
matrimonio la señora V. V., pero sobre
más conveniente para los intereses de los
todo el que a consecuencia de dicha
hijos por lo que en justa correspondencia
unión y por haber sido trasladado su
a la anterior situación debe cesar toda
esposo a Honduras el nuevo matrimonio
ayuda en concepto de pensión por
fijará su residencia en la capital de esta
alimentos imputable a don Rafael M. D”
nación, lo cual altera por completo el
(AC 1994\432).
status familiar anterior y buena prueba de
La perpetuatio iurisdictionis no tiene que ver realmente con la prohibición de
los cambios en los hechos determinantes de la pretensión, es decir, con la
prohibición de la transformación de la demanda y de la contestación. Puede verse
así que el artículo 411 de la LEC regula la perpetuación de la jurisdicción y el
artículo 412 la prohibición de cambio de demanda y de contestación. Lo dispuesto

556
en el artículo 752.1 es una excepción a esta prohibición y se refiere a los procesos
no dispositivos.

F) Agotamiento emocional

Muy distinto a la enfermedad mental es lo la sentencia siguiente llama

“agotamiento emocional” y que en realidad consiste en incapacidad demostrada
para asumir la educación de un hijo que se muestra rebelde con la madre. En el
siguiente caso en el convenio regulador la madre asumió la guarda y custodia y la
misma pidió la modificación de la medida para que la guarda se atribuyera al padre,
dada la incapacidad de aquélla para controlar al hijo de 11 años, modificación a la
que se opuso el padre al estimar que concurría la alteración sustancial.
de empezar de cero". Añade la psicóloga
SAP Baleares de 11 de junio de
informante que durante el curso escolar
2001: “Tercero.- Aplicando las anteriores
pasado el menor, Carlos, vivió con la
consideraciones al caso de autos alude el
familia de un amigo suyo y el padre no
apelante a la inexistencia de motivos o
hizo absolutamente nada por cambiar tal
razones que justifiquen las
situación ( folio 114 de autos). Pues bien,
modificaciones acordadas en la sentencia
pretender como pretende el apelante
de instancia que acordó atribuirle la
minimizar y obviar los problemas
guardia y custodia de su hijo menor de
actualmente existentes negando que
edad, criterio que de ninguna manera
existan cambios sustanciales de
puede compartir esta Sala a la vista del
circunstancias para escudarse en sus
informe pericial psicológico obrante en
horarios laborales, en el hecho de que su
autos (folios 107 al 116) cuyo dictamen
hijo Carlos no se lleva bien con el hijo de
es contundente al decir " que lo mas
su actual compañera sentimental, y en
adecuado para el menor es que sea su
que el piso en donde reside es de
padre quien ostente la guardia y custodia
reducido tamaño, supone, además de un
por los motivos que se señalan, cuales
elevado grado de irresponsabilidad, una
son, entre otros, el estado psíquico
vulneración de los deberes y obligaciones
general de la madre que dista mucho de
inherentes a la patria potestad, impuestas
ser satisfactorio pues se encuentra en una
por el artículo 154 del Código Civil que
situación de "agotamiento emocional"
no puede tener amparo jurisdiccional
que le impide ejercer la guardia y
confirmándose por lo tanto la sentencia
custodia de la manera que Carlos necesita
recurrida en el sentido de que
en estos momentos" " cubrir la carencia
corresponde a D. Ángel ostentar la
que Carlos tiene en relación con su padre
guardia y custodia de su hijo menor
en el sentido de no sentirse
Carlos, compartiendo los dos
suficientemente querido por él", "cambiar
progenitores la titularidad de la patria
de ambiente alejándolo del hecho de p
potestad sobre el mismo” (DER.
asar tantas horas en la calle, y, a lo mejor
2001/30154).
podría resultarle beneficioso incluso el
cambiar de colegio y tener la posibilidad

557
G) Alcoholismo

El alcohol puede ser la causa de negar la atribución de la guarda y custodia,

como vimos, y puede serlo de modificar la medida, unida además a los malos tratos,
pues uno y otros van normalmente unidos.
curso escolar, como se pone de
SAP Asturias de 31 de enero de
manifiesto en la certificación de la tutora
1998: “En el caso que nos ocupa, la Sala
del colegio donde cursa sus estudios
entiende, de acuerdo con la juzgadora «a
obrante al folio 253...
quo» que con posterioridad a la Sentencia
de separación de 25 noviembre 1994 se A lo expuesto anteriormente debe
han producido hechos, relacionados con añadirse que el 3 de marzo de 1997, doña
el menor, de suficiente entidad para Marina D. fue condenada por sentencia
justificar la revisión de los del Juzgado de Instrucción núm. 8 de
pronunciamientos de la sentencia en Oviedo dictada en el juicio de faltas núm.
orden a la atribución de la guarda y 1/1997 como autora responsable de una
custodia del mismo. falta de lesiones en la persona de su hijo,
por unos hechos denunciados por el padre
Así, la madre del menor que
del menor al observar el día 28 de
padece problemas de alcoholismo, ha
septiembre de 1996 y, con ocasión de una
visto agravada su situación hasta el punto
visita a la piscina en compañía de su hijo,
de tener que ser ingresada en el «Hospital
que el mismo presentaba abundantes
Central de Asturias» durante los días 22 a
cicatrices en los miembros superiores e
26 de junio de 1996 donde se le
inferiores manifestando el menor
diagnostica una esteatosis hepática severa
habérselas causado su madre. Además, en
y un etilismo activo, y aunque con
la exploración del menor llevada a cabo
posterioridad a este ingreso la madre
en las diligencias previas incoadas a
toma contacto con la Asociación de
partir de la denuncia del padre y traídas a
Alcohólicos Anónimos no logra
la presente litis mediante testimonio, se
desvincularse de su problema, teniendo
advierte un cierto rechazo del niño hacia
una nueva recaída en septiembre de 1996,
la madre a la que considera enferma”
lo que conlleva una desatención al niño
(AC 1998\3005).
que no se incorpora puntualmente al

H) Nueva pareja

El hecho de que la madre o el padre tengan nueva pareja, tanto de hecho

como por matrimonio, no debería influir en la decisión sobre la guarda y custodia,
por lo menos de modo teórico, pero no puede negarse que ese hecho puede tener
que combinarse con otros que cabe que sean consecuencia contingente pero posible.

a) Con confusión en el hijo

558
 que la madre ha formado un nuevo
SAP Cáceres de 13 de marzo de
núcleo familiar que ha creado gran
1995: “... debemos centrarnos en lo que
confusionismo en el hijo, dado que
fue el primer motivo alegado para pedir
confunde la figura paterna y ya no sabe
la revocación de la sentencia de instancia
exactamente quién es su padre, si el
al entender la demandada-apelante que no
biológico o el compañero actual de su
se había producido alteración alguna en
madre, igualmente el cambio de actitud
las circunstancias y por lo tanto no debía
de la demandada ha sido claro, palpable y
haber resolución alguna sobre la cuestión
manifiesto acrecentándose con el
planteada por el actor, postura que no
transcurrir del tiempo influyendo en su
puede ser acogida en este alzada, como
hijo a fin de que manifieste una fuerte
tampoco lo fue por el Juez «a quo», y ello
repulsa hacia toda la familia paterna,
porque en autos está suficientemente
incluido el propio padre, intentando
acreditado que los elementos fácticos que
impedir, hasta el extremo de ser
aconsejaron acordar la guardia y custodia
condenada por desobediencia judicial, los
del menor a favor de la madre han
contactos personales con esa familia,
variado, en primer lugar porque lo que se
hechos todos que conllevan una grave
tuvo en cuenta fue como ya se ha
influencia negativa sobre el menor como
apuntado, la situación que ambos
consta en los informes anteriormente
progenitores libremente habían negociado
referidos, todo lo cual lleva a esta Sala no
basados en la corta edad del menor, en
sólo a entender que se ha producido un
que el padre al que le fue concedida esa
cambio de circunstancias, sino que las
custodia iba a trasladarse a una ciudad
mismas aconsejan que se adopte la
lejana y totalmente desconocida para el
resolución de un cambio de custodia en el
mismo, circunstancias que han cambiado,
menor que pasará a manos de su padre,
tanto porque la edad del menor ha
ya que como contrapartida a todo lo
aumentado como porque el padre ya se
expuesto con respecto a la madre, se ha
encuentra establecido en esa ciudad y con
observado que cuando el niño está sólo
ámbito donde puede ser encuadrado el
con su padre es alegre, vivaz y no
hijo sin ningún cambio traumático para el
profiere palabras malsonantes ni insulta a
niño, como se recoge en los informes
su padre, concluyendo con ello que sería
obrantes a los folios 241 y siguientes y
más beneficioso para él vivir en un
251 y siguientes; pero es más, debe
ambiente donde no se le esté
precisarse otro cambio de circunstancia
habitualmente hablando mal de personas
que no sólo pone de manifiesto la
tan cercanas al niño como es su padre
posibilidad de revocar esas medidas
(comparecencia del menor ante el
acordadas en Sentencia de fecha 5
Juzgado en fecha 19 octubre 1993,
febrero 1992, sino que además, y como
documental obrante al folio 117)” (AC
después se dirá, de adoptar la resolución
1195\162).
que constara en la parte dispositiva, y es
b) Con rechazo del compañero
para la privación de la guarda y custodia
SAP Las Palmas de 29 de julio de
de los hijos menores y su atribución al
1994: “Primero.- Considera la parte
esposo; a su juicio, desde siempre ella
apelante que la sentencia dictada en
misma se ha ocupado convenientemente
primera instancia debe ser revocada ya
de sus hijos, siendo la postura de los hijos
que no se desprende en ningún momento
respecto a ir a vivir con su padre una
de lo actuado que el hecho de que en la
circunstancia pasajera que decaerá a
actualidad conviva la madre con una
medida que pase el tiempo. Teniendo en
tercera persona sea motivo determinante
cuenta tales alegaciones debe

559
considerarse que los Jueces y Tribunales
a la hora de resolver sobre con quién de
los cónyuges han de quedar todos o
algunos de los hijos pueden, de
conformidad a las normas legales, actuar
con una gran discrecionalidad adoptando
la resolución que se entienda más
adecuada y beneficiosa para la protección
de todos los derechos en conflicto y en
especial la del interés más necesitado de
protección, que es evidentemente el de
los menores sobre cuya custodia se
discute. Como expresamente señala el art.
92 del Código Civil las medidas sobre el
cuidado y educación de los hijos serán
adoptadas en su propio beneficio y en
este caso, pese a lo manifestado por la
parte recurrente, la convivencia con la
madre y su compañero puede suponer un
perjuicio para el conveniente desarrollo
I) Horario de trabajo
Las causas que dan origen a la atribución de la guarda y custodia originan
también la modificación de la medida cuando aparecen como circunstancias nueva
que produce una alteración sustancial respecto de la situación anterior. El cambio en
el horario de trabajo del padre es uno de esos supuestos.
SAP Castellón de 29 de diciembre
de 1999: “En la situación del conflicto
planteado, debe primar, como ya se dijo
en la Sentencia de fecha 30 de octubre de
1997 en el procedimiento de divorcio, el
tiempo disponible, salud, formación
intelectual y medios económicos que
tengan cada uno de los progenitores,
fijando en remarque especial la
naturaleza del empleo y horario laboral
de éstos, concurriendo en aquel proceso
una situación respecto a la última
circunstancia, que hizo inclinar la balanza
a favor de la madre del menor, ya que el
horario del ahora demandante y recurrido
era nocturno con el consiguiente
descanso diurno, que limitaban o
restringían los momentos en que podía
ocuparse personalmente de su hijo,
de los menores que no admiten la
relación de su madre con un tercero y
muchos menos la permanencia de éste en
la vivienda familiar. Como bien señala la
sentencia de instancia el rechazo de los
menores a la nueva situación no es algo
pasajero sino persistente, habiendo
manifestado éstos en numerosas
ocasiones su deseo de permanecer en
compañía de su padre. De ahí que
ponderando de nuevo las circunstancias
concurrentes y el interés prioritario que
subyace en la presente resolución, deba
confirmarse en su integridad la sentencia
recurrida, sin que lo anterior implique
que la relación de la madre con los
menores resulte mermada, ni que ésta se
vea privada de un trato permanente con
sus hijos” (AC 1994\1222).
horario que cambió a partir de 23 de
octubre de 1997, pasando a trabajar por el
día de nueve a trece horas por la mañana
y de 14 a 18 horas por la tarde, según
confesión judicial del recurrido y prueba
testifical del legal representante de la
empresa «Peris Agost Hermanos, SL»,
donde actualmente trabaja el demandante
como fijo discontinuo. Este parámetro,
unido al principal argumento de tenerse
en cuenta los deseos del menor, hacen
que se incline la disyuntiva a favor del
padre, quien evidentemente, comparando
el horario de la apelante (certificado por
el director provincial del Instituto Social
de la Marina de Huelva) de finalizar su
trabajo a las 15 horas, lo tiene más
avanzado en la tarde, pero no impidiendo
el cuidado de su hijo, siendo ayudado por
560
 su padre, quien no obstante tener 70 años
nadie ha demostrado que la edad le
impida ayudar al apelado, en cuya
compañía convive, ayuda que también
puede prestar la madre del actor, ya que
si bien al iniciarse el procedimiento
trabajaba, por declaración testifical del
legal representante de la empresa donde,
junto con el demandante trabajaba
aquélla, se dice al adverar la repregunta
primera que aproximadamente sobre el
veinticuatro de diciembre de 1998 doña
María Ll. G. va a dejar de trabajar en la
empresa citada al jubilarse, todo lo cual
hace que efectivamente han variado de
modo importante las circunstancias desde
la fecha de la Sentencia de la alzada en el
procedimiento de divorcio, justificando el
cambio en la guardia y custodia del
menor, única cuestión que ha sido objeto
del recurso” (AC 1999\2550).

ARTÍCULO 93

El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor

para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar
la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas
y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o

emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución,
fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de
este Código.

SUMARIO:
DISTINCIÓN ENTRE LOS DOS PÁRRAFOS DEL ARTÍCULO. 1. De los
hijos menores de edad. 2. De los hijos mayores de edad.-
Sección Primera:
EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD.
I. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL MANTENIMIENTO. 1. Naturaleza
jurídica. 2. Contenido (las prestaciones del mantenimiento): A) La prestación de hacer;
B) La prestación dineraria (remisión). 3. La actuación de oficio: A) Exclusión de los
acuerdos entre los progenitores; B) Los actos de disposición; C) No necesidad de
congruencia; D) No preclusión de la petición. 4. La fijación necesaria: A) Aun sin
actividad laboral del progenitor; B) Demandado rebelde y en paradero desconocido; C)

561
Con ingresos del hijo menor; D) No compensación de pensiones a los hijos menores.
5. Un caso absurdo de la llamada incongruencia omisiva.-
II. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN. 1. Los obligados: los progenitores.
2. El titular del derecho: el hijo menor. 3. Las legitimaciones activa y pasiva. 4. En
uniones no matrimoniales.-
III. LA FIJACIÓN DE LA PRESTACIÓN DINERARIA. 1. El
pronunciamiento de la sentencia: A) No en ejecución de sentencia; B) Cantidad líquida
mensual; C) En moneda nacional; D) Cantidad líquida más gastos determinados: a)
Educación; b) Asistencia sanitaria; c) Gastos extraordinarios; E) Incluido el tiempo de
vacaciones; F) El sistema del porcentaje: a) A favor del porcentaje; b) En contra; G)
Por tramos o mixto; H) Gastos de educación. 2. El caudal del alimentante y las
necesidades del alimentista: A) El tópico y el arbitrio judicial; B) Las necesidades del
alimentista; C) Los ingresos del alimentante: a) Todos los ingresos; b) La dificultad de
su conocimiento; c) La carga de la prueba.-
IV. LA ACTUALIZACIÓN DE LA PENSIÓN. 1. Fijación de oficio de la base
de actualización. 2. El criterio de actualización. 3. En la alteración de los ingresos del
alimentante. 4. Problemas de la actualización: A) Sobre la pensión ya actualizada; B)
Sobre el efecto retroactivo: a) Desde la fecha de la resolución; b) Con efecto
retroactivo.-
V. RELACIONES ENTRE SEPARACIÓN Y DIVORCIO. 1. El
pronunciamiento ex novo. 2. La modificación del pronunciamiento anterior.-
VI. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS. 1.
Nueva pretensión (causa de pedir). 2. Un cambio objetivo: A) Existente, alegado y
probado; B) En las necesidades del alimentista; C) En el caudal del alimentante: a)
Alteraciones en los ingresos; b) En los gastos; c) El caso especial de nuevas
obligaciones familiares; D) En los ingresos del progenitor guardador; E) En la
condición del hijo. 3. De carácter sustancial: A) Esencial; B) Permanente; C)
Imprevisible; D) Involuntario. 4. Efecto temporal de la modificación.-
VII. EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DINERARIA. 1.
Tipificación penal: A) Tipo delictivo: a) Resolución civil; b) Elementos del tipo; c) Un
único delito; d) Obligación no prescrita; B) Delito semiprivado: a) Limitación del
sentido de agraviado; b) Ampliación de ese sentido; c) No es un delito privado. 2.
Ejecución civil: A) Obligación de pago periódico; B) Multa coercitiva; C)
Acumulación de ejecuciones; D) Prescripción y caducidad de la acción ejecutiva.-

Sección Segunda:
LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD.
I. ESPECIE DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. 1. El debate anterior a
1990. 2. La naturaleza procesal del párrafo II del artículo 93 del CC. 3. Síntesis de los
requisitos necesarios.- II. MAYORÍA DE EDAD O EMANCIPACIÓN. 1.

562
Emancipación por razón de matrimonio. 2. Emancipación por concesión judicial.- III.
CONVIVENCIA EN EL DOMICILIO FAMILIAR.- IV. CARENCIA DE
INGRESOS PROPIOS. 1. La carga de la prueba. 2. El sentido de “ingresos propios”.
3. Posibilidad de acceso al trabajo: A) La adecuación a la realidad actual; B) La
continuación de los estudios.- V. LA NO EXTINCIÓN DE LOS ALIMENTOS POR
LA ADQUISICIÓN DE LA MAYORÍA DE EDAD.- VI. LA FIJACIÓN DE LA
PENSIÓN ALIMENTICIA. 1. La acumulación inicial de pretensiones: A) Concepto
general de la acumulación; B) Presupuestos; C) La acumulación inicial, en especial: a)
Simple, alternativa, subsidiaria y accesoria; b) Acumulación exclusivamente objetiva;
c) La acumulación por reconvención. 2. El proceso acumulado al matrimonial: A)
Proceso dispositivo; B) Fijación en el convenio regulador. 3. La legitimación activa:
A) La legitimación del progenitor con el que convive; B) La legitimación del hijo
mayor de edad; C) La STS de 24 de abril de 2000 en interés de la ley y la legitimación
del progenitor; D) La no exclusión de la legitimación del hijo; E) La legitimación para
la acción ejecutiva; F) La muerte del progenitor conviviente.- VII. LA
MODIFICACIÓN POSTERIOR. 1. En el posterior proceso de divorcio. 2. Por
acuerdo entre los progenitores. 3. En incidente específico: A) Alteración de la
situación económica del alimentista: a) Carácter definitivo; b) Existencia de ingresos
propios; c) Posibilidad de ejercer una profesión. B) Cese de la convivencia; C)
Alteración de la situación económica del alimentante: a) Aumento de los gastos; b)
Disminución de los ingresos. 4. La legitimación pasiva: A) La legitimación del
progenitor conviviente; B) La legitimación del hijo; C) Algunos supuestos de
anormalidad procesal; D) La legitimación y la cosa juzgada.

DISTINCIÓN ENTRE LOS DOS PÁRRAFOS DEL ARTÍCULO

La Ley 30/1981, de 7 de julio, dio al artículo 93 del CC el contenido que

actualmente tiene su párrafo I, que hay que entender referido a los alimentos de los
hijos menores de edad, es decir, de aquéllos que siguen bajo la patria potestad de sus
padres, aunque se haya confiado su guarda y custodia, bien a uno de ellos, bien a un
tercero o institución. Los problemas a que dio lugar, inmediatamente después de la
promulgación de la Ley, el hecho de que los hijos menores adquirieran con el paso del
tiempo la mayoría de edad, al cumplir los dieciocho años, provocó que la Ley 11/1990,
de 15 de octubre, añadiera un párrafo II a dicho artículo que atiende a los hijos
mayores de edad.

563
 Independientemente de cuestiones de técnica legislativa, que no deben
abordarse aquí, sí conviene advertir, de entrada, que estamos ante dos normas que
plantean temas sustantivos y procesales distintos, como tendremos que ver a
continuación, aunque cabe ir adelantando ya las diferencias que existen entre los
alimentos a los hijos menores y a los hijos mayores de edad.

1. De los hijos menores de edad

El párrafo I se inicia con las significativas palabras “en todo caso”, que ponen
en la pista de que los alimentos a que se refieren no son los que se deben entre
parientes, esto es, los regulados en los artículos 142 a 153 del CC, sino aquellos que se
derivan de la relación paterno-filial y que se contemplan en el artículo 154, II, 1º. Esto
presupone que el párrafo I de este artículo 93 no es sino la concreción, para un aspecto
específico, de la regla general contenida en el artículo 92, I, conforme a la cual la
nulidad, la separación o el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones.
separación o el divorcio de los padres, lo
SAT La Coruña de 28 de noviembre
que, a su vez, comporta que, como ordena
de 1983: “La contribución económica que
el artículo 90 del Código Civil, la misma
a los progenitores impone el artículo 93 del
irá variando al compás en que se alteren
Código Civil no es la obligación
alimenticia que con carácter general entre sustancialmente las circunstancias, pero
parientes establece el artículo 142 y por no decisiones tomadas en pleitos
siguientes de igual texto legal, ya que, nuevos y sucesivos, sino, como ordena el
como pone de relieve la doctrina, aquella número 8, apartado 3, de la disposición
adicional sexta de la Ley 30/1981, de 7 de
contribución supone simplemente un
modificación en la forma de llevarse a julio, por el mismo procedimiento que para
su adopción, por cuya razón el artículo 93
cabo la obligación que tienen los padres de
del Código Civil ordena al Juez hacer tal
alimentar a sus hijos menores de edad, a
causa de no poder seguir viviendo juntos determinación, en todo caso, al dictar
por la crisis matrimonial provocada por la sentencia de separación o divorcio”.

Si hay alguna idea que se repite machaconamente en las sentencias de las

Audiencias Provinciales es esta referencia a que las crisis matrimoniales no deben
afectar a las obligaciones de los padres para con los hijos.

a) La primera repercusión de esta naturaleza se manifiesta en que el juez debe

decretar los alimentos para los hijos “en todo caso”, esto es, aunque no hayan sido
pedidos expresamente (SAP Valencia de 10 de abril de 1992, AC 1992\524), pero si el

564
Ministerio Fiscal está actuando por los hijos menores, asumiendo su representación
legal, él debería siempre formular la petición, formalmente por medio de
reconvención, y dirigiéndola contra los dos progenitores, en su caso, o contra uno de
ellos.
matrimonio, como tampoco es
SAP Granada de 17 de octubre de
determinante que el Ministerio Fiscal no
1994: “Tratándose de una medida de ius
haya solicitado durante la tramitación de la
cogens no es necesario que se pida
separación esta medida de naturaleza
expresamente por quien se quede con la
imperativa. Siendo, por tanto, necesario
custodia de los hijos, debiendo ser
que se establezca la medida de los
establecida siempre en interés de los hijos.
alimentos cuando hay hijos, habrá que fijar
Por ello resulta indiferente que la esposa
la cuantía y el modo de la prestación, que
haya silenciado en su contestación a la
comúnmente es siempre una prestación
demanda cualquier petición sobre los
dineraria” (AC 1994\1768).
alimentos para la única hija habida en el
Se trata, por tanto, de la no vigencia del principio dispositivo y de las
consecuencias procesales del mismo, como es la congruencia (aunque en alguna
ocasión se ha exigido la misma con error, y así SAP Salamanca de 4 de julio de 1998,
AC 1998\6954).
menores no está sujeta al principio
SAP Soria de 6 de mayo de 2000:
dispositivo sino que es un elemento de
“La postura judicial debe estar orientada
derecho necesario derivado de la especial
por el interés o beneficio de los hijos,
protección que se debe dispensar a los
dando plena vigencia al principio de «favor
menores en este ámbito del derecho de
filii», protección y asistencia a los menores
familia existiendo razones de interés
que se contemplan en los artículos 24 y 39
público.
de la Constitución, y en la Declaración de
los Derechos del Niño, siendo este derecho En relación con lo anterior, debe
de alimentos de los menores prevalente a señalarse que dicha pensión de alimentos a
los de los padres. Esta materia adquiere un favor de los hijos menores es un derecho
matiz público como proclaman las irrenunciable (artículo 151 del Código
sentencias del Tribunal Constitucional Civil), apareciendo configurada legalmente
núm. 120/1984 y la del Tribunal Supremo como una deuda de valor...” (AC
de 2-12-1987 expresivas de que la fijación 2000\1611).
de la pensión de alimentos de los hijos
Siempre por lo mismo no es necesaria la interposición de reconvención de
modo expreso (SAP Asturias de 1 de febrero de 1995, AC 1995\274), pues aun no
interpuesta la misma el juez tendrá que decretar los alimentos.

b) Esa fijación de los alimentos “en todo caso” presupone que los mismos
vienen impuestos por la ley y no dependen del requisito de acreditar su necesidad. No

565
se trata de decir que los alimentos deben imponerse cuando no sean necesarios, sino de
que la fijación de los mismos parte del principio de que los progenitores están
obligados a alimentar a los hijos y desde este principio no se precisa de prueba
específica relativa a la necesidad de los alimentos caso por caso. Otra cosa debe
ocurrir, como es lógico, cuando se alegan necesidades especiales.
posibles ausencias o defectos de peticiones
SAP Madrid de 22 de septiembre de
concretas al respecto.
2000: “Segundo.- Dentro de la litis de
separación, divorcio o nulidad, ofrece un En cualquier caso ha de presumirse,
tratamiento jurídico distinto la salvo prueba en contrario, que el menor
problemática alimenticia en pro de los carece de recursos propios para cubrir sus
hijos habidos de la unión nupcial, según necesidades alimenticias, por lo que si el
que los mismos sean menores de edad o ascendiente, en principio obligado a
hayan superado los 18 años. sufragar las mismas, sostiene en el curso
del procedimiento la autonomía pecuniaria
En el primero de tales casos, la
del alimentista, en orden a una posible
sanción judicial de la obligación
exoneración total o parcial de su
económica a cargo de sus progenitores, y
obligación, habrá de aportar los medios
más en concreto del no custodio, se ofrece,
probatorios que puedan refrendar tal
a tenor de lo prevenido en el párrafo 1º del
aseveración, de conformidad con la
artículo 93 del Código Civil, como
doctrina del «onus probandi» emanada del
imperativo ineludible e incondicional, con
artículo 1214 del Código Civil” (AC
superación, por el Organo judicial, de
2000\173).
El mantenimiento de los hijos menores forma parte de la obligaciones propias
de la procreación, tratándose de obligación incondicionada, esto es, que no depende de
la concurrencia de algo distinto a la procreación misma.

c) El contenido de estos alimentos es mayor que el propio de los alimentos entre

parientes, pues no puede limitarse a lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica, que es el contenido de los alimentos entre
parientes según el artículo 142, I, del CC, y, además, gozan de preferencia respecto de
los demás alimentos entre parientes.
incardinarse en la patria potestad derivando
SAP Barcelona de 6 de octubre de
de la relación paternofilial (art. 110 CC),
2000: “En cuanto a la pensión alimenticia,
hemos de partir de que como no ha de verse afectado por limitaciones
propias del régimen legal de alimentos
reiteradamente se ha señalado por esta
entre parientes que, en lo que se refiere a
Sala, el tratamiento jurídico de los
los hijos, constituye una normativa en gran
alimentos debidos al hijo menor de edad
parte sólo adecuada para el caso de los
presenta una marcada preferencia -así art.
hijos mayores de edad o emancipados, por
145.31 CC- y precisamente por
lo que para el caso de hijos menores de

566
edad resulta procedente la superación ineludible fijación y cumplimiento,
incluso de las pautas ordinarias de precisamente para atender a las
determinación de la pensión alimentaria necesidades básicas de subsistencia del
concediendo a los Tribunales un cierto menor, hemos de proceder al examen del
arbitrio para su fijación valorando todas las concreto supuesto de autos. Nos
circunstancias concurrentes. encontramos con que efectivamente no
constan ingresos por parte del demandado
Sentada esta doctrina sobre el
ámbito y carácter permanente, indiscutible apelante tras haber terminado el subsidio
de desempleo (fol. 130), si bien, aplicando
e irrenunciable de la obligación alimenticia
la doctrina anterior entendemos que el
de los progenitores para con sus hijos
mismo debe satisfacer por este concepto la
menores de edad, obligación impuesta ex
cantidad de 20.000 pts../mes” (DER.
lege y que siempre debe tener un contenido
2000/55182).
mínimo e indispensable, es decir, de
Como dice la SAP Jaén de 9 de febrero de 2001 (AC 2001\2461) “el
tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad, como deber
comprendido en la patria potestad (art. 154.1 del CC), presentan una marcada
preferencia, y no han de verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal
de los alimentos entre parientes (STS 5-10-1993)”.

Respecto de la preferencia según el artículo 145, III, cuando dos alimentistas

reclamen a la vez los alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y
ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido
en el artículo anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fueren el cónyuge y
un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél, con lo que
se está diciendo que el hijo menor de edad no tiene a nadie por delante en la
preferencia.
mayoritariamente que la obligación
SAP Madrid de 20 de junio de
respecto del descendiente menor de edad
1995: “Segundo.- La institución de los
es uno de los contenidos ineludibles de la
alimentos entre parientes, que regula el
Código Civil en sus artículos 142 y patria potestad (artículo 154.1.º CC), por lo
que nada tiene que ver con el deber
siguientes, descansa en principios de
alimentario señalado en los artículos 142 y
solidaridad familiar, alcanzando inclusive
rango constitucional en lo concerniente a ss., no pudiendo, por ende, decretarse la
cesación de tal obligación en tanto que el
los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de
hijo sea menor de edad, subsistiendo la
nuestra Carta Magna, que sin embargo
misma incondicionalmente.
viene a distinguir entre la asistencia debida
a los hijos «durante su minoría de edad y Tal tesis es asumida con algunas
en los demás casos en que legalmente matizaciones por el Tribunal Supremo
proceda». En consecuencia de dicha (Sentencia 5 octubre 1993), en cuanto
matización nuestra doctrina opina proclama que el tratamiento jurídico de los

567
alimentos debidos al hijo menor de edad, matrimonial sometida a su sanción judicial,
por incardinarse precisamente en la patria el párrafo 2.º del artículo 93 del Código
potestad, derivando básicamente de la Civil, en orden a los alimentos de los hijos
relación paterno-filial (artículo 110 CC), mayores de edad o emancipados que,
no ha de verse afectado por las carentes de autonomía económica,
limitaciones propias del régimen legal de conviven en el domicilio familiar, remita a
alimentos entre parientes que, en lo que se los artículos 142 y siguientes, lo que no
refiere a los hijos, constituye una realiza el párrafo 1.º del antedicho precepto
normativa en gran parte sólo adecuada al en lo afectante a la prole sometida a la
caso de los hijos mayores de edad o patria potestad, estableciendo en tal caso la
emancipados. obligación incondicional del Juez de fijar
la contribución de cada progenitor para
En tal línea es significativo que, a
satisfacer los alimentos” (AC 1995\1267).
propósito de la regulación de la crisis
d) Todo lo anterior lleva también a la conclusión de que la cláusula de
estabilización debe entenderse siempre puesta en la sentencia que impone estos
alimentos, incluso en el caso de que no haya sido pedida o que no exista referencia a la
misma en la sentencia.
Magna, en el artículo 39, que establece,
SAP Cáceres de 17 de febrero de
que toda la normativa legal, reguladora de
1996: “Primero.- No pueden acogerse los
las medidas relativas a los hijos en caso de
motivos aducidos por el Juez «a quo» en su
nulidad, divorcio y separación está
resolución impugnada mediante el actual
informada por el principio rector «favor
recurso de apelación entablado por la
filii», es decir, en beneficio e interés de los
representación de don Ángel M. R.,
hijos que son en definitiva los
relativos básicamente, a la existencia de
protagonistas y principales afectados, en
actos propios del recurrente, por cuanto
las crisis matrimoniales llegándose incluso
esta Sala, en reiteradas sentencias en
a constituir en auténtica pauta de conducta
materia de derecho de familia (Sentencias
inamovible, contenida en la Declaración de
de la Audiencia Provincial, Sección 2.ª, de
los Derechos del Niño, con lo cual, el Juez
19 abril 1992, 12 mayo 1992 y 23
o Tribunal no viene vinculado por las
diciembre 1993), ha venido recogiendo la
peticiones de las partes, sino que goza de
doctrina jurisprudencial contenida en las
las facultades precisas para determinar
Sentencias de 2 mayo 1983 y 14 mayo
dicha contribución así como, la adopción
1987, que sustenta que en el denominado
de las medidas convenientes, para asegurar
campo del derecho de familia se conjugan
la efectividad y acomodación de las
elementos de derecho dispositivo con
circunstancias económicas y necesidades
elementos de orden público, debiendo
de los hijos en cada momento, luego, por
enmarcarse en este último campo de
tanto, la petición del recurrente, en su
actuación la contribución a las cargas
demanda incidental, de modificación de las
familiares, en forma de satisfacción de
medidas aprobadas por la Sentencia firme
alimentos en favor de los hijos a que hace
de fecha 3 abril 1990 y más concretamente,
referencia el artículo 93 del Código Civil,
la que se refiere, a la señalización y
por lo que no rige, el principio dispositivo,
determinación, de una cláusula de
al estar limitado el mismo, por el mandato
actualización, de la pensión de alimentos
superior, establecido en nuestra Carta
concedida a favor del hijo del matrimonio,

568
menor de edad, Daniel M. D. en la cuantía
de quince mil pesetas, ha de ser estimada,
por ser una cuestión, incluso de orden
público pues resulta obvio y palmario, que
dicha contribución alimenticia de la madre,
hoy apelada, haya de ser actualizada,
conforme al índice de precios del consumo,
puesto que además, en su momento, tanto
el Ministerio Fiscal, como el Juzgador de
instancia, en anterior incidente, aunque no
lo hubiera rogado, el hoy apelante, actor,
debieron por mandato legal establecer
dicha cláusula de actualización, ya que
deviene ineludible reseñar que la referida
pensión de alimentos durante este tiempo
en favor del hijo menor de edad, no se ha
acomodado a las necesidades económicas
del mismo sufriendo la depreciación
evidente, de su poder adquisitivo, cuando
precisamente el artículo 93 del Código
Civil trata de garantizarle lo contrario, a
través del Ministerio Fiscal y sobre todo de
la actuación de oficio incluso del Juez, al
dársele amplias facultades como ha puesto
de relieve el Tribunal Supremo, por lo
tanto, las argumentaciones de la sentencia
Resulta de este modo que el párrafo I del artículo 93 no añade propiamente nada
nuevo a la obligación derivada de la relación paterno filial, tratándose de un mero
recordatorio de que las crisis matrimoniales no suponen la extinción ni la modificación
de esa obligación.
apelada, no pueden ser compartidas por no
ser afortunadas, en cuanto hace referencia,
a la doctrina de los actos propios, por
actuación procesal anterior del progenitor,
representante del menor, en cuanto solicitó
en su demanda de divorcio, antecedente de
este pleito y en trámite a la par con él, la
confirmación de las medidas acordadas en
la Sentencia de 3 abril 1990 (ver el suplico
de la misma), por cuanto el Juez «a quo»
parte de que está dentro de la órbita del
derecho dispositivo, del padre o la madre,
«la prestación alimenticia en favor de sus
hijos», cuando por tratarse de cuestiones,
afectantes a terceros, menores de edad,
tienen naturaleza de orden público, pues
constituye aquélla, al operar en el ámbito
de las relaciones paterno-filiales, uno de
los deberes fundamentales de la patria
potestad, que genera correlativamente un
derecho de crédito, cuyo titular activo es el
hijo, con independencia de que si es menor
de edad, la reclamación la haga otro, en su
nombre (SAP Córdoba 2 febrero 1993)”
(AC 1996\360).

2. De los hijos mayores de edad

El párrafo II sí alude a una obligación alimenticia en sentido estricto, y de ahí la

remisión a los artículos 142 y siguientes del propio CC, de modo que, a pesar de que
utiliza la expresión “fijará los alimentos”, no cabe entender que se trata de algo que
debe hacerse “en todo caso”.

Es cierto que el haber regulado estos alimentos en el artículo 93 puede dar lugar
a alguna confusión, entendiendo que son algo diferente de los alimentos ordinarios
entre parientes (y así la SAP Badajoz de 23 de septiembre de 1998, AC 1998\1738,
habla erróneamente de “institución específica), pero como decimos se trata de una

569
clara confusión material. La confusión no se produce por ejemplo en la SAP Barcelona
de 31 de marzo de 2000 (AC 2000\4575) en la que se afirma que la causa jurídica de la
prestación no se encuentra en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el
deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el artículo 142 del CC.
Tampoco en la SAP Asturias de 23 de febrero de 1999 (AC 1999\3358) en la que se
estima con acierto que los alimentos a hijos mayores de edad no se rigen por el artículo
154 del CC sino por el artículo 142 y de ahí que se limitan a lo indispensable para la
subsistencia. El párrafo II del artículo 93 es una norma procesal, no una norma
material.

a) El requisito primero es el de que la decisión del juez relativa a estos

alimentos tiene que estar precedida del ejercicio de la correspondiente pretensión, que
queda sujeta al principio dispositivo con todas sus consecuencias.
de dependencia de los mismos. En tales
SAP Madrid de 22 de septiembre de
hipótesis, la resolución judicial se
2000: “No ofrece, como se ha anticipado,
encuentra además plenamente
las mismas perspectivas jurídicas,
sustantivas y procesales, la obligación condicionada, en virtud del principio
alimenticia cuando sus posibles dispositivo que rige en todo procedimiento
beneficiarios han alcanzado la mayoría de civil, por una específica petición de uno de
edad legal, pues si bien es cierto que, los progenitores en los escritos rectores del
procedimiento, recayendo además sobre
dentro del procedimiento matrimonial, el
dicho litigante la carga de acreditar tanto la
párrafo 2º del citado artículo 93 habilita la
referida convivencia, como la orfandad o
posibilidad de la sanción judicial de tal
derecho, ello, conforme a la propia insuficiencia de recursos económicos
propios del hijo, lo que, al contrario de los
redacción de tal precepto, viene
sometidos a la patria potestad, no pueda ya
condicionado a la cohabitación del hijo en
el entorno paterno o materno, en situación presumirse” (AC 2000\1763).

Si cuando se trata de hijos menores la sentencia matrimonial debe determinar

“en todo caso” sus alimentos, lo que implica proceder de oficio, cuando se trata de
hijos mayores los alimentos no pueden acordarse oficio (SAP Madrid de 21 de abril de
1998, AC 1998\728, SAP Palencia de 7 de abril de 1994, AC 1995\670). Según la SAP
Barcelona de 25 de mayo de 1998 (AC 1998\5430): “... a diferencia de la prestación
alimenticia a favor de los hijos menores de edad, que es apreciable de oficio, cuando
se trata de hijos mayores de edad, rige el principio dispositivo y de rogación...”. No

570
falta alguna sentencia en la que se sostiene lo contrario (SAP Málaga de 21 de enero
de 2000, AC 2000\343), pero es excepcional.

b) Por ello no puede entenderse que se trata de una obligación incondicionada,

pues la misma depende de los requisitos previstos en el mismo artículo 93, II, sin
perjuicio de que la carga de la prueba no siempre es algo claro como veremos.
Consecuentemente cuando se trata de hijos mayores de edad, y el progenitor carece de
medios económicos, puede no establecerse pensión alguna a su favor (SAP Zamora de
30 de julio de 1998, AC 1998\6846), mientras que esto mismo no parece posible
cuando se trata de hijos menores.

c) El contenido de la obligación se limita a lo establecido de modo taxativo en

el artículo 142, los llamados alimentos estrictos (aunque no falta algún caso en el que
se ha sostenido con error que, en cuanto derivados de la relación paterno filial, no
pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen de alimentos entre
parientes, SAP Tarragona de 31 de marzo de 1995, AC 1995\761).
mantiene la diferencia entre los que se
SAP Barcelona de 17 de enero de
deben al amparo del art. 93, en relación
1996: “Segundo.- Antes de la reforma de
con el 154 del Código Civil (con toda la
15 octubre 1990, los alimentos que como
amplitud que permiten las circunstancias
prestación accesoria se regulaban en el art.
93 del Código Civil eran exclusivamente económicas de los padres y las necesidades
los de los hijos menores de edad, de suerte de los hijos en cada momento), y los de ese
que a partir de dicha reforma los alimentos mismo art. 93 en relación con los 142 y
de los juicios matrimoniales pasan a ser los siguientes del Código Civil (en la misma
proporción pero limitados a lo
de todos los hijos en general, estén o no
bajo la potestad de sus padres, siempre y indispensable para el sustento, la
habitación, el vestido, la asistencia médica
cuando los mayores o emancipados
y, en su caso, la educación e instrucción
convivan en el domicilio conyugal y
carezcan de ingresos propios, si bien se del alimentista)” (AC 1996\56).

d) Estos alimentos no tienen la preferencia propia del mantenimiento de los

hijos menores o incapacitados.

SAP Jaén de 12 de julio de 2000: La remisión que el precepto en

“El art. 93.2 del Código Civil regula la
posibilidad de fijar la obligación
alimenticia a favor de las hijas mayores de
edad, que careciendo de ingresos propios
convivan en el hogar familiar.
cuestión hace a los artículos 142 y
siguientes del Código Civil, nos lleva a
considerar que los alimentos de las hijas
mayores no ostentan la preferencia
marcada en el art. 145.3 del mismo texto
legal, respecto a los menores, por

571
incardinarse en la patria potestad derivando (sentencia del Tribunal Supremo 5 de
básicamente de la relación paterno-filial octubre de 1993) (DER. 2000/38374).
Los dos párrafos se refieren, pues, a situaciones jurídicas muy distintas, tanto
que podríamos decir que en el primero se atiende a la obligación propia de los padres
relativa al mantenimiento de los hijos menores de edad, obligación que jurídicamente
no puede calificarse de alimenticia en sentido estricto, sino que es la continuación,
ante el hecho de la crisis matrimonial de los progenitores, de las obligaciones a las que
se refiere el artículo 154, II, 1º, es decir, comprendiendo algo que llega más allá de los
puros alimentos en sentido físico; mientras que el párrafo segundo parte de que las
obligaciones propias de la patria potestad se han extinguido por la mayoría de edad o
emancipación del hijo y centra entonces la obligación, no tanto en la relación paterno-
filial, cuanto en la más general de los alimentos entre parientes.
deberes indeclinables que le dan contenido,
SAP Cádiz de 15 de junio de 1996:
como señala la Sentencia del Tribunal
“Se da, por tanto, la situación prevista en el
Supremo de 5 octubre 1993, la preferencia
párrafo segundo del artículo 93 del Código
de los alimentos no ha de verse afectada
Civil, puesto que con la madre convive la
por las limitaciones propias del régimen
hija mayor y las dos menores, careciendo
legal de los alimentos entre parientes,
todas de ingresos propios, y deben fijarse
normativa que sí es adecuada al caso de los
los alimentos que sean debidos conforme a
hijos mayores sin ingresos propios” (AC
los artículos 142 y siguientes. Respecto de
1996\1106).
las menores, al incardinarse la obligación
de alimentos en la patria potestad y los
Por eso la jurisprudencia reduce los alimentos a los hijos mayores de edad a los
“indispensables” (SAP Asturias de 27 de enero de 1998, AC 1998\3043):
necesitados sin duda de mayor protección,
SAP Barcelona de 25 de mayo de
y que en consecuencia, la obligación
1998: “... si bien se ha de procurar en la
alimenticia tendrá que ser de contenido
medida de lo posible que los hijos tengan
más amplio, que si se trata de hijos
el mismo trato afectivo y material al que
mayores de edad, aún dependientes
hubiesen tenido de no producirse la ruptura
material de sus padres, no pueden económicamente, pero ya próximos a
inicializarse en el mundo de los adultos, y
equipararse en contrapartida, las
que por ello habrá de limitarse a lo
particulares circunstancias en que se
indispensable” (AC 1998\5430).
desenvuelven los hijos menores de edad,
Lo más importante de este párrafo II es que ha dado lugar a muy graves
problemas procesales, que en la norma quedan sin una solución clara, obligando al
intérprete, no a hacer una labor de mera interpretación para su aplicación en el caso

572
concreto, sino de verdadera creación, tanto que han necesitado de una desafortunada
sentencia del Tribunal Supremo en interés de la ley (STS de 24 de abril de 2000).

Sección Primera
EL MANTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES

I. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL MANTENIMIENTO

Tratándose los hijos menores lo que el artículo 93, I, llama “alimentos” y refiere
después más o menos claramente a “prestaciones” y “circunstancias económicas”,
comprende todo lo que dentro del artículo 154, II, 2º, podríamos concluir que tiene un
contenido patrimonial. No se trata simplemente del contenido del artículo 142 y por
eso debe sostenerse que se está ante una obligación algo más que estrictamente
alimenticia. Es cierto que algunas de las normas de los artículos 142 a 153 han de tener
que aplicarse para la determinación del contenido de aquélla obligación, pero eso no la
convierte, como decimos, en estrictamente alimenticia.

El artículo 154 incluye entre las obligaciones de los padres el velar por los
hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral, y lo que estamos diciendo es que en este conjunto de deberes hay algunos
que, de una u otra manera, tienen un contenido económico, que es al que se refiere el
artículo 93, I, cuando habla de “alimentos” y que nosotros estamos denominando
mantenimiento para evidenciar que no se trata sólo de una obligación alimenticia en
sentido estricto.

Así puede decirse que se entiende por alimentos, como mínimo, todo lo
indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e
instrucción del hijo menor de edad, en los términos del artículo 142, si bien a
continuación habrá que añadir que el mantenimiento del artículo 154, II, 1.º tiene que
ser algo más que lo “indispensable”, pues necesariamente habrá de atenderse a las
posibilidades económicas de la familia, haciendo que el hijo menor no sufra, en lo

573
posible, consecuencias perjudiciales del hecho de la crisis matrimonial entre los
padres. Naturalmente luego habrá de atenderse a la forma de pago, dado que el hijo
quedará confiado en su guarda y custodia a uno de los progenitores, de modo que
habrá de precisarse entre prestaciones de hacer y prestaciones dinerarias.

1. Naturaleza jurídica

Establecida la naturaleza, en el fondo alimenticia pero con importantes

matizaciones, del mantenimiento y la titularidad del derecho subjetivo a favor del hijo
menor de edad, si bien el ejercicio corresponda a los que asumen la representación
legal, cabe deducir toda una serie de consecuencias:

1.ª) Aunque es posible que los alimentos se integren en el convenio regulador o

en un acuerdo específico entre los progenitores que contienden en un proceso
matrimonial, debe tenerse en cuenta, por un lado, que el convenio o el acuerdo ha de
ser aprobado por el juez, con lo que de alguna manera se cumple con los artículos
1810 y 166. La transacción judicial sobre los alimentos futuros, prohibida en el
artículo 1814, queda respetada con la aprobación judicial, lo cual no impide la
modificación, también judicial o por nuevo convenio, siempre aprobado por el juez,
con lo que la transacción implícita en el convenio regulador o en el acuerdo se refiere a
alimentos presentes, no a los futuros.

2.ª) Al quedar confiado el hijo a la guarda de uno de los progenitores, el otro

debe pagar a éste la pensión alimenticia, pero esto no supone que el titular del derecho
sea el progenitor. Así el progenitor que asume la guarda del hijo no puede renunciar a
un derecho que no es propio. El derecho a los alimentos no es renunciable, dice el
artículo 151, pero es que además esta renuncia, que se prohíbe, se refiere al titular del
derecho, por lo que con mejores razones no puede renunciar un progenitor a la
contribución del otro a los alimentos del hijo, dado que estaría renunciando a algo que
es de la titularidad del hijo (SAP Ciudad Real de 18 de enero de 1999, AC 1999\257;
SAP Palencia de 10 de febrero de 1999, AC 1999\3742).

574
 3.ª) Por lo mismo el progenitor que no tiene confiada la guarda del hijo no
puede compensar la cantidad que tiene que pagar por alimentos del hijo con un crédito
que tenga contra el progenitor guardador. El artículo 151 al referirse a la
compensación distingue: 1) No pueden compensarse los alimentos futuros con lo que
el alimentista deba al que ha de pagarlos, y 2) Sí pueden compensarse las pensiones
alimenticias atrasadas, pero se entiende con deudas propias del alimentista. Si el titular
del derecho es el hijo, no cabrá que el progenitor que lo tiene a su cuidado compense
lo que debe recibir para alimentos con deudas propias (por ello no pueden
compensarse con la pensión compensatoria, SAP Murcia de 8 de marzo de 1995, AC
1995\823).

AAP Baleares de 30 de julio de Esta Sala no muestra la

1998: “Tercero.- Del testimonio de
particulares que obra en el presente rollo
resulta que don José B. realizó dos
transferencias: una de 300.000 ptas. a favor
de la hija del matrimonio, Ana Isabel B.
V., y otra de 200.000 ptas. a favor de la
referida hija y de la esposa, doña Francisca
Isabel V. T.
La representación procesal de
don José B. en el escrito presentado
ante el Juzgado en fecha 4 de junio de
1997, en ningún momento manifestó
que dichos ingresos se hubieran hecho
como regalo o mera liberalidad sino
como adelanto del pago de la pensión
alimenticia acordada en el convenio
regulador de la separación aprobado por
la Sentencia de fecha 8 junio 1994.
conformidad con lo acordado con el
Juez «a quo» de que dicha entrega se
hiciera como mera liberalidad o regalo,
ya que ello no puede deducirse en
forma alguna de lo actuado, por lo que
considera que tal entrega debe
imputarse a la única obligación que
pesaba sobre don José B. que era el
pago de la pensión alimenticia.
Sin que ello vaya en contra de lo
dispuesto en el art. 151 del Código Civil ya
que lo único que prohíbe dicho artículo, es
que el derecho de alimentos pueda
compensarse con lo que el alimentista deba
al que ha de prestarlos” (AC 1998\6935).

En realidad lo anterior no es un ejemplo de compensación sino de imputación

de pagos. La compensación en sentido estricto ha sido siempre vista muy
restrictivamente (SAP Navarra de 14 de diciembre de 1998, AC 1998\2399),

575
habiéndose negado la compensación de estos alimentos con pagos de amortización de
un crédito hipotecario (SAP Zaragoza de 12 de enero de 2000, AC 2000\3330).

4.ª) Del artículo 145, III, se deduce que concurriendo varios alimentistas contra
un mismo obligado, el derecho de los hijos sujetos a la patria potestad es preferente a
cualquier otro, incluido el derecho de alimentos del cónyuge, pero también que no
existe preferencia entre los hijos. Desde esta perspectiva debe resolverse la petición de
modificación, en el sentido de disminución, de la pensión alimenticia a los hijos que se
base en el cambio de circunstancias. Manteniéndose el caudal del que debe prestarlos,
la única circunstancia que permite disminuir la pensión es el nacimiento de otro hijo,
aunque sea lógicamente de un segundo matrimonio o relación del progenitor. Luego
desarrollaremos este aspecto.
aumenta con el nacimiento de un nuevo
SAP Albacete de 21 de enero de
hijo, se ha producido un hecho nuevo que
1991: “Si las pensiones económicas de
altera sustancialmente la situación
todo tipo han de estar siempre en relación
preexistente, y que deben modificarse las
con las posibilidades económicas y
necesidades del obligado a prestarlas, y las medidas antes adoptadas para evitar que
circunstancias de los beneficiarios, y las ese nuevo hijo, que según la Constitución
señaladas en los procedimientos de tipo debe gozar de idéntica posición que los
matrimonial no tienen la consideración de anteriores, pueda ser asistido debidamente
en sus necesidades por su progenitor,
definitivas ya que pueden modificarse si se
aunque ello suponga una mínima rebaja en
alteran sustancialmente las circunstancias
las prestaciones que los anteriores
concurrentes en el momento de su fijación,
es evidente que si la familia a la que tiene recibían” (en RGD, 1992, octubre-
noviembre, pp. 10650-1).
que atender el obligado a prestarlas
5.ª) Todo lo anterior supone la necesidad de que la sentencia en la que se
condena a un progenitor por diversos conceptos como alimentos para varios hijos,
cargas matrimoniales y pensión compensatoria, no puede contener una condena global
a una cantidad de dinero mensual, sino que debe distinguir entre los diversos
conceptos (SAP Burgos de 25 de febrero de 1992, en RGD, núm. 592-3, p. 983, SAP
Cádiz de 15 de junio de 1996, AC 1996\1106). Incluso cuando existan varios hijos
debe establecerse cantidad para cada uno de ellos, no cantidad global (SAP Huelva de
14 de marzo de 1998, AC 1998\3838).

6.ª) El deber de alimentar a los hijos está por encima de cualquier otro tipo de
obligaciones económicas que se puedan contraer, siempre que el obligado tenga

576
medios para su propia subsistencia (SAP Tarragona de 9 de noviembre de 1994, AC
1999\2303).

2. Contenido (las prestaciones del mantenimiento)

En el caso excepcional de que el hijo haya sido confiado en su guarda a un

tercero o institución, con o sin privación de la patria potestad, la obligación del
mantenimiento se resolverá en la condena a los dos progenitores a cantidades
periódicas que deben ser abonadas a ese tercero. Posiblemente en este caso se ve mejor
que la obligación corresponde a los dos progenitores, entre los cuales debe repartirse la
cuantía de la misma.

Existen supuestos muy complejos en los que, aun estando la menor tutelada por
institución pública, se pueden conceder alimentos que percibirá la madre, pero
haciéndolos depender del cumplimiento de una condición.
con episodios de gran trascendencia para el
SAP Ciudad Real de 19 de febrero
desarrollo de las menores, explicitados en
de 1999: “Primero.- Es único motivo del
el muy pormenorizado informe de los
recurso interpuesto por don Serafín P. G. el
Servicios Sociales. En segundo término, se
extremo de la sentencia de primera
ha de considerar que el padre es el único
instancia que acuerda una pensión
que percibe ingresos estables, y que el
alimenticia, de 10.000 ptas. mensuales, en
deber de alimentación pervive como ínsito
favor de su hija María de Gracia, en tanto
en la relación natural paterno-filial, con
dicha menor, tutelada por la Delegación de
independencia de la conducta que el otro
Bienestar Social de la Junta de
progenitor haya podido protagonizar, pues
Comunidades, siga conviviendo los fines
no es éste el acreedor de la deuda
de semana con su madre, estableciendo la
alimenticia, sino directamente el hijo.
sentencia el ingreso de dicha cantidad en la
cuenta corriente designada por ésta. Tercero.- Ahora bien, como en la
causa existen datos de un mal uso de los
Segundo.- El recurso ha de ser
contactos durante los fines de semana, así
estimado en parte, a fin de establecer las
como de su falta de regularidad o
cautelas necesarias para que la pensión
periodicidad, es preciso: 1º Que el Juzgado
fijada sea invertida en el fin que le es
oficie a la Delegación de Bienestar Social
propio, y a fin de extender el necesario
para que este órgano le informe sobre el
control judicial a la estancia de la menor de
número de comunicaciones, resultado de
edad que, aun tutelada por la entidad
las mismas e incidencias dañosas que
pública competente, sigue comunicándose
pudieran derivarse para la menor María de
con sus progenitores. Para fundar esta
Gracia, única que permanece en esta
decisión, es preciso poner de relieve, ante
situación, pues Amparo ha pasado a
todo, la disgregación del núcleo familiar,
acogimiento familiar. 2º Que el pago de la

577
pensión se haga a mes vencido y una vez proporción a los períodos efectivamente
acreditado en el Juzgado que efectivamente pasados por la menor con su madre,
se ha llevado a cabo la comunicación tomando como módulo el que las 10.000
durante los períodos de fines de semana y ptas. corresponden a mes completo” (AC
vacaciones, satisfaciéndose la pensión en 1999\3879).
Con todo, lo normal es que la guarda se atribuya a uno de los progenitores, lo
que obliga a distinguir entre prestación de hacer, que corresponde al mismo, y
prestación dineraria, que corresponde al que no se le confía la guarda y custodia.
Naturalmente esta distinción tiene menos sentido cuando se trata de hijos mayores; el
caso ejemplar es el de la SAP Ciudad Real de 29 de enero de 1999 (AC 1999\3867) en
el que se establece que las necesidades del hijo para estudiar en Madrid comportan la
cantidad de 140.000 pesetas mensuales que se distribuyen idealmente por mitad entre
los dos progenitores, a pesar de que el hijo reside habitualmente con la madre, y ésta
evidentemente no es condenada a pagar, en el sentido de no ha de entregar esa
cantidad a nadie, pues se entiende que con ella tiene que sufragar la mitad de los
gastos del hijo.

A) La prestación de hacer

Las obligaciones de los padres con los hijos sujetos a patria potestad se
resuelven en una serie de prestaciones que, atendido el artículo 154, II, 1º, son
básicamente de hacer (velar por ellos, tenerlos en compañía, alimentarlos, educarlos);
algunas de ellas pueden traducirse fácilmente en dinero, pero otras tienen muy difícil
equivalente monetario. A pesar de ello es obvio que el trabajo dedicado a la casa (art.
1438), a la familia (art. 97, I, 4.ª) y a los hijos (art. 103, 3.ª, II) es una manera de
contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio y debe serlo de contribuir al
mantenimiento de los hijos. Esto supone que, confiada la guarda del o de los hijos a
uno de los progenitores, éste puede contribuir al mantenimiento de los mismos de dos
maneras:

a) Por medio de su trabajo o, si se prefiere, por el tiempo que ha de dedicarles.

Según la SAP Álava de 29 de diciembre de 1994 (AC 1994\2307): “la determinación

578
de cada contribución, se hará teniendo en cuenta las circunstancias de ambos,
considerándose contribución, como así se hizo en Convenio, el trabajo que, en este
caso la madre, dedique a su atención (art. 103.3.º párrafo segundo)”. Cabe que el
trabajo que supone la dedicación al hijo menor se entienda como la contribución de la
madre (SAP Tarragona de 27 de octubre e 1994, AC 1994\2506).

Como dice la SAP Las Palmas de 22 de julio de 1998 (AC 1998\6867) el

cuidado y atención de los hijos debe considerarse como contribución de parte quien los
tenga bajo su custodia, o como dice el AAP Zamora de 15 de marzo de 1999 (AC
1999\6860) la dedicación personal al cuidado del hijo debe computarse a la hora de
cuantificarse su contribución. Es evidente que la determinación en dinero de ese
trabajo y ese tiempo es muy difícil, pero también lo es que uno y otro deberán tenerse
en cuenta a la hora de repartir proporcionalmente los alimentos entre los padres en
atención a su caudal respectivo (SAP Ávila de 5 de marzo de 1996, AC 1996\1432; el
trabajo y el tiempo de dedicación a los hijos debe computarse como una contribución
que disminuye su aportación en dinero).
como causa que le exima de contribuir
SAP Almería de 12 de febrero de
económicamente a su sustento, pero sí ha
1998: “Como este Tribunal viene
de valorarse, ponderando una reducción de
manifestando con reiteración, en esta
materia debe tenerse en cuenta también su aportación y un aumento correlativo de
que la dedicación de unos de los padres al la cantidad que ha de satisfacer el otro
progenitor” (AC 1998\3355).
cuidado del hijo, no puede considerarse
b) En algún caso puede ser más sencillo fijar el valor de ese tiempo, como
cuando el progenitor que trabaja por cuenta ajena puede realizar sólo media jornada
para poder dedicar la otra media a los hijos, pues entonces puede estarse al salario
dejado de percibir.
familia. Ambos progenitores deben
SAP Tarragona de 30 de diciembre
contribuir a los gastos que el
de 1996: “El concepto de alimentos que
recoge el artículo 93 del Código Civil hay mantenimiento de los hijos comporta, lo
que no significa una necesaria igualdad de
que entenderlo en relación con el artículo
contribución, ya que cada uno deberá
142 del mismo texto legal, que fija el
contenido de la prestación alimenticia, si hacerlo de acuerdo con sus niveles
económicos; debiendo considerarse,
bien con la ampliación y matización que la
además, como parte integrante de la
jurisprudencia viene haciendo en el sentido
prestación alimenticia el trabajo de
de que los alimentos se fijarán de acuerdo
atención a los hijos del progenitor que
con el rango y la situación social de la

579
tiene atribuida su guarda y custodia” (AC 1996\2408).
La contribución del progenitor al que se confía la guarda de los hijos puede
consistir únicamente en el cuidado y atención personal, si carece de ingresos (SAP
Tarragona de 15 de enero de 1999, AC 1999\3694), y en este sentido dice la SAP
Cádiz de 15 de junio de 1996 (AC 1996\1106): “En el presente caso, el único
perceptor de ingresos, según se dice en el escrito de oposición a la demanda, es el
padre, por lo que este progenitor con los ingresos que obtiene ha de ser el que sufrague
las necesidades alimenticias de sus hijos, en tanto que la contribución de la madre se
prestará en forma de trabajo, cuidado y atención personal a las necesidades materiales
y de formación de sus hijas”.

b) Por el gasto dinerario que le suponga el cumplimiento de las obligaciones a

que antes nos hemos referido como incluidas en el artículo 154, II, 1º, pues la
atribución de la guarda y custodia tiene que suponerle necesariamente una serie de
desembolsos económicos.

La atribución a uno de los padres de la guarda y custodia comporta varias

consecuencias:

1.ª) No es necesario cuantificar en términos dinerarios la contribución de ese

progenitor al mantenimiento de los hijos (SAP Barcelona de 5 de abril de 2001, DER.
2001/13585) y ello no supone que quede exonerado de la obligación de alimentar.
significarse también que dicha obligación
SAP Almería de 21 de marzo de
de prestar alimentos recae tanto en el
2001: “Las situaciones de crisis
progenitor no custodio como en el que
matrimoniales no eximen a los padres de
tiene atribuida la guarda y custodia, pues,
sus obligaciones para con sus hijos, entre
aunque como dice la doctrina más
las que precisamente se encuentran las de
autorizada resultaría absurdo que en una
prestarles alimentos en la extensión
sentencia se estableciese la obligación del
prevista en el artículo 142 del citado
progenitor custodio de pagarse asimismo
Código Civil, y cuya pensión alimenticia
una pensión alimenticia destinada al hijo
habrá de ser fijada atendiendo al sistema de
que convive con él, ello no quiere decir –el
proporcionalidad que establecen los
no hacerse mención expresa en la
artículos 146 y 147, que mencionan el
sentencia– que quede exonerado, ni por
caudal o fortuna del obligado a darlos y las
supuesto que el hijo deba ser alimentado
necesidades de los hijos, equilibrando
sólo con lo que percibe por pensión
ambos polos según los usos y
alimenticia” (AC 2001\163138).
circunstancias de la familia, debiendo

580
 No es necesario pero a veces se hace, aunque se hable de “aportación virtual”.
En la SAP Tarragona de 12 de marzo de 1996 (AC 1996\474) se estableció que los
alimentos para el hijo de dos años debían fijarse en una “pensión ideal o abstracta de
80.000 pesetas”, adjudicándose 65.000 al padre (“que son las que deben hacerse
efectivas”) y 15.000 pesetas a la madre que tenía la guarda del hijo (“aportación
virtual”).
custodia y convivencia del hijo suponen
SAP Córdoba de 27 de marzo de
unos cuidados, gastos y desvelos que
2000: “Es decir que la obligación de
aunque no se pueden cuantificar
prestar alimentos recae tanto en el
económicamente, se consideran como una
progenitor no custodio como en el que
suerte de prestación de alimentos en el
tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es
seno de la vivienda familiar a través de la
cierto que habitualmente en las sentencias
permanente dedicación al hijo.
y en los convenidos reguladores no se hace
mención expresa y cuantitativa de los Resultaría absurdo, dice la doctrina
alimentos que debe prestar el progenitor más autorizada, que en una sentencia se
que asume la custodia del hijo, sin estableciese la obligación del progenitor
embargo ello no quiere decir que quede custodio de pagarse a sí mismo una
exonerado de tal obligación de alimentos, pensión alimenticia destinada al hijo que
por supuesto, que el hijo deba ser convive con éste, razón por la que cuando
alimentado sólo con lo que percibe de se fija la pensión alimenticia,
pensión alimenticia. Muy al contrario, al independientemente de tenerse presente
cuantificarse la pensión alimentaria del que el progenitor custodio asume las
hijo deben tenerse en cuenta todas las funciones que hemos indicado
circunstancias que afectan a ambos padres anteriormente, también así una proporción
y al hijo, estableciéndose así una entre los ingresos de éstas y lo que se
proporción entre los ingresos de aquéllos y estima necesario para atender a las
las funciones que el progenitor custodio necesidades del hijo” (AC 2000\820).
tiene que asumir, ya que es evidente que la
Otras veces, cuando los ingresos de los dos progenitores son muy parejos, se
debe tener en cuenta cuál de ellos tiene la guarda y custodia, pues no pueden fijarse
cantidades iguales. En el siguiente caso se estima que el progenitor que no tiene la
guarda debe contribuir con 2/3 de los alimentos que se estiman necesarios.
aquélla incumbe a ambos padres, como
SAP Valencia de 11 de octubre de
claramente expresa el artículo 93 del
1995: “Segundo.- La razón expuesta para
Código Civil, al decir que el Juez, en todo
fijar los alimentos en favor de la menor
caso, determinará la contribución de cada
Paula en 60.000 pesetas mensuales,
progenitor para satisfacer los alimentos de
evidencia un doble error, uno el considerar
los hijos, y otro, tomar como módulo de
esa labor contributiva como exclusiva del
referencia para su cuantificación, sólo las
marido al contemplar únicamente su
posibilidades del obligado cuando el
situación económica, cuando sabido es que
artículo 146 del Código Civil, indica que la

581
cuantía de los alimentos será
proporcionada al caudal o medios de quien
los da y a las necesidades de quien los
recibe. Pues bien, teniendo en cuenta la
aplicación de dichos preceptos que
constituyen, inicialmente, la pauta que ha
de guiar esta resolución, el paso primero,
consistirá en determinar cuáles son las
respectivas posibilidades del padre y de la
madre, o por decirlo de otro modo, cuál es
la posición de uno y otro, y en este aspecto,
la conclusión que se extrae, a la vista de las
certificaciones expedidas por sus centros
de trabajo, es que sus rendimientos
económicos son muy parejos, puesto, que
la actora obtuvo como matrona en el
Hospital «Lluis Alcanys» de Xátiva
durante el año 1993, unas retribuciones
íntegras de 3.435.526 pesetas (folio 157),
mientras que el demandado, percibió
durante la misma anualidad y por su labor
como funcionario del Cuerpo de ATS de
Instituciones Penitenciarias, 3.794.522
pesetas (folio 307). Esta similitud de
ingresos, no puede hacernos caer en el
error de entender que, como consecuencia
de ello, la aportación que uno y otro ha de
efectuar para satisfacer los alimentos de su
hija en la extensión que da el artículo 142
del Código Civil, se ha de distribuir
2.ª) No es necesario imponerle en el fallo de la sentencia una condena expresa a
cantidad líquida.
SAP Jaén de 23 de octubre de
1998: “Es cierto que según el artículo 93
del Código Civil el Juez determinará la
contribución de cada progenitor para
satisfacer los alimentos de los hijos. Lo
que viene a significar que la separación de
los cónyuges no les exime de sus
obligaciones respecto a aquéllos.
Ahora bien, no resulta necesario a
tal efecto, que el progenitor que tiene a su
cuidado el hijo común haya de abonar
ninguna cantidad específica para éste, pues
el ejercicio de la custodia conlleva la
atención de las necesidades del mismo en
igualitariamente, en cuanto que al
permanecer Paula bajo la guarda y custodia
de la madre, la labor que de tal atribución
se deriva ha de tener su justa valoración,
como expresa el artículo 103 del Código
Civil, concretamente en el párrafo 2.º de la
regla 3.ª, al decir que se considerará
contribución a dichas cargas el trabajo que
uno de los cónyuges dedicará a la atención
de los hijos comunes sujetos a patria
potestad, precepto este que aunque ubicado
dentro del capítulo de los medios
provisionales, ha de ser tenido en cuenta en
la precisión que establece como uno de los
aspectos a considerar a la hora de
determinar la contribución de cada
progenitor a que se refiere el artículo 93
del Código Civil, que es la norma que
directamente incide sobre el tema ahora
discutido.
Tercero.- Debiendo ser, por tanto,
la aportación del padre superior a la de la
madre por la razón últimamente
mencionada, y tomando como dato
meramente aproximativo la de un
porcentaje de 2/3 de la cuota alimentaria,
el paso siguiente estribará en concretar,
cuantitativamente hablando, cuáles son las
necesidades de la menor” (AC 1995\1864).
todos sus aspectos más elementales,
llevándose de hecho la carga de satisfacer
la mayor parte de ellas, sin perjuicio de la
colaboración inexcusable del otro
progenitor. No se estima preciso, por tanto,
la determinación de ninguna cantidad
adicional para ser administrada por la
madre, porque no por ello quedaría más
protegido el interés del menor, que hasta la
fecha, y desde que se produjo la separación
de hecho no ha peligrado en este sentido,
pese al impago de pensiones del padre.
Por tanto, y sin que suponga
relevar a la madre de su obligación de
582
contribuir a satisfacer las necesidades de la en este sentido la sentencia de separación,
menor, que queda bajo su custodia, no se que en lo demás se confirma íntegramente”
considera necesaria la fijación de una (AC 1998\8095).
concreta cantidad al respecto, revocándose
3.ª) La condena expresa y líquida ha de imponerse sólo al progenitor al que no
queda atribuida la guarda y custodia.
recayendo la obligación dineraria en el
SAP La Coruña de 9 de junio de
esposo, que no presta estos servicios al
1993: “No procede cuantificar la
hijo, aunque deben ser tenidos en cuenta
contribución del progenitor con quien el
los que presta la madre para señalar los que
hijo convive, con independencia de que la
corresponden al padre con arreglo, además,
misma sea susceptible de una valoración
a las necesidades del hijo y al caudal del
económica a efectos de lo dispuesto en el
obligado a prestarlo (artículo 146 del
artículo 93 del Código Civil, lo que
Código Civil). La ley considera también
comporta, como lógica consecuencia la
contribución a las cargas del matrimonio,
supresión, en la parte dispositiva de la
como dice en su número 3º del artículo
sentencia, de la suma concreta, que por el
103, el trabajo que uno de los cónyuges
susodicho concepto consta a cargo de la
dedique a la atención de los hijos comunes
madre. La obligación de alimentar a los
sujetos a patria potestad, precepto este que,
hijos menores recae por igual en los dos
aunque referido a las medidas
progenitores (artículo 93 del Código Civil),
provisionales, es aplicable a la regulación,
si bien por tener la esposa al hijo en su
convencional o judicial, de los efectos de
compañía, cumple esta obligación sin
la separación y el divorcio” (AC
necesidad de pagar pensión alguna,
1993/1321).
proporcionándole la habitación y los
cuidados propios de guarda y asistencia,
Por ello es por lo que si los ingresos de la madre, a la que se confía la guarda de
los hijos menores y se atribuye el uso de la vivienda, son mayores que los del esposo,
esta circunstancia no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de determinar la
contribución del esposo a los alimentos, que se fijan en cuantía aparentemente
reducida pero adecuada a las circunstancias (SAP Tarragona de 20 de marzo de 1996,
AC 1996\691). Naturalmente en la sentencia sólo se impone la condena al progenitor
que no tiene la guarda.

B) La prestación dineraria (remisión)

El progenitor al que no se ha confiado la guarda y custodia del o de los hijos

menores sólo puede contribuir al mantenimiento de los mismos mediante una
aportación de dinero, la que se ha llamado pensión de alimentos. Esta consistirá en el

583
pago de una cantidad periódica, de la que será titular el hijo, aunque se abone al
progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia del o de los hijos (SAP Pontevedra
de 6 de abril de 1998, AC 1998\4676). Los problemas de esta pensión son
extraordinariamente complejos, porque complejas son las situaciones que pueden darse
en la práctica. Lo son tanto que han de ser objeto de un examen detallado que habrá
que hacer a continuación.

A pesar de la remisión existe un problema previo que es el atinente a la

necesidad de que en la demanda o en la reconvención se pida cantidad determinada por
estos alimentos. En alguna ocasión se ha estimado que la petición sin especificar cifra
concreta no vulnera derecho alguno de la parte contraria y se ha acudido a la doctrina
de los formalismos enervantes.
tratamiento restrictivo, así la STS 2
SAP Segovia de 6 de mayo de 1998:
diciembre 1991 exigió que los defectos
“Primero.-Invoca, en primer lugar, la
formales y de postulación revistieran una
recurrente que la indeterminación del
gravedad intensa, recogiendo diversas
escrito de la demanda de modificación de
resoluciones del Tribunal Constitucional
medidas de separación causó a dicha
relativas a que a la hora de interpretar y
apelante indefensión, dado que en aquél
aplicar los requisitos procesales los
únicamente se interesó que fuera reducida
Tribunales están obligados a hacerlo en el
la pensión alimenticia establecida a favor
sentido más favorable a la efectividad del
de los hijos del matrimonio y a cargo del
derecho a la tutela judicial efectiva,
padre, fijándola en una cantidad
evitando la imposición de formalismos
proporcionada a la disminución de ingresos
enervantes contrarios al espíritu y finalidad
sufrida por el mismo, pero sin especificar
de la norma y el convertir cualquier
la cifra concreta peticionada, lo que obliga
irregularidad en un obstáculo insalvable
a recordar, en relación con la excepción de
para la prosecución del proceso, de modo
defecto legal en el modo de proponer la
que al examinar el cumplimiento de los
demanda, invocada en la alzada, que es
requisitos procesales deben ponderar la
muy reiterada la doctrina jurisprudencial
entidad real del vicio advertido en relación
que precisa que únicamente cabe su
con la sanción del cierre del proceso (STC
estimación cuando el escrito iniciador de la
121/1990, de 2 julio) y ello por cuanto
litis carece de los requisitos prevenidos en
tales requisitos formales no son valores
el art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento
autónomos que tengan sustantividad
Civil, SSTS 20 enero 1997, 29 abril 1996,
propia, sino que únicamente sirven en la
11 mayo 1993, que añadió que el
medida que son instrumentos para
referenciado precepto no impone
conseguir una finalidad legítima (STC
determinados formalismos en aquél,
92/1990, de 23 mayo y en análogo sentido
igualmente SSTS 6 octubre 1992, 30 mayo
SSTS 69/1990, de 5 abril, 99/1990, de 24
1990, 22 diciembre 1989, siendo de
mayo, 116/1990 y 118/1990, de 21 junio);
considerar, además, que la doctrina viene
apuntando por su parte la STS 2 julio 1994
dando a la aludida excepción un
que, aun cuando la formulación del suplico

584
sea técnicamente defectuosa, no se
incurren en el supuesto del art. 533.6.º Ley
de Enjuiciamiento Civil si de los hechos de
la demanda se infiere qué es lo que se
pretende, Resolución que cita la STS 14
octubre 1993, también relativa a que el
derecho a la tutela judicial efectiva exige
eludir cualquier formalismo estéril;
mencionando, de otro lado, la STS 18
mayo 1994 que no cabe alegar dicho
defecto cuando consta con la adecuada
precisión cuál es el contenido de la acción
ejercitada; por lo que, infiriéndose del
texto de la demanda que nos ocupa lo que
se pedía, en base a qué se pedía y contra
quién se pedía, no procede abstenerse de
entrar en el fondo de la pretensión, ni
Como se habrá advertido la sentencia se refiere a un caso de modificación de las
cantidad de alimentos, pero la regla que aplica no es diferente para demanda de
separación o de divorcio.
puede tacharse de incongruente la
sentencia que, precisamente en atención a
la reducción de ingresos alegada por el
demandante, decrementó la pensión en la
proporción que estimó adecuada,
razonándolo debidamente; denotando, de
otro lado, la simple lectura del escrito de
contestación que la demanda comprendió
perfectamente la pretensión que frente a
ella se articulaba, deduciendo los motivos
de oposición que consideró pertinentes y
formulando incluso reconvención, con lo
que no puede admitirse que el apuntado
defecto fuere causante de indefensión de
ningún tipo; lo que comporta la
desestimación del mencionado motivo del
recurso” (AC 1998\5488).

3. La actuación de oficio

La anterior naturaleza jurídica explica que la materia de los alimentos de los

hijos menores quede excluida de la disposición de los progenitores y por ese camino se
llega a la aplicación de oficio por el juez de las normas reguladoras de los mismos.

A) Exclusión de los acuerdos de los progenitores

En la regulación de los alimentos que se contiene en los artículos 90, 91 y 93, I

del CC se parte de que, en principio, la manera de fijar la contribución de cada
progenitor al mantenimiento de los hijos es el convenio regulador o el acuerdo especial
entre los padres. Con todo, la existencia del derecho, y aun la cuantía del mismo, no
queda sujeta a la disposición de los progenitores, y es por ello por lo que pueden
encontrarse sentencias que no aprueban ni el pacto relativo a la existencia de la
pensión, ni la cuantía de la misma.

585
 operaciones equivalentes, pues en todas las
SAP Barcelona de 9 de octubre de
1992: “El deber de alimentos nace por hipótesis el acto es nulo (artículo 6.2 y
1814 para exclusión de la transacción) y es
ministerio de la norma, corresponde a los
por eso que sea imprescriptible el derecho
padres aunque no tengan la patria potestad
para reclamar alimentos por más tiempo
(artículos 110 y 111 del Código Civil) y
que haya transcurrido (sentencias de 20 de
nunca se dispensa (artículo 92.1 y 93)...
octubre de 1924 y 7 de octubre de 1970) y
Por consiguiente, cualesquiera que sean los
prescriba, en cambio, la concreta
pactos que alcancen aquéllos (los padres),
la pensión alimenticia del hijo subsiste, pretensión de pensión alimenticia vencida
(artículo 1966)” (en RGD, 1993, junio, pp.
porque, en definitiva, el veto genérico a la
6345-7).
renuncia o transacción incluye todas las
Queda, pues, claro que el acuerdo de los progenitores, incluso en convenio
regulador, no obliga al juez, que puede desconocerlo.
de tenerse en cuenta para el señalamiento
SAP Oviedo de 16 de diciembre de
de la pensión los criterios de
1989: “Si bien los cónyuges gozan en
proporcionalidad previstos en los artículos
principio de libertad para redactar las
93, 146 y 147 del Código Civil, fijando en
cláusulas del convenio en los términos que
estimen conveniente, esta libertad de pacto definitiva una pensión proporcionada al
no es absoluta en las materias que afecten a caudal o medios de quien los da y a las
los hijos menores, ya que sobre ella necesidades de quien los recibe,
prevalece el interés de estos últimos, acomodable posteriormente con arreglo a
lo previsto en el primero de los citados
obligando al juez a no aprobar aquellas
preceptos” (en RGD, 1990. mayo, pp.
cláusulas que resulten lesivas. Y en materia
3853-4).
concreta de alimentos, es obvio que habrá
Con mejores razones no puede vincular al juez el pretendido acuerdo logrado de
modo privado (SAP Murcia de 15 de mayo de 2001, AC 2001\1728).
éste satisfizo todos los gastos originados
SAP Palencia de 10 de febrero de
por un internamiento en un Colegio de
1999: “Como ya se ha advertido en el
Valladolid de su hijo, sostiene la necesidad
anterior fundamento se pretende
de que su padre contribuya en alguna
fundamentar la supresión del derecho de
cantidad a los alimentos de Rubén y más
alimentos de Rubén en el hecho de que por
ante lo inestable de su situación económica
parte de sus progenitores se llegó a un
y en autos no existe prueba que verifique
acuerdo para que manteniendo el padre, es
lo que como argumento de recurso se
decir, don Miguel Ángel G. B. todas las
expuso por la representación de la parte
necesidades del hermano mayor, Miguel
recurrente, pues por tal no puede
Ángel G. E., se viese exento de satisfacer
entenderse que en su día y en el período de
cantidad alguna a su hijo Rubén, pero de lo
tiempo en que Miguel Ángel estuvo
actuado no existe en autos ninguna prueba
internado los gastos fuesen satisfechos por
que confirme que en efecto tal acuerdo se
su padre y si ello es así, no constando
produjo. Es la propia madre del menor la
además cuáles son los ingresos de doña
que en prueba de confesión judicial,
Rosa María Elicia, el carácter fijo o
aunque admite que está de acuerdo en que
temporal de los mismos y atendiendo
don Miguel Ángel G. se haga cargo del
además a que incluso un acuerdo entre los
hijo mayor Miguel Ángel G. E. y en que

586
progenitores no puede perjudicar derechos
de los menores, máxime cuando los
mismos no fueron supervisados ni por el
Ministerio Fiscal, ni por Juez alguno,
puesto que el pretendido acuerdo en este
caso hubiese sido acordado al margen de
El acuerdo puede ser desconocido también por el juez cuando se trata de cese de
convivencia no matrimonial y se pactan alimentos para el hijo menor.
SAP Navarra de 12 de mayo de
1999: “Primero.- La parte apelante solicita
la revocación de la Sentencia dictada
alegando que los padres del menor nunca
convivieron, siendo la actora quien decidió
tener un hijo y posteriormente tras el
nacimiento de éste, solicitó del demandado
el reconocimiento de su paternidad
respecto del niño, motivo por el cual el 26
de octubre de 1994 se firmó un acuerdo
por ambas partes en el que se reconoce la
paternidad del menor por el demandado y
entre otros extremos se fija en 5.000 ptas.
mensuales la cantidad que el padre abonará
a la madre para contribuir a los gastos de
mantenimiento y cuidado del menor.
Estima por ello la parte apelante que
firmado el citado pacto por los padres el
niño habrá de estarse a lo dispuesto en el
mismo (arts. 1254 a 1256 CC y art. 90 del
mismo Texto Legal).
Subsidiariamente discrepa del
importe fijado para la pensión alimenticia,
considerando más ajustado a los gastos del
niño y los ingresos de ambos padres y las
obligaciones del padre que cuenta con una
familia anterior, que de él depende
económicamente, el abono de una pensión
de 20.000 pesetas.
Segundo.- La parte actora se
adhiere al recurso, toda vez que discrepa
de la cuantía establecida en Sentencia en
concepto de pensión alimenticia para el
menor, considerándola insuficiente y
reiterando la solicitud formulada en su
escrito de demanda -60.000 ptas.-, que
todo procedimiento judicial, marco
procesal adecuado si lo que se pretendía en
su día era modificar la sentencia de
separación, hace llegar a la conclusión de
la procedencia de desestimación del
recurso” (AC 1999\3742).
deberán abonarse desde que se efectuó la
reclamación judicial de la pensión.
Tercero.- En primer lugar conviene
precisar que si bien es cierto que sobre esta
materia pueden establecerse los pactos que
se estimen convenientes sobre el derecho
de alimentos y su cuantía (art. 153 CC),
carecen los mismos de eficacia, cuando se
concierten en relación a las personas
reseñadas en el art. 143 CC, en lo que
afecta a la esencia del mismo,
proporcionalidad señalada en los arts. 146
y 147 CC y, renuncia y transmisibilidad
(art. 151 CC), dado que, de otra forma,
quedaría destruido el objeto de la Ley y se
infringiría la doctrina del art. 1255,
prohibitivo de concertar estipulaciones
contrarias a las Leyes, que se tendrán por
no puestas, conforme a lo dispuesto en el
art. 6 núm. 3 CC; a mayor abundamiento
en el supuesto que nos ocupa el convenio
citado por el apelante está vinculado al
reconocimiento de la paternidad que
efectúa el demandado, según se desprende
de lo expuesto por la madre en la escritura
de 25 de octubre de 1994 otorgada a
instancia de ésta y que contiene un acta de
manifestaciones de la misma, sobre tal
vinculación y su falta de voluntad a
renunciar a la contribución económica que
corresponda en favor del menor y a cargo
del padre de éste, manifestando su deseo
de no transigir sobre tal extremo, entre
otras cosas por no considerarlo legalmente
posible. Así las cosas no cabe sino
mantener la declaración relativa a la
obligación de abonar alimentos en favor
del menor sin la limitación a la cuantía de
587
5.000 ptas. mensuales pactada en el que lleva consigo ya unas necesidades que
convenio. deberán ser atendidas acorde con el nivel
Cuarto.- En cuanto a la cuantía de económico de sus padres.
dicha pensión atendiendo a lo dispuesto en La pensión establecida deberá ser
los arts. 146 y 147 CC y a la prueba abonada desde la fecha en que se interpuso
obrante en autos, en especial a la que la demanda iniciadora de este
consta a los folios 28, 34, 95, 29, 100 y ss., procedimiento, por ser la pretensión que la
124, 140 y 240, parece adecuado fijar en misma contiene a la que se accede en la
50.000 ptas. mensuales la cantidad que resolución de este procedimiento” (AC
deberá abonar el padre en concepto de 1999\5075).
pensión alimenticia en favor de su hijo
Julen teniendo en cuenta la edad del niño,
Es manifiesto que en el CC se está potenciando el acuerdo de los progenitores
en todos los aspectos, incluido el de los alimentos a los hijos menores, pero no hasta el
extremo de olvidar que se trata de algo que tiene que ser controlado de oficio.

B) Los actos de disposición

De la misma manera debe quedar excluida la posibilidad de todos los actos de

disposición del objeto del proceso. El allanamiento de la madre al contestar a la
demanda queda excluido.

SAP Girona de 2 de octubre de separación de fecha 12 enero 1995, no

1998: “Segundo.- Cuando el artículo 1814
CC prohibe la transacción sobre alimentos
futuros se está refiriendo a los alimentos
legales, si bien dicho precepto no ha
impedido que la jurisprudencia declare
válidas las convenciones por las que se fija
la cuantía de la pensión alimenticia, se deja
en todo caso sometida a la intervención de
la autoridad judicial cuando no cumplan la
finalidad buscada de procurar el subvenir
de las necesidades del alimentista.
Obviamente el allanamiento de
la esposa demandada a los pedimentos
de la demanda de divorcio en la que se
solicitan las mismas medidas que en su
día se acordaron en la Sentencia de
puede aceptarse respecto a la que se
refiere a la pensión alimenticia, por la
que se establecía una cantidad de
20.000 ptas. mensuales para cada uno
de los dos hijos comunes menores de
edad, a pagar por el padre, pues una vez
adquirida la mayoría de edad por parte
de uno de ellos tendría que ser él quien
mostrase su asentimiento a la privación
de los mismos, o en su caso demostrar
la parte interesada que dicho hijo mayor
no convive en el domicilio familiar y

588
dispone de sus propios ingresos que le cuando era menor, habría de ser éste quien
debería dar su conformidad, al disponer de
permiten independencia económica. plena capacidad jurídica. Por eso el
juzgador «a quo» pudo, al tratarse de una
Puesto que la madre no está materia no dispositiva, realizar el
facultada para allanarse sin más a lo que pronunciamiento impugnado que se refiere
equivaldría, de una lectura interesada de la a los alimentos de los hijos, incluido el ya
sentencia de separación, a la supresión de mayor de edad, manteniendo la cantidad
alimentos a cargo del progenitor, para el asignada en la sentencia de separación”
hijo que ha accedido a la mayoría de edad, (AC 1998\8766).
el cual los tenía reconocidos en sentencia
La renuncia, por el contrario, ha merecido alguna sentencia poco clara. En
algún caso pareciera como si se admitiera la renuncia de la madre (SAP Navarra de 26
de junio de 1999, AC 1999\5584), aunque se ha negado con acierto dicha posibilidad,
que ni siquiera se admite como implícita, esto es, por estar percibiendo durante algún
tiempo una cantidad determinada. La ineficacia de la renuncia de la madre a los
alimentos del hijo que queda bajo su custodia ha sido afirmada correctamente (SAP
Barcelona 13 de mayo de 1997, AC 1997\1175).
la pensión a las verdaderas circunstancias
SAP Burgos de 8 de febrero de
de alimentista y alimentante (artículo 147
1999: “... sin que el hecho de que con
del Código Civil), teniendo en cuenta,
anterioridad haya podido venir admitiendo
además, que no es renunciable por
la esposa, de hecho, la cantidad de 100.000
anticipado ni el derecho a los alimentos, ni
ptas. como contribución total del marido al
levantamiento de las cargas familiares el derecho a su actualización, según se
deduce de una recta interpretación del
implique renuncia alguna a reclamar una
artículo 151 del Código Civil, por lo que,
cantidad superior, pues siempre tendrá
en este particular, debe ser confirmada la
acción el alimentista para solicitar, por sí o
sentencia apelada” (AC 1999\3844).
por su representante legal, la adaptación de
La renuncia no es posible ni siquiera en los acuerdos privados tomados en caso
de separación de hecho de mutuo acuerdo, que no pueden luego hacerse valer en la
separación judicial; tampoco el contenido determinante de alguna cantidad puede
determinar el alcance de la sentencia futura.
alimentos del hijo menor sobre la base de
SAP Murcia de 9 de mayo de 2000:
lo que las partes acordaron sobre la
“Es evidente que en materia de alimentos
materia, pues carecían de disponibilidad
de los hijos menores no hay disponibilidad
sobre esa cuestión que, en todo caso, debía
de las partes, tal y como resulta de lo
ser sometida a aprobación judicial para
establecido en los artículos 90, 91, 92, 93 y
garantizar los derechos de los menores,
151, entre otros, del Código Civil, por lo
quienes no intervienen en el convenio”
que no es posible impugnar la pensión que
la sentencia realizó en materia de (AC 2000\1104).

589
 Con las adecuaciones necesarias debe tenerse en cuenta la aplicación general de
los artículos 751 (indisponibilidad del objeto del proceso) y 752 (no admisión de la
conformidad de las partes sobre los hechos) de la LEC.

C) No necesidad de congruencia

La posible adopción de oficio por el órgano judicial de la medida de alimentos a

los hijos menores, excluye una de las consecuencias más importantes del principio
dispositivo, como es la de la congruencia.
procesos presididos por estos principios,
SAP Córdoba de 12 de abril de
pronunciarse o decidir sobre aquellas
2000: “Primero.- Analizando
pretensiones que no fueron ejercitadas por
prioritariamente el recurso interpuesto por
las partes, al ser éstas las que en su calidad
don Antonio C. M. en relación al
de verdaderos «domini litis» conforman el
pronunciamiento de la sentencia que
objeto del debate o «thema decidendi» y el
establece que debe abonar en concepto de
alcance del pronunciamiento judicial. Este
pensión alimenticia a los dos hijos
deberá adecuarse a lo que fue objeto del
dependientes la suma de 40.000 ptas.
proceso, delimitado, a tales efectos por los
mensuales (20.000 para cada uno) cuya
sujetos del mismo (partes) por lo pedido
incongruencia denuncia por infracción del
(«petitum») y por los hechos o la realidad
art. 359 LECiv, dado que la actora solicitó
histórica que sirve como razón o causa de
en demanda tal cantidad (hecho quinto)
pedir («causa petendi») todo lo cual no
pero como contribución a los gastos de
comporta que el juez deba quedar
hogar familiar ya que aún convivían con la
vinculado rígidamente al tenor literal de
misma tres de ocho hijos del matrimonio,
los concretos pedimentos articulados por
por lo que si la sentencia precisa que sólo
las partes en sus respectivos escritos
son dos los hijos dependientes, libró
forenses o a los razonamientos o
proporcionalmente, reducir aquella
alegaciones jurídicas esgrimidas en su
cantidad, habrá que precisar que la
apoyo. Por un lado, el principio «iura novit
incongruencia «extra petitum» es un vicio
curia» permite al juez fundar el fallo en los
procesal que se produce cuando el órgano
preceptos legales o normas jurídicas que
judicial concede algo no pedido o se
son de pertinente aplicación al caso,
pronuncia sobre una pretensión que no fue
aunque no hayan sido invocados por la
oportunamente deducida por los litigantes
esencia de lo pedido y discutido en el
e implica un desajuste o inadecuación entre
pleito, y no por la literalidad de las
el fallo o la parte dispositiva de la
concretas pretensiones ejercitadas, tal y
resolución judicial y los términos en que
como hayan sido formalmente solicitadas
las partes formularon sus pretensiones en
por los litigantes, de forma que no existirá
el proceso.
la incongruencia «extra petitum» cuando el
La incongruencia «extra petitum» juez o tribunal decida o se pronuncie sobre
constituye siempre una infracción del una pretensión que, aunque no fue formal o
principio dispositivo y de aportación de las expresamente ejercitada, estaba implícita o
partes que impide al órgano judicial, en los

590
era consecuencia necesaria o inescindible sociedad de gananciales los gastos que se
de los pedimentos articulados o de la originen como consecuencia del
cuestión principal debatida en el proceso. sostenimiento de la familia, la
alimentación y la educación de los hijos
Desde la perspectiva constitucional
comunes y las atenciones de previsión
el TC ha venido declarando reiteradamente
acomodadas a los usos y circunstancias de
que para que la incongruencia por exceso
la familia») ya sea su destino satisfacer las
adquiere relevancia constitucional y puede
necesidades alimenticias de los hijos, ya
ser constitutiva de una lesión del derecho a
del otro consorte o tenga la atribución
la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE,
pecuniaria otra finalidad, no es viable, sin
se requiere que la desviación o el desajuste
embargo, el mantenimiento de tal
entre el fallo judicial y los términos en que
generalización en la litis principal, en
las partes hayan formulado sus
cuanto el art. 93 exige que las prestaciones
pretensiones, por conceder más de lo
a favor de la prole sean concedidas bajo la
pedido («ultra petitum») o algo distinto de
concepción técnica de alimentos, mientras
lo pedido («extra petitum») «suponga una
que las destinadas a la esposa han de
modificación sustancial del objeto
encontrar su cobijo legal en el art. 97 bajo
procesal, con la consiguiente indefensión y
la denominación de pensión
sustracción a las partes del verdadero
compensatoria. Y si bien es cierto que el
debate contradictorio, produciéndose un
art. 91 sigue hablando de cargas del
fallo extraño a las respectivas pretensiones
matrimonio es evidente que, por el
de las partes» (STC 20/1982), de forma
imprescindible desglose de los anteriores
que la decisión judicial se haya
conceptos, el contenido de las mismas no
pronunciado sobre temas o materias no
puede tener el alcance generalizador que
debatidas oportunamente en el proceso y
ostenta en fase de medidas provisionales,
respecto de los cuales, por consiguiente,
comprendiéndose por ello, con carácter
las partes no tuvieron oportunidad de
residual, aquellos gastos del núcleo
ejercitar adecuadamente su derecho de
familiar que no se encuentran incluidos en
defensa, formulando o exponiendo las
el concepto de alimentos y pensión
alegaciones y argumentos que tuvieron por
compensatoria, en este sentido STS 2-12-
conveniente en apoyo de sus respectivas
1987, abarcando gastos de muy distinta
posiciones procesales (SS. 86/1986,
índole como obligaciones que contraidas
29/1987, 156/1988, 365/1993, 172/1994,
durante el matrimonio frente a terceros,
91/1995, 191/1995 y 60/1996).
han de seguir siendo afrontados, no
Segundo.- Pues bien la parte actora obstante la ruptura de la Unión
doña Pilar L. solicitó esa cantidad de matrimonial, como préstamos personales o
40.000 ptas. bajo el concepto genérico de hipotecarios, gastos comunidad vivienda,
cargas del matrimonio. La sentencia de etc.
instancia concede esa cantidad precisando
Pronunciamiento éste que no puede
que es en concepto de alimentos para los
considerarse incongruente. En efecto el
dos hijos aún dependientes, precisión
TC, S. 120/1984, al contemplar un
correcta por cuanto si bien en sede de
presupuesto fáctico consistente en un
medidas provisionales cualquier prestación
proceso de divorcio instado por el marido y
económica a cargo de uno u otro cónyuge
pretendida indefensión derivada del
ha de englobarse necesariamente bajo el
establecimiento por los órganos judiciales
concepto de cargas de matrimonio al que
de una pensión a favor de la esposa e hijas,
se refiere el apartado 3 del art. 103 CC y
medidas éstas que al no haber sido
párrafo 1 art. 1362 («serán de cargo de la
solicitadas por la esposa mediante

591
reconvención, sino simplemente alegadas principio rogatorio y sus derechos
al oponerse y contestar a la demanda, no regulados en los arts. 90 a 93 y 97 y 98 CC
pudo el marido, en forma satisfactoria son conjuntos y simultáneos a la
contradecir, ni alegar cuanto conviniera a declaración judicial de separación o
su derecho, sentó la doctrina, refrendada disolución del vínculo, es igualmente
por auto posterior de 28-1-07 [sic], de no recogida por el TS, S. 2-12-1987, que
estimar incongruencia ni indefensión mantiene que en el proceso matrimonial
algunas y ello porque «en todo proceso conviven elementos dispositivos con otros
matrimonial se dan elementos no de «ius cogens» derivados de la especial
dispositivos, sino de "ius cogens", naturaleza del derecho de familia,
precisamente por derivar y ser instrumento pudiendo el órgano jurisdiccional no
al servicio del derecho de familia. No se sujetarse a lo pedido en los aspectos que
puede transitar por él y ampararse en sus afecten a los descendientes menores de
peculiaridades para olvidarse de ellas a la edad. Por lo que hay que concluir que para
hora de los efectos que pongan fin a la fijar la pensión de alimentos a favor de los
relación conyugal apelando, entonces, a los hijos, al Juez no le vincula lo pedido por
principios dispositivo y rogatorio del las partes, en base a lo cual no puede
proceso civil español». tacharse de incongruente el
pronunciamiento de la sentencia que ante
Esta doctrina, cuya corrección es
la genérica petición de 40.000 ptas. para
evidente pues la incongruencia no existe
cargas familiares, sin exceder de dicha
cuando el pronunciamiento judicial versa
cantidad la individualiza como pensión
sobre puntos y materias que de acuerdo
alimenticia a favor de los hijos que aún
con la ley el órgano judicial está facultado
dependen y viven con la madre” (AC
para introducir de oficio, esto es, sin
2000\1090).
necesidad de sujetarse rígidamente al
Naturalmente si los poderes del juez llegan a la fijación de oficio, no hace falta
insistir en que no queda vinculado en lo que se refiere a la petición de la cuantía de la
pensión, de modo que puede, sin incurrir en incongruencia, fijar una cantidad superior
a la pedida. Un ejemplo. En modificación de medidas el padre pide la supresión de la
pensión alimenticia fijada a un hijo mayor de edad deficiente mental, es decir,
incapacitado, y el Juzgado de oficio aumenta la cuantía de esa pensión. La Audiencia
estima el recurso, pero después de decir que de oficio puede efectuarse ese aumento,
aunque no era procedente en el caso concreto.
art. 93 del Código Civil, el cual establece
SAP Las Palmas de 3 de marzo de
1999: “Tercero.- Teniendo en cuenta que la que «El Juez, en todo caso, determinará la
contribución de cada progenitor para
parte demandada no lo ha pedido, lo
satisfacer los alimentos y adoptará las
primero que tenemos que examinar es si
podemos «ex oficio» subir la cuantía de la medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodación de las
pensión fijada, pues, en otro caso, huelga
plantearnos si procede o no tal aumento. prestaciones a las circunstancias
económicas y necesidades de los hijos en
Debemos distinguir, como hace el Juez «a
cada momento. Si convivieran en el
quo», el primero del segundo párrafo del

592
domicilio familiar hijos mayores de edad o
emancipados que carecieran de ingresos
propios, el Juez, en la misma resolución,
fijará los alimentos que sean debidos
conforme a los arts. 142 y ss. de este
Código». Como dice la profesora Roca
Trias «es un principio incontestado que la
justicia es rogada», sin embargo teniendo
en cuenta que los artículos 91 y siguientes
del Código Civil están fundados en el
interés público y son de carácter necesario,
tal principio debe ceder en estos casos y el
Juez debe decidir en cada supuesto lo que
crea más beneficioso para el hijo. Así, la
STC de 10 de diciembre de 1984 sostiene
que «No es ocioso traer a colación aquí
alguna somera reflexión en orden al
carácter de todo proceso matrimonial, en el
que se dan elementos no dispositivos, sino
de "ius cogens", precisamente por derivar y
ser un instrumento al servicio del derecho
de familia. No se puede transitar por él,
amparándose en sus peculiaridades, para
olvidarse de ellas a la hora de los efectos
de la sentencia que ponga fin a la relación
conyugal, apelando, entonces a los
principios dispositivo y rogatorio de
proceso civil español». En otra Sentencia,
en este caso, el Tribunal Supremo (STS de
2 de diciembre de 1987) mantiene que «en
el proceso matrimonial conviven
elementos dispositivos con otros del "ius
cogens", derivados de la especial
naturaleza del derecho de familia,
pudiendo el órgano jurisdiccional no
sujetarse a lo pedido en los aspectos que
afecten a los menores de edad». Es decir,
que en el caso de los menores de edad, la
derogación del principio de justicia rogada
no plantea problemas y, desde luego, por
analogía, hemos de equiparar la situación
en que se encuentra el menor de edad, con
la que se encuentra el mayor incapaz, pues
tanto aquél como éste no tienen capacidad
de obrar procesal, entendida como «aptitud
del sujeto para decidir la conducta procesal
a seguir o asumir en nombre propio o ajeno
la responsabilidad de la gestión del proceso
y de los actos procesales de parte, así como
de sus consecuencias jurídico materiales»
(Almagro Nosete) y, por tanto, no le sería
aplicable el párrafo segundo del art. 93 del
Código Civil que, según postura de la
doctrina mayoritaria, aunque no unánime,
sólo reconoce legitimación para reclamar
alimentos al propio hijo mayor de edad.
Resuelto el primer interrogante, esto es, a
pesar de no haberse interesado por la parte
demandada un aumento de la pensión
alimenticia, sin embargo esta Sala estaría
facultada para hacerlo, pasamos a
ocuparnos del segundo que debe resolverse
negativamente, es decir, no se observa la
necesidad de modificar, al menos en esta
resolución, la cantidad fijada en la
sentencia de separación y ello por varias
razones: 1º) Si bien es cierto que la
sentencia de instancia fija la cantidad en
25.000 pesetas, ello parece más bien,
producto de un lapsus del juzgador antes
que de una decisión que responda al íntimo
convencimiento del Juez, pues observemos
que en la razonada sentencia, no se
justifica ese aumento. El error puede ser
debido a que el padre, según parece,
últimamente ingresaba a la madre no
quince mil, sino otras diez mil más en
concepto de atrasos por un tiempo en que
no le fue posible ingresar cantidad alguna y
2º) La madre demandada expresamente
interesa que se mantengan los mismos
efectos complementarios acordados en la
separación y, si bien hemos razonado que
nada obstaría para el aumento de oficio, lo
cierto es que, al no interesarse así, parece
que la esposa no necesita aumento alguno
y que puede hacer frente a los gastos del
Centro donde está internado su hijo con la
propia pensión de Francisco José y con la
pensión alimenticia que le pasa el apelante,
sufragando ella misma el resto, lo que nos
lleva a analizar la alternativa petición del
apelante en el sentido de que deben
colaborar ambos, y no sólo el apelante, en
el mantenimiento del hijo mayor de edad
deficiente mental. En definitiva, por todo
593
ello, no procede aumentar la cantidad acreditare la necesidad del aumento de la
fijada en la sentencia de separación, cantidad y los ingresos del apelante -lo que
estimando parcialmente en este punto el aquí no se ha hecho, pues la parte
recurso de apelación, sin perjuicio de lo demandada no ha interesado la práctica de
que se acordare en otra resolución si se pruebas con la finalidad de variar la
modificaren las actuales circunstancias y se pensión alimenticia-” (AC 1999\4918).
La nueva LEC sigue por el camino de admitir que existen medidas que pueden
adoptarse de oficio, lo que lleva a la no aplicación de las consecuencias derivadas de
un proceso dispositivo. El artículo 770, 2.ª y 4.ª, II, alude a las medidas que deban o no
pronunciarse de oficio.

D) No preclusión de la petición

Si el juez puede actuar en lo más, esto es, en pronunciarse sobre la contribución

de los padres aun sin petición expresa, también podrá admitirse lo menos, es decir, que
la congruencia no atienda a las peticiones hechas oportunamente en el proceso.
coincidentes al tiempo de la demanda y en
SAP Madrid de 22 de noviembre de
orden a tal deber tiene lugar, como aquí
1990: “La sentencia apelada entiende que
acaeció, en el transcurso del proceso, le es
no es procesalmente admisible la
lícito y obligado a la Autoridad Judicial no
modificación de la cuantía de la pensión
sólo fijar pensión, si no se pidió, sino que
alimenticia, operada en trámite de
además, y con mayor motivo, puede
contestación a la reconvención y, en tal
adecuarla al interés de los hijos cuya tutela
sentido, la Sala ha de hacer patente su
le viene especialmente encomendada,
acuerdo de principio puesto que de otro
teniendo en cuenta al efecto la
modo se produciría una modificación
modificación operada y sin que tenga que
extemporánea de la demanda, una
acudirse a incidente posterior alguno, ya
verdadera mutatio libelli que podría dar
que, al dictarse la sentencia, ya había
lugar a la incongruencia prohibida por el
tenido lugar la alteración producida.
artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento
Además el apelado no ha tenido
Civil. Pero tampoco podemos olvidar que
indefensión alguna puesto que la petición
estamos ante una materia --la de la pensión
se realizó antes del período de prueba y,
de asistencia a favor de los hijos comunes
sobre la modificación operada, pudo
menores de edad-- en la que rige un
defenderse perfectamente en el proceso
marcado carácter inquisitivo. De tal
proponiendo al respecto las pruebas que
manera que, de no pedirse, el Juez de
tuvo por conveniente” (en RGD, 1991,
Familia puede fijarla ex officio, velando
mayo, pp. 4268-9).
incluso por su no renunciabilidad... Si la
alteración de las circunstancias
Por lo mismo no hace falta reconvención para que se formule por la demandada
la petición de alimentos para los hijos menores

594
 pedido la subsanación de la falta de
SAP Valencia de 10 de abril de
trasgresión en la instancia en que se haya
1995: “Segundo.- En la vista de la alzada,
cometido, y que de haber sido en la
la parte apelante ha alegado la indefensión
primera, se reproduzca en la segunda, o lo
producida al haber articulado la esposa en
que es igual, se acredite haber agotado los
el escrito de contestación a la demanda,
recursos o remedios que para corregirla
una reconvención encubierta, por él
concede la Ley (SSTS 7 abril 1992, 6 julio
denunciada y de la que no se le dio traslado
1992, 21 diciembre 1992, 27 enero 1993,
a los efectos de poder combatirla y que, a
24 febrero 1993 y 14 noviembre 1994,
mayor abundamiento, se había deducido de
entre otras muchas), y aquí, el hoy
forma incorrecta por cuanto que el
apelante, ni impugnó la providencia que
procedimiento a seguir para variar los
acordaba recibir el pleito a prueba,
términos de un convenio no era el juicio de
limitándose a presentar un escrito
divorcio sino el incidente de modificación
discrepando no con la resolución judicial
de medidas. La Sala no puede compartir el
sino con la contestación a la demanda, que
planteamiento de la parte recurrente y ello
procesalmente es irrelevante, ni tampoco el
por las siguientes razones: 1.ª La
proveído siguiente que acordó su unión a
demandada al interesar el incremento de la
los efectos oportunos, consiguientemente,
aportación económica del actor por los
ése era el momento idóneo para alegar la
conceptos de alimentos y pensión
falta de traslado, a través del oportuno
compensatoria, no insertó una pretensión
recurso de reposición, pero no ahora cuya
distinta a la por él configurada en la
denuncia resulta extemporánea. 3.ª Pero no
demanda, en cuanto que en dicho escrito, y
es sólo eso, es que además, abierta la fase
en concreto, en el ordinal fáctico quinto, ya
probatoria no propuso medio alguno
indicó que, salvo mejor criterio del
tendente a desvirtuar las razones expuestas
Juzgado, el convenio regulador de 5 de
por la parte contraria en orden a la
enero de 1991 debía seguir rigiendo, por
insuficiencia de las aportaciones
tanto, fue el demandante quien suscitó la
económicas, posiblemente en la creencia
cuestión sobre las consecuencias que
equivocada de que el juicio seguido no era
habrían de derivarse del divorcio, por lo
el marco adecuado para ello, olvidando que
que la respuesta de su esposa referente al
el divorcio al ser figura distinta de la
aumento cuantitativo de dichas
separación, ha de producir sus propios
prestaciones fue más bien contestación que
efectos, que surgirán con carácter «ex
introducción de un tema nuevo. 2.ª En
novo» al decretarse la disolución del
cualquier caso, y aun aceptando su
vínculo matrimonial, los que podrán o no
configuración como reconvención
coincidir con los de aquélla, pero que de
implícita, la omisión del trámite de diez
interesar sean diferentes, en modo alguno
días para contestarla, previsto en la regla d)
se precisará formular una demanda de
de la disposición adicional 5.ª de la Ley
modificación de medidas, en cuanto que el
30/1981, de 7 julio, no determinó
objeto del litigio no es examinar la
indefensión alguna para sus intereses, por
procedencia de variar las ya acordadas en
cuanto es reiterada la jurisprudencia que
la separación por haber cambiado las
señala que la infracción de las normas
circunstancias, sino que solicitado el
reguladoras de los actos y garantías
divorcio, determinar cuáles han de ser los
procesales es intrascendente si no originan
efectos que de él se han de derivar...” (AC
indefensión y que para que la produzcan,
1995\675).
se requiere inexcusablemente, que se haya

595
 En la regulación de la vieja LEC de 1881 no estaba claro lo anterior, a pesar de
la aplicación por los tribunales, pero ahora el artículo 752.1 de la LEC de 2000
dispone, con carácter general para todos los procesos no dispositivos, que estos
procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y
resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o
introducidos de otra manera en el procedimiento.

4. La fijación necesaria

La conceptuación de que la pensión alimenticia a los hijos menores de edad no

es propiamente un supuestos de alimentos entre parientes ha llevado a estimar que a
aquélla no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 154, 2.º del CC, de modo que la
falta de recursos del alimentante no es causa de exclusión de la pensión
incondicionalmente y no puede decretarse
STS de 5 de octubre de 1993:
su cesación».
“Segundo.- El motivo segundo se
residencia, como los que le siguen, en el Estas tesis de la Audiencia son
antiguo núm. 5.º del art. 1692 y acusa correctas -en líneas generales, aunque
infracción del art. 152.2 del Código Civil precisen alguna salvedad- y no infringen lo
«al apreciar que dicho precepto no es dispuesto en el art. 152.2.º dado que: a) La
aplicable cuando los alimentistas son hijos norma constitucional (art. 39.2) distingue
menores de edad». entre la asistencia debida a los hijos
«durante su minoría de edad y en los
La argumentación expuesta en la
demás casos en que legalmente proceda»;
sentencia impugnada, en este punto, puede
b) Aunque no es sostenible absolutamente
sintetizarse así: a) «La obligación de dar
que la totalidad de lo dispuesto en el Título
alimentos es una de las obligaciones de
VI del Libro Primero del Código Civil,
mayor contenido ético del ordenamiento
sobre alimentos entre parientes, no es
jurídico, alcanzando rango constitucional
aplicable a los debidos a los hijos menores
como taxativamente establece el art. 39 de
como deber comprendido en la patria
la Constitución Española. Tal obligación
potestad (art. 154.1.º), la cierto es que el
resulta por modo inmediato del hecho de la
tratamiento jurídico de los alimentos
generación y es uno de los contenidos
debidos al hijo menor de edad presenta una
ineludibles de la patria potestad, art.
marcada preferencia -así, art. 145.3.º- y,
154.1.º del Código Civil»; b) «Nuestra
precisamente por incardinarse en la patria
doctrina entiende mayoritariamente que
potestad derivando básicamente de la
esta obligación no tiene nada que ver con
relación paterno-filial (art. 110 del CC), no
la obligación alimentaria señalada por los
ha de verse afectado por limitaciones
arts. 142 y ss. del Código Civil»; y c)
propias del régimen legal de los alimentos
«Mientras el hijo sea menor de edad la
entre parientes que, en lo que se refiere a
obligación alimentaria existe
los hijos, constituye una normativa en gran

596
parte sólo adecuada al caso de los hijos 475.000 pesetas el vehículo "Opel Corsa" y
mayores de edad o emancipados; c) En este 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales
sentido ha de entenderse el art. 152.2.º que bienes los enajenó a su madre el 6 abril y
el recurrente dice haberse infringido, cuya el 18 mayo 1988 en una operación a todas
alusión a las necesidades de la familia del luces simulada y tendente a generar una
alimentante denota una diferencia sólo apariencia de insolvencia donde amparar la
comprensible si se admite una familia más pretensión que nos ocupa. Debe tenerse
próxima con derecho en todo caso presente cómo en el ejercicio fiscal de
preferente; d) Lo realmente pretendido por 1987 declaró como rendimientos de
el recurrente, en lo que ahora interesa, es actividades empresariales la suma de
que se declare la cesación de su obligación 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas, y
alimentaria respecto a su hijo menor de pequeños movimientos de capital
edad porque carece de ingresos, mas ello mobiliario», hechos cuya certeza ha de
ha de rechazarse en atención a que no es prevalecer en casación; y e) Por tanto, ha
admisible que quien tuvo un puesto de de decaer el motivo estudiado sin que ello
trabajo y posteriormente dedica su tiempo signifique que en los casos en que
a la propia mejora de su formación realmente el obligado a prestar alimentos
profesional, disponiendo de medios para al hijo menor de edad carezca de medios
cubrir sus gastos de toda clase, sea para, una vez atendidas sus necesidades
relevado de su obligación de alimentar a un más perentorias, cumplir su deber paterno,
hijo menor de edad, cuanto más cuando, no pueda ser relevado, por causa de
como consta en la sentencia, «era imposibilidad, del cumplimiento de esta
propietario de un vehículo... y de una obligación, lo que aquí no acontece” (RJ
parcela de terreno valorados 1993\7464).
respectivamente en las cantidades de
Esta sentencia, a pesar de ser reiteradamente citada en otras posteriores, sobre
todo por las Audiencias Provinciales, y aún teniendo en cuenta que sí sostiene que los
alimentos a los hijos menores de edad o incapacitados son algo diferente de los
alimentos entre parientes, no está realmente llegando a las consecuencias necesarias
que se derivan de ello. Esa consecuencia es la de que el mantenimiento de los hijos
menores es algo incondicionado, que no puede hacerse depender ni siquiera de
insuficiencias económicas. Por ello dirá la SAP Álava de 17 de enero de 2001 (AC
2001\765) que la obligación de alimentos es “de carácter prioritario e indisponible,
cupiendo en todo caso la suspensión de tal deber cuando las circunstancias del
progenitor alimentante hagan materialmente imposible su cumplimiento, pero
persistiendo la obligación en sí por ser inherente al ejercicio de la patria potestad”.
deberá tener lugar en casos muy
SAP Las Palmas de 25 de octubre
excepcionales no sólo de auténtica carencia
de 1995: “Segundo.- La no fijación de una
de medios o caudal por parte del
cuantía en concepto de alimentos o
alimentante, sino incluso de imposibilidad
sostenimiento de cargas familiares sólo
cierta de obtenerlos, pues en tal caso,

597
podría incluso, con arreglo a lo dispuesto son también obligados a prestar alimentos
en el art. 152.2.º del CC, cesar su con arreglo a lo establecido en el art.
obligación de prestarlos. De no ser así, y 143.2.ª del CC. En cualquier caso, no
acordarse tal suspensión en casos de puede hablarse de una situación de penuria
imposibilidad transitoria o accidental se irremediable cuando la última fecha de
estaría vaciando de contenido los artículos cese en el desempeño de actividad laboral
93 y 142 y siguientes del CC, así como el retribuida es un mes anterior a la
art. 92 del mismo Cuerpo Legal que no interposición de la demanda, lo que no
olvidemos, establece la no exención a los obsta a que vuelva a encontrar un trabajo
progenitores de las obligaciones para con en similares condiciones, si no lo ha
sus hijos en caso de separación o divorcio. obtenido ya, pues por su edad, se encuentra
perfectamente posibilitado para acceder al
En el caso que nos ocupa, cierto es,
mercado laboral.
como ha declarado el juzgador de instancia
que la situación económica del actor ha Ahora bien, no cabe duda que sus
variado respecto al momento en que se condiciones económicas no son
dictó la sentencia de separación, pero no lo especialmente boyantes por lo que su
ha sido hasta el punto pretendido de total y obligación habrá de quedar reducida al
absoluta imposibilidad de cumplir las mínimo, más aún teniendo en cuenta que la
obligaciones reseñadas pues de lo actuado demandada se halla en situación de
se desprende que si bien no de forma sostener a los hijos menores y por tanto, tal
ininterrumpida, ni en óptimas condiciones reducción no les va a causar quebranto
económicas, ha venido desempeñando alguno (sin que por supuesto con ello
diversos trabajos, con sus correspondientes olvidemos la obligación que al padre
ingresos, e incluso ha tenido posibilidad de corresponde). Todo ello, sin perjuicio de
subvenir a la contribución familiar que de mejorar la situación del actor,
señalada en sentencia de separación con la pueda volver a modificarse la medida que
ayuda de sus padres, que son quienes al ahora se discute” (AC 1995\2510).
parecer le mantienen, y que en definitiva
La manifestación real de la naturaleza dicha es la de que esos alimentos han de
fijarse necesariamente en el proceso matrimonial, en aplicación del artículo 93,
siempre que concurran el supuesto de hecho de existir hijos menores de edad o
incapacitados. Por ello la pensión se fija en todo caso (SAP Valencia de 11 de
diciembre de 1993, AC 1993\2442), aunque sea en cuantía simbólica (5.000 pesetas
para tres hijos, en SAP Valencia de 4 de febrero de 1993, AC 1993\171), incluso
cuando se desconozcan los ingresos del progenitor, del que se sabe únicamente que es
comerciante (SAP Las Palmas de 26 de julio de 1998, AC 1998\6875).

598
A) Aún sin actividad laboral del progenitor

Normalmente esta necesidad suele relacionarse con que los alimentos también
han de establecerse aunque no estén determinados los ingresos del alimentante o
también aunque éste se encuentre en situación de desempleo (SAP Alicante de 6 de
octubre de 1998, AC 1998\1922, SAP Cáceres de 13 de marzo de 1995, AC 1995\162,
y de 21 de junio de 1996, AC 1996\1110: “la obligación que los padres mantienen con
los hijos de prestarles las necesidades para su sustento no puede quedar suspendida por
la pérdida eventual de un trabajo ya que la protección del menor deviene con tal
intensidad que no puede dejar de contribuir al sustento de los mismos, alegando la
falta de peculio para ello”). Para la SAP Barcelona de 15 de mayo de 1996 “cuando se
tiene un hijo se tiene la obligación y el deber de alimentarle, estando los padres
vinculados a procurarse un medio económico para que ese menor tenga todas las
necesidades cubiertas” (AC 1996\1115).
obligación de prestarlos. De no ser así, y
SAP Las Palmas de 3 de marzo de
acordarse tal suspensión en casos de
1999: “... la no fijación de una cuantía en
imposibilidad transitoria o accidental se
concepto de alimentos o de sostenimiento
de cargas familiares sólo deberá tener lugar estaría vaciando de contenido los arts. 93 y
en casos muy excepcionales, no sólo de 142 y ss. CC, así como el art. 92 del mismo
texto legal que, no lo olvidemos, establece
auténtica carencia de medios o caudal por
la no exención a los progenitores de las
parte del alimentante, sino incluso de
obligaciones para con sus hijos en casos de
imposibilidad cierta de obtenerlos, pues en
separación o divorcio” (AC 1999\4919).
tal caso podría incluso, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 152.2º CC, cesar en su
Como dice la SAP Tarragona de 4 de febrero de 1999 (AC 1999\3625) se trata
“de una medida de «ius cogens» que puede decretarse incluso de oficio y a prevención
de que el obligado viniere a mejor fortuna o pudiere cumplirla en cualquier momento
(STC 10-12-1984); de tal forma, que la imposibilidad de cumplimiento no justifica la
extinción de la obligación, aun cuando puede tener relevancia para suspender
temporalmente su exigibilidad (STS 5-10-1993)”. Por ello dirá la SAP Málaga de 5 de
marzo de 1999 (AC 1999\4154) la no fijación de la pensión alimenticia “debe fundarse
en una total acreditación de insolvencia o de insuficiencia notoria de medios”.
primer lugar, el recurso de apelación
SAP Baleares de 21 de septiembre
interpuesto por la parte actora, al que,
de 1998: “Tercero.- Vamos a examinar, en

599
como antes se ha dicho, se adhirió el a condición, a cualquier suerte de
Ministerio Fiscal.
compensación, ni mucho menos
Es sabido que en el ámbito del
sometido al arbitrio de la parte
Derecho de Familia no rigen, o se
obligada.
atenúan, los principios clásicos que en
el derecho Civil Común se aplican con No es, por tanto, argumento

carácter general, al estar sólo decisivo para eximir de la obligación

empeñados, en este último caso, asistencial, o minorar su cuantía, a uno

intereses particulares y privados, lo de los progenitores respecto de sus

que, obviamente, no sucede en el hijos, afirmar que se carece de

primer supuesto, pues se barajan ocupación laboral, pues ello no

cuestiones que superan ampliamente determina su nivel de ingresos

postulados tales como el de disposición, económicos, ni mucho menos le exime

postulación, rogación o de petición de de la prestación asistencial que la

parte. Constitución le impone. Como se decía

en precedente sentencia de esta Sala y
Existen poderosas razones para
se adelantaba en los razonamientos que
llegar a tal conclusión y, entre otras, se
anteceden, no hay que olvidar que
encuentra el artículo 39.3 de la
estamos en el marco del derecho de
Constitución Española, cuando afirma
Familia y que dicha disciplina (sin
que «los padres deberán prestar
entrar en la problemática de si es o no
asistencia de todo orden a los hijos
especial y autónoma) se rige, al menos
habidos dentro o fuera del matrimonio,
parcialmente, por principios distintos al
durante la minoría de edad y en los
Derecho Civil Común, no estando
demás casos que legalmente proceda».
vinculado el Juez decisor al principio
El mandato constitucional es claro y no
de rogación, como lo estaría si se
deja resquicios a posibles abdicaciones
tratara de dilucidar derechos
del deber impuesto, pues en la propia
estrictamente privados, ya que los que
disposición de la Carta Magna se
están en cuestión superan dicho ámbito.
observa su imperatividad, de modo que
Cierto es que en anterior Convenio
su cumplimiento no puede ser sometido
Regulador de las consecuencias de la

600
separación se homologó judicialmente la
decisión de condicionar la prestación
alimenticia discutida al dato de que el
obligado obtuviera trabajo remunerado,
mas no lo es menos que en el trance actual
los imperativos constitucionales aludidos y
las facultades judiciales, a las que se hacía
referencia, deben prevalecer sobre los
argumentos de estricta técnica jurídico-
formal, siempre que contravengan
preceptos de orden superior. Es palmario y
claro que la «cuantía» de los alimentos
depende de los medios de quien debe
prestarlos (art. 146 del Código Civil), mas
no lo es menos que la simple falta de
trabajo no extingue tal obligación, ni
siquiera temporalmente, «so pena» de
desproteger intereses públicos de mayor
rango que los estrictamente particulares.
En suma, salvo constancia en autos
fidedigna y probada sin resquicio de duda,
de que el alimentante carece total y
absolutamente de recursos, la solución
civil no puede ser otra que la de imponer la
obligación constitucional, aunque sea en
los mínimos cuantitativos que el caso
concreto requiera y la realidad social
imponga.
No debe ser obstáculo para
dicha decisión el que se criminalicen
determinadas conductas de impago,
pues el Derecho Penal se mueve en
distintos parámetros, regidos por
principios subjetivos de culpabilidad,
de concreción al hecho y con causas de
exención de la responsabilidad diversas
a las que ahora se están contemplando.
Lo que no es amparable en derecho
es que, so pretexto de una falta de medios
indemostrada o por un aumento de gastos
del alimentista, se intente eludir o minorar
una obligación que, sin riesgo alguno de
error, se impone bajo dictados distintos a
los incriminatorios, pues estamos
instalados en una disciplina jurídica
supralegal, cuya aplicación no puede ser
eludida. La falta de ingresos por
rendimientos del trabajo o el supuesto
aumento de gastos por el ejercicio de un
derecho-deber de visitas no es óbice -por
tanto- a la fijación de una determinada
pensión de alimentos, pues, lo contrario,
significaría someter a condición o a plazo
una responsabilidad insusceptible de tales
imposiciones.
Pero es que, en cualquier caso, los
hechos objeto de enjuiciamiento y de
probanza en autos evidencian un cambio
sustancial de las circunstancias que se
tuvieron en cuenta en el momento de
homologar las iniciales medidas derivadas
de la separación matrimonial, así el propio
demandado, don José María O. B., en la
demanda que presentó, en su día, sobre
solicitud de modificación del Convenio
Regulador, que por testimonio obra en
autos (folios 181 y siguientes) hizo
constar: «El padre dispone de un trabajo en
la hostelería, pues un familiar suyo es
empresario en dicho sector»; en la
contestación a la demanda, base del
procedimiento (cuarto propio) hizo constar
«Referente al trabajo de mi principal, el
mismo se haya (sic) en período de prueba
en esta ciudad, teniendo un trabajo
asegurado en Menorca, en el ramo de la
restauración», lo que ratificó, al confesar
en juicio, al absolver las posiciones
décimo-cuarta y decimo-séptima, también
de la documental remitida por la Tesorería
General de la Seguridad Social (folios 538
y 539) resulta que figura de alta en el
Sistema de la Seguridad Social.
Por todo ello, procede estimar el
recurso de apelación interpuesto por la
parte actora, al que se adhirió el Ministerio
Fiscal, revocar parcialmente la sentencia
de instancia y declarar que el padre debe
601
satisfacer para cada una de sus dos hijas la cantidad se considera ajustada a derecho, al
cantidad mensual de 20.000 pesetas y sin no rebasar las previsiones cuantitativas
que dicha cantidad deba sufrir rebaja o enunciadas” (AC 1998\8036).
disminución alguna, ya que la referida
Con el mismo sentido la SAP León de 3 de marzo de 1999 (AC 1999\4176)
interpreta lo que debe entenderse como trabajo estable, para llegar a la conclusión que
la falta de un trabajo fijo, en el sentido laboral del término, no impide la fijación de la
obligación si el trabajo se realiza normalmente (en el caso más allá de los 120 días por
año). Y en ese mismo orden de cosas la SAP Lugo de 10 de septiembre de 1999 (AC
1999\7222) considera que, incluso cuando no se ha probado ni siquiera la profesión del
progenitor, se debe establecer prudencialmente alguna cantidad como alimentos.

Naturalmente no falta alguna llamada a la lógica y a la realidad cuando el

progenitor carece de recursos propios o los mismos son de escasa entidad.

SAP Madrid de 24 de marzo de momento, no sólo a las necesidades del

1998: “Segundo.- Aunque el artículo 93 hijo, sino también a las circunstancias
del Código Civil establece que el Juez, «en
todo caso», determinará la contribución de económicas o posibilidades del padre o
cada progenitor para satisfacer los
madre alimentante; y tales
alimentos de los hijos menores de edad
fruto del matrimonio, ello sin embargo no prescripciones armonizan igualmente
ha de implicar, cualquiera que sean las
circunstancias, un pronunciamiento con la regulación genérica de los
ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre alimentos, contenida en el título VI del
la que debe proyectarse, que determinaría
un deber económico, entre otros supuestos, Libro I de dicho Texto Legal, y en
cuando el progenitor, en principio
obligado, careciera de recursos propios, o concreto en sus artículos 145, 146 y
los mismos fuesen de tan escasa entidad 147, que reiteran la imprescindible
que no pudiera desprenderse de los
mismos, o parte de ellos, para sufragar las referencia al caudal o medios de quien
necesidades del descendiente, sin poner en
ha de prestarlos, de tal manera que los
peligro su propia subsistencia.
En efecto, el aparente rigor mismos han de aumentarse o reducirse

formal del antedicho precepto se mitiga cuantitativamente a medida que se

legalmente a través del resto de su incrementen o disminuyan no sólo las

redacción, en cuanto añade que han de necesidades del alimentista, sino

adoptarse las medidas pertinentes para también la fortuna del que ha de

acomodar las prestaciones, en cada satisfacerlos; en tal lógica línea, el

602
artículo 152, en su apartado 2.º, ratificación del pronunciamiento
contenido, al respecto, en la sentencia de
establece la cesación de la referida instancia, en cuanto no constan acreditados
obligación cuando la fortuna del recursos propios de la progenitora no
custodia, que le permitan realizar el
alimentante se hubiera reducido hasta el desembolso económico propugnado por el
apelante. Por lo cual, y sin perjuicio de la
punto de no poder satisfacer la proclamación genérica del deber
prestación sin desatender sus propias alimenticio, su concreción cuantitativa y
exigibilidad ejecutiva habrán de diferirse a
necesidades. la fase de ejecución de sentencia, una vez
que la expresada litigante mejore de
Tal doctrina, volcada sobre las fortuna, por cualquier causa” (AC
específicas circunstancias que en el caso 1998\5163).
hoy sometido a la consideración del
Tribunal concurren, conllevan la
La referencia a la ejecución de sentencia carecía y carece de sentido en la
actualidad. Una cosa es la modificación de las medidas definitivas ante la alteración
sustancial de las circunstancias y otra que pueda pedirse la modificación como un
trámite más de la ejecución de sentencia.

B) Demandado rebelde y en paradero desconocido

La necesidad de establecer los alimentos de los hijos menores en la sentencia

llega al extremo en el caso de desconocerse el paradero del progenitor; también
entonces se estima necesario el pronunciamiento, que se hace teniendo en cuenta las
necesidades de los alimentistas.
SAP Baleares de 5 de mayo de
1994: “Primero.- El apelante denuncia la
incongruencia omisiva en la que, a su
entender, ha incurrido la sentencia dictada
en primera instancia en cuyo fallo no se
contiene decisión alguna sobre la
contribución a las cargas del matrimonio.
En el fundamento jurídico tercero
de la resolución recurrida se razona que no
procede fijar pensión alimenticia por la
ineficacia del pronunciamiento sobre esta
materia dado el ignorado paradero del
marido y por la falta de acreditación de sus
ingresos que impediría la cuantificación de
la obligación.
Segundo.- La contribución a las
cargas del matrimonio es la forma que
adopta la obligación genérica de prestar
alimentos al cónyuge y a los descendientes
(art. 144, núms. 1.º y 2.º del Código Civil),
cuando se produce una situación de crisis
matrimonial. Como tal, su cuantía ha de ser
proporcional a las necesidades del
alimentista y a las posibilidades del
alimentante (art. 146 del Código Civil).
Se trata de una medida de «ius
cogens» (Sentencia del Tribunal Supremo

603
de 2 diciembre 1987) que ha de formar
parte, necesariamente, del contenido de la
sentencia de separación, nulidad o divorcio
(arts. 91 y 93 del Código Civil).
Tercero.- Es cierto que la
deslocalización del progenitor, obligado
por ley a contribuir a los gastos de
sustento, habitación, vestido, asistencia
médica y educación de sus hijas (art. 142
del Código Civil) dificulta la acreditación
de uno de los elementos -caudal o medios
económicos del obligado a prestar
alimentos- a tener en cuenta para la
cuantificación de la contribución a las
cargas del matrimonio. Pero no debe
olvidarse que, como señala el Tribunal
Constitucional en su reciente Sentencia de
17 enero 1994, «los Tribunales no pueden
exigir a ninguna de las partes una prueba
imposible o diabólica so pena de causarle
indefensión contraria al art. 24.1 de la
Constitución Española »; y es evidente que
la prueba de acreditar los medios
económicos de una persona que ha
abandonado el hogar y cuyo paradero se
ignora resulta extremadamente difícil para
la actora por lo que hacer recaer en ella las
consecuencias adversas de la falta de
No es correcta la referencia a las cargas del matrimonio, que desde luego no
incluyen los alimentos de la esposa, y tampoco los alimentos a los hijos, aunque esto
ya no esté claramente admitido.
acreditación de este dato ha de estimarse
contrario a la doctrina constitucional que
se acaba de exponer.
Teniendo en cuenta, además, el
principio del «favor filii» que rige en esta
materia, y que proclama el art. 39.3 de la
Constitución Española y que es otro
elemento que debe ser tomado en
consideración para la fijación del
«quantum» de la contribución a las cargas
del matrimonio -las necesidades del
alimentista- se deduce de la propia
existencia de dos hijas del matrimonio de
siete y nueve años de edad, procede fijar en
30.000 ptas. la cantidad en que el
progenitor que no convive con ellas deberá
satisfacer mensualmente por este concepto,
suma que corresponde a la mitad de los
gastos que se calculan como mínimos para
la formación integral de las menores y a
los que la madre contribuye teniéndolas
consigo; ello sin perjuicio de que, de
alterarse alguna de las circunstancias en las
que se basa esta decisión, el padre pueda
instar la modificación de la medida a través
del cauce procesal previsto al efecto” (AC
1994\927).

C) Con ingresos el hijo menor

Es muy dudoso que sea aplicable al mantenimiento el que no se tenga derecho

al mismo cuando el hijo menor tiene un trabajo. Cuando el hijo menor tiene una
actividad laboral ello no puede suponer que, por no concurrir la necesidad, cese la
obligación de los progenitores del mantener a ese hijo. Si no se trata de unos alimentos
entre parientes el requisito de la necesidad es de muy dudosa aplicación. La siguiente
sentencia sostiene que el artículo 93, párrafo I, no puede aplicarse al hijo menor que
trabaja, pero ello es muy discutible.
impugna la sentencia dictada en primera
SAP Girona de 18 de diciembre de
instancia en el presente procedimiento de
1996: “Primero.- La parte apelante

604
modificación de medidas acordadas en la
sentencia que puso fin al procedimiento de
separación al que éste se refiere,
entendiendo que, al haberse acreditado que
el hijo mayor del matrimonio, Ramón,
trabaja y percibe ingresos propios por ello,
procede dejar sin efecto la obligación a
cargo de aquél de abonarle, según la
sentencia de separación, 50.000 pesetas
cada mes en concepto de alimentos, más
las oportunas revalorizaciones, o en su
caso reducirla.
Segundo.- Esta Sala discrepa de la
interpretación que la resolución apelada
efectúa del artículo 93 del Código Civil, ya
que da a entender que, en cualquier caso y
sin excepción alguna, la obligación de los
padres de prestar alimentos a los hijos
pervive hasta que alcancen la mayoría de
edad o se emancipen. No parece ser ésta la
interpretación correcta. En efecto, el
artículo 93 determina que el Juez tiene
obligación, en las resoluciones que pongan
fin a procesos derivados de nulidad,
separación o divorcio, de pronunciarse
sobre la contribución de cada progenitor a
los alimentos que deban percibir los hijos
comunes, añadiendo que ello se hará en
función de las circunstancias económicas y
necesidades de los hijos en cada momento.
Y ello es coherente con el concepto mismo
de alimentos, reflejado en el artículo 142
del mismo Cuerpo Legal, dentro del que se
incluye todo lo necesario para el sustento,
vivienda, asistencia médica y educación,
siendo así que el artículo 146 ya fija que la
cuantía de los alimentos será
proporcionada a las necesidades del
alimentista y a las posibilidades del
alimentante, lo que se corrobora en el
artículo 147 al prever el aumento o
En cambio sí debe estimarse que no ha lugar a la pensión alimenticia al hijo
menor cuando, por habérselo cedido sus padres, es titular de un gran patrimonio
inmobiliario.
disminución de los mismos en función del
cambio de circunstancias de aquéllos.
Ello implica, por tanto, que el
hecho que un hijo sea menor de edad y no
esté emancipado no supone «per se» que
siempre y en todo caso exista la obligación
a cargo de sus progenitores de prestarle
alimentos cuando, por las razones que
fuese, tuviera rentas o patrimonio bastante
para atender a sus necesidades.
Tercero.- En el caso que nos ocupa
ha quedado plenamente demostrado por la
documental presentada consistente en el
contrato de trabajo de Antonio, así como
por el oficio de la Seguridad Social y la
declaración testifical de su tío, que es el
propietario del establecimiento donde
trabaja, que tiene trabajo, incluso más allá
del período inicial para el que fue
contratado (6 de junio de 1995 a 5 de
diciembre de 1995), habida cuenta de las
fechas del referido oficio de la Seguridad
Social y de la mencionada declaración
testifical, sin que se haya demostrado que
actualmente haya cesado en dicha
ocupación, por la que percibe 55.000
pesetas mensuales.
Habida cuenta que la cantidad que
abonaba el apelante en concepto de
alimentos por dicho hijo según la sentencia
de separación ascendía a 50.000 pesetas,
que con sus correspondientes
actualizaciones se sitúa ahora en torno a las
56.000 pesetas, es evidente que procede,
no la supresión total de la obligación del
padre de abonarle alimentos, pero sí su
disminución. Atendiendo a sus necesidades
generales y las especiales derivadas del
coste de los estudios que realiza, esta Sala
fija prudencialmente la suma a abonar en
15.000 pesetas” (AC 1996\2402).
605
 un local comercial, un local y un parking,
SAP Tarragona de 1 de febrero de
1999: “En primer término procede bienes inmuebles que fueron cedidos por
los dos progenitores a los efectos de
examinar la cuestión relativa a la pensión
obligarse ellas a mantener en el futuro la
alimenticia solicitada para la hija
obligación de prestarles alimentos. Es
Inmaculada. Se fundamenta la petición en
obvio que la titularidad de dichos
que, si bien esta hija es menor de edad,
inmuebles, aunque sea en régimen de
padece una hipocausia bilateral, déficit
comunidad o condominio, implica la
visual y trastorno del ritmo cardíaco, con
un grado de disminución del 65%, lo cual posibilidad de obtener rendimientos o
beneficios de los mismos, así como una
motiva su incapacidad para desarrollar un
independencia económica suficiente para
trabajo remunerado. Respecto a esta
autogobernar su vida en el aspecto
cuestión debe señalarse que la pensión
económico, razón por la cual se considera
alimenticia no debe concederse, ya que si
innecesario establecer una pensión
bien Inmaculada C. F. no trabaja, sin
alimenticia en favor de la hija Inmaculada”
embargo ella junto con su hermana Pilar
(AC 1999\4409).
son copropietarias de dieciocho inmuebles,
que comprenden viviendas, fincas rústicas,
El caso recogido en la anterior sentencia es muy especial, pues en él se parte de
que los progenitores han donado todo su patrimonio a los hijos y, en estas
circunstancias, sean los hijos menores o mayores, no puede mantenerse la obligación
de mantenerlos.

D) No compensación de pensiones a hijos menores

Cuando existen dos hijos y cada uno de ellos queda con un progenitor debe
fijarse pensión de alimentos y para cada uno de ellos, por lo que pueda ocurrir en el
futuro, sin perjuicio de que mientras dure la situación actual puedan compensarse entre
sí las dos pensiones de las que es deudor cada uno de los progenitores.

SAP Madrid de 10 de septiembre de progenitor la obligación de prestar

1998: “Tercero.- Tampoco puede tener pensión alimenticia para la hija que no
acogida la pretensión de la demandada,
aunque por otros motivos que vienen convive con cada uno de ellos, pues
referidos fundamentalmente al principio de
parecería una correcta solución aplicar
seguridad jurídica y en razón al interés a
proteger que afecta a las hijas que la teoría de la igualdad de cargas para
necesitan de los alimentos de sus padres en
los términos previstos en los arts. 142 y ambos y por razón de la compensación,
siguientes del Código Civil. dado que el «quantum» de la pensión
Cierto es que parece un
alimenticia para las hijas es idéntico,
contrasentido el señalar a cada

606
suprimir judicialmente tales Lo anterior fundamenta el
prestaciones. mantenimiento de tales prestaciones, y

Pero no es así si tenemos en no impide ahora en fase de ejecución de

cuenta que la sentencia dictada, con tal sentencia, y mientras continúe la

pronunciamiento que ahora discute la situación actual, de dependencia

demandada, propugna una solución de familiar y económica, aplicar tales

futuro en aras a proteger el interés de criterios compensatorios para no exigir

las hijas, quienes en un momento la prestación por los alimentos

determinado, o ambas o una de ellas, ordinarios de las hijas.

pueden gozar de independencia familiar En todo caso se ajusta a criterios

y económica, de modo que ello
avocaría entonces en una desigualdad a
favor del progenitor que en ese instante
conviva con la hija que consigna tal
independencia y no exija legalmente el
sustento de sus padres.
de proporcionalidad y equidad las
cantidades fijadas en atención a los medios
e ingresos con los que cuenta cada
progenitor, ambos con capacidad y
solvencia económica suficiente, conforme
a los arts. 145 y 146 del Código Civil” (AC
1998\6541).

Esa compensación no es posible si no ha sido prevista en la sentencia.

Existiendo dos hijos que al principio quedan bajo la custodia de la madre, pagando el
padre pensión por cada uno de ellos, si luego uno pasa a convivir con el padre, se
estará en caso de no seguir pagando la pensión correspondiente a éste, pero no cabrá
compensación con relación al hijo que sigue con la madre al no haber sido fijada
cantidad en concepto de pensión a pagar por la madre.
AAP Madrid de 10 de marzo de Por ello, y bajo los ineludibles
1998: “Segundo.- No puede olvidarse, a
los efectos de la resolución conforme a términos consagrados, en orden a la
derecho de la cuestión controvertida, que la ejecución de una sentencia, en el
misma se suscita en la fase de ejecución de
una sentencia que acordaba, entre otros artículo 18.2 de la Ley Orgánica del
pronunciamientos, que el padre abonaría,
en concepto de alimentos, la suma de
Poder Judicial, no es viable en la fase
18.000 ptas. mensuales por cada uno de los procedimental en que nos encontramos
dos hijos, cuya custodia se asignaba a la
otra progenitora, y ello en tanto dichos la solución impetrada por el recurrente,
descendientes mantuvieran la situación de
bajo el condicionante de haber pasado a
convivencia con la misma, y carecieran de
recursos propios. convivir con el mismo la hija mayor, en

607
situación que ha sido asumida de
contrario; en efecto ello sólo puede
conllevar, en armonía con el propio
fallo de la resolución que se ejecuta, el
cese del desplazamiento patrimonial
que se efectúa, para atender las
impide la compensación propugnada por el
recurrente, que desde una perspectiva de
estricta ortodoxia jurídica tampoco sería
viable, dados los términos excluyentes
establecidos al respecto en el artículo 151,
párrafo 2.º, del citado Texto Legal, y ello
sin perjuicio de acudir a fórmulas de
compromiso que la lógica jurídica
impondría.

necesidades de dicha descendiente, en Todo lo cual no excluye el que las

pretensiones ejercitadas puedan ser
pro de la madre, encargada de su reproducidas, con las adecuadas
matizaciones, en el cauce procesal
custodia, y por ende de la oportuno, que no puede ser otro que el
administración de los derechos señalado en los artículos 90 y 91, «in fine»,
del Código Civil y apartado 8 de la
económico-alimenticios de la menor, disposición adicional 6.ª de la Ley
30/1981, de 7 julio, donde aquéllas pueden
asumiendo el otro progenitor de modo
tener su acomodo que, por el ineludible
directo el mantenimiento de dichas acotamiento legal antedicho, queda
excluido de la presente fase procesal, que
atenciones, en los términos consagrados sólo permite, conforme correctamente
en el artículo 149 del Código Civil. recoge la resolución impugnada, la
suspensión del desplazamiento patrimonial
No prevé el fallo que se ejecuta a que venía obligado el señor M. P.
posibles aportaciones maternas en la respecto de la hija que ahora ha pasado a
hipótesis de pasar a convivir, como así ha vivir en su compañía” (AC 1998\5169).
acaecido, uno de los hijos, o en su caso
ambos, con el otro procreador, lo que
En este mismo orden de cosas disponer la compensación en la sentencia, no
imponiendo condena a ninguno de los progenitores, no se admite en principio,
atendiendo, entre otras cosas, a que las cantidades abonadas por alimentos no serían
las mismas, dados los diferentes ingresos de padre y madre (SAP Asturias de 6 de
febrero de 1998, AC 1998\3680). Otra cosa será, naturalmente, que impuestas las
dos condenas, luego en ejecución y a la hora de pagar sí se produzca la
compensación oportuna. A veces se ha sostenido teóricamente lo contrario,
disponiendo que la compensación puede ser total cuando las necesidades de los
menores y la capacidad económica de los progenitores sean similares (SAP
Guipúzcoa de 26 de mayo de 1998, AC 1998\7962).

608
5. Un caso absurdo de la llamada incongruencia omisiva

No es preciso tratar aquí del error cometido por la jurisprudencia, y en

especial la del Tribunal Constitucional, al tratar como incongruencia lo que es falta
de pronunciamiento o de exhaustividad. Recordemos simplemente que debe
distinguirse entre:

a) Exhaustividad u omisión de pronunciamiento: Atiende al requisito interno

de la sentencia que suele denominarse de incongruencia por omisión de
pronunciamiento o como incongruencia por defecto, pero que más correctamente
puede enunciarse como exhaustividad, por cuanto se refiere a la necesidad de
resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, por emplear las
palabras el artículo 218.1 de la LEC de 2000. El Tribunal Constitucional ha aludido
a ella repetidamente como incongruencia por defecto u omisiva.

b) Incongruencia por exceso: En general se refiere a sobrepasar los límites

que vienen marcados por las peticiones y las alegaciones de las partes. Es dentro de
esta verdadera incongruencia donde se procede a distinguir tipos de la misma, y
principalmente:

1.º) Incongruencia por ultra petitum: Con lo que suele hacerse referencia a
los casos en que el fallo de la sentencia otorgue más de lo pedido, y con ello se está
partiendo del presupuesto de que la sentencia puede otorgar como máximo todo lo
pedido, pero no puede ir más allá.

2.º) Incongruencia por extra petitum: Palabras con las que suele aludirse
tanto a que la sentencia conceda lo no pedido como a que lo conceda o lo deniegue
por causas distintas de las alegadas, con lo que, en realidad, se está haciendo
referencia, bien a las peticiones (petita) de las partes, bien a las causas de pedir
(causa petendi).

No estamos, por el contrario, ante un supuesto de incongruencia en la

llamada por infra petitum, pues la decisión judicial puede siempre conceder menos
de lo pedido. El único supuesto dudoso sería el relativo a la sentencia que
concediera menos de lo admitido por el demandado, el cual habría realizado un

609
allanamiento parcial o incluso total, pero también este supuesto podría incluirse en
la incongruencia por extra petitum.

A pesar de la tradición que arrastra esta clasificación de la incongruencia, la

doctrina está últimamente resaltando que la misma, con su distinción entre ultra y
extra petita, tenía su origen en la redacción anterior del artículo 1692 de la LEC de
1881, que obligaba a reconducir cada una de ellas por un motivo diferente del
recurso de casación, pero que las razones formales de la distinción desaparecieron
cuando se modificó el dicho artículo 1692, de modo que la incongruencia por
exceso es reconducible a una categoría única, que debe entenderse incluida en la
infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, del artículo 469.1,
2.º de la LEC de 2000.

Partiendo, pues, de que la llamada incongruencia omisiva o por defecto no es

un caso de incongruencia, a lo que nos referimos es a alguna resolución judicial que
ha llegado a estimar que en la sentencia de divorcio tienen que existir
pronunciamientos sobre las medidas definitivas, a pesar de que sobre la mismas ya
hubiera pronunciamientos en la anterior sentencia de separación y los cónyuges no
aludieran a ellas ni en la demanda de divorcio ni en la contestación a la misma, por
considerar que debían seguir en vigor la medidas anteriores.
independencia económica de los hijos
SAP Barcelona de 10 de octubre
comunes, menores o mayores de edad
de 2000: “En materia de alimentos -y ello
incluso, y que aunque el art. 91 del CC
es predicable para los demás efectos de
permitiera -que ya no el C. de F.- su
Derecho necesario, en los que debe entrar
establecimiento en ejecución de
el Juzgador en general sobre la base de
sentencia, se ha ido acuñando por esta
los arts. 79 del C. de F. o 91 del CC- la
Audiencia una constante doctrina en
Sala recordó entonces, y reitera ahora,
orden a que esa eventualidad es
que si bien es cierto que en la primera
excepcional, de suerte que fijar alimentos
litis relativa a crisis conyugal y debiendo
-y por extensión los demás efectos legales
acordarse por el órgano judicial la
previstos, no pudiendo dejarse
separación o el divorcio, el art. 79 en
imprejuzgado, a la luz de los arts. 4, b) y
relación con el 76.1.c), 143 y 259 y
c) y 76, 3, c) del C. de F., incluso si no
concordantes del C. de F. cuerpo legal
media petición de parte -cual es el caso
aplicable a aquella como a esta litis,
que hoy nos ocupa-, lo relativo a la
como antaño en base a los arts. 91, 90.c)
asunción de las verdaderas cargas, el
y 93 del CC., el Juzgado debe establecer
pago de los préstamos hipotecarios,
en la sentencia, aunque nadie lo pida en
impuestos que gravan la vivienda
absoluto, los efectos relativos a dicha
conyugal y gastos derivados de su
obligación legal y natural derivada de la
régimen de propiedad horizontal- en sede
generación biológica y de la falta de

610
de ejecución no es una facultad
omnímoda del Juzgado, ni deben poder
las partes pedirlo así sin causa, salvo en
aquellos supuestos en que resulte
estrictamente necesario, no es menos
cierto que si el interés superior de los
menores que guía toda decisión en
Derecho de Familia exige ese
pronunciamiento positivo en orden a
determinar y cuantificar las obligaciones
de cada progenitor, ese mismo interés
impide entrar a conocer de oficio de
eventuales causas de extinción o de
reducción de tales, ya declaradas en
anterior proceso -sea de alimentos
ordinario o matrimonial previo de
separación o de modificación de efectos
de separación-, exigiéndose, del conjunto
de los principios que informan nuestra
legislación, una excepción expresa de la
parte obligada al pago, en el ulterior
proceso de modificación de efectos o de
divorcio, excepción que en aquel caso no
se daba y que sí, respecto de las visitas
solamente, se ha producido en éste; como
también en este pleito existe una petición
clara de pronunciamiento positivo por
parte del demandado -e incluso de la
actora, expresa en cuanto a la
modificación que pide e implícita de
mantenimiento de los efectos de la
separación restantes- que el Juzgado ha
obviado totalmente. Por ello a contrario
de lo decidió en aquel supuesto de
absoluta falta de petición de efectos por
nadie, aquí sí procede apreciar
incongruencia omisiva en todos aquellos
extremos relativos a tales efectos
solicitados y que no han obtenido
respuesta alguna, en sentido positivo o
negativo, por parte del órgano judicial. Y
tan absoluta deviene la falta de tutela
jurídica por semejante proceder que la
falta de pronunciamientos genera total
indefensión y además de constituir una
quiebra total del procedimiento lo vicia
de nulidad absoluta habida cuenta los
parámetros del art. 238 y ss de la LOPJ
sin que quepa subsanación en esta alzada
ni entender -cual si por falta absoluta de
petición sucedería- que sobreviven y se
extienden al divorcio los efectos ya
establecidos en la sentencia de
separación. Nos enseña, en efecto, como
ya expuso esta Sala en la decisión del
recurso nº 475/99, la constante doctrina
del Tribunal Constitucional que abrió esta
línea interpretativa en la sentencia dictada
en el recurso de amparo 20/1982, que la
incongruencia que determina indefensión
es causa de nulidad de la sentencia que
incurrió en la misma y de amparo por el
Tribunal; incluye en dicho vicio tanto la
"extra petita" como la "ultra petita" (sent.
TC 14-VI-99 que refiere las 136/98 y
28/87, así como las 369/93 y 111/97) así
como la incongruencia omisiva, que no
debe confundirse con la desestimación
tácita ni la implícita (toleradas por las
sentencias 4/94, 169/94, 177/95 entre
otras, según es de ver en la sentencia de
13-V-99) o la combinación de ambas
conocida como incongruencia por error
(así en sent. 136/98 de 29-VI-98); y tiene
declarado el Tribunal Constitucional que
la indefensión se produce sólo conque la
incongruencia constitucionalmente
relevante, la, que altera totalmente los
términos del debate procesal, sea
sorpresiva, se produzca en condiciones
tales que impida alegaciones al respecto
por las partes lo cual es muy propio de
esta clase de vicios "in iudicando" que
solamente pueden cometerse en el acto
mismo de dictar la sentencia, cuando ya
no cabe dar vista a las partes para
alegaciones (así sentencia del recurso
220/97 de 4-XII-97 que cita las 311/94,
191/95, 60/96 que coinciden en que no
debe permitirse un Fallo sorpresivo)”
(DER. 2000/55192).
611
 El error es mayúsculo, pues no puede desconocerse que, si ya hay una sentencia
de separación con la medida correspondiente, el no plantear en el proceso de divorcio
la modificación de la misma equivale a mantener el valor de cosa juzgada de aquella.

II. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN

Este mantenimiento no es una obligación derivada de las relaciones familiares

en sentido amplio, es decir, no se incardina en los artículos 142 a 153 del CC, como
hemos dicho antes (SAP Jaén de 26 de abril de 1999, AC 1999\4842), pero tampoco es
consecuencia directa de la patria potestad en sentido estricto (aunque en alguna
ocasión así parezca decirse, como en la SAP Cantabria de 8 de enero de 1996, AC
1996\155), por cuanto la privación de ésta no exonera de la obligación, atendido lo que
disponen los artículos 110 y 111, IV, CC. Estamos, por tanto, ante una obligación que
forma parte de las relaciones paterno-filiales y que permanece mientras el hijo sea
menor de edad e independientemente de la relación matrimonial entre los progenitores.

Incluso en alguna ocasión se ha admitido la posibilidad de fijar cantidad de

alimentos en proceso de separación respecto del nasciturus.
mismo, y, a partir de dicho momento,
SAP Cuenca de 27 de mayo de
procede el abono de dicha cantidad a la
1999: “Segundo.- Ninguna de las
madre en el modo determinado por la
argumentaciones de la parte apelante
Sentencia apelada (a saber, dentro de los
pueden ser acogidas por cuanto, en el
cinco primeros días de cada mes en la
presente caso y conforme al artículo 29 del
Código Civil, el concebido ha de tenerse cuenta bancaria que aquélla designe). Dado
el costo de la vida y los gastos que en la
por nacido para todos los efectos que le
actualidad conlleva la correcta atención de
sean favorables. Sin duda, las medidas de
un recién nacido, la cantidad de 25.000
la Sentencia apelada que hoy se impugnan
pesetas fijada por la de instancia resulta
redundan en beneficio del concebido por lo
adecuada. Pretender, como hace la
que la Sala considera que han de ser
apelante, que una vez acreditado el
confirmadas.
nacimiento, la madre pida la cantidad que
En cuanto a la fijación de estime oportuna en concepto de alimentos
alimentos para el futuro hijo del originaría dilaciones temporales que, sin
matrimonio en la cuantía de 25.000 duda, redundarían en perjuicio del futuro
pesetas, la Sala entiende que, una vez hijo” (AC 1999\5909).
resulte acreditado el nacimiento del

612
1. Los obligados: los progenitores

La obligación de mantenimiento de los hijos menores recae indudablemente

sobre los dos progenitores, pues a los dos se refieren los deberes del artículo 154, II,
1º, como por otra parte se desprende claramente del artículo 93, I, que alude a “la
contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos”, con lo que estamos ante
un caso de pluralidad de obligados. Como dice la SAP Guipúzcoa de 12 de mayo de
1998 (AC 1998\7972) la obligación de los alimentos “afecta a ambos progenitores”,
debiendo repartirse entre los mismos en proporción al caudal respectivo.

La obligación de estos alimentos recae, por tanto, sobre los progenitores, no

sobre otros familiares. En algún caso se ha pretendido por el Ministerio Fiscal que,
ante la falta de ingresos de todo género de uno de los progenitores, el cual subsiste
gracias a la ayuda de un familiar que lo acoge en su casa, el obligado debe canalizar
esa ayuda hacia su hijo, ante lo que la SAP Álava de 4 de febrero de 1995 (AC
1995\355) hubo de declarar que no es admisible la imposición de una obligación
indirecta a los familiares a través del padre, sin perjuicio de que ello pudiera ser
posible atendidas las reglas generales de los alimentos y por su propio cauce procesal.
Tampoco puede recaer sobre la tercera persona que convive con la madre guardadora
(SAP Granada de 20 de septiembre de 1995, AC 1995\1766).

Limitada la obligación a los progenitores, a los dos, se desprende de ello que la

cuantía de la pensión que se imponga al progenitor no guardador debe tener en cuenta
la contribución del guardador (SAP Castellón de 14 de julio de 1998, AC 1998\1429;
SAP Las Palmas de 29 de enero y de 2 de febrero de 2001, AC 2001\651 y 653).
Consiguientemente un elemento que puede servir para determinar la cuantía en que
debe prestar los alimentos el progenitor no guardador puede ser que el guardador ha
quedado con los hijos en la vivienda familiar (SAP Álava de 8 de octubre de 1997, AC
1997\2014).
al artículo 145 CC, es aplicable a esta
SAP Valencia de 23 de junio de
situación de crisis familiar. Pese a ello, es
1995: “Por tanto, también la distribución
cierto que habitualmente las sentencias de
proporcional de alimentos entre el padre y
los Tribunales no hacen mención expresa y
la madre obligados a prestarlos, conforme
cuantitativa de los alimentos que debe

613
prestar el que de aquéllos conserva la padre o la madre con quien conviva ha de
guarda y custodia del hijo menor; sin prestarle por sí o mediante persona a la que
embargo, no quiere esto decir que quede retribuya, tratándose de una suerte de
exonerado de tal obligación, ni que se prestación de alimentos en el seno de la
cargue exclusivamente sobre el otro, ni que vivienda familiar a través de la permanente
el menor deba ser alimentado sólo con lo dedicación al hijo y de facilitarle no sólo lo
que éste satisfaga. Muy al contrario, al que permita la pensión satisfecha por el
cuantificar el importe de la pensión otro progenitor, sino todo lo que, aunque
alimenticia con cargo al que debe exceda de ésta, precise para su sustento,
satisfacerla en dinero, han de tenerse en educación, habitación, vestido y asistencia
cuenta toda la riqueza de argumentos médica. Sin que la prestación económica
económicos y personales que afectan a los de la pensión de alimentos por el
tres protagonistas de la situación jurídica - progenitor que no convive con el menor
el padre, la madre y el menor-. En este pueda suponer nunca fuente de ingresos
sentido, dentro de ese complejo entramado personales para el que tiene confiada la
de necesidades materiales y afectivas del guarda y custodia de éste” (AC
pequeño han de valorarse el tiempo, 1995\1266).
desvelos y cuidados constantes que el
No cabe en el convenio regulador que uno de los progenitores asuma en
exclusiva la obligación alimenticia, quedando el otro excluido de ella.
momento, si bien acomodándose a las
SAP Barcelona de 1 de diciembre
de 1998: “Cuarto.- Mejor éxito merece el circunstancias económicas de los obligados
motivo de impugnación formulado por el (art. 93 CC) quiere decir que el pacto
Ministerio Público, pues siendo los quinto del convenio, en cuanto establece
alimentos del hijo Adrián de protección que los alimentos serán a cargo de don
preferente y de interés más privilegiado, Francisco R. G., exclusivamente, no es
que los intereses de sus progenitores ajustado a derecho ni protege
(principio «favor filii»), sobre cuyo suficientemente los intereses del hijo
derecho no caben renuncias, Adrián, por lo que no constando la fuente
compensaciones, ni transacciones entre las de ingresos de la señora T., habrá de ser en
período de ejecución de sentencia cuando
partes (arts. 151 y 1814 CC), sino que en
todo caso el Juez ha de determinar la se cuantifique, en aplicación de lo
contribución de cada progenitor, adoptando dispuesto en el art. 360 Ley de
las medidas para asegurar la efectividad a Enjuiciamiento Civil” (AC 1998\8724).
las necesidades de los hijos en cada
Aunque no se trata de una obligación alimenticia en términos de técnica jurídica
estricta, sí es una obligación mancomunada que, según dispone el artículo 145, debe
repartirse entre los obligados “en cantidad proporcional a su caudal respectivo” (SAP
Burgos de 9 de febrero de 1991, en RGD, 1992, diciembre, pp. 12746-50).
progenitor para satisfacer los alimentos y
SAP Cuenca de 13 de mayo de
1999: “Segundo.- El artículo 93 del Código adoptará las medidas convenientes para
asegurar la efectividad y acomodación de
Civil establece, que el Juez, en todo caso,
las prestaciones a las circunstancias
determinará la contribución de cada

614
económicas y necesidades de los hijos en separado gastos que antes se compartían.
cada momento, disponiendo igualmente Sentado lo anterior, la mera diferencia de
que si convivieran en el domicilio familiar status económico entre una y otra parte,
hijos mayores de edad o emancipados que por muy profunda que sea, no puede en
carecieran de ingresos propios, el Juez, en modo alguno exonerar a los progenitores
la misma resolución, fijará los alimentos de cooperar, en la medida de sus
que sean debidos conforme a los artículos posibilidades, a la atención pecuniaria de
142 y siguientes del Código. las necesidades de los hijos, y sólo podría
caber una atenuación, o suspensión de la
Conforme a lo dispuesto en el
prestación, en el caso de carecer el
citado artículo 93 y en el artículo 146 del
progenitor de ingresos o ser los mismos tan
Código Civil, las prestaciones alimenticias
exiguos que no pudieran permitirle atender
a fijar en los pleitos matrimoniales han de
otras necesidades que las de su estricta
acomodarse a las circunstancias y
supervivencia, siempre que el hijo tuviera
disponibilidades económicas del núcleo
otras posibilidades de cubrir sus
familiar y a las necesidades de los hijos,
necesidades alimenticias, si bien en
sin perjuicio de tener que valorar
cualquier caso, y por mandato imperativo
igualmente circunstancias tales como el
del artículo 93 del Código Civil, ello no
status social en que hasta el momento de la
extinguirá el derecho del hijo que, en todo
ruptura convivencial se ha desenvuelto la
caso, debe de ser reconocido, debiendo de
vida familiar, lo que lógicamente comporta
cuantificarse oportunamente la prestación
unos u otros gastos para las atenciones de
por fase de ejecución de sentencia, una vez
los hijos, siendo igualmente importante la
que el obligado a la prestación alimenticia
apreciación de que, tras la ruptura
disponga de recursos de los que por el
convivencial de los esposos, las economías
momento carece” (AC 1999\5887).
de uno y otro, lo que igualmente afecta a
los hijos, han de estrecharse al afrontar por
En realidad aunque pueda hablarse de la existencia de dos obligados, el padre y
la madre, no puede sostenerse que se trate de una única obligación, sino de
obligaciones diversas, cada una sujeta a sus propios medios de extinción, de modo que,
por un lado, la cuantía de los alimentos desde el punto de vista del titular del derecho
puede referirse a sus necesidades, y la misma se repartirá proporcionalmente entre los
dos obligados en atención a su caudal respectivo, pero, por otro, la obligación de cada
progenitor puede extinguirse por sí misma, como ocurrirá por la muerte del mismo
(art. 150).
en el sentido establecido en el artículo 145
SAP Barcelona de 20 de octubre de
del Código Civil, debiendo ser
1998: “Segundo.- La obligación de cada
determinada para cada progenitor, en
progenitor de contribuir a la satisfacción de
cantidad proporcional a su caudal
las necesidades alimenticias de sus
respectivo, y en atención a los parámetros
descendientes, está determinada en sede de
los procesos matrimoniales en el artículo del artículo 146 del Código Civil, es decir,
en la adecuada proporción al caudal o
93 del Código Civil. Tal obligación ostenta
medios de quien otorga los alimentos y a
el rango de ser de carácter mancomunada,

615
las necesidades de quien las recibe, mas sin millones setecientas mil pesetas brutas que
obviar la atención de las propias percibe su consorte, y la necesidad de la
necesidades de la parte alimentante, que esposa de tener que abandonar la vivienda
debe gozar del suficiente caudal familiar, atribuida al hijo del matrimonio y
económico para atender o subsumir sus al progenitor custodio, se está en el caso de
propias necesidades vitales. considerar suficiente ponderara la suma de
la prestación de alimentos señalada en
Tercero.- A la luz de tales
consideraciones jurídicas y teniéndose en favor del menor y con cargo a su
progenitora (25.000 pesetas), lo que
cuenta las retribuciones económicas del
deviene en la confirmación de la sentencia
esposo, cifradas en unos doce millones de
apelada” (AC 1998\8957).
pesetas anuales brutas, frente a los tres
Lo anterior supone que han de existir tantas pretensiones como obligados o,
visto desde el punto de la legitimación pasiva, que frente a cada obligado se ejercitará
una pretensión distinta y autónoma, por lo que no existirá un litisconsorcio pasivo
necesario, sino, en todo caso, una acumulación objetivo-subjetiva de pretensiones. Más
en concreto:

1.º) No existe una relación jurídica material única de la que sean titulares en su
situación pasiva más de una persona, que es la única razón que justifica la existencia
del litisconsorcio pasivo necesario. La existencia de dos obligados frente al hijo menor
no implica la existencia de un único pronunciamiento que afecte por igual a los dos
padres, por cuanto la obligación corresponde a cada uno de ellos a título individual,
aunque sea en proporción a sus caudales respectivos.

2.º) Sí existen elementos comunes a las dos relaciones jurídicas materiales y,

consiguientemente, a cada una de las pretensiones, como la minoría de edad del hijo y
su necesidad de mantenimiento, y también existen elementos de una relación y
pretensión que influyen en la otra, como la extensión de la necesidad del hijo y los
caudales de los padres, dado que con el juego combinado de esas variables se habrá de
determinar el importe de la contribución de cada uno de los padres, pudiéndose llegar
a darse el caso de que si uno de ellos carece de todo medio económico los alimentos
pueden recaer íntegramente sobre el otro.

El que tenga que decidirse en un procedimiento matrimonial sobre la

contribución de cada uno de los padres a los alimentos del hijo menor, resuelve los
posibles problemas en torno a la existencia de pronunciamientos contradictorios, pero

616
debe tenerse en cuenta que la posible contradicción entre sentencias no justifica la
imposición de litisconsorcio pasivo necesario, sino que simplemente permite la
acumulación de pretensiones. En el procedimiento matrimonial, junto a la pretensión
matrimonial en sentido estricto, existirán otras dos pretensiones acumuladas, una
frente al padre y otra frente a la madre, para la determinación de su respectiva
contribución. Veremos después los elementos subjetivos y objetivos de esas
pretensiones.

La existencia de la acumulación de pretensiones se advierte cuando se sostiene

que las necesidades de la hija ascienden a 100.000 pesetas mensuales y que todo se
trata de determinar la contribución de cada uno de los progenitores, atendidas las
posibilidades de los mismos.
ciento de la misma debe satisfacer uno y
SAP Badajoz de 26 de abril de
otro progenitor, del examen de lo actuado
2001: “Segundo.- Centrado pues en estos
se observa que con fecha 14-5-1985 se
únicos términos el debate comenzaremos el
dictó sentencia de separación por la que se
análisis de los motivos del recurso
aprobaba el convenio regulador en el que
anteriormente expuestos, en el mismo
entre otros pronunciamientos se establecía
orden en que fue propuesto por la parte
como cantidad a satisfacer en concepto de
recurrente, en cuanto a la pensión
alimentos la de 50.000 pesetas mensuales
alimenticia el juzgador a quo establece que
con los incrementos procedentes, parece
las necesidades de la hija ascienden a un
ser que cuándo dicha pensión se estableció
total de 1.200.000 pesetas anuales, lo que
la esposa no trabajaba, pero en la
suponen 100.000 pesetas mensuales, y
actualidad consta acreditado que lo hace
luego atribuyan al padre las tres cuartas
como funcionaria y al menos cobra la
partes de dicha cantidad es decir la de
cantidad de 149.580 pesetas mensuales, y
75.000 pesetas mensuales, cantidad que
que tiene un rendimiento neto del trabajo
expresamente combate el recurrente por
por importe de 2.240.874 pesetas (folios 32
considerarla excesiva y desproporcionada
y 57 a 59 ambos inclusive), mientras que el
al nivel de ingresos de uno y otro
actor tiene una rendimiento neto del
progenitor, proponiendo como cantidad
trabajo de 4.577.694 pesetas tal y como se
razonable la de 60.000 pesetas mensuales,
desprende de la documental aportada a los
con respecto a ello diremos con carácter
(folios 52 a 55 ambos inclusive) y que en
general que la cuantía de los alimentos será
el mes de mayo de 2000 percibió unos
proporcionada al caudal o medios de quien
ingresos líquidos de 313.358 pesetas según
los da y a las necesidades de quien los
certificación obrante al folio 75, poniendo
recibe, y ello conforme a lo dispuesto en el
en relación los ingresos que ambos
artículo 146 del vigente Código Civil, y no
progenitores perciben y las necesidades de
habiéndose discutido que las necesidades
la hija de ambos y que han sido expuestas
de la hija asciendan a la citada cantidad de
anteriormente, nos parece mas equitativo
100.000 pesetas mensuales, la cuestión
fijar una pensión alimenticia a favor de
queda reducida a determinar que tanto por
esta de 65.000 pesetas mensuales, cantidad

617
se revalorizara anualmente conforme al este aspecto del recurso” (JUR
I.P.C. o incide similar, debiendo estimarse 2001\173066).
Desde luego no es una deuda de la sociedad de gananciales que deba imputarse
al patrimonio ganancial.
hogar y cuidado de hijos comunes-, de
SAP Las Palmas de 22 de mayo de
modo que se asigna una cuota en metálico
1995: “Respecto a la pensión de alimentos
a favor del hijo común, sí será con arreglo al padre apartado de la custodia, para
compensar la aportación «in natura» que
al art. 1362.1 CC, carga del matrimonio y
de la sociedad de gananciales, pero la realiza el otro progenitor. Por lo que las
contribuciones alimenticias posteriores a la
sentencia de separación o divorcio supone
disolución del régimen de gananciales no
la disolución de los gananciales, por lo
que, analógicamente a lo que dispone el pueden ser imputadas como pasivo al
patrimonio ganancial en liquidación, al ser
art. 1438 CC para la separación de bienes,
la sentencia ha de determinar el régimen de ya deudas de carácter privativo, a
diferencia de las satisfechas antes de dicho
contribución de cada cónyuge a dichas
momento, por ejemplo en fase de medidas
cargas -que lo es en proporción a los
provisionales” (AC 1995\1066).
ingresos de cada uno, pero computando
como aportación el trabajo dentro del
Comprende a los padres adoptantes, en la adopción plena (SAP Navarra de 31
de enero de 1994 (AC 1994\159). No comprende al no progenitor y, por lo mismo,
tampoco al hombre al que ha impugnado la paternidad de la niña nacida casi dos años
después de la separación de hecho y unos meses después de la separación legal con
convenio regulador en el que no se hacía referencia a ella (SAP Cáceres de 16 de enero
de 1997, AC 1997\168).

2. El titular del derecho: el hijo menor

A pesar de que el mantenimiento de los hijos se regula como efecto común a la

nulidad, a la separación o al divorcio, y de que el mismo se califica de medida judicial
a adoptar con relación a los hijos que, además, debe fijarse en todo caso en la
sentencia, con lo que pudiera perderse el sentido final de la titularidad del
mantenimiento mismo, hay que tener en cuenta que el titular del derecho es siempre el
hijo menor.

El hecho de que normalmente en la sentencia de un procedimiento matrimonial

se acabe confiando la guarda y custodia de los hijos a un progenitor y de que el otro

618
sea condenado a contribuir a los alimentos de esos hijos, estableciéndose una cantidad
mensual que el padre que no tiene confiados a los hijos debe pagar al que sí los tiene,
no debe confundir respecto de la titularidad del derecho a los alimentos. El titular es
cada uno de los hijos individualmente considerado, aunque atendida la menor edad de
éste el pago no se le haga a él personalmente. Pero conviene distinguir claramente
entre titularidad del derecho y capacidad para ejercitarlo. Al ser el hijo menor de edad
y carecer de capacidad de obrar, no podrá ejercitar el derecho, con lo que entrará en
juego la representación legal del mismo, y atendido que los representantes legales son
los padres que son, al mismo tiempo, los obligados, las cosas se complican
procesalmente. Surgen así graves complejidades de legitimación y de representación
que debemos aclarar.

La titularidad del derecho corresponde, pues, al hijo menor, pero siempre

respecto de su progenitor natural o adoptante. El derecho no existe si el demandado no
es padre del menor.
tales hijos no constituye carga común de
SAP Sevilla de 15 de febrero de
los cónyuges contendientes, sino carga
1994: “La dificultad de localización del
privativa de su madre, salvo que aquéllos
padre de los hijos habidos por la apelante
sean adoptados por el marido de ésta; el
en el matrimonio anterior no puede
transferir al actor la obligación de hecho de que el señor G. C. los incluyera
alimentarlos, por tratarse de hijos en su cartilla médica como beneficiarios no
genera «ad futurum» obligaciones
exclusivos de su consorte, sin perjuicio de
parentales y alimenticias frente a los
que, voluntariamente y sin imposición
mismos” (AC 1994\340).
coactiva, pueda contribuir a la
alimentación de los mismos; la atención de
Ni siquiera en el caso de que existiera un acuerdo para el mantenimiento,
aunque el mismo persiguiera finalidades distintas.
potestad de ambos cónyuges, del mismo
SAP Huesca de 27 de enero de
modo que los arts. 92 y 93 se refieren a los
2000: “Finalmente, y en cuanto a la
padres o a los progenitores como titulares
pensión alimenticia que a cargo del esposo
solicita la recurrente para su hijo y que es de obligaciones personales y patrimoniales
hacia los hijos. Dado que no se discute que
denegada en la Sentencia impugnada, es
el menor para quien se solicita la pensión
indudable que el art. 91 del Código Civil, a
no es hijo del esposo hoy apelado sino
la hora de enumerar las medidas inherentes
fruto de una relación anterior de la
a la separación en defecto de acuerdo de
recurrente, hay que compartir una vez más
los cónyuges, remite al art. 103 en donde
el criterio de la señora Juez «a quo» en
se habla de los hijos sujetos a la patria
cuanto a la inexistencia de una obligación

619
del esposo a prestar alimentos al hijo de su de vista, la Disposición Adicional Quinta
cónyuge con apoyo en el art. 143 del de la Ley 30/1981 regula el procedimiento
Código Civil. Dicha obligación es que han de seguir las demandas de
cualitativamente distinta del compromiso separación contenciosa con ocasión de las
asumido por el esposo en acta notarial de cuales pueden los Órganos jurisdiccionales
febrero de 1997 en el sentido de establecer una serie de medidas inherentes
proporcionar al menor, nacido en Cuba, los a la separación que, por lo que a los hijos
medios materiales y económicos concierne, se circunscriben como ya se ha
necesarios para la vida, pues en el propio dicho a los sujetos a la patria potestad de
instrumento público se hace constar que el ambos cónyuges, lo que conduce a
esposo asume este compromiso para que el cuestionar que dicho procedimiento sea el
menor obtenga un visado de cara a su adecuado para conocer de una pretensión
residencia en España. Se trata en suma de como la aquí deducida en favor del hijo de
la observancia de un trámite prescrito por la recurrente. En cualquier caso, y ante la
nuestra legislación de extranjería que en inexistencia del derecho en que se basa
modo alguno es asimilable a las dicha pretensión, ha de confirmarse la
obligaciones derivadas de la relación última de las medidas impugnadas” (AC
existente entre los progenitores y sus 2000\404).
descendientes directos. Desde otro punto
Cuando existe un proceso en marcha de impugnación de la paternidad y
mientras no se decide el mismo, habrán de establecerse alimentos en el proceso de
separación (SAP Valencia de 19 de febrero de 1998, AC 1998\3320).

3. Las legitimaciones activa y pasiva

Si la situación material del derecho y de la obligación está relativamente clara,

en cuanto que el hijo menor es el titular del derecho y los padres son los obligados, no
ocurre lo mismo con la situación procesal, por cuanto sobre los alimentos se discute y
se resuelve de modo acumulado a un proceso matrimonial, con lo que existe una
mezcla de pretensiones y procesos que sólo se explica si se tiene muy claro el
fenómeno de la acumulación.

1.º) En principio la reclamación de alimentos de un hijo frente a sus padres o

frente a uno de ellos debería seguir el cauce procesal del juicio verbal (art. 250.1, 8.º,
LEC), proceso en el que el demandante sería el hijo menor y demandado uno de los
progenitores o los dos; el hijo actuaría por medio de su representación legal y si los
demandados eran los dos progenitores éstos no constituirían un litisconsorcio pasivo
necesario.

620
 2.º) Independientemente de los alimentos que pueden ser adoptados como
medida cautelar en los procesos matrimoniales, con carácter bien provisionalísimo
bien provisional (arts. 104 y 103 CC, arts. 771 y 773 LEC), lo que se permite en los
artículos 91 y 93, I del CC es que la pretensión de alimentos del hijo menor se acumule
a la pretensión matrimonial estricta, de modo que en un solo procedimiento se resuelve
sobre objetos procesales diferentes al existir un fenómeno de acumulación procesal.

La posibilidad de esa acumulación depende de la existencia de un proceso

matrimonial de nulidad, de separación o de divorcio. Si no existe éste, nada impedirá
acudir a lo dispuesto en los artículos 748, 4.º, 769.3 y 770, 6.ª de la LEC, en los que se
prevé la existencia de proceso especial que verse exclusivamente sobre alimentos de
los hijos menores, por más que esta previsión legal parezca referirse a los hijos de las
uniones no matrimoniales, aunque no puede entenderse que de modo exclusivo.

También tratándose de hijos matrimoniales ha de poder acudirse a esa previsión

legal y que uno de los progenitores reclame contra el otro en nombre de los hijos
menores. Con ello se está diciendo que no parece que se pueda acudir al juicio verbal
previsto en general en el artículo 250.1, 8.º para los alimentos. En la situación legal
anterior a LEC de 2000 se había admitido acudir al juicio de alimentos provisionales,
pero ello se debió a que, no había otra alternativa a la acumulación de la pretensión de
alimentos en el proceso matrimonial. Ahora si no existe el proceso matrimonial, sí
existe previsión expresa de proceso especial para la reclamación de alimentos para el
hijo menor de edad y por un progenitor contra el otro, asumiendo aquél la
representación legal del menor, y sin perjuicio de la intervención del Ministerio Fiscal.

3.º) Debe tenerse en cuenta que en el procedimiento único se produce una

acumulación muy compleja de pretensiones, pues junto a la pretensión principal, que
es la matrimonial de nulidad, de separación o de divorcio, aparecen acumuladas de
modo accesorio toda una serie de pretensiones propias de las relaciones económicas
entre los cónyuges y toda otra serie de pretensiones relativas a los hijos; estas
pretensiones de los hijos atienden a: guarda y custodia (art. 92), mantenimiento (art.
93), visitas (art. 94) y uso de la vivienda y ajuar familiares (art. 96), debiendo

621
resolverse sobre cada una de ellas con pronunciamiento específico, aunque sea en una
sentencia formalmente única.

4.º) En lo que se refiere a la pretensión de mantenimiento para el hijo menor, si

el titular del derecho es ese hijo parece obvio concluir que él es el único legitimado y
que si son varios los hijos ellos son los legitimados para ejercitar tantas pretensiones
como hijos, produciéndose una acumulación objetivo-subjetiva. También es obvio que
los legitimados pasivamente son los progenitores, entre los cuales no existe un
litisconsorcio pasivo necesario, sino otra acumulación objetivo-subjetiva.

5.º) Si el hijo menor tiene la legitimación, su falta de capacidad procesal hará

que actúe por él su representante legal, y aquí es donde se complican las cosas pues los
representantes legales que son los padres son, al mismo tiempo, los demandados, con
lo que se asiste a un extraño proceso en el que cada progenitor actúa en representación
legal del menor para demandar al otro progenitor con el fin de que se determine su
contribución a los alimentos del hijo. Ante esta situación, en la que los dos padres
tienen intereses contrapuestos a los del hijo, lo normal hubiera sido ordenar que se
procediera al nombramiento de defensor judicial (art. 163), pero el legislador ha
preferido que en los procesos acumulados, y en cuanto se trate de pretensiones
relativas a los hijos, actúe el Ministerio Fiscal, no con legitimación propia, sino en
representación legal del menor.

6.º) Por si faltara algo la condena a la prestación de alimentos está íntimamente

relacionada con las otras pretensiones propias de los hijos, de modo que, no tanto en la
condena en sí misma considerada, sino respecto de su forma de pago, la condena a los
alimentos deberá ponerse en relación con el pronunciamiento atinente a la guarda y
custodia, de lo que resulta que al progenitor al que se le confíe la guarda: 1) No es
necesario condenarlo expresamente al mantenimiento del hijo, dado que la obligación
se entiende subsistente sin más y no es sólo dineraria, y 2) A ese progenitor deberá
pagar el otro la pensión alimenticia dineraria a la que se le condenará expresamente.
obligaciones de mayor contenido ético del
SAP Barcelona de 12 de mayo de
ordenamiento jurídico, alcanzando rango
1999: “El deber de dar alimentos es de
constitucional como taxativamente
Derecho natural y es una de las

622
establece el artículo 39 de la Constitución,
amén de que tal deber resulta por modo
inmediato del hecho de la procreación y es
uno de los contenidos ineludibles de la
patria potestad y por tanto mientras el hijo
sea menor de edad, la obligación
alimentaria por parte de los progenitores
existe incondicionalmente (Sentencia de
esta misma Sección de fecha 21 de
septiembre de 1998).
La prestación de alimentos es
una obligación derivada de la patria
potestad entendida como conjunto de
derechos y deberes, integrada por lo
que se dispone en el art. 142 del Código
Civil que fija las partidas que lo
componen, y en el art. 146 CC, que
establece que para su cuantificación
habrá de atenderse al binomio entre
necesidad de quien los recibe y caudal
de quien los da, amén de que, cuando
recaiga sobre dos o más personas la
obligación de dar alimentos, conforme
el párrafo primero del art. 145 CC, se
repartirá entre ellas el pago de la
pensión en cantidad proporcional a su
caudal respectivo, razón por la cual
habrá de estarse a los ingresos
respectivos de ambos progenitores,
conjuntamente a la prestación de
alimentos, rigiendo, obviamente, el
principio de la proporcionalidad, según
establece el precitado artículo 146 del
CC y como viene recogiendo desde
antiguo la jurisprudencia (entre otras
Sentencias del Tribunal Supremo de 13
abril 1951, 21 marzo 1958, 14 abril
1962, 28 junio 1968 y 9 octubre 1981).
Simultáneamente, habrá que atender a
las necesidades propias del menor,
como también determina el artículo
93.1, en concordancia, a su vez, con el
precepto anteriormente citado,
necesidades variables en función de la
edad, entorno social, circunstancias
escolares o académicas, etcétera.
Y aunque en el precepto legal no
se haga mención expresa y cuantitativa de
los alimentos que debe prestar el
progenitor, en este caso la madre, a quien
se otorga la guarda y custodia del hijo
menor y ello no quiere decir que quede
exonerado de tal obligación, ni que deba
asumirse la obligación de modo exclusivo
por uno de los progenitores también debe
valorarse que dentro del complejo
entramado de necesidades materiales y
afectivas del niño, el tiempo, desvelos y
cuidados constantes que el padre o la
madre con quien conviva ha de prestarle
por sí o mediante persona a la que
retribuya, constituyen una derivación de la
prestación de alimentos en el seno de la
vivienda familiar que, a través de la
permanente dedicación al hijo, es
igualmente susceptible de ser valorada.
En el caso que nos ocupa, la madre
que ostenta la custodia no sólo atiende y
cuida a la menor sino que además se ve
obligada a afrontar los gastos materiales
que su cuidado ocasiona de modo que está
quebrando el mencionado principio de
623
proporcionalidad al tener que asumir uno patria potestad, en suma, se infringe la
solo de los progenitores la mayor parte del previsión legal” (AC 1999\5921).
ejercicio, de las funciones inherentes a la
Cuando se trata de determinar la pensión de alimentos en atención a las
necesidades de educación puede verse muy claramente como son los dos progenitores
los obligados, aunque en la sentencia se condene formalmente únicamente a uno de
ellos. En el siguiente caso el juez determina que las necesidades ascienden a 140.000
pesetas mensuales y las divide por partes iguales entre los progenitores, condenando
sólo al padre, con quien no convive el hijo, a pagar 70.000 pesetas.
dado que ambos progenitores tienen
SAP Ciudad Real de 29 de enero de
ingresos propios, la cantidad que ha de
1999: “Primero.- La madre del único hijo
abonar el padre por tal concepto se ha de
habido en el matrimonio constituido por
elevar a 70.000 ptas.
ambos litigantes, cuya separación judicial
se produjo por Sentencia de fecha 19-10- Tercero.- Ambos progenitores
1988, pretende con la demanda causante recurren en esta alzada la citada resolución.
del presente Juicio la modificación de la El padre considera que no se ha probado el
medida acordada en dicha separación cambio sustancial de circunstancia que
relativa a la cuantía de la pensión de permite el art. 91 del Código Civil para
alimentos que el progenitor del menor le ha poder modificar esa medida de pensión de
de abonar en concepto de alimentos. La alimentos a favor del hijo habido en el
actual pensión, ya revalorizada, que matrimonio, puesto que cuando la misma
abonaba dicho demandado es, cuando se se fijó (inicialmente en 30.000 ptas.), se
interpone la demanda de separación, de previó que tendría que estudiar, con los
57.250 ptas. mensuales. Dicha actora gastos que ello suponía. Por otro lado,
considera que la misma se ha de elevar a considera que ese incremento de gastos
100.000 ptas., teniendo en cuenta sólo existen durante 9 meses en el año,
esencialmente que dicho hijo ya se ha incluso la clase de academia puede no
hecho mayor y ha tenido que ir a Madrid a durar todo el tiempo. Igualmente apunta
estudiar Ingeniería Superior de que la cantidad prevista para transporte del
Telecomunicaciones, lo cual, unido a que hijo no es adecuada, teniendo en cuenta
tiene que ir a una academia, supone un que el Colegio Mayor está muy cerca de la
cambio sustancial en las circunstancias que Universidad. Asimismo, los ingresos del
en su momento se tuvieron en cuenta para padre, funcionario público, han disminuido
adoptar esa pensión. en estos años en relación con el índice del
coste de la vida. Por último, puede suceder
Segundo.- La sentencia de primera
que al año que viene el hijo decida irse a
instancia, después de reconocer que
Estados Unidos y entonces dicho padre
efectivamente las circunstancias referidas a
tendrá que acudir a la empresa privada para
las necesidades del citado hijo han variado
poder abonar su aportación a esos gastos.
sustancialmente, efectúa una valoración de
la prueba practicada, deduciendo que el Cuarto.- Por el contrario, la
importe actual de los gastos de progenitora y demandante en este
alimentación del menor se elevan a procedimiento considera que la cantidad
140.000 ptas. mensuales, por lo que, y fijada de 70.000 ptas. mensuales se ha de

624
elevar a las 100.000 ptas. solicitadas en la
demanda. Alega dicha parte que la
sentencia de instancia no ha tenido en
cuenta, a la hora de cuantificar los gastos
que supone la estancia del hijo en Madrid
para cursar sus estudios, los gastos de
matrícula, el incremento anual de los
gastos del Colegio mayor, los gastos de
renovación, así como los incrementos en
los gastos de la academia. Tampoco se ha
tenido en cuenta los gastos que generan la
residencia en Madrid, una ciudad con un
nivel de vida muy superior a Ciudad Real,
sobre todo en materia de ocio.
Quinto.- Con carácter previo se ha
de señalar que, obviamente, el hecho de
que el hijo habido en el matrimonio tenga
que estudiar estudios superiores y, para
ello, necesariamente se haya de ir a vivir a
una ciudad diferente a donde normalmente
habita, en este caso con su madre,
constituye un cambio sustancial de las
circunstancias que se tuvieron en cuenta a
la hora de fijar la pensión de alimentos que
el padre, al igual que la madre, ha de
abonar a su favor. Ese hecho, trascendental
en la educación de ese hijo, significa el
nacimiento de nuevos gastos
imprescindibles para lograr el desarrollo
integral de aquel, destino último de los
alimentos que han de prestar los
progenitores a sus hijos (art. 142 Código
Civil).
Sexto.- Sentado lo anterior, se ha de
resaltar que la juzgadora de instancia lleva
a cabo una adecuada valoración de los
gastos que actualmente generan los
estudios de Ingeniería Superior de
Telecomunicaciones que el hijo de ambos
litigantes cursa en Madrid, en relación con
los ingresos mensuales que reciben ambos
progenitores (muy semejantes). Partiendo
Como puede comprobarse la situación es muy compleja, pero de la misma se
deduce, sin duda, que la verdadera parte en la “medida judicial” de alimentos para el
menor es el propio hijo, el titular del derecho y el legitimado para ejercitar la
de los gastos fijos del colegio y de la
academia (unas 120.000 ptas.
aproximadamente, y debidamente
acreditados en autos), la resolución
recurrida añade unas 20.000 ptas.
mensuales más para otro tipo de gastos que
supone la estancia en otra ciudad. Dicha
cantidad mensual de gastos de
alimentación (en su sentido amplio) del
citado hijo es ponderada con esa nueva
necesidad de realizar los referidos estudios
(a los que el propio padre ha apoyado
incluso acompañándole a efectuar diversas
gestiones relacionadas con el mismo). En
la fijación de dicha cantidad también se ha
tenido en cuenta, lógicamente, que el hijo
vuelve a su domicilio durante las
vacaciones, pero también que la mitad de
las mismas las pasa con el padre. El
posible incremento de esos gastos se
compensan con los correspondientes
aumentos anuales de los ingresos de quien
está obligado a pagar esos alimentos.
Tampoco hay que olvidar que la cantidad
establecida para otros gastos de la estancia
en Madrid son moderados y proporcionales
a las reales necesidades de una persona de
esa edad y en esas circunstancias.
Teniendo en cuenta que ambos cónyuges
perciben semejantes ingresos, es
procedente, como efectúa la resolución
recurrida, dividir a partes iguales la
contribución a esa carga. Por último, se ha
de constatar que el gasto de enseñanza de
una persona en formación no es un
capricho, sino una necesidad y los
progenitores del mismo están obligados
legalmente a contribuir a su sostenimiento,
de ahí que se haya de rechazar de plano lo
alegado al respecto por la representación
del demandado” (AC 1999\3867).
625
pretensión correspondiente, actuando los progenitores y el Ministerio Fiscal como
representantes legales del mismo.

4. En uniones no matrimoniales

Partiendo de que los efectos que el CC desarrolla en los artículos 90 a 96, como
efectos comunes a la nulidad, la separación y el divorcio, son aplicables a los hijos
extramatrimoniales analógicamente en el caso de ruptura de la convivencia no
matrimonial (como dice la SAP Córdoba de 17 de julio de 1998, AC 1998\6125) y de
modo especial lo atinente a los alimentos, deberá estarse a lo dispuesto en los artículos
748, 4.º, 769.3 y 770, 6.ª de la LEC para la reclamación judicial de esos alimentos por
uno de los progenitores en nombre del hijo menor y contra el otro.

En la situación procesal anterior a la LEC de 2000 esta reclamación de

alimentos se hacía normalmente por medio del juicio de menor cuantía (aparte de la
anterior la SAP Navarra de 12 de mayo de 1999, AC 1999\5075), pero después de la
misma deberá estarse al proceso especial de los artículos dichos de esta LEC. No
creemos que tampoco pueda acudir al juicio verbal de alimentos del artículo 250.1, 8.º,
pues existiendo un cauce especial no cabe acudir al proceso ordinario de alimentos.

La legitimación en estos casos corresponde al hijo menor, pero por el mismo y

ante su incapacidad actuará en su nombre uno de los progenitores, normalmente el que
lo tenga a su cuidado. En ese proceso actuará siempre el Ministerio Fiscal, no con
legitimación propia, sino también en representación del menor.

III. LA FIJACIÓN DE LA PRESTACIÓN DINERARIA

Los problemas que suele presentar la fijación de la pensión alimenticia a los

hijos menores de edad en la sentencia matrimonial no suelen ser teóricos, pues se trata
normalmente de adecuaciones a la realidad de gran contenido práctico. Se pone ello de
manifiesto, de entrada, en que existen muchísimos casos en los que la atribución de
alimentos a los hijos supone “repartir la miseria” y en los que el criterio general del

626
caudal del que los da y las necesidades del que los recibe se convierten en juego
sarcástico de palabras, como sucede cuando con unos ingresos de 36.785 se fija una
pensión de 10.000 pesetas (SAP Cantabria de 4 de febrero de 1999, AC 1999\3986).
autos, la necesidad de distribuirlas da lugar
SAP Huesca de 18 de octubre de
a la inevitable creación de unos ingresos
1990: “Resultando evidente que en la
muy limitados para los núcleos familiares;
inmensa mayoría de los casos una
por ello contándose como único caudal
separación matrimonial, en el aspecto
dinerario el rendimiento que supone la
económico, supone una sensible reducción
pensión del señor G. T., forzosamente el
del nivel de vida del que se venía
lote que corresponde a cada una de las tres
disfrutando, puesto que con igual caudal
personas que deben compartir las 85.000
deben atenderse realmente dos familias en
lugar de una; siendo así siempre, cuando pesetas mensuales ha de resultar mísera”
(en Audiencias Provinciales, 1990, 420).
las disponibilidades económicas son
modestas, como ocurre en el supuesto de
No es excepcional el caso de que todo el debate que se suscita en el recurso de
apelación se centre sobre 3.000 pesetas, de modo que el recurrente pretenda pasar de
una pensión de 7.000 a otra de 10.000 pesetas, a lo que se oponga el recurrido.
provisionales, sin que conste que se
SAP Tarragona de 15 de octubre de
entablase incidente de ejecución.
1998: “Segundo.- El examen de la prueba
Finalmente, la señora M. percibe sólo unas
obliga a estimar el recurso en cuanto es
50.000 ptas. como subsidio familiar, lo que
claramente insuficiente la pensión de
supondría que el padre, de mantenerse la
alimentos fijada para el hijo menor
pensión, tendría como ingresos netos unas
Francisco Javier, y ello porque no resulta
63.000 ptas. mensuales y la madre y el hijo
acorde con los ingresos del padre, ni de la
unas 57.000, a todas luces
madre. Aquél reconoció en las medidas
desproporcionado y sin que tenga por qué
provisionales que percibía 62.000 ptas. de
asumir la alimentación del hijo el
pensión, y en el juicio declarativo 61.000
compañero actual de la esposa.
ptas. «aproximadamente», lo que, si se
prorratean dos pagas extras, supone una A todo lo anterior hay que añadir
media de unas 70.000 pesetas. A eso hay que 7.000 ptas. es una cantidad que,
que añadir que se ha quedado viviendo en objetivamente, resulta mínima para el
el domicilio conyugal, si bien esto es un sustento de un menor, aunque se
dato relativo, pues no consta si es o no presuponga que sólo corresponde a la
propiedad del matrimonio -más bien parece mitad de sus necesidades -pues el resto iría
que no, dado que ni se ha dicho ni se paga a cargo de la madre- de todo lo cual hay
contribución- aunque en cualquier caso no que concluir que debe, estimándose el
le ha supuesto la separación el aumento de recurso, elevarse a 10.000 ptas. revisables
gastos que conlleva una mudanza, anualmente según el IPC, la pensión
realización de nuevo contrato, etc. Por otro alimenticia para Francisco Javier J. M.
lado, en ningún momento el señor J. B. se (AC 1998\7797).
ha opuesto al pago de tal cifra, antes bien,
fue lo fijado en el régimen de medidas

627
1. El pronunciamiento de la sentencia

Los alimentos del hijo menor en su parte de prestación alimenticia se fijan en la

sentencia que se pronuncie sobre la pretensión matrimonial y en el caso de que ésta sea
estimada. Al tratarse de una pretensión accesoria, sólo existe pronunciamiento sobre
ella si la pretensión principal, la matrimonial, es estimada. Ese pronunciamiento
producirá sus efectos desde su firmeza, estando en vigor mientras tanto las medidas
provisionales acordadas; si estas medidas provisionales no se pidieron, la aplicación
del artículo 148 del CC debe producir los efectos desde la interposición de la demanda
(AAP Asturias de 14 de mayo de 1999, AC 1999\1108). Desde la sentencia de primera
instancia se entiende a veces.
Sentencia de primera instancia habrán de
SAP Asturias de 16 de julio de
2001: “Segundo.- La cuestión ahora producirse en cuanto al devengo de las
suscitada ha sido objeto de soluciones aludidas pensiones a partir de la Sentencia
diversas, tanto en la doctrina como en la de primera instancia si resultare
práctica de los Tribunales, abundando las confirmada, pues esta solución se acomoda
razones que avalan una u otra posición. Sin a lo previsto en el artículo 148 del Código
embargo, esta Sala al analizar supuestos Civil en relación con la relativa
análogos en sus Autos de 16 de mayo de retroactividad de la obligación de prestar
1992 y 9 de febrero de 1994 se ha alimentos y protege más adecuadamente el
preferente interés de los hijos menores,
inclinado por aquel criterio que parece
criterio interpretativo que al menos en su
respetar en mayor medida el principio de
tutela judicial efectiva, plasmado en el primer aspecto también cabe extender a la
artículo 24 de la Constitución, y mejor se pensión compensatoria, en la que confluye
acomoda a las exigencias de la justicia un indudable componente alimenticio”
(AC 2001\1738).
material, señalando que los efectos de la

A) No en ejecución de sentencia

Si antes, hasta la entrada en vigor de la LEC de 2000, la sentencia podía

contener la condena al pago de la pensión de alimentos a los hijos, aunque no era
imprescindible que en la misma se determinara su exacta cuantía, que podía dejarse
para la ejecución de aquélla, creemos que esto ya no es posible después de la LEC.

La posibilidad de dejar para la ejecución de sentencia la determinación exacta

del importe de la pensión alimenticia estaba clara en la práctica anterior.

628
 fluctuar, pues en caso contrario puede
SAP La Coruña de 12 de febrero de
ocurrir, por ejemplo, que ingresos de muy
1998: “Segundo.- En el acto de la vista del
escasa entidad, como los procedentes de
recurso la parte apelante precisó que su
pensiones no contributivas o similares,
impugnación de la sentencia de instancia
queden disminuidos de forma que vaya
se limitaba al pronunciamiento contenido
más allá de lo aconsejable, máxime en los
en el ap. c) de su parte dispositiva, es decir,
supuestos en los que el otro obligado a
al que establece a cargo del marido una
contribuir a los alimentos a los que los
contribución al sostenimiento de las cargas
hijos tienen derecho perciba ingresos. Lo
familiares de su hijos cifrada en el 40% de
que no es aceptable, en cambio, es que se
todos los ingresos mensuales que perciba.
diga que no están acreditadas las
El propio apelante invocó, con cita de
necesidades de los hijos de los litigantes,
diversas resoluciones de las Audiencias, la
puesto que su existencia, dentro de lo que
práctica judicial en supuestos análogos de
puede considerase normal, es un hecho
diferir para ejecución de sentencia la
notorio que, como tal, no requiere prueba.
concreción de la pensión de alimentos para
En consecuencia la sentencia de instancia
el caso de que se acredite la existencia de
ha de ser modificada en el sentido de que
ingresos del obligado a satisfacerlos. En
la cuantía de la pensión alimenticia a cargo
estos términos el recurso tiene que ser
del actor y a favor de su hijos deberá ser
acogido, pues el señalamiento de la
fijada en ejecución de sentencia a tenor de
pensión en forma porcentual es admisible
los ingresos de aquél que se acrediten en
cuando constan ingresos variables pero se
dicha fase procesal” (AC 1998\3972).
conocen los extremos entre los que pueden
Con la misma claridad debe llegarse hoy a la solución contraria, de modo que
no cabe ya admitir esa práctica. La misma se opone a las siguientes prescripciones
legales:

a) En general, según el artículo 219, se prohíben las sentencias con reserva de

liquidación, de modo que ya no es posible una demanda ilíquida seguida de una
sentencia asimismo ilíquida, para que luego en la fase de ejecución se fije el importe
exacto de la “renta”. Como máximo en la sentencia tienen que fijarse las bases con
arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, siempre que ésta consiste en una
pura operación matemática.

No cabían antes y no caben ahora sentencias en las que se hagan

pronunciamientos condicionales y de futuro.
obligación de pago «una vez que el
SAP Alicante de 15 de noviembre
demandado consiga empleo o perciba
de 1994: “La impugnación de la
determinación de la pensión alimenticia prestación por desempleo», debiendo
acogerse el motivo del recurso ya que por
indicada, a la que se ha adherido el
su redacción condicional y por contener
Ministerio Fiscal, se basa en la forma en
una condena de futuro hace prácticamente
que viene redactada, pues se establece la
imposible su cumplimiento, dejando en

629
desamparo el interés de la menor, que debe 1994\2518).
ser especialmente protegido” (AC
b) En especial, y respecto de los procesos matrimoniales debe tenerse en cuenta
que:

1.º) El artículo 770, el relativo al proceso matrimonial en sentido estricto, es

decir, al trámite contencioso, no admite dejar para la ejecución de sentencia la
determinación de medida definitiva alguna, lo que refuerza el artículo 774.3 que
dispone que el tribunal determinará en la propia sentencia las medidas relativas a los
hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio.

2.º) Para que lo anterior sea posible el artículo 770 dice en su número 4.ª que las
pruebas podrán practicarse, bien en el acto de vista, bien en plazo no superior a 30
días, pudiendo dentro de ese plazo el tribunal acordar de oficio las pruebas necesarias
y que se refieran a los hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre
medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados.

3.º) Por último, el artículo 777.7, y ya en procedimiento de mutuo acuerdo,

admite la posibilidad de que, si no se aprobara el convenio regulador, se pueda
efectuar pronunciamiento, después de ofrecer a las partes plazo de diez días para
proponer nuevo convenio sobre los puntos no aprobados, decidiéndose sobre ellos en
auto. Adviértase que esto no es admitir una sentencia con reserva de liquidación, ni
dejar la liquidación para la posterior ejecución.

B) Cantidad líquida mensual

El criterio ordinario, aconsejado como el más simple y el menos llamado a

originar problemas en el futuro, es el de la cantidad líquida mensual, sin perjuicio de
dejar la puerta abierta a los gastos de carácter extraordinario, sobre los que a veces se
dispone en las sentencias que deben ser pagados por mitad por los progenitores (SAP
Zaragoza de 9 de diciembre de 1999, AC 1999\7291). La misma naturaleza de
extraordinarios de algunos gastos impide que en las sentencias queden incluidos los
mismos.

630
 en caso de producirse, que como su propio
SAP Madrid de 22 de julio de 1999:
nombre indica, son distintos de los
“Respecto de los gastos extraordinarios, no
es dable acceder a las pretensiones del ordinarios y habituales y que ambos
progenitores deben satisfacer al 50% por
recurrente, pues los mismos son
razones de equidad previamente decididos
igualmente inherentes a la progenitura, de
de mutuo acuerdo o en su defecto, decidirá
los que en modo alguno se puede eximir, a
la autoridad judicial” (AC 1999\7560).
los que por ello también debe hacer frente
La pensión de alimentos suele establecerse, pues, fijando una cantidad periódica
mensual que el progenitor que no tiene los hijos confiados a su guarda debe pagar al
que sí los tiene. Nada impide que la pensión se pague consignando un capital cuyos
intereses deben abonarse al otro progenitor o entregando el usufructo de determinados
bienes que produzcan rentas. Lo que no parece admisible es la sustitución de la
pensión por la entrega de un capital en bienes o en dinero, dado que ello implicaría un
pacto sobre alimentos futuros, ni condicionarla a la productividad de bienes privativos
o comunes de los litigantes (SAP Barcelona de 26 de marzo de 1999, AC 1999\4629).
económico matrimonial que ha de
SAP Barcelona de 8 de marzo de
reputarse inadmisible en este momento
1993: “Segundo.- En cuanto al referido
procesal de un procedimiento
tema, si bien en nada repugna que la
expresada contribución sea pactada contradictorio; y en segundo lugar, la
libremente por los cónyuges, incluso inadecuación de tal pronunciamiento para
obtener los fines que con el mismo se
fijándola en especie, y no en numerario, es
pretenden pues siendo inciertos los
lo cierto que la decisión judicial que en
resultados económicos de una explotación
este trámite ha de recaer sobre la
mercantil, podría acontecer que los
pretensión oportunamente deducida no
resultados deficitarios de la misma, si así
puede decretar su estimación fijándola en
se saldasen, lejos de constituir una
la explotación y administración de un
contribución positiva a subvenir las cargas
negocio, ya que a ello se opone, en primer
del matrimonio se convirtiesen en una más
término, la consideración de que tal
de tales cargas” (AC 1993\1221).
decisión supondría un pronunciamiento
sobre la liquidación del régimen
En alguna ocasión sí se ha admitido una suerte de entrega de la propiedad de un
bien y con ello de la exoneración del pago de alimentos hasta la mayoría de edad del
hijo.
improcedente por aplicación del artículo
SAP Baleares de 15 de junio de
1.196.1 del CC. Examinado el conjunto del
2001: “Único.- Entre los aspectos del
convenio, el que es objeto de impugnación convenio, la Sala no comparte la citada
conclusión, atendidos los siguientes
por el Ministerio Fiscal es el relativo a la
razonamientos:
exoneración del padre al pago de alimentos
a favor de la hija menor por considerarlo

631
 A) Se considera que propiamente mismo o por vía de subasta conforme al
no existe una compensación como modo artículo 400 del Código Civil.
de extinción de una obligación, puesto que C) En supuesto de alteraciones
se trata de obligaciones aún no vencidas. esenciales de circunstancias, como gastos
B) La exoneración del pago de excepcionales, defectuoso cumplimiento
pensiones alimenticias por el padre hasta por la madre de la obligación de prestar
que la hija común cumpla los 18 años de alimentos, que al alcanzar la mayoría de
edad, y su correlativa asunción por la edad la ahora menor carezca de medios
madre, es consecuencia de la transmisión propios de subsistencia, imposibilidad de
por el padre a la madre de la mitad indivisa la madre de prestar alimentos u otros que
de un inmueble, calculando el precio de tal hipotéticamente puedan darse, el
bien, y el importe de la pensión alimenticia Ministerio Fiscal o la parte interesada
de 54.080 pesetas al mes incrementado en podrá acudir al procedimiento de
un 4% anual y hasta el año 2.011 cuando la modificación de medidas, puesto que con
menor cumpla 18 años. Dicha transmisión, el convenio no se exonera al padre de su
dentro de un contrato de transacción y sin obligación de contribuir a alimentos, sino
que se aprecie motivo para limitar la libre que se imputa el importe de la pensión al
voluntad de las partes respecto del aludido valor de una mitad indivisa que el padre
bien inmueble, no se considera perjudique transmite a la madre, y no se aprecia
por ello los intereses de la menor, aparte de "prima facie" un perjuicio para dicho
no existir impedimento legal para ello, y la menor con dicho convenio. En
situación no tendría efectos muy distintos consecuencia procede aprobar el citado
de los que podrían producirse si ambos convenio” (DER. 2001/39390).
cónyuges vendieren de común acuerdo el
Lo que sí está resuelto jurisprudencialmente es la inaplicación del artículo 149
del CC a esta concreta pensión alimenticia. La STS de 12 de febrero de 1982 ya
sostuvo que “el marido separado legalmente no puede estimarse facultado para
cumplir la obligación de dar alimentos a los hijos manteniéndolos en su casa y
privando, en consecuencia, a la esposa de la potestad que sobre ellos se le ha
conferido”. En desarrollo de esta matización pueden verse SAP Oviedo de 3 de julio
de 1989 (en RGD, 1990, mayo, pp. 3850-1), y SAP Zaragoza de 3 de octubre de 1989
(en RGD, 1990, abril, pp. 2912-3).

La pensión se debe fijar en una cantidad determinada de pago periódico,

evitando referirse, primero, a cantidades globales en las que se incluyan pensiones
alimenticias a varios hijos (SAP Cantabria de 18 de febrero de 1999, AC 1999\3861) o
alimentos a hijos y pensión compensatoria (SAP Cádiz de 28 de enero de 1998, AC
1998\2895), y, después, bien a conceptos específicos que deban abonarse aparte de la

632
misma (gastos escolares, por ejemplo), bien a sucesos futuros e inciertos para fijar la
cuantía.

SAP Barcelona de 1 de septiembre en el momento de fijar la pensión de

de 1998: “Primero.- Siendo ambas partes alimentos para el hijo establece una
litigantes apelantes, procede desarrollar por
separado aquellos extremos de la sentencia obligación del padre de abonar todos
que fueron motivos de recurso, por ambas
los gastos escolares con inclusión de los
partes litigantes con análisis de los motivos
alegados en apoyo de su objetivos. gastos de matrícula, mensuales, y de
Como primer motivo de recurso material docente así como la cantidad
del esposo actor, aun reconociendo el de 35.000 pesetas mensuales,
derecho de la esposa de ser perceptiva actualizables, y para el supuesto que la
de pensión alimenticia para el hijo madre e hijo fueran desalojados de la
matrimonial llamado Isaac, que vivienda familiar y éste siguiere
conviviendo con la madre y careciendo viviendo con ella y siendo
de ingresos propios se halla en el económicamente dependiente,
supuesto contemplado en el párrafo procedería elevar la cantidad dineraria
segundo del artículo 93 del Código hasta las 55.000 pesetas mensuales
Civil, discrepa en cuanto a la forma manteniéndose el pago directo de los
establecida en sentencia, de lo cual no gastos escolares.
se aparta la propia apelación de la
Con arreglo a lo dispuesto en
esposa cuando lo que solicita es que por
los artículos 142 y 146 del Código Civil
tal concepto sea fijada una pensión en
para fijar la cuantía de los alimentos
cuantía de 60.000 pesetas mensuales.
que el marido debe prestar a la esposa
Sobre dicho extremo la para el hijo matrimonial, debe
sentencia recurrida tras reconocer que entenderse conjuntamente a la posición
la concreción de obligaciones en social de la familia al caudal o medios
especie no es la formula idónea para de quien los da y a las necesidades de
resolver tales cuestiones por dar pie a quien los recibe, de donde se deduce
múltiples incidentes, opta por tal medio que dicha deuda alimenticia consiste en
por falta de acreditación pormenorizada una cantidad periódica prefijada,
sobre los gastos escolares del hijo, y así estimativa de que en la misma halla

633
debida satisfacción lo que por
alimentos entiende el artículo 142 del
Código Civil, pero el artículo 145 de
dicho Texto Legal dispone que cuando
recaiga sobre dos o más personas la
obligación de dar alimentos, se repartirá
entre ellos el pago de la pensión en
cantidad proporcional a su caudal
respectivo, y teniendo ambos
progenitores ingresos propios
autosuficientes cada uno de ellos de
atender por sí solo de dicha obligación,
recae sobre los mismos las mismas
normas de reparto de la obligación
sobre los gastos escolares, matrícula,
mensuales y de material docente que
sólo se imponen al esposo.
establecer de carácter alimenticio, de
sucesos futuros que ni han nacido, ni
depende en exclusiva de uno de los
progenitores, sino que su cuantía
dependerá de las necesidades que sean
estimadas en el momento de fijar la
pensión, ya que para ello el artículo 147
del Código Civil ya prevé el posible
aumento o disminución de la pensión
de acuerdo con aquellas necesidades
que sufra el alimentista y la fortuna del
que debe satisfacerlas.
Es pues en consideración a todo lo
expuesto que procede fijar la cuantía que el
esposo deberá satisfacer a la esposa en
concepto de alimentos para el hijo común
Isaac, en la cantidad de 50.000 pesetas
mensuales, por todos los conceptos” (AC
1998\1947).

Por otra parte no puede hacerse

depender la cuantía de la pensión a

Este criterio de la cantidad líquida y periódica es el común y el más razonable.

No falta, con todo, criterios mucho más complejos. Es el caso de la sentencia siguiente
en el que, junto a una cantidad mensual, se dijo en el convenio regulador que el
progenitor no conviviente asumiría también “los gastos de vestido, enseñanza y
asistencia sanitaria, así como el pago de gastos extraordinarios” (SAP Murcia de 20 de
abril de 1999, AC 1999\5662). En esta sentencia la madre pretendió la modificación
del criterio para que se estableciera únicamente la cantidad mensual y la Audiencia
desestimó la pretensión con el argumento de que si era el sistema establecido el
convenio regulador, al mismo debería estarse mientras el padre no incumpliera lo
asumido.

634
 En el mismo caso la siguiente sentencia llegó a solución contraria, estimando
que no debía admitirse la existencia de pagos directos a cargo del alimentante,
debiendo estarse al pago en dinero.
seguimiento de las actividades escolares.
SAP Barcelona de 16 de diciembre
Las reticencias expresadas en torno a la
de 1998: “Tampoco puede ser acogida la
administración de los alimentos destinados
pretensión del esposo de que se mantenga
a la hija común carecen de fundamento real
el sistema de pago de la prestación
y, en todo caso, darían lugar a la exigencia
establecido en el convenio regulador de 12
de responsabilidades en la fase de
de junio de 1992, mediante el cual era el
ejecución de sentencia si la prestación no
propio deudor el que sufragaba
fuera correctamente administrada en
determinados gastos de la menor, como los
beneficio de la hija.
de la escolaridad, puesto que la prestación
alimenticia ha de ser realizada en dinero y En consecuencia con lo anterior, la
por mensualidades avanzadas, como decisión adoptada por la juzgadora de
impone el artículo 9.1 de la Ley Catalana instancia de suprimir los pagos directos de
de Alimentos entre parientes anteriormente determinados gastos alimenticios, tales
citada [Ley 10/1996, de 29 de julio]. como los escolares, modificando la
Carece de justificación privar al progenitor primitiva regulación del convenio
que, tras la separación o el divorcio, tiene aprobado por la sentencia de separación, es
consigo a los hijos comunes, de la plenamente consecuente con los criterios
administración de las necesidades legales expresados y con la línea
ordinarias de los mismos, entre las que se interpretativa mantenida por esta Sala, sin
encuentran las relativas a la educación y a que a tal efecto sea vinculante para el
la enseñanza, puesto que la convivencia juzgador lo pactado por las partes con
habitual con los hijos, especialmente motivo de la separación, toda vez que el
durante el curso escolar, los hace más divorcio determina una nueva «cognitio»
próximos a las necesidades de éstos y de todas las medidas reguladoras de los
facilita el mejor cumplimiento de las efectos de la crisis familiar y, con ello, una
responsabilidades frente a los centros en nueva valoración de las circunstancias que
los que desarrollen los estudios, sin que justifican las medidas que han de regir las
ello signifique que el otro progenitor no relaciones de patria potestad para el
mantenga las facultades de codecisión en futuro” (AC 1998\8735).
estas materias, ni la responsabilidad del
La no admisión de los pagos directos o también de aquellos en especie ha sido
reiterada en la jurisprudencia de los últimos tiempos (SAP Barcelona de 7 de abril de
2000, AC 2000\4561), primero por la conflictividad que representa su cumplimiento
pero, también, por cuanto el progenitor encargado de la guarda debe gestionar la
administración de los medios económicos.

Dentro de este sistema las cuantías pueden ser muy variadas, como podemos ir
viendo, pero en alguna ocasión se ha hecho referencia al “mínimo imprescindible para
el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los
efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo

635
físico, intelectual y emocional” (SAP Alicante de 11 de enero de 2001, JUR
2001\113978).

C) En moneda nacional

Normalmente no hay cuestión en que la cantidad líquida mensual se fija en la

moneda nacional española, pero en alguna ocasión se ha pretendido que debería
estarse a la moneda en que el progenitor no guardador recibe su retribución, pues los
cambios en la cotización de la misma alteran la realidad sobre la que se pacto o ze
impuso la cantidad importe de los alimentos.
o dificultad grave del recurrente para, con
SAP Madrid de 17 de marzo de
sus actuales disponibilidades pecuniarias,
1998: “Tercero.- La segunda pretensión
seguir afrontando una obligación calculada
que articula el apelante no cuenta, al
sobre la permanencia de las hijas en
contrario que la precedente, con respaldo
España y, por ende, adaptada en su
formal alguno en el plano legal, pues
evolución futura al coste de la vida en
intenta asentarse en circunstancias, como
nuestro país.
las oscilaciones del tipo de cambio de la
moneda mejicana, fácilmente previsibles al En cualquier caso, las hipotéticas
momento de la originaria pactación, en el dudas que pudieran surgir respecto de la
que ya estaba latente, y era conocido, el originaria intención de los contratantes
traslado del señor F. a Méjico, y el cobro deben encontrar la respuesta judicial
de sus honorarios en la referida divisa, no propiciada desde el artículo 1284 del
obstante lo cual se pactó expresamente Código Civil, a los efectos de dar a la
tanto el abono de la pensión alimenticia en cláusula dudosa el sentido más adecuado
pesetas, como la actualización de la misma para que produzca efecto, y, en el caso,
según las variaciones del Indice de Precios éste no puede ser otro que el de mantener
al consumo que publicara el Instituto el poder adquisitivo de la pensión, en
Nacional de Estadística «español». concordancia con las necesidades de la
prole, que lógicamente se encuentran
No puede, por ello, prescindirse
supeditadas, en gran medida, al nivel del
ahora de un pacto perfectamente claro en
coste de las mismas en el lugar en que
sus condicionantes de presente y futuro,
producen” (AC 1998\5159).
máxime cuando no consta la imposibilidad
Esto es algo que pudiera haberse pactado en el convenio regulador, pero si no
ha sido así no puede pretenderse luego.

D) Cantidad líquida más gastos determinados

No faltan ocasiones en las que, junto a la cantidad líquida mensual, se dice que
el progenitor no conviviente asumirá gastos concretos que se determinan, como los de
educción o sanitarios, y se da con ello lugar a problemas especiales.

636
a) Educación

Los gastos normales de educación quedan incluidos en la pensión, como se

deriva claramente de lo dispuesto en el artículo 142, II, del CC, por lo que en la
cantidad que se fija en la sentencia quedan incluidos esos gastos (SAP Pontevedra de
30 de diciembre de 1998, AC 1998\8447, AAP Álava de 19 de enero de 2001, AC
2001\766). A veces, con todo, puede haberse estimado conveniente separar esos
gastos, permitiendo el abono directo de los mismos.

La SAP Barcelona de 21 de diciembre de 1998 (AC 1998\8626) permitió al

alimentante, atendidas las relaciones comerciales que tenía con el colegio y en virtud
de las cuales podía compensar con prestaciones de servicios los gastos escolares,
mantener el pago directo por el alimentante al colegio, aunque destacando que ello era
contrario al criterio de suprimir los pagos directos, por preferirse el pago en dinero. La
SAP Madrid de 22 de julio de 1999 (AC 1999\7560) permitió también separar de la
cantidad mensual la obligación del padre de pagar los gastos derivados de la
educación, bien sea del colegio, bien sean los gastos de matrícula de la universidad.
Más complicada es la SAP Álava de 31 de enero de 1996 (AC 1996\160) que llega a
detallar los conceptos de la factura del colegio que quedan excluidos de la cantidad
mensual.

En principio en el concepto de educación deben quedar integrados los

necesarios para la formación universitaria, aunque deberá estarse a las posibilidades
económicas e intelectuales reales.
siguientes requisitos: 1º) Que el padre
SAP Zaragoza de 3 de octubre de
tenga los medios suficientes para
1989: “Según se deduce de los artículos
proporcionar al hijo tales estudios; y 2º)
146 y 152, 5ª del Código Civil para que la
Que el hijo tenga la aptitud suficiente para
obligación paterna de terminación de la
superar dichos estudios” (en RGD, 1990,
formación del hijo, implique el estudio por
abril, pp. 2912-3).
éste de una carrera universitaria, es
necesario que se consumen los dos
Lo que no puede es pretenderse que el eterno estudiante tenga que ser
mantenido, ni aún en el caso de que estudie con aprovechamiento.

637
 pueda cursarse sucesivamente una carrera
SAP Burgos de 9 de febrero de
tras otra o llevarse a cabo estudios
1991: “Si bien es cierto que el derecho a la
complementarios diferentes de los que
educación universitaria debe entenderse, en
ordinariamente, según la realidad social del
casos como el presente, incluido dentro de
tiempo en que se vive, son normales en el
la obligación de alimentos de los padres,
ámbito estatal en que habitan los familiares
con respecto a los hijos, cuando el nivel
obligados, ni puede, tampoco, exigirse un
económico y la posición social de la
tipo de educación elitista... La obligación
familia así lo permite; así como,
del padre a pagar alimentos por ese
igualmente, el derecho a elegir un
concepto no incluye, desde el punto de
determinado tipo de carrera universitaria
vista jurídico, la obligación de contribuir a
debe entenderse como un derecho de los
pagar carreras universitarias fuera del
hijos sin que, en circunstancias como las
territorio nacional, ni tampoco a
del presente caso, pueda ser cercenado por
formaciones universitarias sin limitación
los padres; no cabe tampoco la menor duda
de tiempo ni materia y sí sólo las relativas
de que el derecho del alimentista sea
a una única carrera universitaria ordinaria
absoluto y que por ello un hijo pueda
en España” (en RGD, 1992, diciembre, pp.
exigir, jurídicamente hablando, a sus
12746-50).
ascendientes una educación permanente de
carácter universitario, de tal manera que
En materia de educación las posibilidades de gastos extraordinarios pueden ser
muy variadas. Vamos a limitarnos al curso de verano en el extranjero para aprender
inglés, partiendo de que la pensión alimenticia fijada a las dos hijas en convenio
regulador del divorcio importaba 125.160 pesetas y de que lo reclamado era el importe
de la mitad del curso por la cantidad de 129.500 pesetas.
SAP Cáceres de 19 de enero de que la asistencia a un curso en el
2000: “Tercero.- Ciertamente, según el extranjero para perfeccionar el idioma
convenio regulador la patria potestad sobre
las hijas se ejercerá conjuntamente por inglés, está comprendido dentro del
ambos progenitores, y a tenor del artículo
concepto de educación y de formación
154 del Código Civil, la misma se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos, y integral, y si las necesidades educativas
comprende, entre otras, la obligación de
alimentarlos, educarlos y procurarles una de la hija se van incrementando, la
formación integral. cuantía alimenticia debe aumentar
Pues bien, nótese que ni en los
proporcionalmente (art. 147).
preceptos citados, ni en ningún otro del
La cuestión sometida a la
Código Civil se habla de gastos
consideración de esta Sala está
ordinarios y extraordinarios, antes al
legalmente resuelta en el artículo 145
contrario, la educación, en su sentido
del Código Civil, porque «cuando
más amplio, está comprendida dentro
recaiga sobre dos o más personas la
del concepto de alimentos como reza el
obligación de dar alimentos, se repartirá
artículo 142, no existiendo duda alguna

638
entre ellas el pago de la pensión en recurrida, haciendo soportar a la madre
cantidad proporcional a su caudal de forma exclusiva todos los gastos
respectivo». originados por la educación de la hija,

Cuando en el convenio además de infringir el precepto citado,

regulador se estableció con cargo al provocaría un enriquecimiento injusto

padre el abono de una cantidad mensual en el otro progenitor, que el

por el concepto de alimentos, se ordenamiento jurídico no puede

atribuyó a la madre la guarda y custodia amparar, procediendo estimar el

de las hijas, teniéndolas en su recurso.

compañía, con la consiguiente A todo ello no es óbice, que la

obligación de proporcionarles
alimentos en forma proporcional a la
del padre. En consecuencia, si las
necesidades educativas de la hija mayor
se han incrementado por la
conveniencia y casi necesidad de
conocer otra lengua, según su entorno
cultural y familiar, es obligado que los
progenitores aumenten
proporcionalmente su obligación de
prestarles dicha educación, y como la
misma recae sobre los dos progenitores,
también es obligado, por imperativo
legal, que se reparta entre ellos el pago
de referida educación, como lo será en
lo sucesivo, las futuras necesidades
educativas que vayan necesitando
ambas hijas, atendiendo siempre a su
beneficio. Otra conclusión distinta,
como la adoptada en la resolución
decisión de impartir el curso la haya
adoptado la madre sin el
consentimiento o conocimiento del
padre, porque de conformidad con el
artículo 156 del Código Civil, serán
válidos los actos que realice uno de
ellos conforme al uso social y a las
circunstancias, y ni que decir tiene, que
en los tiempos actuales y en nuestro
entorno sociocultural, está sumamente
extendido el uso social de facilitar a los
hijos la posibilidad de conocer otro
idioma, impartiendo los
correspondientes cursos en países
extranjeros. En todo caso, si el padre
estuviera en desacuerdo con alguno de
los actos educativos realizados por la
madre, siempre le queda la posibilidad
de acudir al juez al amparo del apartado
2º del precepto citado.

639
 Lo que no se comprende es que siempre redundará en su beneficio, cuando
disponiendo el padre de unos elevadísimos dichos gastos ascienden a la irrisoria
ingresos se niegue a sufragar la mitad de cantidad de 129.500 pesetas al año” (AC
los gastos originados por su hija Mercedes 2000\394).
por asistir a un curso de idiomas, que
En cualquier caso la determinación para el gasto extraordinario de educación
debe ser, en principio, acordado por los dos progenitores, los cuales deben decidir
incluso quién será el profesor de apoyo (clases particulares), sin que la madre
encargada de la custodia pueda decidir por sí sola.
SAP Navarra de 15 de enero de En consecuencia, sin discutir el
1996: “Pero con igual rotundidad, hemos carácter de «gasto extraordinario» de las
de mantener que no consideramos de «clases de apoyo» a los efectos jurídicos
recibo la evidente «marginación», a la que convenidos en la mencionada estipulación
ha sido sometido el padre a la hora de séptima, debemos rectificar el criterio
articular la medida de apoyo. Recordamos decisorio de la instancia, para:
que el progenitor tiene la «potestad- A) Reconocer al ejecutado su
función» de procurar la «debida derecho-deber a participar en la
formación» de sus hijos, en ejercicio configuración de la modalidad de apoyo
conjunto con la madre -Ley 63.1 Fuero educativo a sus hijos. B) Concretar su
Nuevo-. Mal puede satisfacerse ese coste en el importe real, pues en autos tan
«derecho-deber», si como se mantiene por sólo consta un presupuesto, no estando
la parte ejecutada -y ello no es contradicho acreditado tan siquiera que la señora U.
específicamente por la ejecutante- la hubiera abonado al señor G. D. la suma de
«primera noticia» que se tiene sobre la 18.000 ptas. correspondientes al mes de
precisión de la medida, es la solicitud de enero de 1995” (AC 1996\153).
ejecución.
En el caso de no lograrse el acuerdo se acude a la decisión judicial, siendo
llamativo como se considera normal el viaje a Irlanda para estudiar inglés (SAP
Sevilla de 24 de abril de 2001, AC 2001\2505).

Caso especial es el de que el padre no guardador perciba una cantidad

determinada como ayuda para los estudios de los hijos, que es el supuesto de la SAP
Badajoz de 4 de noviembre de 1996 (AC 1996\2093): “consta acreditado en autos que
el actor percibe una ayuda para estudios de los hijos, dicha ayuda fue 45.480 ptas.
brutas en el año 1994, de 53.050 ptas. igualmente brutas en 1995 y estando prevista
una cantidad igual o similar para el año 1996 (folio 65) ello nos lleva a establecer que
dicha ayuda debe entregarse a la esposa, a fin de ser destinada a su propio fin y que no
es otro que el contribuir a la educación de los hijos”.

b) Asistencia sanitaria

640
 Estos gastos también están incluidos en los alimentos, pues el artículo 142, I,
del CC comprende dentro de los mismos la “asistencia médica”, sin perjuicio de lo
cual en alguna ocasión se fija la pensión alimenticia y se añade que en la misma no
están incluidos los gastos sanitarios extraordinarios (SAP Orense de 1 de julio de
1998, AC 1998\1415), pero sin añadir a continuación qué se incluye o se excluye de
los mismos. No hay duda que los gastos corrientes de asistencia médica y farmacéutica
quedan incluidos (como es el caso del calzado ortopédico (SAP Ciudad Real de 9 de
noviembre de 1995, AC 1995\2222).

En alguna ocasión se ha pretendido una interpretación restrictiva de lo que debe

entenderse por gastos sanitarios extraordinarios, sosteniendo que, aparte de la
adecuación a la realidad, con lo que hoy la ortodoncia no puede ya considerarse
extraordinaria en sentido literal, debe facilitarse la aplicación práctica de los convenios
reguladores y acuerdos, de modo que no deben quedar flecos sobre el pago por mitad
de algunos conceptos indeterminados, como es el de gastos extraordinarios. En el
siguiente caso la pensión alimenticia importaba 130.000 pesetas.
incluible en medidas para mejorar la
SAP Guipúzcoa 16 de abril de
estética, propias más bien de personas del
1998: “Son numerosas las resoluciones de
mundo del cine, TV, etc. hoy se ha
la Sala en donde se ha estudiado el tema
generalizado.
relativo al sentido que tiene el concepto de
«gastos extraordinarios». Ya no son sólo los correctores
bucales que aparecen cada vez en mayor
El calificativo de extraordinario
porcentaje, sino incluso operaciones de
como opuesto a ordinario hemos de
cirugía estética referentes a tabiques
calibrarlo conforme a los ingresos del
nasales etcétera.
teóricamente obligado a su abono, y al
nivel no tanto de la familia afectada sino No entraremos en la discusión
del entorno social. acerca de si las medidas a adoptar dentro
de la ortodoncia inciden en mera estética o
Ahora que hablamos de la
en la propia higiene bucal y alimenticia.
ortodoncia, podemos sostener que en
Ambos factores influyen. Pero nadie puede
nuestra sociedad es algo completamente
negar que lo que antes perfectamente eran
usual. Frente a años pretéritos, cada vez es
casos aislados hoy son algo muy
mayor la prevención de enfermedades y
extendido.
anomalías en la infancia, siendo un buen
ejemplo las periódicas campañas de Y si lo examinamos desde el punto
vacunación, higiene y limpieza bucal, de vista crematístico, tampoco podemos
etcétera. defender su carácter extraordinario ya que
se trata de medidas que se favorecen
Incluso lo que antes podía
entenderse como gasto perfectamente

641
mediante préstamos y pagos aplazados impensados o no cotidianos, pero siempre
acordes con todas las economías. repetimos inherentes al ejercicio de su
derecho-deber de atención.
Antes extraordinario podía ser
utilizar lentillas en vez de gafas, y sin Item más, la inclusión dentro de
embargo, ahora es algo común, y en la los convenios del deber de atender
misma medida la ortodoncia no deja de ser conjuntamente los gastos extraordinarios
algo ampliamente generalizado en nuestra sin mayor especificación, amén de
sociedad, razón entonces para entender que permanente fuente de conflictos nada
cae completamente fuera del campo de lo soluciona cara a la relación de los
extraordinario. cónyuges separados.
Y el que no esté cubierto por la Una lista corta o larga de concretos
Seguridad Social o por el seguro médico supuestos a tenor de concretas
del progenitor en nada empaña la postura circunstancias, lista elaborada y aprobada
mantenida. de común acuerdo, sí puede resultar y
resulta beneficiosa, pero el mero enunciado
Si el Juzgado de instancia con
de conceptos sin especificar no, ya que,
carácter general fijó como pensión para los
incluso dentro de nuestra propia geografía,
menores 130.000 ptas. debe entender la
los mismos supuestos se enfocan, estudian
madre custodia que la convivencia con sus
y viven de manera muy diversa, y nadie
hijos conlleva una serie de inconvenientes,
puede superponer un punto de vista sobre
por denominarlos de alguna forma, como
otro” (AC 1998\7929).
son el tener que atender desembolsos
Este gasto de la ortodoncia ha sido otras veces considerado gasto extraordinario
(AAP Guipúzcoa de 5 de junio de 1998, AC 1998\8010), pero fijando además un
criterio general consistente en los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la
Seguridad Social (SAP Zaragoza de 9 de diciembre de 1999, AC 1999\7291). A la
determinación de los gastos médicos extraordinarios como los no cubiertos por el
sistema social se refiere también la SAP Las Palmas de 14 de julio de 1998 (AC
1998\6859).

Aun admitiendo la interpretación restrictiva de los gastos extraordinarios en

materia de asistencia sanitaria, hay ocasiones en que no puede negarse la existencia de
los mismos.
favor de la hija del matrimonio y en qué
SAP Albacete de 18 de diciembre
cuantía. Pues bien, resultan hechos
de 1998: “Tercero.- Por otro lado se
recurre la sentencia en el carácter indubitados que la hija fue sometida a una
intervención quirúrgica en la Clínica Ruber
«extraordinario» del tratamiento médico
de Madrid el 3 de marzo de 1992 fuera por
del que fue objeto la hija común de ambos
tanto de la red público-sanitaria, cuyo
en un centro privado, y, en concreto, si la
importe total ascendió a 676.234 pesetas y
parte apelante debe correr con su parte de
que el 25 de marzo de 1994 de nuevo fue
los gastos médicos que la madre realizó en

642
intervenida quirúrgicamente por un total de Igualmente, y teniendo en cuenta
540.708 pesetas. la situación económica de ambos
progenitores, es necesario buscar un
No hay que olvidar a este respecto,
criterio de proporcionalidad, y para ello
la afirmación rotunda del artículo 92,
debe atenderse al caudal de los sujetos
párrafo primero del Código Civil de que la
obligados, sus posibilidades y las
separación, nulidad y el divorcio no
necesidades del favorecido, lo cual exige
eximen a los padres de sus obligaciones
una prueba suficiente de tales elementos de
para con sus hijos, y entre estas
hecho. En este caso, el Juez de instancia ha
obligaciones se encuentra la de
llevado a cabo una ponderación clara y
alimentarlos. Y tratándose de alimentos
justa del caudal y medios económicos de
para los hijos, el Código Civil acoge,
uno y otro cónyuge, considerando todas las
además un concepto amplio, a tenor de lo
circunstancias y estableciendo que su
que dispone el artículo 142,
situación es equivalente, por lo que, en
comprendiendo, por tanto, todo lo referido
consecuencia, parece prudencial mantener
al sustento, habitación, vestido, educación
el criterio de la sentencia apelada fijando la
e instrucción, pero también la asistencia
obligación de atender por mitad al pago de
médica, frente al concepto estricto de
las intervenciones quirúrgicas, sin que se
cargas familiares. Que la hija común de
adviertan razones justificativas que
ambos recibió asistencia sanitaria al
pudieran eximir al padre de hacer frente a
margen de la Seguridad Social es un hecho
la obligación de atender los gastos
indudable, como también lo es que sólo la
ocasionados con motivo de la enfermedad
madre hizo frente al coste total de las
de su hija.
intervenciones y posteriores asistencias
dentro de sus posibilidades, al mismo En definitiva, atendiendo a la
tiempo esta Sala considera, en sintonía con acreditada realidad del gasto y su cuantía,
lo mantenido por el Juez de instancia, que su carácter legítimo y proporcionado a la
el gasto médico realizado responde a una similar situación económica de los padres,
necesidad, «alarmante» y crítica, como es no existen obstáculos para atribuir la
sufrir un tumor genital unido a otras obligación de pago de la mitad del
complicaciones, y que como tal, estando en desembolso total efectuado para atender a
desacuerdo con la solución propuesta por la salud de la hija en común, lo cual, y al
la Seguridad Social, necesitó de la margen de consideraciones morales, se
intervención urgente de la medicina estima como lo más justo y equitativo, y
privada como también las posteriores que deja fijado correctamente en la
complicaciones y correspondientes resolución impugnada en la cuantía de
asistencias. 606.971 pesetas, más el interés legal” (AC
1998\8271).
Si pendiente el matrimonio se mantuvo una póliza de seguro privado, la misma
debe mantenerse después de la separación y asumiendo el coste por mitad los dos
esposos.
la fecha han sido beneficiarios los hijos, el
SAP Cantabria de 3 de marzo de
hecho de que éstos consten en la cartilla de
2000: “Y, respecto de la obligación que se
la Seguridad Social de la esposa para nada
pretende imputar al padre y esposo de
empece el mantenimiento del seguro
contribuir en un 50% al mantenimiento de
privado precitado. Si constante matrimonio
la póliza de seguro privado de la que hasta

643
ambos esposos estaban de acuerdo en la
necesidad de contratar dicho seguro
privado en interés de los hijos, por cuanto
la sanidad pública no cubre todos los
gastos asistenciales (como por ejemplo,
odontoestomatología y alergias), la
separación matrimonial no tiene por qué
constituir óbice para su continuación, por
lo que habrá de estimarse el recurso
c) Gastos extraordinarios
también en este pedimento, naturalmente
limitando la contribución para el
mantenimiento del seguro al 50% y
respecto de los tres hijos, exclusivamente;
y todo ello sin perjuicio de que los dos
cónyuges, de mutuo acuerdo, puedan
acordar lo que estimen oportuno respecto
del mantenimiento en la póliza aludida”
(AC 2000\4659).

Hemos ido viendo algunos casos en los que se debatía en torno a si un gasto
tenía o no el carácter de extraordinario y hemos visto la relatividad de la respuesta, que
exige estar al caso concreto. Existe, con todo, algún intento de definirlos: “aquellos
que deban afrontarse con carácter excepcional, tales como los derivados de graves
enfermedades, intervenciones quirúrgicas, asistencia médica no ordinaria de cualquier
índole, viajes, etc.; su interpretación y concepto en ejecución de sentencia se resolverá
en todo caso; estos gastos se afrontarán al 50%” (SAP Madrid de 21 de julio de 1999,
AC 1999\776). También en la SAP Segovia de 30 de junio de 2001 (JUR
2001\250426): “Aquellos que sean necesarios o convenientes y que no sean sufragados
por los sistemas públicos de enseñanza, salud, etc..., y que en ocasiones son de cuantía
bastante elevada; en definitiva "todos aquellos que salen de lo natural o de lo común"
y "que no sean previsibles ni se produzcan con frecuente periodicidad".

Normalmente la existencia de los gastos verdaderamente extraordinarios

depende del acuerdo de los dos progenitores y, en su caso, de la decisión judicial,
aunque esta generalidad debe precisarse en atención a que no puede acabar por
entenderse que todo dependa de la voluntad de las partes. En la siguiente sentencia se
tiene que realizar alguna puntualización de interés.
de los cónyuges o para los hijos. O sea se
SAP Castellón de 3 de mayo de
trata de una transacción sometida a
2001: “Segundo.- Como es sabido el
condición y es precisamente esa
convenio regulador tiene carácter de
homologación judicial la que dota al
negocio jurídico entre cónyuges con el
convenio regulador de fuerza ejecutiva,
contenido de autorregulación de sus
circunstancia en la que coinciden tanto el
intereses, donde el juez se limita a
artículo 90 del Código Civil convenio
homologarlo después de que se comprueba
regulador, como el artículo 1.816 del
que no es gravemente perjudicial para uno
citado Texto , transacción judicial (SAP de

644
Alicante Sec. 7ª, de 17 de septiembre de
2000 ).
Ciertamente en el convenio
existente entre los litigantes se pactó -y así
se aprobó- que, además de la pensión
alimenticia ordinaria de carácter periódico,
el esposo contribuiría a "abonar la mitad de
los gastos extraordinarios devengados por
los hijos; tales como los originados por las
clases particulares, libros y matrículas
escolares, gastos médicos no cubiertos por
la Seg. Social, etc., siempre que de su
aprobación a los mismos".
En relación a lo que es uso
ordinario en el contenido de ese tipo de
previsiones sobre gastos extras, fácilmente
se advierte que el convenio aquí
examinado tiene el defecto de la falta de
previsión o ausencia de un sistema o
método para diluir las discrepancias sobre
el particular, cuando el esposo no apruebe
determinados gastos que aún
extraordinarios sean necesarios. En caso de
discrepancias sobre el particular se suele
prever la decisión judicial.
Tal uso se corresponde con la
lógica necesidad de evitar que unos de los
cónyuges pueda bloquear irracionalmente
el acceso a este tipo de gastos
eventualmente precisos, o bien se sustraiga
gratuitamente a su pago. Tal situación no
puede recibir apoyo judicial, por varias
razones:
A.-) Por estricta y simple equidad
(art. 3.1 C.C. ) a la hora de tomar el efecto
vinculante de los contratos ex art. 1.091 ,
1.255, 1.278, C.C.
B.-) Porque jurídicamente el
cumplimiento de los contratos no puede
dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes, según la prescripción del art.
1.256 C.C. y es evidente que aquella
obligación de pago sólo dependería de la
exclusiva voluntad de quien en principio se
reconoce vinculado a abonar aquellos
gastos.
C.-) Porque, en último término, del
hecho de prever los cónyuges ese pacto
específico para los gastos extraordinarios,
en un párrafo independiente de la
estipulación 3ª del convenio da a entender
que existía una inequívoca intención de las
partes de dejar sentada esa obligación, que
se concreta hasta el punto de prever un
elenco de gastos "ad exemplum" que se
entenderán como extraordinarios. Sería
absurdo el establecer ese pacto para dejar
depender su eficacia de la simple voluntad
del esposo. Para ello no haría falta
entonces previsión contractual alguna. Se
habría dejado al margen la cuestión, y el
esposo libremente -o sea como con la letra
del convenio- hubiere pagado lo que
hubiere ido queriendo. Hermenéuticamente
encuentra aplicación al caso el art. 1.281
pf. 2° C.C. cuando indica "Si las palabras
parecieren contrarias a la intención de los
contratantes, prevalecerá ésta sobre a
aquélla".
Por otro lado, advirtiéndose que en
el convenio se establecieron
conceptualmente como gastos
extraordinarios hasta las clases, los
matriculas escolares, libros, partidas estas
que legalmente serían atendibles con la
pensión alimenticia ordinaria, una
interpretación como la que propone el
esposo y ha sido acogida erróneamente por
el Juzgador, dejaría sin cobertura tales
gastos, que por aceptarlos el esposo a
través de pago extras, no se hubo de tener
en cuenta para calcular la pensión de
alimentos.
En este sentido la SAP de Madrid
(Sec. 22) de 2 de julio de 1998 "cuanto un
error en la conceptuación, definición y
ámbito de los llamados gastos
extraordinarios, entre los que se encuadran
habitualmente y de modo general, aquellos
otros relativos a gastos de viajes
excepcionales, de enfermedad de larga
duración, de intervenciones quirúrgicas,
etc., sin que quepa incardinar como tales
645
los relativos a la formación profesional y En definitiva la falta de aprobación
análogos, por cuanto que de modo expreso del esposo, a que alude el convenio no
el art. 142 señala que los alimentos puede tener jamás un efecto de cierre sobre
comprenden también, además del sustento, la cuestión -que reconoce el auto apelado-,
vestido, habitación y asistencia médica, la si no que será posible entonces la
educación e instrucción del alimentista, y intervención judicial, como no podría ser
es claro que, pues, en este concepto de otra forma por las razones expuestas, y
ordinario y general de los alimentos se porque complementariamente, no se
hallan los gastos relativos a la formación olvide, en esta materia alimenticia o
profesional, por ello, y estimando en este asistencial rige un principio "bonnum filii"
apartado el recurso del apelante, se ha de que somete a postración al principio
suprimir este concreto pronunciamiento rogatorio, pudiéndose -"ius cogens"- ir más
que de modo equivocado se ha incluido en allá de lo convenido por las partes sin
el capítulo de gastos extraordinarios. tacha o reproche de incongruencia -
Sentencia del T.C. 1250/1984 de 10 de
Tercero.- Por lo tanto, en casos de
diciembre y del T.S. de 2 de diciembre de
controversia sobre contribución a los
1987 -.
gastos extraordinarios, debe de decidir el
Juez que siga el proceso donde aquella En consecuencia, el recurso debe
surja. Y a tal efecto tanto da que la ser estimado, y por ello debe requerirse a
polémica al respecto surja por la no D. Germán, de pago de los gastos extras a
aceptación de su postrero pago, como por que se refiere el escrito de la contraparte de
la no aprobación previa de los mismos. 24 de enero de 2000” (DER. 2001/39475).
El mantenimiento de la patria potestad compartida debe llevar a que la decisión
sobre los gastos extraordinarios corresponde a los dos progenitores y, en caso, de
conflicto al juez.
en cada momento y caso, precisa recabar y
SAP Segovia de 30 de junio de
obtener del otro progenitor el
2001: “Ahora bien, dado que la patria
consentimiento para realizar actos que
potestad es compartida, sin perjuicio de las
impliquen cambios sustanciales para el
decisiones que requieran su urgente
adopción, no es dable como insta la modo de vida o estudios de los menores, lo
reconveniente, que reste a su exclusivo que presupone la plasmación de un
principio general según el cual los
criterio la realización de los mismos; por el
progenitores han de actuar sobre una base
contrario, como establece con frecuencia la
de transparencia y de común acuerdo,
jurisprudencia menor de AAPP, dado que
solicitando finalmente la decisión judicial
el concepto de gasto extraordinario es
indeterminado, inespecífico, y su cuantía si no es posible de otra manera” (JUR
2001\250246).
ilíquida por su propia naturaleza, que
necesita predeterminación y objetivación
En otro orden de cosas se debe distinguir entre gasto extraordinario por ser
imprevisto (enfermedad), que es un gasto necesario y que debe ser sufragado por
mitad, y gasto no de estricta necesidad, que siendo habitual en algunas familias
acomodadas (viajes de estudio o recreo) debe ser autorizado por los titulares de la

646
patria potestad (SAP Albacete de 1 de marzo de 1993, AC 1993\2292, SAP Guipúzcoa
de 30 de enero de 2001, AC 2001\162). Siempre la atención al caso concreto es lo que
puede explicar algunas resoluciones.

SAP Navarra de 17 de junio de reconocidas por la madre en prueba

1995: “Segundo.- Se discute en segundo confesoria (posiciones 11 y 12).
lugar si la adquisición de un piano
(553.001 ptas.), debe catalogarse de gasto El Tribunal considera que esta
extraordinario, a contemplar desde la
perspectiva de la estipulación sexta del cuestión debe medirse atendiendo a las
Convenio: «Los padres se harán cargo por
mitades e iguales partes de cualquier gasto
circunstancias concurrentes, y muy en
extraordinario que sea necesario para la concreto a las disponibilidades de los
salud del hijo o su desarrollo intelectual».
padres: según los casos, un mismo
La madre esgrime en su favor
gasto puede ser un lujo o un dispendio
que el menor necesita dicho piano,
asumible ... En el presente supuesto, el
«con objeto de alcanzar un mínimo
piano ascendió a 553.001 ptas.,
rendimiento escolar, al margen de las
mientras la nómina del padre, en
clases que recibe en el Centro» -
aquella época, rondaba las 210.000
Conservatorio de música-: así reza la
ptas. (folio 67) ... De otro lado, aún
oportuna certificación del Secretario de
siendo muy loable esa educación
dicho Conservatorio. El padre, por su
musical complementaria, pensamos que
parte, tras dejar entrever que la madre
esta elevada partida difícilmente puede
se ha acogido a la fuerza de los hechos
encajar en el pactado «gasto necesario
consumados -pues ya ha comprado el
para el desarrollo intelectual del hijo».
piano-, alega que los progenitores ya
hablaron de este problema, negándose En resumen, juzgamos que las
circunstancias aquí concurrentes, ya
siempre él a admitir tan desorbitado explicadas, no permiten acoger esta
puntual pretensión” (AC 1995\1166).
gasto; conversaciones y negativa

La desestimación de la compra de un piano como incluido en los gastos propios

de la pensión alimenticia, incluso considerándolo gasto extraordinario, se hace con
relación a las circunstancias concurrentes, que se centran en las disponibilidades de los
padres y que llevan a considerarlo no incluido en el concepto de “gasto necesario para
el desarrollo intelectual del hijo”. Sin esas circunstancias y de modo absoluto se

647
entiende que las cuotas mensuales de 34.000 pesetas por la pertenencia al Club de Polo
son un “gasto superfluo y su naturaleza extraña al concepto de alimentos” (en SAP
Barcelona de 2 de julio de 1999, AC 1999\1339).

E) Incluido el tiempo de vacaciones

Tratándose de hijo menor lo normal es que la guarda y custodia del mismo se

confíe a uno de los progenitores y que el otro, el progenitor no guardador, pague la
pensión alimenticia al primero. La guarda y custodia va unida al llamado régimen de
visitas que comporta muchas veces que el hijo pase todo un mes o aún más tiempo con
el progenitor no guardador y de ahí se ha derivado la cuestión de si durante ese mes se
debe seguir pagando la pensión, puesto que, se dice, el hijo está con el progenitor y
éste le alimenta. Esta argumentación es fácilmente rebatible, para lo que basta atender
a que hay gastos que van más allá de los diarios y que tienen carácter que va más allá
de lo mensual.
SAP Navarra de 17 de junio de y proyección de la sentencia firme,
1995: “Así, se discute en primer lugar el particularmente relevante, incluso
pago de los alimentos al hijo Ibán (nacido
el 14 de marzo de 1981), ex art. 93.1 del desde un punto de vista constitucional
Código Civil (CC), durante dos meses del
(art. 117.3 de la Constitución): no se
verano: en concreto, aquí se reclaman esas
dos mensualidades desde el año 1988, por olvide que la sentencia recaída en los
un importe de 346.000 ptas. El padre viene
alegando un pacto tácito entre las partes, presentes autos homologó el Convenio
dado que en la época (1985 a 1987) en que regulador de 16 de octubre de 1986 ...
el hijo estuvo con él, la madre tampoco
abonaba esas dos mensualidades del En este sentido, si reparamos en el texto
verano. En suma, se esgrime la
interpretación que las partes hicieron del literal de la estipulación quinta del
Convenio regulador, los actos propios, el Convenio -«todos los meses»-,
aquietamiento de la madre durante largos
años. únicamente cabría remitir al
Así las cosas, se nos va a alimentante al incidente de
permitir que evoquemos la doctrina que modificación de medidas del art. 90.3
ya hemos mantenido en otras ocasiones del CC.
similares, particularmente en nuestro Desde otra óptica, es verdad que la
Auto de 31 julio 1993 (Rollo madre, en aquella época anterior, adoptó
idéntica postura -pagar diez meses-, que la
114/1993). En efecto, una primera que ahora censura; y también es cierto que
durante ese período de guarda del padre se
aproximación exige no eludir la fuerza
firmó el analizado Convenio regulador.

648
Sea como fuere, acaso convenga recordar pueda generar el hijo en sus vacaciones,
que esta pensión se constituye en interés y gastos de periodicidad anual o al menos
beneficio del hijo -aquí ajeno a la superior a la treintena. En definitiva, la
interpretación de los padres-, razón por la fijación de esa pensión generalmente parte
que poco debe recelar el obligado a de la ponderación de los ingresos anuales
pagarla, a no ser que dude fundadamente del padre obligado y de los gastos o
de la leal administración del ex-cónyuge. conceptos -del art. 142 del CC-, también
Pero, por encima de lo anterior, anuales: repárese así en la habitación,
vestido, asistencia médica y educación que
una simple lectura del art. 142 del CC
cita el legislador, partidas frecuentemente
servirá para desbaratar la tesis del señor A.
ajenas a los concretos consumos o
En efecto, los alimentos legales
sustentos de las fases vacacionales” (AC
comprenden conceptos que van mucho más
1995\1166).
allá de los puntuales gastos que a diario
Este criterio ha sido reiterado después. En la jurisprudencia examinada no es
fácil encontrar sentencia alguna con criterio distinto (alguna sí existe, SAP Ciudad
Real de 9 de noviembre de 1995, AC 1995\2222: “es lógico que así sea”), aunque lo
normal en que sigan el camino de la no disminución (SAP Guipúzcoa de 26 de julio de
1998, AC 1998\1749, SAP Segovia de 17 de febrero de 1998, AC 1998\4112, AAP
Álava de 19 de enero de 2001, AC 2001\767; SAP Jaén de 9 de febrero de 2001, AC
2001º2461; SAP Sevilla de 6 de marzo de 2001, JUR 2001\159494).
madre de otros gastos ordinarios como son
SAP Albacete de 13 de mayo de
los derivados de vivienda, vestido para esa
1999: “...no cabe rebaja de tal prestación ni
y otra estación, etc., ya que, de contrario,
total ni parcialmente durante los períodos
en que el menor permanezca de vacaciones en función de las necesidades del hijo las
con el padre, pues las necesidades del hijo 60.000 pesetas concedidas y que se
estiman necesarias mensualmente que se
no se circunscriben a las estrictamente
desglosarían en 30.000 pesetas alimentos
alimenticias sin que al ser la contribución
estrictos; 15.000 pesetas necesidades de
por alimentos globalizadora de los gastos
material escolar ordinario y actividades
de vestido, educación, seguros médicos,
extraescolares y complementarias y otras
material escolar, medicinas, etc., la
15.000 pesetas, seguros, ropa, medicinas,
contribución periódica ha de servir para
etc. quedarían, de hecho, reducidas a
solventar las necesidades globales del
menos de 55.000 pesetas, lo que
menor durante el año natural y por ello el
repercutiría en carencias educacionales no
simple hecho de que el menor permanezca
deseables en función y concordancia con
con el padre durante un período vacacional
concreto en el que el padre pueda darle los los ingresos y nivel educacional del padre”
(AC 1999\5080).
alimentos en sentido estricto no releva a la
La situación puede presentarse de modo diferente cuando se trata de que los
hijos pasen con el padre más largas temporadas, dada la gran distancia de las
residencias de ambos (España y México).

649
 en el que el ejercicio del derecho de visitas,
SAP La Rioja de 11 de abril de
2000: “Debe accederse asimismo al tanto durante los dos meses del período
vacacional de las hijas en España junto al
segundo de los pedimentos esgrimidos,
porque si bien es doctrina general el que la padre, y el relativo a dos períodos de
quince días de estancia del padre en
pensión de alimentos representa una
cantidad alzada que trata de fijar un México a los mismos efectos, conlleva
unos gastos acreditados excepcionales (de
prorrateo anual, según la previsión
razonable de las necesidades del menor, y viaje, estancia del padre, etc.) muy por
de cuyo pago no se exime al progenitor encima de los que se generan en los demás
supuestos; que deben incidir no sólo para
deudor en ningún caso, siendo totalmente
indiferente que en un determinado período el establecimiento de la pensión mensual,
sino para su suspensión en el período
de tiempo, o mes concreto, tenga al hijo
alimentista en su compañía; dicha doctrina vacacional de las hijas en España, siempre
y cuando, por supuesto, se desarrolle con
general no resulta de aplicación en el
carácter efectivo” (AC 2000\3778).
supuesto analizado por las específicas
circunstancias concurrentes en el mismo,
Por el contrario nada impide que los progenitores lleguen a una solución distinta
en el convenio regulador.
ponderación de los intereses en presencia,
SAP Santa Cruz de Tenerife de 15
dando en todo caso preferencia, como se
de julio de 2000: “En este supuesto se
ha señalado, al de menor, debiendo
plantea la cuestión de si el convenio
concluirse que si bien el régimen
suscrito afecta al hijo menor de edad del
establecido de alimentos no es el que de
matrimonio, pues la protección de sus
ordinarios se pacta o se establece por los
intereses se manifiesta como prioritaria, de
Tribunales, no por ello puede entenderse
conformidad con el principio del "favor
que perjudica al menor, al estar ambos
fili" que consagra el artículo 39 de la
progenitores en principio obligados a la
Constitución y desarrollan, a nivel de
prestación de alimentos al mismo en
ordinaria legalidad y en lo que concierne a
capacidad para prestarlos, sin que pueda
la litis matrimonial, los artículos 92,93,94
deducirse que del acuerdo referido pueda
y 96 del Código Civil, que, en definitiva,
derivarse desatención o perjuicio para el
hacen prevalecer los derechos de quienes
hijo común, por lo que, no existiendo
no tienen una plena aptitud jurídica sobre
lesión a su derecho, y no debiendo
la de sus progenitores. En concreto,
estimarse perjudicial o dañoso para el
entiende el Ministerio Fiscal que la
mismo, procede estimar ajustado al
exclusión de la obligación de satisfacer por
ordenamiento jurídico la aprobación
el padre "alimentos para su hijo" durante el
judicial efectuada y objeto de
periodo de vacación estival y de
impugnación, lo que conlleva como
convivencia con el padre, adjudicando esa
corolario lógico la procedencia de la
obligación en ese periodo a la madre
desestimación del recurso deducido”
custodia.
(DER. 2000/67822).
Para la resolución de la cuestión
planteada ha de procederse a un

650
F) El sistema del porcentaje

En principio, como hemos dicho, debe fijarse los alimentos con relación a una
cantidad líquida mensual, pues es el mejor sistema para evitar complicaciones con el
paso del tiempo (SAP Asturias de 28 de enero de 1998, AC 1998\2624) y para no
atender únicamente a los ingresos del alimentante (SAP Guadalajara de 4 de
noviembre de 1998, AC 1998\2526), aunque no puede excluirse algún supuesto en el
que aparezca conveniente fijar un porcentaje sobre los ingresos netos del obligado
(SAT Cáceres de 22 de febrero de 1989, en RGD, 1989, núm. 550-551, p. 6218).

a) A favor del porcentaje:

Unas veces se ha sostenido que es mejor el porcentaje cuando se percibe un

salario, pues entonces es fácil determinar el importe exacto y se evita tener que instar
incidentes de modificación, cuando se produce el cese en el trabajo con percepción de
desempleo o sin ella. Este sistema, se dice, permite aumentar, reducir o anular la
cantidad a abonar (SAP Ciudad Real de 24 de febrero de 1998, AC 1998\3431, SAP
Huelva de 24 de abril de 1999, AC 1999\6580).
obligado obtiene únicamente ingresos
SAP Asturias de 19 de marzo de
salariales por la facilidad para su
1996: “... debe establecerse una pensión
determinación en cada instante obviando la
alimenticia en favor de esta hija menor del
20% de los ingresos netos de su padre, necesidad de acudir a frecuentes
fijándose en porcentaje y no en cantidad revisiones” (AC 1996\588).
fija por ser criterio preferible cuando el
Otras se ha sostenido justo lo contrario; que el porcentaje es preferible cuando
no se perciben ingresos estables, sino que se está ante la precariedad en el empleo y la
incertidumbre sobre los rendimientos futuros (SAP Burgos de 16 de febrero de 1998,
AC 1998\427; SAP Cádiz de 14 de diciembre de 1998, AC 1998\8356) pues entonces
puede ser o de imposible cumplimiento o injusta la fijación de una cantidad líquida,
como sucede cuando el alcoholismo impide encontrar un empleo estable (SAP Cáceres
de 31 de enero de 2000, AC 2000\2646).
ingresos estables y cuantificables sea más
SAP Badajoz de 15 de diciembre de
procedente y más beneficioso tanto para
1997: “Y es así también que en aquellos
los menores como para el alimentante que
supuestos en los que quien tiene a su cargo
se consigne la obligación en porcentajes
la obligación de alimentos no percibe

651
pues, otra decisión, genera más conflictos acontece en el supuesto que ahora se
que los que pretende resolver (afectantes sustancia; es así pues que la Sala, habiendo
tanto a la esfera penal como obligacional) en cuenta cuantos elementos de juicio se
pues al no estar predeterminados los dispone modifique lo acordado por el
primeros la obligación subsiguiente y que juzgador de primer grado y establezca en
dimana de la resolución judicial ha de favor de los hijos habidos en el matrimonio
mostrarse necesariamente como y en concepto de pensión alimenticia la
voluntarista y, por ende, de imposible cantidad mensual equivalente al 40% que
cumplimiento en unos casos y no por todos los ingresos perciba el obligado
igualitaria en otros; y eso es lo que en aludido período” (AC 1997\2561).
Cuando se fija la pensión en porcentaje de los ingresos del alimentante puede
ser conveniente establecer un tope mínimo; o uno mínimo y otro máximo (SAP
Badajoz de 14 de marzo de 2000, DER. 2000/24168, que fija un 35 por 1000 de los
ingresos netos mensuales, con el mínimo de 12.000 pesetas y el máxima de 50.000,
mensuales).
o dificultad de conocimiento de los
SAP Vizcaya de 18 de mayo de
ingresos del recurrente sea impedimento de
1999: “Por lo tanto lo único que se puede
efectividad en el pago. Dicho mínimo lo
razonablemente tener en cuenta es la
acreditada disminución de ingresos, que no estimamos ajustado en la cantidad de
va a llevar a la disminución de la pensión 25.000 ptas. Con ello se estima el recurso
de forma tan drástica a la pretendida, sino de la señora F. de forma parcial, ya que se
más ajustadamente al resultado de la incrementa el porcentaje fijado en la
Resolución impugnada -del 20 al 25%- y
prueba practicada, a un porcentaje del 25%
se señala una cantidad líquida mínima.
de los ingresos del señor F.; y añadimos -
(AC 1999\6636).
como es práctica habitual- un mínimo de
cobertura, a fin de evitar que la ocultación
Cuando se fija un porcentaje debe decirse sobre qué ingresos debe calcularse el
mismo, sobre los ingresos líquidos o sobre los brutos, y normalmente se trata de los
primeros, pues son los efectivamente percibidos por el alimentante.
apelante-demandado respecto de que haya
SAP Málaga de 9 de febrero de
de entenderse como base de aplicación del
1999: “Primera, acerca del alcance con que
porcentaje para el cálculo y concreta
deba interpretarse la dicción «sus
ingresos», y sucesivamente tanto la determinación de cuantías en las pensiones
alimenticia y compensatoria, es necesario
comprobación de un efectivo
señalar que la fijación del significado y
cumplimiento de las obligaciones de
sentido de la expresión discutida debe
ingreso dinerario que se dicen ya
conducirse en primer lugar a través del
pendientes ya satisfechas, y en su caso, con
criterio interpretativo llamado literario,
relación a la cuestión primera, la
filológico o gramatical configurable tanto
suplementación o complemento de algún
por su conexión a otros términos o
resto. Sometidas a estudio por este orden y
expresiones contenidas en el enunciado
deliberado por la Sala lo interesado por el
normativo (caso de tratarse de un precepto)

652
o documento normativo (tal que aquí el
texto dispositivo de la resolución que se
recurre) como en función a la materia a
que se refieran. De ese tenor conjunto
resultan «sus ingresos» las cantidades
efectivamente percibidas, así pues las
«líquidas» y no las «brutas», lo que
igualmente se infiere de la materia
concernida que en el caso de ambos tipos
de pensión, pero de modo quizás más
notorio en la compensatoria, supone la
regulación de la aportación dineraria con
que se trata de subvenir necesidades para
con alimentistas y reequilibrar los
eventuales empeoramientos de un cónyuge
respecto de otro que, originados a raíz de la
separación conyugal, alteren la «situación
anterior» (art. 97 CC). En esta, es decir,
mediante matrimonio, los «ingresos» a la
economía familiar fueron «ingresos
líquidos» y esa misma base debe ser
tomada, también ahora, como la aplicable
al porcentaje para el cálculo y concreta
determinación de cuantías en las pensiones
alimenticia y compensatoria. Al propio
tiempo, la alegación de que la cantidad
líquida resultante tras aplicación de
gravámenes, retenciones o descuentos
comporta para la esposa seguir
participando, tras la separación, de las
obligaciones fiscales del marido, implica
por sí misma continuidad en el
mantenimiento de la situación precedente.
En lo demás, acerca del carácter
contributivamente deducible de tales
gravámenes, retenciones o descuentos, es
consecuencia que resulta del sistema de
prestación de servicios laborales por cuenta
ajena y del régimen impositivo que afecta
en general a todo sujeto fiscal con
independencia de su estado civil. Diferente
hubiera sido, por último, el supuesto de
De ahí que se fundamente que ha de estarse a los ingresos netos en que si se
estuviera a los brutos se incurriría en el absurdo de obligar a pagar los alimentos con
un dinero no percibido.
argüir que los «ingresos totales» no fueran
coincidentes a los «líquidos», acreditando
que aquéllos incluían otros rendimientos
(por actividades conexas a la actividad
principal -académico- universitaria- no
reflejadas en la liquidación salarial de
ingresos ni en la autoliquidación fiscal:
subvenciones y ayudas como bolsas de
viaje y asistencia a congresos y reuniones
científicas, presupuestos de investigación,
etc.), pero lo argumentado omitió toda
relación con este aspecto, no siendo idónea
a tal fin tampoco la vía de apelación, sino
la instancia de demanda de modificación
de medidas o la demanda de divorcio. En
todo caso, para la base de concreción del
porcentaje aplicable a la pensión de
alimentos, subsisten las reglas de
proporción y venida a mejor fortuna del
obligado prescritas en los art. 146 y 147
CC. El significado y sentido de la
expresión discutida, ya esclarecido a través
del criterio interpretativo llamado literario,
filológico o gramatical, asimismo se
confirma por vía del criterio de
interpretación sistemática -diferente de la
técnica de analogía o recurso de
interpretación analógica, que es función
autointegradora de lagunas jurídicas desde
otros materiales presentes en el
ordenamiento jurídico- en la dicción
empleada cuando, dentro del ámbito del
juicio ejecutivo, el art. 1451 LECiv precisa
que si los salarios, jornales, sueldos,
pensiones o retribuciones estuvieren
gravados con descuentos permanentes o
transitorios, impuestos, tasas, arbitrios u
otras cargas públicas, «la cantidad líquida
que, deducidos éstos, perciba el deudor
será la que sirva de tipo para regular el
embargo»” (AC 1999\4438).
653
 que importan la cantidad de 700.216
SAP Granada de 23 de febrero de
pesetas (certificación al folio 118 de los
1998: “Por ultimo, en lo que hace a los
autos), con las retribuciones por período de
efectos económicos, una vez excluida por
enero a julio de 1996, por su relación
la sentencia de instancia el derecho de la
laboral de ATS, que alcanza la cifra de
esposa a una pensión por desequilibrio
2.040.881 pesetas, lo que da un total de
económico, debemos limitarnos al examen
2.741.097 pesetas, a lo que aplicado el
de la cuantía otorgada por la misma, por el
treinta por ciento, da un montante superior
concepto de alimentos a favor de las hijas
a las 102.791 pesetas por mes, excesivo, a
del matrimonio, y que se establece en un
todas luces, vistas las posibilidades del
porcentaje del treinta por ciento de los
recurrente y la capacidad económica de la
ingresos totales, ordinarios y
esposa obligada, igualmente, a coparticipar
extraordinarios, del hoy recurrente. Dicho
en el mantenimiento de las dos hijas del
porcentaje al establecer sobre los ingresos
matrimonio, ahora bien, si dicho porcentaje
totales, sin descuento de clase alguna, ni
se establece sobre los emolumentos
siquiera los legales, resulta claramente
líquidos del recurrente, próximos a las
desproporcionado, como puede apreciarse
250.000 pesetas mensuales, nos
con una simple operación aritmética,
encontraremos con un montante por el
consistente en sumar los ingresos
concepto de alimentos rondando las 70.000
obtenidos por el obligado a entregarlo en
pesetas mensuales, cantidad que debe ser
su condición de profesor asociado de la
considerada suficiente y ajustada a los
Universidad, durante el período
fines interesados” (AC 1998\3243).
comprendido entre enero a agosto de 1996,
En las sentencias anteriores se fijan porcentajes que van desde el 15 al 40 por
100, con base en dos criterios: el número de los hijos y la importancia de los ingresos.
Normalmente no se justifica el porcentaje establecido, pero en la SAP Cádiz de 14 de
diciembre de 1998 (AC 1998\8356) se dice que el 15 por 100 “se inscribe sin
estridencias dentro de los parámetros usuales u ordinarios acuñados en la práctica
forense para la determinación de prestaciones como la examinada”. Para la SAP
Valladolid de 22 de octubre de 1999 (AC 1999\2388) si se suman los alimentos y la
pensión compensatoria se puede llegar en términos de normalidad al 31 por 100 de los
ingresos del marido; mientras que la SAP de Vizcaya de 11 de mayo de 1999 (AC
1999\6635) sitúa el tanto por ciento adecuado sólo para alimentos de un hijo en el 23.

b) En contra

Otras muchas veces se han pronunciado las Audiencias Provinciales en contra

el porcentaje y con razones teóricas y prácticas. El criterio del porcentaje de ingresos
se ha estimado que entraña notables dificultades de orden práctico (SAP Vizcaya de 15
de mayo de 2000, DER. 2000/27555), como controlar los ingresos, sobre todo en

654
época de inestabilidad laboral (SAP Albacete de 6 de febrero de 1998, AC 1998\3469),
lo que es decir de ejecución (SAP Tarragona de 5 de octubre de 1995, AC 1995\1993).
En ocasiones porque desvinculan la pensión de las necesidades del hijo y de las
posibilidades económicas del progenitor guardador.
de los hijos, ingresos del progenitor
SAT Bilbao de 12 de febrero de
apartado y disponibilidades económicas
1985: “Fijar la contribución del progenitor
del guardador), desvinculando el montante
privado de la compañía de sus hijos en un
de la pensión de las efectivas necesidades
determinado porcentaje, de resultado
de los hijos en cada momento y de los
absolutamente incierto, sobre los
recursos del progenitor encargado de la
beneficios netos mensuales de su actividad
custodia, con quiebra de la
profesional, a modo de participación fija en
proporcionalidad que proclaman los
sus ganancias, rompe el necesario
artículos 93, 145, 1º, 146 y 1438 del
equilibrio entre los tres factores que han de
Código Civil”.
tomarse en cuenta (efectivas necesidades
La fijación de una cantidad fija mensual, en contra del porcentaje, siempre se ha
estimado como algo más sencillo y originador de muchas menos complicaciones,
sobre todo cuando los ingresos son variables.
del caso el señalamiento de una cantidad
SAP Asturias de 28 de enero de
fija al mes, en el importe señalado en la
1998: “Tercero.- Dado que nada se ha
resolución impugnada, que establecer un
acreditado acerca del importe de los
ingresos que percibe el padre y que éstos, porcentaje, como pretende la esposa, que
dada su situación actual, han de ser en la práctica habría de comportar enormes
dificultades para su concreción en cada
variables y difícilmente controlables, se
mensualidad” (AC 1998\2624).
estima más ajustado a las circunstancias
No han faltado referencias a las posibilidades de defraudación que se le ofrecen
al alimentante.
siempre, una cantidad concreta y líquida.
SAP Badajoz de 18 de febrero de
Pero es que, además, la fijación de un
1998: “Segundo.- A la vista del
porcentaje, en lugar de una cantidad
pronunciamiento de todas las partes que
líquida, sólo podría generar molestias y
informaron durante la vista de este recurso,
problemas, pues obligaría, primero a
no puede por menos que modificarse el
pronunciamiento que la Sentencia de indagar los ingresos percibidos, por los
ingresos percibidos, por los diversos
instancia contiene sobre fijación, en el 25
conceptos, por el demandante y, después,
por 100 de los ingresos que perciba el
calcular el 25 por 100 de los mismos, con
demandante, de la pensión alimenticia en
favor de la hija de común, máxime cuando la mayor facilidad que, la fijación de un
porcentaje tiene para la defraudación pues
resulta que ni la parte demandante, ni la
parte demandada, ni siguiera el Ministerio basta con ocultar, si no todo, sí parte de los
ingresos” (AC 1998\3548).
Fiscal han solicitado nunca que se fijase ni
ese porcentaje, ni ningún otro, sino,

655
 Tampoco faltan referencias, bien a la inseguridad jurídica en que se coloca al
hijo menor, en cuanto la cuantía de la pensión quedaría en manos del obligado (SAP
Sevilla de 6 de marzo de 2001, JUR 2001\159494), bien a la posibilidad de pase a la
economía sumergida, al fraude, a la falta de claridad en la situación patrimonial del
obligado.
provisionales. La cuestión relativa al
SAP Álava de 2 de noviembre de
despido o no del actor, puesto en relación
1999: “Tercero.- Por lo que hace a la
con lo anterior, es contradictoria, pues si
contribución económica del padre a las
no tiene ninguna percepción económica
cargas derivadas del sostenimiento y
evidentemente fijar un porcentaje es
educación de los dos hijos comunes
ocioso... sin perjuicio de que una
(Imanol y Sara de tres y dos años de edad
modificación acreditada y concreta en los
respectivamente), la madre solicitaba una
haberes del apelante, sustancial, determine
cantidad global, mensual, determinada y
los efectos correspondientes»;en el Auto
actualizable de 70.000 pesetas que el Auto
núm. 63/1993 se razonaba que «la
de Medidas provisionales redujo a 50.000
determinación de las pensiones con
ptas. «teniendo en cuenta que el
referencia a una cuota parte del salario neto
demandado percibe unas 120.000 pesetas
mensual del esposo, puede resultar
netas al mes, tal y como admitió a
perjudicial no sólo para el obligado, sino
presencia judicial». Al contestar la
también para los perceptores, siendo un
Demanda el padre solicitó que dicho
sistema más equitativo el de establecer una
concepto se estableciera en el 25% de sus
cuantía fija» y en el mismo sentido la
ingresos alegando razones de economía
Sentencia núm. 95/1994; se trata en
procesal toda vez que «conjuga períodos
definitiva de hacer «con ello en todo
de actividad laboral con percepciones del
momento líquida y determinada la suma de
INEM por desempleo», petición que
la prestación» (Sentencia núm. 339/1994);
básicamente es acogida en sentencia (30%
más allá se va en el supuesto de la
de los ingresos líquidos por todos los
Sentencia núm. 631/1995 cuando señala
conceptos). Mediante la adhesión la madre
que «la pretensión de que la contribución
solicita se establezca una cantidad mensual
económica se fije porcentual en relación
determinada de 25.000 ptas. por cada hijo
con los ingresos del obligado... no
con el fin de que a través de la economía
descubre sino la intención de perpetuar el
sumergida el progenitor no pueda eludir su
fraude que supone la ocultación y falta de
obligación como podría suceder de
claridad en la situación patrimonial del
mantenerse el sistema porcentual. Ya en la
demandado». En la misma línea la reciente
Sentencia de esta Audiencia núm.
Sentencia núm. 166/1999 de esta Sección
341/1992 se establecía que «la declaración
Primera según la cual «debe rechazarse la
consistente en establecer un porcentaje
pretensión de que se establezca la
sobre su sueldo neto... equivaldría a
obligación del esposo en cuota
consagrar la iliquidez de la pensión. La
proporcional a sus retribuciones, dado que
determinación de un porcentaje puede ser
la propia temporalidad de los trabajos de
una operación previa a los efectos de fijar
albañilería y variaciones de las nóminas,
una cuantía determinada. Por otra parte
introduciría una permanente inseguridad en
tampoco se solicita en rigor la disminución
el conocimiento y determinación de la
de la pensión fijada en el auto de medidas
cantidad exigible en cada momento,

656
dificultando la esencial función de la
pensión alimentaria en su primordial fin de
atender necesidades actuales de
alimentación, vestido, etc.». De la doctrina
reproducida se desprende que procede
estimar en este punto la adhesión y
determinar la concreta contribución que el
esposo debe abonar mensualmente, si bien
no en las 25.000 ptas. por cada uno de los
dos hijos que solicita la madre en esta
alzada en consonancia con el Auto de
Medidas provisionales, sino en la cantidad
más ajustada «ex» art. 93.1 CC de 20.000
ptas. por cada uno de ellos, cantidad a la
que se llega teniendo en cuenta la
profesión de electricista del obligado al
pago, su hoja laboral (ver folio 41 de los
Las dificultades son siempre muy claras cuando se trata de profesionales
liberales, pues entonces el percibo de honorarios (abogados, arquitectos, aparejadores,
etc.) hace la determinación o cálculo difícil, complicada y a veces irregular.
SAP Albacete de 24 de febrero de
1999: “Segundo.- El deber de los padres de
contribuir a las necesidades de los hijos -
art. 92 en relación con los arts. 142 y 143
del Código Civil- exige concretar la
prestación efectivamente en la proporción
al caudal y medios de quien los da y
necesidades de quien los recibe y es en
base a este principio legal por el que el
Tribunal fija a su prudente arbitrio la
cuantía de los mismos estableciendo las
garantías para su regular y periódico
percibo, pues no se oculta que
determinadas fórmulas que se pueden
establecer, aun gozando de mantener la
proporcionalidad, no son eficaces en orden
a proporcionar con exactitud el regular
percibo, «normalmente mensual», de las
asignaciones fijadas, de aquí que se
establezcan otras que sin perder la
referencia del nivel económico del
obligado a dar los alimentos y necesidades
de quien los recibe permitan asegurar en el
mínimo plazo las contribuciones
establecidas, y es así que formalmente el
autos) confirmada por el propio
reconocimiento de que «conjuga períodos
de actividad laboral con percepciones del
INEM por desempleo», que reside junto
con su padre y su hermano incapaz en el
piso que era domicilio conyugal herencia
privativa de su madre cuyo uso ha sido
imposible conceder a favor de los menores,
y que la esposa no tiene trabajo por lo que
no puede contribuir más que con su
cuidado y atención diaria a los menores.
Dicho importe se actualizará anualmente
conforme a las variaciones que
experimente el Índice General de Precios
al Consumo establecido por el Instituto
Nacional de Estadística u organismo que lo
sustituya” (AC 1999\7617).
establecimiento de un porcentaje ninguna
dificultad supondría en caso de que el
progenitor tuviese como únicos ingresos un
salario por cuenta ajena o pensión
periódica, pues es obvio que tal operación
de determinación no resulta tal sencilla en
supuestos de profesionales libres en los
que el percibo de honorarios (abogados,
arquitectos, aparejadores, etc.) aun
gozando de cierto control como pudiera ser
los asientos en los libros de la propia
empresa o pago de encargos a través del
Colegio respectivo, la determinación o
cálculo mensual resulta difícil, complicada
y a veces tan sumamente irregular que
ocasionaría distorsiones en el regular
percibo de la pensión por parte de los hijos,
pues junto a mensualidades en las que el
percibo sería mayor existirían otros
períodos de nula o pequeña cuantía, lo que
podría ocasionar dificultades de
administración no convenientes a
determinadas edades, de aquí que se estime
más adecuada la fórmula utilizada en la
Sentencia; fijación de una cantidad fija -
20.000 ptas.- que manteniendo la
657
proporcionalidad del nivel de ingresos del función de las edades y necesidades de
obligado permite asegurar el regular estudio de los hijos en modo alguno puede
percibo de una discreta cantidad por parte calificarse de elevada sino por el contrario
de los beneficiarios, pues aunque el de discreta en relación con el nivel global
aspecto cuantitativo, por defecto, no ha de renta del obligado. Razones que exigen
sido objeto del recurso no puede pasar desestimar el recurso y confirmar la
desapercibido que la cantidad fijada en resolución de instancia” (AC 1999\3221).
No faltan referencias a la carga de la prueba (lo que se complica con las
referencias a las cargas del matrimonio cuando se trata sólo de los alimentos a los
hijos).
ingresos, prueba que no debe serle difícil,
SAP Sevilla de 15 de julio de 1998:
puesto que por lo general las personas
“Ciertamente, como ya se indicaba en la
tienen fácil acceso a los documentos
Sentencia de esta Sala de 3 diciembre 1997
relativos a sus ingresos. Es indudable que
(Rollo 115/1997) la fijación de la
cuando ambos cónyuges están de acuerdo
contribución a las cargas del matrimonio
al respecto y, aun no existiendo el acuerdo,
de forma porcentual tiene alguna ventaja
en algunos supuestos muy concretos, la
como es la automática adaptación de la
fijación de un porcentaje puede ser la
cantidad a los ingresos del obligado a
solución más adecuada, pero tal solución
darla, pero tiene también notables
debe aplicarse con criterios restrictivos y
inconvenientes como la incertidumbre en
exigirse que, por regla general, al menos
la destinataria de la misma sobre la
uno de los cónyuges lo solicite. No constan
cantidad que va a percibir cada mes y,
en los autos las razones por las que el Juez
sobre todo, el efecto de inversión de la
«a quo» ha optado por la solución, del
carga de la prueba. En efecto, en estos
porcentaje cuando la parte actora solicitaba
casos si la beneficiaria entiende que la
que se estipule una cantidad fija y no
cantidad que percibe es inferior a la que le
consta que el demandado haya presentado
corresponde, es ella la que tendrá que
objeción alguna a esta petición, por lo que
probar que el obligado a prestarla tiene
la decisión adoptada en la sentencia
unos ingresos superiores a los confesados,
apelada puede conculcar la congruencia
prueba que normalmente será muy
que para las sentencias exige el artículo
dificultosa cuando no imposible. Por el
359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”
contrario, fijada una cantidad, si el
(AC 1998\1689).
obligado a darla quiere reducirla, es él
quien deberá probar la disminución de sus
La sentencia de divorcio había fijado una cantidad mensual y en la modificación
de medidas se pidió la sustitución por el porcentaje del 25 por 100 de los ingresos del
alimentante, a lo que accedió la sentencia de primera instancia, siendo revocada esta
decisión, puesto que no está nada claro que esa fórmula sea más beneficiosa para el
hijo menor.
la vista de los alegatos y las circunstancias
SAP Valladolid de 26 de enero de
fácticas expuestas por las partes en el acto
1996: “Segundo.- La Sala por su parte y a
de la Vista, llega a la conclusión de que

658
ciertamente el primero de los motivos del formulación (no se distingue si ingresos
recurso debe correr suerte estimatoria, y brutos o líquidos y en estos últimos, las
ello, por la elemental razón de que la deducciones que podrían hacerse), y la
decisión judicial de suprimir «motu facilidad con que el obligado puede ocultar
propio» la fórmula establecida en anterior sus ingresos cuando no proceden de trabajo
sentencia de divorcio, para fijar la pensión por cuenta ajena; y de otra, tampoco
alimenticia a favor del hijo menor garantiza, en mayor medida que la anterior,
(cantidad mensual e índice anual de el cumplimiento, que siempre ha de ser
actualización) y que normalmente venía prioritario y regular, de la obligación
rigiendo desde entonces, sustituyéndola alimenticia por parte del padre pagador, o
por la inicialmente indicada (porcentaje dicho de otro modo, no consta que esa
sobre ingresos del pagador), carece, tal y nueva fórmula, en relación con la
como señala el recurrente, de una precedente, sea más beneficiosa para dicho
razonable justificación. menor en cuya protección y salvaguarda se
sustenta, en gran medida, la oficialidad y
De una parte, no cabe esperar cual
discrecionalidad que en esta materia el
apunta la juzgadora, que esa nueva fórmula
legislador otorga a los Tribunales” (AC
propicie una menor litigiosidad entre las
1996\158).
partes, dada su indeterminada e imprecisa
Y no falta el caso en el que, fijado en el convenio regulador de la separación un
porcentaje, el 40 por 100 nada menos y con un único hijo, cuando los ingresos del
padre aumentan y llega el proceso de divorcio se sustituye el porcentaje por la cantidad
fija porque la cantidad resultante del porcentaje es excesiva.
F. habría de contribuir con el 40 por 100 de
SAP León de 12 de julio de 1999:
los ingresos líquidos que en cada momento
“Primero.- Se alza contra la sentencia de
percibiese, sin embargo habiéndose
instancia la parte demandante, don José
doblado la cantidad de estos últimos de
Manuel F. G. por entender que la pensión
entonces a ahora, que en aquella fecha
alimenticia que dicha resolución establece
percibía 120.000 ptas. netas mensuales y
en favor del hijo de once años de edad
ahora percibe 284.087 ptas., parece lo más
Javier F. por importe de 71.000 ptas.
razonable que en la medida que los
mensuales podría ser reducida. Sin
ingresos del progenitor aumentan,
embargo tomando en consideración lo
disminuya el tanto por ciento aplicable,
establecido en los preceptos
debiendo optarse por el abandono de dicho
correspondientes del Código Civil,
tanto por ciento, como también se encarga
principalmente los artículos 91, 92, 93 y
de señalar la sentencia de instancia, y
100, se ha de llegar a la misma conclusión
señalar la cantidad que se considera más
del juzgador de instancia apreciando la
justa atendidas las necesidades y
concurrencia de una variación de
posibilidades económicas de unos y otros
circunstancias sustancial en relación con la
según establecen los preceptos expresados
situación patrimonial de los cónyuges con
del Código Civil, así como las
ocasión de la firma del convenio regulador
circunstancias concurrentes. Debiendo
de la separación de mutuo acuerdo y que
tomarse en consideración que ya en el año
tuvo lugar en fecha 20 de diciembre de
1994 y en la firma del convenio de
1994. Así sucede que en la indicada fecha
separación el padre aceptó una
se convino que el padre de don José María
contribución a las cargas familiares

659
constituidas por los alimentos del hijo
menor de edad, de 40.000 ptas. mensuales,
siendo así que en el momento actual los
ingresos del progenitor se han doblado y
también han aumentado considerablemente
los que viene percibiendo la madre como
auxiliar de farmacia en Folgoso de la
Ribera, donde madre e hijo viven en lo que
fue hogar familiar, y cuya vivienda le fue
adjudicada en el citado convenio
regulador” (AC 1999\7336).

G) Por tramos o mixto

El máximo de complicación puede presentarse cuando se produce una mezcla

de los dos sistemas, de cantidad mensual fija y de porcentaje de los ingresos del
alimentante. En la siguiente sentencia se admite la posibilidad de este sistema,
calificándolo de “original” y “bien intencionado”, pero que va a ofrecer dificultades en
la práctica, aunque no se sabe bien si la admisión proviene de la imposibilidad de
modificar la decisión al no haber sido recurridas en su conjunto sino sólo en aspectos
parciales.

Se trataba de que se fijaron cuatro tramos: 1) Si los ingresos líquidos mensuales

del recurrente se hallan comprendidos entre 100.000 y 200.000 pesetas se deberá
abonar como pensión alimenticia el 25% de dichos ingresos, 2) Si éstos son superiores
a 200.000 pesetas la pensión será del 30%, 3) La pensión será de 15.000 pesetas si el
obligado alega la falta de ingresos, o si éstos no alcanzan las 50.000 pesetas
mensuales, y 4) De 25.000 pesetas si los ingresos oscilan entre 50.000 y 100.000
pesetas mensuales.

H) Gastos de educación

No es normal, pero en alguna ocasión la pensión alimenticia se ha concretado

en alguno de los gastos propios del hijo, como son los de educación y con referencia a
un tipo determinado de centro, aunque al final se acabe en una cantidad mensual de
dinero.
del CC -decisión judicial sobre la
SAP Navarra de 25 de mayo de
contribución de cada progenitor al
1993: “Tercero..- Sobre la pensión
sostenimiento de los hijos comunes en
alimenticia: Con relación a la misma,
defecto de acuerdo entre los cónyuges-, los
hemos de señalar que si bien el título
criterios para su cuantificación en el
jurídico de atribución se halla en el art. 93
supuesto de autos no son los que

660
contempla el párrafo primero del citado
precepto -circunstancias económicas de los
progenitores y necesidades de los hijos en
cada momento- sino que como se muestran
de acuerdo los litigantes, tal determinación
cuantitativa ha de atender a la «liquidación
numeraria», de la obligación de pago en
especie que asumió el señor Castor M. A.
en la cláusula 6.ª del Convenio de 5-6-
1991, aprobado en la sentencia de
separación de 28 octubre. Siendo el
contenido de tal obligación «los gastos
ordinarios que cause la educación de la
niña, incluido el comedor, en Centro
Educativo Privado de las características del
"Colegio Santo Angel de Pamplona",
"hasta que la misma finalice sus estudios".
Comprendiendo por determinación expresa
de las partes en dichos gastos "...el costo
de matrícula, mensualidades o cuotas
ordinarias, uniforme (tanto de calle como
de deporte), además del coste del comedor
en el Centro Educativo"».
Por ello la cuantificación
económica de la pensión debe atender a la
concreción de tales conceptos que
configuran la obligación de contenido
económico asumida por el señor M., la
cual no es posible en este momento
satisfacer en forma específica, pues la
menor Olaia se halla escolarizada en el
Colegio Público «Helizalde Herri Eskola»
de Oyarzun, donde no existe comedor
escolar. Habiendo quedado
suficientemente acreditado en autos -
prueba documental cumplimentada en el
presente rollo, precisamente a instancias de
la recurrente señora L., por la Asociación
de padres del Colegio Sto. Angel de
2. El caudal del alimentante y las necesidades del alimentista
El contenido de la manutención se mueve entre dos extremos. Por un lado, no se
trata simplemente de lo indispensable para la subsistencia, a lo que puede entenderse
que se refieren los alimentos entre parientes; como dice la SAP Badajoz de 11 de junio
Pamplona-, que el gasto medio anual de un
alumno de la edad de Olaia -cuenta en la
actualidad con 5 años de edad-, es de
135.399 ptas. Cifra que incluso es inferior
a su distribución mensual -11.283 ptas.-, a
la de 14.000 ptas. propuesta en su
contestación y sobre la que insiste en esta
alzada la representación del señor M.;
basándose para verificar tal proposición
concreta, en los documentos aportados en
período probatorio -folios 40 a 71-,
consistentes en los diversos recibos de
pago mensual al Colegio Sto. Angel y
abono de ropa para uso escolar.
Tal acreditamiento del gasto
mensual por su especifidad y adecuación a
la situación planteada, debe prevalecer
sobre el dato meramente especulativo que
puede deducirse de los «gastos medios por
Hogar de Enseñanza», correspondientes a
la «Encuesta de presupuestos familiares
1990-1991», elaborada por el Instituto
Nacional de Estadística -en que según
mantuvo en el acto de la vista, viene a
fundar la representación de la señora L., su
petición de 22.000 ptas.-, o el criterio
ponderado, mantenido sin mayor
justificación por el Juez «a quo» que
establece la suma de 18.000 ptas. -
distribuyendo por mitad el exceso entre la
suma postulada en la demanda y la
ofertada en la contestación-.
Procediendo en definitiva por las
razones de concreta adecuación apuntadas,
fijar el importe de la pensión que nos
ocupa en la suma de 14.000 ptas.
mensuales” (AC 1993\1056).
661
de 1996 (AC 1996\1216): “no se trata de proporcionar el «mínimo» para la
subsistencia, como con acierto pregonaba el Ministerio Público; se trata de que no se
produzca, por mor de la separación, y en lo posible, una aminoración en el «status»
precedentemente disfrutado por los hijos”. Y por otro, tampoco se trata de mantener el
mismo nivel de vida que existía antes de la crisis matrimonial (SAP Barcelona de 21
de mayo de 1998, AC 1998\5432), pues ello normalmente no podrá realizarse, dado
que esa crisis supone una disminución del nivel económico para todos los integrantes
de la familia, con lo que con los mismos ingresos tendrán que mantenerse dos núcleos
familiares.

La naturaleza no estrictamente alimenticia de lo que estamos llamando

manutención de los hijos menores, es lo que explica la SAP Córdoba de 10 de
septiembre de 1998 (AC 1998\6491): “por encima de ciertos niveles, los alimentos no
sólo suponen el derecho de los hijos a la satisfacción íntegra de sus necesidades, sino
un derecho subjetivo a participar en el nivel de vida de sus progenitores”. Esto explica
alguna pensión de 200.000 pesetas mensuales, como la de la SAP Barcelona de 1 de
marzo de 1999 (AC 1999\4423): “gastos que integran la pensión de alimentos,
entendidos éstos como lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia
médica y educación e instrucción de los alimentistas, tal como previene el artículo 142
del Código Civil, y; de la capacidad económica de ambos progenitores, obligados a
contribuir a los mismos por mor de los artículos 93 y 145 del Código Civil. Tales
parámetros determinaron la fijación de una pensión alimenticia a cargo del progenitor
de doscientas mil pesetas mensuales, que la Sala estima aquilatada a la regla
proporcional que proclama el artículo 146 del Código Civil”.

A pesar del carácter no estrictamente alimenticio de estos alimentos del artículo

93, I, la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y las
necesidades de los hijos en cada momento, que son palabras literales de aquella norma,
se han entendido como una remisión para la cuantía de los mismos a lo dispuesto en el
artículo 146, que consagra la fórmula tradicional: la cuantía se determina atendiendo al
caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe

662
A) El tópico y el arbitrio judicial

El criterio general, con las expresiones del artículo 146 del CC, se repite una y
otra vez en la jurisprudencia, llegando a constituir una fórmula que a veces es un mero
tópico vacío de contenido, pues sirve para ocultar decisiones carentes de motivación
que se atribuyen al prudente arbitrio judicial, que es como decir a la discreción del
juzgador. Se suele así decirse que la determinación de la cuantía de la pensión es
“materia reservada al arbitrio judicial sin más límite que la infracción legal derivada de
la falta de proporcionalidad entre el caudal o medios de quien la de cumplir y las
necesidades de quien o quienes son beneficiarios (arts. 142 y 143 del CC y SSTS de 24
de marzo de 1978, de 16 de noviembre de 1978 y de 5 de octubre de 1993)” (SAP
Málaga de 21 de julio de 1998 (AC 1998\1555), añadiéndose que el criterio de arbitro
judicial “no puede quedar sustituido por el propio y personal de las partes litigantes
mientras no quede demostrado haberse cometido infracción legal” (SAP Málaga de 15
de octubre de 1998, AC 1998\8886)
demuestre infracción legal [SS. 2-12-1970,
STS de 5 de octubre de 1993:
24-3-1976 y 16-11-1978] que en este caso,
“Tercero.- El siguiente motivo del recurso
el recurrente alega respecto a preceptos
acusa infracción, por inaplicación, del art.
que rigen los alimentos entre parientes,
146 del CC en relación con los arts. 145,
desconociendo las peculiaridades de los
147 y 153 del mismo. Versa este motivo
debidos a los hijos menores de edad, que
sobre la cuantía de la contribución
han quedado expuestas, por lo que sólo
alimentaria del señor O., que fue fijada en
habrá de insistirse en la mayor amplitud de
la suma de 30.000 ptas. mensuales
éstos, que conduce a afirmar que resulta
actualizables con arreglo al Indice de
procedente la superación incluso de las
Precios al Consumo (Sentencia del
pautas ordinarias de determinación de la
Juzgado de 1.ª Instancia Núm. 4 de Bilbao
pensión alimentaria, concediendo a los
de fecha 11-5-1987), cantidad cuya
Tribunales un cierto arbitrio para su
reducción se ha solicitado,
fijación, que valorará todas las
subsidiariamente, en la demanda.
circunstancias concurrentes, que es lo
Ya en principio, ha de advertirse hecho acertadamente por la Sala de
que, con carácter general, la determinación instancia. No se aprecia, por tanto,
de la cuantía de los alimentos corresponde infracción de los preceptos invocados, pues
al prudente arbitrio del Tribunal ha de señalarse también que: a) Lo
sentenciador, cuyo criterio no pueden dispuesto en los arts. 146 y 147 sólo es
sustituir las partes eficazmente con el suyo aplicable a alimentos debidos a
propio y personal, al efecto de impugnar consecuencia de patria potestad (art.
aquél en casación, mientras no se 154.1.º) con carácter indicativo y con las

663
matizaciones que derivan de cuanto se atendiendo a que parte de los gastos
lleva dicho; b) Lo propio acontece respecto debieran ser satisfechos por la madre, pues
al art. 145, dado que ha de estarse a lo es indudable que así acontece y, no
dispuesto en los arts. 154 («Los hijos no obstante, es necesaria la aportación paterna
emancipados están bajo la potestad del en la cuantía fijada; y c) El transcurso del
padre y de la madre») y 156, sobre tiempo, lejos de disminuir los gastos
ejercicio conjunto de la patria potestad, de necesarios para dar cumplimiento al deber
donde se sigue que la madre también habrá impuesto a los padres en el art. 154.1.º,
de coadyuvar a la alimentación, educación debe naturalmente aumentarlos, por lo que
y formación integral de los hijos, lo cual en el mantenimiento de la cifra fijada en la S.
este caso se cumple por doña Sonia R.-W. 1987 -el hijo había nacido en 1984- resulta
V. con quien convive el hijo menor de del todo razonable; no debe prosperar, por
edad, sin que sea convincente el argumento todo ello, el motivo examinado” (RJ
del señor O. V. en el sentido de que la 1993\7464).
suma fijada para la pensión es excesiva
Es fácilmente constatable que la determinación de la cuantía de la pensión
alimenticia no es un problema teórico jurídico, pero sí es un gravísimo problema
práctico de muy difícil solución. Como dice la SAP Jaén de 21 de abril de 1999 (AC
1999\4838): “la cuantía de los alimentos, tiene que ser proporcionada al caudal y
medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, norma que no suscita
ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una
cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa
proporcionalidad con los medios de una y las necesidades de otro, para la fijación, y
para el aumento o disminución de la pensión alimenticia obligación que supone la
conjunción de dos partes, una acreedora que tiene derecho a exigir y recibir los
alimentos, la otra deudora que tiene el deber moral y legal de prestarlos, con la
particularidad de que el primero, ha de reunir hipotéticamente la condición de
necesitado, el segundo, poseer medios y bienes aptos para atender la deuda, según la
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1991, y otras”.

Resulta de este modo que en los procesos que traen causa de una ruptura
matrimonial previa son las cuestiones económicas las únicas que suscitan realmente
problemas, y en concreto, la cuestión de los alimentos a los hijos acaba por ser en la
mayoría de los casos un problema de cuantía, como la jurisprudencia ha tenido que
reconocer (SAP Badajoz de 10 de febrero de 1995, AC 1995\271).

664
B) Las necesidades del alimentista

El criterio de más sencilla determinación es el que se refiere a las necesidades

de quien debe recibir los alimentos, y la fijación del mismo debe hacerse partiendo de
algunos principios claros:

1.º) Debe procurarse que los hijos sufran lo menos posible las consecuencias
económicas de la crisis matrimonial.
lo menos posible en los hijos, pues es
SAP Las Palmas de 20 de enero de
contrario a los ideales de justicia que éstos,
1999: “A este respecto, como en otras
por problemas surgidos entre los padres, se
ocasiones se ha dicho por esta Sala (entre
vean abocados a un empeoramiento en
las últimas, Sentencia de 30 de noviembre
términos económicos, sin perjuicio de la
de 1998), con referencia a los alimentos de
consideración de que, una vez dividida la
los hijos (el único del matrimonio nació el
familia por efecto de la crisis matrimonial,
10 de mayo de 1993), ha de partirse de la
los ingresos que para la atención de la
afirmación rotunda del artículo 92, párrafo
misma podían ser suficientes para
primero del Código Civil de que la
mantener todos los componentes de la
separación, la nulidad y el divorcio no
unidad familiar un digno nivel, ya no van a
eximen a los padres de sus obligaciones
ser suficientes para poder atender con la
para con aquéllos, y entre estas
misma holgura los dos núcleos que se
obligaciones -y como primordial- se
forman como consecuencia de la ruptura
encuentra la de alimentarlos: el Juez, en
matrimonial. Conjugar ambas realidades
todo caso, determinará la contribución de
resulta poco menos que imposible, pues la
cada progenitor para satisfacer los
realidad de las cifras acabará
alimentos de los hijos, dice el artículo 93,
imponiéndose” (AC 1999\3009).
por lo que, en tal sentido, ha de entenderse
que la separación y el divorcio debe incidir
Aunque ello tiene que ser compatible con el evitar una protección desmedida
con olvido de las necesidades del alimentante, que es lo que sigue diciendo la misma
Sentencia. La SAP Ciudad Real de 1 de febrero de 1999 (AC 1999\3868) habla de
evitar la “grave lesión” para el alimentante.

2.º) No puede pretenderse que el alimentista reciba todo lo que el alimentante

sea capaz de dar, aunque sí que las necesidades se gradúen con relación a la posición
social y económica de los progenitores (SAP León de 21 de enero de 1999, AC
1999\2921).
pidiéndose por el esposo la reducción de la
SAP Tarragona de 12 de marzo de
pensión a 30.000 pesetas.
1996: “Primero.- Por la esposa en la
apelación se insiste en la petición inicial de La prestación alimenticia se basa
que se fijen 250.000 ptas. de alimentos por en dos parámetros, según el artículo 146
el hijo Luis-Gonzalo de dos años de edad, del Código Civil, uno de ellos es el caudal

665
o medios de quien los da y otro las
necesidades de quien las recibe.
En este caso, es evidente que los
medios del esposo y padre podrían ser
suficientes para dar las 250.000 ptas.
pedidas, pero lo que no concurre es la
necesidad. Se trata de un niño de dos años
que no presenta ninguna enfermedad,
atraso o circunstancia que le haga
merecedor de una pensión inusualmente
alta. La regulación de los alimentos no
tiende a que el alimentista perciba todo lo
que el alimentante sea capaz de dar, sino
aquello que necesite.
Por ello, ante la ausencia de
circunstancias calificadoras de una mayor
necesidad, debe calcularse una pensión
necesaria, por más que la situación más
que desahogada del padre permita una
pensión generosa.
En este caso se calculó por el Juez
«a quo» una pensión ideal o abstracta de
80.000 ptas., la que es realmente alta para
un niño de dos años, pues supera
rotundamente el salario mínimo
interprofesional, y la adjudicó de forma
desigual atribuyendo al padre 65.000 ptas.
que son las que deben hacerse efectivas, y
15.000 ptas. que serían virtuales, al
convivir el hijo con la madre, a cargo de
esta última. Teniendo en cuenta que la
esposa percibe 130.000 ptas. al mes con 5
ó 6 pagas extras, sus ingresos mensuales
están en torno a las 190.000 ptas., sobradas
para hacer la aportación que, de forma
virtual, se le atribuyó, y que unidas a las
65.000 ptas. de alimentos del hijo, daría
lugar a unas 250.000 ó 255.000 ptas. para
la unidad familiar formada por la madre y
el hijo, suficientes para dar una vida digna
y holgada a ambos. Ante ello, el fijar una
pensión alimenticia de doscientas
cincuenta mil pesetas sería en realidad
otorgar una pensión compensatoria
encubierta a la esposa, que no procede ni
por el tiempo de duración del matrimonio,
dos años y medio, ni por la situación
económica de la esposa, que tiene un
trabajo estable” (AC 1996\474).

El que los alimentos dependan del nivel económico de la familia no puede

suponer que el alimentante tenga que proporcionar todo el dinero que le permitan sus
posibilidades, pues ello podría llevar a cantidades absolutamente desproporcionadas
con las necesidades del alimentista. Por ejemplo, para un hijo de 11 años de edad no
puede estimarse que sus gastos escolares mensuales ascienden a la cantidad de
300.000 pesetas, lo que sería “temerario mantener por obvias razones de
desproporción, desequilibrio y exageración” (SAP Cáceres de 15 de abril de 1996, AC
1996\802). Tampoco que con la misma edad se pretendan 250.000 pesetas de
alimentos, pues estos no pueden confundirse con un inexistente derecho a participar en
las ganancias del obligado al pago (SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998, AC
1998\8735). En cambio la SAP Murcia de 2 de julio de 1997 (AC 1997\1280) fija la
cantidad de 250.000 pesetas por cada uno de los cuatro hijos.

3.º) Han de ser diferentes las necesidades de un hijo con alguna minusvalía
física.

666
 SAP Lleida de 19 de marzo de
1999: “Único.- Es objeto único del recurso
el «quantum» de la pensión alimenticia
fijada en favor de la única hija del
matrimonio, concretada en setenta mil
pesetas mensuales en la Sentencia y a
cargo del padre de la misma, el cual
solicita sea reducida hasta treinta y cinco
mil pesetas mensuales. En la fijación de
dicha cuantía, la Sala debe tener en cuenta
lo siguiente: a) la niña cuenta cuatro años
de edad; b) está afecta de hipoacusia
severa, lo que da lugar a una minusvalía
física fijada en un treinta y tres por ciento
de su capacidad por el organismo
administrativo correspondiente, y supone
la necesidad de atenciones educativas
especiales cara a su correcta instrucción y a
sus obvias dificultades con el habla; c) la
madre trabaja por cuenta ajena y percibe
unas 104.000 pesetas brutas mensuales,
incluida prorrata de pagas extra; d) el padre
trabaja por su cuenta, siendo titular de una
herrería y taller mecánico siendo sus
ingresos declarados a efectos de IRPF de
cuantía análoga a los de su esposa; e) no se
han acreditado los gastos escolares de la
niña, que acude a una escuela privada
concertada de esta ciudad de Lleida,
residiendo en la localidad de Alcoletge, a
unos siete kilómetros de la capital; f) la
madre satisface treinta y cinco mil pesetas
mensuales a una persona para el cuidado
de la casa y para tener a la niña en su
compañía desde las dieciocho horas hasta
que regresa la madre sobre las veintiuna
horas.
La niña, por su disminución
auditiva, precisa, además del apoyo
escolar que se le suministra por una
4.º) La edad del hijo es determinante de las necesidades del mismo y, por
ejemplo, puede decirse que 50.000 pesetas son excesivas para las necesidades reales de
una niña de 4 años (SAP Guipúzcoa de 10 de junio de 1998, AC 1998\7998)
logopeda de confianza de la madre (y
que ha sido la causa de que fuera
matriculada en dicho centro escolar de
Lleida y no en la escuela de Alcoletge),
atención adicional en un centro de
Lleida (Llar Sant Josep) y ejercicios y
estimulación adicional por parte de su
madre en horario extraescolar. Otro
gasto adicional es la compra de
audífonos, disfrutando la actora de la
protección de la Seguridad Social en
cuanto trabajadora por cuenta ajena,
además de ayudas públicas por la
condición de minusválida de la hija en
cuantía que tampoco se ha acreditado.
A tenor de lo anterior, la Sala debe
cifrar prudencialmente en cincuenta mil
pesetas mensuales el importe de los gastos
que exceden la simple manutención y
vestido de la niña. Para atender los mismos
debe atribuirse al padre el pago de una
cantidad adecuada a sus propios y reales
ingresos, teniendo en cuenta la atribución a
la madre de la vivienda y la necesidad de
cubrir los gastos generales de la misma, así
como la importante inversión en tiempo,
atenciones y cuidados que supone su
adecuada atención a la hija, según constata
el informe de la EATAV” (AC
1999\6862).
667
 5.º) No suele hacerse prueba de las necesidades del hijo menor y sí decirse, por
ejemplo que sus necesidades son las habituales de unos jóvenes de su edad (SAP
Madrid de 13 de febrero de 1998, AC 1998\4976); “los ordinarios que corresponden a
un niño de 5 años” (SAP Madrid de 25 de febrero de 1999, AC 1999\4313).

6.º) Si existen necesidades especiales debe procederse a la prueba de las mismas

y, en su caso, estar a las necesidades acreditadas (SAP Madrid de 29 de enero de 1998,
AC 1998\4957). La carga de la prueba corresponde a quien afirme las necesidades
distintas de las normales (SAP Valencia de 20 de mayo de 1999, AC 1999\5386: SAP
Cáceres de 11 de enero de 2001, AC 2001\687).

C) Los ingresos del alimentante

El otro elemento a tener en cuenta en la determinación de la cuantía de los

alimentos atiende a los ingresos del alimentante, con lo que entramos en la siempre
difícil determinación de la situación económica de una persona. En esa situación
también se deben tener en cuenta los gastos, aunque no todos ellos sean determinantes,
pues si los gastos no son ineludibles no se deben tener en cuenta para reducir la
pensión alimenticia (SAP Segovia de 21 de enero de 1999, AC 1999\2887).

De entrada conviene advertir que el hecho de que esa persona litigue con el
beneficio de justicia gratuita no dice nada respecto de sus ingresos, no limitando la
facultad del tribunal de valorar la prueba (SAP Baleares de 6 de mayo de 1999, AC
1999\6589).

a) Todos los ingresos

Cuando se habla de ingresos se está haciendo referencia por la jurisprudencia

normalmente a los derivados de una actividad profesional, bien por cuenta ajena, bien
por cuenta propia. En lo que se conoce de las muchas resoluciones examinadas es poco
frecuente que se aluda a los ingresos propios de rentas de bienes muebles o inmuebles,
posiblemente porque los titulares de grandes patrimonios no dejan que los jueces

668
lleguen a determinar sus relaciones económicas. No falta, con todo, algún supuesto en
el que los ingresos se deducen de la existencia de bienes de toda índole.
folios 8 a 61, es reveladora de los muchos
SAP Ávila de 28 de abril de 1996:
trabajos realizados por el demandado,
“Tercero.- Fundamenta el recurso de
constando asimismo el importe
apelación la defensa del esposo recurrente
individualizado de tales faenas agrícolas,
en su falta de medios económicos para
sino los numerosos depósitos bancarios,
satisfacer tales pensiones: alimenticia y
con suma elevadas ingresadas, a la vista y
compensatoria; sin embargo, de la prueba
a plazo fijo, los vehículos turismos y los
practicada en estos autos se deduce que el
tractores, empacadoras, remolques,
patrimonio de los cónyuges es holgado, y
basculantes, abonadora, segadora, etc., así
si bien por tratarse de un empresario que se
como los bienes inmuebles que se reflejan
dedica a realizar labores agrícolas para
en el inventario, como un piso, un local y
terceros, no se ha podido cuantificar con
cuatro fincas rústicas, nos llevan a la
exactitud el montante exacto de sus
convicción mediante prueba indirecta
ingresos mensuales, existen, sin embargo,
(artículo 1253 del Código Civil), que los
elementos indiciarios en los autos de donde
ingresos del esposo son suficientes para
deducir tal posibilidad, y así, no sólo la
libreta, esto es, la hoja de encargos, atender las cantidades dispuestas por el
fotocopiada e incorporada a los autos a los Juzgador «a quo»” (AC 1996\2497).

Debe tenerse en cuenta que en estos casos todos los ingresos de los progenitores
se tienen en cuenta, incluida la indemnización de los diplomáticos por residencia en el
extranjero.
9.090.176 ptas. consignada en tal
SAP Asturias de 16 de enero de
certificación para tal ámbito temporal).
1998: “Tal cambio, indudablemente
Cantidad que se le abona en concepto de
sustancial de circunstancias deriva del
indemnización por residencia en el
hecho de haber pasado el padre a
extranjero y que, como en resoluciones
desempeñar su trabajo en el extranjero
precedentes ya ha declarado esta Sala, al
concretamente en la embajada de España
margen de que no puede ser la misma
en Perú como Agregado Laboral,
calificada, en términos laborales y/o
percibiendo por el mismo, según la
fiscales, como salario que duda cabe ha de
certificación obrante en el rollo de Sala -
ser tenida en cuenta a efectos de cuantificar
durante el período comprendido entre abril
su obligación de alimentos para con sus
y septiembre a que se contrae la misma-
hijos, siquiera ello lo sea porque con ella
por una parte unos ingresos estrictamente
puede hacer sobradamente frente a sus
salariales, sustancialmente idénticos a los
necesidades vitales de habitación, comida,
que percibía como funcionario en España
etc., que en otro caso habría de detraer de
(501.208 ptas. mensuales brutas, que según
su salario propiamente dicho lo que le
invocó su propia representación en el acto
permite destinar un mayor porcentaje de
de la vista suponen 375.900 ptas.
sus ingresos a procurar un mejor bienestar,
mensuales netas, frente a las indiscutidas
en todos los aspectos, de sus hijos.
388.511 ptas. netas que percibía
anteriormente) y por otra la cantidad neta Por ello y dado que esta obligación
mensual de 1.515.029 ptas. (resultado de de alimentos surge de la propia relación
dividir por seis meses la cantidad de paterno filial y no se ve afectada por las

669
limitaciones de régimen legal de los
alimentos entre parientes, como así lo ha
declarado el propio Tribunal Supremo en
su Sentencia de fecha 5 octubre 1993, es
claro que en su fijación habrá de tenerse en
cuenta todos los ingresos de los padres al
ser éstos representativos de sus
posibilidades económicas. Siendo ello así y
teniendo en cuenta la sustancial elevación
de los ingresos del padre no custodio así
como las propias necesidades de los hijos,
se estima adecuado fijar la misma en lo
sucesivo en la cantidad de 80.000 ptas.
mensuales para cada uno de los tres hijos,
esto es en la global de 240.000 ptas.
mensuales, que será actualizada con
efectos de primero de enero de cada año en
función de las variaciones que puedan
experimentar los ingresos que, por todos
los conceptos incluido el de indemnización
por residencia, pueda percibir el mismo.
Pero las “indemnizaciones” que perciben los cargos públicos, que pueden ser
salarios a efectos fiscales, pero no son ingresos a efectos de determinar los ingresos
sobre los que calcular la pensión de porcentaje.
AAP Sevilla de 29 de junio de 1993:
“Primero.- De los antecedentes obrantes en
las actuaciones se infiere que la esposa
doña Lourdes F. B. ha solicitado Medidas
de Modificación del Convenio Regulador
que rigió el divorcio de su cónyuge don
Manuel G. N. (Autos 103/1991), medidas
sobre las que no consta haya recaído aún
resolución alguna; de tal manera que lo que
la ex esposa pretende con este incidente,
mediante su escrito de fecha 18-12-1991,
es obtener expeditiva tal modificación en
trámite de ejecución de la sentencia de
divorcio. El Auto del Juzgado núm. 7 de
los de Sevilla de 7-2-1992 desestima tal
pretensión modificatoria, en la que la ex
esposa pretende se incluyan en la base
económica o ingresos de él las
«indemnizaciones» percibidas en concepto
de Senador de la Nación a efectos de
aplicar a sus ingresos globales el
Por último debe señalarse que esta
fijación «ex novo» de una nueva cuantía de
la contribución paterna a los alimentos de
los hijos viene permitida por los términos
amplios en que aparece postulada la
elevación de la contribución paterna a los
alimentos de sus hijos en la demanda
rectora en proporción al «...incremento
experimentado por todas las retribuciones
del esposo», que permitiría incluso en este
caso un incremento aún superior al citado y
próximo al postulado por la madre custodia
de 400.000 ptas., que si no se acoge se
debe por una parte al cambio sustancial de
circunstancia que hace improcedente la
aplicación automática de la citada cláusula
de revisión, y por otra a que las
necesidades de los hijos en este momento,
dado que no consta tengan gastos
extraordinarios no justifica mayor
elevación” (AC 1998\2990).
porcentaje del 35% que recoge la Cláusula
4.ª del Convenio Regulador, por considerar
el Juez «a quo» que dichas
indemnizaciones no tienen el concepto de
retribuciones o salario, pues se perciben
para resarcir al señor G. N. de gastos
realizados por él. Dicho auto, recurrido en
reposición por la señora F. B., provoca el
de 5-3-1992, objeto ahora del recurso
incidental que se trae a la Sala, en el que el
Juez «a quo», frente a la tesis de la
recurrente de que no existe prueba acerca
del carácter de las indemnizaciones
percibidas por su ex esposo, concluye que
las Certificaciones del Senado acerca de
las retribuciones del marido constituyen
prueba más que suficiente a los efectos
pretendidos; desestimando de nuevo las
pretensiones de la recurrente. Celebrada la
vista del recurso y resumiendo la tesis de la
apelante, «nunca se ha probado que las
cantidades percibidas lo sean en concepto
670
de indemnizaciones, por lo que invocando
el art. 41 del Reglamento del IRPF, aps. a),
d) y g), se trata de ingresos o retribuciones
que referidos a los conceptos de gastos de
representación, dietas y asignaciones por
gastos de locomoción y estancia, deben
engrosar la base sobre la que aplicar el
porcentaje del 35% de la cláusula 4.ª del
Convenio Regulador». Esta Sala entiende,
con el juzgador de instancia, «que lo que
pretende la apelante no tiene encaje
jurídico en el concepto de gastos de
representación, locomoción, dietas y gastos
de estancia, y que las indemnizaciones
percibidas por él podrán reputarse salario
b) La dificultad de su conocimiento
desde el punto de vista netamente fiscal,
asimilándolas a tal concepto de salario a
efectos exclusivamente fiscales, mas no
constituyen en modo alguno salario o
retribución a efectos económicos
matrimoniales; por lo que las cantidades
devengadas por el señor G. N. en concepto
de indemnizaciones no son nunca
computables a efectos de aplicar el
porcentaje del 35% previsto en el
Convenio». Por lo cual, con desestimación
del recurso, procede, por los propios y
acertados fundamentos jurídicos del auto
impugnado, su plena y total confirmación”
(AC 1993\1323).

Respecto de los ingresos el primer elemento a tener en cuenta son las

dificultades que suele presentar su determinación, tanto que se ha reiterado que debe
estarse a los ingresos acreditados, a los ingresos presumidos por el patrimonio
existente y a los gastos fijos probados (SAP Alicante de 28 de febrero de 1995, AC
1995\351).

Las referencias a los ingresos presuntos con constantes. Por ejemplo, SAP
Madrid de 13 de febrero de 1998 (AC 1998\4976): “está permitido acudir a las
presunciones para conocer los posibles ingresos de los que vivía la familia”. También
a los indicios (SAP Murcia de 9 de febrero de 1999, AC 1999\370, SAP Las Palmas de
27 de marzo de 1999, AC 1999\4825, SAP La Coruña de 3 de julio de 1999, AC
1999\2019) y a la economía sumergida (SAP Teruel de 24 de junio de 1999, AC
1999\5692, SAP Ciudad Real de 6 de mayo de 1999, AC 1999\5403). Lo mismo a que
“no es ilógico ni aventurado suponer que sus ingresos son mayores” (SAP Baleares de
4 de febrero de 1999, AC 1999\3241).

La existencia de algunos indicios puede ser desvirtuada por el conocimiento de

la situación real, de modo que no deben confundirse indicios con elucubraciones.
respecto de la situación económica
SAP Álava de 5 de marzo de 1993:
familiar, concretamente los ingresos del
“Efectuadas las anteriores precisiones y
padre don Emilio, éstos, a tenor de lo que
remitidos a los datos obrantes en los autos
se acredita mediante la aportación de las

671
nóminas de ingresos por salarios, actividad empresarial de don Emilio (folio
declaración de renta fiscal, no superan, 26) y su incorporación posterior como
incluidas las dos pagas extras, la cantidad trabajador en la Seguridad Social (folios 28
de 100.000 ptas. mensuales, cantidad que y 29); aseverándose por doña Milagros G.,
aproximadamente percibe también la compañera sentimental de don Emilio, que
madre por su trabajo en otra empresa, el vehículo en cuestión lo compró ella con
siendo tales datos objetivos los únicos que dinero de su trabajo y ayuda de sus padres;
se justifican en autos y de los que hay que no siendo tampoco relevante obviamente
partir inexorablemente para fijar que don Emilio conviva en casa de los
ponderadamente la pensión alimenticia, padres de citada doña Milagros ni que
por lo que la cantidad fijada por el aquél no sea asistido por Letrado de
juzgador de 59.316 ptas. en base a Oficio; de todo ello, unido a las
presunciones indiciarias tales como que circunstancias personales en el momento
don Emilio sigue siendo socio encubierto presente de la edad de los hijos menores de
de la empresa «Carrocerías APE» y no 6 y 4 años respectivamente, esta Sala
mero trabajador de la misma, la entiende que resulta desproporcionada la
adquisición de un vehículo valorado en cantidad fijada en la sentencia de instancia
unos 2.000.000 de ptas., su comunidad de de 59.316 ptas. mensuales debiendo
vida con otra persona en la casa de los reducirse la misma a la cantidad de 40.000
padres de ésta y el no ser asistido en el ptas. mensuales -20.000 ptas. por cada
proceso por Abogado de Oficio, hijo- que será actualizada, transcurrido el
presunciones que no son sino meras presente año, conforme al IPC que
elucubraciones que aparecen desvirtuadas publique el INE, para la provincia de
en los autos, en los que al margen de los Alava, habida cuenta, en suma, que tal
documentos reseñados de nóminas y modificación postulada por el apelante,
declaración fiscal, se acompaña un viene dada por el hecho justificado de
documento privado (folio 24) acreditativo haber cesado don Emilio en su condición
de que en fecha 15-4-1991, don Emilio de socio de mencionada empresa y
abandonaba la sociedad civil, siendo adquirido la del trabajador empleado de la
indemnizado en la cantidad de 1.500.000 misma con las retribuciones señaladas, lo
ptas. (invertidas mayormente en satisfacer que implica se haya producido una
las pensiones alimenticias retrasadas) alteración sustancial en las circunstancias
quedando como único titular de que comportan la reducción de la pensión,
«Carrocerías APE» don Francisco O., conforme al art. 91 CC; por lo que procede
quien así lo testimonia y aparece en la acoger parcialmente el motivo expuesto”
licencia fiscal de dicha empresa (folio 27) (AC 1993\284).
y en la baja de fecha 30-4-1991 en la
El indicio de más frecuente utilización es el derivado de la existencia de unos
gastos probados (SAP Huelva de 24 de abril de 1998, AC 1998\6582, SAP Guipúzcoa
de 10 de junio de 1998, AC 1998\7998), pues desde los mismos puede llegarse
fácilmente al hecho presumido, y por medio de la operación lógica que es la
presunción, de que los ingresos alcanzan un nivel mínimo.
existe para averiguar los verdaderos
SAP Madrid de 5 de febrero de
ingresos obtenidos por el apelante, en
1998: “No se escapa la dificultad que
razón del trabajo que desarrolla como

672
profesor de tenis en el «Club de Campo», doméstica, gastos de ropa, alimentación,
por lo que dice ganar 64.778 ptas., sin los ordinarios derivados del uso de la
contar con las clases particulares de tenis vivienda, viniendo a reconocer el propio
que imparte a los alumnos y por lo que apelante que los gastos totales mensuales
percibe también una importante ascienden a 283.000 ptas.; aun al margen
remuneración, aun sin poder concretar la de lo que pueda obtener la esposa, pues se
cuantía de los mismos, por lo que habrá reconoce que aquélla aporta 50.000 ptas. y
que acudir a la vía de las presunciones, sufraga algunos gastos (luz y teléfono) y
arts. 1247 y siguientes del Código Civil, compra una serie de artículos; la
para deducir lo anteriormente afirmado. conclusión es que es el esposo el que
sufraga la mayor parte de los gastos
Así, haciendo un elenco somero
familiares, lo que no se compadece con lo
de los gastos familiares que se han
que dice ganar con carácter mensual
soportado hasta ahora, cabe destacar el
(264.776 ptas.), deduciéndose que el
importe de alquiler de vivienda familiar,
grueso de sus ingresos son obtenidos a
adjudicado el uso a los hijos y a la esposa,
través de las clases que diariamente, y de
y que asciende a 156.000 ptas. mensuales,
modo fijo y regular y durante todo el año
62.000 ptas. por razón de gastos escolares
imparte el apelante” (AC 1998\4965).
de ambos hijos (documentos 11 y 12 de los
aportados con la demanda), asistencia
La presunción, sin embargo, necesita de indicios probados para poder desde
ellos llegar a un hecho presumido. La falta de los indicios impide que la presunción
opere.
procesal de la parte apelada se ha
SAP Zamora de 2 de diciembre de
manifestado. Examinadas las actuaciones
1998: “Primero.- Se recurre por la
se comprueba, como por la parte apelante
representación procesal de la parte
se ha puesto de evidencia, que las únicas
demandada la sentencia de instancia en lo
percepciones obtenidas por el demandado
concerniente a los efectos económicos de
son las correspondientes a los recibos
la separación declarada, al considerar que
aportados con la demanda, como son, tal y
por la Juez «a quo» se ha incurrido en un
como se ha dicho, coincidentes con los
evidente error en la valoración de la prueba
resultados contenidos en las declaraciones
aportada al partir para la fijación de la
presentadas ante la Administración
pensión en los rendimientos brutos de los
Tributaria, y con unas retenciones
ingresos declarados ante la Administración
promediadas entre un 60% y un 49%, sin
Tributaria, cuando en puridad, se alega,
que exista dato alguno que pueda
habría de tomarse como referencia los
presuponer, como por la representación de
ingresos netos para sobre los mismos
la parte apelada se afirma, que los recibos
establecer la pensión alimenticia. Se
aportados no son tales, sino liquidaciones
invoca a lo largo de las alegaciones del
equivalentes a la nómina que le abona la
recurso que no existe en autos prueba
empresa para la que el demandado
alguna que pueda establecer la existencia
desarrolla su actividad como talador,
de otros ingresos que los declarados, ni
afirmación, por otra parte, que difícilmente
existen datos en relación con la existencia
puede sostenerse no sólo por carecer de
de otras propiedades que puedan
apoyo probatorio, sino también por la
evidenciar la existencia de ingresos de otra
disparidad de las cantidades contenidas que
naturaleza, como por la representación

673
no tienen la homogeneidad que de ser
nóminas habrían de tener. Por otra parte se
sostiene por la parte apelada, en su
pretensión de mantenimiento de la
resolución recurrida, que la única razón de
la existencia de facturas, como
equivalentes a nóminas, es de índole fiscal,
y por ella, el demandado figura como
trabajador autónomo, pero, ciertamente,
partir de tal improbada circunstancia, para
entender que las percepciones del
demandado son mayores, es partir de una
«presunción» con una base inexistente, y
que, por consiguiente, no podrá, por tal
razón, ser tenida en cuenta, es por ello por
lo que no se alcanzan las razones
contenidas en la sentencia recurrida para
establecer la pensión en las 40.000 ptas.
por hijo, cuando nada, salvo la necesidad
de contribuir al levantamiento de las cargas
del matrimonio, algo obvio por otra parte,
se dice de cuáles son las premisas
económicas de las que se parte para fijar
dichas cantidades, ni por tanto cuáles son
las razones por las que se llega a tales
conclusiones, y que de forma clara han
sido contradichas por la representación de
Por el contrario la presunción tiene sentido cuando se basa en indicios
plenamente acreditados (SAP Barcelona de 4 de abril de 2000, AC 2000\4556). Y así
no cabe presumir la bonanza económica de una empresa, aparte de que el progenitor
alimentante tenga una participación en una empresa no permite “levantar el velo” en la
misma para llegar a determinar la situación económica de ésta.
SAP Zamora de 27 de enero de
2000: “La primera razón argumental en
que se basa la recurrente principal, estriba
en la situación económica de la empresa
Aytro, SL sobre la que se había solicitado
el levantamiento del velo societario al
entender que la decisión social de no
considerar retribuido el cargo de
administrador de la misma perjudicaba
gravemente los intereses de la esposa-
apelante, pero es claro que, tal y como se
razona en la sentencia recurrida, la
la parte apelante, que, tomando como
referencia los únicos elementos probatorios
obrantes en los autos, facturas y
declaraciones tributarias, hace un análisis
de las retribuciones acreditadas,
demostrando que el importe total de las
mismas no permite, sin menoscabo para el
obligado, imponer una contribución en los
términos contenidos en la sentencia
recurrida, y así partiendo de las cantidades
declaradas en torno a 1.600.000 ptas.,
brutas, el resultado neto de las ganancias
obliga a reconsiderar las cantidades
señaladas, y para ello es obligado tomar
como referencia mínima la cantidad
ofertada por la representación de la parte
apelante, y cifrada en 25.000 ptas., por ello
ha de considerarse que la cantidad de
30.000 ptas. se ajusta en términos de
proporcionalidad a las necesidades de los
hijos y el derecho del obligado a prestarlos,
tomando en consideración la existencia de
una relación laboral de la ex-esposa que
por la misma percibe, cuando menos el
equivalente al salario mínimo
interprofesional” (AC 1998\8497).
aplicación de esta doctrina tanto al
supuesto de autos, como a otros de entidad
similar, ha de estar presidida por la
proporcionalidad de la medida, en relación
con los intereses que puedan ser
vulnerados, y es claro que en los términos
en que se encuentra planteada la litis el
acceder a tal pretensión vulneraría el
criterio de excepcionalidad que toda la
doctrina jurisprudencial impone a esta
medida, por cuanto ello significa vaciar de
contenido a un concepto esencial para la
vida económica, como es el de Sociedad en
674
su equivalencia a «personalidad jurídica». pruebas, sean reales o indiciarias, que
Y todo ello con independencia de que de permitan con una garantía mínima de
las pruebas aportadas a los autos, esa aproximación verificar el estado
bonanza económica de dicha empresa no económico de la empresa, y no sobre mera
se puede deducir, y ha de resolverse sobre hipótesis de trabajo” (AC 2000\2763).
Hay indicios muy significativos. La SAP La Coruña de 14 de enero de 1999
(AC 1999\551) se refiere a la adquisición de una moto Harley Davidson que, como es
notorio, “se trata de una de las motocicletas más caras del mercado”.

c) La carga de la prueba

Cuanto mayor es la dificultad para probar los ingresos más importancia

adquieren las reglas de la carga de la prueba. Se trata, de entrada, de que no puede
imponerse a una de las partes una actividad investigadora excesiva (SAP Zaragoza de
23 de enero de 2001, JUR 2001\82610), por lo que en materias como la presente
asume especial trascendencia el criterio de la facilidad y de la normalidad probatoria,
pues quien teóricamente debe probar, el que afirma la existencia y cuantía de unos
ingresos para desde ellos pedir alimentos, normalmente carece de la posibilidad real de
hacerlo (SAP Valladolid de 11 de abril de 2001, JUR 2001\172153).
experiencia, suele estar más próxima a ella
SAP Barcelona de 12 de mayo de
y en este sentido a cada parte le
1999: “Para evitar estas situaciones es por
corresponde la prueba de lo que conforme
lo que en esta materia la colaboración de
los litigantes para conocer sus verdaderos a la razón y la experiencia, es más fácil de
ingresos deviene singularmente exigible, probar para ella que para la parte contraria.
siendo de aplicación la doctrina La falta de colaboración de los litigantes
para conocer sus verdaderos ingresos,
jurisprudencial, sentada entre otras en
comportaría, en realidad, un perjuicio para
Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-
los hijos que debe ser evitado” (AC
1991, que interpreta que debe distribuirse
1999\5921).
la carga de la prueba, de ordinario,
atribuyendo a cada parte la que, según la
El criterio de la normalidad y facilidad se prevé ahora en el artículo 217.6 de la
nueva LEC, pero el mismo tiene ya una cierta tradición en la jurisprudencia.
indicaba que ‘si bien de acuerdo con una
SAT Barcelona de 16 de marzo de
aplicación estricta del principio de la carga
1987: “Nuevamente se suscita la
de la prueba regulado en el artículo 1214
problemática en torno a la prueba de las
del Código Civil, puede sostenerse que,
respectivas necesidades y posibilidades al
para fijar la cuantía de la contribución al
no poderse ignorar la realidad social en la
levantamiento de las cargas familiares, es
que vivimos, y así en la sentencia de esta
preciso que se acrediten, con exactitud las
misma Sala de 21 de enero de 1987 se

675
posibilidades y necesidades del que tuvo lugar a partir de la sentencia del
reclama el pago y las posibilidades y Tribunal Supremo de 10 de junio de 1943,
necesidades de aquel frente al que se de manera que deberá partirse de criterios
reclama, debe rechazarse una de lógica que pudieren sintetizarse en que,
interpretación rigurosa de dicho precepto a salvo prueba en contrario, debe presumirse
espaldas de la realidad social en la que que el presunto obligado al pago tiene los
vivimos, realidad que pone de relieve, por ingresos que lógicamente corresponden a
su notoriedad, la existencia de la llamada su profesión, que se observan a través de
economía sumergida y la frecuente su modus vivendi, con independencia de
utilización de artimañas dirigidas a ocultar quien sea el titular de los bienes
o enmascarar los efectivos ingresos por disfrutados por el mismo, ganancias
aquellos que deben efectuar prestaciones reconocidas o ingresos teóricamente
relacionadas en la cuantía de éstos’. acreditados, sin perjuicio de que mediante
Asimismo, en la citada sentencia se prueba pericial de revisión de situación
sostiene que ‘lo expuesto conduce a que patrimonial personal y otras similares
imperativos de justicia operen una pueda destruirse la presunción de
alteración de la carga de la prueba similar a normalidad” (en RGD, 1988, enero-
la que en materia de culpa extracontractual febrero, pp. 420-1).
Y últimamente de modo muy claro en la SAP Navarra de 8 de enero de 2001
(AC 2001\689) respecto de un trabajador autónomo de la construcción, sentencia en la
que, además, llama la atención el poco crédito que se da en las resoluciones a la
declaración de la renta y, en general, a los “datos fiscales”. La SAP Castellón de 2 de
junio de 2001 (AC 2001\1588) advierte como las declaraciones fiscales que se realizan
por el sistema de módulos no dan idea de los beneficios reales. También de un
odontólogo en la SAP Madrid de 10 de julio de 1998 (AC 1998\1450)
declaración unilateral del contribuyente al
SAP Madrid de 27 de octubre de
Erario Público sin contraste objetivo
1998: “... la problemática que acaba por
alguno. Pero, a mayor abundamiento, el
suscitar el apelante gira en torno a sus
resto de la prueba incorporada a las
disponibilidades económicas, que el mismo
actuaciones se encarga de desmentir los
afirma que son insuficientes para cubrir la
suma acordada en la instancia. Apoya datos consignados en el referido
documento, en el que se plasma un
dicha tesis en el resultado de la prueba
rendimiento neto de 850.149 ptas. en dicho
documental incorporada a las actuaciones,
año, con cuyos aparentes recursos no
y más en concreto en la declaración del
podrían cubrirse, en modo alguno, las
Impuesto sobre la Renta de las Personas
atenciones económicas que sufragaba el
Físicas de dicho litigante en el ejercicio
señor S. T., y entre ellas la concerniente a
fiscal de 1995. Sin embargo tal documento
un préstamo hipotecario con vencimientos
no puede alcanzar la trascendencia
mensuales superiores a las 130.000
probatoria propugnada, dado que, en
pesetas” (AC 1998\6542).
primer lugar, constituye una mera

676
 Y también la llama el gran valor que se da a un proyecto de convenio regulador
que no llegó a presentarse como tal en una separación de mutuo acuerdo, pues a falta
de prueba sobre los ingresos del padre se está a lo previsto en aquél.
iuris» de su eficacia. No está inmerso en el
SAP Baleares de 8 de febrero de
proceso de separación conyugal que se
1999: “El Tribunal Supremo en su
tramitó como contencioso, iniciado a
Sentencia de 22 de abril de 1997, con cita
instancias de la esposa, en virtud de
expresa en las de 25 de junio de 1987 y 26
demanda en la que solicitaba, entre otros
de enero de 1993, analiza la naturaleza
extremos, la cantidad de 450.000 ptas.
jurídica del convenio regulador en las
mensuales con cargo al esposo en concepto
situaciones de crisis matrimonial,
de cargas familiares incluida la pensión a
contemplado y previsto su contenido
favor de sus dos hijas menores de edad.
mínimo en el artículo 90 del Código Civil,
Pero, a pesar de la falta de eficacia
que no ha obtenido la aprobación judicial,
jurídico-procesal de tal acuerdo, no puede
sentando que «en principio, debe ser
olvidarse que -en cuanto refleja la voluntad
considerado como un negocio jurídico de
común de los cónyuges en el momento de
derecho de familia, expresión del principio
determinar, conforme a los intereses de
de autonomía privada que, como tal
ambos, las consecuencias de la separación-
convenio regulador, requiere la aprobación
, puede y debe ser valorado por la Sala a la
judicial, como "conditio iuris",
hora de fijar la cuantía que en concepto de
determinante de su eficacia jurídica.
cargas del matrimonio y alimentos, debe
Deben, por ello, distinguirse tres
abonar el esposo demandado, ya que el
supuestos: en primer lugar, el convenio en
contenido de tales conceptos aunque no es
principio y en abstracto, es un negocio
de libre disposición por las partes, por
jurídico de derecho de familia; en segundo
cuanto el Juez debe valorar si son dañosos
lugar, el convenio regulador aprobado
para los hijos o gravemente perjudiciales
judicialmente queda integrado en la
para uno de los cónyuges, y tal como tiene
resolución judicial, con toda la eficacia
declarado esta Sala en anteriores
procesal que ello conlleva; en tercer lugar,
resoluciones de las que son muestra las SS.
el convenio que no ha llegado a ser
de 24 de abril de 1991, 13 de junio de 1993
aprobado judicialmente, tiene la eficacia
y 10 de febrero de 1998, los acuerdos que
correspondiente a todo negocio jurídico,
adoptaron los cónyuges litigantes para
tanto más si contiene una parte ajena al
regular las consecuencias de su separación,
contenido mínimo que prevé el artículo 90
pueden ser tenidos en cuenta y ser
del Código Civil...».
valorados a la hora de fijar las medidas
Dicho lo anterior deberá afirmarse, reguladoras de la separación o el divorcio,
en consecuencia, que el acuerdo suscrito, en cuanto reflejan la voluntad común de
por los hoy litigantes, en fecha 12 de los esposos en el momento de determinar,
septiembre de 1997 no es el convenio conforme al interés de ambos, las
regulador que contempla el artículo 90 CC consecuencias de la ruptura matrimonial”
y al que se refieren los artículos 81 y 86; le (AC 1999\3269).
falta la aprobación judicial, «conditio
Naturalmente la misma existencia de reglas de la carga de la prueba propias de
un proceso civil es incompatible con ciertas actitudes inquisitoriales propias de
algunos de nuestros jueces que llevan a ordenar a la Guardia Civil la investigación del
patrimonio de una de las partes en el proceso matrimonial y a imponer a ésta el deber
de manifestar sus ingresos, con apercibimientos penales.

677
 demandado para investigar sus fuentes de
SAP Ciudad Real de 7 de mayo de
1998: “Para garantizar la efectividad de ingresos, y se requerirá al propio
demandado para que manifieste cualquier
esta medida, y sin perjuicio de lo que la
propia Juez de Primera Instancia considere cambio en su patrimonio, apercibiéndole
de la responsabilidad penal que puede
además pertinente, se oficiará, de
contraer si oculta su verdadera situación
inmediato, por el Juzgado a las Fuerzas
económica” (AC 1998\5714).
Policiales del pueblo donde resida el
La medida acordada es la de alimentos a los hijos y ante la dificultad de conocer
los ingresos del progenitor (preceptor de desempleo y panadero) se acude a la
investigación policial.

IV. LA ACTUALIZACIÓN DE LA PENSIÓN

Veremos después lo relativo a la modificación de la pensión alimenticia cuando

se alteran las circunstancias concurrentes en el momento de su fijación, lo que puede
hacerse, bien en posterior proceso de divorcio (si la pensión se fijó en un proceso de
separación), bien en un proceso específico para la modificación de las medidas
definitivas (que se prevé en el artículo 775 de la LEC). Ahora atendemos a la simple
actualización.

La deuda alimenticia es una deuda de valor y de ahí la necesidad de que en la

sentencia se fijen sus bases de actualización, lo que suele hacerse con referencia al
índice de precios al consumo (I. P. C.) que publica anualmente el Instituto Nacional de
Estadística.
frecuentes fenómenos de devaluación
SAT Barcelona de 14 de abril de
monetaria; de ahí que la actualización de la
1987: “La naturaleza es de deuda de valor -
pensión alimenticia deba realizarse
-sentencias de 9 de octubre de 1981 y de
11 de octubre de 1982 de la Sala Primera siempre que transcurran los plazos
previstos en las resoluciones en que se
del Tribunal Supremo--. Por ello lo
otorguen, independientemente de si han
realmente adeudado no es la unidad
concreta de valor (deuda dineraria) sino su alcanzado o no firmeza” (en RGD, 1988,
marzo, pp. 1370-1).
poder adquisitivo, cuestión de indudable
trascendencia en los tiempos actuales con
No siempre la diferencia entre actualización y modificación se presenta de
modo claro. La SAP Sevilla de 25 de abril de 2001 (AC 2001\1057) confunde ambos
extremos cuando admite la modificación porque la pensión, que era escasa en el

678
momento de la fijación por convenio regulador, no se ha actualizado (aparte del
aumento en edad de los hijos).

1. Fijación de oficio de la base de actualización

La actualización debe acordarse de oficio, sin necesidad de que exista petición

expresa, pues se trata de uno de los pronunciamientos que vienen impuestos
legalmente con carácter necesario (SAP Barcelona de 3 de diciembre de 1999, DER.
1999\56611).
hijos que son en definitiva los
SAP Cáceres de 17 de febrero de
protagonistas y principales afectados, en
1996: “Primero.- No pueden acogerse los
las crisis matrimoniales llegándose incluso
motivos aducidos por el Juez «a quo» en su
a constituir en auténtica pauta de conducta
resolución impugnada mediante el actual
inamovible, contenida en la Declaración de
recurso de apelación entablado por la
los Derechos del Niño, con lo cual, el Juez
representación de don Ángel M. R.,
o Tribunal no viene vinculado por las
relativos básicamente, a la existencia de
peticiones de las partes, sino que goza de
actos propios del recurrente, por cuanto
las facultades precisas para determinar
esta Sala, en reiteradas sentencias en
dicha contribución así como, la adopción
materia de derecho de familia (Sentencias
de las medidas convenientes, para asegurar
de la Audiencia Provincial, Sección 2.ª, de
la efectividad y acomodación de las
19 abril 1992, 12 mayo 1992 y 23
circunstancias económicas y necesidades
diciembre 1993), ha venido recogiendo la
de los hijos en cada momento, luego, por
doctrina jurisprudencial contenida en las
tanto, la petición del recurrente, en su
Sentencias de 2 mayo 1983 y 14 mayo
demanda incidental, de modificación de las
1987, que sustenta que en el denominado
medidas aprobadas por la Sentencia firme
campo del derecho de familia se conjugan
de fecha 3 abril 1990 y más concretamente,
elementos de derecho dispositivo con
la que se refiere, a la señalización y
elementos de orden público, debiendo
determinación, de una cláusula de
enmarcarse en este último campo de
actualización, de la pensión de alimentos
actuación la contribución a las cargas
concedida a favor del hijo del matrimonio,
familiares, en forma de satisfacción de
menor de edad, Daniel M. D. en la cuantía
alimentos en favor de los hijos a que hace
de quince mil pesetas, ha de ser estimada,
referencia el artículo 93 del Código Civil,
por ser una cuestión, incluso de orden
por lo que no rige, el principio dispositivo,
público pues resulta obvio y palmario, que
al estar limitado el mismo, por el mandato
dicha contribución alimenticia de la madre,
superior, establecido en nuestra Carta
hoy apelada, haya de ser actualizada,
Magna, en el artículo 39, que establece,
conforme al índice de precios del consumo,
que toda la normativa legal, reguladora de
puesto que además, en su momento, tanto
las medidas relativas a los hijos en caso de
el Ministerio Fiscal, como el Juzgador de
nulidad, divorcio y separación está
instancia, en anterior incidente, aunque no
informada por el principio rector «favor
lo hubiera rogado, el hoy apelante, actor,
filii», es decir, en beneficio e interés de los
debieron por mandato legal establecer

679
dicha cláusula de actualización, ya que este pleito y en trámite a la par con él, la
deviene ineludible reseñar que la referida confirmación de las medidas acordadas en
pensión de alimentos durante este tiempo la Sentencia de 3 abril 1990 (ver el suplico
en favor del hijo menor de edad, no se ha de la misma), por cuanto el Juez «a quo»
acomodado a las necesidades económicas parte de que está dentro de la órbita del
del mismo sufriendo la depreciación derecho dispositivo, del padre o la madre,
evidente, de su poder adquisitivo, cuando «la prestación alimenticia en favor de sus
precisamente el artículo 93 del Código hijos», cuando por tratarse de cuestiones,
Civil trata de garantizarle lo contrario, a afectantes a terceros, menores de edad,
través del Ministerio Fiscal y sobre todo de tienen naturaleza de orden público, pues
la actuación de oficio incluso del Juez, al constituye aquélla, al operar en el ámbito
dársele amplias facultades como ha puesto de las relaciones paterno-filiales, uno de
de relieve el Tribunal Supremo, por lo los deberes fundamentales de la patria
tanto, las argumentaciones de la sentencia potestad, que genera correlativamente un
apelada, no pueden ser compartidas por no derecho de crédito, cuyo titular activo es el
ser afortunadas, en cuanto hace referencia, hijo, con independencia de que si es menor
a la doctrina de los actos propios, por de edad, la reclamación la haga otro, en su
actuación procesal anterior del progenitor, nombre (SAP Córdoba 2 febrero 1993)”
representante del menor, en cuanto solicitó (AC 1996\360).
en su demanda de divorcio, antecedente de
Por lo mismo no se ha estimado que exista incongruencia en el caso de que,
estando fijado el criterio de actualización en la sentencia de separación en las
variaciones del sueldo del marido, la sentencia de divorcio subsidiariamente señale el
del I.P.C., aludiendo al principio de oficialidad (SAP Jaén de 15 de mayo de 1999, AC
1999\6655). En sentido contrario sí se ha estimado que, fijado el IPC en la sentencia
de separación se pase a la variación de los ingresos del pagador en la sentencia de
divorcio sin que nadie lo hubiera pedido.

SAP Valladolid de 27 de enero de Tercero.- La Sala, por su parte y, a

1995: “Segundo.- Se impugna la sentencia
de instancia en el pronunciamiento
concreto por el que se acuerda actualizar la
pensión alimenticia fijada a cargo del
esposo «de acuerdo con la variación que
experimenten los ingresos del pagador».
Pide la esposa-recurrente que dicho índice
de actualización sea el que ya se estableció
en anterior sentencia de separación, es
decir, el de «precios al consumo fijado por
el Instituto Nacional de Estadística», por
contra, el esposo y el Ministerio Fiscal,
convienen en el mantenimiento de la
fórmula acordada por la sentencia
recurrida.
la vista de los datos y circunstancias
puestas de relieve por la defensa de la
esposa recurrente en el acto de la vista,
estima que la decisión judicial de suprimir
el módulo de actualización que
normalmente venía rigiendo desde la
anterior separación, y su sustitución por el
antes indicado, carece de justificación
jurídica y debe por tanto ser corregida en
esta alzada, pues, al margen de que
ninguna explicación o motivación al
respecto contenga la sentencia recurrida,
tampoco cabe razonablemente
comprenderla dentro de las facultades que
«ex officio» y por Interés Público o en

680
beneficio de los hijos menores concede al
juzgador el artículo 91 del Código Civil. A
este respecto, basta significar: primero, que
ninguna de las partes había solicitado el
cambio de la fórmula de actualización que
se había fijado en aquella sentencia de
separación, al contrario, todas, expresa o
implícitamente en sus respectivos escritos,
piden su mantenimiento; segundo, que
tampoco en autos consta haya existido
inconveniente o dificultades en la
aplicación y efectividad de dicho módulo,
circunstancia que muy probablemente no
ocurrirá con el nuevo sistema adoptado,
claramente de mayor incertidumbre y
complejidad; tercero, que si bien es cierto
que la fórmula de actualización conforme
al índice variable del coste de la vida
pudiera producir un agravamiento o mayor
onerosidad en la obligación del alimentista,
también lo es que dicho resultado sólo se
produciría a largo plazo y no con
seguridad, pues también existe la
posibilidad contraria de que resulte
beneficiado en la medida en que sus
mejoras salariales futuras sobrepasen tal
índice; y por último, que el nuevo módulo
de actualización fijado por la sentencia
recurrida, no garantiza, como el anterior, el
poder adquisitivo del menor alimentista, ni
le protege contra las alteraciones
monetarias, por lo que lógicamente le es
menos beneficioso.
En definitiva, no parece pues
razonable que si un sistema de
actualización, en teoría más beneficioso
para dicho menor, ha sido consentido y
aceptado por las partes, incluida aquella a
quien presumiblemente pudiera perjudicar,
deba ser sustituido «motu propio» y sin
motivación alguna, por el juzgador
prescindiendo además totalmente de los
principios dispositivos y de rogación que
también deben ser conjugados en las
medidas a adoptar, según se infiere del
precepto inicialmente citado (91 del
Código Civil), pues en él literalmente se
dice que «el Juez en defecto de acuerdo de
los cónyuges o en caso de no aprobación
del mismo, determinará...» (AC 1995\68).

2. El criterio de actualización

Como hemos reiterado las bases de su actualización se determinan,

normalmente, con relación al I.P.C., criterio que se ha considerado “fórmula idónea de
revalorización” (SAP Barcelona de 21 de mayo de 1998, AC 1998\5432), “elemento
más objetivo para las actualizaciones de toda clase de pensiones y de mayor facilidad
en su determinación por su publicidad” (SAP Barcelona de 30 de marzo de 1998, AC
1998\4031; SAP Cantabria de 3 de marzo de 2000, AC 2000\4659). Pero no siempre
es así, pues en ocasiones se ha estimado más adecuado estar en el caso concreto al
incremento porcentual de los ingresos del alimentante, especialmente cuando se trata
de funcionario (SAP Guipúzcoa de 13 de septiembre de 1999, AC 1999\1503).
aducido por el recurrente y que consistía en
SAP Badajoz de 5 de noviembre de
solicitar que la revalorización anual de la
1996: “Tercero.- Distinta suerte ha de
pensión alimenticia lo fuera con respecto al
correr el segundo motivo de impugnación

681
aumento de ingresos del obligado a su
pago y no tomando como referencia el
Índice de Precios al Consumo, y ello
porque la Sala entiende que debe existir
una lógica correlación entre el importe de
las pensiones y el volumen de los ingresos
del alimentista y en el presente caso y dada
la actual coyuntura económica, en la que
no siempre el aumento de los ingresos se
La tendencia a estar al I. P. C. ha llevado en ocasiones, ante la petición de la
parte de que la actualización se hiciera con relación a sus ingresos, a denegarla,
estimando más sencilla la aplicación de un criterio más objetivo.
SAP Barcelona de 16 de diciembre
de 1998: “Segundo.- En materia de
actualización de pensiones alimenticias, la
base del IPC como módulo homogéneo
que garantiza la adecuación de la
prestación al incremento del nivel de vida,
es el criterio que esta Sala ha mantenido en
reiteradas resoluciones, para dar contenido
específico a la previsión legal establecida
en el artículo 93 del Código Civil, que
mandaba la determinación de la prestación
y de su acomodación a las circunstancias
económicas y necesidades de los hijos en
cada momento. La consolidación de tal
módulo objetivo como criterio general, que
no excluye la previsión de otros distintos
en circunstancias excepcionales que lo
hicieran aconsejable, encuentra su
fundamento en la generalización, en la
práctica totalidad de los sectores
productivos, de los incrementos de los
sueldos, pensiones y emolumentos con
carácter anual en base, cuando menos, a tal
criterio, toda vez que el mismo es el
resultado del análisis comparativo de un
listado objetivamente establecido de
productos de consumo básicos, de los
suministros habituales de las familias y de
los alimentos de uso más prioritario. Por
otra parte el módulo del IPC sirve,
también, de garantía para facilitar y
racionalizar el cumplimiento de las
corresponde con el I.P.C., es más justo
adecuar la revisión de la pensión en el
mismo índice en que se actualicen los
emolumentos del demandado, lo contrario
sería una discriminación en perjuicio de
una de las partes, por ello procede estimar
el recurso en este único aspecto” (AC
1996\2091).
sentencias en cuanto a las actualizaciones
anuales de las pensiones periódicas
establecidas, para evitar con ello que al
inicio de cada anualidad hayan de acudir
las partes al complejo trámite procesal de
analizar cuál ha sido el incremento real de
las necesidades de los beneficiarios de las
pensiones, o de los ingresos medios
ponderados del obligado al pago de las
mismas.
La profesión que ejerce el
recurrente, en el ámbito de las fuerzas de
seguridad del Estado, no representa una
excepción al criterio general de aplicación
del IPC, no sólo por la tendencia real a que
las actualizaciones del sueldo de los
funcionarios públicos alcancen, cuando
menos, el mismo incremento, sino también
por la necesidad de dar una cumplida
satisfacción a la pérdida de poder
adquisitivo de la moneda y al aumento de
los gastos de los hijos para cuyas
necesidades se ha establecido la prestación,
sin que la parte recurrente, de otro modo,
haya acreditado que existen razones
excepcionales que pudieran justificar otro
módulo de revalorización. Razones, todas
ellas, por las que la pretensión objeto del
recurso debe ser rechazada” (AC
1998\8628).
682
 Por ello algunas veces se ha fijado la actualización con referencia al incremento
porcentual del salario del alimentante (en sentencia de divorcio), si bien luego, en
petición de modificación, y ante sus dificultades, se ha optado por estar al I.P.C.
SAP Zamora de 15 de enero de
1999: “Octavo.- La demandada
reconviniente, solicita que una vez
actualizadas las pensiones alimenticia y
compensatoria acordadas en la sentencia de
divorcio atendiendo a los ingresos actuales
del esposo, se acordará su revalorización
automática de conformidad con las
variaciones del IPC.
La petición se apoya en las
dificultades que conlleva la
determinación del incremento anual de
los ingresos del obligado al pago, no
sólo por los diferentes trabajos que
realiza y los ingresos que provienen de
negocios, rentas, etc, sino también por
la actitud obstaculizadora del
demandante, que han dado lugar a
Cuando se ha mantenido el sistema de las variaciones de los ingresos del
alimentante la actualización presenta problemas específicos.
AAP Madrid de 5 de octubre de
1999: “Primero.- Insiste el apelante, tras el
rechazo de su pretensión en la instancia, en
que la actualización de las pensiones,
alimenticias y compensatoria,
correspondientes al año 1997, y con
efectos de 1 de enero, debe asentarse en los
ingresos percibidos por dicho litigante en
el año 1996, en su cotejo con los de 1995,
de igual modo que en los supuestos de
actualización conforme al Índice de
Precios al Consumo, en que se toma en
varios incidentes de ejecución para la
actualización de las pensiones.
La petición de la apelante, ha
sido apoyada en los autos por el
Ministerio Fiscal.
No cabe ninguna duda que la
petición formulada se apoya en una razón
atendible, pues, si bien las sentencias
establecieron la revalorización anual con
arreglo al incremento porcentual que
experimente el salario o sueldo del marido,
tal pronunciamiento se ha de considerar en
extremo difícil pues depende de un dato
multiplicador de difícil obtención, por lo
que será más fácil, y no sujeto a continuas
controversias en la ejecución, situar la
revalorización automática de conformidad
con las variaciones del IPC, sea de
referirse únicamente tal revalorización a la
pensión a favor de la hija, dado que la
pensión compensatoria se ha declarado
extinguida desde la fecha de esta
sentencia” (AC 1999\109).
consideración la variación del coste de la
vida de los doce meses inmediatamente
anteriores. Se agregan motivos de índole
práctica, dado que, en otro caso y de
seguirse el criterio mantenido por el
órgano «a quo», la revisión de cada año ha
de demorarse al menos doce meses.
Segundo.- La sentencia de cuya
ejecución se trata vino a establecer, en el
apartado 4º de su parte dispositiva, que las
pensiones establecidas en pro de esposa e
hijos se revisarían anualmente, en los
683
meses de enero de cada año, en proporción
a las variaciones de los ingresos totales del
señor M. G.
Sobre dicha base, y aunque la
tesis sostenida por el hoy recurrente no
puede ser calificada de descabellada o
absurda, ello no ha de conducir, sin
embargo, a la conclusión de que el auto
apelado haya incurrido en
necesitando de subsanación en esta
segunda instancia. En efecto
resolución contiene un
interpretativo que ha de ser calificado
como más acorde que el que propugna
el referido litigante al pronunciamiento
que se ejecuta, en cuanto, al no
disponer el mismo otra cosa de modo
claro y terminante, ello ha de conducir,
para la revisión de las pensiones
correspondientes a una anualidad, a la
comparación de los ingresos percibidos
en la misma con los del año anterior.
No siempre dicho sistema obligará al
retraso de la actualización por un año al
menos, con los consiguientes desfases y
posible abono de atrasos, dado que el
dato de la variación de los ingresos del
obligado al pago en cada ejercicio anual
puede obtenerse, a principios del
mismo, a través de una certificación de
la entidad o empresa en que presta sus
servicios remunerados, sin perjuicio de
que ello implique un cálculo
aproximado no exento, en último
término, de posibles ajustes al fin de
dicho ejercicio, en cuanto derivados de
una no descartable discrepancia entre el
cálculo «a priori» establecido y las
error, retribuciones finalmente percibidas.
En cualquier caso, y al hilo del
planteamiento que sirve de base a la
tal
pretensión del recurrente, no puede dejar
criterio de señalarse una importante diferencia
entre el sistema de revisión ajustado a los
ingresos del obligado al pago y aquel otro
que deriva hacia la aplicación del Índice de
Precios al Consumo interanual. Y así, en
este último lo que se intenta, de modo
prioritario, es remontar la pérdida de poder
adquisitivo que haya podido experimentar
la pensión señalada, por la elevación (o en
su caso decremento) del coste de la vida en
los doce meses inmediatamente
antecedentes, con lo que se prescinde, a
tales efectos, de los ingresos del obligado
al pago, y, en definitiva, se da primacía a la
ponderación de las necesidades del
alimentista o beneficiario de la pensión
compensatoria. Por el contrario, cuando la
revisión ha de ajustarse a la variación
porcentual de los ingresos del obligado al
pago, se intenta, en armonía con lo
prevenido en los artículos 93 y 146 del
Código Civil, mantener, en todo momento,
o al menos con periodicidad anual, la
equidistancia entre la pensión y los
recursos de aquél, pasando a un plano de
menor relevancia las necesidades del
beneficiario de la prestación económica, en
su posible afectación por la variación del
coste de la vida; de ahí que en este sistema
deban entrar en juego los recursos
económicos de que se disponga en el
momento de la revisión, en su cotejo con
684
los anteriormente percibidos, sin o, por el contrario, absurdamente bajas en
retrotraerse, como se propugna, a épocas etapas de bonanza de dicho status,
pasadas, pues ello podría originar desfases rompiéndose, en consecuencia, la
ajenos a toda lógica, con posibles armonización de intereses que subyace en
pensiones elevadas en momentos de la filosofía inspiradora de los antedichos
recesión económica del obligado al pago, preceptos” (AC 1999\7385).

3. En la alteración de los ingresos del alimentante

Realmente cuando la pensión se ha fijado con un porcentaje de los ingresos del

obligado no existe verdadera actualización; el problema es el de la determinación cada
año de esos ingresos. Para este caso se ha sostenido, con razón, que la carga de la
prueba debe recaer sobre quien tiene la disponibilidad de las fuentes de prueba y la
facilidad probatoria. A falta de esta prueba debe estarse a criterios sustitutivos como
prueba pericial sobre trabajos similares o criterios de evaluación fiscal. En el siguiente
caso, aparte de la regla especial sobre carga de la prueba, se aplica el sistema del
criterio objetivo para efectos contributivos de empresas individuales que no llevan
libros de contabilidad oficial conforme a lo dispuesto para la Hacienda Foral de
Navarra.
en cada momento las remuneraciones
SAP Navarra de 19 de octubre de
pagadas),cuando sea autónomo de la
1998: “Segundo.- Debe ser acogido el
industria o el comercio (o también cuando
recurso planteado, y revocarse el Fallo de
se trate del ejercicio de una profesión
primera instancia, de acuerdo con lo
liberal);
siguiente:
B) en estos casos, el criterio
A) en las resoluciones de asuntos
informador del Derecho Familiar, en
matrimoniales, sobre pago de pensiones
cuanto objetiva una defensa de los
alimenticias para sostenimiento de las
intereses familiares más protegibles (en
cargas familiares (esposa e hijos comunes,
este supuesto, esposa e hijos apartados), no
en este caso), puede establecerse el importe
puede entenderse, en su realización, sino
de las mismas en cantidad fija, revisable,
en el sentido del principio de máxima
anualmente, o sobre el porcentaje de los
responsabilidad para el obligado, al que se
ingresos del obligado a la prestación, la
le debe atribuir la carga de probar sus
que no necesita, por ello, de actualización,
ingresos (no exigibilidad, por lo tanto, para
pero ésta modalidad última ofrece el
el que acciona, del criterio probatorio del
inconveniente sobre la otra, por contra, de
art. 1214 del CC, que sería demasiado
la última determinación de tales ingresos, a
riguroso en el amparo de tales principios
la que se añade una dificultad mayor, cual
de protección familiar), y si no lo hace, y
es la de la carga de la prueba de los
ello ofrece graves dificultades para el que
mismos, si tal obligado no realiza un
reclama, puede llegarse a soluciones
trabajo para terceros (que puedan certificar

685
equitativas en sistemas procesales terminada la ejecución respecto al año
probatorios sustitutivos, como la prueba 1993, lo procedente, en la última petición,
pericial sobre trabajos similares, o sobre es que se siga ésta a partir del año siguiente
criterios de evaluación, a efectos fiscales, (1994), y así incluso lo entiende el Auto
impuestos por la Hacienda Pública; recurrido, y no existe indefensión alguna
para el marido, que debió aportar los
C) de acuerdo con ello, es
recibos de los pagos efectuados al
amparable el resultado probatorio y de
similitud realizado por la parte ejecutante, respecto; y
y en cuanto la otra, pudiendo hacerlo, se ha E) las certificaciones de las
limitado a una actitud procesal pasiva, no empresas son correctas, y deben entenderse
desmintiendo tales resultados, ni aportando como de ingresos netos, ya que la parte
dato alguno al respecto; oponente no prueba, mediante la
presentación de sus recibos salariales, o la
D) no existe incongruencia en las
peticiones, pues la ejecución de la contraprueba correspondiente, que no lo
sean” (AC 1998\2005).
sentencia, en el punto de que se trata, viene
siendo una constante en este caso, y
Los problemas propios de este sistema se presentan en la siguiente sentencia,
que se ofrece como ejemplo.
SAP Navarra de 17 de junio de aumenten o disminuyan los ingresos del
1995: “Tercero.- Por último, se pretende esposo anualmente»-.
actualizar la pensión a las fechas 1 de
septiembre de 1993 y 1 de septiembre de Por el contrario, no procede la
1994.
segunda de las actualizaciones
En lo que concierne a la primera
conflictivas, referida al año 1994. En
de esas actualizaciones, debemos
efecto, consta en la presente ejecutoria
estimar la petición de la madre, pues
que mientras en el año 1993 el padre
obra en autos (folio 132) una
gozaba de una nómina de 210.315 ptas.
certificación de la empresa empleadora
(folio 67), en el año 1994 pasó a
del alimentante que acredita que la
percibir una prestación por desempleo
remuneración de éste se elevó en el año
de 150.227 ptas. (folio 62): ciertamente
1993 en un 6,8%. Por lo tanto, ciframos
que tras un despido pactado, con una
tal actualización en la cantidad de
indemnización de 8.000.000 ptas.
30.972 ptas., a tenor de la estipulación
(posición 22). Por otra parte, no se ha
quinta del litigioso Convenio -«la
acreditado que su nueva profesión de
pensión alimenticia se incrementará o
abogado le haya reportado -de
disminuirá en proporción a lo que
momento- apreciables honorarios ... Así
las cosas, optamos por mantener la

686
litigiosa pensión, debiendo acudir la
madre al incidente de modificación de
medidas si, a la vista de las nuevas
circunstancias, desea someterse a la
más objetiva actualización del IPC.
Obviamente, el padre deberá
abonar las diferencias resultantes de la
actualización que hemos decretado. En
definitiva, aceptamos en parte uno y otro
recurso” (AC 1995\1166).

El más evidente de esos problemas es el de que realmente no existe entonces

actualización real, sino que la determinación de lo que debe percibirse por los
alimentos se hace depender de un criterio futuro e incierto.

4. Problemas de la actualización

Cuando el criterio de la actualización ha sido el del I. P. C. no deberían

presentarse demasiados problemas. Sin embargo sí existen. Nos referiremos aquí a
dos.

A) Sobre la pensión ya actualizada

La aplicación de la base de actualización no debe hacerse sobre la pensión

inicial impuesta en la sentencia, sino cada año sobre la acumulada exigible, es decir,
sobre el resultado de las actualizaciones procedentes, pues sólo de este modo puede
evitarse un desfase en la cantidad impuesta como pensión. Sobre este extremo no
existe verdadera contienda jurisprudencial, y así puede verse por todas los AAP
Huesca de 9 de febrero de 1993 (AC 1993\164) y de 7 de julio de 1994 (AC
1994\13409).

B) Sobre el efecto retroactivo

Las cosas son muy diferentes en lo que se refiere a los efectos retroactivos de la
revalorización, pues sobre este extremo sí existen resoluciones claramente
contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales.

687
 a) Desde la fecha de la resolución

A veces las resoluciones se inclinan sin más fundamentación por negar los
efectos retroactivos, hablando de la fecha de la resolución (SAP Santa Cruz de
Tenerife de 13 de febrero de 1999 (AC 1999\4454).
este último porque el principio de carácter
SAP San Sebastián de 29 de julio
procedimental de la rogación debe ceder
de 1991: “Dichas prestaciones se devengan
desde que fueron establecidas, pudiendo ante el deber constitucional de la
prestación de asistencia de todo orden a los
estimarse que en los procedimientos de
hijos, razón por la que la obligación del
nulidad, separación o divorcio, en relación
demandado es la de abonar a su esposa la
con los alimentos de los hijos opera una
cantidad señalada en la sentencia, con las
real derogación de los principios de
actualizaciones consignadas en su fallo,
rogación y congruencia del artículo 359 de
calculadas y devengadas desde la fecha de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada no
dicha resolución” (en BPJ, 1992, I, p. 102).
sólo en el favor filial, sino en los artículos
1, 24 y 39.3 de la Constitución, respecto a
Para negar el carácter retroactivo se está en ocasiones al supuesto de la renta en
arrendamientos urbanos (AAP Huesca de 6 de julio de 1994, AC 1994\1340).

SAP Huesca de 9 de febrero de Supremo de 23 de junio de 1986, la

1993: “Aplicando el criterio aplicado a cláusula de estabilización únicamente

las actualizaciones de las rentas en la incorpora la facultad de que las partes

Ley de Arrendamientos Urbanos, la ejerzan una declaración recepticia,

elevación en ningún caso puede tener dirigida a la contraria, determinando

carácter retroactivo, a no ser que se una modificación de la relación básica,

hubiese así establecido expresamente, pero con efectos ‘ex nunc’ o sea sólo

pues, lo contrario equivaldría a desde que se produce y recibe la

favorecer la inseguridad jurídica, declaración modificativa, y no ‘ex

colocando al deudor ante la realidad de tunc’, o sea desde el tiempo en que

una deuda excesiva, impensada y pudo efectuarse” (en Aranzadi Civil,

sumamente gravosa, por lo que, como 1993, 164).

lo expuso la sentencia del Tribunal

Otras veces se hace referencia al carácter potestativo del derecho que, por
depender de la voluntad de las partes, sólo tiene efectividad cuando hay una petición
expresa.

688
 transcurridos sin efectuar la revisión. Es
SAP Jaén de 15 de mayo de 1999:
decir, la pensión no sufre ningún cambio
“El motivo también fracasa por ser
doctrina prácticamente unánime, reiterada en su importe mientras las partes no
interesen la revisión, por no operar
por esta Sala en cuantas ocasiones ha
tenido de pronunciarse, el entender que los automáticamente, sino como mero derecho
potestativo del que las partes podrán a su
efectos de la actualización se producen
conveniencia hacer uso o no, tal como
(«ex nunc») a partir del momento en que
procesal o extraprocesalmente las partes sucede con las rentas periódicas
arrendaticias o la propia prestación de
haciendo uso de esa previsión revisora, que
es meramente facultativa, fijan el nuevo alimentos (art. 148 del CC) regidas por el
principio «in praeteritum non vivitur» (AC
importe, sin que quepa retrotraer con
1999\6655)
efectos «ex tunc» el aumento o
disminución a aquellos períodos de tiempo
Esta línea jurisprudencial estima, por consiguiente, que la actualización opera
desde que se dicte la resolución que procede a actualizar, con lo que se niega el
llamado carácter retroactivo de la misma. Aunque también se ha sostenido que desde
que se produce la reclamación (AAP Sevilla de 2 de octubre de 1995 y de 10 de
noviembre de 1995, AC 1995\1866 y 2095).

b) Con carácter retroactivo

La retroactividad se admite cuando se trata de alimentos a los hijos menores,

aunque se niegue para otros supuestos, por lo que suele basarse en el favor filii (SAP
Palencia de 7 de abril de 1994, AC 1995\670).

AAP Palencia de 30 de septiembre pensión compensatoria concedida a

de 1996: “Primero.- Existe controversia
entre las Audiencias Provinciales a la hora
de dilucidar la aplicación retroactiva o no
de las actualizaciones de las prestaciones
económicas impuestas en procedimientos
matrimoniales, es decir, si debe condenarse
al cónyuge deudor al pago, en concepto de
atrasos, de las diferencias entre lo abonado
y la suma que habría correspondido caso
de haberse producido las actualizaciones
no interesadas en su momento.
Al respecto distingue esta Sala
entre las prestaciones alimenticias
debidas a los hijos menores y la
favor del otro cónyuge.
En el primer caso, como ya se
declaró en Sentencia de 7 abril 1995,
priman los principios de favor «filii»,
tutela judicial efectiva y protección y
asistencia a los menores que se contemplan
en los arts. 24 y 39 de la Constitución
Española, de modo que la tardanza en
reclamar la actualización por el progenitor
que en representación de los menores debe
postularla no cabe perjudique a éstos,
tiñéndose la cuestión de un matiz público
que aconseja la aplicación retroactiva. Por
el contrario, en lo relativo a la
actualización de la pensión compensatoria
debe entenderse que su revisión opera con

689
efectos «ex nunc» no experimentando rogación que informan el proceso civil,
incremento la suma debida en tanto no se siendo extrapolable al caso la doctrina
solicite y acuerde, pues ventilándose un sentada por nuestro Tribunal Supremo con
interés puramente privado son de plena motivo de la revisión de rentas en materia
aplicación los principios dispositivo y de arrendaticia” (AC 1996\1764).
No siempre se alude a ese pretendido favor filii, pues a veces se establece la
retroacción más en general (por ejemplo SAP Málaga de 19 de marzo de 2001, AC
2001\2095).

La retroactividad se refiere, por tanto, a que la resolución que la efectúa surte

efectos desde que se dictó la resolución que fijó la pensión y la cláusula de
actualización. Además el efecto retroactivo se aplica también cuando se trata de
criterio de revalorización consistente en la alteración de los ingresos del alimentante.
momento en que la sentencia se dictaba, la
AAP Asturias de 26 de enero de
revisión anual, pues ésta sólo sería posible
1998: “Segundo.- Lo que el auto
al alza si se elevaban las percepciones del
impugnado señala prescinde de una
obligado al pago. Pero es más, es que
circunstancia de indudable trascendencia a
quien desde aquel mismo momento asumió
la hora de resolver la cuestión
la carga de alimentarlos en su más amplio
estrictamente jurídica que aquí se plantea:
sentido fue la persona que continuó con
en el caso sometido a examen, en la
ellos la convivencia, la madre. Los gastos
sentencia que acordaba la separación
fueron cubiertos día a día por la ahora
matrimonial entre los litigantes no sólo se
apelante y el hecho de no haber instado la
dejaba establecida una cantidad en
revisión durante una serie de años, no sólo
concepto de alimentos a cargo del padre,
no supuso renuncia de clase alguna -entre
sino que también se articulaba un sistema
otras razones porque este derecho es
de revisión anual de cantidades «de
legalmente irrenunciable-, sino porque,
conformidad con las oscilaciones que
como ha señalado reiteradamente esta
experimenten, en más o en menos, los
Audiencia, la reclamación del derecho a
emolumentos económicos por todos los
alimentos sólo encuentra como obstáculo
conceptos, del señor V. de C.». Esta
insalvable el instituto de la prescripción,
situación determinaba un exacto contenido
sin que en el supuesto examinado haya
de la parte dispositiva de la sentencia que
transcurrido el término legalmente fijado
formaba parte de la propia ejecución. Lo
para provocar el fracaso de su reclamación.
que es lo mismo, esa revisión debía
Ni que decir tiene que el hecho de haberse
ponerse en práctica al cumplirse cada año,
establecido un sistema revisorio vinculado
y no dependía de la actividad procesal de
a la propia modificación de los ingresos del
una de las partes.
obligado cambie la doctrina aplicable
Establecidas así las cosas, una vez respeto de supuestos en los que ésta sea
acordado el sistema de contribución, en el establecida en función del Indice de
que la madre asumía la guarda y custodia Precios al Consumo. Este es el motivo para
de los hijos, el concepto de «lo traer a esta discusión el precedente sentado
imprescindible» comprendía, además de la por el Auto de esta misma Sala de 13 mayo
cuantía específica recogida para el 1997, que resolvió un asunto análogo en el

690
sentido del derecho a cobrar atrasos por y el de la exigibilidad de los alimentos, al
pensiones alimenticias al haberse carecer aquéllos de efectos retroactivos. En
presentado la reclamación, tras pasadas la misma se señalaba que una cosa es el
algunas anualidades, pero antes de reconocimiento de la paternidad y otra la
transcurrido el término de prescripción. obtención de la pensión alimenticia, que
Como se señaló en aquella resolución al precisa de otra demanda judicial que la
tratar sobre si ello suponía la retroactiva reclame, y como quiera que se ejercitaba
aplicación de la sentencia, «su atribución esta segunda transcurridos los dieciocho
no precisa de ulterior resolución, ya que años de edad del accionante, entonces se
viene la elevación propugnada trataba de dar retroactividad a la pensión
expresamente establecida en la parte solicitada, algo diametralmente opuesto a
dispositiva de la sentencia de separación». lo que se contempla en el caso sometido a
enjuiciamiento, en el que ya en la sentencia
Esta misma idea puede deducirse
de separación se estableció tanto cuantía de
de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8
los alimentos como sistema de revisión,
abril 1995, puesto que si bien cierto es que
dependiendo la concreción de las
en ella se resolvía en sentido negativo la
cantidades revisables del cálculo con
obtención de alimentos por el hijo que
aplicación de las revisiones anuales
obtuvo el reconocimiento de la paternidad
experimentadas por los ingresos del
en sentencia anterior, se consideraba no
obligado al pago” (AC 1998\3041).
podía confundirse el tiempo del nacimiento
Cosa distinta es que si en la sentencia de separación no se establecía criterio
alguno de actualización y luego en incidente de modificación de medidas definitivas se
pide la fijación del criterio de actualización, el mismo tenga aplicación desde la
presentación de la demanda de modificación, no desde la inicial sentencia de
separación.
recurrente; en efecto, el hecho de que la
SAP Palencia de 30 de marzo de
sentencia de separación nada dijera, en
1998: “Primero.- La representación
contra de lo que suele ser habitual, en
procesal de doña M.ª Josefa H. C.,
relación con la actualización de las
demandante en el presente procedimiento
pensiones que fijaba, no impide puesto que
incidental sobre Modificación de Medidas
no constituye cosa juzgada material en
acordadas en anterior procedimiento de
cuanto a las consecuencias económicas,
separación, recurre la sentencia de
siempre modificables conforme autoriza el
Instancia que desestima su pretensión de
art. 100 del Código Civil, que se actualicen
actualización de las pensiones
puesto que parece obvio que la finalidad
compensatoria y alimenticia en su favor
compensatoria o alimenticia queda
fijadas; dos son las cuestiones que deben
desfasada por el transcurso del tiempo si
resolverse respecto de la pretensión
no se prevé una periódica actualización de
deducida, la primera de las cuales es si
las pensiones, de tal suerte que debe
procede la actualización por IPC cuando la
reputarse alteración sustancial en cuanto al
inicial sentencia de separación nada dijo al
valor nominal de la pensión la
respecto, cuestión que debe resolverse de
depreciación de la moneda; parece claro
forma positiva, si bien sin el carácter
que si en 1991 se fijó una determinada
retroactivo que, cuando menos respecto de
cantidad para las pensiones compensatoria
la pensión alimenticia, solicita la

691
y alimenticia, esa misma cantidad nominal
no tiene en 1997 el mismo valor real o
adquisitivo, lo que comporta que no
cumplan en los términos en que se
previeron y atendiendo a las circunstancias
que se tuvieron en cuenta, las funciones
que legalmente se atribuye a tales
pensiones; deben, pues, actualizarse con el
IPC pero desde la fecha de la interposición
de la demanda origen de este
procedimiento porque la aplicación con
efectos retroactivos, como se interesa,
supondría de hecho la modificación de la
anterior sentencia de separación, al margen
del procedimiento legalmente previsto”
(AC 1998\3915).

V. RELACIONES ENTRE SEPARACIÓN Y DIVORCIO

La Ley 30/1981, de 7 de julio, pareciera pretender que la separación judicial y

el divorcio se presentarán de modo sucesivo (y basta atender a las causas de divorcio
del art. 86 para comprobarlo), aunque nada impide acudir directamente al divorcio sin
pasar antes por la separación judicial. En este segundo caso es obvio que los alimentos
para los hijos menores exigirán el pertinente pronunciamiento de medidas definitivas
en la sentencia de divorcio, el del artículo 774 de la LEC, sin que exista otro
pronunciamiento previo, aparte del propio de las medidas provisionalísimas del
artículo 771 LEC (con su remisión a los arts. 102 y 103 del CC) o de las provisionales
del artículo 773 de la LEC. En el primer caso, esto es, cuando ha existido un
pronunciamiento previo sobre las medidas definitivas en la sentencia de separación
judicial, debe atenderse a las relaciones existentes entre esos pronunciamientos.

1. El pronunciamiento ex novo

Existe toda una línea jurisprudencial conforme a la cual la sustanciación del

proceso de divorcio “implica para el juzgador una nueva cognitio respecto de las
medidas que han de ser implantadas para regular la ruptura del vínculo matrimonial”
(SAP Barcelona de 16 de diciembre de 1998, AC 1998\8622). En otros términos: “no
se trata de modificar medidas, sino de adoptar, «ex novo», las que van a regular la
nueva situación de divorcio, partiendo, sin duda, como dato relevante, de los acuerdos
precedentes pero siempre teniendo en cuenta lo solicitado y probado en el

692
procedimiento ulteriormente planteado” (SAP Valencia de 3 de febrero de 2000, AC
2000/3572).

SAP Madrid de 6 de febrero de No existen, por el contrario, tales

1996: “Segundo.- No resulta ocioso estrictos condicionantes legales respecto a
recordar, a los efectos del correcto las medidas a adoptar en una ulterior litis
encuadre jurídico de la problemática de divorcio, en su correlación con los
suscitada, que la litis hoy sometida a la efectos complementarios establecidos en la
consideración de este Tribunal no discurre antecedente separación matrimonial, pues
por los estrictos cauces habilitados por los si bien éstos constituyen un importante
artículos 90 y 91 «in fine», del Código elemento a tomar en consideración para la
Civil, que, conforme se desprende de su decisión judicial de los pronunciamientos
mera lectura y contexto sistemático, inherentes al nuevo estado civil, no tienen,
limitan su ámbito de aplicación a los sin embargo, el carácter vinculante que en
procedimientos de modificación de el procedimiento de modificación de
medidas «stricto sensu», condicionando el medidas, pudiendo en consecuencia el
posible cambio judicial de los Juzgador establecer medidas distintas, en
pronunciamientos firmes sobre efectos todo o en parte, cuando, a tenor de lo
complementarios de la separación, divorcio actuado, entienda que las mismas son las
o nulidad matrimoniales, a una alteración más adecuadas a la realidad subyacente,
sustancial e imprevisible de los factores y aunque ello no suponga apartarse del
circunstancias que sustentaron su inicial antecedente criterio decisorio, continúen o
adopción, en cuanto en otro caso deben no los factores que entonces lo
prevalecer indeclinables principios de determinaron” (AC 1996\289).
seguridad jurídica y cosa juzgada.
Esta necesidad de pronunciamiento propio, con valoración ex novo de las
circunstancias de los distintos miembros de la familia, supone que el órgano judicial
del divorcio no debe sentirse vinculado por lo acordado en precedente sentencia de
separación, “aun cuando lo allí acordado pueda constituir una prueba de importante
valor que permite conocer cuál era la situación que concurría al tiempo de la ruptura
convivencial de los progenitores” (SAP Madrid de 17 de febrero de 1998, AC
1998\4984). También se ha dicho que cada proceso matrimonial “ha de ser valorado y
resuelto según lo alegado y probado, sin que puedan quedar prejuzgadas las cuestiones
por lo dispuesto en anteriores resoluciones” (SAP Barcelona de 4 de abril de 2000, AC
2000\4557).
novo» todas las cuestiones que ya fueron
SAP Barcelona de 12 de abril de
tratadas en anterior proceso de separación,
2000: “Segundo.- Se postula ahora por la
pues el artículo 90 del Código Civil,
señora M. la disolución del matrimonio por
establece que tanto las medidas convenidas
divorcio y debe recordarse que en el
por los cónyuges como las adoptadas por el
proceso de divorcio pueden plantearse «ex
Juez en defecto de acuerdo pueden ser

693
judicialmente modificadas cuando se en aquellos casos en que los efectos de la
alteren sustancialmente las circunstancias, separación o el divorcio han sido pactados
y que los efectos de la sentencia de por las partes a través del Convenio, como
separación son independientes de los ocurre en el caso, pero como ya se ha
ordenados en sentencia de divorcio indicado, aquellas medidas adoptadas para
pudiendo ser completamente diferentes y la situación de crisis matrimonial que
por ello es indudable que las partes pueden desemboca en separación no deben
ahora en el proceso de divorcio plantear necesariamente instaurarse como
«ex novo» toda la problemática tanto definitivas manteniéndose hasta la
familiar como económica, sin perjuicio de disolución del vínculo por divorcio, tanto
que las medidas adoptadas en anterior por decisión de las partes, mediante la
procedimiento de separación aun sin suscripción de un nuevo convenio, como
vincular el pronunciamiento que haya de por decisión judicial si las circunstancias
hacerse en la litis de divorcio, constituyen han evolucionado o han variado, o si se
un elemento importante, y deberán ser estima que en beneficio de los hijos es
tomadas en consideración como aconsejable modificar las adoptadas con
antecedente inmediato, en mayor medida anterioridad” (AC 2001\1967).
Por ello cuando se dice en la sentencia de divorcio que se ratifican las medidas
de la separación, no se está acordando tanto la situación anómala de que unas
consecuencias adoptadas en un proceso y en relación a una pretensión diferente
desplieguen su eficacia en otro proceso ulterior, como de que las medidas fijadas en la
sentencia de divorcio pueden coincidir con las que en su día se establecieron para la
separación, circunstancia ésta que podrá o no darse y ello en función de los aspectos
personales y económicos existentes” (SAP Valencia de 10 de febrero de 1998, AC
1998\3329).
17-2-1998); y que «en principio, las
SAP Navarra de 25 de mayo de
medidas complementarias acordadas en un
1999: “Cuarto.- Mayor razón le asiste a la
procedimiento de separación matrimonial
parte recurrente cuando en apoyo de sus
no prorrogan de forma automática e
pretensiones, respecto a la rectificación de
incondicional su vigencia en la ulterior litis
las medidas acordadas en la sentencia
de divorcio, en la que es permitido un
combatida, alega que éstas no constituyen
análisis "ex novo" de la situación, en orden
una mera prolongación de las fijadas en el
a adoptar las medidas acordes a la actual,
proceso de separación.
ya sea ésta coincidente o divergente, en
Es criterio de esta Sala, compartido todo o en parte, con la contemplada el
por otras Audiencias, que «el momento de dictarse la antecedente
procedimiento de divorcio permite valorar resolución» (SAP de Madrid 25-2-1997).
"ex novo" las circunstancias que rodean a Si bien también se reconoce que «ello no
los distintos miembros de la familia, en el implica sin embargo que los efectos
momento en que se inicia dicha litis, sin acordados en ésta carezcan de toda
que el órgano "a quo" se sienta vinculado trascendencia a la hora de resolver sobre la
por los efectos acordados en la precedente disolución del vínculo matrimonial, pues
sentencia de separación» (SAP de Madrid no puede hacerse tabla rasa de los

694
anteriores pronunciamientos que, al respecto de las cuestiones» (SAP de
contrario, constituyen un elemento de Madrid de 25 de febrero de 1997)” (AC
enorme importancia a los efectos de 1999\1211).
sustentar el criterio judicial decisorio
Esta línea jurisprudencial, que no es la mayoritaria, parte de un claro error
conceptual de base. Es evidente que el pronunciamiento matrimonial que decreta la
separación queda cubierto por la cosa juzgada, y que la pretensión de divorcio da
origen a un objeto procesal distinto, que habrá de ser decidido sin vinculación alguna
previa (siempre sí partiendo del efecto positivo de cosa juzgada de que se ha efectuado
la separación). Algo muy distinto sucede con las pretensiones que se refieren a las que
se llaman efectos o medidas, y que son pretensiones accesorias a la principal. Sobre
estas pretensiones accesorias, por ejemplo, los alimentos del hijo menor de edad, ya
existe una decisión y la misma ha producido cosa juzgada, de modo que en un proceso
posterior sólo podrá decidirse sobre los alimentos si se afirma la existencia de una
nueva causa de pedir, esto es, la existencia de alteración sustancial.
tanto perder la eficacia, una vez cese el
SAP Córdoba de 6 de mayo de
estado civil de separados, bien por la
1999: “Segundo.- En íntima relación con la
reconciliación de los cónyuges, según
cosa juzgada se plantea la cuestión
dispone el art. 84 del Código Civil, a salvo
consistente en qué ocurrirá, cual es el caso
la particularidad de su último inciso, bien
de autos, si al dictarse una sentencia de
por la disolución del matrimonio como
divorcio se ha dictado con anterioridad otra
consecuencia de una posterior sentencia
de separación y se han concretado los
concediendo el divorcio.
efectos de esta última resolución, o lo que
es lo mismo, si los efectos de una sentencia Sin embargo, en este último
de separación son vinculantes y gozan de supuesto se ha de reflexionar sobre la
la cosa juzgada material a la hora de fijar coincidencia, en general, de los efectos de
los efectos de una posterior sentencia de la separación y del divorcio en cuanto a
divorcio. efectos accesorios no principales, y la
posibilidad de la modificación de las
Para dar respuesta a ello se ha de
medidas que se hubiesen adoptado cuando
partir del carácter accesorio de tales
se alteren sustancialmente las
pronunciamientos, esto es, que se trata de
circunstancias del art. 90, penúltimo
efectos colaterales de una resolución de
párrafo, y último inciso del art. 91, ambos
separación por la que se ha modificado el
del Código Civil.
«status» jurídico matrimonial e incluso
podría hablarse de una modificación del Conjugando ambos aspectos de la
estado civil de los cónyuges, que de cuestión llegamos a la conclusión de que
casados pasan a ser casados separados. las pretensiones accesorias de las causas de
separación producen el efecto de cosa
Supuesto que se trata de
juzgada material, si bien con una
pronunciamientos accesorios de uno
limitación temporal si se da el supuesto
principal debe correr la suerte de éste y por

695
previsto de una alteración sustancial de las son idénticos. Se puede concluir que los
circunstancias, así como que dichos efectos referidos efectos dejan de serlo de la
subsistirán, una vez dictada la sentencia separación para pasar a serlo del divorcio,
por la que se acuerda el divorcio, en cuanto si bien su contenido seguirá siendo el
sean idénticos a los que producen la mismo, salvo que se hayan alterado
estimación de esta acción, ya que en sustancialmente las circunstancias y se
realidad, si bien la causa de pedir es inste la modificación” (AC 1999\1169).
distinta las consecuencias o efectos legales
No puede admitirse que los pronunciamientos accesorios (por ejemplo,
alimentos) sigan la suerte del pronunciamiento principal (separación), de modo que
extinguido ésta por que se pasa al nuevo status de divorciado se extingue también
aquél, sin perjuicio de que se estará al mismo contenido salvo alteración sustancial de
las circunstancias. Como puede verse la base conceptual de la Sentencia anterior es
muy pobre.

2. La modificación del pronunciamiento anterior

Junto a la anterior existe otra línea jurisprudencial, que puede considerarse

mayoritaria, y que parte de esta consideración. Las medidas definitivas acordadas en la
sentencia de separación pueden ser modificadas por convenio entre las partes y
también judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias,
modificación que podrá efectuarse, bien a través de un incidente de modificación de
medidas (la vía del artículo 775 de la LEC), bien en un proceso ulterior de divorcio.
Esta interpretación, que está expresa en la SAP Jaén de 23 de abril de 1999 (AC
1999\4841), aparece implícita en un gran número de resoluciones, en todas en las que
se afirma que el proceso de divorcio permite la revisión de las medidas adoptadas en
un anterior procedimiento de separación, siempre que existan circunstancias que lo
justifiquen (SAP Madrid de 19 de febrero de 1998, AC 1998\4991, SAP Almería de 12
de julio de 1999, AC 1999\5610, y SAP Valencia de 26 de enero de 2000, AC
2000\4067).
de acuerdo de lo convenido en la sentencia
SAP Málaga de 11 de julio de
de nulidad, separación o divorcio, o en
2001: “Segundo.- Las medidas que el
ejecución de las mismas tienen que estar
artículo 91 del Código Civil preceptúa que
referidas al momento de la separación de
sean determinadas por el Juez, en defecto

696
hecho del matrimonio, por lo que, aunque como exige el artículo 91 citado, pues en
el cauce en un posterior proceso de su propia confesión se acredita que ha
divorcio fuese idóneo para proceder a la tenido actividad laboral, en un "pub" y
reconsideración de las adoptadas en la como vendedora de cosméticos, y no
previa sentencia de separación, su consta que el abandono de tal actividad,
tratamiento procesal habría de ser caso de haberse producido, se deba a otra
técnicamente el de una modificación de causa que a su propia voluntad, y que no
medidas, posibilidad contemplada en el tenga posibilidad de acceder a otros
referido precepto, y la carga de la prueba empleos pues se trata de una mujer joven y
de tal modificación, conforme a la sus hijos no precisan, dada su edad, de sus
distribución que de la misma hacía el cuidados permanentes y directos, el menor
artículo 1214 del referido texto legal, acaba de cumplir quince años, por lo que
correspondería a quien la pretende. La no hay motivo para modificar la pensión,
alegación de la recurrente se refiere a un sin perjuicio de que exija su actualización,
empeoramiento de sus ingresos respecto a como se acordó en la sentencia en que se
los que tenía en el año 1996, pero no ha fijó su cuantía, actualizable anualmente de
probado ni el cambio de circunstancias, ni forma automática conforme al índice de
mucho menos que éste fuese sustancial, precios al consumo” (JUR 2001\280060).
La referencia a que “el procedimiento de divorcio es un mecanismo procesal
hábil para la modificación de medidas adoptadas con anterioridad en demanda de
separación, aunque hubiera sido de mutuo acuerdo, siempre que se produzca una
alteración sustancial de las mismas” (SAP Almería de 7 de marzo de 1998, AC
199\4013) o a que es “cauce idóneo en aras a la modificación” (SAP Málaga de 26 de
enero de 2000, AC 2000\3701), está más veces implícita que expresa. Los requisitos
que han de concurrir para que la pretensión de modificación sea estimada no es
casualidad que se enuncien en sentencia de divorcio.
adaptación de las medidas a la nueva
SAP Ciudad Real de 20 de mayo de
situación familiar y la no menos necesaria
1996: “Segundo.- Las medidas aprobadas
seguridad jurídica que los miembros de la
judicialmente en los procesos de
separación o divorcio no quedan llamada familia nuclear han de tener para
reorganizar su vida, tras la crisis que ha
inderogables e indefinidamente fijadas,
conducido a la suspensión o ruptura del
pues, del mismo modo que la situación
vínculo matrimonial. Por ello para que la
vital a que responde está sujeta a cambios,
acción de modificación prospere se
pueden ser también modificadas. Ahora
requiere: a) un cambio objetivo en la
bien, para ello se requiere que exista una
situación contemplada a la hora de adoptar
alteración sustancial de las circunstancias
la medida que se trata de modificar, b) la
que fueron tenidas en cuenta al momento
esencialidad de esta alteración, en el
de su adopción. Este presupuesto de la
sentido de que el cambio afecte al núcleo
acción de modificación, actúa, a su vez,
de la medida y no a circunstancias
como límite de la facultad de accionar,
accidentales o accesorias, c) la
pues el ordenamiento jurídico trata de
permanencia de la alteración, en el sentido
hallar el equilibrio entre la necesaria
de que ha de aparecer como indefinida y

697
estructural y no meramente coyuntural, d) alteración no sea debida a un acto propio y
la imprevisibilidad de la alteración, pues voluntario de quien solicita la
no procede la modificación de la medida modificación, al menos en cuanto el acto
cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se exceda del desarrollo y evolución normal
tuvo en cuenta el posible cambio de de las circunstancias vitales de dicha
circunstancias, y e) finalmente, que la persona” (AC 1996\1010).
De la misma manera la jurisprudencia reitera que mientras no se dicte la
sentencia de divorcio deben mantenerse los efectos de la sentencia de separación.
Según el AAP Cantabria de 24 de junio de 1993 (AC 1993\1316) la condena a los
alimentos a los hijos no surte efectos sino desde la sentencia de divorcio, que es
cuando se cambio la guarda de los mismos, por lo que en ejecución no cabe pedir
cantidad atinente al periodo anterior.

Dicho lo anterior no es necesario seguir, pues todo lo que supone cambio

sustancial puede examinarse en el epígrafe siguiente de modificación de la medida, sin
que importe si se produce en el proceso de divorcio o en incidente específico de
modificación. Sin perjuicio de advertir ahora que si entre la anterior sentencia de
separación y la iniciación del posterior proceso por divorcio existe un breve lapso
temporal habrá de estarse al resultado de la prueba sobre la alteración de las
circunstancias, pero existiendo la necesidad de afirmaciones de hecho muy claras
respecto de la necesidad de hechos nuevos (SAP Alicante 10 de febrero de 2000, AC
2000\1135).

VI. LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS

El artículo 90, III, del CC dispone que las medidas que el juez adopte en defecto
de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o
por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y añade el
artículo 91, in fine, que las medidas podrán ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias. Por su parte el artículo 775 de la LEC, y bajo la
rúbrica de “modificación de las medidas convenidas”, se refiere a las medidas
convenidas por los cónyuges y a las adoptadas en defecto de acuerdo para disponer

698
que podrán ser modificadas “siempre que hayan variado sustancialmente las
circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.

No hace falta insistir en que en la ejecución de la sentencia no pueden dejarse

sin efecto el pago de la pensión. El camino procesal es este de la modificación y no
otro.
cesación de un derecho declarado en
AAP Álava de 24 de marzo de
resolución firme y que, por consiguiente,
2000: “... en cuanto a la petición referida a
requeriría de otra resolución posterior de
la declaración de la cesación del deber de
signo contrario y dictada en el
satisfacer alimentos a favor de los hijos, la
correspondiente incidente de modificación
propia dirección letrada de la recurrente
de efectos caso de quedar acreditado en el
vino a admitir lo dudoso de tal pretensión
mismo el necesario cambio de las
como no podía ser de otra forma, y ello es
circunstancias que generaron el expresado
así por cuanto acceder a dicha petición
derecho que la resolución judicial anterior
supondría tanto como vulnerar el art. 18-2
declaró” (AC 2000\3715).
LOPJ en cuanto implica acordar la

1. Nueva pretensión (causa de pedir)

Sobre esta modificación de las medidas definitivas se ha escrito mucho y no

siempre precisando los conceptos. Lo primero que hay que decir es que no se trata
realmente de una “modificación” de lo juzgado, pues con ello se estaría negando la
eficacia de cosa juzgada, sino de la posibilidad de ejercitar una pretensión nueva
cuando se han producido hechos nuevos que permiten formular un objeto del proceso,
parecido, sí, al que ya ha sido decidido, pero diferente por cuanto se basará en una
distinta causa de pedir. En lo que se refiere a los alimentos a los hijos la petición
atenderá a esos alimentos (normalmente no que se fijen, pero sí que se supriman o que
se altere su cuantía, tanto subiendo como disminuyendo), con lo que se tratará de la
misma petición ya formulada en el proceso matrimonial anterior. Ahora bien, esa
petición tendrá como causa de pedir hechos distintos de los que constituyeron la causa
de pedir de la pretensión que se juzgó junto a la matrimonial. La nueva causa de pedir
justificaría que no se hablara de modificar la cosa juzgada, pero dado que esa es la
terminología legal y la asumida por la jurisprudencia y la doctrina nos conformaremos
con ella.
procedimiento principal de mutuo acuerdo,
SAP Barcelona de 25 de abril de
o en atención al artículo 91, «in fine», del
2001: “Primero.- El proceso de incidente
Código Civil en el caso de los de carácter
de modificación de los efectos o medidas
contencioso, no supone una nueva
civiles complementarias a las causas
instancia, distinta de la propia del recurso
matrimoniales de separación, divorcio y
nulidad, suscitado de conformidad al de apelación que contra las sentencias de
las causas principales pueda interponerse,
penúltimo párrafo del artículo 90 del
que faculte a impugnar los
Código Civil en el supuesto de tratarse el

699
pronunciamientos contenidos en ellas, que desatendidos en la segunda alzada, al haber
al devenir firmes se encuentran afectos por recurrido en apelación el demandado la
los efectos de la cosa juzgada, sino que sentencia dictada, una vez que le fue
integra la posibilidad de alterar tales personalmente notificada.
pronunciamientos, cuando concurran El mismo camino desestimatorio ha
circunstancias de nueva consideración, y de correr la alegación de la improcedencia
en consecuencia no tenidas en cuenta en de establecerse en la sentencia de divorcio
las sentencias de las causas principales, una pensión compensatoria del
que supongan una evidente modificación desequilibrio económico en favor de la
de las que se tuvieron en cuenta en el esposa, cuando en la anterior causa de
momento de adoptar las medidas o efectos separación, de carácter consensuada, con la
civiles complementarios. debida aportación, ratificación y
Por tal consideración deben de aprobación judicial del convenio regulador,
merecer rechazo las alegaciones vertidas nada se convino en relación a prestación de
por la parte accionante en el hecho cuarto tal naturaleza, dado que como hemos
del escrito de demanda, y reproducidas en explicitado, no es el incidente de
la vista del presente recurso, en relación a modificación de medidas el cauce
discrepar sobre la bondad del pertinente para impugnar los
emplazamiento efectuado en la causa de pronunciamientos de la sentencia de
divorcio, en la que fue declarado en divorcio, como si de otra instancia se
rebeldía procesal, cuando tales alegatos tratase” (AC 2001\1037).
propiamente fueron deducidos y
La jurisprudencia ha centrado la modificación de las medidas definitivas, más
que en una teoría correcta de la cosa juzgada y de sus límites objetivos, en una
pretendida validez rebus sic stantibus de las medidas (SAP Barcelona de 26 de
noviembre de 1998, AC 1998\2143: “por la naturaleza esencialmente evolutiva de las
relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las
circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento
concreto de un núcleo familiar”), en que el artículo 90, III, contiene una previsión
normativa de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (SAP Navarra de 25 de
enero de 1999 (AC 1999\3019).
las convenidas por los cónyuges, podrán
SAP Castellón de 1 de abril de
ser modificadas judicialmente o por nuevo
1999: “Segundo.- Las medidas adoptadas,
convenio cuando se alteren
judicial o convencionalmente, para regular
sustancialmente las circunstancias», y
los efectos de la separación o del divorcio,
aunque este artículo se destina a la
no están afectadas por la santidad de la
regulación del convenio, el párrafo citado
cosa juzgada y cabe su modificación por
se refiere tanto a las medidas
cambio de las circunstancias, según
convencionales como a las judiciales,
dispone el artículo 90, párrafo 3º, del
siendo de añadir que también el artículo 91
Código Civil, al decir que «Las medidas
que el Juez adopte en defecto de acuerdo o «in fine» de dicho Código dispone que las
medidas acordadas en defecto de acuerdo

700
de los cónyuges pueden ser modificadas
«cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias».
Es ello así porque el
pronunciamiento de toda sentencia de
separación o de divorcio relativo a los
efectos secundarios de la misma, y las
medidas correspondientes que los
disciplinan, por referirse aquéllas a
aspectos contingentes y sobre todo por
estar estrechamente ligados a realidades
vivenciales, y por ello cambiantes, no
puede quedar inamovible e invariable, al
contrario de lo que ocurre con los efectos
primarios o esenciales, que una vez
adquiere firmeza la sentencia tienen el
valor de cosa juzgada, y, por tanto,
devienen intangibles. Por ello, es valor
entendido en prácticamente todos los
ordenamientos jurídicos que tales efectos
secundarios, y las medidas adoptadas para
regularlos, tienen una validez «rebus sic
stantibus» modificada seriamente la
realidad subyacente que aconsejó o
determinó su originaria ordenación en
aquel primer sentido, deben ser
modificadas paralelamente para su correcta
y justa adecuación a la nueva realidad. No
otra cosa pretenden los citados artículos
90, párrafo 3º, y 91, último párrafo, del
Código Civil, aunque también se
encuentran más adelante otros preceptos,
cuando se regulan algunas medidas en
concreto, que contienen normas expresas
en que se reconoce y ordena de nuevo su
modificabilidad en función de la alteración
de las circunstancias, como el artículo 93,
que al referirse a la contribución de cada
progenitor para satisfacer los alimentos a
los hijos, habla de la «acomodación de las
prestaciones a las circunstancias
económicas y necesidades de los hijos en
cada momento», y también el artículo 94,
que al regular el derecho de visitas y
relaciones con sus hijos del progenitor que
no los tenga consigo, prevé al final que el
Juez «podrá limitar o suspender (ese
derecho) si se dieren graves circunstancias
que así lo aconsejen o se incumplieren
grave o reiteradamente los deberes
impuestos por la resolución judicial», así
como en cuanto a la pensión
compensatoria del artículo 97, que el
artículo 100 dice que «sólo podrá ser
modificada por alteraciones sustanciales en
la fortuna de uno y otro cónyuge». Pero,
aunque sólo determinados artículos prevén
y mencionan la modificabilidad de algunas
medidas adoptadas por el Juez, de la
expresión literal de los referidos artículos
90, párrafo 3º, y 91, párrafo final, parece
deducirse que todas son modificables, pues
hay casos en que aun no aludida
explícitamente la modificabilidad de
ciertas medidas, fácilmente se comprende
su clara posibilidad, por ser de justicia, y
congruente con la propia justificación de la
misma, como, por ejemplo, la medida
adoptada sobre el uso de la vivienda
familiar y ajuar doméstico (artículo 96),
que pudo asignarse en la sentencia a la
esposa, a quien eran confiados en principio
los hijos, pero si luego varía la situación y
guarda de éstos, o ella se va a trabajar y a
vivir a otra ciudad, parece natural que
cambie esa medida y pueda ser asignado al
marido el uso de la vivienda.
En definitiva, pues, puede afirmarse
que las medidas judicialmente adoptadas
están sometidas a una legal cláusula de
actualización dependiente de una variación
sustancial de la coyuntura en que fueron
acordadas. Ahora bien, presupuesto para el
cambio de tales medidas es la alteración
sustancial de las circunstancias, lo que
exige una ponderación por el juzgador de
las concurrentes al tiempo de la adopción
de las medidas cuya modificación se
pretende y de las actuales, pero el concepto
de alteración sustancial de las
circunstancias, y sobre todo la apreciación
de la «sustancialidad» son determinaciones
totalmente casuísticas, y aunque cuando la
Ley habla de alteración sustancial parece
referirse a que ha de ser grave, sin
embargo, esa gravedad no se puede
701
entender como supuesto derivado de mantenimiento de la situación
variaciones extraordinarias e insólitas en originariamente pactada o adoptada por el
las circunstancias, sino como importantes Juez suponga la producción de un perjuicio
en función de la configuración inicial de de esa entidad, o al menos no leve para una
las prestaciones, a las que se quiere de las partes, se debe considerar que
equilibradas, como demuestra la estamos ante la sustancialidad de la
posibilidad de su nueva aprobación cuando alteración que el artículo 90 menciona”
entrañen un grave perjuicio para los (AC 1999\1344).
cónyuges, por eso cuando el
Hay veces en que se advierte de modo muy claro que la resolución judicial no
maneja con precisión el concepto de cosa juzgada y alude a que las medidas definitivas
adoptadas en los procesos matrimoniales están sometidas a una cláusula de
estabilización.
estar estrechamente ligadas a realidades
SAP Guipúzcoa de 2 de junio de
vivenciales y, por ello, cambiantes, no
2000: “Segundo.- Las medidas adoptadas,
pueden quedar inamovibles e invariables,
judicial o convencionalmente, para regular
al contrario de lo que ocurre con los
los efectos de la separación o del divorcio,
efectos primarios o esenciales, que una vez
no están afectadas por la santidad de la
adquiere firmeza la sentencia tienen el
cosa juzgada y cabe su modificación por
valor de cosa juzgada y,
cambio de las circunstancias, según
consecuentemente, devienen intangibles.
dispone el artículo 90, párrafo 3º del
Por ello, es valor entendido en
Código Civil al decir que «las medidas que
prácticamente todos los ordenamientos
el Juez adopte en defecto de acuerdo o las
jurídicos que tales efectos secundarios,
convenidas por los cónyuges, podrán ser
para regularlos, tienen una validez «rebus
modificadas judicialmente o por nuevo
sic stantibus»: modificada seriamente la
convenio cuando se alteren
realidad subyacente que aconsejó o
sustancialmente las circunstancias» y,
determinó su originaria ordenación en
aunque este artículo se destina a la
aquel primer sentido, deben ser
regulación del convenio, el párrafo citado
modificados paralelamente para su correcta
se refiere tanto a las medidas
y justa adecuación a la nueva realidad. No
convencionales como a las judiciales,
otra cosa pretenden los citados artículos
siendo de añadir que también el artículo 91
90, párrafo 3º y 91, párrafo último del
«in fine» del mismo Código dispone que
Código Civil; aunque también se
las medidas acordadas en defecto de
encuentren más adelante otros preceptos
acuerdo de los cónyuges pueden ser
cuando se regulan normas expresas en que
modificadas «cuando se alteren
se reconoce y ordena de nuevo su
sustancialmente las circunstancias».
modificabilidad en función de la alteración
Y ello es así porque el de las circunstancias, como el artículo 93 y
pronunciamiento de toda sentencia de el artículo 94, así como en cuanto a la
separación o de divorcio relativo a los pensión compensatoria del artículo 97 que
efectos secundarios de la misma y las el artículo 100 dice «sólo podrá ser
medidas correspondientes que se modificada por alteraciones sustanciales en
disciplinan, por referirse a aquellos la fortuna de uno u otro cónyuge».
aspectos contingentes y, sobre todo, por

702
 En definitiva, pues, puede de las circunstancias y, sobre todo, de la
afirmarse que las medidas judicialmente apreciación de la sustancialidad, son
adoptadas están sometidas a una legal determinaciones totalmente casuísticas. Y,
cláusula de actualización dependiente de aunque cuando la ley habla de alteración
una variación sustancial de la coyuntura en sustancial parece referirse a una alteración
que fueron acordadas. Ahora bien, el grave, sin embargo esa gravedad no se
presupuesto para el cambio de tales puede entender como supuesto derivado de
medidas es la alteración sustancial de las variaciones extraordinarias e insólitas en
circunstancias, lo que exige una las circunstancias, sino como importantes
ponderación por el Juzgador de las en función de la configuración inicial de
circunstancias concurrentes al tiempo de la las pretensiones a las que se quiere
adopción de las medidas cuya equilibradas” (AC 2000\2874).
modificación se pretende y las actuales.
Pero el concepto de alteración sustancial
También a que, siendo las medidas invariables una vez fijadas, se admite
excepcionalmente su modificación si se producen alteraciones importantes respecto de
la situación que se tuvo en cuenta al establecerlas (SAP Sevilla de 25 de abril de 2001,
AC 2001\1057), con lo que se está ante al indeterminación de la cosa juzgada.

Cuando se habla de la modificación no se está haciendo referencia a la

posibilidad de que los cónyuges o los ex cónyuges lleguen a un nuevo acuerdo y pidan
la homologación judicial, pues lo regulado es realmente la nueva decisión judicial ante
el ejercicio de una nueva pretensión. Siempre será posible que, habiéndose convenido
alguna medida definitiva, debidamente aprobada judicialmente o incluso habiéndose
impuesto judicialmente en sentencia, las partes en el anterior proceso lleguen a un
mutuo acuerdo y pidan al juez la modificación de la medida, acompañando propuesta
de convenio regulador, caso en el que el artículo 775.2 de la LEC dice que “se seguirá
el procedimiento establecido del artículo siguiente” cuando debió decir el
procedimiento del artículo 777, es decir, el procedimiento de jurisdicción voluntaria de
mutuo acuerdo. En este caso ni siquiera es necesario que se haya producido una
variación sustancial de las circunstancias, pues nada se opone a que las partes lleguen
a un acuerdo que sea aprobado por el juez al ser más adecuado. La variación sustancial
de las circunstancias se exige cuando se trata de una nueva pretensión por ser diferente
la causa de pedir.

703
 Naturalmente no hace falta insistir en que los hechos nuevos que van a dar
contenido a la nueva causa de pedir tienen que haberse producido después del último
momento preclusivo de su posible alegación en el proceso anterior, pues si no fuera así
esos hechos quedarían cubiertos por la cosa juzgada. Por ello, por ejemplo, no puede
pretenderse una reducción de los alimentos de los hijos del primer matrimonio, con
base en que se tienen otros hijos de una relación afectiva distinta, si estos segundos
hijos habían nacido antes de la sentencia de divorcio (SAP Madrid de 26 de febrero de
1998, AC 1998\5004).

Normalmente las sentencias de las Audiencias relativas a la modificación parte

de una clara incomprensión de la cosa juzgada. Un caso muy evidente es el de la
siguiente sentencia, en la que con todos los mimbres no se alcanza a percibir que si
hay una variación sustancial ha desaparecido la posibilidad de la cosa juzgada.
aunque no les alcanza el valor de cosa
SAP Barcelona de 14 de abril de
juzgada, tiene el límite derivado de que las
2000: “Primero.- Esta Audiencia
causas en que se fundamente la petición
Provincial viene reiteradamente aplicando
modificativa, no hayan sido objeto de
para la solicitud de modificación de las
estudio y análisis en otro pleito anterior,
medidas consecuencia de la declaración de
pues, lo contrario, produciría una revisión
divorcio, separación o nulidad
de conductas y hechos ya valorados en su
matrimonial, el criterio de que para estimar
momento y sobre los cuáles no cabe
tales pretensiones –Sentencias de 28 de
pronunciarse de nuevo; y c) cuando verse
enero, 4 y 25 de febrero, 30 de abril, 18 de
sobre pretensiones patrimoniales, no debe
junio de 1988, 14 de marzo de 1992 y 13
olvidarse, según reiterada doctrina
de marzo, 24 de abril, 23 de octubre, 27 de
jurisprudencial –SS. de 9 de octubre de
noviembre de 1993 y 6 de julio, 21 de
1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª
septiembre, 26 de octubre, 9 de noviembre
del Tribunal Supremo–, que el derecho de
y 15 de diciembre de 1998, 16 de febrero,
alimentos tiene la naturaleza de una deuda
5 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre
de valor, y de ahí que para su fijación o
de 1999 y 14 y 21 de febrero, 20 de marzo
corrección deban siempre atenderse al
y 10 de abril de 2000, entre otras muchas
binomio posibilidad-necesidad, que se
sobre el particular– debe tratarse de: a)
contempla en los artículos 146 y 147 de
variaciones sustanciales, o sea, que tengan
nuestro Código Civil” (AC 2001\1898).
una importante incidencia; b) hechos
posteriores a los ya enjuiciados, pues
A la hora de determinar cuál es ese momento preclusivo último debe recordarse
que, según el artículo 752.1 de la LEC de 2000 en los procesos no dispositivos
(incluidos los matrimoniales) la sentencia debe tener en cuenta todos los hechos que

704
hubieren sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento
en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

2. Un cambio objetivo

El requisito primero para que pueda acordarse la modificación, ante el ejercicio

de una nueva pretensión, es que se haya producido un cambio objetivo respecto de las
circunstancias que concurrieron y que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la
sentencia matrimonial anterior. Ese cambio no tiene porque ser insólito o
extraordinario (SAP Valencia de 9 de abril de 1996, AC 1996\800), pero sí tiene que
existir.

A) Existente, alegado y probado

Si no hay cambio objetivo ni siquiera podrá entrarse a examinar el resto de los

requisitos, pues entonces se estaría revisando un pronunciamiento firme (SAP Navarra
de 25 de enero de 1999, AC 1999\3019). Es obvio que para determinar si existe el
cambio es necesario saber cuál era la situación en el momento de la sentencia que
estableció la medida que pretende modificarse, pues si esa situación es desconocida
mal podrá hablarse de cambio (SAP Baleares de 15 de febrero de 1999, AC
1999\3289.
obviarse el hecho de que a la fecha de la
SAP Castellón de 26 de octubre de
presentación de la demanda de
1998: “... en el caso de autos ocurre que
curiosamente además de que no se recoge modificación de medidas que la Juez ha
denegado, tan sólo habían transcurrido
en la sentencia de separación donde se
siete meses. Con semejantes antecedentes
acordó la pensión por alimentos en favor
de los menores, las circunstancias tenidas la cuestión a debatir no es sencilla, ya que
en cuenta para su adopción, poca prueba se por un lado parece que el señor P. se
aquietó y conformó con aquella pensión, al
practicó en el referido procedimiento a los
igual que su esposa, y sin embargo siete
efectos de poder cuantificar de una forma
meses después el primero alega que no
ajustada y equilibrada el «quantum» de la
puede hacer frente a la misma y la segunda
misma, lo que unido a la circunstancia de
que la sentencia alcanzó firmeza sin que que no le alcanza para cubrir las
necesidades de sus hijos gemelos de dos
fuese objeto de recurso alguno, todavía
años de edad.
llama más la atención ya que no puede

705
 Si acudimos a la prueba practicada, que convive, y del cual ha recibido ayudas
nos encontramos con que la totalidad de la económicas, según declaró, al igual que de
misma, tanto la propuesta en el su abuela señora F., según manifestó al
procedimiento de separación como en ésta contestar ésta a las preguntas que le fueron
de modificación, se traduce además de la formuladas. Con este resultado de la
confesión judicial, la testifical, en atención prueba practicada, la conclusión que puede
a lo cual a los efectos de adoptar una alcanzarse en cuanto a los ingresos que
solución tendríamos que basarnos en las posee el señor P. es francamente incierta,
manifestaciones de dichos testigos los ya que puede ser contratado por más o
cuales obviamente son parientes de ambas menos profesionales, con lo que sus
partes así el señor P., padre del recurrente, ingresos pueden aumentar o disminuir en
la señora F., abuela, el señor Ll., ingeniero la misma medida. En consecuencia hay que
para el que ha trabajado el señor P., y el suponer necesariamente que si no recurrió
señor C. compañero de profesión y por lo la sentencia y se aquietó a la misma es
que respecta a la esposa-reconviniente y porque estaba conforme con su contenido,
adherida al recurso, propone como testigos pese a lo manifestado por sus familiares en
a su hermana, a su empleada de hogar, y el sentido que no puede hacer frente a la
demás prueba relativa a los gastos que pensión de 80.000 ptas. cantidad que no
tienen los gemelos. En esta situación, de puede ser minorada desde el momento en
las manifestaciones del señor P., que no consta acreditado el necesario
corroboradas por su esposa, y el padre de cambio de las circunstancias tenidas en
aquél, consta acreditado que su profesión cuenta cuando se acordó aquella pensión
es la de delineante autónomo, y que inicial, en atención a lo cual el motivo del
desempeña trabajos para quien lo contrata, recurso ha de ser desestimado” (AC
lo cual es muy aleatorio, colaborando en el 1998\7463).
despacho profesional de su padre don
Miguel P. S., arquitecto superior, con el
Hay cosas elementales. Si se pide una reducción de la cuantía de la pensión
porque se han reducido los ingresos del alimentante, ingresos que provenían y
provienen de una nómina, “la falta de aportación de las dos nóminas del recurrente,
anterior y posterior a dicho alegado cambio, impide a la Sala establecer una exacta
comparación” (SAP Badajoz de 2 de marzo de 1999, AC 1999\6866).

La modificación de las medidas no puede tener por objeto una especie de

revisión de lo actuado en el anterior proceso, porque en el mismo no lograran probarse,
por ejemplo, los exactos ingresos de uno de los progenitores, sino que ha de tratarse de
que se han producido cambios reales.
procedente, y en relación a ella se ha de
SAP Valencia de 7 de mayo de
señalar que toda pretensión incidental de
1999: “Segundo.- En la vista de la alzada,
modificación de medidas, al descansar en
la parte apelante ha reiterado su petición de
la alteración sustancial de las
que se incremente la pensión alimenticia
circunstancias, requiere para su
en la cuantía que la Sala considere
procedencia, el justificar que los datos que

706
en su día se tuvieron en cuenta a la hora de posteriormente hayan sucedido y que
dictar la resolución cuya modificación se revistan la trascendencia exigida, es más,
insta, han variado esencialmente, salvedad de la adquisición de la vivienda
determinando con ello que exista un unifamiliar, omite la actora cualquier dato
desajuste importante entre la situación relativo a las fechas, lo que en principio
regulada con la que se da en la actualidad, constituye un obstáculo para la estimación
exigiéndose, por tanto, la presencia de de la demanda, baste pensar que alude en
hechos acaecidos con posterioridad y que el hecho tercero a la titularidad de un
por sí mismos tengan relevancia suficiente vehículo Lancia, cuando su adquisición
como para amparar la modificación que se data de 1990, e igualmente el alegato
pretende. Aquí, la actora en el ordinal acerca de obtener una importante economía
fáctico segundo de su escrito inicial, hace sumergida de su trabajo como fotógrafo
referencia a que en el juicio anterior no particular, trata de probarla con los sobres
pudo acreditar que los ingresos del señor de pedidos aportados en su escrito de
V. fueran muy superiores a las 42.210 proposición de prueba (folio 204 al 237) y
pesetas mensuales que allí se probaron y que en su práctica totalidad son del año
que en la actualidad existen elementos más 1987, incluso los informes emitidos por la
que suficientes para presentar la demanda, «Escuela Infantil Bambinos» (folio 294),
olvidando que la finalidad de este «Colegio Profesor Luis Braile»(folio 295)
procedimiento no es revisar la Sentencia y «Servifot, SL» (folio 297), no han
dictada, cual si de una tercera instancia se confirmado lo alegado” (AC 1999\5360).
tratara, sino adaptarla a los cambios que
El cambio objetivo debe, además, ser alegado en momento procesal oportuno,
momento que se ha ampliado atendido lo dispuesto en el artículo 752.1 de la nueva
LEC, pero que desde luego no parece que pueda ser el de su alegación en el recurso de
apelación (SAP Barcelona de 12 de enero de 1998, AC 1998\2661). Una cosa es que
los hechos probados se tengan en cuenta en la instancia, sin atender a una regla de
preclusión de alegación, y otra que quepa alegar hechos nuevos en el recurso.
que se plantea, pues de acogerse la misma
SAP Valencia de 13 de octubre de
en su sentencia incurriría en incongruencia,
1998: “Segundo.- Sorpresivamente el
produciendo una auténtica indefensión a la
Letrado del demandante-apelante, en el
contraparte, con clara infracción de las
acto de la vista cambió la «causa petendi»
garantías reconocidas en el art. 24.1 de la
antes indicada, en que fundaba su
Constitución , pues, como declaró la
pretensión en su escrito de demanda,
Sentencia de 25 febrero 1991 del Tribunal
sustituyendo el hecho de que creía que el
Constitucional, (Recurso de Amparo
hijo estaba trabajando, por el de que en la
1191/1988), ello supondría «una
actualidad, por razón de su minusvalía
modificación sustancial de los términos en
(véanse los documentos obrantes a los
que se planteó el debate procesal, que
folios 49 a 51), cobraba una pensión no
determina en definitiva, una violación del
retributiva. Esta afirmación que, por otra
principio de contradicción procesal, en
parte, no ha sido objeto de prueba, no
cuanto no se da a la parte la oportunidad de
puede ser tenida en consideración por la
oponerse o discutir sobre los puntos que se
Sala en la resolución del presente recurso
de apelación, dado el momento procesal en deciden "inaudita parte" en la Sentencia

707
(Sentencias del Tribunal Constitucional eficazmente nuevos elementos
77/1986, y 142/1987)». Por otra parte, configuradores del debate, al socaire de la
como señala la Sentencia de 27 mayo actividad probatoria (Sentencia del
1993, del propio Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo de 20 noviembre 1993),
(Recurso de Amparo núm. 2463/1989), ni en el trámite de conclusiones o resumen
«no es ocioso repetir que la congruencia, de pruebas (Sentencias del Tribunal
uno de los elementos de la decisión Supremo de 7 diciembre 1982; 3 marzo
judicial, con la precisión y la claridad (art. 1989; 22 febrero 1991 y 22 diciembre
359 LECiv), delimita el ámbito del 1992) y menos en apelación (Sentencias
enjuiciamiento en función de "las del Tribunal Supremo de 17 abril 1985; 20
demandas y las demás pretensiones"». mayo 1986 y 19 julio 1989). Prohibición
de alteración afecta, como señala la
Olvida el Letrado de la parte
Sentencia de la Sección 8.ª de la Audiencia
apelante que el objeto del proceso,
Provincial de Valencia de 22 septiembre
sometido a la controversia de las partes, se
1995, según doctrina jurisprudencial
determina en el período de alegaciones,
consolidada (Sentencias del Tribunal
peculiar de cada juicio -así, a título de
Supremo de 7 octubre 1987, 19 octubre
ejemplo, viene constituido, además de por
1987, 29 diciembre 1987, 22 septiembre
los escritos de demanda y contestación en
1988, 27 octubre 1989, 24 julio 1990, 4
el mayor cuantía por los de réplica y
febrero 1991, 13 febrero 1991, 16 abril
dúplica y, excepcionalmente, por el escrito
1991 y 20 junio 1992), no sólo al
de ampliación y su contestación al mismo
«petitum», sino también a la «causa
por parte del demandado, con las
petendi», entendiendo por tal el hecho o
limitaciones que, respectivamente,
título base del derecho reclamado
contienen los artículos 548, 563 y 564, y,
(Sentencia del Tribunal Supremo de 30
en el menor cuantía, por el trámite,
marzo 1992), o el componente fáctico
previsto por la regla 2.ª del art. 693, del
esencial de la acción ejercitada (Sentencia
acto de la comparecencia, y, en el
del Tribunal Supremo de 9 enero 1992), o
procedimiento incidental, por el que se
los acontecimientos de la vida en que la
tramita el presente juicio, exclusivamente
acción se apoya (Sentencia del Tribunal
por los escritos de demanda y
Supremo de 9 febrero 1990). (AC
contestación- sin que sea admitido a las
1998\1918).
partes con posterioridad el aducir
La carga de la prueba del hecho recae evidentemente sobre el que afirma la
existencia del mismo (SAP Málaga de 20 de enero de 1999, AC 1999\2718, AC Las
Palmas de 17 de mayo de 1999, AC 1999\5475), sin perjuicio del criterio de la
facilidad o normalidad probatoria (SAP Baleares de 15 de febrero de 1999, AC
1999\3289). Otra cosa es la posibilidad de maquinaciones para alterar la aparente
situación económica.
SAP Zamora de 31 de enero de 91 del Código Civil exige que se hayan
2000: “Segundo.- Efectivamente y como se alterado sustancialmente las circunstancias
expuso por ambas partes en el acto de la concurrentes en el momento de la adopción
vista del recurso para que proceda la de aquéllas. Esta modificación, en cuanto a
modificación de las medidas acordadas por las circunstancias económicas del padre es
sentencia firme de separación, el artículo pretendida por el mismo alegando que la

708
situación del mismo se ha modificado
puesto que en la actualidad es trabajador
por cuenta ajena con una nómina mensual
de unas 100.000 pesetas mensuales,
mientras que en la época de la separación
era empresario y sus ingresos muy
superiores, cuestión esta que debe ser
acreditada procediendo el examen de las
pruebas practicadas y su valoración para
determinar si efectivamente concurre o no
dicha probanza.
La sentencia recurrida analiza de
forma minuciosa esta cuestión y lleva a
cabo una correcta valoración de la prueba
practicada concluyendo la inexistencia de
dicha prueba y sus argumentos son de tal
entidad que deben ser íntegramente
confirmados. La prueba que existen en el
procedimiento pone de manifiesto que
efectivamente en la actualidad el apelante
es trabajador por cuenta ajena con una
nómina de una cuantía aproximada a la
dicha anteriormente, pero esa misma
prueba evidencia las circunstancias
excepcionales que concurren en el presente
caso y que han llevado al Juzgado de
instancia primero y a esta Sala después a
Ese cambio objetivo puede centrarse en tres aspectos, dos obvios, las
necesidades del alimentista y los ingresos del alimentante y uno algo más complejo,
los ingresos del progenitor a cuya guarda se ha confiado el hijo.
SAP Salamanca de 8 de junio de
1998: “Es evidente que, en el supuesto de
los alimentos de los hijos, las
circunstancias a considerar a efectos de
determinar si se ha producido una
alteración sustancial que justifique la
modificación solicitada habrán de ser de un
lado, las necesidades de los referidos hijos
-en el sentido amplio a que se refieren los
considerar que ese solo hecho no acredita
que en la realidad las circunstancias
económicas del apelante hayan variado.
Efectivamente se pone de
manifiesto en la prueba que el demandante
se ha dedicado y se sigue dedicando a la
construcción y que en la fecha de la
separación matrimonial lo hacía como
empresario cotizando en el Régimen de
autónomos y en la actualidad como
empleado por cuenta ajena, pero a ello ha
de añadirse que esta dedicación a la
construcción la ha venido efectuando desde
siempre de la mano de su hermano con el
que ha estado asociado en la etapa en la
que era empresario y ahora como
trabajador suyo. La relación de parentesco
que une a empresario y trabajador da lugar,
como mínimo, a la duda en cuanto a que
las retribuciones económicas abonadas por
aquél y recibidas por éste sean en la
realidad las mismas que se recogen en la
nómina de forma que la prueba de las
percepciones por medio de la aportación de
la nómina mensual, no es suficiente a los
efectos probatorios pretendidos” (AC
2000\2771).
artículos 142 y 154 del Código Civil-, y, de
otro, las posibilidades económicas de los
obligados a prestarles tales alimentos, ya
que dichas circunstancias serían las tenidas
en cuenta al momento de la fijación de los
mismos, conforme a lo dispuesto en los
artículos 93 y 146 del citado Código Civil”
(AC 1998\1349).
709
B) En las necesidades del alimentista

El cambio objetivo puede referirse, en primer lugar, al aumento de las

necesidades del alimentista. En ocasiones el hecho nuevo se ha estimado que puede
consistir en el mero paso del tiempo que lleva al aumento de la edad del alimentista,
con el aumento de gastos que comporta (SAP Navarra de 20 de febrero de 1998, AC
1998\3442, SAP Cáceres de 25 de enero de 1999, AC 1999\2999, SAP Sevilla de 25
de abril de 2001, AC 2001\1057).

SAP Navarra de 15 de junio de Por ello si bien es cierto que, como

1999: “Segundo.- Es criterio de esta Sala, se apunta en la Sentencia combatida, la
declarado en su Sentencia de 20 de febrero recurrente no ha acreditado gastos de los
de 1998, que «el mero hecho del paso del que pueda inferirse la alteración de entidad
tiempo que conlleva el crecimiento del de las necesidades del alimentista, el
hijo, determina unas lógicas mayores mismo hecho del incremento de edad debe
necesidades del mismo: colegios, ropa, considerarse como elemento relevante a
alimentación, y en consecuencia mayores esos efectos, máxime teniendo en cuenta
gastos en dichos conceptos», determinando que la pensión de 10.000 ptas. fue
por sí que se entienda que en tales establecida por Sentencia en el año 1990 y
circunstancias existe una variación que la menor cuenta en estos momentos
sustancial de las necesidades económicas con quince años” (AC 1999\1326).
del menor.
Con este mismo sentido si el tiempo transcurrido entre la sentencia anterior y la
petición de modificación es escaso (en el caso siguiente eran seis meses) puede
concluirse que es difícil que se haya producido una modificación de los hechos, salvo
sucesos extraordinarios (SAP Granada de 4 de febrero de 1998, AC 1998\3257) que
deberán alegarse y probarse.

El mero paso del tiempo, con el aumento de edad del alimentista, se ha negado
en ocasiones que constituya una alteración sustancial, especialmente cuando ha
existido convenio regulador.
una alteración sustancial de las
SAP Almería de 1 de marzo de
circunstancias concurrentes al tiempo de
2001: “Así, en cuanto a las necesidades de
los alimentistas, es lógico y evidente que fijarse la pensión alimenticia controvertida,
sino como una consecuencia natural del
dichas necesidades van progresivamente
paso del tiempo. Por ello, se estableció en
aumentando a medida que pasan los años y
el convenio regulador, y así se hace en la
los hijos pequeños se van haciendo
mayores, pero esto, por sí solo, sin otros mayoría de supuestos de esta índole, una
revisión anual de la pensión alimenticia.
sucesos de carácter extraordinario y
En cualquier caso, pudo pactarse un
excepcional, no puede entenderse como

710
aumento de la referida pensión a partir se hizo” (JUR 2001\139447).
determinada edad de los hijos, cosa que no
No hay cambio objetivo si en el convenio regulador ya se tuvo en cuenta la
minusvalía de una hija y lo único nuevo es su declaración judicial de incapacidad.
Hospitalet (folio 180 a 182) ello constituye
SAP Barcelona de 11 de marzo de
error en la declaración de voluntad
1999: “Segundo.- En manera alguna cabe
estimar ninguna de las razones y motivos pactada, en el convenio, pues la
interpretación de las palabras se ha de
para modificar la Sentencia apelada, pues
en cuanto a la aludida falta de voluntad y hacer con arreglo a la forma habitual de
expresarse los cónyuges y en atención a la
causa contractual del pacto sexto del
evidente intención de favorecer a la hija
Convenio Regulador de 1 marzo 1991
(folio 430), si bien la hija no estaba que ya entonces presentaba la evidencia de
«minusvalía», por tanto en aplicación de
entonces incapacitada por declaración
judicial, habiendo sido posteriormente por los arts. 1281, 1282, 1286 CC, es vista la
validez del pacto y la claudicación del
Sentencia de 16 marzo 1997 en proceso de
motivo” (AC 2000\55).
menor cuantía 71/1996 del Juzgado 8 de
Pero sí hay hecho nuevo si el hijo ha comenzado a presentar un cuadro de
enfermedad psíquica que tiene que llevar a un aumento de los gastos respecto del
mismo con relación a los que se tuvieron en cuenta en el momento de la separación
(SAP Cáceres de 14 de junio de 1996, AC 1996\1111).
fecha del convenio suscrito por los
SAP Barcelona de 18 de junio de
cónyuges, según se constata del informe
1996: “Tercero.- En el caso enjuiciado, tras
expedido por el Hospital Clínico -folio 7- y
el pormenorizado examen de la prueba
que ha ocasionado que la madre tenga que
obrante en autos, fundamentación de la
sentencia apelada y de las enfrentadas dedicar mayor tiempo a los constantes
cuidados y atenciones que el pequeño
alegaciones de las partes, ha de llegar la
requiere, teniendo que afrontar asimismo el
Sala a una conclusión en todo coincidente
con el Juzgador de Instancia, que desde la aumento de los gastos derivados de la
medicación que en la actualidad debe
privilegiada posición que la inmediación le
confiere, valora la actividad probatoria suministrarse a Fernando-Simón,
determinando esta circunstancia fáctica, la
ante él practicada, resultando
imposibilidad de la esposa de acceder a un
incuestionable el agravamiento de la
enfermedad de Crohn que padece el menor puesto de trabajo, teniendo que malvivir de
Fernando-Simón, con posterioridad a la faenas domésticas...” (AC 1996\1113).

También se estima existente la alteración sustancial cuando la hija ha iniciado

estudios universitarios, al suponer un aumento necesario de los gastos (SAP Valencia
de 13 de enero de 2000, AC 2000\219).

711
 Aunque normalmente cando se trata de las necesidades del alimentista suele
atenderse al aumento de las mismas, como hemos ido viendo, en algún caso se trata de
una disminución de las mismas, caso del ingreso en el noviciado.
se han alterado las circunstancias tenidas
SAP Lleida de 18 de junio de 1999:
“Finalmente, resulta que la hija del en cuenta en el momento de acordar el
convenio regulador, pues los gastos que
matrimonio Cristina ha ingresado en un
noviciado. Consta en el folio 48 de los ocasiona su mantenimiento han
disminuido. Por lo tanto procede confirmar
autos un certificado de la maestra de
en este punto la Sentencia recurrida y fijar
novicias del noviciado Piedras Vivas que
Cristina es postulante, y que los gastos que como pensión alimenticia para Cristina la
cantidad de 10.000 ptas. mensuales, que
genera, aparte del uniforme y del ajuar, son
don Jaime S. C. deberá satisfacer del
9.000 pesetas de aportación económica
mensual más 10.000 por gastos de mismo modo que hacía hasta la fecha,
modificación que debe desplegar sus
estudios. En este sentido sí que puede
efectos desde la fecha de presentación de la
apreciarse una modificación de las
circunstancias, pues puede admitirse que, demanda puesto que entonces habían
pese a que su vocación religiosa no puede sufrido ya alteración las circunstancias”
considerarse aún como definitiva puesto (AC 1999\7134).
que la postulante puede retractarse, sí que
Como puede comprobarse se trata de llegar a establecer la existencia de nuevos
hechos que han sucedido necesariamente después de la sentencia que estableció la
medida de que se trate. Si no se afirman esos hechos y si no se prueban no hay
posibilidad de entrar en los requisitos siguientes.
necesidades de los hijos, quiere decirse
SAP Barcelona de 1 de diciembre
permanecen intactos los componentes o
de 1998: “... partiendo de que en la
parámetros para cuantificar la deuda por
Sentencia de 4 septiembre 1992 se fijó la
alimentos, en sede de divorcio, dado que
cantidad de 80.000 ptas., actualizadas
conforme al IPC anual, más la mitad de las correcciones por depreciación de valor
adquisitivo del dinero vienen hechas de
gastos extraordinarios a cargo del señor G.,
forma previstas aplicando las sucesivas
y de que en la época de la demanda de
divorcio existe la misma correlación de valoraciones del Índice de Precios al
Consumo desde la separación” (AC
ingresos entre los progenitores, y como la
1998\8722).
actora reconvencional, señora C., no ha
logrado probar un aumento de las
En este caso ni siquiera debería dictarse sentencia desestimando la pretensión
de modificación, porque ello supondría entrar en el fondo del asunto; lo procedente es
estimar la excepción procesal de cosa juzgada y no entrar en el tema de fondo.
Recuérdese que la cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, excluye

712
que se tome una segunda decisión; no impone una decisión igual a la anterior, sino que
impide la segunda decisión.

C) En el caudal del alimentante

El cambio objetivo puede referirse al caudal del alimentante y puede tener

contenidos muy diferentes:

a) Alteraciones en los ingresos

Muchos de los supuestos en los que se pide la modificación de la pensión

alimenticia afectan a cambios producidos en los ingresos del alimentante, cambios que
pueden fundar una pretensión de supresión de la pensión o de reducción de su cuantía,
interpuesta por el alimentante, o una pretensión de aumento de esa cuantía, ejercitada
por el otro progenitor y para el hijo menor.

1.º) Aumento de la cuantía de la pensión

La petición de aumento de la cuantía tiene que afirmar la existencia de un

aumento de los ingresos del alimentante, aumento que debe haberse producido después
de la sentencia que estableció la pensión. A veces existen problemas en determinar el
momento exacto con el que debe efectuarse la comparación, especialmente cuando ha
existido acuerdo entre las partes anterior al proceso.
existido o no esa alteración de
SAP Valladolid de 14 de diciembre
circunstancias, debe hacerse atendiendo,
de 1996: “Dice el recurrente que la
no tanto a las existentes al momento y
percepción de su sueldo de médico (del
fecha en que se dictara dicha sentencia de
orden de 250.000 ptas. netas al mes, según
separación sino a las valoradas por los
certificación al folio 37), era una
cónyuges al momento en que suscribieron
circunstancia existente al momento de
y pactaron el Convenio Regulador. Y a
dictarse la sentencia de separación
este respecto, la sola lectura del mismo,
(noviembre de 1990) por lo que no ha
estipulación B párrafo segundo, muestra
existido ninguna alteración sobrevenida.
con claridad meridiana, que los únicos
Olvida sin embargo que dicha sentencia se
ingresos del esposo tenidos en cuenta a fin
limitó a ratificar o aprobar la propuesta de
de señalar a favor del hijo una pensión
Convenio que previamente habían suscrito
alimenticia de 25.000 ptas./mes, eran los
ambos cónyuges en fecha junio de 1990,
de Celador (del orden de las 120.000 ptas.
por lo que realmente -el examen
líquidas mensuales), hecho lógico ya que,
comparativo- a los efectos de ver si ha
según es de ver por la Sentencia de 26

713
mayo 1995 (folio 12), el demandado decir aproximadamente un mes después de
comienza a desempeñar trabajos como suscribir el citado Convenio” (AC
médico, a partir del 18 de julio de 1990, es 1996\2297).
No puede compartirse el criterio de la anterior sentencia, porque el convenio
adquiere contenido procesal cuando es aprobado, independientemente de la fecha en
que se logra por las partes. Si se presenta por las partes en un proceso un convenio, sea
cual fuere la fecha de éste, es porque están asumiendo su contenido en el momento del
proceso.

A veces la alteración de los hechos es simple de comprobar, como cuando el

alimentante estaba en el paro en el momento de decretarse la separación o el divorcio y
después está trabajado (SAP Valencia de 20 de mayo de 1999, AC 1999\5386, SAP
Cáceres de 31 de enero de 2000, AC 2000\2649), o como cuando se ha producido un
ascenso de categoría profesional (SAP Valencia de 9 de abril de 1996, AC 1996\800),
pues entonces no hay duda de que se ha producido un cambio objetivo. No tan simple
es cuando del paro se ha pasado a la creación de un pequeño negocio, pues entonces
no siempre se habrá producido un aumento de los ingresos, sobre todo al principio (en
contra SAP Navarra de 20 de febrero de 1998, AC 1998\3442). Si no existe esa
facilidad se tendrá que estar al resultado de la prueba.
SAP Navarra de 25 de enero de indicada, supondría una revisión de un
1999: “Cuarto.- En el presente caso los pronunciamiento ya firme.
hechos que la recurrente alega, como
elementos que permitirían fundamentar la En segundo lugar, a tenor del
existencia de una modificación sustancial período de tiempo que corresponde
de las circunstancias económicas del señor examinar, a partir de julio de 1997, no se
J. G., en este momento de disolución del ha acreditado por la recurrente que el
vínculo por divorcio, no determinan ni apelado haya cambiado de trabajo o
acreditan la variación que se pretende de la percibido complementos superiores al
situación económica del apelado. incremento habitual del IPC. En suma, no
En primer lugar, debe tener ha acreditado que perciba mayores
ingresos a los que ya se tuvieron en cuenta
presente que la modificación de en la Sentencia firme de 4 de julio de 1997.
No basta con conjeturar, en función de un
circunstancias que se interesa sólo
período de tiempo ya enjuiciado y decidido
puede estar referida al lapso temporal definitivamente, que el señor J. G. ha
incrementado sus ingresos por trabajo por
que media entre la Sentencia firme de encima del IPC. Se precisa, en virtud de
separación de fecha 4 de julio de 1997 los principios que rigen la carga de la
prueba, «ex» art. 1214 del Código Civil,
y la que nos ocupa. En otro caso, un que se aporte prueba efectiva sobre la
cuestión, conllevando su falta las
contraste de las circunstancias consecuencias negativas que ello
económicas a fecha anterior a la comporta” (AC 1999\3019).

714
 2.º) Reducción o supresión

Atendida la naturaleza de esta obligación es difícil pensar en situaciones de

supresión de la misma. Si la pensión debe establecerse incluso ante la falta de recursos
del alimentante (antes I, 4), la disminución de los ingresos del mismo, por ejemplo
pasar a la situación de desempleo, no debería suponer la supresión automática de los
alimentos (SAP Guipúzcoa de 1 de julio de 1998, AC 1998\6068). Naturalmente, la
supresión no procederá ante la falta de prueba de que el demandante carece de ingreso
alguno.
que durante todo el año 1995 existen
SAP Valencia de 10 de mayo de
ingresos regulares en la cuenta examinada
1999: “Segundo.- La Sala, tras valorar la
que llegan a ser de 500.000 pesetas en
totalidad de pruebas practicadas en el
noviembre de 1995, sin que conste otro
presente procedimiento, no obtiene una
durante 1996 y enero de 1997. Pese a lo
conclusión distinta de la alcanzada por la
cual, la inscripción en situación de
juzgadora de primer grado, aceptando la
desempleo se produce el 13-11-1996
fundamentación jurídica de la Sentencia
(documento, ocho de la demanda),
recurrida, y ello por las razones que
situación toda ella que denota más que la
seguidamente se expondrán: en primer
pretendida carencia absoluta -contradicha
lugar, porque además de las razones va
por la realización en el período de
expuestas por el Juez «a quo», no consta
tramitación del procedimiento de algunos
que el actor carezca de ingreso alguno para
trabajos- la deliberada ubicación del actor
hacer frente a la exigua pensión que se
en situación de opacidad fiscal, para eludir
discute -de 15.000 pesetas- fijada en favor
el cumplimiento de previas obligaciones
del menor de los dos hijos habidos con
contraídas, a lo que hay que añadir que
doña Araceli P., pues basta examinar los
tampoco éstas pueden conllevar la
documentos aportados a la demanda para
reducción de la pensión que se discute,
comprobar que se inscribió en desempleo
dada la mínima cantidad en su día fijada,
pocos meses antes de la presentación de la
que vino abonándose regularmente, incluso
demanda que inicia el procedimiento que
en períodos en que, según la certificación
nos ocupa, pese a que el examen de su vida
laboral unida a autos, el actor ni trabajaba
laboral revela que desde 30-9-1994, fecha
ni percibía desempleo, pese a no hallarse
de baja como autónomo -folio 84 vuelto-
siquiera inscrito en demanda de ocupación
no consta desempeño de actividad laboral
en la oficina pública correspondiente;
o percepción de desempleo, pero sí la
razones que han de llevar, con rechazo del
obtención de ingresos, bastando examinar
recurso, a la confirmación de la Sentencia
los documentos que se aportan a la
recurrida” (AC 1999\5362).
demanda por el propio recurrente -folios 9
y siguientes- para obtener la conclusión de
La tendencia a no suprimir lleva a alguna extraña resolución en la que se
suspende temporalmente. En la sentencia de primera instancia se estimaba probado

715
que el obligado al pago no percibía ingreso alguno y, a pesar de ello, no se suprimió la
pensión porque ello era tanto como decir que el actor podía desentenderse del hijo.
necesidades de un hijo menor, concepto al
SAP Álava de 4 de febrero de 1995:
que no resulta de estricta aplicación los
“Segundo.- Tal y como apunta la Juez «a
arts. 142 y siguientes del CC, y ello resulta
quo», la supresión de la obligación del
así, no sólo de la remisión expresa
pago en favor del hijo menor conduciría a
realizada por el legislador en el art. 93.II
negar la necesaria contribución económica
del CC, en relación a los hijos mayores de
que ambos progenitores han de prestar al
edad, sino del propio tenor del art. 152.2.º
hijo común (art. 93.I del Código Civil); no
citado, por cuanto es evidente que así se
obstante lo anterior, el actor no solicita que
deduce de su última expresión («sin
se declare su no obligación a dicha
desatender sus propias necesidades y las de
contribución, ni siquiera la supresión
su familia»). Así las cosas, y acreditada la
definitiva de la misma, pues, solicita la
ausencia de recursos por parte del
supresión «hasta tanto perciba ingresos que
obligado, partiendo de que la imposición
posibiliten la reanudación del pago». Claro
de la pensión en favor del hijo supone una
es que, el término «supresión» y por
obligación en tanto del padre disponga de
consiguiente, la medida de supresión, no es
ingresos, ha de considerarse tal ausencia
la adecuada en el caso que nos ocupa; es lo
como una situación transitoria lo que
cierto que el art. 152.2.º del CC, preceptúa
justifica no la supresión de forma temporal,
que cesará la obligación de dar alimentos
sino la suspensión provisional o suspensión
cuando la fortuna del obligado a darlos se
temporal de la contribución económica
hubiere reducido hasta el punto de no
hasta que el obligado reanude la
poder satisfacerlos sin desatender sus
percepción del cualquier ingreso,
propias necesidades y los de su familia,
suspensión en la medida en que no va
pero ha de concluirse que dicho precepto
acumulando una deuda” (AC 1995\355).
no es aplicable en casos como el que nos
ocupa, toda vez que tratamos sobre las
Con todo, sí existe algún caso de supresión de la obligación ante el cambio de
circunstancias, cuando éstas consisten nada menos que en la situación de gran
invalidez del padre obligado, con una pensión de 83.590 pesetas que le impide incluso
atender a sus propias necesidades (SAP Alicante de 8 de febrero de 1995, AC
1995\352).
pensión que ahora se considera procedente
SAP Sevilla de 24 de mayo de
modificar, puesto que si bien en la
1995: “Tercero.- Considerando las
Sentencia dictada con fecha 27 febrero
alegaciones de las partes en litigio y la
valoración en conjunto de la prueba 1993 por la Sala 6.ª de esta misma
Audiencia ya se consideró acreditada la
practicada, procede acceder a la
«disminución de los ingresos económicos
modificación de medidas que se pretende,
del litigante ahorra recurrente, como
puesto que esta Sala estima
consecuencia de la baja en licencia como
suficientemente acreditado que se ha
graduado social, la disminución de la
producido una alteración sustancial de las
cartera de clases pasivas y el tránsito de
circunstancias, en relación con las que
una situación de ILT a otra de invalidez
existían al tiempo de la fijación de la

716
permanente absoluta, acaecida durante la sufrido un grave empeoramiento en su
tramitación del procedimiento, situación económica y personal, que
determinante de una pensión ligeramente alcanza cotas cercanas a la indigencia,
superior a las 50.000 ptas.», ello no es puesto que los ingresos del demandante se
óbice para estimar que, con posterioridad, reducen a la pensión que recibe de algo
se han alterado sustancialmente las más de 50.000 ptas., sin que sea posible
circunstancias concurrentes, lo que estimar, que continúa desarrollando
determina, al amparo de lo dispuesto en el cualquier actividad laboral lucrativa, ya
art. 91 del Código Civil, la modificación de que como claramente se establece en la
medidas pretendida a la demanda, puesto prueba pericial practicada en esta alzada,
que mientras que en la sentencia referida se «el señor O. ha sufrido un deterioro
señalaba que «tal disminución de ingresos importante en cuanto a la inteligencia
no es tan radical y sustancial como general, deterioro muy superior al que sería
pretende la parte recurrente, a la vista de esperable teniendo en cuanto su edad que,
los gastos que, de hecho y en apariencia, en este momento, es de 69 años» y «es
atiende el propio apelante», actualmente, prácticamente imposible que el señor O.
de lo actuado resulta que el señor O. ha pueda trabajar»” (AC 1995\1064).
Por el contrario, los supuestos atinentes a la reducción de la pensión son muy
numerosos, por lo menos en la petición, aunque menos en la estimación. A veces es
evidente la existencia del hecho objetivo, como cuando se ha pasado a la situación de
desempleo (SAP Valladolid de 26 de enero de 1996, AC 1996\158, SAP Las Palmas
de 19 de marzo de 1999, AC 1999\4820, SAP Barcelona de 27 de enero de 2000, AC
2000\2670) o a la situación de invalidez (SAP Barcelona de 27 de julio de 1998, AC
1998\5945). También son muy claros los supuestos en que se intenta una reducción sin
que haya existido una disminución real de los ingresos (SAP Vizcaya de 5 de marzo de
1996, AC 1996\593, SAP Barcelona de 9 de mayo de 1996, AC 1996\1114) o los
supuestos en los que la pretendida disminución responde a “un ánimo de distraer
formalmente el patrimonio del actor para evitar el pago de la deuda alimenticia para
con sus hijos” (SAP Baleares de 3 de febrero de 1999, AC 1999\3237).

Lo que importa destacar ahora es que la petición de modificación de la cuantía

de la pensión tiene que estar basada en la afirmación por el actor de que su situación es
diferente a la existente en el momento de fijación de la pensión. Si esa afirmación no
se hace no cabe alteración de la cuantía, pero no cabe hacerlo porque sigue
desplegando el efecto negativo la cosa juzgada material.
apuntábamos al inicio de esta resolución
SAP Córdoba de 9 de octubre de
tiene especiales connotaciones, en tanto en
1996: “Segundo.- Esta discusión, como
cuanto existe una medida acordada de

717
mutuo acuerdo por los progenitores, ya que mismo tiene (documento número 4, folio
ello implica que la modificación en cuanto 11), y sin que se haya probado que esa
a la misma, debe ir precedida de la situación era distinta a la que mantenía el
acreditación de una variación en las actor en 1993, es imposible que esta Sala
circunstancias existentes cuando citada confirme en este extremo la sentencia
medida se acordó, y en este sentido se ha apelada como esgrimió la parte apelante,
pronunciado anteriormente esta Sala en más aún cuando en autos consta que desde
Sentencia de 22 enero 1996 y otras luego el actor tiene otros bienes, y
Audiencias Provinciales, entre las que cabe consiguientemente otros ingresos, distintos
citar a Tarragona (Sentencia de 11 abril de los que figuran en la certificación citada
1995), Cádiz (Sentencia de 30 enero 1995) al folio 11, y así la parte demandada aporta
y Albacete (Sentencia de 1 julio 1994) y la inscripción de la adquisición de ciertas
refiriendo la anterior postura acciones de una empresa, que además
jurisprudencial al supuesto de autos, el fueron adquiridas mediante compraventa
actor que pide la modificación de esa (folio 23), lo que aunque no permita
pensión rebajándola, no acredita, ni determinar qué ingresos le repercuten esos
siquiera alega en su demanda que se ha bienes, si es suficiente para entender que
producido una variación en sus desde luego el actor tiene más ingresos de
circunstancias económicas así se limita a los conseguidos con un trabajo personal y
pedir esa nueva pensión de 15.000 ptas. laboral” (AC 1996\1893).
mensuales en base a los ingresos que el
La determinación de los alimentos puede hacerse, incluso en convenio
regulador, partiéndose de una situación cambiante en lo que se refiere al empleo, de
modo que ya se sabía que el alimentante veía modificada frecuentemente su situación
laboral, caso en el que encontrarse momentáneamente en desempleo no altera la
situación (SAP Navarra de 22 de septiembre de 1998, AC 1998\8522).

b) En los gastos

Si lo normal es que el alimentante deudor pida la disminución de la pensión

alimenticia con base en la reducción de sus ingresos, no falta el caso en que la petición
responde al aumento de sus gastos. En algún caso se ha desestimado porque los gastos
ya existían en el momento de fijación de la pensión.
manifiesta en 1993 (documento número 7
SAP Cáceres de 14 de junio de
aportado con la demanda) por lo que
1996: “Segundo.- Centrando los estrictos
términos del debate en primer lugar debe difícilmente puede mantenerse que ello sea
una situación que ha cambiado, ya que lo
ratificar la resolución del Juez de instancia
que sí está acreditado en autos, es que esa
respecto a la enfermedad del actor ya que
enfermedad la padece el actor desde
en autos consta que la misma se presentó
antiguo, si bien con ciertos rebrotes
por primera vez a los 27 años y que unos 8
periódicos lo que ya ocurría antes de la
años antes de 1993 se volvió a sufrir un
separación y donde sigue ocurriendo
brote psicótico, nuevo brote que se
conforme a la prueba practicada en autos, y

718
es el propio actor el que asevera en su mayores gastos económicos de los que ya
demanda que en estos momentos reside tenía con anterioridad a la separación, y
con sus padres y lleva una vida que lleva a concluir que esa modificación
normalizada, aunque con necesidad de una no es tal y por lo tanto no puede ser tenida
supervisión familiar (documento número 6, en cuenta. (AC 1996\1111).
folio 13), lo que desde luego no implica
Es evidente que el engrosar los gastos (amortización de un préstamo con destino
desconocido) no puede suponer la reducción de la pensión ya comprometida (SAP
Baleares de 17 de mayo de 1999, AC 1999\6028), pero debe estarse a lo que decimos a
continuación sobre la involuntariedad.

En la SAP Málaga de 3 de marzo de 1999 (AC 1999\4611) se atiende al caso

del aumento de los gastos derivados del traslado de su domicilio de la esposa a otra
ciudad, con la consecuencia de que el padre, para visitar a sus hijos, tenía que efectuar
gastos antes no existentes, y ello lleva a la disminución de la cuantía de los alimentos.

c) El caso especial de las nuevas obligaciones familiares

El supuesto más repetido de petición de reducción (y a veces de supresión) de la

pensión se basa en el aumento de los gastos del alimentante como consecuencia de
alteraciones en sus obligaciones familiares derivadas de haber tenido, después de la
separación o del divorcio, otro u otros hijos. Frente a esta situación la respuesta de la
jurisprudencia no ha sido unánime.
evidente que si la familia a la que tiene que
SAP Córdoba de 17 de julio de
atender el obligado aumenta con el
1998: “Esta última cuestión (nuevo
nacimiento de nuevos hijos, se ha
matrimonio y nuevos hijos) y su incidencia
producido un hecho nuevo que altera una
en la reducción de las obligaciones
situación preexistente de forma sustancial
respecto de su anterior familia ha merecido
y que deben modificarse las medidas antes
distinto acogimiento por los distintos
adoptadas para que los nuevos hijos, que
tribunales al resolver sobre pretensiones de
según la Constitución deben de gozar de
disminución de las pensiones, existiendo al
idéntica posición que los anteriores,
respecto diversas posturas, desde la
puedan ser asistidos debidamente en sus
mantenida por un sector de Audiencias
necesidades por su progenitor, aunque ello
Provinciales como Valladolid, S. 8 marzo
imponga una rebaja, eso sí, mínima en las
1986; Albacete, S. 21 enero 1991; y
prestaciones que los anteriores hijos
Madrid, 13 noviembre 1992, que propugna
recibían, hasta la postura contraria
que como las pensiones económicas de
sustentada por las Audiencias de Granada,
todo tipo han de estar siempre en relación
S. 24 enero 1990; Palma Mallorca, 17
con las posibilidades económicas y
diciembre 1990 y Valencia, 21 julio 1994
necesidades del obligado a prestarlas, es
que sostienen que el nacimiento de nuevos

719
hijos producto de la unión con otra persona
no pueda «per se» significar una alteración
sustancial en la situación anterior, habida
cuenta de que si bien es cierto que el padre
tiene perfecto derecho a organizar su vida
sentimental, oficial o extraoficialmente con
otra mujer y tener hijos con ella para los
que tiene también obligaciones, no lo es
menos que el cumplimiento de las mismas
no puede ir, en principio, en detrimento de
las obligaciones que tiene respecto a la
primera familia, especialmente si se tiene
en cuenta que esa nueva situación no ha
devenido de forma obligada sino voluntaria
y por supuesto consciente de las
obligaciones anteriores; no faltando,
finalmente, posturas intermedias que tratan
de conciliar todos los intereses en juego y
que parten de que, en términos generales,
debe considerarse que el nacimiento de
nuevos hijos del progenitor alimentante, en
cuanto conlleva un notable e ineludible
incremento de gastos y la consiguiente
reducción de los medios económicos
disponibles (art. 147 CC) constituye una
alteración sustancial de las circunstancias
con aptitud para justificar la modificación
de la prestación judicialmente acordada en
favor de los descendientes habidos con
anterioridad (SSAP Toledo 27 noviembre
1993 y 21 marzo 1994). Sin embargo en
este tipo de situaciones, en las que pueden
entrar en conflicto el derecho del
progenitor a constituir una nueva familia
tras la crisis conyugal, así como el
principio de igualdad entre los hijos (art.
39 CE), con la necesidad de que cualquier
medida económica o alteración en la
misma que se adopta respecto a los hijos
ha de ser en beneficio o interés de los
mismos (art. 92 CC), sin que puedan verse
1.º) Hay veces en esa jurisprudencia que se admite, prácticamente sin
fundamentación (al darse por supuesto, SAP Tarragona de 22 de diciembre de 1994,
AC 1994\2482), que el nacimiento de otro hijo, tanto extramatrimonial como
matrimonial, supone un incremento de las “cargas” que tiene el alimentante, lo que ha
perjudicados en sus derechos asistenciales,
derivados de la relación paterno-filial,
como consecuencia de la ruptura habida
entre sus progenitores, obliga a ponderar y
conciliar en la medida de lo posible los
intereses en juego, tomando en
consideración, por un lado, el carácter libre
y voluntario, y por ello responsable, que
reviste el aumento de las necesidades
familiares, decidido y objeto de atención
por parte alimentante, y, por otro, la
exigencia de que no se ponga en peligro la
subsistencia y educación de los
descendientes que tienen reconocido un
derecho de alimentos.
Criterio este último seguido por la
SAP Murcia 5 mayo 1993 al entender que
si bien es cierto que la creación de un
nuevo núcleo de convivencia surgido como
consecuencia del nacimiento de otro hijo,
fruto de la unión matrimonial con otra
mujer, constituye un acto admitido
voluntariamente por el padre con la
consiguiente obligación de asumir todas las
consecuencias que de ello se deriven, es
igualmente cierto también que los derechos
del nuevo descendiente son idénticos a los
del hijo que tiene reconocida su pensión
alimenticia y que, en modo alguno pueden
resultar mermados en favor o beneficio de
uno u otro, como resultado del lógico y
natural aumento de las obligaciones del
hoy recurrente, de ahí que se exija a quien
pretende obtener esa modificación de la
pensión alimenticia la prueba cierta y veraz
acerca de ese nuevo orden de cosas y los
perjuicios que realmente se le ocasionan
con el mantenimiento de las
correspondientes medidas” (AC
1998\6125).
720
de repercutir en la pensión alimenticia que abona a otros hijos anteriores (SAP
Palencia de 29 de abril de 1998, AC 1998\4693, SAP Jaén de 2 de octubre de 1998,
AC 1998\7809; SAP Ávila de 3 de marzo de 1999, AC 1999\4786), aunque a veces se
hace depender de su incidencia real en el caso concreto (SAP Salamanca de 8 de junio
de 1998, AC 1998\1349) o se conjuga con otras circunstancias como la mayoría de
edad de los hijos del primer matrimonio (SAP Ávila de 8 de septiembre de 1995, AC
1995\2445). La fundamentación se limita en ocasiones a decir que no puede impedirse
a las personas separadas o divorciadas su derecho a la descendencia, lo que se haría de
modo indirecto si ello no pudiera repercutir en los alimentos a hijos anteriores (SAP
Badajoz de 6 de julio de 1998, AC 1998\1368), o que no cabe establecer una especie
de derecho preferente a favor de los hijos nacidos primero (SAP Barcelona de 25 de
enero de 2000, AC 2000\2668,y de 29 de febrero de 2000, AC 2000\2976) .
indiscutible derecho del actor fundar una
SAP La Coruña de 29 junio de
nueva familia y rehacer su vida tras un
1999: “Tercero.- A los efectos de la
fracaso matrimonial; E) los ingresos
resolución de la presente litis, el Tribunal
mensuales del actor son de 114.535 ptas.
ha de partir de una serie de
(ver certificación de «El Corte Inglés»,
consideraciones: A) que ambos hijos
folio 53), y los de la demandada de 91.325
matrimoniales del actor son iguales ante la
ptas. al mes (folio 49), siendo los ingresos
ley, y, por consiguiente, tienen el mismo
tenidos en cuenta en el precedente
derecho a percibir alimentos de su
procedimiento de divorcio de 92.521 ptas.
progenitor (art. 39 de la CE); B) que el art.
netas cobradas en 1992 por el demandante
145.III del Código Civil es concluyente al
y de 67.683 ptas. la demandada
normar que: cuando dos o más alimentistas
(fundamento de derecho tercero de la
reclamaren a su vez alimentos a una misma
sentencia de la Audiencia, folio 14). Así
persona obligada legalmente a darlos, y
las cosas se fija en 18.000 ptas. al mes la
ésta no tuviera fortuna bastante para
suma ha satisfacer por el actor, en
atender a todos, se guardará el orden
concepto de alimentos, para su hijo
establecido en el art. 144, a no ser que los
Francisco José A. M., que se entiende
concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo
prudente para cumplir con tal obligación
sujeto a la patria potestad, en cuyo caso
legal en relación con su fortuna y cargas
éste será preferido a aquél; C) que cuando
existentes sobre su patrimonio, así como
sobre dos o más personas recaiga la
con respecto a los recursos de la
obligación de prestar alimentos, se
demandada coobligada con el actor a tal
repartirá entre ellas el pago de la pensión
prestación de la forma consignada en el
en cantidad proporcional a sus respectivos
precitado art. 145 del Código Civil” (AC
ingresos de la forma consignada en el art.
1999\1265).
145.I del Código Civil; D) que es un
El caso concreto puede hacer que, a pesar de reconocerse que el nacimiento de
un nuevo hijo es un cambio objetivo y además sustancial, no lleve a alterar la pensión

721
alimenticia a los hijos anteriores, sobre todo cuando las posibilidades económicas del
alimentante lo permiten (SAP Barcelona de 28 de marzo de 2000, AC 2000\4551) y
mucho más si es sin agobios. En sentido contrario se dice que el nuevo hijo no es
causa de modificación salvo que se acredite patente falta de medios (SAP Ciudad Real
de 19 de febrero de 1999 (AC 1999\3878).
la deuda alimenticia establecida para sus
SAP Barcelona de 25 de enero de
procreados en los procesos matrimoniales,
2000: “En cuanto a la nueva descendencia
sin que el acaecimiento del nacimiento de
respecta debe entenderse sin duda el
nueva descendencia se entienda como una
derecho de todo hijo, sea matrimonial o no,
modificación sustancial de circunstancias
de recibir la asistencia alimenticia, sin que
que aconsejen la reducción del alcance
pueda establecerse un crédito preferente de
cuantitativo de la prestación alimenticia ya
los nacidos en la primitiva unión o relación
determinada.
matrimonial respecto a los nacidos en
época posterior fruto de nuevo matrimonio En el caso de autos es de apreciar
o unión de hecho. Ello no significa que el segundo de los supuestos referenciados,
baste alegar la circunstancia del nacimiento dada la condición de catedrático de
de nuevos hijos para poder lograr la universidad del progenitor accionante, con
modificación, por reducción, de las ingresos cercanos al medio millón de
cuantías de las prestaciones alimenticias de pesetas en la actualidad, y siendo titular de
los originados en tiempo anterior, dado que un determinado patrimonio inmobiliario,
deberán ponderarse en cada caso las que permiten al mismo satisfacer la
circunstancias concurrentes, y así si la pensión de alimentos ya establecida por
capacidad patrimonial o medios esta Sala, con las revalorizaciones
económicos del alimentista es ciertamente pertinentes y atender las nuevas
insuficiente para mantener la primitiva necesidades surgidas del acaecimiento
obligación alimenticia y afrontar las afectante a la nueva descendencia,
necesidades de los hijos nacidos con resultando de todo punto improcedente su
posterioridad, podrá ser reducida aquella postulación, sin duda injustificada, de fijar
cuantía al objeto de ser asimismo la pensión de referencia en la ridícula cifra
satisfechas éstas, más teniéndose en cuenta de quince mil pesetas anuales, ya
también la fortuna o posibilidades estipulada en el Convenio regulador de la
económicas del otro progenitor que deberá separación en fecha tan lejana como la de
asimismo contribuir proporcionalmente a 20 de enero de 1988.
la atención de los alimentos de los Por estas consideraciones procede
descendientes según sean sus recursos desamparar el primer motivo del recurso
económicos, al que proclaman los artículos de apelación deducido en la vista del
93 y 145 del Código Civil. En el supuesto recurso de apelación, coincidente con las
que las posibilidades patrimoniales del alegaciones de hecho y de derecho
primitivamente obligado lo permitan, sin formuladas en la fase expositiva del
merma de la atención de sus propias proceso” (AC 2000\2668).
necesidades vitales, éste deberá satisfacer
2.º) También, en la posición contraria, existen resoluciones que se limitan a
decir, prácticamente sin fundamentación, que el haber tenido nuevos hijos carece de

722
relevancia (SAP Barcelona de 9 de mayo de 1997, AC 1997\1174) o que no exime al
progenitor de seguir contribuyendo al mantenimiento de la prole anterior (SAP
Segovia de 24 de abril de 1998, AC 1998\4453). No discutido que esto segundo en
principio no tiene duda alguna, pues de lo que se trata es de si las nuevas necesidades
familiares repercutirán en la cuantía de los alimentos anteriores, no en su existencia.

Esto es lo que se niega en ocasiones con el argumento de que, si bien el

progenitor tiene derecho organizar su vida sentimental, oficial o extraoficialmente, con
otra mujer y tener hijos con ella, asumiendo nuevas obligaciones, no lo es menos que
el cumplimiento de estas obligaciones no puede mermar las anteriores (SAP Barcelona
de 15 de marzo de 1994, AC 1994\525), no puede ir en detrimento de las obligaciones
anteriores (SAP Cáceres de 31 de enero de 2000, AC 2000\2649), advertido
especialmente que la nueva situación no ha devenido de forma obligada sino
voluntaria (SAP Albacete de 23 de enero de 1995, AC 1995\857, SAP Málaga de 28
de abril de 1998, AC 1998\909). Todavía peor, a veces se ha recomendado al
progenitor que “al ordenar las decisiones sobre su vida y su futuro no puede arrebatar a
la vida y futuro de terceros la merecida dignidad y capacidad de realización personal”
(SAP Málaga de 12 de mayo de 1999, AC 1999\5615).

SAP Cuenca de 9 de octubre de Sin embargo, esta misma Sala, en

1998: “Segundo.- En el supuesto que ahora
se enjuicia, es llano que con posterioridad
al dictado de la Sentencia de divorcio
recaída con fecha 8 noviembre 1993, se
han producido circunstancias nuevas
consistentes en el nacimiento de una hija
(la tercera) de don Juan Manuel P. S. cuyo
alumbramiento tuvo lugar con fecha 2 de
agosto de 1997. Se trata, indudablemente,
de una circunstancia que, forzosamente,
habrá de provocar cambios en la vida en
general y, en particular, en el patrimonio
del hoy apelado, toda vez que, como es
lógico, en su condición de padre deberá
contribuir al mantenimiento de su nueva
hija como ya lo venía haciendo -y claro
está, deberá seguirlo haciendo-, con
respecto a sus dos hijas habidas en el
matrimonio que formó con la hoy apelante.
sintonía con la mayor parte de las
Audiencias Provinciales del Estado, ha
tenido oportunidad en el pasado de
pronunciarse en el sentido de que el
nacimiento de nuevos hijos al margen del
primer (o ulterior) matrimonio,
representando indudablemente un cambio
de circunstancias, no puede considerarse
como una alteración sustancial, toda vez
que obedece a una decisión personal del
obligado al levantamiento de las cargas
familiares que es quien ha de ponderar -
como cualquier otro padre, dentro o fuera
de una misma relación matrimonial-, si le
resulta posible asumir las
responsabilidades de todo orden (también
económicas) que el nacimiento de un
nuevo hijo comporta. Dicho en otras
palabras, si se considera ajustada una

723
determinada cuantía para subvenir a las no puede operar, con carácter general, en
necesidades de los hijos primeramente detrimento de los primeros” (AC
nacidos, el nacimiento de otros o el hecho 19987921).
de que el deudor contraiga nuevas nupcias,
La negación de la modificación en la pensión alimenticia se hace, a veces, con
referencia a la voluntariedad (de la que hablaremos después), pero también a que debe
demostrarse en el caso concreto que el nacimiento de un nuevo hijo en otra relación
supone una alteración en la situación económica (SAP Almería de 22 de enero de
1999, AC 1999\3561).

3.º) No falta alguna resolución equilibrada, en la que se tienen en cuenta los

intereses reales en juego, reconociendo la existencia de derechos fundamentales (SAP
Toledo de 14 de junio de 2000, AC 2000\1590, SAP Las Palmas de 29 de enero de
2001, AC 2001\652).
SAP Las Palmas de 2 de febrero de puedan verse perjudicados en sus
2001: “El nacimiento de nuevos hijos del derechos asistenciales derivados de la
progenitor alimentante, en cuanto conlleva
un notable e ineludible incremento de relación paterno-filial, como
gastos y la consiguiente reducción de los
consecuencia de la ruptura conyugal
medios económicos disponibles (art. 147
CC), constituye una alteración sustancial habida entre sus progenitores, obliga a
de las circunstancias con aptitud para
justificar, en su caso, la modificación de la ponderar y conciliar en la medida de lo
prestación judicialmente acordada en favor posible los intereses en juego, tomando
de los descendientes habidos del
matrimonio que fue objeto de separación o en consideración, por un lado, el
disolución.
carácter libre y voluntario, y por ello
Sin embargo, en este tipo de
responsable, que reviste el aumento de
situaciones, en las que pueden entrar en
las necesidades familiares, decidido y
conflicto el derecho del progenitor a
objeto de atención por parte del
constituir una nueva familia tras la
alimentante, y, por otro, la exigencia de
crisis conyugal, así como el principio
que no se ponga en peligro la
de igualdad entre los hijos (art. 39 CE),
subsistencia y educación de los
con la necesidad de que cualquier
descendientes que tienen reconocido su
medida económica o alteración en la
derecho de alimentos.
misma que se adopte respecto a los
Para ello es preciso tener en cuenta
hijos ha de ser en beneficio o interés de
dos datos esenciales:
los mismos (art. 92 CC), sin que

724
 1º. Que cualquier persona, no se meten en el mismo cajón supuestos
obstante haber tenido un fracaso como, por ejemplo, la adquisición de una
matrimonial (o de relación personal), y nueva casa o un nuevo coche con un
aunque del mismo deriven obligaciones derecho tan esencial como es formar una
paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer nueva familia y tener nuevos hijos.
su vida y, si así lo desea, traer al mundo 2º. Partiendo lo que se acaba de
nuevos hijos. Y tal derecho no puede ni exponer, no cabe la más mínima duda de
impedirse y ni tan siquiera limitarse por la que teniendo una persona varios hijos,
existencia de anteriores hijos, del mismo todos ellos tienen los mismos derechos de
modo que ningún tribunal tendría la osadía alimentación, vestido, educación, etc. El
de limitar el número de hijos que una argumento de que un nuevo nacimiento no
familia puede tener atendiendo a las puede perjudicar los derechos adquiridos
posibilidades económicas de la misma y a por el primero de los hijos carece de
una «adecuada» atención de esos hijos, cualquier base jurídica y supone una
proporcional a esos ingresos dinerarios. flagrante discriminación para los hijos
Y es que, en muchas ocasiones, y nacidos de la nueva relación.
con el argumento de ser la formación de En definitiva, el nacimiento de un
una nueva familia y el nacimiento de nuevo hijo sí que supone un cambio
nuevos hijos una decisión voluntaria de la sustancial de las circunstancias que debe
persona y que ello no puede ir en perjuicio ser tenido muy en cuenta para fijar en un
de las obligaciones que antes tenía segundo procedimiento la cuantía que el
adquiridas y que deben prevalecer, como la padre tiene que satisfacer en concepto de
pensión de alimentos de los hijos del alimentos” (AC 2001\653).
primer matrimonio, parecen confundirse y
El acierto de alguna resolución es evidente: “Hecho que debe analizarse desde
su propia objetividad, sin que puedan indagarse ni las razones ni la oportunidad de la
nueva paternidad, al ser tal hecho ámbito de la estricta intimidad, y menos establecer
una especie de jerarquía en el derecho a percibir alimentos los hijos fundada en
razones cronológicas. Los hijos se encuentran en cualquier caso en plano de igualdad
en el derecho abstracto a ser alimentados por sus progenitores, sin perjuicio de la
adecuación de la obligación correlativa a las necesidades de cada uno de ellos. Tal
deducción es evidente desde una perspectiva constitucional y de legalidad ordinaria,
arts. 14 y 39.2 CE y arts. 108 y 110 del Código Civil” (SAP Álava de 6 de junio de
2001, AC 2001\1444).

D) En los ingresos del progenitor guardador

Si cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos se

repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal

725
respectivo, dice el artículo 145, I del CC, la alteración en el caudal del progenitor
guardador, el que contribuye a los alimentos con una parte en prestación de hacer y
otra parte en prestación dineraria, puede ser causa de modificación de la prestación
dineraria a cargo del progenitor no guardador. Así puede verse de modo muy claro en
la SAP Vizcaya de 23 de enero de 1998 (AC 1998\4197).

En las sentencias examinadas unas veces se mezclan el aumento de los ingresos

del progenitor guardador con la disminución de las retribuciones del progenitor no
guardador, para llevar a la reducción de la prestación dineraria a cargo de éste (SAP
Cuenca de 19 de febrero de 1996, AC 1996\267), otras veces se mezclan la
disminución de los ingresos del progenitor guardador con el aumento de los ingresos
del progenitor no guardador, para llevar al aumento de la prestación dineraria de éste
(SAP Cantabria de 5 de mayo de 199, AC 1998\5773 y SAP Zamora de 12 de junio de
1998, AC 1998\6929), o con el mismo fin del aumento de la pensión puede que
concurra la disminución de los ingresos del guardador con el mantenimiento de los del
alimentante (SAP Barcelona de 30 de marzo de 2000, AC 2000\4553), o por fin, puede
estarse al aumento de los ingresos del guardador con la disminución de los gastos del
hijo para intentar la reducción en la cuantía de los alimentos que debe pagar el no
guardador (SAP Asturias de 11 de abril de 2000, AC 2000\3407) . Cabe hasta que el
aumento de los ingresos de los dos progenitores no permita la disminución de los
alimentos a cargo del no guardador por mantenerse de este modo el equilibrio (SAP
Barcelona de 25 de abril de 2001, AC 2001\1037).
En cualquier caso el aumento de los ingresos del progenitor guardador puede
significar, no la supresión de los alimentos, pero sí la reducción de la cantidad abonada
por la prestación dineraria del progenitor no guardador.
pensión que haya de satisfacer éste no es
SAP Zaragoza de 9 de septiembre
independiente e indiferente a los ingresos
de 1998: “En primer lugar, porque el hecho
del otro alimentante, como se colige
de que la madre (también obligada, por
claramente del artículo 145 del Código
tanto, a dar alimentos) haya cambiado sus
Civil, de cuya naturaleza participa la
ingresos mensuales de «0» pesetas a más
de 100.000 pesetas, supone un cambio pensión alimenticia dimanante de las
sentencias disolutorias del vínculo
sustancial de circunstancias. Y ello con
conyugal” (AC 1998\1566).
independencia de los ingresos del
progenitor. En segundo lugar, porque la
En la SAP Badajoz de 15 de mayo de 2001 (AC 2001\1678) se niega que el
aumento de los aumentos de los ingresos del progenitor guardador (obtenidos por su
laboriosidad y acierto) en nada puede influir sobre la cantidad satisfecha en concepto
de alimentos por el progenitor no guardador.

726
E) En la condición del hijo

La obligación de prestar alimentos se refiere obviamente a los hijos propios, no

a los ajenos, y por ello vimos en su momento como la SAP Huesca de 27 de enero de
2000 (AC 2000\404) negó los alimentos a quien no era hijo del esposo. De la misma
manera puede configurarse como causa de extinción de los alimentos el cambio en la
condición del hijo, al haberse dictado sentencia firme que le niega el ser hijo del
esposo de su madre.
SAP Madrid de 13 de marzo de
2001: “Tercero.- Dicho lo anterior, cabe
afirmar que, conforme a los preceptos
antes indicados, al momento en el que se
dicta la sentencia de separación, que
aprueba un convenio, y no obstante las
declaraciones contenidas en dicho
convenio, y también al momento en el que
recae sentencia de divorcio en un
procedimiento posterior, dicho menor
ostenta la condición legal de hijo
matrimonial reconociéndose el derecho a la
pensión de alimentos en favor de dicho
hijo, teniendo en cuenta que el matrimonio
lo contraen los cónyuges en el año 1979, y
que dicho hijo nace el día 20 de marzo de
1984, constante el matrimonio, y no
producida ni tan siquiera la separación de
hecho, pues la circunstancia sobre la
separación fáctica la aclaran los cónyuges
en el propio convenio de separación,
produciéndose la ruptura personal entre
aquéllos en el mes de agosto de 1985, de
tal manera que, en razón del estado civil y
personal de dicho hijo, era necesario el
reconocimiento del derecho en favor del
mismo al momento en el que se tramita el
procedimiento de separación, y después, el
proceso de divorcio, resultando obligado
para el Juzgado establecer las medidas
económicas correspondientes en favor del
mismo, y con independencia de si la
separación y el divorcio fueran mediando
convenio o no, en aplicación de las
disposiciones antes citadas, reguladoras de
los efectos comunes a la nulidad,
separación y divorcio.
Sin embargo, con posterioridad, en
el procedimiento de menor cuantía núm.
365/1991, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia número cuatro de
Fuenlabrada, se dicta sentencia con fecha
de 22 de mayo de 1997, que declara que
Enmanuel M. A. no es hijo matrimonial de
don Mario M. F., resultando ser hijo no
matrimonial de don Jesús Agustín H. G.,
de tal manera que la sentencia dictada en
este procedimiento, que adquirió firmeza
en su momento, da lugar desde entonces a
la constitución para dicho hijo de un nuevo
estado civil, en los términos indicados, lo
que le excluye de la posibilidad, desde
entonces, de verse afectado por las
medidas económicas acordadas en los
procedimientos de separación y divorcio,
efectos que vienen referidos única y
exclusivamente a los hijos matrimoniales
nacidos de la unión entre los cónyuges ya
separados y divorciados; si ello es así, es
obvio que no es posible mantener la
medida acordada entonces en la sentencia
de divorcio, aplicable a los que legalmente
tenían en aquella época la condición de
hijos matrimoniales, y no concurriendo ya
tal situación y estado personal y civil en el
mismo, resulta ajustado a derecho el
pronunciamiento relativo a la extinción de
la pensión de alimentos, con efectos desde
la fecha de la firmeza de la sentencia que
determinó la nueva y definitiva filiación.
Es evidente que al momento en el
que se plantea la demanda de modificación
de efectos de la anterior sentencia de

727
divorcio, se ha producido una circunstancia
esencial y significativa, nueva, no
concurrente al momento en el que se
dictara sentencia de divorcio, y por todo lo
cual se está en el caso de desestimar la
pretensión principal, y también la
subsidiaria planteada por la dirección
letrada del recurrente en el acto de la vista”
(AC 2001\2082).

3. De carácter sustancial

La palabra sustancial, para calificar al cambio de circunstancias, se reitera en

los artículos 90, III, y 91 del CC y 775 de la LEC, y de ellos se deduce que no basta
cualquier cambio para llevar a la modificación de las medidas definitivas acordadas.

A) Esencial

Ese cambio precisa ser esencial y ello depende, naturalmente, de los casos
concretos. La “esencialidad” debe entenderse desde el criterio de que mantener la
pensión en los términos fijados en la sentencia anterior comporta una lesión para una
de las partes en la relación, bien el alimentista, bien el alimentante.
exige una ponderación por el juzgador de
SAP Castellón de 26 de octubre de
las concurrentes al tiempo de la adopción
1998: “Segundo.- Conforme es sabido las
de las medidas cuya modificación se
medidas adoptadas, judicial o
pretende y las actuales, pero que el
convencionalmente, para regular los
concepto de alteración sustancial de las
efectos de la separación matrimonial, no
circunstancias, y sobre todo la apreciación
están afectadas por la santidad de la cosa
de la «sustancialidad», son
juzgada y cabe su modificación por cambio
determinaciones totalmente casuísticas, y
de las circunstancias, según dispone el art.
aunque cuando la ley habla de alteración
90, párrafo 3.º del Código Civil.
sustancial parece referirse a que ha de ser
Ello es así porque por referirse grave, sin embargo, esa gravedad no se
aquéllas a aspectos contingentes y sobre puede entender como supuesto derivado de
todo por estar estrictamente ligadas a variaciones extraordinarias e insólitas en
realidades vivenciales, y por ello las circunstancias, sino como importantes
cambiantes, no pueden quedar inamovibles en función de la configuración inicial de
e invariables. Puede decirse, en definitiva, las prestaciones, a las que se quiere
que las medidas judicialmente adoptadas equilibradas, como demuestra la
están sometidas a una legal cláusula de posibilidad de su nueva aprobación cuando
actualización dependiente de una variación entrañen un grave perjuicio para los
sustancial de la coyuntura en que fueron cónyuges, por eso cuando el
acordadas y que, presupuesto para el mantenimiento de la situación
cambio de tales medidas es la alteración originariamente pactada o adoptada por el
sustancial de las circunstancias, lo que Juez suponga la producción de un perjuicio

728
de esa entidad, o al menos no leve para una alteración que el artículo 90 menciona”
de las partes, se debe considerar que (AC 1998\7463).
estamos ante la sustancialidad de la
Se trata, por tanto, de ir examinando supuestos de cambio para luego ir
decidiendo si el mismo es o no sustancial (SAP Burgos de 26 de enero de 2000, C
2000\2759). Por ejemplo, no lo es una disminución en los ingresos del alimentante de
116.000 a 100.000 pesetas mensuales (SAP Baleares de 8 de abril de 1999, AC
1999\4849); tampoco lo es el haber tenido un nuevo hijo por cuanto la cantidad de sus
ingresos mensuales permiten al progenitor hacer frente a las nuevas circunstancias
(SAP Navarra de 31 de julio de 1998, AC 1998\6388). Si lo es la alteración del
régimen de la guarda.
alimentos que el padre debía entregar a la
SAP Burgos de 30 de junio de
esposa. Si ahora la medida sobre la guarda
1999: “Con relación a la petición de
y custodia de los hijos se modifica, que se
aumento de la cantidad concedida para
otorga a la esposa durante todo el año,
alimentos no hay duda que se ha producido
según la solicitud por ella formulada, y a la
la modificación relevante de una de las
circunstancias tenidas en cuenta en el que no se ha opuesto el padre, que no
obstante aquel acuerdo inicial, en ningún
momento de la firma del Convenio
momento ha tenido consigo
Regulador por los esposos, que fue
semestralmente a los hijos, tal
aprobado por la Sentencia de Separación
modificación necesariamente tiene una
matrimonial. Ambos en ese convenio
trascendencia sustancial en la necesidad
decidieron que la guarda y custodia de los
económica de la esposa para la satisfacción
hijos correspondería cada seis meses a uno
de las necesidades diarias de los hijos”
de ellos, y no hay duda de que tal
(AC 1999\1332).
circunstancia fue valorada por ellos para la
fijación de la cuantía de la pensión por
La alteración sustancial puede referirse, bien al aumento de las necesidades del
hijo, como consecuencia de tener que desplazarse de ciudad para seguir sus estudios
superiores (SAP Ciudad Real de 29 de enero de 1999, AC 1999\3867), bien a la
disminución de los ingresos del alimentante, por sufrir una enfermedad mental que
influye en su capacidad laboral (SAP Guipúzcoa de 17 de mayo de 1999, AC
1999\1024).

Con carácter general es muy difícil establecer una idea o noción de lo que es y
de lo que no es esencial, pues un mismo hecho puede ser una y otra cosa atendida la
relación en que se produce. No existen o, por lo menos será difícil que se estimen
existentes, hechos que quepa considerar esenciales de modo absoluto, pues lo normal

729
será que esos hechos tengan una u otra consideración de modo relativo, atendido un
caso concreto.

B) Permanente

No puede admitirse que un cambio en la situación sin visos de estabilidad lleve

a la modificación de la prestación dineraria propia de los alimentos.
permanentes, y no meramente transitorias
SAP Córdoba de 12 de mayo de
o contingentes, en los ingresos del deudor,
1998: “... un mínimo de seguridad jurídica,
unido a los términos que emplean los sin que deban tenerse en cuenta las
pequeñas fluctuaciones en la referida
citados arts. 90 y 91, indica que la regla
situación económica, previsibles en la
general es la inalterabilidad de esas
actual crisis laboral, e igualmente deberán
medidas y la excepción su posibilidad de
modificación (STC 86/1986), de forma que rechazarse de plano las alteraciones por
sólo podrá tener éxito la pretensión del dolo o culpa de aquél” (AC 1998\5689).
cambio cuando se produzcan alteraciones
En la misma sentencia, y con relación a la situación económica del alimentista,
se dice que un trabajo en Telepizza no supone “una alteración real, permanente y
sustancial de las circunstancias, suficiente, por sí sola, para extinguir la obligación
alimenticia, tal como se desprende del examen conjunto de la normativa contenida en
los artículos 142.2 y 152 Código Civil, dado el carácter temporal y eventual de
aquellos trabajos, que no suponen que la hija haya alcanzado independencia
económica alguna”.

C) Imprevisible

Hemos dicho que la jurisprudencia viene entendiendo que el cambio objetivo no

tiene porque ser insólito o extraordinario (SAP Valencia de 9 de abril de 1996, AC
1996\800), pero sí tiene que existir y hay que añadir ahora que el mismo no puede ser
de aquellos que eran previsibles en el momento, bien del convenio regulador, bien de
las alegaciones que determinan la sentencia.

En este sentido se desestima la petición de modificación de la pensión

alimenticia fijada en una sentencia de divorcio, aduciéndose el nacimiento de un nuevo

730
hijo, cuando en el momento de aquella sentencia el progenitor ya convivía con otra
persona y el hijo nació antes de haber transcurrido seis meses de la dicha sentencia
(SAP Toledo de 1 de diciembre de 1998, AC 1998\8421).

D) Involuntario

La previsión de modificación a la que se refieren los artículos 90 y 91 del CC se

ha sostenido que “no amparan, en pura lógica jurídica, otras mutaciones que las ajenas
a la voluntad de quien las esgrime” (SAP Madrid de 3 de marzo de 1998, AC
1998\5167), de modo que a veces se hace constar en la sentencia que el cambio, en el
caso, la situación de desempleo, no es imputable al progenitor (SAP Las Palmas de 19
de marzo de 1999, AC 1999\4820), o que las nuevas necesidades surgidas al
alimentante no han de ser caprichosamente asumidas (SAP Granada de 20 de
septiembre de 1995, AC 1995\1766). Por ello:

1.º) Si el progenitor, que en el momento del convenio regulador y de la

sentencia residía con sus padres, decide pasar a vivir solo, con el gasto de alquiler que
ello implica, se trata de una decisión voluntaria que ha tomado y que no puede
repercutir en terceros (SAP Cáceres de 22 de enero de 1999, AC 1999\159).

2.º) Lo mismo cabe decir cuando se ha optado voluntariamente por acogerse a

los planes voluntarios de prejubilación de una empresa (SAP Teruel de 3 de febrero de
1999, AC 1999\3852).

3.º) Y también cuando se ha cesado voluntariamente en alguno de los varios

puestos de trabajo, que es lo sucedido en la SAP Salamanca de 8 de junio de 1998 (AC
1998\1349), según la cual el alimentante había causado baja voluntaria como profesor
asociado en la Universidad Pontificia.

Acabemos recordando que en alguna resolución se desestimaba la petición de

reducción de la pensión alimenticia por haber tenido un nuevo hijo, aduciendo que se
trataba de una decisión voluntaria de la que debían asumirse las consecuencias. Es el
momento de decir que el ejercicio de un derecho fundamental (el de contraer
matrimonio del art. 32.1 de la CE y de tener los hijos que se deseen) no puede
pretender ser limitado por consejos judiciales sobre moderación.

731
 merecida dignidad y capacidad de
SAP Málaga de 12 de mayo de
1999: “... entiende la Sala, aun a riesgo de realización personal. Con lo que si en
alguna medida cree que ello se ha
parecerle insensible, que resultaría siempre
producido deberá proveer la actitud,
más coherente conducido a través de las
dedicación y esfuerzo necesarios para
autoadvertencias que en su momento sin
minorar el perjuicio que pueda haber
duda debieron caberle al ordenar las
causado” (AC 1999\5615).
decisiones acerca de su vida y su futuro sin
arrebatar a la vida y futuro de terceros la

4. Efecto temporal de la modificación

Parece claro que la sentencia que decide sobre la alteración de los alimentos, en
cualquiera de sus posibles sentidos, no puede suponer que deje sin efecto los alimentos
ya vencidos bajo la aplicación de una sentencia anterior (SAP Vizcaya de 18 de mayo
de 1999, AC 1999\6636). El problema se refiere a si la sentencia que decreta la
modificación producirá sus efectos:

1.º) Desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, con lo que se está

diciendo que no alcanzan esos efectos a la fecha de la presentación de la demanda. Los
alimentos son los previstos en la sentencia anterior y la modificación produce sus
efectos desde que se dicta nueva sentencia.
eficacia y vigor la cuantía de la prestación
SAP Barcelona de 27 de julio de
fijada por la sentencia de divorcio, que
1998: “Cuarto.- La moderación de la
despliega sus efectos hasta que es
cuantía de la contribución a los alimentos
sustituida por la resolución que la
de los hijos comunes, que se concreta en la
parte dispositiva, no puede retrotraer sus modifica, tras el enjuiciamiento de las
nuevas circunstancias alegadas, razón por
efectos más allá de la fecha de la sentencia
la que procede revocar tal extremo de la
dictada en la instancia, habida cuenta de
resolución recurrida” (AC 1998\5945).
que hasta entonces ha mantenido su plena
2.º) La sentencia de apelación debe retrotraer sus efectos a la fecha de la
sentencia de primera instancia, por lo menos cuando la confirme (SAP Asturias de 16
de julio de 2001, AC 2001\1738).
1992 y 9 de febrero de 1994 se ha
SAP Asturias de 16 de julio de
inclinado por aquel criterio que parece
2001: “Segundo.- La cuestión ahora
suscitada ha sido objeto de soluciones respetar en mayor medida el principio de
tutela judicial efectiva, plasmado en el
diversas, tanto en la doctrina como en la
artículo 24 de la Constitución, y mejor se
práctica de los Tribunales, abundando las
acomoda a las exigencias de la justicia
razones que avalan una u otra posición. Sin
material, señalando que los efectos de la
embargo, esta Sala al analizar supuestos
Sentencia de primera instancia habrán de
análogos en sus Autos de 16 de mayo de
producirse en cuanto al devengo de las

732
aludidas pensiones a partir de la Sentencia
de primera instancia si resultare
confirmada, pues esta solución se acomoda
a lo previsto en el artículo 148 del Código
Civil en relación con la relativa
retroactividad de la obligación de prestar
alimentos y protege más adecuadamente el
preferente interés de los hijos menores,
criterio interpretativo que al menos en su
primer aspecto también cabe extender a la
pensión compensatoria, en la que confluye
un indudable componente alimenticio.
Además, el artículo 921 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil otorga eficacia a
las resoluciones recaídas en primera
instancia que condenen al pago de una
cantidad líquida, desde el momento en que
3.º) La sentencia de apelación debe tener efectos desde la fecha de la sentencia
de primera instancia y ello tanto confirme la recurrida como la revoque.
AAP Barcelona de 3 de febrero de
1999: “... la cuestión que debe ahora
examinarse es la referida a la fecha de
efectos de la sentencia firme dictada en la
fase procedimental del recurso de
apelación, y en concreto habrá de
establecerse si la misma despliega su
eficacia desde el momento de su firmeza, o
si ostenta efectos retroactivos desde la
fecha de la dictada en el primer grado
jurisdiccional.
Para la resolución de tal cuestión
se hace necesario examinar la naturaleza
del instituto del recurso de apelación, y a
tal efecto es de reseñar que aunque en
algunos sistemas legislativos se presenta
como un «novis iudicium», en el nuestro
constituye una revisión del proceso de
primera instancia, que tiene por finalidad
comprobar la exactitud o inexactitud de los
resultados obtenidos en el proceso
originario, examinando la cuestión litigiosa
y decidiéndola generalmente sobre la base
del mismo material instructivo, teniendo en
cuenta el Tribunal «ad quem» las
alegaciones y pruebas practicadas en la
primera instancia, y sólo excepcionalmente
fueren dictadas si luego resultan
confirmadas; y en fin, la aplicación de tal
criterio evita el planteamiento de recursos
infundados con propósito únicamente
dilatorio, pues, de seguirse el otro criterio,
bastaría que el obligado interpusiese la
apelación para que se demorase, incluso
durante períodos prolongados, el
cumplimiento de tan perentorias y
relevantes obligaciones aunque
posteriormente se ratificasen las medidas
económicas acordadas y se pusiese de
manifiesto lo infundado del recurso, lo que
resulta difícilmente conciliable con el más
elemental principio de justicia” (AC
2001\1738).
hechos que eran desconocidos, se
conocieron posteriormente o cuyas pruebas
no pudieron practicarse, mas sin que
puedan decidirse en la apelación extremos
no decididos, en el primer orden
jurisdiccional, sobre los que no se
pronunció la sentencia apelada.
La actividad revisora del Tribunal
ha de partir de la consideración de si la
sentencia apelada es congruente con las
pretensiones formuladas por las partes, y
debe centrarse además en determinar si los
pronunciamientos de la misma acogen y
valoran adecuadamente lo alegado y
probado en el procedimiento.
Por tales consideraciones, cuando
se dicta en apelación una sentencia
confirmatoria de la recaída en la instancia,
los efectos de aquélla deben retrotraerse a
la fecha del dictado de ésta, y asimismo
cuando la de la alzada procedimental
revoca la del primer grado, y acoge las
pretensiones deducidas en la demanda
rectora del proceso, en todo o en parte, los
efectos de la recaída en apelación se
retrotraen también a la fecha de la
resolución del proceso originario, dado que
733
por la naturaleza del recurso, ya definida, las circunstancias fácticas y jurídicas
la sentencia del Tribunal de alzada concurrentes en el momento de dictado de
sustituye a la del juzgador «a quo», tras la sentencia de instancia y generalmente el
apreciarse el error de hecho o de derecho mismo material instructivo de que se valió
en la valoración de lo alegado y probado el órgano jurisdiccional de primer grado”
en el procedimiento, teniéndose en cuenta (AC 1999\4534).
Lo que está sosteniendo la jurisprudencia es, pues, que la modificación de los
alimentos produce sus efectos, no desde la presentación de la demanda, sino desde la
fecha de la sentencia de primera instancia. La reclamación de los alimentos, si han sido
fijados en la sentencia de divorcio, no pueden hacerse retroceder al momento de la
presentación de la demanda, pues en los artículos 91 y siguientes no se contempla
efecto retroactivo alguno (SAP Álava de 20 de septiembre de 1995, AC 1995\2217).
familiar, como de carácter patrimonial o
SAP Pontevedra de 17 de febrero
económico, sin que pueda retrotraerse su
de 1993: “No discute la madre apelante a
eficacia a momentos anteriores.
través del segundo motivo del recurso la
Expresamente así lo dispone el art. 89 del
cuantía de la pensión alimenticia que la
Código Civil al decir que la sentencia de
sentencia establece con cargo a ella y en
divorcio producirá efectos a partir de su
favor del hijo, sino la fecha del devengo de
firmeza, y lo mismo cabría decir para la
la pensión, que el auto aclaratorio de la
nulidad o la separación. Y en análogo
sentencia recurrida fijó, de conformidad
sentido la STS 18-4-1913 sancionó que las
con el suplico de la demanda, desde el mes
sentencias pronunciadas en los casos de
de septiembre 1991, en que el hijo pasó a
alimentos definitivos no surten efecto
convivir con su padre. Entiende en
retroactivo respecto a la reducción de la
definitiva la parte recurrente que la nueva
cuota alimenticia, ni para su devolución
pensión alimenticia a cuyo pago es
por pago indebido. B) Que no se
condenada se devengará desde la fecha de
contradice con lo anteriormente razonado
la firmeza de la resolución judicial que así
el hecho de que el art. 148, párr. 1.º, del
la establezca, o a lo sumo desde la fecha de
Código Civil establezca que los alimentos
la interposición de la demanda, pero no
se abonarán desde la fecha de la
desde que el hijo, por voluntad propia y sin
interposición de la demanda, no sólo
nueva decisión judicial que la ampare, pasó
porque parece más específica la norma del
a vivir con el padre. Pues bien, este motivo
art. 89 que la contenida en aquel artículo,
del recurso ha de ser acogido, debiendo
sino porque este último precepto, al señalar
entenderse que la pensión alimenticia
que la pensión comenzará a devengarse
comenzará a devengarse desde la fecha de
desde la fecha de la imposición de la
la firmeza de la sentencia que ahora se
demanda, fija antes un presupuesto para el
dicta y ello por las siguientes razones: A)
devengo, como es la exigibilidad de los
Porque las sentencias recaídas en los
alimentos por necesitarlos el alimentista
procesos matrimoniales tienen un carácter
para subsistir, y parece obvio que no tiene
constitutivo, siendo precisamente la
necesidad de la nueva pensión alimenticia
resolución judicial, y a partir de ella y no
el que ya la tiene atribuida en resolución
en otro momento, cuando surge o se crea la
judicial reconocida en proceso matrimonial
nueva situación o estado y todas sus
anterior, aunque no la haya disfrutado
consecuencias, tanto de orden personal y

734
materialmente por ausentarse del domicilio coetánea a la demanda de modificación de
de la madre no alimentista, pero receptora las medidas acordadas en proceso
y administradora de la pensión, por matrimonial anterior. En conclusión, la
voluntad propia y exclusiva y sin pensión alimenticia deberá satisfacerse a
resolución judicial que ampare tal decisión. partir de la fecha de la firmeza de la
Y aun admitiendo a efectos puramente resolución que ahora se dicta, sin perjuicio
polémicos que el hijo menor se encontrara de las reclamaciones recíprocas a que
en situación necesitada, los alimentos no pudiera haber lugar entre los excónyuges
serían abonados desde la fecha de la sobre las pensiones alimenticias ya
interposición de la demanda en proceso devengadas con anterioridad,
matrimonial posterior, cuya sentencia por reclamaciones que por tener su base en las
su carácter constitutivo no produce sus resoluciones recaídas en procesos
efectos con carácter retroactivo, como matrimoniales anteriores han de ser
quedó expuesto, sino, en todo caso, desde planteadas en la fase de ejecución de tales
la fecha que se dictara auto en la pieza de resoluciones” (AC 1993\175).
medidas provisionales solicitadas de forma
Aunque existe algún pronunciamiento diferente. Si en la demanda de divorcio
se pide que se cambie el progenitor que debe realizar la prestación dineraria, por
cuanto el hijo ha pasado a convivir con el actor, la SAP Valencia de 22 de mayo de
1999 (AC 1999\6705) dispone que el pago de los alimentos debe producirse con
efectos desde la demanda, y cita en su apoyo el artículo 148 del CC.

Existe algún caso especial que puede ser conveniente transcribir. En la demanda
de modificación de medidas se pidió expresamente que los efectos se produjeran desde
la presentación de la demanda, pero en el fallo no existió pronunciamiento.
modificación de medidas. Tal pedimento
AAP Baleares de 1 de febrero de
fue parcialmente estimado en la Sentencia
1999: “Primero.- En la Sentencia que
que puso fin al proceso, pues en dicha
declaró la separación matrimonial de don
resolución se concedió al hijo de los
José Luis M. G. y doña María R. A. se
litigantes una pensión alimenticia mensual
acordó, entre otras medidas, atribuir al
de 20.000 pesetas, revisable anualmente,
señor M. la guarda y custodia del hijo del
sin que en el fallo de la sentencia se
matrimonio, sin establecer pensión
explicitara que dicha suma debería ser
alimenticia alguna en favor del menor.
abonada desde la data de interposición de
Posteriormente, doña María R. interpuso
la demanda de modificación de medidas.
demanda contra don José Luis M. en
solicitud de que fueran modificadas las En trámite de ejecución de esta
medidas acordadas en un principio, última resolución, la representación
alegando que el hijo de los contendientes procesal de la señora R. A. solicitó que se
había pasado a vivir con ella y que, en requiriera al señor M. G. para que
consecuencia, procedía fijar una pensión satisficiera la pensión alimenticia, desde la
alimenticia a cargo del padre y en cuantía fecha de presentación de la demanda de
de 51.750 pesetas mensuales, a satisfacer modificación de medidas, pedimento que,
desde la presentación de la demanda de tras varias vicisitudes procedimentales, fue

735
rechazado por la Magistrada «a quo»
mediante Auto de 9 de febrero de 1998, en
el que se decidió que la referida pensión
sólo debía ser pagada desde la fecha de la
firmeza de la Sentencia que la fijó. Contra
tal pronunciamiento se alzó la
representación de la señora R., cuya
dirección letrada ha solicitado, en el acto
en la vista celebrado en esta segunda
instancia, la revocación del Auto
impugnado y el acogimiento de la solicitud
deducida en el primer grado jurisdiccional,
en orden a que la pensión alimenticia en
favor del hijo de los litigantes sea abonada
desde la data en que se presentó la
demanda de modificación de medidas,
invocando en su favor la norma contenida
en el artículo 148 del Código Civil, que
preceptúa que los alimentos se abonarán
desde la fecha en que se interponga la
demanda. Se ha opuesto a esa solicitud la
parte recurrida, que ha impetrado la
confirmación plena de la resolución
apelada, aduciendo que en la demanda de
modificación de medidas se pidió que la
pensión se abonara desde la fecha de
interposición de aquélla y ese pedimento
no fue concedido en el fallo de la
Sentencia firme recaída en el proceso, por
lo cual, en aplicación de lo establecido en
el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, no cabe modificar ahora la
resolución firme recaída en su día.
Segundo.- Antes de abordar las
alegaciones esgrimidas por la parte
recurrente, conviene tener presente que la
controversia sometida a esta Sala se ha
producido en trámite de ejecución de
sentencia y que, para dilucidar el modo en
que debe procederse a ejecutar la
resolución firme recaída en su día en el
procedimiento de modificación de medidas
derivadas de la separación conyugal entre
los contendientes, ha de recordarse que el
artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial preceptúa que «las sentencias se
ejecutarán en sus propios términos»,
mandato sobre el que se han pronunciado
tanto el Tribunal Constitucional como el
Tribunal Supremo, que han declarado que
«la ejecución de las sentencias en sus
propios términos forma parte, en efecto,
del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que,
en caso contrario, las decisiones judiciales
y los derechos que en las mismas se
reconozcan o declaren no serían otra cosa
que meras declaraciones de intenciones sin
alcance práctico ni efectividad alguna. Más
concretamente, el derecho a la ejecución
impide que el órgano judicial se aparte sin
causa justificada de lo previsto en el fallo
que ha de ejecutar, o que se abstenga de
adoptar las medidas necesarias para,
proveer a la ejecución de la misma, cuando
ello sea legalmente exigible. El contenido
principal del derecho consiste, pues, en que
esa prestación jurisdiccional sea respetuosa
con lo fallado y enérgica, si fuera preciso,
frente a su eventual contradicción por
terceros» (Sentencia del Tribunal
Constitucional de 19 de julio de 1993), o,
en sentido análogo, que «la ejecutoriedad
de las sentencias en sus propios términos,
no sólo forma parte integrante del derecho
a la tutela judicial efectiva que el artículo
24.1 de la Constitución reconoce, sino que
también es principio esencial de nuestro
ordenamiento jurídico. La ejecución ha de
cumplir con el principio de identidad total
entre lo establecido en el fallo con lo que
ha de realizarse» (Sentencia del Tribunal
Supremo de 19 de noviembre de 1992).
A la luz de las precedentes
consideraciones, concuerda la Sala con la
juzgadora «a quo» que, en orden a
determinar el modo en que debe ser
fielmente ejecutada la Sentencia que puso
fin con carácter firme al repetido
procedimiento de modificación de
medidas, no puede olvidarse que en el fallo
de dicha resolución se explicitó que se
estimaba en parte la demanda interpuesta
por la representación procesal de doña
María R. A., señalándose una pensión
alimenticia en cuantía inferior a la
736
solicitada por la actora y no concediéndose
tal derecho desde la fecha de presentación
de la demanda, como había impetrado la
demandante. La representación de la
señora R. se aquietó a tal pronunciamiento
jurisdiccional, pues no solicitó aclaración
alguna ni interpuso apelación ante la
Audiencia Provincial, por lo cual ha de
colegirse que ni entendió que se hubiera
producido alguna omisión susceptible de
ser suplida por la propia Juez de primera
instancia ni tampoco apreció incongruencia
omisiva merecedora de corrección por vía
de recurso devolutivo. Consecuentemente,
de accederse a la petición formulada en
fase de ejecución de sentencia por la
representación de doña María R. se daría
cumplimiento a la Sentencia de manera
que se impondría al señor M. una
prestación pecuniaria superior a aquella a
la que fue condenado, con infracción de la
doctrina antes expuesta. La cita por parte
de la recurrente del artículo 148 del Código
Civil y la invocación de resoluciones
jurisprudenciales que han aplicado el
criterio de que los alimentos deben ser
abonados desde la fecha de la demanda,
podrían haber tenido incidencia en el
debate litigioso antes de que se hubiera
dictado sentencia firme, pero su aplicación
resulta inviable una vez que ha recaído
pronunciamiento no susceptible de
modificación ni recurso. La apelación debe
ser, consecuentemente, rechazada, con
refrendo del Auto combatido” (AC
1999\3226).

VII. EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DINERARIA

A pesar de todo, de las garantías que pueden preverse y de la acomodación de la

pensión a la realidad, el problema de hecho más importante en el pago de las pensiones
alimenticias atiende, precisamente, a su no pago, al incumplimiento sin más del
obligado. Frente al mismo se ha pretendido reaccionar de dos maneras.

1. Tipificación penal

La LO 3/1989, de 21 de junio, tipificó como delito el dejar de pagar la pensión

alimenticia y por ese camino ha seguido el artículo 227 del CP de 1995, en el que
puede leerse que “el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro
meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge
o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en
los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio,
proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la
pena de arresto de ocho a veinte fines de semana”. En esta norma se establece

737
claramente un caso de prisión por deudas civiles, en la que además se ha producido
una agravación sobre lo dispuesto en la LO 3/1989.

A) Tipo delictivo

Debe distinguirse para la comprensión del tipo delictivo entre el presupuesto de

partida, que es una sentencia civil, y los elementos del tipo.

a) Resolución civil

El presupuesto de partida es la existencia de una resolución judicial civil que

aprueba un convenio regulador o que decide de modo directo (sentencia o auto),
dictada en proceso de nulidad, de separación, de divorcio, de filiación o de alimentos,
de la que resulte una condena a prestación económica de pago periódico a favor del
cónyuge o los hijos. Presupone ello que se parte, en todo caso, de lo establecido por un
tribunal civil
esas prestaciones en ataque de los bienes
SAP Madrid de 22 de febrero de
tutelados, de un carácter doble, por una
2000: “En segundo lugar, debemos hacer
parte, el interés de los hijos (y, en su caso,
constar que el delito considerado en la
la mujer del matrimonio) en subvenir a sus
sentencia del Juzgado de lo Penal, que
necesidades de la vida cotidiana, y por
ahora se cuestiona, es un ilícito construido
otra, la necesidad de que las resoluciones
sobre un supuesto que ofrece la
judiciales del poder del Estado sean
jurisdicción civil, de un modo autónomo.
respetadas. Por ello, el obligado al pago,
En efecto, la obligación de satisfacer una
una vez comprobado el incumplimiento
determinada pensión de las referidas en el
solo le queda acreditar que no satisfizo las
artículo 227 del Código Penal y la cuantía
prestaciones porque no pudo hacerlo, es
de la misma son cuestiones ya tratadas con
decir, la concurrencia de una causa de
carácter previo a la entrada en el conflicto
exclusión de su culpabilidad, sea tratada
de la jurisdicción penal. De hecho, la
por la vía de alguna eximente o por la vía
jurisdicción penal solo tiene que actuar
del error de prohibición. Dejando claro
cuando se incumplen esos presupuestos
todo lo anterior, hay que referirse ahora a
económicos previos. Por consiguiente, la
los motivos del recurso interpuesto por el
jurisdicción penal solo registra la
condenado en la instancia” (DER.
existencia de una acción típicamente
2000/10170).
antijurídica consistente en el impago de
El que se tenga que partir de la existencia de una resolución civil no significa
necesariamente que el tribunal penal quede vinculado por ella. Se ha sostenido así, en
la jurisprudencia inicial, que el único que podía determinar la capacidad económica del

738
pago del progenitor condenado en la sentencia civil era el tribunal civil, debiendo el
tribunal penal limitarse a comprobar la existencia de la condena civil.
por el Juez Civil que fijó la pensión, por lo
SAP Santa Cruz de Tenerife de 24
que resulta evidente que es ante tal
de marzo de 2000: “... es doctrina reiterada
Jurisdicción donde se debe formular las
de esta Sala, en lo que respecta al delito de
pretensiones correspondientes ante
impago de pensiones del art. 227.1 y 3 del
cualquier variación de la situación de las
Código Penal vigente, art. 487 bis del
partes, según dispone el art. 100 del
Código Penal anterior, en que se sostiene
Código Civil, de tal manera que no será la
que de experimentarse algún cambio en la
acusación quien tenga de demostrar algo
situación económica del obligado al pago,
más allá que el título de la deuda y la
así como de las necesidades del perceptor
situación de impago; pues bien, si el
respecto de lo estipulado la Sentencia de
acusado-apelado instó la modificación del
separación o divorcio, es la jurisdicción
convenio regulador en lo referente a la
civil a la que se habrá de acudir para lograr
cantidad para pensión de alimentos, al no
el reflejo correspondiente en la pensión, sin
haber recaído hasta la fecha resolución
que en la causa penal tenga que plantearse
definitiva al respecto, subsiste la
la solvencia o no del que ha de pagar y en
todo caso si pudo y debió hacerlo, cuestión actualmente estipulada de 125.000 ptas.”
(ARP 2000\64).
que en su momento se tuvieron en cuenta
No ha faltado ocasión, con todo, en que se ha dicho que el tribunal civil no
puede vincular al penal, y eso se ha dicho para añadir que el condenado civil no puede
cumplir con el pago de la condena impuesta, que es una manera de sostener la
ilegalidad de la sentencia civil o, por lo menos, su falta de adecuación a la realidad
económica.
entre 150.000 y 200.000 pts. llegamos a la
SAP Cantabria de 18 de noviembre
clara conclusión que aquél no puede
de 1999: “Además éste, como todo tipo
atender esas cantidades sin desatender a
omisivo, la imputación objetiva precisa la
sus básicas necesidades.
capacidad del obligado para cumplir con el
deber, que se estudia en la tipicidad antes Por esta vía, pues, tampoco puede
que en antijuridicidad o en la culpabilidad. prosperar el recurso.
En este contexto la recurrente aporta datos Por último la Sala ha de manifestar
aislados sobre el cobro de salarios, pero no que las sentencias producidas en vía civil
llena todo el lapso temporal que cubre la no pueden vincular, como también afirma
denuncia. Y en todo caso la Sala llega a el Juzgado, al Juez penal, que se rige por
una conclusión semejante a la del Juzgado principios diferentes que influyen en la
si partimos de que el hoy inculpado tiene carga de la prueba y en su valoración”
que alimentar no a cuatro sino a siete hijos (DER. 1999/46917).
si a cada uno tiene que abonar 22.800 pts.,
y obtiene unos ingresos netos aproximados
El que se trate de un delito de omisión lleva a los tribunales penales a
cuestionarse la capacidad personal de la acción y a concluir que, si el condenado civil

739
carece de ingresos con los que hacer frente al pago de la pensión fijada en la sentencia
civil, el hecho queda fuera de la tipicidad.
SAP Barcelona de 28 de enero de
2000: “Tercero.- En el caso de autos, es un
hecho incontrovertido el impago de las
pensiones debidas durante los períodos
dispuestos en el antecedente de la
sentencia recurrida, ya desde el Auto de
medidas y la Sentencia de separación en el
año 1995. A partir de tal constatación el
elemento subjetivo, en el obligado que no
paga, únicamente podríamos descartarlo en
el supuesto en que constase debidamente
acreditada en la causa la imposibilidad
económica de atender la obligación por
parte del acusado. No supone ello, como ya
hemos argumentado en anteriores
resoluciones, que entendamos invertida la
carga de la prueba para obligar al acusado
a probar la carencia de medios económicos
para hacer frente a la obligación que se le
reclama, inversión que en un proceso penal
resultaría de todo punto inadmisible, sin
embargo, por la especial naturaleza del
ilícito aquí perseguido, en el que uno de los
presupuestos objetivos del ilícito es la
existencia de una resolución judicial firme
determinando un importe de obligada
contribución por parte de uno de los
cónyuges, y, habida cuenta de que tal
resolución ha tenido que ser dictada o bien
de mutuo consenso, admitiendo entonces el
obligado sus posibles económicos en
aquella medida, o bien después de un
proceso contradictorio, con actividad
probatoria de por medio, sobre la
capacidad económica de cada uno de los
esposos y posibilidades de cada uno de
ellos de contribuir al sostenimiento de las
cargas familiares; partiendo de tal
presupuesto necesario de la resolución
judicial civil, decimos, el proceso penal
que ha de partir de ella no puede ignorar
aquella actividad probatoria y ha de partir
de una presunción de capacidad económica
de la persona frente a la que es declarada la
obligación contributiva para atender los
importes declarados de su cargo, a salvo
que justifique posteriormente una
modificación de las circunstancias
personales o laborales de las que disponía
en el momento de la resolución o acuda
nuevamente a la causa civil para instar una
modificación de aquella obligación. Desde
luego ello no exime a la acusación
mantenida en el proceso penal de hacer
prueba sobre la capacidad económica del
obligado incumplidor frente al que es
deducida la acusación, sin embargo, la
prueba que se va a exigir a dicha acusación
no está necesitada del carácter concluyente
que exigiría en otro proceso penal, se
considera así suficiente con que la prueba
aportada venga a ofrecer verosimilitud o
constatación de que en el acusado
permanecen las circunstancias que en su
día llevaron a la autoridad judicial civil a
establecer como de obligada contribución
los importes cuyo incumplimiento han
dado lugar al procedimiento y causa penal.
En la causa que aquí es sometida a
nuestro juicio, unida que ha sido por
testimonio la sentencia de separación de la
que nace la obligación alimenticia, en la
fundamentación de la parte del fallo en que
se fija a cargo del esposo la cantidad de
75.000 pesetas mensuales en concepto de
alimentos en favor de los hijos, ya se parte
de unos elementos de acreditación de
carácter indiciario que, ahora en sede
penal, han venido a perder la fuerza
inductiva que allí entonces les fueron
atribuidas, cuando no han desaparecido.
Consta certificado por la Oficina del
Instituto Nacional de Empleo (folio 166)
que el acusado carece de ocupación laboral
y también que en fechas bien próximas a la
de la resolución civil que constituyó
formalmente la obligación dejó de percibir
cantidad alguna de carácter prestacional; se
hizo igualmente prueba, a través de la
declaración ofrecida por la señora madre
740
del acusado, de que éste carecía de otros
ingresos regulares y también de que vive
en la actualidad con y a costa de la aludida
madre, pensionista. Consta efectivamente
la titularidad de una serie de bienes
inmuebles en favor del acusado, sin
embargo, también a través de aquella
testifical se acreditó que el usufructo de
tales bienes corresponde a la madre, como
por otro lado es frecuente cuando la vía de
adquisición lo es la herencia del progenitor
fallecido, por lo que no podrán serle
imputados al acusado, a estos fines
valorativos penales, las rentas o productos
que pueda la familia percibir por el alquiler
u otros conceptos de aquellos bienes, y sin
que tampoco pueda exigírsele disponer de
su titularidad en favor de terceros a cambio
de un precio con el que atender estas
obligaciones familiares, dado, por un lado,
la pendencia del usufructo aludido en favor
de la madre y, por otro, la minoración del
precio que tales bienes experimentan y la
dificultad de su enajenación con el aludido
gravamen. Incluso el vehículo turismo
Por este camino se acaba condicionando la existencia del delito a que se hayan
realizado pagos parciales de la pensión cuando la capacidad económica del obligado
no le permite pagar la totalidad de la obligación, pero sí parte.
SAP Asturias de 22 de febrero de
2000: “Segundo.- El recurso debe ser
admitido. La modalidad del delito de
abandono de familia que regula el art. 227
del Código Penal además del elemento
objetivo, de la falta de pago de la
prestación económica establecida por
resolución judicial o por convenio, un
elemento subjetivo, que la omisión o
elusión de los pagos a que venía obligado
el acusado «por mor» de la resolución
judicial dictada en el procedimiento
matrimonial, obedezca al ánimo de
desatenderlos sobre una base de
posibilidad cierta de afrontarlos, por lo que
no basta el dato objetivo del impago,
debiendo darse la renuencia del obligado.
Del examen de las actuaciones y
pruebas practicadas se comprueba, como
cuya titularidad en favor del acusado es
utilizado en el razonamiento del fallo civil
ha venido con posterioridad a salir de aquel
ámbito de dominio, con lo que desaparece
así, a estos mismos efectos valorativos
penales, un elemento más de inferencia del
potencial económico que allí se atribuye al
acusado.
Así las cosas, la defensa recurrente
ha destruido la presunción antes aludida de
capacidad económica para atender la
obligación alimenticia dispuesta en el fallo
civil, en niveles que nos impiden atribuirle
el elemento subjetivo reclamado por el tipo
penal objeto de acusación, pues tampoco la
acusación ha traído a la presencia judicial
evidencias o pruebas concretas de las que
podamos inferir una efectiva posibilidad de
cumplimiento. Debemos, por todo lo
expuesto, revocar el fallo de condena
dispuesto en la instancia y seguir aquí uno
libre absolutorio en los términos ya
anunciados, con íntegra estimación del
recurso” (ARP 2000\1370).
afirma el recurrente, escrito denuncia
ratificado por la denunciante (folio 6),
documental de la cartilla de la CM y de los
giros postales aportados por la misma,
declaración de la denunciante en el acto del
juicio oral y escrito presentado por la
misma de los pagos recibidos, que los
incumplimientos no han sido absolutos
sino que ha habido unos pagos regulares de
distintas cantidades desde antes de la
sentencia de separación (que es de fecha 20
de julio de 1996), así en agosto, 80.000,
septiembre, 85.000, octubre 85.000, 10.000
en diciembre, y en el año 1997 así mismo
aparecen diversos ingresos de 10.000 ptas.
en enero, 44.698 ptas. en febrero de
retención judicial (como reconoce la
denunciante en el escrito presentado en el
acto del juicio), 5.000 ptas. en marzo y
abril 10.000, en mayo, 20.000 en junio, en
741
agosto 162.442 ptas. de retención judicial,
en octubre, noviembre y diciembre
ingresos de 20.000, 10.000 y 10.000 ptas.
mediante giros postales (aportados así
mismo por la denunciante-folio 7) por lo
que resulta que en 1996 solamente habría
un mes en que no se efectuó ingreso
alguno o al menos no aparece acreditado
documentalmente pero sin embargo la
propia denunciante en su escrito aportado
en el acto del juicio reconoce que también
recibió algún pago parcial al establecer
como deuda en ese mes 85.000, con lo cual
en momento alguno aparece acreditado que
el acusado incumpliera su obligación de
forma absoluta esa mensualidad,
igualmente en 1997 el acusado tampoco
dejó de cumplir de forma absoluta alguna
mensualidad, pues si bien en julio no
aparece ningún ingreso sin embargo en
agosto se le efectuó una retención de
162.442 en la empresa en que trabajaba H.
S. en dicho mes de julio, e igualmente
tampoco está acreditado que en el 1998 en
los cuatro primeros meses no hiciera
ingreso alguno, pues el acusado ha
acreditado con las correspondientes copias
de los giros que al menos en marzo y abril
del 1998 le hizo dos giros de 20.000 ptas.
cada uno, aunque la juez de instancia en el
fundamento de derecho cuarto no les dio
validez por no constar el destinatario,
cuando sin embargo ha dado plena validez
a los aportados por la denunciante (folio
11) que tampoco consta destinatario.
Ponderando esta actuación del
acusado en relación con su situación
económica y laboral, se denota que la
razón de la desatención de los pagos en la
diferencia que no abonó puede obedecer,
no tanto a aquel ánimo con relevancia
penal como a la imposibilidad del total
cumplimiento, explicando esta
circunstancia el trámite incidental
promovido para revisar las medidas
Con todo ello se acaba por dejar sin contenido la sentencia civil, por lo menos a
los efectos de la garantía penal del pago de las pensiones de alimentos. Sea cual fuere
acordadas en el procedimiento
matrimonial, circunstancia que
inexplicablemente la juzgadora de
instancia no sólo no ha tenido en cuenta
sino que en el fundamento de derecho
segundo afirma lo contrario «sin solicitar
del juzgado correspondiente la
modificación de las prestaciones fijadas»,
cuando incluso hasta la propia denunciante
en su declaración en el juicio oral reconoce
que se promovió dicho incidente y se
modificaron las mismas rebajándose su
cuantía, primero a 60.000 y finalmente a
50.000 ptas. por sentencia de marzo del
1998. Así, el acusado ha acreditado con la
documental aportada, certificado del
INEM, su inestabilidad laboral a partir de
que el 29 de septiembre de 1996 perdiera
su trabajo en Masa-Madrid, teniendo
después trabajos temporales de uno o dos
meses a lo sumo, con paradas de un mes o
dos entre medias en seis empresas (folio
97) y sin trabajo desde el día 27-1-1998
hasta el 4-1-1999, recibiendo prestaciones
de desempleo a partir de enero del 1998, en
cuantía que no le permite no sólo hacer
frente a esta prestación sino que casi
incluso no le llega para subsistir,
correspondiéndole por otra parte a la
acusación acreditar que tiene capacidad
económica para hacer frente a la misma si
mantiene lo contrario, pues la defensa no
puede correr con la carga de la prueba de
lo contrario, que sería diabólica en la
medida que está defendiendo precisamente
que el acusado carece de dicha capacidad.
De ahí que por razón del principio
«in dubio pro reo», y no por el de
presunción de inocencia, deba de dictarse
una sentencia absolutoria y ello sin
perjuicio de la parte denunciante a instar
las pretensiones que estime adecuadas al
ejercicio de su derecho en la vía civil
correspondiente” (ARP 2000\1246).
742
el contenido de esa sentencia, el tribunal penal puede estimar que el delito no se
produce por el no pago, sino por el no pago más la concurrencia de las circunstancias
que el tribunal penal estima oportuno establecer. Y todo ello para evitar que se siga
hablando de prisión por deudas.

b) Elementos del tipo

La conducta típica consiste en dejar de pagar durante dos meses consecutivos o

cuatro meses no consecutivos dicha prestación económica, lo que supone que el delito
se entiende cometido por omisión y en el momento en que vence el plazo fijado para
pagar el segundo o el cuarto mes, respectivamente.
dos meses consecutivos o cuatro meses no
SAP Cuenca de 24 de noviembre de
consecutivos-.
1999: “Para la existencia del delito de
abandono de familia, previsto y penado en c) Como elemento subjetivo y
el art. 227 del vigente Código Penal, se culpabilístico, el conocimiento de la
precisa, como es sabido, el concurso de los obligación establecida y la voluntad
siguientes requisitos: decidida de no cumplirla. Así, se ha venido
señalando por la denominada "pequeña
a) La existencia de una resolución
jurisprudencia" que resulta necesario que
judicial o de un convenio regulador
exista la posibilidad por parte del cónyuge
judicialmente aprobado en el que se
a quien se ha impuesto la obligación
establezca una prestación económica a
económica, de poder cumplir la misma,
cargo de uno de los cónyuges a favor del
siendo que este último elemento formaría
otro o de los hijos habidos en el
así parte del tipo por exigencias del
matrimonio.
principio de culpabilidad” (DER.
b) El impago o descubierto de tales 1999/44694).
prestaciones prolongado por el lapso de
tiempo establecido en el precepto legal, -
Se trata de un delito de mera actividad, no de resultado, por lo que su
consumación no requiere actividad distinta del no pago.

SAP Álava de 9 de julio de 1999: supuesto de separación, divorcio o nulidad,

“Primero.- El delito de abandono de
familia de que viene condenado el
apelante, se configura en nuestro
ordenamiento jurídico, como un delito
puro de omisión cuyo tipo objetivo integra
los siguientes elementos esenciales, que
debemos estimar concurrentes en los
hechos que se declaran probados:
A) En primer lugar, la existencia de
una resolución judicial firme, en un
que establezca una prestación económica a
favor de un cónyuge o de los hijos del
matrimonio. El tipo penal no exige una
situación de necesidad en el sujeto
acreedor a la prestación, dando cabida
tanto a las pensiones de alimentos como a
las meramente indemnizatorias, de la
misma manera que el bien jurídico
protegido no se limita a la seguridad
personal de los miembros más
económicamente débiles de la familia, a

743
diferencia de los restantes tipos de
abandono, sino que incluye el interés del
Estado en el cumplimiento de las
resoluciones judiciales y el respeto al
principio de autoridad, en consonancia con
el delito de desobediencia del art. 237 CP.
B) Una conducta omisiva
consistente en el impago reiterado de dicha
prestación económica, durante los plazos
que marca el precepto legal. No ofrece
duda que estamos ante un delito de mera
No forma parte del tipo que el destinatario de la pensión esté en estado de
necesidad.
SAP Navarra de 6 de marzo de
2000: “Tercero.- Y en lo relativo al
segundo motivo del recurso de apelación
hemos de señalar que la existencia del
delito imputado al acusado, indiscutida la
realidad del impago de pensiones que se le
atribuye, no requiere en modo alguno,
como pretende la parte apelante, que el
destinatario de la pensión impagada se
encuentre en una situación de necesidad y
que no haya otra persona que haya podido
cubrir las necesidades del destinatario de la
pensión, existiendo el delito imputado sin
que se precise que concurra en la víctima
del mismo la situación de necesidad que
alega la parte apelante, bastando con que
quede acreditado el incumplimiento de la
obligación impuesta al acusado del abono
No es ni elemento del tipo ni requisito de procedibilidad que se haya realizado
la ejecución civil, esto es, que se haya puesto en marcha el proceso de ejecución
dineraria, por lo que es evidente que no cabe aludir al resultado de esa ejecución.
SAP Asturias de 12 de junio de
1998: “Es cierto que la jurisdicción penal
no es el brazo ejecutor de lo resuelto en vía
civil, pues es función y deber de los Jueces
civiles no sólo juzgar sino también hacen
ejecutar lo por ellos juzgado, con
competencia para todas sus incidencias
(artículos 117 apartado 3 y 118 de la
Constitución, 2, 17 y 18 de la Ley
actividad y no de resultado, que se
consuma formalmente por el simple
incumplimiento de la obligación sin exigir
que se produzca una efectiva situación de
necesidad o falta de medios para el
sustento en el beneficiario de la prestación
como consecuencia de la conducta típica,
con lesión o puesta en peligro real de la
seguridad de la víctima” (DER.
1999/22774).
de la pensión alimenticia de que se trata
durante el periodo de tiempo establecido
en el art. 227 del C. Penal y existiendo
dolo en tal actitud.
Por lo expuesto, no discutiéndose la
concurrencia de los requisitos del delito
imputado, sino únicamente la inexistencia
de una situación de necesidad en el
destinatario de la pensión, situación de
necesidad que no constituye un elemento
integrante del delito que nos ocupa; ante
todo ello procede desestimar, igualmente,
el Segundo motivo del recurso,
procediendo, en consecuencia, no
sosteniéndose otros motivos, la íntegra
desestimación del recurso de apelación”
(DER. 2000/18836).
Orgánica del Poder Judicial y 55 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil), es cierto que el
delito de que hablamos es un delito doloso,
que no puede cometerse por descuido sino
que exige una voluntad deliberada de no
cumplir con esa obligación familiar que se
conoce perfectamente (así lo estableció la
jurisprudencia a propósito del artículo 487
bis del Código Penal de 1973, y así resulta
744
remarcado por los artículos 12 y 227 del previa denuncia de la persona agraviada (o
Código Penal de 1995), y es lógico que su representante legal o el Ministerio
para probar ese dolo, ese conocimiento y Fiscal, en su caso), pero todo ello no es lo
voluntad consciente y rebelde al mismo que exigir -como hace el Juez "a
cumplimiento de la obligación familiar, y a quo"- la previa ejecución civil sin éxito
falta de pruebas directas de ello (confesión como condición de perseguibilidad o de
del acusado, documental), sea conveniente punibilidad de esta figura delictiva,
hacer en vía civil un requerimiento previo requisito que no establece la Ley (ni, por
al acusado o/y algunas diligencias de supuesto, la jurisprudencia) y por ello no
ejecución forzosa que eviten alegatos de es dable exigir sin infringir el principio de
desconocimiento o de descuido por parte legalidad y el derecho a la tutela judicial
del acusado, aunque sin excluir otros efectiva de los ofendidos o perjudicados
medios probatorios, es cierto que el (en este caso, el cónyuge o/y los hijos del
articulo 228 del Código penal de 1995 acusado en cuyo favor se estableció la
exige para la persecución de este delito pensión incumplida)” (DER. 1998/18448).
Por ello es por lo que, junto con el pronunciamiento penal, la sentencia tendrá
un pronunciamiento civil relativo a la condena a las cantidades dejadas de percibir,
aunque para ello será necesario haber sostenido la acción civil acumulada a la penal
(SAP Alicante de 27 de marzo de 2000, DER. 2000/17414).

c) Un único delito

No puede pretenderse que el dejar de pagar más de dos o más de cuatro meses
vaya constituyendo nuevos delitos, pues la conducta omisiva tipificada lo es con
referencia a unos mínimos de tiempo, pero no unos máximos. Sólo podrá existir un
nuevo delito después de la ejecución de una sentencia penal.
rigen el proceso penal la limitación de la
SAP Madrid (Penal) de 6 de
noviembre de 2000: “Quinto.- En este acusación a los hechos consumados en el
momento de formulación de la denuncia.
mismo apartado del recurso, discrepa de la
Como ha tenido ocasión de señalar esta
extensión del enjuiciamiento a los impagos
misma Sección en sentencia de 12 de
producidos con posterioridad a la
formulación de la denuncia. septiembre del 2000 (Rollo 20052/99), la
concreción del contenido de la acción
Aparte de beneficiar en cierta penal no se realiza en el proceso penal con
medida al acusado la inclusión en la los mismos criterios que rigen en el
sentencia de los impagos producidos con proceso civil, donde la demanda fija la
posterioridad a la denuncia y hasta la fecha extensión cualitativa y cuantitativa de la
del auto de incoación del procedimiento pretensión ejercitada, sin perjuicio de los
abreviado (criterio que parece reflejar la casos en los que se permite su ampliación.
sentencia apelada), pues evita respecto de En las causas criminales la presentación de
esos pagos posteriores la incoación de un la querella o denuncia sólo tiene el efecto
nuevo procedimiento por impago de de poner en conocimiento del órgano
pensiones, es contraria a los principios que judicial la existencia de unos hechos que

745
presentan caracteres delictivos a fin de
provocar la iniciación del procedimiento,
pero una vez incoada la causa pueden
investigarse hechos relacionados con los
realizados en el momento de formularse la
denuncia o querella y formularse acusación
por ellos, aunque algunos hubieran sido
cometidos con posterioridad a la iniciación
del procedimiento, sobre todo cuando se
trata de delitos en los que la acción punible
se reitera periódicamente o se mantiene de
forma continua. Lo esencial a estos efectos
es que la defensa del imputado pueda
realizarse sobre todos los hechos que van a
motivar la apertura del juicio oral -de
forma que no se formulen acusaciones
sorpresivas-; que posteriormente pueda
referir su inicial escrito de defensa, frente a
las concretas imputaciones hechas por las
acusaciones, sobre hechos perfectamente
determinados en el momento de dictarse
auto de apertura del juicio oral; y que en la
prueba practicada en el juicio oral haya
podido defenderse el acusado de todos los
hechos determinados en el trámite de
conclusiones definitiva y, finalmente,
recogidos en la sentencia que pone fin al
procedimiento. En tal sentido, es clásica la
doctrina del Tribunal Constitucional
(sentencia 20/87 de 19 de febrero, 19/1989
de 16 de mayo) y del Tribunal Supremo
La SAP Madrid de 24 de marzo de 2000 (ARP 2000\887) entendió que el no
pago de la pensión alimenticia a lo largo de dos años, constituye una sucesión de
infracciones que debe considerarse, a efectos penológicos, como continuidad delictiva,
del artículo 74 del CP.
(sentencias de 18 de abril de 1990, 24 de
mayo de 1996 y 28 de octubre de 1997) al
decir que la calificación definitiva
acusatoria constituye "el verdadero
instrumento procesal de la acusación", que
las conclusiones definitivas constituyen "la
cuestión a dilucidar, el tema, los límites del
juicio y la vinculación del Tribunal",
debiendo resolver la sentencia sobre tales
conclusiones de las partes y no sobre las
provisionales, aunque también ha
precisado la misma jurisprudencia
(sentencias del Tribunal Supremo de 19 de
junio de 1990, 7 de septiembre de 1989 y
14 de abril de 1993) que toda modificación
de conclusiones provisionales debe
mantenerse en el marco de la acción penal
ejercitada.
Conforme a lo anterior, modificada
en este caso por el Ministerio Fiscal su
calificación provisional, en el trámite de
conclusiones definitivas tras la práctica de
la prueba en el juicio oral, concretando los
impagos al período comprendido entre
diciembre de 1993 y diciembre de 1998,
ninguna infracción procesal ni sustantiva
cometió la sentencia apelada al referir los
hechos imputados a las fechas antes
mencionadas” (DER. 2000/58811).

d) Obligación no prescrita

Cuando el delito se configura por no pagar durante cuatro meses no

consecutivos, el primero de ellos tiene que estar dentro del plazo de no prescripción,
de modo que no podrán computarse como meses no pagados los ya prescritos.
extremo de la prescripción de los delitos
SAP Alicante de 18 de mayo de
que pudieran haberse cometido por
2000: “Segundo.- Pasando al segundo
incumplimiento de las cargas familiares

746
impuesto, hasta las medidas provisionales
de 1.994, tiene razón el apelante.
Denunciados los hechos en 1.998,
ya han transcurrido los tres años exigidos.
Ahora bien, desde la manifestación
del hijo (fecha del juicio), en sus tres años
anteriores no habrían prescrito los hechos.
Sin embargo los acaecidos después
de 1.996 el Magistrado ha entendido que
estaban amparados por el error. El apelado
no se ha adherido a la apelación, y por
ende nadie solicita que el apartado de
hechos probados, que evidencia el error del
apelante sea corregido” (DER.
2000/20859).

B) Delito semiprivado

El delito es semiprivado, por cuanto el artículo 228 del CP exige denuncia para
su persecución, si bien la misma puede presentarse por la persona agraviada, por su
representante legal y, siendo aquella menor o desvalida, por el Ministerio Fiscal.

a) Limitación del sentido de agraviado

Es evidente que cuando el hijo es menor de edad la denuncia puede realizarla el

progenitor con el que conviva, pero la situación es muy diferente cuando el hijo es
mayor de edad. Lo normal es entender que la denuncia debía realizarla el hijo mayor,
no el otro progenitor.
SAP Valencia de 24 de febrero de
2000: “Unico.- El recurso de apelación
presentado restringe su pedimento a la
apreciación de los efectos del artículo 228
del Código Penal, por considerar que la
omisión en el presente expediente de la
denuncia de la persona agraviada
constituye una causa de absolución del
condenado.
La tesis consignada en la sentencia
impugnada parte del argumento textual de
que "el concepto de agraviado es muy
amplio y a él se debe equiparar los
términos perjudicado u ofendido",
incluyendo dentro de aquél a la ex-mujer, y
madre de la hija mayor de edad, que es
quien denuncia.
La acusación particular sostiene
también que la ex-mujer denunciante reúne
la condición de agraviada por ser la
persona encargada de recibir el dinero que
el recurrente estaba obligado a pagar a la
hija común en concepto de alimentos.
El conflicto queda reducido
entonces a determinar cual es el
significado jurídico del término
"agraviado" empleado por el art. 228 del
Código Penal, para poder afirmar después
si la denunciante en el presente caso reúne
o no dicha condición.
El mencionado precepto, coherente
con el valor que la denuncia tiene en los
delitos semipúblicos, verdadera
declaración de voluntad, exige al
denunciante los requisitos de capacidad y
legitimación, de modo que sólo si es mayor
de edad y reúne la cualidad de agraviado,
podrá con su decisión constituir el
presupuesto procesal excitador de la acción
judicial. Desde esta perspectiva,
"agraviado" equivale a sujeto pasivo del
delito, persona distinta al sujeto pasivo de

747
la acción. La legitimación y por ende el determinados conflictos familiares, no se
concepto de agraviado lo posee únicamente puede dejar normativamente en la
el primero, puesto que es el titular del bien indefinición el número de personas con
jurídico protegido, o si se quiere, del bien legitimación para impetrar el auxilio penal,
jurídico lesionado. pues de lo contrario perdería virtualidad la
naturaleza que le caracteriza. No se puede
En el caso enjuiciado, si el dinero
hablar de concepto amplio cuando se
obligado a pagar el recurrente tenía por
explica jurídicamente el significado del
objeto alimentar a la hija exclusivamente,
término "agraviado", sino de sinónimo con
el impago del mismo lesiona el derecho de
el de "ofendido" o "perjudicado", que son
ésta a percibirlo, sujeto pasivo de la
las otras dos expresiones utilizadas por el
relación obligacional creada y titular del
Código Penal para denominar el sujeto
bien jurídico protegido: el derecho familiar
pasivo del delito, aunque éste último puede
a percibir una pensión alimenticia por
inducir a confusión si se equipara al
acuerdo judicial. La ex-esposa ocupa el
concepto de perjudicado civil, en ese caso
papel de sujeto pasivo de la acción, esto es,
efectivamente más amplio.
persona receptora de la pensión que siente
directamente el impago del mismo. Sobre Consecuentemente, habiéndose
ella recae la acción omisiva, pero no el obviado el requisito de perseguibilidad que
agravio u ofensa delictiva, que sólo lo demanda el art. 228 del Código Penal para
puede padecer quien ostentaba la poder obtener válidamente una sentencia
titularidad del bien jurídico quebrantado de fondo, llegados al punto procesal en que
por tal conducta. se halla el procedimiento, únicamente
puede restablecerse el orden jurídico
Desde un punto de vista
perturbado mediante la absolución del
teleológico, resulta obvio que concedido al
condenado por las razones expuestas”
delito de abandono de familia la categoría
(DER. 2000/7981).
de delito semipúblico debido al limitado
interés social que existe por inmiscuirse en
La doctrina correcta sigue viéndose en la siguiente resolución en la que
interpone la denuncia la madre siendo el único hijo ya mayor de edad.
de familia por el que fue condenado el
SAP Alicante (Penal) de 2 de
apelante, exige como condición objetiva de
noviembre de 2000: “Segundo.- Se alega
perseguibilidad la presentación de
como primer motivo de recurso la falta de
denuncia por parte de la persona agraviada
legitimación activa para la persecución del
o del representante legal en el caso de
delito, pues el hijo, beneficiario exclusivo
menores de edad. En este sentido, es muy
de la pensión de alimentos, había
clara la Sentencia del Tribunal Supremo de
alcanzado la mayoría de edad el 2 de
fecha 30 de enero de 1989 cuando señala
septiembre de 1993, fecha muy anterior al
que el delito de abandono de familia tiene
2 de diciembre de 1999, en la que se
un carácter semipúblico, no siendo posible
iniciaron las presentes diligencias previas,
su persecución de oficio sino únicamente
no teniendo por ello la esposa denunciante
previa denuncia de la persona agraviada o,
legitimación alguna, al no reunir la
en su caso, cuando se trate de personas
condición de perjudicada por los hechos
menores de edad, incapaces o personas
enjuiciados. De conformidad con lo
desvalidas, por el Ministerio Fiscal, sin que
prevenido en el art. 228 del vigente Código
Penal la persecución de delito de abandono nada se oponga, desde luego, a que dicha
denuncia, en caso de tratarse de menores o

748
incapacitados, pueda presentarse
eficazmente por su representante legal,
siendo evidente que la meritada denuncia
constituye un mero óbice de procedibilidad
o, mejor dicho, el único modo de remover
dicho óbice, sin que sea necesario, en
sentido propio, el ejercicio de la acción
penal, añadiendo el Alto Tribunal que si al
inicio del procedimiento alguno de los
ofendidos era menor de edad o se hallaba
incapacitado, habiéndose formulado la
denuncia en su nombre por su
representante legal, si durante el curso del
procedimiento cumpliera la edad de
dieciocho años o recuperara la capacidad,
no por ello sería preciso que, ahora en
nombre propio, formulara nueva denuncia
o renovara o convalidara la ya deducida.
Así las cosas, es evidente que dicha
exigencia no se ha cumplido en este caso,
lo que deviene en obstáculo para el
pronunciamiento condenatorio, pues la
esposa no puede entenderse legitimada por
el hecho de ser titular de la libreta en
donde se acordó efectuar los ingresos, al
no ser beneficiaria de la pensión de
alimentos, añadiendo que el hijo no
adquirió la mayoría de edad durante la
b) Ampliación de ese sentido
Hay en todo caso un intento manifiesto de desnaturalizar el presupuesto de la
necesidad de que la denuncia la presente la persona designada en la Ley; en el
siguiente caso se trataba de dejar establecida la representación del procurador.
SAP Navarra de 6 de marzo de
2000: “Segundo.- Por lo que afecta a la
falta del requisito de la previa denuncia del
agraviado o de su representante legal
invocada por la parte apelante, alega dicha
parte que, si bien inicialmente existió una
denuncia formulada en representación de la
madre del menor por una Procuradora, sin
embargo nunca llegó a aportarse el
correspondiente poder de dicha
Procuradora ni a ratificarse su denuncia
por la madre del menor, estimando la parte
tramitación de la causa sino seis años antes
de que esta se iniciara no habiéndosele
efectuado al citado perjudicado en este
procedimiento el ofrecimiento de acciones,
ignorándose si deseaba mostrarse parte, en
cuyo caso podría discutirse si dicho
requisito había o no sido subsanado, por lo
que no puede entenderse cumplida dicha
exigencia, máxime si se tiene presente que
en la jurisdicción civil fue desestimada de
la demanda de modificación de medidas
instada por el hoy recurrente en atención a
que no había sido demandado el hijo
mayor de edad, negándose a la denunciante
la legitimación que hoy pretende.
En consecuencia la falta de
denuncia por quien únicamente la ley penal
otorga legitimación activa para la
persecución del delito de abandono de
familia imputado, obliga, sin más a la
estimación del recurso interpuesto y a la
revocación de la sentencia dictada,
acordando en consecuencia la libre
absolución del recurrente, declarando de
oficio las costas ocasionadas en ambas
instancias” (DER: 2000/55344).
apelante que resulta insuficiente el
posterior ejercicio de la acción penal por
parte del Ministerio Fiscal y lo declarado
por la madre del menor en el acto del
juicio, estimando dicha parte que no
concurre el citado requisito de la denuncia
previa, por lo que debió disponerse la
absolución del acusado.
Ante la indicada pretensión hemos
de señalar que la misma constituye una
cuestión nueva que no puede ser siquiera
ser examinada en esta alzada, toda vez que,
749
examinado lo actuado, aparece que el
defecto procesal que ahora denuncia la
parte recurrente no fue puesto de
manifiesto en modo alguno en su escrito de
defensa presentado en la primera instancia
ni consta en modo alguno que tal cuestión
se plantease como cuestión previa en el
acto del juicio celebrado en la instancia ni
tampoco, en definitiva, se planteó tal
cuestión en las conclusiones definitivas,
figurando en el acta del juicio que fueron
elevadas a definitivas las conclusiones
provisionales de la defensa, entre las que
no se planteaba en modo alguno el referido
defecto procesal.
Ante ello debemos señalar que,
como indicó la Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha de 23 de septiembre de
1991, "si la parte creía que este defecto
procesal existía ... pudo y debió ya en el
sumario, o en conclusiones que elevó a
definitivas en el juicio oral plantear la
cuestión. Al no hacerlo así... se introduce
aquí una cuestión nueva, lo que está vetado
... por producir una ampliación de las
cuestiones debatidas en la instancia ...
impidiendo de ese modo que las partes
acusadoras puedan impugnarlas y los
Tribunales de instancia examinarlas y
decidirlas".
La citada doctrina del Tribunal
Supremo, si bien referida a un recurso de
casación, resulta igualmente aplicable al
Existiendo representante legal o, dicho de otra manera, no estando desvalido el
menor, no debe admitirse que el Ministerio Fiscal pueda interponer la denuncia. Por
ese camino de la ampliación se ha seguido con otros sentidos. En la siguiente sentencia
se trata de la remisión de testimonio de las actuaciones civiles al Juzgado de
Instrucción y posterior ratificación de la esposa.
SAP Sevilla de 30 de abril de 1999:
“En el presente caso, como bien afirma la
Sra. Juez de lo Penal, si bien se incoaron
las diligencias previas a raíz de testimonio
remitido por Juzgado de Primera Instancia
caso que nos ocupa, referido a un recurso
de apelación, toda vez que cuestiones
como la denunciada debieron ser
planteadas en el momento procesal
oportuno en la primera instancia, dando así
oportunidad a la parte acusadora de
combatirla y al Juzgador de instancia a
resolver al respecto.
No habiéndose planteado en su
momento tal cuestión, resulta
extemporáneo su actual planteamiento, lo
que determinaría ya el rechazo del defecto
procesal que ahora se denuncia en la
alzada.
En cualquier caso, no podemos
dejar de señalar que consideramos que en
el presente supuesto se cumple
debidamente el requisito de procedibilidad,
toda vez que, al margen de las iniciales
deficiencias subsanables que presentaba la
denuncia en su momento formulada, en
todo caso es claro que el Ministerio Fiscal
promovió la acción penal, formulando la
correspondiente acusación, para lo que se
encuentra perfectamente legitimado,
siendo la persona agraviada un menor de
edad y conforme establece el art. 228 del
C. Penal.
Por todo lo expuesto debe ser
desestimado el primer motivo del recurso
de apelación” (DER. 2000/18836).
que sigue proceso de separación
matrimonial, la ausencia de denuncia
inicial debe entenderse convalidada por la
inmediata comparecencia de la esposa del
acusado, Antonia, el día 1 de abril de 1997,
en fecha muy anterior a la declaración
750
como imputado del ahora apelante, en el
Juzgado Instructor de Lebrija que inició las
diligencias previas, manifestando aquella
"que se afirma y ratifica íntegramente en el
testimonio de las actuaciones que ha dado
lugar a la incoación de las presentes
diligencias por impago de pensiones contra
Benito, así como "que reclama y que se
muestra parte". Como fundamento
doctrinal de lo expuesto, pueden citarse
variadas sentencias del Tribunal Supremo
como, entre otras, las de 20 de noviembre
Los casos más frecuentes, con todo, de la ampliación de la persona que puede
formular la denuncia se refiere a los hijos mayores de edad. Unas veces cabe admitir la
denuncia de la madre cuando existen hijos menores e hijos mayores.
SAP Madrid (Penal) de 6 de
noviembre de 2000: “Cuarto.- La mayoría
de edad de dos de los hijos del matrimonio
en el momento de formularse la denuncia
(24 de abril de 1998) para nada afecta al
enjuiciamiento de los hechos denunciados.
Por un lado, referidos los hechos
imputados al acusado al impago de
alimentos a los hijos desde el mes de
abril de 1995, las cantidades
correspondientes al período
comprendido entre este mes y el 24 de
febrero de 1996 (fecha en la que
alcanzó la mayoría de edad el primer
hijo) y las devengadas hasta el 11 de
enero de 1998 (fecha en la que cumplió
18 años el segundo de los hijos del
matrimonio) sí estaba facultada la
denunciante para reclamarlas en
de 1982, 3 de marzo de 1984, 13 de
noviembre de 1987, 25 de octubre de 1994,
o 14 de febrero de 1995, que entienden que
colaborar mediante sus declaraciones al
esclarecimiento de los hechos y no mostrar
reparo alguno a la prosecución del proceso
tiene eficacia de denuncia tácita
convalidante, ya que se trata de un vicio
procesal de simple anulabilidad susceptible
de convalidación mediante la posterior
actuación de la parte o partes perjudicadas”
(DER. 1999/12173).
nombre y representación de esos dos
hijos, puesto que era ella la persona a la
que correspondía la administración de
esas cantidades, establecidas en las
sentencias de separación y divorcio
como contribución del ahora acusado al
levantamiento de las cargas familiares
que conllevaba la manutención de sus
hijos.
Pero, en todo caso, siendo menor el
tercer hijo del matrimonio, es evidente que,
al menos respecto de él, sí estaba facultada
la denunciante para formular denuncia, por
lo que bastaría el cumplimiento del
requisito de procedibilidad establecido en
el artículo 228 del Código Penal, actuando
aquélla como representante legal de este
hijo menor de edad, para que se entendiera
válidamente constituida la relación
jurídico-procesal” (DER. 2000/58811).
751
 La ampliación se ve muy clara en la siguiente sentencia, con relación ya a un
hijo mayor de edad, aunque la mayoría se alcanzara 14 días antes de la presentación de
la denuncia por la madre.
227, exige el impago de dos mensualidades
SAP Alicante de 18 de mayo de
consecutivas o cuatro alternas. El delito
2000: “Primero.- Impugna el apelante la
denunciado se cometió, cuando la madre
anómala iniciación del proceso, al
ostentaba la representación legal del
hallarnos ante un delito perseguible
menor.
exclusivamente a instancia de parte.
Aunque hipotéticamente
Es cierto como aduce el Magistrado
entendiéramos, que es el menor el
enjuiciador, que cuando provisionalmente
legitimado para perseguir los delitos de los
se señala una cantidad (lo fue en auto de
que fue víctima antes de la mayoría de
1.993) para sostenimiento de las cargas
edad, en el momento del juicio manifestó
familiares, la titularidad de dicho crédito
su voluntad de persecución y lo dijo con
pertenece a la esposa, como tal y al hijo
todas las garantías: ante el magistrado,
menor, en cuyo ejercicio de acciones le
encargado de decidir y valorar todos los
representa la madre.
actos del proceso, y particularmente de la
En ese lapso de tiempo la denuncia prueba. Era inútil, por razones de
de la madre era legítima. economía procesal, que el menor
Pudo serlo, en cuanto legítima denunciase ante el Juez de Instrucción.
representante o defensora del menor en Todo lo actuado ante este debe
tiempo en que lo fue, y como tal debía reproducirse ante el encargado de Juzgar.
ejercitar las acciones penales, que contra El derecho fundamental a no producir
aquél se cometieran. dilaciones indebidas, permite dar plena
validez a tal consentimiento, equivalente al
El menor hacía 14 días que ejercicio legítimo de una acción penal”
alcanzaba la mayoría de edad. El por sí (DER. 2000/20859)
mismo no podía denunciar un delito,
cometido durante la mayoría, ya que el art.

C) No es un delito privado

Al no ser un delito privado no cabe el perdón del ofendido (SAP Zaragoza de 3

de mayo de 1999, DER. 1999/14799) y por tanto, después de la denuncia del
perjudicado o de su representante, cabe que el Fiscal sostenga la acusación.
para ejercer la acción penal, contra el
SAP Girona de 9 de noviembre de
recurrente, hizo en la primera instancia y
1999: “Segundo.- Como segundo motivo
que obtuvieron cumplida y, a juicio de la
de impugnación se alega la infracción del
Sala, acertada respuesta en la sentencia de
artículo 228 del C.P.
instancia.
Reitera la parte recurrente en esta
instancia las alegaciones que, en orden a la En efecto, el recurrente parte, para
sostener su alegato impugnativo, del error
falta de legitimación del Ministerio Fiscal

752
de considerar que el delito tipificado en el
artículo 227 del C.P. es un delito privado
en el que la acción penal únicamente puede
ser ejercida por la persona perjudicada por
el delito, cuando ello no es así, puesto que
se trata de un delito semipúblico, en el que
el perjudicado únicamente tiene la
disponibilidad de la acción penal en un
primer para decidir sobre el inicio del
proceso penal mediante la formulación o
no de la correspondiente denuncia (artículo
228 C.P.), que opera así como condición
de perseguibilidad o procedibilidad, pero
una vez iniciado el proceso a su instancia,
la acción penal es pública y, por tanto, el
perjudicado carece de disponibilidad sobre
la misma, la cual podrá ser ejercida por el
Ministerio Fiscal aunque el perjudicado
renuncie a su ejercicio, de ahí que el
perdón del ofendido, a diferencia de lo que
ocurre con los delitos privados, no esté
previsto como causa de extinción d e la
responsabilidad criminal para el delito del
artículo 227 del C.P.
El motivo debe ser desestimado,
puesto que el Ministerio Fiscal está
plenamente legitimado para ejercer la
acción penal contra el acusado a pesar de
que la Sra. Estrella, al llegar a un acuerdo
económico satisfactorio con el acusado,
decidiera apartarse del procedimiento,
siendo, en consecuencia, la condena
plenamente válida. (DER. 1999/46562).

2. Ejecución civil

Si se ha llegado a considerar necesaria la protección penal del derecho ha sido

porque la protección civil del mismo, por medio de la ejecución forzosa, es claramente
inadecuada e insuficiente.

A) Obligaciones de pago periódico

El proceso de ejecución civil por obligaciones dinerarias estaba previsto para

aquellas que se cumplían mediante un pago único, pero carecía de los mecanismos
necesarios para las de pago periódico. Baste recordar los artículos 921 y 922 de la LEC
de 1881, con sus remisiones, para percatarse de lo que decimos, pues ante el
incumplimiento debían ponerse en marcha tantos procesos de ejecución como pagos
mensuales dejaran de efectuarse, o esperar a que existieran varios meses para instar la
ejecución de la cantidad global, lo que en todo caso era manifiestamente poco práctico.
A lo que hay que añadir que ni siquiera se entendía que las cantidades no pagabas
devengaran el interés procesal del entonces artículo 921, IV, de la LEC de 1881 (AAP
Huesca de 28 de enero de 1998, AC 1998\2647).

753
 El artículo 1891 de la LEC de 1881, encuadrado dentro de las medidas que
podían adoptarse después de admitida la demanda de nulidad, de separación o de
divorcio, permitía al juez, para asegurar las pensiones alimenticias del cónyuge y de
los hijos durante un año como máximo, acordar la constitución de depósitos o
anotaciones o inscripciones en los Registros públicos, con lo que estaba permitiendo el
embargo de bienes por el importe de la pensión de alimentos propio de un año, aunque
los meses correspondientes no hubieran vencido todavía. Si bien la norma estaba
preordenada a las medidas de aseguramiento, nada impedía aplicarla respecto de la
ejecución de sentencia, pero entonces el problema radicaba en si sería posible
convertir ese embargo preventivo en ejecutivo y continuar la ejecución con la
realización forzosa.

La situación no parece que haya cambiado con la nueva LEC de 2000. Es cierto
que en la misma el artículo 578 prevé el vencimiento de nuevos plazos de la deuda
durante la tramitación de la ejecución, pero ello es manifiestamente insuficiente para
solucionar los problemas que presenta la ejecución de obligaciones de pago periódico
cuando las mismas son muy duraderas.

Tampoco ahora en la sentencia que establezca la pensión alimenticia podrá

ordenarse el embargo de los bienes del alimentante.
régimen de garantías del pago de
SAP Barcelona de 21 de mayo de
pensiones, tanto en la esfera civil como
1998: “...de constituir materia propia de la
penal, está íntimamente ligado al
fase de ejecución de la sentencia, ya que
cumplimiento voluntario o incumplimiento
otra cosa implicaría la realización de un
juicio de valor sobre la conducta futura del de las obligaciones que dimanan de una
sentencia que, en tanto no adquiera su
demandado que es impropia del cometido
firmeza, no es exigible.”(AC 1998\5432).
jurisdiccional al que queda circunscrito el
recurso de apelación, toda vez que el
La ejecución de sentencia que condena al pago de una cantidad de dinero debe
hacerse en dinero, sin compensarla con ropas, viajes y otros gastos que son mera
liberalidad.
viajes, gastos extraordinarios, etc., que ha
AAP Barcelona de 2 de febrero de
realizado don Luis, en concepto de
1996: “Tercero.- Las alegaciones del
alimentos, hasta no deber nada, no pueden
condenado sobre computación de otros
ser recogidos por esta Sala, pues las
pagos en especie como ropas, colegios,

754
sentencias se han de cumplir en sus propios hijos (fuera de la imperatividad de la
términos y tratándose de cantidades sentencia de divorcio), sólo pueden ser
líquidas (artículo 921 de la Ley de apreciadas como meras liberalidades a
Enjuiciamiento Civil), su pago se ha de favor de los hijos, al amparo de los
hacer en dinero, bien que cuando se trate artículos 91 y 93 del Código Civil, en
de determinar la cantidad, con arreglo a relación con el 1897 y 1901 del mismo
unas bases -ciertas- (como es la fijada en la Cuerpo Legal, según tiene reconocidas
sentencia de divorcio, aplicando a 80.000 constante jurisprudencia (Sentencias de 29
ptas. el IPC oficial de un período abril 1976 y 25 enero 1984) pues así como
determinado, de siete años), hay que el Juez en materia de alimentos no queda
aplicar la regla segunda del artículo 921 vinculado a lo pedido ni a los acuerdos a
citado, de manera que si bien el juzgador que pueden haber llegado las partes
admitió (con consentimiento de la (principio «iuris cogens» del artículo 91, y
ejecutante) compensaciones por entregas STS 2 de diciembre 1987), sin embargo,
de dinero y se ajustó a la cuantía fijada en una vez declarado el derecho por
la resolución, en nada ha de apreciarse las resolución judicial, hay que estar a lo
alegaciones del recurrente, ya que no resuelto y cumplir las sentencias en sus
quedando obligado a aquellos dispendios propios términos, lo que lleva al rechazo
que dice haber realizado en favor de los del recurso” (AC 1996\259).
Si debe estarse a la ejecución dineraria tratándose de título judicial, quiere ello
decir que será aplicable lo dispuesto en los artículos 556 y siguientes sobre la
oposición a la ejecución, con la limitación de las causas por razones de fondo.

B) Multa coercitiva

La única norma especial es la contenida en el artículo 776, 1.ª conforme a la que

al progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad
que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 711, naturalmente sin perjuicio de hacer efectivas en su patrimonio las
cantidades debidas y no satisfechas. Se hace necesario aclarar el significado de los
apremios, los apremios pecuniarios y las multas en la LEC de 2000.

La palabra apremio tiene un sentido muy amplio que la hace equivaler a

compeler, obligar, mandar por la autoridad, de modo que puede entenderse que
apremiar es mandar por la autoridad a una persona que cumpla alguna obligación. Por
ello a la realización forzosa de los bienes embargados se la ha denominado
tradicionalmente “procedimiento de apremio”. El “apremio personal” supone, por
tanto, el mandato dirigido al ejecutado para que cumpla la obligación contenida en el

755
título ejecutivo, con la posibilidad de acudir al uso de la coacción sobre su persona. La
única vez que la LEC utiliza esta expresión es la del artículo 699. De “apremios” habla
en los artículos 591 (equivaliendo a multa coercitiva), 664 y 701 (en sentido muy
general).

Con las expresiones “apremio económico” y “multa coercitiva” se está haciendo

referencia a una única institución, nueva en el Derecho procesal pero ya antigua en el
Derecho administrativo. No se trata de la astreinte del Derecho francés, que tiene su
origen en la teoría del resarcimiento de daños y perjuicios y que destina el dinero
obtenido a ingresarlo en el patrimonio del ejecutante, mientras que en la multa
coercitiva la cantidad obtenida se ingresa en el Tesoro Público, sino que es una
institución común o general, con manifestaciones en el Derecho administrativo (arts.
96 y 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y en el
Derecho procesal (art. 95.4 LOTC, art. 239.2 LPL y art. 711 LEC).

En los dos casos las multas coercitivas se caracterizan porque: 1) No son

sanciones, pues por ellas se trata de remover la resistencia pasiva del ejecutado,
forzando su voluntad para que cumpla, y de ahí que deba concedérsele el tiempo
necesario para ello, y 2) Impone al ejecutado una obligación nueva y distinta de la
establecida en el título ejecutivo que se trata de ejecutar.

Lo que regula el artículo 711 es sólo la cuantía de las multas coercitivas y

únicamente de las que pueden imponerse en la ejecución no dineraria. Esa cuantía, no
se hace depender de la capacidad económica del ejecutado, sino del precio o la
contraprestación del hacer personalísimo establecidos en el título ejecutivo y, si no
constara o se tratara de deshacer lo mal hecho, del coste dinerario que en el mercado se
atribuya a esas conductas, de modo que: 1) Las multas mensuales podrán ascender a
un 20 por 100 del precio o valor, y 2) La multa única al 50 por 100. Así las cosas no es
fácil aplicar el artículo 711 cuando se trata de una obligación dineraria, pues no hay
precio o valor al que referir la cuantía de la multa, aunque deberá ser el importe de lo
reclamado. Con todo, si esta multa coercitiva se impondrá cuando se incumpla de

756
modo reiterado la obligación, no está tan claro que no se trate de una verdadera
sanción.

C) Acumulación de ejecuciones

La reclamación del pago de las pensiones debe hacerse en la ejecución de cada

proceso, en el caso de que hayan existido dos, uno de separación y otro posterior de
divorcio. Si la ejecución se refiere a una cantidad devengada como pensión alimenticia
propia de la separación, no cabe pedir la misma en la ejecución de la sentencia de
divorcio, salvo la posibilidad de acumular las ejecuciones contra un mismo ejecutado y
siendo el mismo el acreedor ejecutante, permitida en el artículo 555.1 LEC.
Laura acumuló pensiones devengadas y no
AAP Barcelona de 2 de febrero de
1996: “Segundo.- La cuestión planteada en pagadas durante la vigencia de las medidas
la ejecutoria de la Sentencia de Divorcio de provisionales y sentencia de separación,
15 enero 1991, ha de ser entendida en sus que no cabe liquidar en la ejecutoria del
propios términos y con arreglo a las reglas divorcio, por cuanto cada procedimiento
procesales que rigen la materia; dicha matrimonial, es autónomo y en él han de
sentencia fijó como alimentos para los solicitarse las medidas acordadas (artículos
hijos a contar de la fecha de su firmeza, 103, 104 y 106 del Código Civil), por lo
una base fija (80.000 ptas. al mes), y unos que las pensiones atrasadas anteriores al 15
de enero de 1991, no podían reclamarse en
incrementos por IPC, del mes de diciembre
trámite de ejecución del Divorcio (tal
de 1983 a 1990 señalados por el INEM, y
la cantidad resultante, revisable también acumulación también está vedada por el
anualmente según el IPC (así resulta de la principio general del artículo 154.3.º de la
sentencia de divorcio aportada a la pieza Ley de Enjuiciamiento Civil)” (AC
1996\259).
formada). Ahora bien la ejecutante doña
En la jurisprudencia anterior no se permitía la posibilidad de acumular la
ejecución de la separación con la ejecución del divorcio, y así se decía, por ejemplo, en
la resolución siguiente.
economía procesal, para obtener como
SAP Barcelona de 7 de julio de
pensiones alimenticias devengadas del hijo
1995: “Primero.- La petición del escrito de
menor, cantidad de 918.496 ptas. en
1 de febrero de 1992 por el que doña
ejecución de separación, más otras 238.750
Antonia M. R. solicitaba la ejecución
ptas. (comprensivas de alimentos
simultánea de las Sentencias de separación
devengados desde marzo de 1991, en
y de divorcio, de fecha 5 mayo 1986
divorcio, más la mitad de gastos médicos
(Autos 295/1985), y de fecha 23 marzo
1991 (Autos 244/1990), respectivamente, producidos en atenciones al hijo), mereció
acogida en la propuesta de providencia de
en base a lo que consideraba principio de
19 febrero 1993, recaída en ejecución de la

757
sentencia de divorcio en la que se acordó
requerir al demandado don Valeriano A.
C., a través de su representación legal, para
que dentro del término de quince días haga
efectiva la suma de 1.237.246 ptas., que
adeuda en concepto de pensiones
devengadas y no satisfechas contra cuya
propuesta de providencia recurrió en
reposición don Valeriano, recayendo el 1
de junio de 1993 Auto estimatorio en parte,
y que fue apelado ante la superioridad;
apelación admitida en un solo efecto.
Segundo.- La petición de ejecutar a
la vez los pronunciamientos sobre pensión
alimenticia a favor del hijo menor,
concedidos en dos distintos procedimientos
matrimoniales (de separación de mutuo
acuerdo, y de divorcio contencioso), dentro
de la fase ejecutiva de la sentencia
extintiva del vínculo, es arbitraria e insólita
manera de ejecutar el derecho que no se
ajusta a disposición legal alguna, y que,
por el contrario, infringe los límites del
ejercicio del derecho impuesto en nuestra
Ley Procesal Civil; pues desde la óptica de
la acumulación de acciones, como de la
acumulación de autos, el límite temporal
viene impuesto por los arts. 157 y 163 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir el
primero de dichos artículos que no se
permitirá la acumulación de acciones
después de contestada la demanda,
quedando a salvo el derecho del actor para
ejecutarlo en el juicio correspondiente,
mientras que el segundo señala que la
acumulación de autos puede pedirse en
cualquier estado del pleito antes de la
citación para sentencia definitiva,
mostrando inequívocamente dichos
preceptos que las únicas posibilidades de
acumulaciones permitidas en nuestro
ordenamiento han de producirse en la fase
declarativa del derecho, y en momentos o
plazos procesales señalados, no
permitiéndose la acumulación de
ejecuciones de sentencias en ningún caso
pues claramente en el campo de los
principios ordenadores del proceso, la
competencia de Jueces y Tribunales se
extiende tanto a la declaración del derecho
como a la ejecución de la sentencia (art. 55
de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
destacando el art. 919 de dicha Ley
Rituaria que luego que sea firme una
sentencia se procederá a su ejecución,
siempre a instancia de parte, y por el Juez
o Tribunal que hubiere conocido del asunto
en primera instancia, porque el proceso, en
su conjunto de fase declarativa y ejecutiva,
forma un todo inescindible, arreglado a
disposiciones legales de orden público, que
no puede ser alterado por voluntad de las
partes (prohibición de proceso
convencional), que aparece clara en los
rigurosos términos del art. 1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Tercero.- Tales principios generales
afectan igualmente a los procesos
matrimoniales y acaso con mayor fuerza,
pues dentro de las situaciones de defensa y
cautela previstas en medidas previas, y
provisionales, así como en los efectos de
sentencias de nulidad, separación y
divorcio, el legislador de 1981 concedió
gran flexibilidad a los interesados para
pedir en cada momento, la defensa de sus
derechos e intereses legítimos cuando se
alterasen substancialmente las
circunstancias, accediendo a nuevos
procedimientos (disposición adicional
sexta, regla octava, disposición adicional
quinta de la Ley 7 julio 1981, en relación
arts. 90 y 91 del Código Civil), y aunque el
capítulo IX, Título IV, Libro I del Código
Civil, recoge los efectos comunes a la
nulidad, separación y divorcio ello no
significa la posibilidad de extrapolar los
concedidos en un proceso matrimonial a
otro proceso distinto, atendiendo a
determinar circunstancias fácticas,
alegadas y probadas en su correspondiente
proceso de separación o divorcio, y desde
este punto de vista y ciñéndonos al caso de
antes, no cabe llevar a ejecución lo que fue
resuelto en base a un convenio regulador, a
una ejecución de sentencia de divorcio
758
contencioso, por lo que tiene de atentatorio Sentencia de fecha 23 marzo 1991 (y sin
del principio de legalidad y de aquellos perjuicio de pedir en ejecución de
otros que rigen la igualdad, conocimiento, sentencia de separación, las medidas que
representación y contradicción y defensa sean procedentes), que concretamente se
de parte. ciñe al punto 4) referido a alimentos para
el hijo matrimonial, fijado en 25.000 ptas.
Cuarto.- Visto pues la
mensuales, en cuyo incidente ejecutivo, el
improcedencia de traer a ejecución
derechos reconocidos en sentencia de juzgador acoge impago de pensiones a
abril, mayo y junio de 1991, y deuda por
separación, en una ejecución de sentencia
actualizaciones (cifrada en 13.750 ptas.)...”
de divorcio, la Sala ha de limitarse al
(AC 1995\1357).
conocimiento de las peticiones de doña
Antonia M., sobre ejecución de la
Desde el artículo 555.1 de la LEC hay que admitir ahora la posibilidad de esa
acumulación, y también que para ello habrá de estarse al proceso más antiguo, que
necesariamente será el de separación.

D) Prescripción y caducidad de la acción ejecutiva

Una de las cuestiones debatidas por la llamada pequeña jurisprudencia en la

situación procesal anterior a la LEC de 2000 ha sido el de la prescripción de la
obligación alimenticia. En alguna ocasión se ha estado a los 15 años del artículo 1964
del CC (SAP Ciudad Real de 18 de enero de 1999, AC 1999\257; AAP Asturias de 24
de enero de 2001, JUR 2001\100523; AAP Málaga de 19 de marzo de 2001, AC
2001\2095; AAP Madrid de 6 de julio de 2001, AC 2001\1507), y a veces partiendo de
que se trataba de la ejecución de sentencia (AAP Córdoba de 29 de septiembre de
1994, AC 1994\1421) y a veces de que quien reclamaba no era el alimentista, sino el
progenitor guardador que había adelantado las cantidades.

SAP Palencia de 7 de abril de Es cuestión pacífica que el padre

1994: “Segundo.- Entrando a conocer del
recurso articulado por el esposo
demandado, reproduce éste la excepción de
prescripción al amparo de lo dispuesto en
el artículo 1966, número 3 del Código
Civil, que establece un plazo de 5 años
para la acción tendente a exigir el
cumplimiento de la obligación de pagar
pensiones alimenticias.
no ha abonado cantidad alguna en el
transcurso de estos años, por lo que ha sido
la madre en exclusiva quien ha pechado
con la obligación alimenticia propia y la
ajena. En consecuencia resulta de
aplicación la ya antigua doctrina del
Tribunal Supremo, establecida en
Sentencia de 13 abril 1910, que establece
como el plazo prescriptivo de 5 años se
aplica a la acción del alimentista para

759
reclamar del obligado a prestar los alguno especial, se encuentra sometido al
alimentos, mas no así a la del que los ha de 15 años señalado en el art. 1964 del
suministrado sin estar obligado, en este Código Civil. Como dicho término
caso la madre respecto a las 20.000 pesetas evidentemente no ha transcurrido en el
establecidas con cargo al padre, frente al caso que nos ocupa, debe perecer tal
deudor legal de las mismas, acción ésta motivo de impugnación” (AC 1995\670).
que al no tener señalado plazo prescriptivo
Lo normal en la jurisprudencia, con todo, era estar al plazo de 5 años del
artículo 1966 del CC (AAP León de 19 de octubre de 1994, AC 1994\2407; SAP Santa
Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1999, AC 1999\4454).
ante los Tribunales, no se acierta a
SAP Guipúzcoa de 25 de enero de
entender la razón o razones que obligarán a
2000: “En lo referente a la posible
ese silencio y menos que al cabo de diez
prescripción de parte de la teórica deuda,
años se reclamen.
efectivamente la solución no es pacífica ya
que mientras unos tribunales aplican el Pero ante ello, tenemos el art. 1966
plazo de los quince años otros se inclinan del CC que habla de un plazo de
por el período de cinco. prescripción de cinco años para pagar las
pensiones alimenticias.
El Tribunal «a quo» recoge de
manera pormenorizada ambas posturas Hay autores que entienden que
inclinándose por la primera, en tanto que aquí estamos ante un caso distinto ya que
esta Sala defiende la segunda, habiéndolo se trata de pedir el cumplimiento de una
ya argumentado en diversas resoluciones. sentencia.
Cabe simplemente indicar, que Este Tribunal estima sin embargo
tratándose de deudas alimenticias, lo que que existe una presunción de que no se
subyace es una verdadera necesidad en necesitan los mismos cuando se deja
cuanto a las mismas, con lo cual mal puede transcurrir tanto tiempo sin pedirlos o
defenderse con silencios de años. reclamarlos, demostrándose así, con los
actos, que se cuenta con otros medios para
Si dictada una resolución en donde
atender a las necesidades de subsistencia.
se concede una pensión para algo tan
indispensable como es el concepto de Es por esto que se defiende un
alimentos, concepto que engloba según plazo de 5 años exclusivamente. Cinco
nuestro Código Civil todo lo indispensable años a razón de 20.000 ptas./mes arrojarían
para el sustento, habitación, vestido y la cantidad de 240.000 ptas./año y un total
asistencia médica, amén de la educación e de 1.200.000 ptas” (AC 2000\357).
instrucción (art. 142 CC); pasan diez años
sin la más mínima queja u observación
La nueva LEC dispone en el artículo 518 que la acción ejecutiva fundada en
sentencia (contenga una decisión o la aprobación de un convenio regulador o acuerdo
entre los cónyuges) caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva
dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia, y con ello plantea

760
interrogantes de no fácil solución en la práctica. Ya han empezado esas soluciones,
partiendo de dos consideraciones:

1.ª) Transitoriamente el artículo 518 de la LEC, y su plazo de caducidad, debe

empezar a contarse desde el 8 de enero de 2001, y no desde el momento, anterior a esa
fecha, en que la sentencia matrimonial fijando la cantidad de pago periódico quedó
firme.
que han de propiciar la primera de las
AAP Madrid de 5 de octubre de
expuestas opciones, esto es la de que el
2001: “Igualmente debe señalarse el
plazo de cinco años se aplique desde la
problema derivado de la aplicación del
entrada en vigor de la nueva Ley Procesal,
régimen transitorio contenido en la Ley
pues en otro caso se acabaría dando un
1/2000 respecto de sentencias declaradas
efecto retroactivo al artículo 518, que
firmes antes de la entrada en vigor de
pugnaría con la prohibición contenida en
aquélla, pero cuya ejecución se solicita con
los artículos 9-3 de la Constitución, 2º-3
posterioridad a tal vigencia, como en el
del Código Civil e inclusive en el 2º de la
caso ocurre, surgiendo la duda de si el
nueva Ley, a cuyo tenor «salvo que otra
plazo de cinco años se ha de computar
cosa se establezca en disposiciones legales
desde el 8 de enero de 2001, o si sólo se
de Derecho transitorio, los asuntos que
dispone del tiempo que reste, en su caso,
correspondan a los tribunales civiles se
entre la declaración de firmeza y un
sustanciarán siempre por éstos con arreglo
máximo de cinco años. Esta última
a las normas procesales vigentes, que
alternativa conduciría dentro los
nunca serán retroactivas». En tal línea no
procedimientos, cual los matrimoniales,
puede por menos de concluirse que lo
que establecen obligaciones de futuro en la
prevenido en las disposiciones transitorias
sentencia, a una denegación de la tutela
segunda y tercera de la Ley 1/2000 tan sólo
judicial efectiva cuando, como se dijo, no
atañe a la sustanciación del procedimiento
se ha reclamado, por unas u otras razones,
ejecutivo, pero no al plazo de caducidad,
en un período de cinco años, desde dicha
respecto de la que el antiguo sistema no
firmeza, ya fenecido en la fecha de entrada
establecía otra limitación que la derivada
en vigor de la nueva legalidad, y ello
de la prescripción de quince años y que en
haciendo absoluta abstracción del
el nuevo excluiría automáticamente la
momento en que la acción pudo ejercitarse
ejecución, por el transcurso del lapso
en su relación con el tiempo del
temporal citado, sin la existencia de un
incumplimiento por el obligado.
sistema transitorio, en evitación de
Se impone, en consecuencia, el infundadas indefensiones” (AC
principio «pro actione», de conformidad 2001\1917).
con superiores mandatos constitucionales,
2.ª) En todo caso las obligaciones de tracto sucesivo empiezan el cómputo del
plazo de caducidad del artículo 518 desde la fecha del incumplimiento denunciado por
el ejecutante, siempre que el mismo sea posterior al 8 de enero de 2001.

761
 entrando en abierta contradicción con la
AAP Madrid de 5 de octubre de
finalidad de agilizar la misma que subyace
2001: “Con dicha orientación
en la nueva normativa, y a la que responde
jurisprudencial, ha de tenerse en cuenta, en
precisamente, como uno de sus aspectos, la
lo que al caso concierne, que en los
norma analizada, en evitación de
procedimientos matrimoniales no se
pendencias litigiosas indefinidas, con
contienen, por regla general,
activación en cualquier momento y sin
pronunciamientos de condena respecto de
límite alguno, al capricho del ejecutante.
una obligación preexistente y que ha sido
incumplida por una de las partes, cual Piénsese, al hilo de lo expuesto, en
acaece en la generalidad de los supuestos la hipótesis, que sin duda veremos con
que podrían incardinarse en el artículo frecuencia en la práxis judicial, de cónyuge
517-2, 1º de la Ley 1/2000 (sentencias de obligado por la resolución judicial que,
condena), sino que, junto a la constitución durante cinco años, computados desde la
del nuevo estado civil derivado de la firmeza de la sentencia, ha estado
disociación nupcial, se establecen una serie cumpliendo estrictamente lo ordenado en
de medidas complementarias, en cuanto la misma, lo que, en base a principios de
pautas de actuación futura a que debe buena fe en la otra, ha excluido toda
acomodarse la conducta de los cónyuges, reclamación ejecutiva, pero que, una vez
bien en sus relaciones entre sí, ya respecto transcurrido dicho lapso temporal, deja de
de los hijos comunes, en el ámbito de las atender todas o parte de las medidas
relaciones personales y económicas, estas sancionadas; ello, en interpretación literal e
últimas traducidas en cargas del inflexible del artículo analizado, excluiría
matrimonio, alimentos y pensión por toda actuación en vía ejecutiva, por
desequilibrio, todas ellas con la caducidad de la acción. Pero en tal
característica de tracto sucesivo. supuesto se detecta una colisión del
precepto examinado con los artículos 18-2
Puede acaecer que ambos consortes
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24,
atemperen fielmente su actuación, tras la
117 y 118 de la Constitución, y ello
sentencia que pone fin al procedimiento, a
respecto de obligaciones que aparecen
lo en la misma acordado, lo que haría
incumplidas no desde hace más de cinco
ciertamente inconcebible cualquier acción
años, sino en fechas más recientes, y
ejecutiva, y ello a los solos efectos de
respecto de las que se abocaría a los
evitar la caducidad del artículo 518, pues
tribunales a una aberrantes denegación del
de ser ello así se colmarían los órganos
auxilio de los mismos impetrado, por
judiciales de actuaciones innecesarias y
aplicación ciega de aquel precepto” (AC
estériles, y ello podría abocar a un gratuito
2001\1917).
bloqueo de la administración de justicia,
Está claro que cuando la sentencia condena a una prestación de pago único (una
cantidad de dinero) o de realización única (un hacer) tiene pleno sentido el plazo de
caducidad de la acción ejecutiva, pero las cosas son diferentes cuando se trata de
obligaciones de pago periódico que pueden extenderse durante mucho más de cinco
años. En este caso si el condenado cumple la sentencia durante cinco años y luego deja
de hacerlo, pidiéndose entonces la ejecución, no podrá oponerse por el condena la

762
caducidad, aunque literalmente la ejecución se está pidiendo más de cinco años
después de la firmeza de la sentencia.

Sección Segunda

LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD

I. ESPECIE DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

En el inicio del comentario a este artículo 93 distinguimos entre los dos párrafos
del mismo, referido el primero a los hijos menores de edad, y el segundo a los hijos ya
mayores de edad o emancipados, y advertimos que el segundo no figuraba en la
redacción del artículo dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, sino que había sido
introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre.

1. El debate anterior a 1990

Al referirse la redacción inicial del artículo 93 sólo a los hijos menores de edad,
la realidad planteó inmediatamente un gravísimo problema, no de derecho material,
sino de derecho procesal, relativo a los hijos mayores de edad o emancipados que
podía enunciarse por medio de estas dos preguntas: 1.ª) Cuando después de señalada
pensión alimenticia en el proceso matrimonial al hijo menor de edad, éste adquiría la
mayoría de edad ¿debía entenderse extinguida automáticamente la pensión señalada?,
y 2.ª) En el proceso de nulidad, de separación o de divorcio ¿podía establecerse
pensión alimenticia para los hijos mayores de edad? Para dar respuesta a estas dos
preguntas la doctrina y la jurisprudencia partían de dos claras afirmaciones de derecho
material:

a) El derecho a alimentos de los hijos puede extenderse perfectamente a los

mayores de edad, siempre que concurran los requisitos de los artículos 142 y
siguientes del CC, de modo que el mero hecho de que un hijo adquiera la mayoría de
edad no es causa de extinción del derecho.

763
 b) La base jurídica del derecho de los hijos mayores de edad a alimentos no se
encuentra en el artículo 93 sino en los artículos 142 y siguientes, de modo que son
distintos los requisitos que han de concurrir para la existencia del derecho según se
trate de hijos menores o de hijos mayores.

La posición plenamente ortodoxa en la interpretación del artículo 93 podía

verse en la siguiente resolución, pues en ella se evidencia que los alimentos a los hijos
menores sólo precisan de la existencia misma de la patria potestad, en realidad de la
procreación, mientras que la de los hijos mayores exigen la concurrencia de los
requisitos normales para los alimentos entre parientes.
ascendiente, por lo que, aunque fuera
SAP Granada de 15 de febrero de
presumible que por su condición de
1990: “Pudiendo nacer la obligación
estudiante de la hija ya mayor de edad
alimentaria de un padre o progenitor para
subsista esa necesidad de alimentos, lo
con sus hijos de un doble motivo, cual, de
cierto es que, así como la contribución a
un lado, la calidad de éste de no
los alimentos se fijó, de acuerdo con el
emancipado y sujeto a la patria potestad,
artículo 93 del Código Civil, sin necesidad
que viene establecida en el número 2º del
de justificación alguna en razón en la --en
artículo 154 del Código Civil, y, de otro,
aquellas fechas-- minoría de edad de la
de esa carga impuesta, genérica y
misma, al haber alcanzado ya su
recíprocamente, a los ascendientes y
emancipación por su mayoría de edad,
descendientes, fijada en el número 2º del
según lo establecido en el número 1º del
artículo 143 del propio Código, así como
artículo 314 del propio Código, no podrá
en el primer supuesto no se exige más
continuar obligándose al padre a seguir
requisito para que nazca el derecho del hijo
contribuyendo a los alimentos de la hija de
y la obligación del padre que el de no
acuerdo con lo impuesto por el citado
emancipación de aquél, en el segundo, para
artículo 93, sino que, caso de que
que pueda ser exigible la deuda
realmente subsista la necesidad de
alimenticia, se impone por el artículo 148
alimentos, éstos habrán de interesarse de
del repetido Código que necesite los
acuerdo con lo previsto en los artículos 142
alimentos para su subsistencia la persona
y siguientes del tan citado Código” (en
que a ellos pueda tener derecho, y que no
RGD, 1991, septiembre, pp. 8471-2).
puede olvidarse que tanto puede ser el hijo
o descendiente, como el padre o
A pesar de las anteriores afirmaciones de derecho material, la doctrina y la
jurisprudencia se enfrentaron en dos posiciones contradictorias sobre las respuestas
que debían darse a las dos preguntas que indicamos antes. Sociológicamente el hecho
del que se partía a la hora de debatir las soluciones jurídicas era indiscutido: “La
realidad social actual viene poniendo de relieve la desconexión entre la edad en que se
alcanza la ‘mayoría de edad civil’ y aquella en la que se obtiene la llamada ‘mayoría

764
de edad económica’, siendo notorio que, con gran frecuencia, permanece el núcleo
familiar con total dependencia económica de los hijos y manteniendo la convivencia
más allá de la fecha en que éstos alcanzan la mayoría primeramente citada” (SAP
Barcelona de 17 de mayo de 1989, en RGD, 1989, octubre-diciembre, pp. 7028-9).

Es obvio que el haber fijado la mayoría de edad en los 18 años, lo que se hizo
en el RD-Ley 33/1978, de 16 de noviembre, y se ratificó después en la Constitución de
ese mismo año, fue una medida política que no ha tenido reflejo más allá de las
elecciones de esa naturaleza; en la realidad social y económica la mayoría de edad
práctica no se alcanza a los 18 años, ni mucho menos, y de ahí que haya tenido que
darse una solución jurídica a un problema evidente.

La constatación de esa realidad, aun siendo común, no condujo en un primer

momento una única solución por la vía de la ley, sino que podían registrarse dos claras
posiciones jurisprudenciales:

a) Primero algunas Salas de las Audiencias Territoriales y luego algunas

Secciones de las Audiencias Provinciales se atuvieron a una interpretación jurídica
estricta y llegaron a las conclusiones de que: 1) Si se había fijado pensión al hijo
menor y después adquiría la mayoría, cesaba la obligación del progenitor condenado,
el cual podía dejar de pagar la cantidad fijada para alimentos, aunque siempre cabía la
posibilidad de que el hijo ya mayor instara su pretensión de alimentos por el cauce del
juicio de alimentos provisionales de la vieja LEC o por el declarativo ordinario
correspondiente a la cuantía, y 2) En los procedimientos de nulidad, de separación y de
divorcio no podía fijarse pensión alimenticia a los hijos mayores de edad o
emancipados.
artículo 148 del repetido Código, pueden
SAT Granada de 18 de diciembre
instar de su padre el cumplimiento de las
de 1986: “Al no darse en el caso de autos
tal requisito, dado que los tres hijos han obligaciones que le impone el número 2º
del artículo 143 del mismo cuerpo legal,
alcanzado la mayoría de edad, no podrá
pero ello directamente por los hijos, y no
fijarse contribución alguna al amparo de
por su madre y al amparo del citado
aquel precepto (el art. 93 CC), sin
artículo 93, cualquiera que sea el criterio
perjuicio, claro está, de que si los hijos
de que se mantenga en cuanto a la
mayores precisaran de dichos alimentos
conveniencia de una modificación
para su subsistencia, como establece el
legislativa en este punto que, al parecer,

765
está ya en estudio por el Gobierno” (en RGD, 1987, V, pp. 7023-4).
b) Al mismo tiempo otras Salas y Secciones, conscientes de que no podían
basar una condena al progenitor a alimentos a los hijos mayores de edad o
emancipados en el artículo 93, acudieron a “las cargas del matrimonio” de los artículos
90, I, C) y 91, y en ellos fundamentaron sus respuestas a las dos preguntas de
referencia.
mientras alguno de los hijos siga
SAT Barcelona de 18 de octubre de
económicamente dependiendo de los
1988: “Latente en la sentencia apelada la
padres, éstos deben contribuir a su
imposibilidad del señalamiento de suma
educación y alimentación. Y aunque existe
alguna en concepto de contribución del
un proceso específico para determinar su
padre al levantamiento de la carga
cuantificación por el cauce sumario de los
alimenticia de los hijos ‘por haber
artículos 1609 y siguientes de la Ley de
alcanzado la mayoría de edad’, tal postura
Enjuiciamiento Civil o mediante su
ha sido rechazada por esta Sala en
ejercicio en el juicio declarativo
numerosas sentencias (en este sentido,
correspondiente, por economía procesal y
entre las más recientes, sentencias de 10 de
buscando una solución justa a los casos
diciembre de 1987 y 6 de mayo de 1988),
frecuentemente acaecidos en la realidad
significándose en la primera de las citadas
actual, de que la independencia de los hijos
que en estos procesos de separación o
no tiene lugar sino mucho después de
divorcio, los padres, si bien no pueden
alcanzada la mayoría de edad, debe
ejercitar en nombre del hijo o hijos
estimarse, cuando se reúnen los requisitos
mayores de edad no incapacitados, por
y presupuestos legales, las pertinentes
carecer de legitimación, las oportunas
peticiones por este concepto dentro del
pretensiones en orden a solicitar una
proceso matrimonial entablado, debiendo
cantidad o pensión económica por
puntualizarse que su extinción se operará
alimentos, debe y puede entenderse
de conformidad con lo dispuesto en los
válidamente instada por uno de los
artículos 150 y 152 del Código Civil” (en
progenitores en tanto cuanto sirve para el
RJC, 1989, II, pp. 532-3).
levantamiento de las cargas familiares --
artículo 91 del Código Civil--, ya que
En la contradicción de posiciones jurisprudenciales las cosas llegaron hasta el
extremo, no ya de divergencia entre Audiencias, sino de claro enfrentamiento entre
Secciones de la misma Audiencia. Y así en la de Barcelona si la mayoría de Secciones
se inclinaban por la postura permisiva antes dicha, algunas de ellas insistían en la
primera. Puede verse como ilustración la RJC, 1990, III, pp. 886-7, en la que se
recopilan sentencias de Secciones distintas con criterios claramente enfrentados. A
estas alturas no vale ya la pena dilucidar si la mayoría de las Audiencias y de sus
Secciones estaban en una u otra posición (pero puede verse SAP Cáceres de 19 de
julio de 1989, en RGD, 1990, julio-agosto, pp. 6222-3).

766
 La Ley 11/1990, de 15 de octubre, añadió un segundo párrafo al artículo 93 del
CC, conforme al cual: “Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad
o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución,
fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este
Código”. Se trata de una norma procesal, no de una norma material.

2. La naturaleza procesal del párrafo II del artículo 93 del CC

La naturaleza procesal de la norma del párrafo II del artículo 93 del CC se

evidencia cuando se tiene en cuenta que en el aspecto material no dice nada nuevo
(SAP Murcia de 26 de abril de 1995, AC 1995\755); de ella no nace la obligación de
alimentos que deben prestar los progenitores a los hijos mayores de edad, pues esa
obligación existía ya y sigue regulándose en los artículos 142 y siguientes, a los que se
remite el párrafo II de modo expreso. Resulta así claro que estos alimentos no pueden
confundirse con los propios de los menores de edad.
2.º- y que la obligación alimenticia
SAP Navarra de 15 de mayo de
exigible conforme al Título VI del Libro I
1996: “La pensión alimenticia filial que se
CC, por los hijos que han estado «bajo» la
reconoce en el párrafo segundo del artículo
patria potestad de sus progenitores, cuando
93 CC, para «hijos mayores de edad o
aquéllos alcanzan la mayoría de edad tiene
emancipados, que conviven en el domicilio
carácter excepcional, de modo que:
familiar y carezcan de ingresos propios»,
«...cuando el hijo alimentista (había)
no se rige sólo por esos parámetros -
cumplido ya la mayoría de edad, fecha en
mayoría de edad o emancipación,
que conforme al artículo 169.2.º, en
convivencia y carencia de ingresos, si bien
relación con el 154.1.º, ambos del Código
este último de forma apreciable al tiempo
Civil, cesa la obligación de los padres de
de interponer la demanda, ni siquiera
alimentar a sus hijos, como derivada de la
concurría en el supuesto de autos-. Sino
patria potestad, salvo situaciones
que para la subsistencia de la obligación
excepcionales...» -Sentencia de igual Sala
alimenticia, se requiere que éstas sean
de 8 abril 1995, fundamento de derecho
debidos conforme al artículo 142 y
2.º-.
siguientes del CC.
En este contexto, la obligación
Tratándose de hijos y con relación a
alimenticia, se extingue entre otras causas,
la obligación alimenticia imputable a sus
cuando el alimentista pueda «...ejercer un
padres, resumida la doctrina
oficio o profesión...» -artículo 152.3.º del
jurisprudencial establece, que: «...la norma
Código Civil-. Es evidente que la señorita
constitucional (artículo 39.2) distingue
Silvia M. G., puede ejercer la actividad
entre la asistencia debida a los hijos
profesional para la que se ha formado y así
durante su minoría de edad y en los demás
lo ha demostrado accediendo siquiera sea
casos que legalmente proceda» -Sentencia
sin estabilidad funcionarial a un puesto de
de la Sala Primera del Tribunal Supremo
trabajo en un Organismo Autónomo
de 5 octubre 1993, fundamento de derecho

767
adscrito al Departamento de Salud de la
Administración de la Comunidad Foral de
Navarra.
La precariedad de su situación
laboral, ni el tipo de contratación son
elementos extraños en el actual
panorama sociolaboral ni de acceso -en
situaciones de interinidad-, a puestos de
trabajo conexos en el desarrollo de la
actividad prestacional de las
Administraciones Públicas.
No existe esa acreditada situación
de imposibilidad de obtención de ingresos
propios por causas no imputables a la
alimentista. Y la desahogada posición
económica del progenitor que pide la
No ha faltado ocasión en que se ha intentado acercar unos y otros alimentos,
sobre todo cuando se trata de ponerlos en relación con la educación.
SAP Tarragona de 31 de marzo de
1995: “Segundo.- La obligación de dar
alimentos es una de las obligaciones de
mayor contenido ético del ordenamiento
jurídico, alcanzando rango constitucional
al venir impuesta en el art. 39 CE que en lo
relativo a los hijos distingue entre la
asistencia a los menores y los demás casos
que legalmente proceda. A cuyo respecto,
la regulación legal (art. 142 CC) incluye la
educación e instrucción del alimentista,
aun después de la mayoría de edad, cuando
no haya terminado su formación por causa
que no le sea imputable.
La Ley 11/1990 introdujo el
segundo párrafo en el art. 93 del CC
estableciendo una pensión alimenticia a
favor de los hijos mayores que conviven en
el domicilio familiar y carecen de ingresos
propios conforme a los arts. 142 y ss. Con
relación al régimen de alimentos a los
hijos, la Jurisprudencia ha declarado (STS
extinción parcial de la obligación
alimenticia en relación con la afirmada
situación de incremento de necesidades de
su hija Ana, por razón de la exigencia
económica que comporta el siguiente de
los Estudios de Licenciatura en Pedagogía
en la Universidad de Navarra -dicho sea de
paso, en el presente incidente de
modificación de medidas, la situación de la
señorita Ana M. G., sus necesidades
alimenticias y la relación de las mismas
con la situación patrimonial de su padre,
sólo se refieren con carácter interlocutorio
para valorar la situación de su hermana
Silvia directamente concernida por la
pretensión de extinción-. Son aspectos que
no deben ser objeto de específica
valoración en este procedimiento, por la
razón apuntada” (AC 1996\1578).
5 octubre 1993) que, en cuanto derivados
básicamente de la relación paterno filial,
no ha de verse afectado por las
limitaciones propias del régimen de
alimentos entre parientes, normativa sólo
en parte adecuada a los hijos mayores de
edad, de lo cual se desprende que ni
siquiera a éstos les resultan totalmente
aplicables tales limitaciones.
De todo ello se desprende que para
suprimir la pensión alimenticia a un hijo
mayor de edad es preciso que tenga
ingresos propios de carácter fijo o, cuando
menos, una formación ya completada que
le permita obtener un puesto de trabajo
como posibilidad cierta y real. Así lo ha
venido sosteniendo el Tribunal Supremo en
sentencias relativas a alimentos a los hijos
aún mayores de edad: S. 5 noviembre 1984
«para que cese la obligación de prestación
alimenticia es preciso que el ejercicio de
una profesión u oficio sea una posibilidad
768
concreta y eficaz según las circunstancias, trabajo de forma temporal antes de
no una mera capacidad subjetiva», deducirse esta pretensión y pretende
negando, en su virtud, el cese de tal ampliar su formación y estudios, en tanto
prestación cuando no tiene un puesto de los siga con aprovechamiento. Ello,
trabajo con ciertas expectativas de atendido también que la reducida pensión
permanencia y cuando sigue ampliando su impuesta no supone una carga gravosa para
formación y estudios. Siempre este los ingresos del padre ni puede animar a la
pronunciamiento de carácter general podrá hija a desentenderse de obtener un puesto
resultar inaplicable a casos excepcionales de trabajo para mantenerla.
en los que sea imputable al hijo, por su
Procede, en consecuencia, estimar
avanzada edad y por su negligente el recurso de apelación revocando la
conducta, la falta de puesto de trabajo o de sentencia en el sentido de desestimar
terminación de sus estudios, provocando íntegramente la demanda; sin imposición
una carga gravosa para el padre. de costas de ninguna de las instancias,
Tercero.- Aplicando lo expuesto al dada la materia litigiosa y la estimación del
caso enjuiciado se ha de concluir que no se recurso (art. 896 LECiv)” (AC 1995\761).
considera procedente suprimir la pensión
fijada a favor de la hija que desempeñó un
Estos intentos desconocen las diferencias entre unos y otros. Por poner un
ejemplo claro de ella: Si los alimentos a los hijos menores pueden acordarse de oficio
y no quedan sujetos a la disposición de las partes, los alimentos a los hijos mayores no
pueden acordarse de oficio. Como dice la SAP Palencia de 7 de abril de 1994: “no
cabe una interpretación literal del término o expresión ‘fijará’ que se contempla en
dicho artículo 93, párrafo 2.º, por lo que, a diferencia de lo que sucede con la
obligación alimenticia hacia los hijos menores, no cabe sea decretada de oficio por el
Juez, sino que ha de ser objeto de rogación en el proceso matrimonial por quien
entendamos legitimado” (AC 1995\670).

En lo que se refiere al contenido material de los alimentos no cabe destacar

especialidad alguna, debiendo estarse, sin más, a lo dispuesto en los artículos 142 y
siguientes del CC. Las especialidades del párrafo II del artículo 93 son procesales, y
desde esa perspectiva deben examinarse. Por ello en algún caso se ha puesto
claramente de manifiesto que estos alimentos no pueden prolongarse de modo
indefinido en el tiempo, que es cuestión ajena a los alimentos a menores de edad. La
limitación temporal de los alimentos a los hijos mayores es algo específico de los
mismos.

769
 En tal línea el propio Tribunal Supremo, en
SAP Madrid de 14 de octubre de
sentencia de 5 de octubre de 1993,
1999: “Segundo.- La reforma operada en el
proclama que el tratamiento jurídico de los
artículo 93 del Código Civil por la Ley
alimentos debidos al hijo menor de edad,
11/1990, de 15 de octubre habilitó de una
por incardinarse precisamente en la patria
forma expresa la posibilidad, dentro de la
potestad, derivando básicamente de la
litis matrimonial de nulidad, divorcio o
relación paternofilial (artículo 110 del
separación, de fijar alimentos en pro de los
Código Civil), no puede verse afectado por
hijos comunes mayores de edad, en cuanto
las limitaciones propias de los alimentos
medida complementaria del nuevo estado
entre parientes que, en lo que se refiere a
civil derivado de la disociación nupcial.
los hijos, constituye una norma en gran
Sin embargo se marcan en dicho parte sólo adecuada al caso de los hijos
precepto importantes y significativas mayores de edad o emancipados.
diferencias respecto del tratamiento
Con tal entramado legal y
otorgado a tal prestación económica
jurisprudencial este Tribunal viene
cuando se proyecta sobre los comunes
manteniendo que el derecho alimenticio
descendientes sometidos a la patria
que, en pro de los hijos mayores, puede
potestad, pues en este caso el párrafo 1º del
sancionarse en la litis matrimonial no ha de
artículo 93 del expresado Código
quedar sometido, en orden a su
contempla un derecho incondicional, que
pervivencia, a los solos requisitos de
debe ser sancionado inclusive de oficio
convivencia en el seno familiar y falta de
(«El Juez en todo caso...»); por el
autonomía económica, pues ello podría
contrario, el párrafo 2º del precepto
derivar en una muelle [sic] postura del
analizado, y en lo que concierne a los hijos
alimentista, que, amparadas sus
que ya han superado los dieciocho años de
necesidades básicas, no se esfuerza en
edad, somete la posible sanción de su
lograr por sí mismo recursos pecuniarios,
derecho a una serie de condicionantes,
como inherentes a una actividad laboral a
además del procesal de su rogación, dado
la que constitucionalmente viene obligado,
que aquéllos han de residir en el domicilio
o no pone tampoco especial empeño en
familiar y carecer de ingresos propios. Por
culminar su formación académica o
otro lado, la remisión que tal precepto
profesional, como elemento básico de su
realiza a los artículos 142 y siguientes del
futuro devenir laboral.
mismo texto legal conlleva otra serie de
requisitos añadidos, y entre ellos el que el Se impone, en tales casos, o bien la
alimentista no haya terminado su extinción de la obligación, o bien el
formación por causa que no le sea establecimiento de un específico límite
imputable. temporal en su vigencia, pues de otro
modo, y bajo el discutible amparo de los
Sobre dichas bases legales, nuestra
derechos de quien se ha situado
doctrina opina mayoritariamente que la
voluntariamente en una cómoda postura de
obligación respecto del descendiente
dependencia, se estarían vulnerando los
menor de edad es uno de los contenidos
intereses, igualmente legítimos, del
ineludibles de la patria potestad (artículo
progenitor, obligado a un ilimitado e
154-1º), por lo que nada tiene que ver con
incondicional, bajo cualquier circunstancia,
el deber alimentario recogido en los 142 y
desembolso económico en pro de aquél.
siguientes, no pudiendo, por ello,
decretarse la cesación de la obligación en Tercero.- Tales genéricas
tanto que el hijo sea menor de edad, consideraciones, volcadas sobre las
subsistiendo la misma incondicionalmente. circunstancias concurrentes en el caso que

770
hoy se someten a la consideración del
Tribunal, han de determinar el acogimiento
de la pretensión deducida por el recurrente
en lo que concierne a su hija, dado que la
misma terminó la carrera de Derecho en el
año 1995, habiéndose dado de alta, como
ejerciente, en el Colegio de Abogados de
Madrid en el mes de septiembre del mismo
año, en cuya situación continúa; ello
comporta la exclusión, conforme a todo lo
anteriormente expuesto, de las previsiones
del párrafo 2º del artículo 93, que
comprenden, según lo expuesto,
situaciones en que el hijo se encuentra en
plena fase de formación académica o
profesional, pero no aquellas otras en que
el alimentista ha terminado su formación y
se encuentra en disposición de poder
obtener, por su propio esfuerzo, recursos
económicos para sufragar sus necesidades.
Ello no implica, sin embargo, la
definitiva extinción de su derecho, en el
supuesto de que aún no haya logrado un
nivel de autonomía suficiente, pero en tal
caso su pretensión no puede ya discurrir
por los cauces del examinado artículo 93,
sino a través de los que contemplan los
artículos 1609 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
El segundo de los hijos, Jaime,
viene desarrollando una conducta
académica de escaso aprovechamiento,
pues a sus 26 años aún no ha terminado la
carrera de Derecho, con constantes
repeticiones de curso y asignaturas, a lo
que no parece ajeno el tiempo dedicado a
otras actividades de menor esfuerzo
intelectual. En consecuencia ha de
Los intentos de atribuir a estos alimentos a los hijos mayores de edad naturaleza
distinta de la propia de los artículo 142 y siguientes del CC se basan en su incorrecta
asimilación a los alimentos de los hijos menores, y hasta el extremo de considerarlos
cargas del matrimonio (SAP Jaén de 6 de abril de 2001, AC 2001\1095). Así ocurre
también en el caso siguiente.
proyectarse al derecho debatido, en un
futuro inmediato, lo prevenido en el núm. 5
del artículo 152 del Código Civil, que
establece como causa de cese de la
obligación la circunstancia de que la
necesidad del alimentista, descendiente del
obligado, provenga de mala conducta o de
falta de aplicación al trabajo, mientras
subsista esta causa; y obviamente la falta
de diligencia laboral es asimilable a la
desidia en los estudios necesarios para
acceder a un mundo laboral cualificado,
pues será exigible al hijo en dicho
supuesto, por su falta de aplicación escolar,
el incorporarse a un puesto de trabajo no
cualificado, de más fácil acceso, lo que
igualmente determinaría la extinción del
deber alimenticio, según dispone el
artículo 152-3º.
Por ello el Tribunal no estima
ajustado a derecho el mantenimiento
incondicional e indefinido de la obligación
alimenticia que pesa sobre el padre, que
habrá de prolongarse únicamente hasta que
el referido descendiente alcance los 27
años de edad, tiempo que se estima
prudencial para que el mismo finalice sus
estudios, de aplicar a dicho menester un
razonable esfuerzo y diligencia, o, en otro
caso, acceda a un puesto de trabajo que no
requiere la titulación universitaria, a lo que
además vendría obligado, por mor de lo
prevenido en el artículo 35 de la
Constitución, en cuanto excluyente de
eternos e injustos gravámenes económicos
sobre el progenitor en principio obligado a
satisfacer alimentos” (AC 1999\7630).
771
 obligación del 93-2 tanto de la necesidad
SAP Jaén de 19 de abril de 2001:
del alimentista a que se refieren los arts.
“La obligación contenida en el art. 93.2 del
CC, precepto que habla expresamente de 142 y siguientes sino del propio hecho de
la crisis matrimonial que hace surgir por su
alimentos de los hijos mayores de edad y
se remite a los arts. 142 y siguientes del misma existencia una contribución de las
cargas económicas que ha de tener en
mismo texto legal, atiende sin embargo a
cuenta los reales gastos que ha de soportar
muy distinta finalidad que la propia
obligación alimenticia con la que no puede el cónyuge que queda con los hijos; desde
esta consideración lo único que ha de
equipararse, siendo así que se trata de
atemperar la cuantía de la contribución a acreditarse para que proceda la fijación de
pensión alimenticia (a instancia del
las cargas del matrimonio del progenitor
progenitor con quien convive) es que el
que no tiene consigo a los hijos menores o
hijo mayor de edad conviva en el domicilio
mayores de edad, aliviándose la situación
del progenitor con quien conviven los hijos familiar y que carezca de ingresos propios”
(AC 2001\1096).
y que de hecho ha de soportar la carga de
su mantenimiento, no naciendo la
Veremos después algunos casos en los que se fijó la pensión al hijo mayor de
modo temporal, pero lo que ahora nos importa es que esa posibilidad sólo tiene sentido
respecto de estos alimentos comunes, no respecto de los alimentos propios de los hijos
menores. Se trata de marcar diferencias para no confundir.

No falta algún extraño caso en el que a una hija de 2 años de edad se le fijaron
alimentos para hasta que cumpliera los 23 años, aunque la Audiencia revocó la
decisión.
la obligación de prestar alimentos no se
SAP Guipúzcoa de 20 de mayo de
extingue por el hecho de llegar a la
1999: “Ciertamente cabe expresar que las
mayoría de edad el acreedor, sino que se
pensiones reconocidas en favor de los hijos
transforma en otro tipo de crédito, si
al amparo de los arts. 90 c) y 93 del
subsisten las circunstancias previstas en el
Código Civil no son propiamente
art. 142.II del Código Civil, y en el
alimenticias o de alimentos, sino que,
presente caso se ha establecido ciertamente
mientras los hijos vivan a costa de uno de
la percepción por parte de doña Teresita
los cónyuges y no se hayan independizado
del Niño Jesús R. G. de la cantidad que en
económicamente, se mantienen estas
concepto de alimentos ha sido fijada en
«contribuciones a las cargas del
relación a su hija Zuriñe y con cargo a don
matrimonio o de la familia», cargas
Pedro José D. O., señalando como límite
familiares que se mantienen aunque los
de la misma la edad de 23 años, siendo así
hijos ya sean mayores de edad o estén
que tal limitación carece de sentido, según
emancipados, si persisten en el art. 93,
lo ya expuesto, procede revocar el
párrafo segundo Código Civil, pues se trata
pronunciamiento contenido en la sentencia
de atender a las cargas que derivan de una
a ese respecto y en consecuencia revocar
situación de hecho que persiste en términos
parcialmente la sentencia de instancia en el
similares a cuando el matrimonio
sentido de señalar que procede suprimir el
funcionaba con normalidad, y puesto que
límite de 23 años que, como momento de

772
cese de la obligación de pago de la pensión Ministerio Fiscal y manteniendo por el
por alimentos, ha sido reseñado en el contrario el resto de los pronunciamientos
apartado 3º de su fallo, con estimación del contenidos en la referida resolución” (AC
recurso de apelación interpuesto por el 1999\1027).

3. Síntesis de los requisitos necesarios

La aplicación del artículo 93, II, presupone lógicamente la existencia de un

proceso (o de un expediente de jurisdicción voluntaria) sobre la nulidad, la separación
o el divorcio de los progenitores y han de concurrir los siguientes requisitos
específicos para que pueda producirse la acumulación que diremos después:

a) Que el hijo o hijos sean mayores de edad o emancipados: La mayoría de

edad, con relación al proceso matrimonial, puede referirse a una de estas tres
posibilidades:

1.ª) Cabe que el hijo sea mayor de edad ya en el momento de la iniciación del
proceso (del primer proceso matrimonial), es decir, al producirse la litispendencia, en
cuyo caso el artículo 93, II, podrá entrar en juego, si bien ello requerirá que se acumule
la pretensión de alimentos a la del esposo demandante o a la del esposo que
reconviene, debiendo el juez pronunciarse en la sentencia. Luego veremos todo lo
relativo a la legitimación para instar estos alimentos.

2.ª) La mayoría de edad puede producirse durante la pendencia del proceso y

esta es la situación menos compleja pues, en principio, continuará la tramitación sin
necesidad de un verdadero cambio de parte.

3.ª) Por fin, la mayoría de edad puede adquirirse después de haber finalizado el
proceso en el que al hijo se le señalaron alimentos como menor de edad y el cambio en
la capacidad no supone por sí mismo la extinción de los alimentos acordados.

b) Que conviva en el domicilio familiar: Este requisito es el que permite la

acumulación de la pretensión de alimentos del hijo mayor al procedimiento
matrimonial, pues la norma lo que está es recogiendo una realidad social en la que los
hijos que llegan a la mayoría de edad siguen viviendo en el domicilio familiar con

773
absoluta dependencia económica de sus padres y de lo que se trata es de que, mientras
se mantenga la convivencia, es decir, mientras no se interrumpa porque el hijo salga de
la residencia familiar y adquiera vida independiente, se facilite procesalmente el
reconocimiento de su derecho a alimentos. Por lo mismo el requisito no concurre
respecto del hijo que, después de independizarse de sus padres y de vivir
autónomamente, vuelve al domicilio familiar a convivir con su madre; si en este caso
el hijo tuviera derecho a alimentos tendría que reclamarlos de su padre en un proceso
independiente (SAP Barcelona de 12 de febrero de 1993, en RJC, 1993, IV, pp. 1157-
8).

Menos todavía es posible que no viviendo los hijos con uno de los progenitores
se inste por uno de ellos contra el otro un proceso de divorcio al que se acumulen los
alimentos de aquellos.
situaciones de convivencia forzada para el
SAP Palencia de 15 de julio de
alimentista en detrimento de su libertad y
1999: “Tercero.- Ciertamente el art. 93 del
dignidad personal que, en palabras de la
Código Civil, en su segundo párrafo
sentencia del TS de 21- 12-1953 «le hacen
añadido por Ley 11/1990, de 15 de
amargos los alimentos recibidos»), es que
octubre, prescribe que si en el domicilio
se declare la imposibilidad de satisfacer los
familiar conviven hijos mayores de edad
alimentos en dicha forma, pues concurre
que carezcan de ingresos propios el juez en
justa causa al haber devenido imposible la
la resolución del procedimiento
convivencia pacífica entre padre e hijas
matrimonial fijará los alimentos que les
tras el cruce de varias denuncias y a
sean debidos. En base a ello la sentencia de
procedimientos judiciales penales, y la
separación aprobó el convenio regulador
fijación de las correspondientes pensiones.
en el que el padre, en uso del derecho de
Parece que dicha pretensión, referida a
opción que el art. 149 del Código Civil le
unas hijas ya mayores de edad desde hace
confiere, se comprometía a prestar en
años y que no van a convivir en el
exclusiva dichos alimentos a sus hijas
domicilio familiar, deben formularla las
recibiéndolas y manteniéndolas en su
propias interesadas, decidiendo en su caso
propia casa, opción que en la actualidad
si demandan a uno o a ambos progenitores
ratifica.
llamados a prestarles los alimentos en
Lo que se pretende por tanto por la función de sus perspectivas posibilidades
actora es que en base a lo dispuesto en el económicas, pues ellas en absoluto se
párrafo segundo de dicho art. 149 del encuentran vinculadas por los pactos que
Código Civil (añadido por Ley 1/1996, de en su día sus padres alcanzasen. El
15 de enero, al hacerse eco el legislador de supuesto excede del contemplado en el
las críticas doctrinales y jurisprudenciales párrafo segundo del citado art. 93 del
que la primitiva redacción del precepto Código Civil para el que pudiere admitirse
originaba por establecer dicha opción la tesis de legitimación compartida o
incondicionadamente, provocando apoderamiento tácito entre hijas y madre

774
en este caso, debiendo ser aquellas quienes remunerada al menos durante unos meses,
si consideran imposible la convivencia con y por tanto es lógico defienda como mejor
el padre insten tal declaración y la fijación tenga por conveniente la concurrencia o no
de la pensión alimenticia legitimando de los presupuestos que justifican el
pasivamente a quienes entiendan obligados nacimiento de la obligación alimenticia. Se
a prestarla y en la cuantía que juzguen confirma por tanto íntegramente la
precisa, máxima cuando consta una de sentencia impugnada” (AC 1999\7355).
ellas ha desempleado actividad laboral
c) Que carezca de ingresos propios: Este requisito no está añadiendo nada
nuevo o distinto a la necesidad que se establece como requisito para los alimentos
entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de ahí la remisión que el artículo 93,
II, hace a esos otros artículos del Código Civil.

Estos dos requisitos, los de convivencia y falta de ingresos, deben ser alegados
y probados por el progenitor que pide los alimentos para los hijos mayores.
el art. 1214 del Código Civil la esposa
SAP Barcelona de 17 de enero de
apelante debía haber acreditado los dos
1996: “La aplicación de tal prescripción
presupuestos que se exigen para el
legal a nuestro supuesto de autos determina
que si bien el mayor de los hijos del mantenimiento de la obligación
matrimonio, Eduard, ha alcanzado la alimenticia, esto es, que continúe viviendo
a costa de uno de sus progenitores, y que
mayoría de edad -circunstancia que por sí
dependa económicamente de ellos, por lo
misma conforme a lo expuesto no
que ante la escasez de apoyo probatorio, se
determina que los padres queden eximidos
ha de convenir la desestimación del
de su obligación de alimentar a sus hijos-
lo cierto es que a tenor de lo dispuesto en recurso en este extremo” (AC 1996\56).

Con lo anterior basta para ratificar que el párrafo II del artículo 93, incluido en
1990, no añade nada nuevo al derecho de los hijos mayores de edad desde la
perspectiva sustantiva o material, teniendo la reforma sólo alcance procesal. Sí es
necesario atender a la aplicación práctica de esta norma y a los requisitos.

II. MAYORÍA DE EDAD O EMANCIPACIÓN

Más que requisito, el primer presupuesto para que pueda entrar en juego el
párrafo II del artículo 93 es que en el momento del proceso matrimonial exista un hijo
que sea mayor de edad. Esto es obvio. No lo es tanto el presupuesto de que existe un
hijo que esté emancipado, pues si la emancipación es real no acaba de entenderse que
siga la vinculación a uno de los progenitores.

775
1. Emancipación por razón de matrimonio

Es de entrada evidente que si la emancipación lo es por razón del matrimonio

no podrán pedirse los alimentos al progenitor con el que no se conviva, primero
porque no se convivirá normalmente con uno de los progenitores quedando el otro
fuera de ese domicilio pero, sobre todo, porque entonces el obligado primero a prestar
esos alimentos es el cónyuge (art. 144 CC). Conocemos una única resolución y atendía
a la exigencia de devolución de los alimentos pagados. No atendemos ahora al
problema de la legitimación, pero era claro que si los alimentos se habían pagado a la
madre, a cuya guarda se había confiado la menor luego casada, a la misma debía
exigirse la devolución de lo indebidamente pagado.
jurídica controvertida, cual se requiere para
SAP Tarragona de 15 de abril de
impedir el eventual riesgo de fallos
1999: “Primero.- El recurso de apelación
contradictorios y de que resulten
se funda en dos alegaciones, a saber: a) la
condenadas personas que no han sido oídas
excepción «plurium litisconsorcium»; b) y,
en el proceso con infracción de los
en relación al fondo del asunto, que la
principios de audiencia y bilateralidad,
cantidad que, en todo caso, debería
sancionados por el art. 24 de la
devolver la demandada ascendería a la
Constitución Española». En el presente
suma de treinta y siete mil quinientas
caso, la acción interpuesta se dirige contra
pesetas (37.500 ptas.), en lugar de la
la esposa doña Estilita M. D., en concepto
cantidad de ciento doce mil quinientas
de reclamación de la parte de la pensión
pesetas (112.500 ptas.). Respecto la
alimenticia de su hija, Laura S. M., que le
primera de las alegaciones, debe señalarse
fue satisfecha indebidamente ya que ésta se
que tanto destacando el principio de
había emancipado en virtud de matrimonio
audiencia, como el efecto de cosa juzgada
en fecha de 24 de mayo de 1997. Pues
material o bien en la pluralidad de procesos
bien, dicha cantidad, aunque se pagó en
sobre un mismo objeto, la Jurisprudencia
concepto de pensión alimenticia de la hija,
ha venido aplicando la teoría del
se entregó a la madre doña Estilita M.,
liticonsorcio pasivo necesario, declarando
quien no tenía derecho a cobrar desde la
la Sentencia del Tribunal Supremo de 29
emancipación por matrimonio de su hija,
de abril de 1992 en su fundamento jurídico
razón por la cual es únicamente a la madre
primero, siguiendo doctrina jurisprudencial
a quien se puede exigir el reintegro de la
consolidada, que «es doctrina reiterada de
cantidad pagada indebidamente, sin que la
esta Sala la de que el llamado "litis
sentencia que recaiga en este proceso
consorcio" pasivo necesario es una figura
pueda afectar a su hija Laura S. M., ya que
de construcción eminentemente
a ésta no se le puede condenar al pago de
jurisprudencial regida por el designio de
cualquier cantidad por dicho concepto. En
haber de cuidar los Tribunales de que el
conclusión, la excepción de litisconcorcio
litigio se ventile con todos aquellos que
pasivo necesario debe ser desestimada.
puedan resultar afectados por la sentencia
y en íntima dependencia con la búsqueda Segundo.- En cuanto al fondo del
de la veracidad de la cosa juzgada que, a su asunto, la apelante pide que,
vez, exige la presencia en el proceso de subsidiariamente, se le condene a pagar la
todos los que debieron ser parte en el cantidad indebidamente percibida, no
mismo como interesados en la relación desde la fecha del matrimonio de su hija

776
Laura (24 de mayo de 1997), sino desde la
fecha en que se dictó la Sentencia de
incidente de modificación de medidas por
el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
Tarragona (11 de diciembre de 1997). Sin
embargo, tal tesis no puede ser aceptada ya
que el matrimonio produce «ipso iure» la
emancipación (arts. 314.2º y 316 del
Código Civil), no pudiendo compararse la
situación de la persona que adquiere la
mayoría de edad (arts. 314.1º y 315 del
Código Civil), cuya educación y formación
no haya concluido por causa a él no
imputable, a la que le alcanzan los efectos
previstos en el artículo 93, párrafo segundo
del Código Civil en relación con los
artículos 142 y siguientes del Código Civil,
con la de la del menor que se haya
emancipado por razón del matrimonio,
pues en tal caso el padre no está obligado a
proporcionar alimentos al mismo, razón
En principio, pues, la norma no puede comprender el caso de la emancipación
por razón de matrimonio.
por la cual debe concluirse que la
obligación de devolver la pensión
indebidamente percibida por la madre doña
Estilita M. D. se produce desde la fecha del
matrimonio, ya que es cuando «ipso iure»
la menor se emancipó, sin que sea
necesaria declaración judicial alguna para
la emancipación por razón de matrimonio.
En consecuencia, también debe
desestimarse la alegación efectuada en
cuanto al fondo del asunto. Atendiendo a
las consideraciones expuestas y estimando
ajustada a derecho la Sentencia apelada,
debe desestimarse el recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de 19 de
octubre de 1998, dictada por la Ilma.
Magistrada-Juez del Juzgado de Primera
Instancia núm. 9 de Tarragona,
confirmándose íntegramente la misma”
(AC 1999\5532).

2. Emancipación por concesión judicial

Alguna resolución ha atendido a la emancipación por concesión judicial, caso

de la SAP Barcelona de 8 de febrero de 1999 (AC 1999\4400), en la que se habla de
“emancipación de la hija Alicia en noviembre de 1996, no sólo como mera fórmula
jurídica para poder adquirir un préstamo (como aduce la contestación a la demandada,
y así poder adquirir un piso) sino como verdadera y real independencia económica
incardinable en el supuesto de excepción del artículo 93, párrafo segundo «a contrario
sensu» del CC”, pero especialmente cabe citar una resolución en la que se evidencia
que, si se ha producido la emancipación por decisión judicial, será difícil pensar en la
continuación de la obligación de alimentos, ahora con base en el párrafo II del artículo
93.
diciembre 1993, el Juzgado de 1.ª Instancia
SAP Orense de 23 de marzo de
número 1 de Orense, acuerda conceder la
1996: “Segundo.- Por Auto de fecha 23
emancipación de Antón-Yago F. G., al

777
concurrir los requisitos previstos en el
artículo 320 del Código Civil: ser mayor de
16 años, que lo pida el menor y previa
audiencia de los padres.
La emancipación consiste en la
aptitud o capacidad jurídica otorgada al
menor para la tenencia, goce y ejercicio de
los derechos con ciertas limitaciones. En
general, la jurisprudencia viene mostrando
desde antiguo una tendencia a reconocer la
capacidad de los menores emancipados;
basta citar en tal sentido las Resoluciones
de 15 marzo 1902 y 21 diciembre 1929,
expresando la primera de ellas, y como
principio general, que, dado el carácter
restrictivo de las disposiciones contenidas
en los artículos 317 y 324 del Código, no
deben interpretarse extensivamente, pues
de prevalecer el criterio contrario
quedarían sumamente mermadas y
frecuentemente ilusorias las ventajas de la
emancipación.
El artículo 323, en su redacción
actual, indica que «la emancipación
habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor, pero hasta que
llegue a la mayoría de edad no podrá el
emancipado tomar dinero a préstamo,
gravar o enajenar bienes inmuebles y
establecimientos mercantiles o industriales
u objetos de extraordinario valor sin
consentimiento de sus padres, y a falta de
ambos, sin el del tutor. El menor
emancipado podrá por sí solo comparecer
en juicio».
En relación con lo anterior cabe
subrayar lo acertado de los fundamentos
jurídicos primero y segundo de la sentencia
apelada, cuyos razonamientos al respecto
se tienen aquí por reproducidos, puesto que
si como dispone el artículo 169.2.º del
Código Civil «la patria potestad se acaba...
por emancipación», y que aquélla, por
ende, se extiende sólo a los menores no
emancipados (artículo 154 del Código
Civil), las consecuencias legales inherentes
en la esfera personal se traducen en que el
menor emancipado tiene la misma
independencia jurídica que el mayor de
edad, careciendo de representantes legales
o de personas que deban suplir su
capacidad, y al haberse extinguido la patria
potestad, deviene obvio que no procede
establecer el régimen de guarda y custodia
que se pide en la demanda por la
representación de doña M.ª Belén G. C.,
por cuanto que dicho régimen ha concluido
por disposición expresa de la Ley.
Entiende este Tribunal que yerra la
juzgadora «a quo» cuando, pese a lo que
antecede, tras reconocer la existencia del
debate doctrinal existente en torno al
artículo 142 del Código Civil, en el sentido
de si el derecho a pedir la pensión
alimenticia ha de ejercitarse
necesariamente por el propio hijo que tiene
plena capacidad procesal o bien puede
actuarse por el cónyuge con quien
convivan los hijos mayores de edad, que
atiende de modo efectivo sus necesidades,
resolviendo en favor de esta última
posibilidad en base a los razonamientos
expuestos en el tercero de los fundamentos
jurídicos. Es efectivamente cierto lo
afirmado en dicha sentencia, a propósito de
que en los casos de separación o divorcio,
los hijos del matrimonio aunque sean
mayores de edad se considera a efectos de
las cargas matrimoniales como si fueran
menores de estar atendidos por sus padres,
como previene el segundo párrafo del
artículo 93 del Código Civil, conforme a la
reforma verificada por Ley 11/1990, de 15
octubre. Pero éste no es precisamente el
caso contemplado, porque dicho precepto
se refiere a los hijos que vivieren en el
domicilio familiar, sean mayores o
emancipados, pero en el supuesto a que se
contraen estos autos, Antón-Yago F. G.,
según la Sentencia que aporta la propia
parte demandante, de fecha 14 julio 1984,
de la entonces Audiencia Territorial de La
Coruña, el cuidado y custodia del menor
fue confiado a su padre, el aquí demandado
don Carlos F. L., en cuya compañía
778
continuó sin que se produjeran alteraciones y siguientes del Código Civil, el que esté
del indicado pronunciamiento judicial legitimado para reclamar alimentos a las
hasta que, como el propio menor reconoce personas señaladas en el artículo 144, o al
(folio 185), se marchó del domicilio sin que de ellos proceda, sin que esta facultad
despedirse, solicitando luego la sea transferible a su madre, la cual no sólo
emancipación, por haber cumplido los 16 carece de acción al respecto, sino también
años, la cual le fue concedida, de poder de representación, al no concurrir
reconociendo igualmente al testimoniar en la misma la «legitimatio ad processum».
que, por lo tanto, ninguno de sus padres La solución contemplada por la
tiene la guarda y custodia, que administra juzgadora de instancia, entiende esta Sala,
sus propios bienes, que tiene cuenta sería admisible si en la sentencia de
corriente, aunque carece de coche, etc. Así divorcio se hubiera confiado la guarda y
pues, aunque viva voluntariamente de custodia a la madre, en cuyo supuesto, aun
forma más o menos prolongada con su en el caso de estar el hijo emancipado de
madre, esta circunstancia sin más, al ser un continuar viviendo efectivamente con su
hecho nuevo, distinto de las circunstancias madre, ésta estaría legitimada para instar la
tenidas en cuenta para el establecimiento acción, con fundamento en el mencionado
de las medidas inherentes al divorcio, no artículo 142 del Código Civil, pero éste no
puede comprenderse dentro de un es precisamente el caso contemplado en el
procedimiento de modificación, y será el litigio, como acabamos de razonar” (AC
propio hijo, siempre que se den los 1996\587).
supuestos contemplados en el artículo 142
Independientemente del problema de la legitimación y de las circunstancias del
caso concreto, sí queda claro en esta resolución que, si el hijo emancipado sigue
viviendo con uno de los progenitores y carece de ingresos propios, le es aplicable el
apartado II del artículo 93 del CC, aunque entonces la pregunta es para qué se realizó
la emancipación.

III. CONVIVENCIA EN EL DOMICILIO FAMILIAR

La existencia misma de los alimentos a los hijos mayores de edad dentro del
marco de los procesos matrimoniales, incluido el caso de la separación o el divorcio de
mutuo acuerdo, se justifica por el mantenimiento de la unidad familiar, en el sentido de
que ese hijo sigue viviendo con uno de los progenitores mientras que no lo hace con el
otro. La convivencia no supone obviamente atribución de la guarda y custodia en
sentido estricto, que sólo se aplica a los hijos menores de edad, sino sólo hecho físico.
Por lo mismo cuando la convivencia no existe no cabe que se fijen en el proceso
matrimonial esos alimentos y mucho menos puede pedirlos uno de los progenitores

779
contra el otro. Por ello es errónea la SAP La Rioja de 9 de marzo de 1999 (AC
1999\4753) que se centra en la carencia económica de la hija mayor, aún admitiendo
que vive emancipada de su madre.

Ahora bien, como dice la SAP Jaén de 12 de julio de 2000 (DER. 2000/38374)
“la convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma
vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del
término, que llega incluso a legitimar al cónyuge con el cual conviven a demandar del
otro progenitor la contribución a los alimentos de aquéllos (sentencia del Tribunal
Supremo 24 de abril de 2000)”.

Debe advertirse que no se trata simplemente de que la no convivencia suponga

la falta de legitimación en estos casos de uno de los progenitores, aunque en la
jurisprudencia se suele atender a esta faceta, sino de algo que llega más allá, pues si la
convivencia no se diera tampoco podría el hijo acumular su pretensión de alimentos a
la pretensión matrimonial de separación o de divorcio propia de ese proceso.
en el domicilio de unos tíos maternos
SAP Barcelona de 28 de febrero de
1996: “Segundo.- El artículo 93.2 del desde hace varios años, con pleno
Código Civil, redactado de conformidad a consentimiento de los padres. Por tal
la Ley 11/1990 de 15 octubre, añadió el circunstancia, y aun cuando la hija mayor
párrafo segundo al artículo 93 del Código de edad, carece de ingresos propios, la
Civil, estableciendo que si convivieran en obligación alimenticia no puede ser
el domicilio familiar hijos mayores de edad reclamada por su madre, dado no residir
o emancipados que carecieran de ingresos aquélla en el domicilio familiar como
propios, el Juez, en la misma resolución exige el precepto, por lo que será la hija
mayor de edad la que estará facultada para
judicial, fijará alimentos que sean debidos
exigir a sus padres la satisfacción de sus
conforme a los artículos 142 y siguientes
del Código Civil. necesidades alimenticias, y al acordarlo así
la sentencia apelada procede desestimar el
Tales presupuestos no son de total primer motivo del recurso de apelación”
concurrencia en el caso de autos, por el (AC 1996\256).
hecho, reconocido por ambas partes, de
residir la hija mayor de edad y su hermano
La convivencia no deja de existir cuando se produce periódicamente un traslado
del hijo a otra ciudad por motivos de estudio (SAP Álava de 24 de mayo de 2000, AC
2000\3240). Como dice la SAP Granada de 26 de octubre de 1998 “la convivencia de
la hija mayor del matrimonio con la actora no ha quedado desdicha por el hecho de
que la misma se traslade por motivos de estudios a otra ciudad, habitando la vivienda
de un familiar, ya que este domicilio tendrá la condición de eventual, en cuanto se

780
limita a ciertos períodos de tiempo y sin una finalidad de estabilidad, lo que impide
calificarlo como domicilio familiar, a que hace referencia el art. 93, II CC, ya que éste
no será otro que el que comparte con su familia, único domicilio propio de la referida
hija” (AC 1998\1892).
educar y procurar una formación integral a
SAP Álava de 29 de septiembre de
sus hijos (art. 154.1º CC) teniendo en
1999: “En el presente caso el Juzgador «a
cuenta que tal obligación persiste
quo» parece fundar la falta de legitimación
alcanzada la mayoría de edad pues el art.
de la madre para reclamar en favor de la
142 CC, al que expresamente se remite el
hija común, en entender que no se cumplen
citado art. 93.II, establece en su párrafo
los requisitos exigidos «ex» art. 93.II:
segundo que los alimentos comprenden la
niega la convivencia de la hija en el
formación del mayor de edad cuando no la
domicilio familiar significando que sale de
haya terminado (además del sustento,
éste para ir a Salamanca, y obvia su
habitación, vestido y asistencia médica);
carencia de ingresos propios haciendo sin
consecuentemente ha de considerarse en
embargo referencia a su independencia en
primer lugar su formación integral y
cuanto elige la profesión de estudiante. La
adoptar las decisiones más beneficiosas a
Sala no comparte tal criterio. Si bien la hija
su educación. En el concreto supuesto que
común permanece en una residencia de
nos ocupa, según lo expuesto y atendidos
Salamanca durante el tiempo lectivo, no es
los medios de ambos progenitores (art.
porque se haya independizado del
144.3º en relación con el art. 146), la
domicilio familiar sino porque
decisión adoptada es en todo caso lógica y
evidentemente no puede cursar sus
razonable sin que pueda calificarse de
estudios desde este último; la alimentista
excesiva. La hija opta por cursar estudios
eligió cursar estudios de Ciencias
superiores y naturalmente aquellos que son
Ambientales, y está acreditado al folio 42
de su preferencia, decisiones que como
de los autos que dichos estudios
tales siquiera llega a cuestionar el padre; el
universitarios no se pueden cursar en la
hecho de que necesariamente haya de
Universidad del País Vasco. El padre
realizarlos en otra ciudad cuya distancia no
argumenta que no se le consultó una
le permite ir y volver todos los días, lo cual
decisión tan importante en la vida de su
no quiere decir que salga de la órbita del
hija y la madre que si aquél se hubiera
domicilio familiar, es una cuestión
interesado habría conocido la elección de
circunstancial que habrá de relacionarse
ésta. Ciertamente el acceso a estudios
con los medios de que dispongan los
superiores, cuestión que por lo general se
obligados a dar alimentos, pero ello no
plantea cuando el hijo es todavía menor de
puede llevarnos a considerar que la hija se
edad, es una decisión importante en la que
ha independizado negando legitimación a
deben participar ambos progenitores en
la madre, máxime cuando no existe una
cuanto comparten la patria potestad pese a
independencia económica” (AC
que sólo uno de ellos ostente la guarda y
1999\1914).
custodia (art. 156 CC), pero también es
cierto que es obligación de los progenitores
En el mismo sentido la SAP Almería de 14 de marzo de 2001 (DER. 2001/698)
fija la pensión para las hijas de 21 y 19 años “que si bien se encuentran por motivos de

781
estudios en Almería, los fines de semana y vacaciones conviven con la madre, según
propias alegaciones en confesión del padre, en el domicilio que fuera conyugal”. Y la
SAP Alicante de 9 de febrero de 2000 (AC 2000\807) que alude al mantenimiento “de
la unidad de la economía familiar que constituye el fundamento último del precepto”,
aunque la hija resida por estudios en lugar distinto que la madre.

Esa unidad económica familiar explica que la donación por el alimentante a los
hijos mayores de un bien inmueble no suponga extinción por pago de la pensión.
diligencia para que en el mismo figuren los
SAP Málaga de 28 de marzo de
documentos solicitados, no bastando su
2001: “Segundo.- Considerando que no
unión al expediente sin su previo examen
sólo no se acredita en el testimonio de
para la pertinente comprobación con el
particulares unido al Rollo de Sala la
resultado de notar su ausencia en el mismo
realización del negocio jurídico que el
acto de la vista oral. En la hipótesis de que
apelante pretende argumentar como medio
se hubiese justificado la donación, como ya
de pago de su obligación alimenticia, sino
se ha anticipado la Sala la entiende como
que la donación de un determinado bien
un acto de liberalidad distinto al estricto
inmueble a los hijos se entiende, según
cumplimiento de la obligación alimenticia
reiterada jurisprudencia de la que participa
que debe hacerse entregando o
esta Sala, como un acto de liberalidad que
transfiriendo al otro cónyuge como
no releva al progenitor de tal obligación,
administrador la cantidad fijada por el Juez
que para buen gobierno de la familia ha de
en el plazo marcado en la resolución
cumplirse en los estrictos términos fijados
judicial. Por ello ha de desestimarse el
en la resolución judicial. Exige el artículo
recurso dejando subsistente el auto que
391 de la Ley Procesal aplicable al caso
confirmó la providencia que abría la vía de
que el apelante solicite el testimonio con el
apremio para realizar la cantidad total que
que mejorará la apelación al Juzgado para
su posterior entrega en la Audiencia el auto de fecha 26 de enero de 1998
declaró debida” (AC 2001\1838).
Provincial. Ello implica el examen y
Si la convivencia en el domicilio familiar es la base de la aplicación del artículo
93, II, del CC, no hace falta insistir en la no aplicación del artículo 149. La excepción
es obvia cuando se trata de hijo menor de edad, dada la existencia de la guarda y
custodia, pero también existe en el caso de que el hijo con derecho a alimentos sea
mayor de edad, y la causa no es entonces el no privar al otro progenitor de la guarda
que se le ha confiado, pues la guarda y custodia misma no existe.
casa del alimentante de las dos alimentistas
SAP Burgos de 9 de febrero de
porque, dada la educación universitaria que
1991: “No cabe, en el caso presente,
éstas están recibiendo y que en la ciudad
admitir que pueda aplicarse el pago de
de B. no hay centros docentes superiores
alimentos que acepta el artículo 149 del
de economía ni ingeniería, admitir dicha
Código Civil, mediante la convivencia en
posibilidad sería tanto como obligar a las

782
hijas a estudiar una carrera que ellas no
han elegido y con ello se violaría el
derecho que tienen de desarrollar
plenamente su personalidad, a que se
refieren los artículos 10.2 y 27.2 de la Ley
de Leyes y que, indudablemente, incluye el
derecho a elegir el tipo de educación que
se desea recibir para así orientar
No siempre se fundamenta de modo adecuado la negativa a que los alimentos se
presten del modo previsto en el artículo 149 a los mayores de edad.
SAP Pontevedra de 15 de febrero
de 1995: “Tercero.- Menos sentido tiene
todavía la segunda petición formulada, es
decir, que se presten los alimentos pasando
el hijo a convivir con el padre. Contrasta el
trato que el recurrente dispensa al hijo, al
que en contestación a la reconvención
llama desdeñosamente «vago», con el afán
de obligarle a convivir con el recurrente.
Con independencia de que con la petición
formulada se pretende por vía espuria, en
posteriormente su vida profesional.
Derecho que, por su naturaleza
constitucional, debe entenderse preferente
al de carácter meramente económico del
demandado, así como por la propia
realidad social que establece dicha
preferencia” (en RGD, 1992, diciembre,
pp. 12746-50).
este procedimiento de separación, alterar el
régimen de vida familiar ya instaurado -no
consta que el hijo prefiera abandonar la
mantenida convivencia con la madre, a
cuya custodia venía ya confiado-. Pero es
que además, en este procedimiento no se
ha solicitado en ningún momento tal
opción, por lo de manera harto
extemporánea plantea cuestión nueva, que
de plano se hace acreedora al rechazo”
(AC 1995\356).

IV. CARENCIA DE INGRESOS PROPIOS

Además de la convivencia, la posibilidad de que se pidan y se acuerden los

alimentos al hijo mayor de edad depende de que el mismo carezca de ingresos propios,
es decir, siga dependiendo económicamente del núcleo familiar, de modo que la
mayoría de edad civil no se ha reflejado en la independencia económica. Es aquí
donde adquiere sentido el llamado mantenimiento del núcleo económico familiar,
aunque del mismo haya salido uno de los progenitores, el que se va a convertir en
alimentante.

1. La carga de la prueba

Lo que no está claro, ni siquiera en la actualidad, es a quien corresponde la

carga de la prueba. De entrada pareciera que debe probar la carencia de recursos quien
pide los alimentos para el hijo mayor de edad (y así SAP Barcelona de 17 de enero de

783
1996, AC 1996\56), pero esto no siempre parece razonable. En efecto, cuando se trata
de hijo de 18 ó 19 años que está cursando estudios puede presumirse la falta de medios
propios (dice la SAP Badajoz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999\6120) y quien
afirme lo contrario debe probarlo.
declaración de los propios hijos, resulta
SAP Valladolid de 17 de abril de
que no existe en autos prueba alguna que
1999: “Como dice acertadamente la
permita sostener que las afirmaciones del
Sentencia de instancia la oposición del
esposo sean exactas, por lo que, en
demandado viene dada por la posible
definitiva, procede la confirmación de la
inaplicación del artículo 93, párrafo
Sentencia recurrida.
segundo del Código Civil. Pero es evidente
que el artículo 1214 del propio Código No es posible, como se sostuvo en
juega en contra del demandado: la el acto de la vista del recurso por la parte
existencia de ingresos por parte de los hijos apelante, deducir -por vía de las
mayores de edad debe ser probada por presunciones del artículo 1249 del Código
quien lo alega, es decir, en este caso, el Civil- que se ha probado la ocupación
demandado. Y lo cierto es que no lo ha laboral de los hijos: en primer lugar porque
conseguido. De la prueba documental la falta de comparecencia a prestar
obrante en autos (aportada además por la declaración no implica, naturalmente, la
parte demandante) se deduce claramente existencia de un trabajo. En segundo
que ninguno de dichos dos hijos -José término, no puede ampliarse a la prueba
David y Cristina- percibe cantidad alguna testifical las consecuencias previstas en el
en concepto de prestación o subsidio de artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento
desempleo (certificación del folio 53); Civil para la confesión judicial.
Cristina figura inscrita como demandante Finalmente, la incomparecencia de los
de empleo (certificación del folio 47) y testigos, en parte cuando menos, pudo ser
José David lo estuvo hasta el 12 de agosto debida a la propia actuación de la parte,
de 1998, habiendo causado baja, sin que se que no instó su citación en la forma que
acredite expresamente que actualmente se permite y autoriza el artículo 643 de la Ley
encuentre trabajando. de Enjuiciamiento Civil” (AC 1999\4806).
Si a ello se une que no ha sido
posible, por su incomparecencia, la
No debería tratarse realmente de presumir nada, sino de estar a la realidad y a la
condición social de la familia, aplicando de modo razonable la teoría de la facilidad y
normalidad probatoria. En el siguiente caso la aplicación de esa doctrina parte de que
el progenitor no conviviente reside en ciudad distinta, no teniendo relación con su hija
mayor de edad y desconociendo su situación estudiantil o laboral.
como consecuencia de disfrutar de un
SAP León de 11 de marzo de 1999:
trabajo remunerado, es más, dados los
“Cumplidos ya 20 años de edad por
elevados índices de desempleo juvenil
Patricia, es evidente que no sólo por ese
existente, que son superiores en las
dato puede presumirse que la misma haya
mujeres, lo más probable es que ello no sea
adquirido una independencia económica

784
así; sin embargo, dado que la dependencia familia, instalada en la ciudad de Madrid,
económica constituye básicamente un la inexistencia de prueba sobre el particular
hecho positivo y que la prueba de los datos es a la primera y no al segundo a quien
que hubiera podido llevar a la Sala a una debe perjudicar. Luego, en este extremo, la
convicción en torno a la necesidad de los resolución recurrida debe ser mantenida,
alimentos por parte de Patricia estaban sin perjuicio del derecho de la joven
mucho más al alcance de doña Luisa R. Patricia a reclamar directamente, de quien
que de don Leonardo G. (teoría de la corresponda en el juicio correspondiente”
facilidad probatoria), pues, según parece, (AC 1999\418).
éste no mantiene ningún contacto con su
En este orden de cosas dice la SAP Madrid de 1 de febrero de 2000 (AC
2000\110) que “la experiencia demuestra que, en frecuentes ocasiones, la disgregación
familiar derivada de la separación, divorcio o nulidad, conlleva el que el progenitor
obligado al pago acabe por desconocer la situación convivencial, formativa y laboral
del beneficiario del derecho, lo que, a veces, viene provocado por la ocultación de
tales circunstancias por parte de éste, o el progenitor con el que convive, al referido
alimentante. Arrojar por entero, bajo tales hipótesis, sobre el obligado al pago la carga
de acreditar la posible concurrencia de circunstancias o causas extintivas del derecho
de alimentos podría implicar una auténtica indefensión, por la dificultad que ello
puede conllevar, cuando, «a contrario sensu», el hijo puede demostrar, sin obstáculo
alguno, que sigue inmerso en las previsiones del párrafo 2º del artículo 93, en orden a
la pervivencia del derecho que su ascendiente impugna”.

Demostrado por el progenitor la actividad laboral de los hijos, dada su alta en el

régimen general de la Seguridad Social, si se afirmare que esa situación era
simplemente transitoria debería corresponder la carga de prueba a quien hiciera este
afirmación.
la fecha en que se practica la prueba y se
AAP Navarra de 11 de febrero de
2000: “Pero es más, y ello es lo emiten los certificados, ella, así como su
hermano se encuentran de alta en una
fundamental, en autos se ha acreditado que
a fecha 19 de febrero de 1999, ambos hijos actividad laboral. Ante dicha situación,
correspondía a la parte ejecutante, cuyo
están dados de alta en el Régimen General
pago reclama, demostrar que esa situación
de la Seguridad Social. Ninguna duda
puede ofrecer la permanencia en una era meramente transitoria, circunstancial,
que no iba a permanecer, y ello no se ha
actividad laboral retribuida del hijo
acreditado. Es más, ni tan siquiera los hijos
Ignacio, que ha visto renovado su contrato;
han comparecido en el incidente como
y si bien la actividad laboral de la hija
testigos para aseverar sobre el carácter de
Begoña es menor, no puede obviarse que a

785
esa situación laboral; lo cual impide
considerar a aquélla como meramente
circunstancial, o esporádica, y que debe
hacernos llevar a concluir en la obtención
de ingresos propios de los hijos, que hace
inexigible por la madre la pensión a su
favor establecida; debiendo en
consecuencia con estimación del recurso y
de la oposición, considerar improcedente la
ejecución instada por la señora P. de las
pensiones alimenticias para sus hijos
mayores de edad, Mª Begoña e Ignacio, en
el período comprendido entre los meses de
abril y diciembre de 1998” (AC
2000\2682).

2. El sentido de “ingresos propios”

En la realidad social actual esos ingresos se refieren, no a la existencia de rentas

derivadas de bienes muebles o inmuebles, esto es, de un patrimonio, sino de haber
accedido a un trabajo y percibir la remuneración correspondiente. Por ello es por lo
que en ocasiones se habla en la jurisprudencia de incorporación al mercado de trabajo.
Ahora bien:

a) No se trata tanto de falta absoluta de ingresos propios, como de que los

mismos sean claramente insuficientes para cubrir sus necesidades. Como dice la SAP
Almería de 11 de mayo de 1998 (AC 1998\5469) la expresión “ingresos propios” no
puede referirse sólo a la carencia de los mismos, pues una interpretación racional,
sistemática y teleológica debe llevar a entender que el hijo debe carecer de ingresos
propios “suficientes” para la satisfacción de las necesidades mencionadas en el artículo
142 del CC.
y una actividad valorativa de su gravedad.
SAP Valencia de 9 de abril de
Por contra, su interpretación racional,
1996: “Por ello, se hace necesario analizar
sistemática y teleológica nos lleva a
el sentido de la expresión «ingresos
propios» de los que debe carecer el hijo entender que el hijo debe carecer de los
ingresos propios «suficientes» para la
para que aquel precepto pueda aplicarse.
satisfacción de las necesidades
Una interpretación literal conduce a la
mencionadas en el artículo 142; pues,
conclusión de que no deberá aplicarse el
frente a la plena necesidad de recibir
artículo 93.2 y habrá de acudir el hijo al
alimentos, en caso de que el hijo carezca
juicio de alimentos provisionales o al
por completo de tales ingresos, cabe hablar
declarativo cuando disponga de ingresos
de la necesidad relativa en que se
propios, por exiguos que éstos sean,
encuentra el hijo que, aun disponiendo de
porque la previsión legal expresamente se
ellos, sean éstos insuficientes para cubrir
refiere sólo a la «carencia» de ingresos y
sus necesidades. Sin que entendamos que
no a su «insuficiencia». Concepto éste que
la eventual necesidad de valorar el grado
exige unos elementos de juicio acreditados
de insuficiencia deba excluir su análisis del

786
ámbito del proceso matrimonial, porque La tesis de la apelante se articula
con ello el intérprete, en base a la afirmación de que su hijo no
tiene trabajo fijo, pues no está vinculado a
Por un lado, se distanciaría de la
«Seguros la Estrella»con un contrato de
realidad social del momento actual -
trabajo, sino con un contrato mercantil de
piénsese en la existencia de la libreta de
agente de seguros. Tal planteamiento no
ahorros que produce intereses irrisorios o
puede prosperar, la propia declaración
en el trabajo de estudiantes durante las
testifical del hijo en cuestión -Santiago-
vacaciones escolares-.
acredita que percibe un sueldo mensual de
Por otro, conculcaría el principio 110.000 pesetas, lo que elimina la
de economía procesal. posibilidad de aplicación del artículo 93
Y, en tercer lugar, sobre todo, se del CC, porque, como ya hemos dicho, la
alejaría de la «ratio» del precepto, que no norma exige que el hijo carezca de
es otra que dar solución en el ámbito del ingresos propios, y esta exigencia no se
proceso matrimonial a todas las satisface por quien percibe el referido
consecuencias producidas por la crisis del sueldo, cualquiera que sea la relación
matrimonio, aunque éstas afecten a hijos jurídica por la que lo obtenga y las
mayores de edad o emancipados que, pese dificultades para conseguirlo” (AC
a serlo, siguen integrados en la familia con 1996\800).
plenitud de vínculos económicos, como
cuando eran menores.
Es por esto por lo que el derecho no se extingue porque el hijo “obtenga algún
ingreso trabajando tres horas por la tarde”, aunque ello se tenga en cuenta para
determinar el importe de la pensión (SAP Barcelona de 7 de julio de 1999, AC
1999\1201). Tampoco cuando, con perjuicio de sus estudios, desarrolle algún trabajo
esporádico fuera de la casa para atender a sus necesidades (SAP Segovia de 19 de
enero de 2000, AC 2000\2740).

b) Lo mismo puede decirse respecto de la naturaleza esporádica de esos

ingresos (SAP Madrid de 14 de septiembre de 1999, AC 1999\6755, SAP Almería de
18 de febrero de 2000, AC 2000\1128), que siempre concurre cuando lo percibido es
un beca de estudios (SAP Huelva de 24 de abril de 1999, AC 1999\6580).

SAP Navarra de 18 de enero de Conforme al párrafo 2.º del art. 93

1995: “Tercero.- Insiste en esta segunda
instancia el demandante, obligado al pago
de una pensión por alimentos para el
mantenimiento de su hijo Iñaki, que éste ha
adquirido ya la mayoría de edad y tiene
una independencia economía al desarrollar
su trabajo remunerado.
del CC (redacción dada por la Ley
11/1990) la mayoría de edad de los hijos
habidos en el matrimonio separado
judicialmente o disuelto, no implica en el
ámbito de la regulación de los efectos y
medidas de aquella situación, la extinción
de la pensión por alimentos que para el
mantenimiento de los mismos se fijase en

787
aquellas resoluciones a recibir por el
progenitor que bajo su guarda y custodia
quedasen, es necesario además que junto a
aquella mayoría de edad o emancipación,
que tuvieran ingresos propios con los que
vivir independientemente. Si dicha
independencia o autonomía económica no
se da, no obstante la mayoría de edad o la
emancipación, si continúan conviviendo en
el domicilio familiar aquella pensión
alimenticia fijada no se extingue sino que
se mantiene. Dicho precepto no hizo sino
regular normativamente, la doctrina que
los Tribunales, y en concreto la Excma.
Audiencia Territorial de Pamplona, habían
establecido en aplicación del art. 93 del CC
de permanencia de aquella pensión en sede
del procedimiento matrimonial no obstante
la mayoría de edad, si continuaba la
convivencia y no tenía el hijo autonomía
económica, por lo menos hasta que
adquiriese la edad de los 23 años.
Ninguna duda ofrece que el hijo ya
mayor de edad Iñaki, continuaba en el
domicilio familiar con la madre; la
cuestión litigiosa se circunscribe a
determinar si dicho hijo carece o no de
ingresos propios. El padre recurrente
mantiene que el hijo ha adquirido una
independencia económica, que debe llevar
a la extinción de la pensión alimenticia
fijada para su mantenimiento, tesis que
rechazó la sentencia de instancia al no
considerar probada aquélla, no obstante
acreditarse que el hijo tenía un trabajo
temporal; y es contra dicha decisión contra
la que se alza el recurso, que debe ser
desestimado pues en autos tan sólo se ha
acreditado la realización por el hijo de un
trabajo temporal, como ayudante
dependiente en «Venta Mújica, SL», desde
el 1 de abril de 1994 hasta finalizar la
temporada turística (debe entenderse
Por lo mismo cuando se percibe una cantidad fija mensual desaparece el
supuesto de la aplicación de la norma, con independencia de la naturaleza jurídica de
la relación originadora de la percepción, esto es, tanto se trate de salario por trabajo
finales de septiembre-principios de
octubre) ver documento obrante al folio 34,
y si bien es cierto que por la situación del
actual mercado laboral lo habitual es
aquella temporalidad en la contratación,
ello no permite afirmar sin más que la
independencia ya se ha producido; no se
trata de exigir que para que se produzca
aquélla debamos estar presente ante
contratación de carácter fijo, sino analizar
si en el desarrollo de la actividad
remunerada se da una estabilidad
generadora de unos recursos económicos
reiterados, que permitan a esa persona vivir
de forma independiente. Y es el caso como
razonó el Juez «a quo» que aquella
estabilidad no se ha demostrado concurra
en la actividad desarrollada por el hijo
menor, lo que motiva que la pensión
alimenticia fijada, que recibe la madre para
el sostenimiento de aquél deba mantenerse
por el momento, toda vez que ante la
carencia de ingresos propios de forma
estable que le permitiesen vivir
independiente económicamente, la madre
con quien convive le atiende sus
necesidades, lo que fundamenta que deba
ser mantenida con cargo también al
progenitor-padre, toda vez que de no
haberse producido aquella ruptura
matrimonial, y mediando la convivencia
familiar del hijo en el domicilio conyugal,
sus padres no obstante la mayoría de edad,
le mantendrían la ruptura matrimonial por
tanto no puede situar en peor condición al
hijo, no obstante la mayoría de edad,
siempre que concurran las circunstancias
exigidas por el párrafo 2.º del art. 93 del
CC, que aquí concurren.
Por lo anteriormente expuesto el
recurso debe ser desestimado y confirmada
la resolución recurrida” (AC 1995\67).
788
por cuenta ajena como por comisión mercantil (SAP Valencia de 9 de abril de 1996,
AC 1996\800). No es este el caso de la pensión por incapacidad laboral transitoria
como consecuencia de un grave accidente de circulación (SAP Tarragona de 7 de
septiembre de 1995 (AC 1995\1998).

Se trata, por tanto, de lo que se suele denominar incorporación al mercado

laboral. Si el hijo mayor se ha incorporado a ese mercado no puede aplicarse al párrafo
II del artículo 93, ni aún en el caso de que ocasionalmente el hijo carezca de momento
de trabajo (SAP Sevilla de 23 de abril de 2001, JUR 2001\159498).
ser contratado en la misma o en otra
SAP Guipúzcoa de 15 de febrero
empresa, por lo que considera que no
de 1999: “... la Sala quiere resaltar que
concurren las circunstancias mínimas
Mikel nació el 22 de febrero de 1975, que
imprescindibles para fijar derecho a
ya se ha incorporado al mercado laboral, si
pensión en favor de una persona mayor de
bien es cierto que el 31 de mayo de 1998
cesó el contrato temporal que hasta 23 años, derecho que, en todo caso podrá
instar esa persona, si se cree con derecho a
entonces tenía en «Ulma, Sociedad
él, a través del juicio de alimentos previsto
Cooperativa», y que no ha quedado
en la Ley de Enjuiciamiento Civil” (AC
acreditado si con posterioridad a dicho
1999/2779).
contrato ha cobrado el paro o ha vuelto a
Un aspecto especial es el relativo al cumplimiento del servicio militar, que se ha
estimado que se trata de una situación provisional, carente de estabilidad, por lo que
debe mantenerse la pensión (SAP Almería de 21 de enero de 1999, AC 1999\3652,
SAP Navarra de 1 de febrero de 1999, AC 1999\4590).

Naturalmente si el hijo tiene ya 29 años de edad y se ha iniciado en el mundo

del trabajo, aunque sea con precariedad, no puede admitirse que en el proceso de
divorcio entre sus padres se le fije pensión de alimentos (SAP Navarra de 28 de enero
de 1999, AC 1999\3022).

3. Posibilidad de acceso al trabajo

En muchas ocasiones los ingresos propios se han referido, no a la existencia

efectiva de los mismos, sino a la posibilidad de su obtención, lo que se ha puesto en
relación con la continuación de los estudios.

789
A) La adecuación a la realidad actual

Se trata de que el hijo pueda haber accedido al mercado de trabajo, al depender

ello de su voluntad, sin perjuicio de que ese acceso sea o no efectivo. Como decía la
STS de 5 de noviembre de 1984 (RJ 1984\5367) “para que cese la obligación de
prestación alimenticia, es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria
sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad
subjetiva”, debiendo efectuarse la interpretación de las normas, según establece el
artículo 3.2 del Código Civil, atendiendo, entre otros aspectos, a la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, por lo que deben tenerse en cuenta las dificultades
que para el ejercicio de cualesquiera profesión u oficio se presentan hoy (en el mismo
sentido SAP Tarragona de 4 de junio de 1999, AC 1999\6021).

Los casos concretos en los que se está a la posibilidad efectiva de haber

accedido al trabajo son muy numerosos. Por ejemplo, la SAP Navarra de 20 de
diciembre de 1995 (AC 195\2454) se refiere al hijo de 23 años que ha finalizado los
estudios de ciencias económicas y se expresa que no resulta “objetivamente exigible a
dicho hijo, dada la realidad laboral actual, que recién finalizada la carrera hubiere ya
debido obtener empleo y ser económicamente independiente, siendo obvias las
dificultades al respecto”.

La situación se presenta aún de más compleja adecuación a la realidad cuando

se trata de hijo que tiene algunas limitaciones derivadas de enfermedad. La regla
general no puede consistir en que los hijos mayores de edad con aptitud para
desarrollar una actividad laboral remunerada queden automáticamente excluidos de los
alimentos.
cuales, si no alcanzan eficacia invalidante,
SAP Girona de 24 de julio de 1998:
sí dificultan el acceso al mercado laboral;
“Tercero.- Evidentemente, la simple
precisamente argumentando estas
capacidad para desarrollar un trabajo no es
deficiencias, que no impiden la realización
motivo que enerve el derecho a la
de «ciertos tipos de trabajo» (sic), concluye
percepción de alimentos del hijo mayor
considerando la sentencia la no necesidad
Oscar, que además tiene unas limitaciones
de alimentos del hijo mayor, adoptando un
derivadas de trastornos conductivos, las

790
criterio tan absurdo e inaceptable como alimentos de los hijos mayores de edad ha
contrario a la hermenéutica de los arts. 142 de entenderse conforme a la realidad social
y siguientes del CC, pues el hecho de que actual, habida cuenta de las dificultades
el hijo no tenga trabajo, pudiendo que para una persona en plenas facultades
desempeñarlo con ciertas y apreciables supone el ejercicio de cualquier profesión
limitaciones, no significa que necesita u oficio hoy en día. Más aún para quien
alimentos por causa a él imputable - presenta deficiencias más o menos
exigencia que para los auxilios necesarios importantes, que además cuenta veinte
para la vida establece el art. 143 CC entre años de edad y no dispone de una
hermanos-, ya que la obligación cualificación ni experiencia profesional”
alimenticia y el derecho a la percepción de (AC 1998\5925).
En cualquier caso no puede dejar de reconocerse que la adecuación a la realidad
actual no puede quedar petrificada en un determinado momento. La realidad de hace
una década no es igual a la presente y, consiguientemente, no pueden seguir
repitiéndose hoy expresiones ya superadas. Las dificultades de acceso al trabajo no son
las mismas.

B) La continuación de los estudios

La verdadera adecuación a la realidad no puede olvidar que si es necesario

establecer alimentos cuando se trata de hijos mayores de edad que siguen estudiando
(SAP Cuenca de 13 de mayo de 1999, AC 1999\5887), no puede existir el derecho
cuando, siendo mayor de edad, ni se estudia ni se trabaja, obedeciendo ello a la propia
decisión (SAP Santa Cruz de Tenerife de 12 de junio de 1999, AC 1999\7496).
actividad formativa o educativa -sólo
SAP Navarra de 20 de febrero de
consta que obtuvo el permiso de conducir y
1997: “Así planteada la cuestión, y como
que cumplió el servicio militar, así como
vemos la fundamentación de la petición de
que estuvo preparando oposiciones para el
supresión de la pensión alimenticia que nos
ingreso en el cuerpo de la Guardia Civil,
ocupa, tenemos que el hijo común mayor,
como admite su propio padre, al absolver
llamado Israel, nació el día 22 de agosto de
la mencionada posición séptima-.
1975; la propia parte demandada
reconviniente, al formular la posición Es cierto, como se dice en la
séptima en prueba de confesión -véase el
folio 172 de las actuaciones-, admite que resolución recurrida, que el simple
dejó de estudiar en el Colegio de los hecho de alcanzar la mayoría de edad,
Salesianos de Alcoy, en el curso 1990-
1991, es decir, cuando contaba con 16 años no supone por sí mismo la extinción de
de edad, teniendo en la actualidad 21 años.
No está acreditado en autos, que el la pensión alimenticia filial. Pero no
expresado joven, se encuentra verificando debe olvidarse, que la expresada
en la actualidad o haya realizado, con
asiduidad apreciable, una concreta obligación de pago periódico, cuyo

791
reconocimiento en el marco de un de Derecho Segundo-, y la obligación
alimenticia, exigible conforme al Título VI
procedimiento matrimonial, encuentra del Libro I del Código Civil, por los hijos
fundamento sustantivo, en el párrafo que han estado «bajo» la patria potestad de
sus progenitores, cuando aquéllos alcancen
segundo del artículo 93 del Código la mayoría de edad. Matizando la
expresada jurisprudencia, en este segundo
Civil, introducido por Ley 11/1990, de supuesto el carácter excepcional, de tal
15 octubre, para «... los hijos mayores obligación alimenticia, razonándose al
respecto en el Fundamento de Derecho
de edad o emancipados que convivan Segundo de la Sentencia de igual Sala de 8
abril 1995, de forma harto expresiva, que:
en el domicilio familiar y carezcan de
«... cuando el hijo alimentista (había)
ingresos propios...» no se rige sólo por cumplido ya la mayoría de edad, fecha en
que conforme al artículo 169.2.º, en
esos parámetros-, mayoría de edad o relación con el 154.1.º, ambos del Código
emancipación, convivencia y carencia Civil, cesa la obligación de los padres de
alimentar a sus hijos, como derivada de la
de ingresos-; sino que para la patria potestad, salvo situaciones
excepcionales...»
subsistencia de la obligación
En las concretas circunstancias del
alimenticia, se requiere además, que caso, a las que nos acabamos de referir, el
éstos «... sean debidos conforme a los título de atribución de la pensión
alimenticia controvertida -estipulación
artículos 142 y siguientes del Código convencional ya reseñada, en relación con
el párrafo segundo del artículo 93 citado
Civil». del Código Civil-, no proporciona
cobertura suficiente, para su
Tratándose de descendientes y con mantenimiento. Debiendo estimarse en este
relación a la obligación alimenticia sentido el motivo de recurso, que hemos
imputable a sus padres, la doctrina examinado. Sin perjuicio, de la posibilidad
jurisprudencial, ha establecido que: «... la que asiste al joven Israel, de reclamar a su
norma constitucional (artículo 39.2) padre directamente los «alimentos
distingue entre la asistencia debida a los ordinarios» por título propio y fuera de este
hijos «durante su minoría de edad y en los procedimiento matrimonial” (AC
demás casos que legalmente proceda» - 1997\390).
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de 5 octubre 1993, Fundamento
Las situaciones de estos hijos respecto de los estudios pueden ser muy
diferentes. Cabe que teniendo la edad adecuada se sigan estudios con aprovechamiento
con el deseo de ampliar la formación, caso en el que los alimentos deben mantenerse,
por lo menos mientras no sean causa de una carga gravosa al padre derivada de la edad
relativamente avanzada y de la negligente conducta del hijo (SAP Tarragona de 31 de
marzo de 1995, AC 1995\761).
Cabe que se tenga la edad adecuada para estudiar y que se haga sin
aprovechamiento, y ello no debe impedir, en principio, el mantenimiento del derecho.

792
 abocarlos a un trabajo que sólo les rinda
SAP Granada de 26 de octubre de
1998: “En lo que hace a la alegación de para llevar una vida estrecha que
solamente puede ser justificado por la
falta de aplicación de los hijos en los
estudios su desestimación deviene del incapacidad económica de los padres para
mantenerlos, pero nunca en virtud de la
hecho de que los mismos se encuentran en
voluntad del padre de desentenderse de
edad de formación, lo que les impide poder
dichos hijos, por lo que, dicha falta de
acceder a mundo laboral con una
aplicación para el trabajo, que es a lo que
preparación técnica suficiente y adecuada
para obtener un puesto de trabajo acorde hace referencia el art. 152 CC, solamente
podrá apreciarse cuando los hijos hayan
con sus expectativas personales, sin que
superado la edad propia de formación, y se
ello pueda verse frustrado por el simple
demuestre que el tiempo dedicado a ello ha
hecho de que sus padres han resuelto poner
fin a su vida en común, y en base a ello resultado inútil” (AC 1998\1892).

En este supuesto de mantenimiento del derecho, a pesar del poco rendimiento

académico, se ha llegado a limitar temporalmente la duración de la pensión alimenticia
a 5 años, aunque otras veces se ha sostenido que la posibilidad de modificación de la
medida no permite establecer una limitación temporal previa (SSAP Barcelona de 25
de mayo de 1998, AC 1998\5430, y de 12 de abril de 2000, AC 2001\1966). También
se ha procedido a reducir el importe de la pensión excluyendo la educación (SAP
Asturias de 14 de mayo de 1998 (AC 1998\5605), incluso aludiendo a la actitud
“indolente” del hijo de 22 años que sigue estudiando bachillerato, especificando que
los alimentos no pueden ser “una suerte de renta vitalicia a la que se tiene derecho
cualquiera que sean las circunstancias que concurran en el caso” (SAP Las Palmas de
17 de enero de 2000 (AC 2000\605).
ser determinante de privar a aquéllos de
SAP Barcelona de 17 de mayo de
una pensión de alimentos, acreditado que
1996: “Tercero.- El apelante considera que
ha quedado que no obtienen ingresos
la edad de sus hijos y el escaso
porque no trabajan y su escasa instrucción,
aprovechamiento de sus estudios determina
pues no han cursado estudios superiores ni
que deba ser revocada la sentencia en el
de formación profesional. Sin embargo,
sentido de no fijar alimentos para aquéllos,
aun concediéndoles una pensión de
por poder ejercer un oficio o industria, y
alimentos, el Juzgador de instancia
así subvenir a sus propias necesidades.
prorroga la obligación de alimentos
Ha quedado acreditado que el respecto de los hijos por plazo máximo de
cinco años a partir de la fecha de la
hijo Jordi cursa en el año 1993 tercero presentación de la demanda de la que trae
de BUP y que tiene la intención de causa el presente recurso. Procede que por
esta Sala se confirme la resolución de
cursar estudios de Publicidad (folio instancia, pues no es admisible que la
111) y que la hija Silvia ha estudiado obligación de prestar alimentos que viene
establecida por el artículo 93.2.º quede sin
COU y que quiere estudiar efecto por el hecho de que los hijos no
rindan en sus estudios lo que sería de
Interiorismo. desear, mas sí lo es, y de hecho no ha sido
este extremo recurrido, y así lo
La incuria que alega el apelante confirmamos, que se limite la prestación de
muestran sus hijos en los estudios no puede

793
alimentos a un tiempo prudencial al entiende que en ese plazo es más que
término del cual los hijos habrán finalizado razonable que hayan terminado los
ya los estudios, y estarán en disposición de estudios que ambos tienen proyectado
desempeñar algún trabajo, pues esta Sala cursar” (AC 1996\83).
La limitación temporal se ha hecho a veces sin referencia al escaso o nulo
aprovechamiento en los estudios. La SAP La Rioja de 1 de abril de 1998 (AC
1998\4585) fijó una limitación temporal de tres años partiendo de que la hija tenía ya
24 años, limitación que estimó razonable atendido que tenía ya título universitario y
que en ese tiempo podía buscar un trabajo. La SAP Guadalajara de 12 de febrero de
1996 (AC 1996\361) hizo la limitación temporal fijando alimentos para los cuatro años
después de la mayoría de edad, “salvo que se acreditase que cursa carrera de duración
superior y con adecuado aprovechamiento”. Otras veces se ha fijado hasta los 23 años,
salvo que el hijo se independice económicamente antes, como la SAP Guipúzcoa de 12
de mayo de 1998 (AC 1998\7972) y también de 15 de diciembre de 1998 (AC
1998\2460), aunque en la SAP Guipúzcoa de 30 de marzo de 1998 (AC 1998\6884) se
negó la posibilidad de fijar ese límite temporal de los 23 años, y lo mismo hizo la SAP
Guipúzcoa de 19 de julio de 1999 (AC 1999\1256), con lo que esta Audiencia
Provincial ha resuelto en todos los sentidos. La SAP Navarra de 3 de octubre de 1994
(AC 1994\2433) concedió a una joven de 28 años pensión alimenticia aunque en plazo
de 1 año.

La misma Audiencia de Guipúzcoa ha advertido correctamente que cuando se

trata de los alimentos de hijos mayores de edad el Ministerio Fiscal carece de
legitimación en cualquier sentido, y en la misma sentencia intentó unificar los
dispersos criterios anteriores y lo hizo a favor de la posibilidad del límite temporal
hasta los 23 años de edad.
acuerdo, solicitando ambas partes el
SAP Guipúzcoa de 26 de junio de
dictado de la sentencia de separación de
2000: “Primero.- El presente pleito se
inició por demanda de separación conformidad con lo establecido en el
Convenio regulador que acompañaron, de
matrimonial interpuesta por la
fecha 3 de febrero de 2000.
representación procesal de Encarnación G.
S. contra José P. A., solicitándose con Dicho Convenio establece en sus
posterioridad que se recondujera el Manifestaciones A.-Que contrajeron
procedimiento contencioso al matrimonio canónico, en la Parroquia del
procedimiento de separación de mutuo Corazón de María de Donostia, el día 4 de

794
octubre de 1980 y B.-De esta unión
nacieron tres hijas; Yoana el 11 de octubre
de 1981, Maialen el trece de octubre de
1984 y Cristina el 22 de agosto de 1991 y
en Estipulación Cuarta que «El señor José
P. A. contribuirá al levantamiento de las
cargas familiares y en concreto en
concepto de alimentos en sentido amplio
para las hijas en cuantía de 20.000 ptas.
mensuales por cada hija (lo que hace un
total de 60.000 ptas. mensuales)
revalorizables anualmente con arreglo al
IPC publicado por el INE u organismo que
lo sustituya. Dicha cantidad será ingresada
dentro de los cinco primeros días de cada
mes, en la siguiente cuenta corriente que
designa doña Encarnación G. S.; entidad
La Caixa, núm. ..., cesando dicha
obligación con respecto a cada una de las
hijas, cuando cumplan 23 años o, siendo
mayores de edad estén independizadas
económicamente».
Ratificados los cónyuges en el
Convenio, se oyó a las tres hijas del
matrimonio, que manifestaron su
conformidad con las estipulaciones del
referido Convenio que les afectan
directamente. Admitida a trámite la
petición de separación de mutuo acuerdo,
se dio audiencia al Ministerio Fiscal para
que informara sobre los términos del
convenio, en relación a los hijos menores,
evacuando dicho traslado oponiéndose a la
aprobación del Convenio en su
estipulación 4ª por «no amparar
suficientemente los derechos y mientras que la Segunda y la Tercera los
expectativas de las menores. La pensión de
alimentos no puede finalizar al llegar a una
edad determinada, sino únicamente cuando
las hijas alcancen la independencia
económica, de conformidad con los arts.
93 párrafo 3º, 150 y 152 del Código Civil.
Por otra parte, los gastos extraordinarios
necesarios de las hijas deberán ser
satisfechos por ambos cónyuges por
mitad».
La sentencia de instancia estimó la
demanda interpuesta y aprobó el Convenio
regulador, al no considerarlo dañoso para
los hijos menores ni gravemente
perjudicial para ninguno de los cónyuges.
Contra dicha sentencia interpuso
recurso de apelación el Ministerio Fiscal,
que insiste en su anterior manifestación,
considerando arbitrario el límite
establecido de 23 años y cualquier otro
límite de edad. Consideró que con ello se
vulnera el principio de igualdad de los
hijos ante la ley, pues se discrimina a los
hijos de separados o divorciados frente a
quienes no lo son.
Las partes apeladas solicitaron la
desestimación del recurso interpuesto por
el Ministerio Fiscal, por considerarle no
legitimado para presentar dicho recurso, al
actuar en defensa de unas personas cuando
hayan cumplido los 23 años de edad y sean
pues mayores de edad en dicho momento y
por considerar que el Convenio se ajusta a
lo dispuesto en el artículo 90 del Código
Civil.
Segundo.- La cuestión planteada no
se formula por primera vez ante esta
Audiencia, sino que ha sido suscitada ya
con antelación por el Ministerio Fiscal en
diferentes recursos de apelación cuya
resolución correspondió a las tres
Secciones de la misma. La respuesta dada
por estas Secciones ha sido diversa, puesto
que la Primera estimaba los recursos,
desestimaban. A fin de intentar unificar el
criterio de la Audiencia respecto a la
cuestión sometida a su decisión e intentar
con ello una mayor seguridad jurídica, se
celebró Junta de los Magistrados de la
Audiencia, en la que los de esta Sección
asumieron los argumentos dados por los de
las otras dos Secciones, adoptando el
criterio de modificar la posición
anteriormente seguida por esta Sala.
795
 Tercero.- Tal decisión se basa, en
primer lugar, en considerar que el
Ministerio Fiscal carece de legitimación
para ejercitar la pretensión que formula en
el recurso que nos ocupa.
El Ministerio Público es parte en
este tipo de procedimientos «siempre que
alguno de los cónyuges o sus hijos sean
menores, incapacitados o ausentes»
(disposición adicional octava de la Ley
50/1981, de 7 de julio). Su posición
procesal se configura en la disposición
adicional sexta, de la referida ley como la
de «parte informante», ya que no es
demandado, sino que se le da audiencia por
cinco días, para que «emita informe» sobre
los términos del Convenio regulador
propuesto por los cónyuges relativos a los
referidos hijos menores o incapacitados. Y
emitido dicho informe, o transcurrido el
plazo para hacerlo, el Juez aprobará lo
acordado por los cónyuges, salvo si son
dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges (art.
90 del Código Civil).
La intervención del Ministerio
Fiscal en los procesos de familia se
enmarca pues dentro de las misiones que le
encomienda el artículo 3.7 de la Ley
30/1981, de 7 de julio, por la que se regula
su Estatuto Orgánico, de asumir la
representación y defensa de los menores,
en juicio y fuera de él. De los menores de
edad, no de los mayores, respecto a los
cuales nada le corresponde informar.
En el presente caso, el Ministerio
Fiscal viene a reconocer que los intereses
de los hijos menores, mientras son menores
de edad, se encuentran amparados por el
Convenio regulador, ya que sólo impugna
que se limite la pensión de alimentos que
se les reconoce en el mismo hasta que
cumplan 23 años. Ejercita, por tanto, una
pretensión con vocación de futuro, puesto
que sólo se plasmaría en el momento en
que los hijos alcanzaran dicha edad de 23
años, en que se extinguiría la pensión
establecida en el Convenio aprobado.
Lo expuesto implica que el
Ministerio Público carece de legitimación
para ejercitar una pretensión que afectaría
a una persona mayor de edad que, por Ley
(art. 322 del Código Civil) estaría fuera de
su esfera de protección.
Cuarto.- Pero, además de ello, se
considera que la limitación de 23 años que
se impugna por el Ministerio Fiscal,
ampara suficientemente el interés de los
hijos (disposición adicional sexta de la Ley
30/1981) y no es dañosa para los mismos
(art. 90 del Código Civil).
No es inhabitual que en los
procesos de alimentos en los que se
establece una pensión de tal carácter, se
establezca un límite temporal a la misma,
por considerar racionalmente que, al
llegarse a dicho límite, se habrán
modificado las condiciones tenidas en
cuenta en el momento de fijar la referida
pensión y debería, bien extinguirse, bien
procederse a un nuevo examen de las
circunstancias concurrentes, a fin de
ajustar la pensión a las mismas, tal como se
prevé en el artículo 147 del Código Civil.
Uno de los motivos de resultar
procedente un nuevo examen de las
circunstancias concurrentes es el
cumplimiento por el alimentista de una
edad en la que un porcentaje importante de
la población accede al mercado de trabajo
y consigue una independencia económica,
examen tras el cual podrá concluirse si la
pensión de alimentos establecida
anteriormente resulta ajustada o no a las
circunstancias concurrentes en ese
momento.
Fijar con carácter general cuál ha
de ser la referida edad en la que deba
replantearse la pensión de alimentos
concedida es ciertamente opinable,
máxime dada la constante evolución de las
costumbres sociales y del mercado de
796
trabajo. El «usus fori» ha establecido dicha
edad, el referido punto de inflexión en el
que se considera que un porcentaje
importante de jóvenes accede al mercado
de trabajo, en 23 años, lo que se considera
razonable.
Al llegar a dicha edad, si el joven
considera que tiene derecho a exigir
judicialmente alimentos a sus progenitores
o a quien resulte obligado a ello (art. 144
del Código Civil), podrá ejercitar la acción
correspondiente, iniciándose un proceso
donde se examinarán cuáles sean las
circunstancias concurrentes que permitan
resolver dicha pretensión. Que, como
ocurre en la sentencia impugnada, se
establezca el límite temporal de 23 años a
la pensión alimenticia fijada en la
sentencia que regula la ruptura matrimonial
de sus padres, no impide en absoluto el
ejercicio de la referida acción por el joven
que haya llegado a dicha edad. Dicho
límite, en consecuencia, ningún daño le
ocasiona, ningún derecho le cercena. Sirve,
simplemente, para atender adecuadamente
a las circunstancias concurrentes una vez
que supere una edad en la que un
porcentaje importante de jóvenes accede al
mercado de trabajo.
No se comparte en absoluto la
alegación del Ministerio Fiscal de que, con
ello, se haga de peor condición al hijo de
un matrimonio separado o divorciado que
Cuando se ha superado la edad adecuada para estudiar, que a veces se sitúa en
torno a los 23 años, el escaso interés por los estudios es causa de extinción del derecho
o, por lo menos, impide su declaración dentro del proceso matrimonial y sin perjuicio
de que se inste por el propio hijo y por el proceso adecuado.
SAP Lleida de 14 de junio de 1999:
“Es cierto que, tras la entrada en vigor de
la Ley 11/1990, de 15 de octubre, la
obligación de prestar alimentos a los hijos,
a través de los procedimientos
matrimoniales, no finaliza al cumplir los
mismos la mayoría de edad, tal obligación
al hijo de un matrimonio no roto. Si
continúa el matrimonio lo habitual será que
no se haya fijado judicialmente pensión
alguna de alimentos. Si el hijo mayor de
edad desea ejercitar la acción en
reclamación de los mismos, deberá hacerlo
él mismo, a los 18 años, a los 23, o a
cualquier edad posterior. Y, si ha existido
alguna resolución judicial que establezca
obligación de prestar alimentos, pudo
perfectamente haber fijado el límite de los
23 años que nos ocupa.
Además, acuerdos como el que se
impugna, consiguen la paz social entre
personas susceptibles de verse inmersos en
interminables procesos judiciales, como
por desgracia ocurre con cierta frecuencia
en las rupturas matrimoniales. Contribuir a
dicha paz social es, por tanto, también un
factor positivo de la resolución que se
recurre. No se olvide, además, que el hijo
no es parte en los procesos matrimoniales,
parte son los cónyuges del matrimonio
cuya ruptura se intenta regular -y el
Ministerio Fiscal, como se ha dicho- y si,
una vez llegado a los 23 años, el hijo ha de
reclamar alimentos a alguno de sus padres
y puede hacerlo sin que para ello tenga que
litigar nuevamente a uno de sus padres
contra el otro, ello puede contribuir
también a la pacificación del conflicto”
(AC 2000\1260).
puede prolongarse por cierto período (a
petición del progenitor con el que
convivan, cuando estén bajo su cuidado los
hijos mayores, que no pueden subvenir sus
necesidades) que en los usos sociales
actuales -que sirven de pauta interpretativa,
artículo 3, párrafo 1 del Código Civil- hace
797
ampliable la dependencia familiar por regla la Sentencia de separación de 8 de mayo,
general hasta la finalización de los como la de 29 de junio de 1996, a los
estudios, generalmente alrededor de los folios 12 y 17), teniendo en cuenta sus
veintitrés años, a menos que se pruebe la posibilidades reales de colocación laboral,
necesidad de una prórroga a esta edad, bien pueden y deben independizarse de la
por razones objetivadas por la dificultad de familia, sin perjuicio de que si lo
los estudios que se cursen o bien cuando necesitaren, puedan acudir a la vía
por circunstancias ajenas al propio alimentaria, ya como directos y únicos
aprovechamiento, el período de formación beneficiarios mediante un nuevo
no haya sido completado. En el presente enjuiciamiento de los factores que
caso, la necesidad de prórroga no está constituyen presupuesto legal de la
acreditada, de modo que, a la vista de la demanda alimenticia. Consecuentemente
edad de los dos hijos varones; Oscar y debe prosperar la pretensión deducida,
Alfonso, de 26 y 23 años respectivamente, relativa a la supresión de la pensión
dado su escaso interés por los estudios alimenticia de los hijos varones del
(pese a la prevención que ya hacían tanto matrimonio disuelto” (AC 1999\7131).
Un sistema intermedio, ante la desidia en los estudios, radica en acordar la
pensión pero hasta que se cumpla la edad de 24 años (SAP Madrid de 21 de abril de
1998, AC 1998\728), de 25 años, con lo que de otro modo se está fijando una pensión
temporal; o hasta los 26 años (en SAP Pontevedra de 16 de julio de 1999, AC
1999\1976). A veces el fijar una duración hasta los 27 años (en SAP Jaén de 6 de abril
de 2001, AC 2001\1095) no proviene de la desidia en los estudios sino de que los hijos
con estudios procuren por su independencia económica.
con el número 5 del artículo 152, que
SAP Madrid de 20 de junio de
establece como causa de cese de la
1995: “Tercero.- Tal aproximación legal y
obligación la circunstancia de que la
jurisprudencial a la problemática hoy
necesidad del alimentista, descendiente del
sometida a la valoración del Tribunal, ha
obligado, provenga de mala conducta o de
de llevar a la conclusión de que la
falta de aplicación al trabajo, mientras
obligación alimenticia en pro de los hijos
subsista esta causa. Y lógicamente la falta
del matrimonio mayores de edad no puede
de diligencia laboral es asimilable a la
tener un carácter incondicional e ilimitado
desidia en la dedicación a los estudios
temporalmente en cualquier hipótesis, esto
necesarios para acceder a tal mundo
es en tanto dichos descendientes carezcan
laboral cualificado, pues será exigible al
de medios propios con los que atender sus
hijo en dicho supuesto, por su falta de
necesidades, pues ello iría en contra de la
aplicación escolar, el incorporarse a un
filosofía inspiradora de los artículos 142 y
puesto de trabajo no cualificado, de más
siguientes, el primero de los cuales ya
fácil acceso, lo que igualmente
establece, en su párrafo 2.º, que los
determinaría la extinción del deber
alimentos comprenden también la
alimenticio, según dispone el artículo
educación e instrucción del alimentista,
152.3.º
aun tras la mayoría de edad, cuando no
haya terminado su formación por causa En el caso, y según revela la
que no le sea imputable; y siendo la prueba incorporada a las actuaciones, el
preparación académica elemento mayor de los hijos, Alejandro, invirtió 2
imprescindible para acceder a un puesto de años en superar el primer curso de
trabajo de cierta cualificación, no puede Formación Profesional, en su rama de
dejar de relacionarse el referido precepto delineación, mientras que desde el período

798
académico 1990-1991 se encuentra Es evidente, por otro lado, que
matriculado en segundo curso del que, dado el tiempo de la ruptura convivencial
según certificados obrantes en autos, tiene de los litigantes y la edad de sus hijos, no
pendientes aun cinco asignaturas, puede imputarse el fracaso escolar de los
culminando dicha poco aprovechada mismos al posible trauma, no acreditado en
trayectoria en el curso 1992-1993 al modo alguno, dimanante de dicha crisis
solicitar, en el mes de mayo, ya cercanos conyugal.
los exámenes finales, la baja en el Instituto Por todo lo cual este Tribunal no
donde realiza sus estudios, para considera ajustado a derecho el
incorporarse al servicio militar, sin que mantenimiento incólume e incondicional
haya justificado la posible denegación de de la obligación alimenticia que pesa sobre
prórrogas que al efecto son concedidas de el padre, que habrá de prolongarse
forma casi automática. únicamente hasta que cada uno de los hijos
No más brillante se revela el alcance los 25 años de edad, tiempo que se
currículum escolar de Raúl, quien realiza estima prudencial para que los mismos
estudios de Bachillerato desde el año 1989, finalicen sus estudios, de aplicar a tal
con repeticiones de curso y masivas menester un mínimo de esfuerzo y
calificaciones de insuficiente que revelan diligencia, o, en otro caso, accedan a un
su escasa, en benévolo calificativo, mercado laboral no cualificado, a lo que
dedicación al estudio, respecto del que sin además vienen obligados por mandato
embargo, a partir del año 1994, y según la constitucional (CE artículo 35)” (AC
certificación que obra al folio 75, parece 1995\1267).
haber experimentado una cierta evolución
positiva.
No faltan casos en los que se ha negado la posibilidad de establecer la
limitación temporal de los alimentos hasta una determinada edad de los alimentistas
(hasta los 25 años), porque en la ley existen causas de extinción o aún de reducción de
la cuantía (SAP Barcelona de 11 de enero de 2000, AC 2000\3283).

Los estudios a los que cabe referirse son aquellos que pueden comportar el
ejercicio de una profesión futura y que se realizan, no exactamente en un centro
oficial, pero así por lo menos acreditando la continuación de una formación.
carácter reglado o necesario, ni justifiquen
SAP Barcelona de 30 de abril de
la prórroga de la prestación alimenticia que
1998: “... y Javier, para quien se solicitan
contempla el artículo 1 de la Ley 10/1996,
los alimentos, que además de contar ya con
del Parlamento de Cataluña, sobre
27 años, y no padecer ningún tipo de
alimentos entre parientes, que introduce un
impedimento para ejercer trabajo,
comercio o industria, consta que ayudaba a criterio restrictivo en orden a la
continuidad del proceso de formación, a
la madre en el negocio, y cabe presumir
estos efectos, más allá de la mayoría de
que continúa haciéndolo en la actualidad,
edad, que no puede extenderse, sin
sin que los estudios de imagen y sonido en
acreditación plena de la causa que
una academia privada para los que el
mismo se encuentra matriculado sean de justifique la necesidad, utilidad y
conveniencia de la prosecución de la

799
formación, después de haber transcurrido económica del núcleo familiar que
más de nueve años desde que se alcanzó la establece el artículo 97 del Código Civil, y
mayoría de edad, y en colisión con el deber ello sin perjuicio de que, si precisara
impuesto a todos los ciudadanos por el alimentos en el futuro, pueda el mismo,
artículo 35 de la Constitución, por lo que demandarlos de sus progenitores” (AC
no concurren los requisitos de dependencia 1998\4536).
La jurisprudencia conoce de varios supuestos de hijos con 27 ó 29 años por los
que su madre sigue pidiendo alimentos al padre y dentro del proceso matrimonial,
aunque normalmente los mismos se deniegan.

V. LA NO EXTINCIÓN DE LOS ALIMENTOS POR LA ADQUISICIÓN DE LA

MAYORÍA DE EDAD

La primera cuestión que ha solucionado el párrafo II del artículo 93 ha sido la

de la no extinción de los alimentos por el mero hecho de que el hijo adquiera la
mayoría de edad, aunque sí ha de estarse a un cambio de régimen jurídico. Esto es algo
hoy ya consolidado y no es necesaria la cita de resoluciones concretas. Sin embargo y
por ejemplo.
conforme al artículo 3, párrafo 1.º del
SAP Las Palmas de 19 de febrero
Código Civil] hacen ampliable la
de 1996: “... según reiterado criterio
dependencia familiar, por regla general,
sustentado por numerosas Sentencias de
Audiencias Territoriales y Provinciales hasta los 25-27 años, a menos de que se
(AT de Barcelona de 8 octubre 1985, AT pruebe que la necesidad se prolongue más
allá de la indicada, por ser ésta en la que se
de Pamplona de 8 octubre 1987, AT de
suele dar una mayor posibilidad de
Oviedo de 25 noviembre 1987 y AP de
colocación profesional o laboral de los
Castellón de 18 noviembre 1992), el mero
hijos o de finalización de unos estudios
hecho de alcanzar los hijos la mayoría de
para obtenerla, sin perjuicio de que pueda
edad, no supone la extinción automática de
desaparecer tal auxilio, si con anterioridad
las cargas matrimoniales en cuanto a
a esa edad, se produce alguna de las
alimentos para ellos, pues puede
circunstancias del artículo 152 del Código
prolongarse por cierto período, que en los
Civil para la cesación de la obligación del
usos sociales actuales [que sirven de pauta
alimentista” (AC 1996\1599).
interpretativa a los artículos 90.c) y 93,
Una vez que los alimentos han sido declarados en un proceso anterior de
separación o de divorcio, durante el cual el hijo era menor de edad, el mero hecho de
que ese hijo adquiera la mayoría de edad no produce efecto extintivo alguno y tanto es
así que el mismo no se contempla en el artículo 152 del CC (SAP Orense de 20 de

800
marzo de 1996, AC 1996\1604, SAP Las Palmas de 25 de mayo de 1999, AC
1999\5486).
1990 y 4 y 19 diciembre 1991, en las
AAP Salamanca de 7 de abril de
cuales se señala que el cese de tal
1995: “Segundo.- La primera cuestión ha
prestación no se produciría
sido ya resuelta por la doctrina
automáticamente por la mayoría de edad
jurisprudencial en el sentido de que la
del hijo, mientras subsistan causas de
adquisición de la mayoría de edad por
necesidad, en una interpretación
parte del hijo beneficiario de los alimentos
integradora de los artículos 142 y 152 del
establecidos a cargo de uno u otro de sus
Código Civil dentro del propio
progenitores en la sentencia de separación
procedimiento matrimonial, criterio que
o divorcio dictada incluso con anterioridad
vino a ratificar la posterior modificación
a la modificación del artículo 93 del
del artículo 93 del mencionado Cuerpo
Código Civil, no supone la extinción
Legal, al permitir establecer alimentos en
automática de tal obligación mientras
la sentencia de separación o divorcio en
subsistan las circunstancias de necesidad y
favor de los hijos mayores de edad, que
demás condiciones que tal precepto
vivan en el domicilio y carezcan de medios
establece. Como exponentes de tal doctrina
pueden citarse las SSAP Bilbao 12 julio propios de subsistencia” (AC 195\1652).

No falta la usual referencia a la distinción entre mayoría de edad civil y mayoría

o independencia económica.
y descendientes con finalidad de lograr la
SAP Las Palmas de 11 de enero de
cobertura de aquellas necesidades incluidas
1999: “No basta con la mera y genérica
en el art. 142 CC, y que no desaparecen al
alusión a la [presunta] capacidad de este
cesar la potestad parental. Y de ahí que
hijo para procurarse sus propios medios de
Ley 11/1990 de 15 octubre, introdujera en
vida, que implícitamente el Juez «a quo»
el art. 93 del mismo Texto Legal un
parece ligar a su mayoría de edad. Por el
segundo párrafo a cuyo tenor, «si
contrario, se ha de partir de la distinción
convivieren en el domicilio familiar hijos
entre la mayoría de edad civil y la
mayores de edad o emancipados que
independencia económica, tal y como lleva
carecieren de ingresos propios, el Juez, en
a cabo la SAP de Ávila, de fecha 6 de
la misma resolución, fijará los alimentos
septiembre de 1996, que obliga a desechar
que sean debidos conforme a los arts. 142
bien el efecto extintivo automático del
y ss. de este Código» (previsión
derecho a obtener la prestación económica
plenamente aplicable al caso que
del progenitor fijada como contribución al
estudiamos), demostrándose así el criterio
levantamiento de las cargas familiares,
del legislador, que viene a rechazar la tesis
bien su exoneración sin más. La mayoría
de que por haber superado los hijos
de edad no es dato suficiente para que se
afectados por la crisis matrimonial (o de
suprima la ayuda o se libere al padre de
convivencia fáctica) la edad de 18 años no
obligación a prestarla, pues en otro caso se
pueda fijarse en su favor la oportuna ayuda
privaría de eficacia a una resolución
económica a cargo de sus progenitores”
judicial tendente, por su propia naturaleza,
(AC 1999\4102).
a regular situaciones de futuro, y surgiría
una fuente de conflictos entre progenitores

801
 Por lo mismo si en un proceso de separación se habían acordado alimentos para
el hijo menor, la mayoría de edad posterior no implica la extinción automática del
derecho, de modo que en el siguiente proceso de divorcio la carga de la prueba de la
no concurrencia del caso del párrafo II del artículo 93 recae sobre el progenitor que
afirma la existencia de ingresos propios (SAP Valladolid de 17 de abril de 1999, AC
1999\4806).
estos efectos las manifestaciones de la
SAP Málaga de 21 de enero de
demandada al absolver la posición quinta
2000: “... conforme a las reglas de
en prueba de confesión judicial en el
distribución del «onus probandi»
sentido de contestar ser cierto que sus hijos
contenidas en el artículo 1214 del Código
son mayores de edad, que han mantenido
Civil, la carga probatoria acreditativa del
diversos trabajos y que en la actualidad
cambio sustancial operado en las
trabajan o cobran los correspondientes
circunstancias que en su día fueron tenidas
subsidios de desempleo, al no haber
en cuenta debe recaer sobre el ex cónyuge
quedado acreditado si esos trabajos
reclamante de la nueva medida, por lo que
permiten a los hijos su sustento, máxime si
no le basta al demandante alegar que sus
tenemos en cuenta su joven edad y que
hijos ya han obtenido la mayoría de edad,
todos continúan viviendo en el hogar
al no ser ello suficiente si no va
familiar, no pudiendo prosperar por ello, la
acompañado de la debida acreditación de
pretensión de extinción de tal medida sin
que poseen sus propios medios de
perjuicio de las acciones que correspondan
subsistencia, y en este sentido nada se ha
probado en las actuaciones, donde ni tan en el supuesto previsto en el artículo 91 «in
siquiera han declarado como testigos los fine» del Código Civil” (AC 2000\343).
hijos del matrimonio, siendo insuficiente a
El problema en la actualidad radica en determinar si la extinción de los
alimentos al hijo mayor de edad, que han sido declarados en sentencia, tiene que
producirse de modo necesario por medio de resolución judicial en la que se declare esa
extinción por la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 152, o si la
extinción se puede producir por la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho
de esa norma. La respuesta exige distinguir.

Alguno de los supuestos no puede necesitar de la declaración judicial (por

ejemplo la muerte del alimentista) y en la concurrencia de alguno de los otros puede
existir la conformidad de las partes. Si esta conformidad no existe, esto es, si existe
controversia respecto de si, por ejemplo, el alimentista ejerce ya (o puede ejercer) un
oficio, profesión o industria de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia, el
alimentante tendrá que acudir a la modificación de la medida por medio de la

802
aplicación del artículo 775 de la LEC, con su remisión. A la modificación de la medida
nos referimos después.

VI. LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

El párrafo II del artículo 93 tiene, como decimos, alcance procesal y es desde

esta perspectiva desde la que deben examinarse las cuestiones que suscita, empezando
por aclarar lo que es la acumulación inicial de pretensiones para atender después a los
principios atinentes al proceso.

1. La acumulación inicial de pretensiones

El proceso matrimonial previsto en los artículos 769 y siguientes de la LEC

tiene una pretensión principal, que es la relativa a la nulidad, a la separación o al
divorcio. Esta es la pretensión que justifica la existencia misma del proceso especial.
Pero esa pretensión no es la única. De modo subordinado a ella pueden aparecer varias
pretensiones que son las atinentes a los llamados en el CC (arts. 90 y siguientes)
“efectos comunes” o a las llamadas “medidas definitivas” en la LEC (art. 774). Es
cierto que en uno y otro cuerpo legal no queda suficientemente aclarado que ha de
tratarse de un caso de acumulación, pero es evidente que no puede tratarse de cosa
distinta.

La jurisprudencia no ha entendido el significado de esta acumulación y ha

negado que a la pretensión matrimonial pueda acumularse cualquier otra, dado el
carácter personalísimo de aquélla (SAP La Rioja de 9 de marzo de 1999, AC
1999\4753), desconociendo que no existe norma alguna que impida esta acumulación,
aparte de que la misma viene impuesta por toda la regulación de los procesos
matrimoniales, en los que es cada vez más evidente que lo realmente debatido no es la
separación o el divorcio en sí, sino las llamadas medidas o los llamados efectos y
especialmente los económicos.

803
 A) Concepto general de la acumulación
Cuando existe pluralidad de objetos procesales en un único procedimiento se
habla de acumulación, consistiendo ésta en aquel fenómeno procesal, basado en la
conexión y que sirve algunas veces para evitar sentencias contradictorias y siempre
para obtener economía procesal, por el que dos o más pretensiones (es decir, dos o más
procesos) son examinados en un mismo procedimiento judicial y decididas en una
única sentencia (en sentido formal).

Posiblemente la manera correcta de entender el fenómeno pase por la distinción

entre proceso y procedimiento. En este segundo lo que destaca es la forma, la sucesión
de trámites como continentes de actividades que han de realizar el juez y las partes,
mientras que en el proceso importa más su objeto (que es siempre una pretensión), los
nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que
tienden, los principios a que responden, las cargas que imponen y los derechos que
otorgan.

La comprensión de la distinción puede verse muy clara si se atiende, por

ejemplo, a los principios del proceso y a los principios del procedimiento. El principio
dispositivo no dice nada respecto de la forma de los actos procesales, y así un proceso
dispositivo (sobre relaciones económicas) y otro no dispositivo (de incapacitación de
una persona) pueden tener un mismo procedimiento. El principio de oralidad atiende a
la forma de realización de los actos procesales, pero no afecta a si en el mismo las
partes tienen o no la plena disposición de la relación jurídica material.

Partiendo de esta distinción debe afirmarse que: 1) Toda pretensión da lugar a

un proceso, 2) Todo proceso se desarrolla formalmente por medio de un
procedimiento, y 3) Un solo procedimiento puede ser la forma externa de dos o más
pretensiones y, consiguientemente, de dos o más procesos. La acumulación se refiere
precisamente a esta última posibilidad. Lo característico de ella es que se interponen
dos o más pretensiones, que dan lugar a dos o más procesos y, si embargo, existe un
único procedimiento.

804
B) Presupuestos

La posibilidad misma de la acumulación va unida a que entre las pretensiones

ejercitadas exista conexión, esto es, a que alguno de los elementos de las varias
pretensiones sea igual en todas ellas. Normalmente en otros Ordenamientos jurídicos
se exige que ese elemento igual sea objetivo, esto es, que se refiera a la petición o a la
causa de pedir, pero en nuestro Ordenamiento en algunas acumulaciones basta con que
sea igual algún elemento subjetivo, esto es, alguna de las partes.

Partiendo de la conexión la acumulación puede servir a dos finalidades:

1.ª) Unas veces se pretende con ella evitar sentencias contradictorias, y para que
esto sea así tiene que existir entre las varias pretensiones conexión objetiva. Esta
conexión puede llevar incluso a que una pretensión sea prejudicial con relación a otra
(en el sentido de que la resolución de la primera sirve para determinar el contenido de
la resolución de la segunda), pero no siempre se exige este alto grado de conexión
siendo posible simplemente que el hecho determinante de la causa de pedir sea el
mismo en las varias pretensiones.

2.ª) Otras veces se aspira sólo a la economía procesal, es decir, a que mediante
un único procedimiento, en una sola serie concadenada de actos procesales, de debatan
y se resuelvan varias pretensiones. Esto se produce muy claramente cuando se trata de
la acumulación basada sólo en que las partes son las mismas, sin que exista conexión
objetiva.

Si la conexión es el eje mismo de la acumulación, la determinación de los

presupuestos concretos de cada una de las clases de acumulación exige referirse a
ellas, pues se trata de precisar los requisitos que deben concurrir para su admisibilidad
en cada caso.

C) La acumulación inicial, en especial

Este tipo de acumulación se produce cuando en una única demanda se

interponen varias pretensiones, bien entre un demandante y un demandado

805
(acumulación exclusivamente objetiva), bien entre varios demandantes y/o varios
demandados (acumulación objetivo-subjetiva).

a) Simple, alternativa, subsidiaria y accesoria

La acumulación, atendido el vínculo o relación que tiene que existir entre las
pretensiones a acumular, puede ser:

1.ª) Acumulación simple: Cuando se solicita del juzgador que sean estimadas
todas y cada una de las pretensiones ejercitadas, que es el supuesto normal en la
acumulación.

A este supuesto normal se refiere el artículo 71.2 de la LEC al exigir que las
varias pretensiones no sean incompatibles entre sí, pues si así fuera no podría
producirse el efecto principal de este tipo de acumulación, el que se deriva de la
independencia de todas ellas, y que consiste en que todas las pretensiones pueden ser
estimadas, pueden ser desestimadas o unas pueden ser estimadas y otras desestimadas.

2.ª) Acumulación alternativa: Cuando se solicita la estimación por el juzgador

de una de las dos o más pretensiones interpuestas, sin establecer preferencia entre
ellas.

El anterior es el concepto tradicional de la acumulación alternativa, pero sin

embargo convendría advertir que parece contrario a la determinación del objeto del
proceso por el actor el que se deje al juez la elección de la pretensión a estimar.
Cuando cabe optar por una u otra pretensión lo normal es que la elección corresponda
al actor (y al elegir éste ya no hay acumulación, caso por ejemplo del art. 1483 CC) o
al demandado (arts. 1077 y 1132 CC) caso en el que la sentencia estimatoria debe
referirse a las dos pretensiones, dejando esa elección para la ejecución de la sentencia.

Por eso se ha estimado doctrinalmente que este tipo de acumulación no era

admisible, salvo en algún caso y con especialidades, por cuanto con el mismo se
dejaba indeterminado el objeto del proceso. En este sentido la SAP Toledo de 3 de
noviembre de 1993 (AC 1993\2323) dijo que “... en nuestro Derecho no es admisible
la acumulación alternativa, entendiendo por tal aquella en la que el actor ejercita dos o

806
más acciones (en este caso, dos) para que el Juez, a resultas de lo que quede probado
en el proceso, acoja o elija una de ellas. En este género de supuestos, es palmaria la
indefinición e inconcreción en que queda el petitum del actor, siendo así que el artículo
524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881) le obliga a que fije en la demanda
«con claridad y precisión lo que se pide», requisito que no se puede dar por cumplido
cuando el actor «delega» de algún modo en el Juez la estimación de una u otra de las
dos o más acciones ejercitadas alternativamente”.

En la nueva LEC puede llegarse a la conclusión de que la acumulación

alternativa en sentido estricto no se permite, como se deriva del artículo 71, apartados
2 (no admisión de la incompatibilidad de las pretensiones), 3 (que se excluyan
mutuamente o la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra) y 4
(admisión de la acumulación eventual).

3.ª) Acumulación subsidiaria (llamada también eventual propia): Se da cuando

el actor interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios demandados),
pero no pide la estimación de todas ellas, sino solo la de una, si bien conforme a un
orden de preferencia que especifica. A esta acumulación se refiere el artículo 74.4 para
estimarla admisible.

4.ª) Acumulación accesoria (llamada también eventual impropia): Concurre

cuando el actor interpone una pretensión como principal y otra u otras como
complementarias, debiendo ser estimadas éstas sólo en el caso de que lo sea la
primera, pues dicha estimación se convierte en el fundamento de la estimación de la o
las pretensiones accesorias.

Este tipo de acumulación no tiene previsión expresa en la nueva LEC, pero

tiene que entenderse admisible porque no se opone a ninguna de las reglas de la
misma. En especial, la acumulación accesoria cumple el requisito de las que las
pretensiones sean compatibles entre sí. Adviértase que este es el tipo de acumulación
que se da en el proceso matrimonial y respecto de las medidas definitivas; se pide
primero la separación o el divorcio y, luego y accesoriamente, es decir, para el caso de
que la principal y primera pretensión sea estimada, toda otra serie de pretensiones

807
relativas unas a los hijos y otras a las relaciones económicas entre los cónyuges o ex
cónyuges. Es evidente que si la pretensión principal no es estimada, esto es, si se
decide que no concurre la causa de separación o de divorcio, no habrá lugar a entrar a
decidir sobre las otras pretensiones, las acumuladas de modo accesorio.

Después de que la LEC regula la acumulación inicial de “acciones”, en los

artículos 71 a 73, y la acumulación inicial objetiva, en el artículo 71, llama la atención
que el fenómeno no se desarrolle cuando se trata del caso especial de los procesos
matrimoniales en los artículos 769 y siguientes, sin perjuicio de que se está ante una
acumulación evidente. En ese sentido puede verse como: 1) El artículo 770, 2.ª admite
la reconvención (que es un supuesto de acumulación) respecto de las medidas
definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal
no deba pronunciarse de oficio, 2) El mismo artículo, pero en el número 3.ª, alude a los
hechos y a las peticiones sobre medidas definitivas, 3) En el número 4.ª del mismo
artículo 770 se habla de la prueba de los hechos de los que dependan los
pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, 4) El
artículo 774.2 atiende a la prueba sobre los hechos que sean relevantes para la decisión
sobre las medidas definitivas a adoptar en la sentencia. Los anteriores son simples
ejemplos de la existencia de pretensiones acumuladas de modo accesorio a la principal
de contenido estrictamente matrimonial.

b) Acumulación exclusivamente objetiva

Se produce cuando un demandante y frente a un solo demandado interpone en

una única demanda dos o más pretensiones para que todas se conozcan en un único
procedimiento y se resuelvan en una única sentencia (formal, aunque contendrá tantos
pronunciamientos como pretensiones). Este es el supuesto del artículo 71.2 LEC: “El
actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el
demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean
incompatibles entre sí”.

La misma existencia de la acumulación depende normalmente de la

concurrencia del presupuesto relativo a la iniciativa del demandante, de modo que la

808
acumulación sólo se producirá cuando el demandante así lo decida, con lo que queda
excluida cualquier posibilidad de acumulación de oficio. Esta regla general sufre, con
todo, alguna importante excepción que en los procesos matrimoniales atiende a las
medidas atinentes a los hijos, respecto de las cuales el tribunal debe decidir incluso en
el caso de que no se hubiera formulado petición expresa, con lo que no entra en juego
el principio dispositivo.

En nuestro caso, los alimentos a los hijos menores de edad exigen decisión del
tribunal, incluso aunque no exista petición de parte, incluido el Ministerio Fiscal, pero
cuando se trata de los hijos mayores de edad la petición de parte es necesaria, al
quedar sujeta esta pretensión a los principios ordinarios del proceso civil. La decisión
sobre estos alimentos exigen pretensión expresa y su existencia sólo se explica desde
el fenómeno procesal de la acumulación.

Los efectos más importantes de esta acumulación (y en general de todas ellas)

se refieren a:

1.º) Procedimiento único: Todas las “acciones” se discutirán en un mismo

procedimiento, dice el artículo 71.1 LEC. Debe tenerse en cuenta que esto no puede
significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individualidad, sino que se trata
de la utilización de los trámites procesales con un doble contenido.

Por ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendrá que

tener en cuenta que en realidad debe resistir a más de una pretensión por lo que, en el
mismo escrito, deberá dejar claro que primero responde a una pretensión y después a
otra. En este mismo orden de cosas es conveniente la distinción cuando se trata de
proponer prueba o de concluir.

2.º) Sentencia única: Sigue diciendo el artículo 71.1 que todas las “acciones” se
resolverán en una sola sentencia, pero tiene que quedar claro que sentencia única no
equivale a pronunciamiento único. La sentencia tendrá que contener tantos
pronunciamientos como pretensiones, por lo que habrá que distinguir entre forma (una
sentencia) y contenido (tantos pronunciamientos como pretensiones).

809
c) La acumulación por reconvención

Se trata de la interposición por el demandado de una pretensión contra la

persona que le hizo comparecer en juicio, entablada ante el mismo juez y en el mismo
procedimiento en que la pretensión del actor se tramita, para que sea resuelta en la
misma sentencia, la cual habrá de contener dos pronunciamientos. Estamos ante una
acumulación exclusivamente objetiva, sucesiva y por inserción realizada por el
demandado.

La reconvención supone salir del objeto del proceso fijado en la demanda, y de

las actitudes del demandado frente a la misma, para fijar un nuevo objeto procesal,
esto es, una nueva pretensión y, consiguientemente, un nuevo proceso. El artículo 770,
2.ª admite la reconvención en el proceso especial matrimonial, y lo hace con referencia
a la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda y
sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, que es el caso de los
alimentos a los mayores de edad

La reconvención se efectúa en el escrito de contestación a la demanda, pero no

es actuación de respuesta ni de oposición a la demanda. Con la reconvención se sale
del objeto del proceso fijado por el actor y se entra en otro objeto, en otra pretensión.
Con todo las diferencias entre contestación y reconvención no siempre están claras.
Los elementos básicos para la distinción son: 1) La súplica de la contestación a la
demanda: si el demandado pide algo más que la mera absolución, y siempre que ese
algo más no esté implícito en la absolución, estaremos ante una reconvención, y 2) La
extensión de la cosa juzgada: si lo que el demandado alega y pide en la contestación
quedaría cubierto por la cosa juzgada, aunque no hiciera petición expresa, no existe
reconvención y en caso contrario sí.

El problema era el de la reconvención llamada implícita, esto es, aquélla cuya

existencia ha de deducirse del escrito de contestación a la demanda, con base en que el
demandado pide algo más que su absolución y ese algo más supone la interposición de
una pretensión. Frente a la reconvención implícita el artículo 406.3 LEC reacciona
disponiendo: 1) Habrá de expresarse con claridad la concreta tutela judicial que se

810
pretende obtener, respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, y 2) En ningún caso
se considerara formulada reconvención si el escrito de contestación a la demanda del
demandando finaliza con petición de simple absolución respecto de la pretensión
formulada en la demanda.

De la demanda reconvencional debe darse traslado al reconvenido, para que

conteste a la reconvención en el plazo de diez días, contestación que se ajustará a lo
dispuesto para la contestación a la demanda.

La reconvención produce los efectos típicos de la acumulación de pretensiones:

1) Las dos pretensiones, la inicial y la reconvenida, se discutirán en un mismo
procedimiento, y 2) Las dos se resolverán en una sola sentencia, la cual contendrá dos
pronunciamientos, que no pueden ser contradictorios.

2. El proceso acumulado al matrimonial

De lo anterior tienen que haber quedado claro que la pretensión relativa a los
alimentos al hijo mayor de edad da lugar a un proceso que se acumula al matrimonial,
para ser conocido y decidido junto a éste.

A) Proceso dispositivo

Lo que el párrafo añadido en 1990 al artículo 93 permite es simplemente

acumular una pretensión de alimentos entre parientes a un procedimiento matrimonial,
pero esa acumulación no puede afectar al carácter dispositivo del proceso acumulado.
También aquí el punto de partida se encuentra en la condición de norma no imperativa
de la regulación material de los alimentos, la contenida en los artículos 142 a 153 del
CC. En este cuerpo legal se atribuye naturaleza muy distinta a las normas por medio de
las que se pretende proteger a los hijos menores, influidas todas ellas por el artículo
39.3 de la CE, y aquellas otras que atienden a las personas mayores de edad.

811
 La diferente naturaleza de la norma material a aplicar conduce a que el proceso
de alimentos entre parientes, tanto el juicio verbal del artículo 250.1, 8.º como el del
proceso acumulado al matrimonial, quede plenamente sujeto al principio dispositivo y
a sus consecuencias. Esto supone, claramente, que sólo puede existir pronunciamiento
judicial si existe ejercicio de pretensión, y que aquél tiene que ser congruente con ésta.
Estos principios no se modifican por el hecho de que el párrafo II del artículo 93
atribuya una mera facultad procesal a uno de los progenitores, facultad en virtud de la
cual puede ejercitar el derecho del hijo mayor y acumular esa pretensión al
procedimiento matrimonial.
mayor o emancipado conviviente aunque
SAP Barcelona de 20 de junio de
no haya ninguna petición de parte, este
1991: “Más si tal forma (la del artículo
sentido no se comparte por cuanto el
93.1 del Código Civil) no suscita duda
fundamento de la norma contenida en el
alguna acerca de su naturaleza y de la
párrafo 2º no se halla, desde luego, en el
facultad-obligación que impone al Juez
determinar en todo caso la contribución de principio del ‘favor filii’, sino en el de la
economía procesal, así se permite ventilar
cada progenitor para satisfacer los
en el proceso matrimonial la acción de
alimentos de los hijos ‘in potestate’, no
alimentos del hijo emancipado o mayor de
parece que vaya a suceder otro tanto con la
edad que, de otro modo se vería obligado a
naturaleza del mandato que el nuevo
entablar un nuevo proceso para
párrafo 2º del artículo 93 dirige al Juez: ‘Si
demandarlos, en efecto la protección
convivieran, el Juez, en la misma
jurídica que se dispensa al derecho de
resolución fijará los alimentos’, aunque de
alimentos de ambos tipos de hijos no puede
una lectura e interpretación meramente
ser idéntica por ser distinta la capacidad de
literales podría extraerse la conclusión de
que el Juez no sólo puede, sino que debe obrar de unos y otros” (en RJC, 1992, II,
pp. 588-9).
pronunciarse sobre los alimentos del hijo
Si cuando se trata de hijos menores la sentencia matrimonial debe determinar
“en todo caso” sus alimentos, lo que implica proceder de oficio, cuando se trata de
hijos mayores los alimentos no pueden acordarse oficio (SAP Palencia de 7 de abril de
1994, AC 1995\670). Según la SAP Barcelona de 25 de mayo de 1998 (AC
1998\5430): “... a diferencia de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores
de edad, que es apreciable de oficio, cuando se trata de hijos mayores de edad, rige el
principio dispositivo y de rogación...”. No falta alguna sentencia en la que se sostiene
lo contrario (SAP Málaga de 21 de enero de 2000, AC 2000\343), pero es excepcional.
doctrina que establece que el juzgador ha
SAP Segovia de 26 de diciembre de
de adoptar aun de oficio las decisiones a
1995: “Si bien es cierto que es unánime la
que se refiere el art. 91 CC, por el carácter

812
que preside los procesos matrimoniales en 93.2 CC que emplea el término «fijará»
los que se dan elementos no dispositivos (que pudiere inducir a pensar que debiere
sino de «ius cogens» por derivar y ser un hacerse esa fijación cuando concurran los
instrumento al servicio del derecho de supuestos que el precepto determina, aun
familia, tal y como contemplaron la STC sin rogación de parte), es mayoritaria la
120/1984 de 10 diciembre y la STS 2 doctrina que deniega esa posibilidad en
diciembre 1987, la cual concretó que el cuanto a los hijos mayores de edad, sentido
Juez al fijar la pensión de alimentos a favor en el que igualmente se pronunció la
de los hijos menores no queda vinculado Fiscalía General del Estado en consulta de
por lo pedido por las partes, no es menos 13 febrero 1992...” (AC 1995\2338).
cierto que, a pesar del tenor literal del art.
Los alimentos para los hijos menores se reclaman, bien en el proceso
matrimonial, por medio de la acumulación pertinente, bien en el proceso especial de
los artículos 748, 4.º, 769.3 y 770, 6.ª de la LEC, y no por medio del juicio verbal del
artículo 250.1, 8.º de la misma, pero los alimentos para los hijos mayores o se piden
por el cauce del proceso matrimonial, y con pretensión acumulada, o sólo tienen ya
la posibilidad del juicio verbal (adviértase que el art. 748, 4.º sólo alude a los hijos
menores).

B) Fijación en el convenio regulador

El tan repetido párrafo II está refiriéndose claramente al supuesto de un

verdadero proceso entre los cónyuges, esto es, al tramitado ahora por el artículo 770 de
la LEC, no al verdadero expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 777 de la
misma. Con todo, nada impide que, existiendo mutuo acuerdo para la separación o el
divorcio entre los cónyuges y presentando éstos convenio regulador, una de las
cláusulas del mismo se refiera a los alimentos del hijo mayor de edad o emancipado
que convive en el domicilio familiar.

En este caso no podrá dejar de tenerse en cuenta que ese hijo ha de ser oído
respecto de la medida que a él se refiere. No se trata, obvio es decirlo pero conviene
hacerlo, de que el hijo sea oído en lo que se refiere a la cuestión matrimonial de
separación o de divorcio, pues en ella no tiene interés jurídico estricto ni puede ser
parte, pero sí se trata de que respecto de sus alimentos no puede dejar de ser oído.
Parece claro que el artículo 777.5 al regular la audiencia de los hijos menores o

813
incapacitados cuando tengan suficiente juicio y siempre la de los mayores de doce
años, no se está refiriendo de modo directo a la audiencia de los hijos mayores de edad
y con relación a sus alimentos, pero parece claro que si se oye a los menores con
mejores razones deben ser oídos los mayores de edad.

En estas condiciones el juez podrá aprobar la cláusula que decimos. Se tratará

entonces de una transacción judicial sobre alimentos presentes, pero en todo caso
habrán de tenerse en cuenta los artículos 1814 y 151 del CC, relativos a la transacción,
renuncia, compensación y transmisibilidad del derecho a alimentos. Naturalmente uno
de los progenitores no puede renunciar por el hijo mayor a los alimentos, pues la
titularidad de los mismos no le corresponde.
correspondiente juicio matrimonial, pues
SAP Santa Cruz de Tenerife de 26
tal renuncia no puede afectar a los no
de diciembre de 1991: “Tampoco puede
intervinientes en el mismo, que ante la
ser determinante de un pronunciamiento
absolutorio el convenio que pudo existir misma, quedaban en situación de reclamar
entre la madre de los actores y el por sí mismos los alimentos al haber
llegado a la mayoría de edad” (en RGD,
demandado, y en el que aquélla renunció a
1993, marzo, p. 2553).
percibir la cantidad señalada como
contribución a las cargas familiares en el

3. La legitimación activa

Como decimos la norma procesal del párrafo II del artículo 93 permite una
acumulación procesal, pero antes de considerar cómo ha de operar
procedimentalmente es preciso determinar quiénes están legitimados en el proceso
sobre alimentos entre parientes que se acumula en el procedimiento matrimonial y, de
momento, de modo activo y para pedir la fijación de la pensión. Para esta fijación
parece claro que la legitimación pasiva se atribuye al otro progenitor, a aquél con el
que no convive el hijo mayor de edad y al que se le imputa la titularidad de la
obligación. Luego veremos la legitimación pasiva cuando se trata de la modificación o
de la supresión de la pensión antes concedida.

Debe partirse de admitir que la titularidad del derecho a alimentos, que es

personalísimo, corresponde al hijo, el cual por ser mayor de edad tiene plena

814
capacidad de obrar civil y también capacidad procesal. Si esto es así, la consecuencia
inevitable tendría que ser la de que el hijo tiene que actuar por sí mismo (sin perjuicio
de la representación procesal del procurador) en el proceso en el que se debata sobre
ese derecho, del que sólo él es titular. Podría darse, naturalmente, el caso de que un
progenitor tenga atribuida la representación voluntaria del hijo, pero entonces
estaremos ante el caso general de la representación, que no guarda relación con la
legal, y que presupone la existencia de un acto expreso del hijo. Esto ha ocurrido en
alguna ocasión y así lo admitió expresamente la SAP Burgos de 9 de febrero de 1991
(en RGD, 1992, diciembre, pp. 12746-50) y la SAP Madrid de 13 de marzo de 1998
(AC 1998\5154) se refiere a un caso en el que los hijos mayores otorgaron poder a
favor de la madre para reclamar los alimentos.

A) La legitimación del progenitor con el que convive

Algunas Audiencias Provinciales empezaron a entender de modo más o menos

claro que el progenitor con el que convivía el hijo mayor estaba legitimado para pedir
sus alimentos, sin necesidad de que éste compareciera como parte en el procedimiento,
y para ello se atendió a la noción de cargas matrimoniales. Pueden señalarse en este
sentido muchas sentencias y de muchas Audiencias (SAP Navarra de 17 de marzo de
1995, AC 1995\564; SAP Jaén de 17 de julio de 1996, AC 1996\1434, y 14 de mayo
de 1999, AC 1999\6654; SAP Asturias de 20 de mayo de 1998, AC 1998\5598; SAP
Pontevedra de 21 de septiembre de 1998, AC 1998\7774; SAP Santa Cruz de Tenerife
de 27 de marzo de 1999, AC 1999\4990; SAP Valencia de 26 de enero de 2000, AC
2000\4067, siempre a título de ejemplo).
fijada a instancia de la madre, sin que
SAP Córdoba de 5 de octubre de
aquéllos la hayan pedido expresamente, no
1995: “Primero.- En la presente litis que se
sigue por separación matrimonial, el estando, en consecuencia, legitimado el
progenitor para reclamar alimentos en
recurrente, señor J. C. combate
favor de los hijos mayores de edad,
exclusivamente la sentencia de instancia en
quienes además, según dicho recurrente,
lo referente a la pensión de alimentos
los mismos no conviven en el domicilio
otorgada en favor de los tres hijos del
familiar.
matrimonio, pretendiendo que la misma
sea suprimida por entender que ha sido

815
 Segundo.- No hace, en definitiva,
este apelante más que plantear la exégesis
del artículo 93 del Código Civil a efectos
de la legitimación para reclamar alimentos
para los hijos mayores de edad tras la
reforma operada en dicho precepto por la
Ley 11/1990 de 15 octubre, la cual añade
al mismo un segundo párrafo, del tenor
siguiente: «si convivieren en el domicilio
familiar hijos mayores de edad, o
emancipados que carecieran de ingresos
propios, el Juez en la misma resolución,
fijará alimentos que sean debidos conforme
a los artículos 142 y siguientes de este
Código».
Ya con anterioridad a esta reforma
como recoge el Auto de esta Sala de 18
mayo 1995, se planteó la duda sobre la
legitimación para reclamar alimentos en
favor del hijo mayor de edad o
emancipado, siendo mayoritario el sector
doctrinal que negaba la misma al
progenitor que convivía con ellos, al no
ostentar su representación legal, de tal
modo que el hijo era el único facultado
para dicho ejercicio, si bien, ante la
ausencia de una norma que disciplinase
esta materia como efecto de la nulidad,
separación o divorcio, no podía hacer valer
su derecho en el proceso matrimonial
seguido por sus padres, debiendo acudir a
la vía del juicio especial de alimentos, o,
en su caso, al declarativo ordinario. Este
criterio fue seguido por resoluciones
judiciales como la Sentencia de la AT de
Bilbao de 22 julio 1986 y la AT de
Barcelona de 24 diciembre 1985.
Frente a la anterior orientación
hubo un sector doctrinal que propugnó
como camino para solventar el problema el
de acudir al concepto de cargas familiares,
manteniendo que dentro de éstas se
encuentran los alimentos de los hijos
mayores de edad que tengan derecho a
ellas de conformidad con el art. 142 del
Código Civil, de forma que, aunque el
objeto de la condena sea atender los gastos
del hijo mayor de edad necesitado que
convive con un progenitor, sería éste el
titular del derecho y sólo él podría
ejercitarla. Esta posición fue mantenida por
las Sentencias de 1 octubre 1987 de la AT
de Burgos y por la de 10 diciembre 1987
de la AT de Barcelona.
La reforma llevada a cabo por la
ley antes indicada no ha servido para
pacificar las posturas expuestas,
continuando la polémica y los criterios
dispares no sólo en la Doctrina sino en
las resoluciones de las Audiencias
Provinciales. Así siguen el criterio de
no considerar legitimado al progenitor
las Sentencias de la AP de Valladolid
de 7 diciembre 1994, de Granada de 26
junio 1993, y de Palma de Mallorca de
16 noviembre 1993. Aunque en el
proceso matrimonial -dice esta última
sentencia- cabe señalar alimentos en
favor de los hijos mayores de edad, el
titular del crédito es el hijo mayor sin
ingresos propios, por lo que es
necesario que el hijo se constituya
como parte en el proceso entablado
entre sus progenitores, personándose u
otorgando poderes a uno de los
contendientes para que éste reclame
alimentos en su nombre. De lo
contrario sería desconocer los efectos
de la mayoría de edad con la
816
trascendencia constitucional que ello
implica en favor de la persona que la
alcanza, y sería negar la facultad de
comparecer en juicio que sanciona el
artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Por el contrario, en la línea
favorable a la legitimación del
progenitor, y de modo mayoritario,
aparecen las Sentencias de la AP de
Pontevedra de 12 abril 1991 -que habla
de una legitimación por sustitución-,
Badajoz de 17 de febrero de 1992,
Almería de 2 junio 1992, Oviedo de 25
julio 1992 -ésta con un voto particular
discrepante-, Valencia de 14 septiembre
1993, Zaragoza de 7 julio 1993,
Alicante de 20 julio 1993, La Coruña
de 16 abril 1994 y Santa Cruz de
Tenerife de 12 julio 1994.
Esta Sala, como ya hiciera en su
Sentencia de 25 febrero 1994, se decanta
por esta última tesis. En efecto, en
principio las pensiones reconocida a los
hijos, no son pensiones alimenticias o
alimentos propiamente dichos, sino,
mientras vivan a costa de uno de los
cónyuges, y no se hayan independizado
económicamente, son propiamente
conpensación a las, «cargas del
matrimonio o de la familia», conforme se
expresa en tal aspecto, los artículos 90 y 93
del Código Civil, los que determinan por
otro lado, la «contribución» que, a tales
fines, deberá realizar el cónyuge que salga
de ese entorno familiar. De esta premisa
hay que sacar como conclusión que el
progenitor que está legitimado activamente
para pedir tal ayuda, y no los hijos, aunque
hayan cumplido la mayoría legal de edad,
por cuanto es aquél y no éstos, mientras los
mismos permanezcan en la familia, por su
falta de independencia económica, y al no
salir de ella, el que deber pedir para
levantar esas cargas, cuya dirección y
administración corresponde al mismo. Se
supone, por tanto que los hijos aún en edad
de completar su formación han de
continuar necesitando las atenciones del
progenitor con el que conviven, siendo
justo que éste esté legitimado para hacer la
reclamación del artículo 93, o mejor aún,
para recibir la cantidad que se asigne por
este concepto para destinarla a necesidades
del hijo. La solución contraria -dice la
Sentencia de la AP de Valencia de 14
septiembre 1993 antes indicada- supondría
además la dificultad de resolver cómo
puede un hijo mayor de edad, pedir,
cuando el progenitor es demandado, una
pensión de alimentos en un proceso
matrimonial en aplicación del artículo
indicado.
Añádase a lo anterior el
argumento -puesto de manifiesto por la
Sentencia de la AP de La Coruña de 16
abril 1994- de que no conviene perder
de vista que en el origen del precepto
está la conciencia del legislador español
de que la realidad social actual
demuestra que el alcanzar la mayoría de
edad no conlleva sin más para los hijos
la dependencia económica, sino que,
por el contrario, alcanzados los
dieciocho años lo normal y habitual es
817
que continúen bajo la dependencia
económica de sus padres habida cuenta
de la especial dificultad que supone hoy
en día acceder al mercado de trabajo
con el objeto de obtener unos ingresos
que les permitan llevar una vida
independiente de sus progenitores,
además de que es común que a aquella
edad todavía estén los hijos en época de
estudios, necesitando de sus padres para
afrontar los gastos que ello conlleva. Es
por ello, que incorporando tal realidad
social al derecho legal, se viene a
entender como carga familiar
obligación que tienen los padres
respecto de esos hijos mayores de edad,
permitiéndose, en consecuencia, que el
Juez fije en la misma resolución en que
declare la nulidad, separación
divorcio los alimentos que sean debidos
conforme a los artículos 142 y ss. del
CC, si aquellos hijos conviviesen en el
domicilio familiar y carecieran de
ingresos propios, posibilitándose la
reclamación por parte de aquel
progenitor en cuya compañía habitual
viven los hijos, frente al co-obligado,
de aquello que le corresponde abonar
como pago proporcional de la carga que
se origina en aquellos casos en que el
primero se ve obligado a atender a la
subsistencia, alimentación, vestido,
asistencia médica, educación e
instrucción de los hijos mayores. Es por
ello que el carácter de carga familiar es
la el que mejor se acomoda a esta
situación, y por lo que este motivo del
recurso deviene improsperable.
Tercero.- Tampoco puede ser
atendido el argumento esgrimido por el
padre recurrente de que los hijos se fueron
o con la madre a vivir a otro domicilio, pues
es obvio que el concepto de domicilio
familiar continúa en esa nueva situación, y
persiste el requisito de la convivencia
exigido por el citado artículo 93-2.º del
Código Civil” (AC 1995\1869).

En algunos pocos casos se pretendió dar una precisión mayor, partiendo de la

legitimación del progenitor con el que convive el hijo, y se aludió a la legitimación por
sustitución, afirmando que el progenitor acciona en su propio nombre pero deduciendo
en el proceso derechos ajenos (SAP Pontevedra de 12 de abril de 1991, en RGD, 1992,
julio, pp. 6060-2, y SAP Oviedo de 25 de julio de 1991, en RGD, 1993, marzo, pp.
2383-5).
93.II del Código Civil operada por Ley
SAP Huelva de 5 de noviembre de
11/1990, de 15 de octubre, en síntesis, han
1999: “Tercero.- Tras la reforma del art.

818
sido tres las corrientes doctrinales
destinadas a dar solución a las situaciones
que se planteaban cuando en un proceso de
separación, nulidad o divorcio entre los
cónyuges, alguno de los hijos comunes del
matrimonio, que convive en el mismo
hogar familiar de uno de ellos, tiene la
mayoría de edad, por lo que se planteaba la
cuestión de si podía intervenir en un
proceso en el que, en principio, sólo podían
intervenir los cónyuges y si en el curso de
un proceso de dichas características podían
resolverse la pensión alimenticia a favor
del hijo mayor y a cargo de uno de los
padres o de ambos. La primera, conocida
como la tesis alimentista, que estima que la
pensión alimenticia a que se refiere el
artículo 93.II del Código Civil, al remitirse
a los artículos 142 y siguientes del mismo
cuerpo legal, se otorga al hijo y no al
progenitor, lo que únicamente legitima a
aquél para reclamarlos, por lo que parece
requisito ineludible para el otorgamiento
de la misma que el beneficiario
comparezca de algún modo en el
procedimiento o al menos ratificando la
petición; y ello porque al adquirir la
mayoría de edad, según los artículos 169.2
y 315.1 del Código Civil, se extingue la
patria potestad extinguiéndose la
representación legal que tienen los padres
sobre los hijos menores. Para articular la
intervención de los hijos mayores de edad
dentro del proceso de separación cabe
pensar en la constitución en parte en el
proceso, interviniendo adhesivamente, u
otorgando poder suficiente a uno de los
progenitores. La segunda de las tesis,
conocida como del levantamiento de las
cargas, concede una legitimación procesal
como sustantiva al cónyuge que permanece
en el domicilio familiar en compañía de los
hijos mayores de edad no independientes
económicamente, sin que tales hijos tengan
ninguna intervención en tales procesos,
pues los únicos legitimados en dichos
procesos son los cónyuges y el Ministerio
Fiscal, constituyéndose el cónyuge en la
esfera sustantiva, en administrador de los
gastos familiares comunes a los hijos del
matrimonio. Por último, cobra cada día
más fuerza, la tesis denominada
«sustitutoria» o la tesis del
«desplazamiento de la legitimación».
Existe sustitución procesal cuando, en
virtud de la especial autorización legal una
persona (sustituto), puede deducir en el
proceso derechos ajenos (del sustituido),
accionando, no en nombre del titular de los
derechos que se dilucidan, sino en su
propio nombre. La tesis sustitutoria,
aplicada al problema que nos ocupa, parte
de la titularidad del derecho de los
alimentos en la persona del alimentista -
con respecto, por tanto a todos sus
elementos reguladores y causas de
extinción-, y de la existencia de una
facultad procesal de exigirlos para él en la
persona del otro progenitor, en virtud de la
evitación de un perjuicio patrimonial
propio. Pero también permite entender, en
atención a la causa sustitutoria tenida en
cuenta por el legislador, que mientras se
den las circunstancias del artículo 93.II el
progenitor conviviente con el hijo tiene un
derecho propio a ejercitar la acción
derivada de la norma. No altera la cualidad
extrínseca de las partes del proceso
matrimonial -porque la acción corresponde
al cónyuge-, no pone en duda la titularidad
del derecho de alimentos reclamado -que
pertenece al hijo mayor de edad-, y lo que
es más importante: La existencia de un
sustituto en la acción procesal derivada de
un derecho ajeno no obsta para entender
que ante la pretensión de supresión o
modificación de tal derecho existirá litis
consorcio pasivo necesario entre el
progenitor demandante y el hijo titular. Es
comúnmente admitido que para que se
produzca la sustitución es preciso que una
norma legal la autorice, pero dicha
autorización puede ser expresa o cabe
deducirla de los términos en que se
presenta el objeto litigioso frente a los
legitimados en la relación jurídica
819
sustantiva. Otra segunda cuestión es si será intervención del sustituido- la ley al
necesario el apoderamiento del titular del conceder una legitimación extraordinaria
derecho. En cuanto a la primera, basta que está concediendo al sustituto el derecho a
se deduzca de los términos en que se solicitar la tutela jurisdiccional de sus
presenta el objeto litigioso, como sucede propios intereses. El hecho de que al pedir
en el artículo 93.II del Código Civil, en esa tutela, en los actos lo haga tomando
que se introduce la fijación de alimentos a como referencia una relación jurídica,
sujetos plenamente capaces de obrar en un material de la que él no es titular, no
proceso en el que las partes quedan comporta otra exigencia que la de probar la
limitadas a los cónyuges. La deuda concurrencia de dos tipos de hechos: a)La
alimenticia de los padres a favor de los existencia del supuesto base de la norma
hijos mayores de edad se inscribe dentro de expresa que autoriza la sustitución (esto es
la categoría obligacional de los alimentos la convivencia con el hijo mayor de edad o
debidos entre parientes, basado en vínculos emancipado y la carencia de recursos
de filiación. Esta regulación no añade nada económicos propios) y, b) la relación de
a la regulación establecida para dicha fondo existente entre el sustituido y el
relación obligacional en los artículos 142 y demandado (procedencia de alimentos
siguientes del Código Civil, por ello la conforme al artículo 142 del Código
norma remite a dicho precepto. En cuanto Civil)” (AC 1999\2585).
a la segunda cuestión -referente a la
También se ha aludido, aparte de a la polémica doctrinal y jurisprudencial, a
que la base de la legitimación del progenitor debe encontrase en el artículo 145, I del
CC, aunque no acaba de entenderse muy bien como el reparto de los alimentos entre
los padres, norma material, lleva a la atribución de legitimación a uno de ellos,
consecuencia procesal. Con todo la sentencia siguiente vale más por su intento de
comprender el problema y de asumir que en la misma Audiencia y en la misma
Sección se había llegado a soluciones divergentes.
petición alimenticia a favor del hijo mayor
SAP Castellón de 4 de mayo de
en el pleito matrimonial, tiene su origen
1999: “Segundo.- La primera cuestión a
próximo en la modificación operada en el
resolver es la de si, una vez alcanzada la
mayoría de edad, para pedir la contribución citado artículo por la Ley 11/1990, de 15
de octubre, a partir de la cual dispone
alimenticia a favor del hijo mayor del
dicho precepto con claridad en su segundo
matrimonio formado por sus progenitores,
párrafo que en el pleito matrimonial
y además litigantes, está legitimado aquel
podrán fijarse alimentos a favor de los
de ellos con quien el presunto alimentista
hijos mayores que carecieren de ingresos
convive (la madre, por lo común) o, dada
propios, sensible el legislador a la
su mayoría de edad y plena capacidad de
evidencia que en la actualidad la
obrar y procesal, debe ser el propio hijo
dependencia de los hijos respecto de sus
quien deduzca por sí dicha petición. Se
padres se extiende normalmente más allá
trata de un tema que, tan sugestivo como
de los dieciocho años. A partir de la
polémico, aunque ya se planteó antes de la
entrada en vigor de la reforma mentada,
reforma del artículo 93 del Código Civil en
cabe la determinación judicial de dicha
relación con la posibilidad de deducir la

820
ayuda a favor de los hijos mayores de edad
que, con arreglo a lo que dispone el
artículo 142 del Código Civil, ha de ser
comprensiva de lo que es indispensable
para el sustento, habitación, vestido,
asistencia médica, educación y formación.
Buena muestra de lo polémico de
la cuestión acerca de la legitimación para
formular la petición la encontramos en esta
misma Audiencia Provincial y en una
misma de sus Secciones, pues mientras la
Sentencia de la Sección Primera de 29-7-
1996 (núm. 205) reconoció legitimación a
la madre para pedir alimentos a favor de la
hija mayor de edad en el seno del
procedimiento matrimonial -otra anterior
de 18 de noviembre de 1992 no encontró
obstáculos a dicha posibilidad-, las del
mismo Tribunal de 23-1-1997 (núm. 8) y
de 28-5-1997 (núm. 239) sostuvieron que
«sólo el hijo titular del derecho alimenticio
cuyo reconocimiento se pide y con plena
capacidad de obrar civil y procesal en
razón de su mayoría de edad está
legitimado para reclamarlo. Esto supone
que, salvo que el progenitor tenga atribuida
la representación voluntaria de aquél, es el
propio descendiente quien, titular
exclusivo de su derecho, tiene que actuar
por sí mismo en el proceso en que se
debata, lo que se puede articular mediante
una acumulación de acciones en escrito
presentado conjuntamente por el cónyuge y
el hijo que, aunque reviste respecto del
artículo 156 LECiv la particularidad de que
ambas acciones no nacen de un mismo
título ni se fundan en una misma causa de
pedir, es posible tal acumulación
precisamente por la posibilidad que a tal
respecto ofrece el párrafo segundo del
artículo 93 del Código Civil. El escrito de
que hablamos puede presentarse bien como
demanda inicial del procedimiento, o como
reconvención al contestar a la formulada
por la otra parte» (S. 28-5-1997, citada).
Tercero.- Sin embargo, y aunque
hace referencia a la misma cuestión
nuclear, si bien de carácter netamente
procesal, suscitada a partir de la citada
reforma del Código Civil, en este supuesto
el problema se plantea a la inversa, pues
ante la demanda del padre en la pretensión
de divorcio de que se suprima la pensión
fijada en la Sentencia de separación
conyugal a favor del hijo que era menor de
edad a la sazón, es la madre la que opone
que debió demandarse y traerse al pleito al
propio hijo.
En el trance de fijar el criterio de
esta Sala al respecto, debemos partir de
que tanto la postura de quien sostiene que
el progenitor carece de legitimación para
pedir alimentos a favor del hijo mayor de
edad, como la que arguye que, si se
pretende en el proceso matrimonial la
supresión de la pensión alimenticia en su
día fijada a favor del hijo que era menor,
debe traerse al pleito al propio hijo, tienen
el mismo trasfondo esencial. Pues, en
efecto, si se concluye que el progenitor
está legitimado para reclamar alimentos a
favor del hijo mayor en el seno del juicio
matrimonial, deberá sostenerse,
coherentemente, que para la supresión de
los alimentos en el mismo tipo de
procedimiento bastará con demandar al
progenitor, que es a la vez el cónyuge
contra el que se dirige la acción
matrimonial.
Como ha puesto de manifiesto la
doctrina científica (González Carrasco:
«Los alimentos de los hijos mayores de
edad en los procesos matrimoniales», Rev.
Aranzadi Civil, núm. 8, julio 1998), la
norma contenida en el artículo 93 del CC
como consecuencia de la aprobación de la
Ley 11/1990, que se encaminaba hacia el
objetivo de la economía procesal,
proporcionando un cauce legislativo a la
corriente judicial ya iniciada, de forma que
se lograra finalmente unificar la doctrina
jurisprudencial llamada menor, ha visto
parcialmente frustrado su objetivo por la
incorrección de la técnica legislativa
821
empleada, ya que la legitimación
sustantiva que otorga al hijo mayor de edad
no se ha visto acompañada de una norma
de legitimación procesal capaz de aclarar
quién está facultado para ejercer la
pretensión en el ámbito del proceso
matrimonial. Y, por lo que ahora interesa,
el legitimado para ser sujeto pasivo de la
acción dirigida a la supresión de la
pensión, que viene a ser la otra cara de la
moneda.
Frente a la tesis de que la
intervención de los hijos mayores en el
proceso podría articularse constituyéndose
en parte en el proceso matrimonial,
interviniendo en el mismo adhesivamente
o, al menos, otorgando poder suficiente al
respectivo progenitor, consideramos
nosotros que aquéllos no han de tener
intervención en tales procesos, pues los
únicos legitimados para ello son los
respectivos cónyuges, sujetos del pleito
matrimonial.
Una forma de justificar la
intervención en el proceso del progenitor
con quien convive el hijo mayor de edad
reclamando la contribución económica
correspondiente del otro (o haciendo frente
a la pretensión de su supresión, o
disminución de la cuantía) consiste en
considerar las necesidades de los hijos
mayores de edad como carga familiar, de
modo que en su reclamación no se actúa un
derecho propio y peculiar de los mismos,
sino un derecho propio del progenitor en
cuya compañía habitual residen para
reclamar el abono proporcional de los
gastos de todo tipo que generan. Cabe
también entender que se trata de un caso de
sustitución procesal, en cuanto el
progenitor (sustituto) deduce en el proceso
derechos ajenos (del sustituido), pero
accionando en su propio nombre, no en el
del sustituido.
De lo que no cabe duda es de que
en un procedimiento de los llamados
matrimoniales el objeto principal es la
pretensión de nulidad, separación o
divorcio, como resulta de la dicción de las
disposiciones adicionales de la Ley
30/1981 modificadora del Código Civil en
la materia, especialmente las 3ª, 5ª y 6ª,
mientras que las medidas relativas a la
contribución a las cargas familiares,
alimentos de los hijos, etc., tienen carácter
complementario, como resulta del artículo
91 CC, que incluso prevé la posibilidad de
que se acuerden las mismas, no en
sentencia, sino en la fase de ejecución.
No se trata de que mediante la
reclamación en el proceso matrimonial de
la contribución económica al
mantenimiento de los hijos, incluso los
mayores, se ejercite una acción distinta,
que se acumule a la de estricto orden
matrimonial, pues dicha acumulación es de
discutible viabilidad, con arreglo al
artículo 154.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
En cambio, es factible que, como
se ha sostenido por un sector doctrinal
(Martín Najera: «Los alimentos de los
hijos mayores de edad en los procesos
matrimoniales: El art. 93.2 y la
legitimación», Act. Civil, núm. 31, 1997.
Guilarte Gutiérrez: «A vueltas con los
alimentos de los hijos mayores de edad en
la crisis matrimonial de sus progenitores:
el art. 93, párr. 2º del Código Civil», Rev.
Aranzadi Civil, núm. 21, marzo 1988), se
entienda que debe admitirse la legitimación
procesal y substantiva del cónyuge que
soporta la convivencia y mantenimiento de
los hijos mayores para, en el proceso
matrimonial, reclamar la contribución del
otro cónyuge con que de futuro sufragar tal
carga en los términos del artículo 145,
primer párrafo, del Código Civil, que
dispone que «Cuando recaiga sobre dos o
más personas la obligación de dar
alimentos, se repartirá entre ellas el pago
de la pensión en proporción a su caudal
respectivo». Con la solución apuntada se
resuelve satisfactoriamente el problema y
822
se evita la provocación del consistente en alimentos a cargo del otro y a favor del
que en un proceso matrimonial pueda hijo mayor de edad que con aquél convive,
intervenir como parte (el hijo), quien no como que, cual aquí sucede, para
ostenta ningún derecho de petición en demandar la supresión de la contribución
relación con su objeto principal que, siendo antes establecida a favor de dicho hijo no
la nulidad, la separación o el divorcio, sólo sea necesario dirigir contra él la petición,
a los cónyuges incumbe. pues puede hacer frente a la misma el
En consecuencia con lo dicho progenitor contra el que se dirige la acción
nuclear de nulidad, separación o divorcio”
hasta ahora, es perfectamente admisible
(AC 1999\1087).
tanto que en el pleito matrimonial se pida
por uno de los progenitores contendientes
Esta atribución de legitimación se hizo muchas veces con reservas. La anterior
sentencia de Huelva (AC 1999\2585), después de toda su larga argumentación sobre la
sustitución procesal, acaba diciendo que “la propia Sala ha tenido a bien oír a los hijos
mayores en relación con la solicitud de pensión alimenticia, entendiendo que la
relación procesal, en todo caso, ha quedado debidamente completada”. En la
Audiencia Provincial de Las Palmas la SAP de 17 de enero de 2000 (AC 2000\605)
dice, después de admitir la legitimación de la madre, que “esta Audiencia ha decidido,
por acuerdo unánime de los Magistrados que la integran, que debe oírse al hijo mayor
de edad, a los solos efectos de comprobar si concurren los presupuestos fácticos que
exige el artículo 93 del Código Civil, habiendo acordado, así mismo, que si las partes
no lo convocan, hacerlo como diligencia para mejor proveer”.

Otras veces se dice, siempre obiter dictum, que los hijos podrían haber
intervenido como coadyuvantes por su interés en la cuestión (AAP Barcelona de 26 de
enero de 1998, AC 1998\8934) o que en el caso concreto el hijo ha sido oído como
testigo “avalando sin ambages ni reticencias los postulados de su progenitora, con lo
que se desactivan las reservas del apelante” (SAP Cádiz de 14 de diciembre de 1998,
AC 1998\8356).

No han faltado ocasiones en las que se ha efectuando una distinción entre

titularidad del derecho, que corresponde claramente al hijo, y administración del
mismo, que se atribuye al progenitor con el que voluntariamente se sigue conviviendo.
de la mayoría de edad implica un estado
SAP Murcia de 28 de septiembre de
civil cuyo contenido se caracteriza por la
1999: “Así las cosas, hemos de manifestar
total independencia de la persona y por la
que no resulta ajeno a la Sala que el hecho

823
adquisición de una plena capacidad de
obrar, conforme establece el art. 322 del
Código Civil; además con la mayoría de
edad se adquiere también la capacidad de
obrar procesal, entendida como la aptitud
de la persona para decidir la conducta
procesal que, en su caso, estime
conveniente en defensa de sus derechos e
intereses.
Todo ello conduce como
consecuencia a estimar que el hijo mayor
de edad que goza del derecho a alimentos
pueda reclamarlos de sus ascendientes,
actuando en su propio nombre, con plena
legitimación para el ejercicio de las
acciones correspondientes, dado que la
titularidad de tal derecho se atribuye
únicamente al hijo mayor de edad, sobre el
que los padres carecen de potestad o
representación alguna.
Y si ello, como decimos,
constituye una realidad jurídica innegable,
no es menos cierto también que los padres,
en cuyo ámbito familiar permanezca el hijo
mayor de edad y carente de independencia
económica, gozan de legitimación para
solicitar del otro cónyuge tal prestación
alimenticia y ello en base a las siguientes
razones:
Por un lado, porque la
denominación de alimentos no goza de un
carácter restrictivo comprensivo
únicamente de los conceptos de sustento,
vestido o asistencia médica, sino que
ostenta por el contrario y en los términos
que señala el art. 142 del Código Civil, al
que se remite el citado art. 93.2, un ámbito
más amplio y genérico, donde tienen
Cuando se planteó, en alguna rara ocasión, que el dinero de los alimentos debía
pagarse al hijo mayor de edad, aun diciendo que no era posible, no llegó a
fundamentarse debidamente.
AP Barcelona de 28 de junio de
1993: “También en esta línea se apunta la
posibilidad de enviar la cantidad convenida
directamente a los hijos que ya han
cumplido la mayoría de edad, en lugar de
cabida conceptos tales como la instrucción
y formación, y en general todas aquellas
ayudas y atenciones de orden ético y
afectivo propias de la vida familiar.
Por otra parte, y aun aceptando que
los alimentos ostentan el concepto de una
obligación de carácter personalísimo, e
incluso, como hemos expresado, la
exclusividad y atribución de su titularidad
al hijo mayor de edad, no podemos olvidar
que tal hijo desarrolla su actividad diaria
en el ámbito y núcleo familiar cuya
administración y representación se atribuye
a los padres; es decir, que si bien la
titularidad del derecho alimenticio
corresponde al hijo, el poder o facultad de
administración del mismo pertenece al
padre o a la madre con quien el hijo mayor
convive, siendo además éste el que libre y
voluntariamente ha elegido tal
convivencia. Es por ello que esa tácita
voluntad del hijo de continuar viviendo
con uno de sus progenitores y el hecho de
esa convivencia familiar que
voluntariamente acepta, se alzan como el
fundamento de esa facultad de
administración que hemos afirmado, sin
que ello suponga ninguna limitación o
merma de la capacidad de obrar del hijo
mayor de edad.
En definitiva, considera el Tribunal
que las precedentes argumentaciones, en
unión a evidentes razones de economía
procesal, constituyen fundamentos
jurídicos y de oportunidad procesal que
permiten la sustanciación de tal pretensión
en el curso del correspondiente proceso
matrimonial” (AC 1999\2097).
hacerlo a su madre. Esta expresó ausencia
de oposición a este extremo; a pesar de ello
no existiendo motivo concreto, estimamos
debe ser mantenida la forma de envío
actual ya que, si la madre es quien
824
desempeña la custodia inmediata con las se administra el dinero que corresponde a
necesarias decisiones cotidianas que ello los hijos para su manutención corriente,
comporta, bueno es que tenga el máximo aunque hayan cumplido los dieciocho
margen de decisión sobre la forma en que años” (AC 1993\1322).
Como puede comprobarse la atribución de la legitimación activa al progenitor
conviviente era más un acto de voluntad que una decisión basada en la técnica jurídica;
por ejemplo, ¿qué es legitimación sustantiva? para la SAP La rioja de 18 de enero de
2000, AC 2000\3672); se consideraba que era lo más adecuado a la realidad social y
familiar, atendido que el hijo, a pesar de ser mayor de edad, seguía conviviendo con el
progenitor y seguía sujeto a su potestad familiar y económica.

B) La legitimación del hijo mayor de edad

Si al inició de la aplicación del párrafo II del artículo 93 se estimó que atribuía

legitimación a uno de los progenitores, aquél con el que el hijo convive, para reclamar
del otro los alimentos del hijo mayor, así como también que, si el progenitor
condenado al pago de la pensión alimenticia instaba la extinción de la obligación, tenía
que formular su demanda sólo contra el otro progenitor, no siendo necesario demandar
al hijo mayor de edad (SAP Bilbao de 19 de diciembre de 1991, en RGD, 1992, julio,
pp. 6150-1), la orientación inicial se fue modificando en un segundo tiempo, en el que
las sentencias de las Audiencias Provinciales van reconociendo que el artículo 93, II,
no afecta a las reglas generales de la capacidad procesal y de la legitimación. Así y
sólo por ejemplo: SAP Granada de 26 de junio de 1993, AC 1993\1223; SAP Asturias
con reiteración siendo de especial interés el voto particular formulado a la SAP de 25
de julio de 1991, antes citada, pero después de 8 de noviembre de 1993, AC
1993\2237, de 28 de septiembre de 1996, AC 1996\1533, de 21 de enero de 1998, AC
1998\3021, de 27 de mayo de 199, AC 1998\5285; y SAP Lugo de 22 de noviembre de
1993, AC 1993\2239; SAP León de 24 de septiembre de 1998, AC 1998\1768; AAP
Zamora de 19 de noviembre de 1999, AC 1999\2361.

En algunos casos se admitieron soluciones prácticas poco conformes con la

naturaleza jurídica de la legitimación, como era admitir la ratificación de los hijos, esto

825
es, no su personación en las actuaciones, sino la ratificación de la demanda formulada
por la madre, sin efectuar otra actuación posterior (SAP Badajoz de 25 de mayo de
1998, AC 19985264) o la comparecencia del hijo autorizando a su madre para
reclamar los alimentos, lo que se entiende nada menos como que con ello el hijo “se
sitúa en posición de adherido o litisconsorte activo quedando subsanado el requisito de
la legitimación” (SAP Valencia de 19 de febrero de 1999, AC 1999\4007).

C) La STS de 24 de abril de 2000 en interés de la ley

Así estaban las cosas cuando se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de
interés de la ley contra una sentencia de Audiencia Provincial en la que se decidió que
la madre no estaba legitimada para pedir contra el padre los alimentos de los hijos
mayores de edad en un proceso de separación matrimonial. El Tribunal Supremo
estimó el recurso y declaró que el progenitor, con el que conviven los hijos mayores de
edad, está legitimado para demandar del otro progenitor, y en los procesos
matrimoniales, la contribución de este segundo a los alimentos de aquellos hijos.
Audiencia», dice la sentencia de primera
STS de 24 de abril de 2000:
instancia.
“Primero.- El Ministerio Fiscal interpone
al amparo del art. 1718 de la Ley de El Ministerio Fiscal alega, en el
Enjuiciamiento Civil y de la disposición motivo único del recurso, infracción del
adicional 5ª J) de la Ley 30/1981, de 7 de art. 93, párrafo 2º del Código Civil, en
julio, recurso de casación en interés de ley relación con el art. 93, párrafo 1º, 91 y 92
contra la sentencia de cinco de julio de mil del Código Civil, arts. 524 y 533.2º de la
novecientos noventa y seis dictada por la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24.1 de
Sección Primera de la Audiencia la Constitución Española.
Provincial de Valladolid confirmatoria de Segundo.- La sentencia recurrida
la emitida por el Juzgado de Primera funda su pronunciamiento en una
Instancia número Tres de Valladolid en interpretación apegada al texto literal de
cuanto al pronunciamiento a que se contrae los arts. 93, párrafo 2º del Código Civil, en
este recurso de casación. La sentencia aquí su remisión a los arts. 142 y siguientes del
recurrida, dictada en juicio sobre mismo Código, unido a los efectos
separación conyugal desestimó la extintivos que respecto de la
pretensión de la actora en reclamación del representación legal de los hijos por sus
señalamiento de alimentos para los hijos padres, tiene la llegada de los primeros a la
del matrimonio mayores de edad «por mayoría de edad. Como señala el
cuanto la esposa no aparece legitimada Ministerio Fiscal en su escrito de
para hacer dicha solicitud conforme a una interposición del recurso, que la remisión a
reiterada jurisprudencia de nuestra los arts. 142 y siguientes (remisión

826
excesivamente amplia si se entiende hecha
a todos ellos, pues resulta clara la
inaplicación de muchos de esos artículos al
caso de que ahora se trata) ha de
entenderse hecha a los preceptos que
regulan el contenido de la prestación
alimenticia, por cuanto los supuestos en
que procede acordar e imponer esa
obligación en la sentencia que recaiga en
los procesos matrimoniales, se establecen
en el propio art. 93, párrafo 2º
(convivencia, mayoría de edad y carencia
de ingresos propios), sin que, por otra parte
en este precepto se establezca norma
alguna que modifique la legitimación para
ejercitar las acciones de separación,
divorcio o nulidad de matrimonio que se
reconoce únicamente a los cónyuges (a
salvo la legitimación que en determinados
supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal
y a los terceros interesados para ejercitar la
acción de nulidad), únicos que pueden
promover esta clase de procesos
ejercitando aquellas acciones principales
así como las accesorias relativas a los
llamados «efectos civiles», entre las cuales
se encuentra la petición de alimentos para
los hijos mayores por el progenitor con
quien éstos conviven frente al otro en
quien no se da esa situación de
convivencia.
El art. 24.1 de la Constitución
establece que «todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela judicial efectiva
de los Jueces y Tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión» y en similares términos se
manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, incluyendo entre los
«intereses legítimos», tanto los
individuales como los colectivos. Resulta
evidente que el texto constitucional
posibilita el acceso a la jurisdicción no solo
para demandar la tutela de los derechos de
que es titular el demandante de tutela
judicial sino también a quien acude a los
órganos jurisdiccionales invocando
intereses legítimos.
Del art. 93.2 del Código Civil
emerge un indudable interés del cónyuge
con quien conviven los hijos mayores de
edad necesitados de alimentos a que, en la
sentencia que pone fin al proceso
matrimonial, se establezca la contribución
del otro progenitor a la satisfacción de esas
necesidades alimenticias de los hijos. Por
consecuencia de la ruptura matrimonial el
núcleo familiar se escinde, surgiendo una o
dos familias monoparentales compuestas
por cada progenitor y los hijos que con él
quedan conviviendo, sean o no mayores de
edad; en esas familias monoparentales, las
funciones de dirección y organización de la
vida familiar en todos sus aspectos
corresponde al progenitor, que si ha de
contribuir a satisfacer los alimentos de los
hijos mayores de edad que con él
conviven, tiene un interés legítimo,
jurídicamente digno de protección, a
demandar del otro progenitor su
contribución a esos alimentos de los hijos
mayores. No puede olvidarse que la
posibilidad que establece el art. 93, párrafo
2º del Código Civil de adoptar en la
sentencia que recaiga en estos
procedimientos matrimoniales, medidas
atinentes a los alimentos de los hijos
mayores de edad se fundamenta, no en el
indudable derecho de esos hijos a exigirlos
de sus padres, sino en la situación de
convivencia en que se hallan respecto a
uno de los progenitores, convivencia que
no puede entenderse como el simple hecho
de morar en la misma vivienda, sino que se
trata de una convivencia familiar en el más
estricto sentido del término con lo que la
misma comporta entre las personas que la
integran.
De todo lo expuesto se concluye
que el cónyuge con el cual conviven hijos
mayores de edad que se encuentran en la
situación de necesidad a que se refiere el
art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se
827
halla legitimado para demandar del otro sentencia recurrida ha infringido los
progenitor la contribución de éste a los preceptos invocados por el Ministerio
alimentos de aquellos hijos, en los Fiscal en su recurso que, en consecuencia,
procesos matrimoniales entre los comunes ha de ser estimado” (RJ 2000\3378).
progenitores. Al no entenderlo así la
La debilidad argumentativa de la sentencia es evidente. Empecemos por decir
que es obvio que el párrafo II del artículo 93 de CC no modifica la legitimación para
ejercitar las acciones de separación, de divorcio o de nulidad matrimonial que se sigue
reconociendo únicamente a los cónyuges (salvo en algún supuesto de la nulidad), pero
debe añadirse inmediatamente que ello es así porque no puede ser de otra manera. Iría
contra el más elemental sentido jurídico que se legitimara a un tercero para pretender
que se declare la separación o el divorcio entre dos personas. Tal absurdo no ha sido
pretendido por nadie. Los únicos que pueden pretender la separación o el divorcio son
los cónyuges.

La situación es claramente diferente respecto de las pretensiones accesorias

relativas a los hijos, pues entonces, cuando se trata de los hijos menores de edad,
asumiendo que ellos son los legitimados, al no tener capacidad de actuación procesal
se concede su representación al Ministerio Fiscal, el cual puede pretender en su
nombre, y cuando se trata de los hijos mayores de edad, teniendo capacidad procesal,
no existe norma alguna que diga que carecen de legitimación para pretender sus
propios alimentos. La Sentencia parte de desconocer el fenómeno de la acumulación
de objetos procesales o pretensiones y no comprende que una es la pretensión
principal, la matrimonial, para la que sólo están legitimados los cónyuges (con alguna
excepción en la nulidad) y otra cada una de las pretensiones accesorias, que han de
regirse por sus normas propias de legitimación. Los únicos legitimados para la
pretensión principal no tienen porque ser los únicos legitimados para las demás
pretensiones.

La legitimación que concede el artículo 24.1 de la Constitución y el artículo 7.3

de la LOPJ respecto de los intereses legítimos no puede significar atribuir legitimación
respecto de lo que son derechos subjetivos de otras personas. Adviértase que una cosa
es que las normas atribuyan legitimación para pedir la tutela judicial de los derechos e

828
intereses propios (“sus”) y otra muy distinta concluir que esas mismas normas
permiten ejercitar derechos subjetivos ajenos, puesto si esto segundo fuera así se
trataría nada menos de que el tercero dejaría de ser titular de ese derecho subjetivo. Lo
que caracteriza a un derecho subjetivo privado es que la titularidad del mismo
corresponde en exclusiva a una persona, que es la única que puede ejercitarlo, tanto en
el mundo de las relaciones materiales como en el de las relaciones procesales. Cuando
un derecho subjetivo puede ser ejercitado por un tercero no titular del mismo tiene que
ser necesariamente porque existe una norma expresa que lo posibilita.

El artículo 10 de la nueva LEC es muy expresivo. Según su párrafo I, donde se

regula la legitimación ordinaria, tienen esta legitimación quienes afirmen ser titulares
de la relación jurídica u objeto litigioso. Según su párrafo II cabe que se atribuya
legitimación a persona distinta del titular del derecho subjetivo, pero ello exige la
existencia de norma expresa con rango de ley, y con ello aparece la legitimación
extraordinaria. Este tipo de legitimación no tiene que ser únicamente la llamada
legitimación por sustitución, pues ésta es sólo un supuesto de aquélla, existiendo más.

Evidentemente el artículo 93, II, no atribuye al progenitor con el que el hijo

mayor convive legitimación por sustitución. Este tipo de legitimación extraordinaria
precisa, primero, norma expresa de atribución y, además, exige conceptualmente la
existencia de dos relaciones jurídicas obligacionales. En el supuesto de la acción
subrogatoria del artículo 1111 del CC esas dos relaciones se producen: una entre el
acreedor y su deudor y otra entre éste y un tercero, y lo que la legitimación por
sustitución permite es que el primero ejercite el derecho del segundo contra el tercero.
Ese juego de las dos relaciones jurídicas no puede darse respecto al derecho de
alimentos de los hijos mayores, por lo que no sólo es que no exista norma expresa, es
que además ni siquiera concurre el supuesto base que permitiría una legitimación por
sustitución.

La Sentencia podía haber dicho que el párrafo II del artículo 93 debía

entenderse como un caso de legitimación extraordinaria, puesto que debía entenderse
que por medio de aquél se confería legitimación al progenitor con quien convivía el

829
hijo mayor de edad, pero lo que no podía hacer es precisamente lo que hizo, decir que
el progenitor tiene legitimación en virtud de su propio interés, pues con ello abre una
puerta muy peligrosa, puerta que puede llevar a entender que en todos los casos en que
una persona tiene interés en el ejercicio del derecho subjetivo de otra persona queda
legitimada para ejercitarlo. Esta conclusión es absurda y peligrosa política y
jurídicamente.

La situación hubiera sido también muy distinta si el Tribunal Supremo se

hubiera inclinado por ciertas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales conforme
a las cuales el titular de los “alimentos”, en el supuesto del artículo 93, II, no es
propiamente el hijo mayor de edad, sino el progenitor que lo tiene en su convivencia,
pues es éste el que debe procurar de modo directo por su manutención, sin perjuicio de
que para ello pueda proceder al ejercicio de los derechos de éste. Por ello el pago debe
hacerse al progenitor y no al hijo.
destinatario es el hijo, no hay razón, en
SAP Pontevedra de 15 de febrero
tanto subsista la situación familiar descrita
de 1995: “El párrafo segundo del art. 93
en el precepto, para que aquélla sea
CC responde a una adición llevada a cabo
satisfecha directamente al hijo; quien
al Texto Legal por Ley 11/1990, de 15
administra la pensión debida y pagada en
octubre, y por más que pueda ser recusable
tal concepto es la madre. Entenderlo de
la técnica con que se ha llevado a cabo,
otro modo, como pretende el recurrente, es
aparece clara la intención del legislador y
vaciar de sentido y razón a la reforma legal
las consecuencias que de dicho propósito
que devendría superflua e inútil en el
se derivan. Aunque se trate de hijos que
sentido y fines que la misma pretendió. Por
han adquirido la mayoría de edad, en tanto
esta razón algún sector doctrinal reconduce
carezcan de autonomía económica y vivan
el tema al ámbito y concepto de las cargas
por ello en el domicilio familiar, merecen,
familiares para referir la titularidad natural
para el legislador, un tratamiento
de la prestación del art. 93.2 CC al
equiparado al de los menores en lo
progenitor; se recuerda a tal fin la
concerniente al régimen de contribución a
existencia de situaciones jurídicas en las
la satisfacción de alimentos, porque, por
que el poder jurídico se confiere a una
más que formalmente (emancipación legal
persona no para satisfacer sus propios
por mayoría de edad) la situación haya
intereses sino los de un tercero,
variado, en lo material, no se ha producido
diferenciando, por consiguiente, entre
diferenciación práctica. Por ello, aunque se
titular y beneficiario” (AC 1995\356).
trate de una prestación alimenticia cuyo
Es cierto que esta orientación no está suficientemente desarrollada en el plano
conceptual, pues ello implicaría dar a la norma dicha un contenido tanto material como

830
procesal, pero podría ser un nueva manera de entender la situación de la familia en la
actualidad, aunque supusiera dejar en parte sin contenido la mayoría de edad.
tanto subsista tal convivencia y la falta de
SAP Burgos de 10 de mayo de
independencia económica, y es, por tanto,
2000: “... los alimentos que se establecen
el cónyuge administrador y perceptor, y no
en virtud de lo dispuesto en el párrafo
el hijo en cuyo beneficio se establecen, el
segundo del artículo 93, se conceden no a
legitimado para defender el mantenimiento
los hijos mayores de edad directamente,
de l a medida en tanto no se modifique tal
sino que se concede en administración al
situación” (DER. 2000/15347).
cónyuge con quien aquéllos conviven, y en
El desaguisado conceptual ha suscitado más de un problema, como vamos
viendo. No ha sido el menor lo que debe ocurrir cuando de hecho en un proceso
determinado no ha sostenido la pretensión de los alimentos la madre sino la propia
hija, a la que se le ha admitido su personación como parte.
promover esta clase de procesos, el propio
SAP Asturias de 18 de septiembre
razonamiento de la sentencia permitiría
de 2001: “Quinto.- En el presente supuesto
sustentar la postura contraria ya que si uno
la situación se complica por cuanto que la
de éstos –el progenitor conviviente– puede
madre que convive con la titular de los
postular los alimentos de los hijos mayores
alimentos no sostuvo en la apelación la
no en base a un derecho propio sino a un
pretensión de que mantuvieran o elevaran
mero interés parece contradictorio que
éstos; siendo esta pretensión defendida por
pueda negarse legitimación al titular del
la propia alimentista. Es muy discutida en
propio derecho. Debe recordarse que el
la actualidad la posibilidad de que los hijos
avance que supone el precepto
mayores puedan intervenir en los
constitucional no es establecer la
procedimientos matrimoniales. De hecho
uno de los argumentos expuestos por los legitimación al titular de un derecho –que
ya existía con anterioridad– sino el
partidarios de otorgar algún tipo de
extenderla a otras personas distintas en
legitimación al progenitor conviviente para
base exclusivamente a un interés legítimo.
reclamarlos se basaba en la dimensión
En definitiva si el TS hubiera determinado
estrictamente matrimonial de estos
que el art. 93 concede al progenitor un
procesos que impedía la intervención de
derecho propio a ser resarcido de los gastos
otras personas. Incluso algún autor (G. C.)
que haya tenido por mantener los hijos
que antes de la sentencia del TS reconocía
mayores cabría negar la intervención de
la posibilidad de que intervinieran los hijos
éstos en el proceso, pero si se indica
la niega ahora en razón de esa limitación
claramente que el derecho a los alimentos
subjetiva del proceso matrimonial que, en
pertenece a los hijos –como parece obvio
su opinión, se mantiene en la vigente
al referirse a que los presupuestos
LECiv, en el capítulo IV del título IV y a la
establecidos para concederlo son su
consideración de parte que se concede al
situación personal de carencia de ingresos
interviniente adhesivo.
propios y mencionarse expresamente los
Esta Sala considera que aunque la arts. 142 y ss. del Código Civil– no se
sentencia del TS analizada insiste en que exponen argumentos convincentes en
son los cónyuges los únicos que pueden opinión de esta Sala, para negar la
legitimación de quien no sólo ostenta un

831
interés legítimo –que es lo que exige la esos alimentos” (AC 2001\1942).
Constitución– sino un derecho propio a
Por el camino abierto por el Tribunal Supremo han tenido que seguir las
Audiencias Provinciales (SAP Granada de 31 de enero de 2001, AC 2002\246),
aunque no siempre, pues no faltan sentencias posteriores que se han mantenido en la
legitimación del hijo mayor.
patria potestad el mayor de edad queda
SAP Cádiz de 4 de julio de 2000:
fuera del ámbito de dependencia que por
“La reforma operada en el artículo 93 del
imperativo legal existía hasta ese
Código Civil por Ley 11/1990, de 15 de
momento. No teniendo en tal supuesto
octubre, introduciendo un segundo párrafo
aplicación el principio de representación
con del siguiente tenor literal: si
legal de los padres (artículo 162.2 del
convivieran en el domicilio familiar hijos
Código Civil), solo estará legitimado
mayores de edad o emancipados que
dentro del ámbito familiar para reclamar
carecieran de ingresos propios, el juez, en
los alimentos que establece el artículo 93
la resolución, fijará los alimentos que sean
del Código Civil el descendiente que ha
debidos conforme a los artículos 142 y ss
cumplido la mayoría de edad, en este
de este Código, más que solventar los
mismo sentido se pronunciaban las
problemas que se planteaban en orden a
Sentencias de las Audiencias Provinciales
determinar si el simple hecho de alcanzar
de Oviedo de 25 de julio de 1.992;
la mayoría de edad los hijos habidos en el
Valladolid de 7 de diciembre de 1.993;
matrimonio era o no causa de extinción de
Granada de 26 de junio de 1.993, Palma de
los alimentos para ellos fijados con cargo a
Mallorca de 16 de noviembre de 1.993, e
uno u otro cónyuge o no, supuso la
incluso de esta Audiencia Provincial de
creación de graves discrepancias
Cádiz en Sentencias de la Sección 3ª de 27
doctrinales y jurisprudenciales en la
de abril de 1.994 y Sección la de 27 de
práctica diaria; problemas que se
abril de 1.998.
concretaban especialmente en el momento
de determinar la legitimación para efectuar b) Frente a la anterior postura, otra
este tipo de reclamaciones surgiendo dos tendencia jurisprudencia, pudiéndose citar
posiciones contradictorias: entre otras muchas las Sentencias de las
Audiencias Provinciales de Pontevedra de
a) Una tendencia jurisprudencial
12 de abril de 1.992 y 27 de junio de 1.995,
han mantenido el criterio de que en estos
Almería de 2 de junio de 1.992; Oviedo de
supuestos no se encuentra legitimado el
25 de julio de 1.992, Valencia de 14 de
progenitor, lo que implica que deba ser
septiembre de 1.993; Zaragoza de 7 de
parte el hijo mayor de edad. En este
julio de 1.993, Alicante de 20 de julio de
sentido la Sentencia de la Audiencia
1.993; La Coruña de 16 de abril de 1.994,
Provincial de Soria de 27 de mayo de
Badajoz de 24 de mayo de 1.996, o de la
1.992 señalaba que la única persona a
Sección 5ª de la Audiencia Provincial de
quien se atribuye el derecho subjetivo
Cádiz de 11 y 26 de mayo de 1.992; se
familiar de exigir alimentos es al hijo que
decanta por considerar que la legitimación
ha llegado a la situación de mayoría de
corresponde al cónyuge con el que conviva
edad; derecho que no se confiere a ninguno
el hijo mayor de edad y ello por considerar
de los ascendientes con los que conviva, ya
que la pensión reconocida a los hijos en
que, al extinguirse el vínculo jurídico de la
una sentencia de separación o divorcio no

832
es en puridad una pensión alimenticia, sino
una contribución al levantamiento de las
cargas familiares, tanto si los hijos son
menores como si son mayores de edad,
produciéndose una disociación entre el
titular y el beneficiario de forma que, el
progenitor a quien corresponde mantener
en el hogar familiar a los hijos mayores de
edad debe correr con esta carga, que será
proporcional a sus propios recursos y
ostentando la facultad de exigir del otro
progenitor que también contribuya al
levantamiento de dicha carga.
Tanto una como otra posición
jurisprudencial, pese a abordar el tema de
la legitimación (los hijos, en cuyo caso
habría que considerarlos parte en un
procedimiento en el que realmente no lo
son; o el progenitor, en cuyo caso
reclamaría unos alimentos asumiendo una
representación de la que carecen), lo que
realmente se está cuestionando es la
verdadera naturaleza de esos "alimentos",
así como la titularidad del derecho.
El Tribunal Supremo, en su reciente
Sentencia de fecha 24 de abril de 2.000,
dictada a en el recurso de casación en
interés de Ley interpuesto por el Ministerio
Fiscal, ha venido a decantarse básicamente
por la segunda de las tesis señaladas
anteriormente aclarando tanto el contenido
del derecho, requisitos para su fijación y
legitimación para reclamarlos.
Los "alimentos" a que se refiere el
artículo 93.2 del Código Civil, no son lo
contemplados en el artículo 142 y ss del
citado texto legal, sino que es un verdadero
derecho del progenitor con el que conviven
los hijos del matrimonio, aún siendo estos
mayores de edad, y que por tanto, dándose
los requisitos previstos en el ya reiterado
artículo 93 el progenitor con el que
conviven los hijos mayores de edad asume,
tras la ruptura matrimonial, las funciones
de organización y dirección de la vida
familiar, incluida la alimentación (en
sentido amplio) de esos hijos, creando en
dicho progenitor una situación de patente
necesidad que justifica pueda reclamar del
otro progenitor que contribuya a los
mismos; lo que implica que el titular del
derecho recogido en el ya citado artículo
93 es el progenitor con el que quedan
conviviendo los hijos mayores de edad y,
por tanto, quien está legitimado para
reclamarlos.
Sentada la titularidad y
legitimación para exigir estos "alimentos",
la cuestión se centra en determinar cuales
son sus requisitos, cuestión que también
aclara el Tribunal Supremo en la
mencionada resolución partiendo de la
base de que estos alimentos no coinciden
con los previstos en los artículos 142 y ss
del Código Civil, señalando que la
remisión a los artículos 142 y ss. (remisión
excesivamente amplia si se entiende hecha
a todos ellos, pues resulta clara la
inaplicación de muchos de esos artículos al
caso de que ahora se trata) ha de
entenderse hecha a los preceptos que
regulan el contenido de la prestación
alimenticia, por cuanto los supuestos en
que procede acordar e imponer esa
obligación en la sentencia que recaiga en
los procesos matrimoniales, se establecen
en el propio artículo 93 párrafo 2
(convivencia, mayoría de edad y carencia
de ingresos propios). En definitiva, una
cosa es el contenido de la prestación, para
lo cual habrá que acudir a la regulación
genérica de los alimentos; y otra cosa muy
diferente son los requisitos para que se
pueda fijar la contribución señalada en el
artículo 93.2 que son: mayoría de edad,
convivencia con uno de los progenitores y
la carencia de ingresos propios.
Concurriendo estos tres requisitos, y
siempre lógicamente a petición de parte,
habrá de fijarse la contribución, con cargo
al otro progenitor, que sea procedente;
prestación que, al menos en principio, solo
se extinguirá cuando los requisitos
legalmente fijados desaparezcan, esto es:
cese de la convivencia o que tengan los
833
hijos ingresos propios. Cuando hecho de convivir aún con el progenitor;
desaparezca una u otra circunstancia es pues el eliminar esta contribución supone
cuando desaparecerá la causa que motivo una agravación de la posición del
la fijación de la medida que hoy se progenitor con el que aún conviven (y que
pretende reformar, por lo que, no es tanto como se ha señalado, él y no los hijos, es el
la edad (en este caso realmente son 28 y 30 titular del derecho)” (DER. 2000/34972).
años), sino la carencia de ingresos unido al
De una u otra manera, es decir, de modo más o menos acertado, tenemos
resuelto el problema de la legitimación activa cuando se trata de la pedir la fijación de
los alimentos de los hijos mayores de edad.

D) La no exclusión de la legitimación del hijo

El que se establezca la legitimación del progenitor para pedir en juicio

matrimonial los alimentos del hijo mayor de edad, no puede impedir la legitimación
del hijo. En el caso siguiente se asiste a un caso en el que en el Juzgado había
reclamado el propio hijo, en acatamiento de la doctrina de la Audiencia Provincial, y
luego la ésta, atendida la doctrina en interés de la ley del Tribunal Supremo, tiene que
admitir el cambio de criterio, pero ello no le impide estimar que si el propio hijo había
comparecido no puede dejarse de entrar en el fondo y resolver la cuestión.
solamente a los supuestos de derechos
SAP Asturias de 18 de septiembre
propios sino también a aquellos otros en
de 2001: “Cuarto.- Mejor suerte ha de
que se tenga un «interés legítimo», ya que
correr la apelación deducida por María
así lo dispone el art. 24-3 de la Carta
Teresa. El juzgador de instancia considera
Magna; siendo desarrollado dicho precepto
que su madre no está legitimada para
por el art. 7-3 de la Ley Orgánica del Poder
postular el establecimiento de la pensión
Judicial.
en su nombre por ser ella, como titular de
la misma, la única legitimada para hacerlo. Consecuencia de lo expuesto es que
Se basa, en definitiva, en la doctrina que no cabe negar legitimación a un progenitor
vino sosteniendo esta Sala tras la reforma para postular alimentos a favor de sus hijos
operada en el art. 93 del Código Civil por mayores de edad, siempre que se cumplan
la Ley 11/1990, de 15 de octubre. Esa los presupuestos exigidos en el art. 93 del
doctrina, sin embargo, no cabe seguir Código Civil.
manteniéndola a partir de la sentencia Quinto.- En el presente supuesto la
dictada por el TS, en un recurso de situación se complica por cuanto que la
casación en interés de Ley, con fecha 24 de madre que convive con la titular de los
abril de 2000. Esta resolución concluye alimentos no sostuvo en la apelación la
que el progenitor está legitimado para pretensión de que mantuvieran o elevaran
reclamar alimentos a favor del hijo mayor éstos; siendo esta pretensión defendida por
de edad que con él convive al ostentar un la propia alimentista. Es muy discutida en
interés legítimo. Es bien sabido que tras la la actualidad la posibilidad de que los hijos
promulgación de la Constitución se mayores puedan intervenir en los
extendió el concepto de legitimación no procedimientos matrimoniales. De hecho

834
uno de los argumentos expuestos por los
partidarios de otorgar algún tipo de
legitimación al progenitor conviviente para
reclamarlos se basaba en la dimensión
estrictamente matrimonial de estos
procesos que impedía la intervención de
otras personas. Incluso algún autor (G. C.)
que antes de la sentencia del TS reconocía
la posibilidad de que intervinieran los hijos
la niega ahora en razón de esa limitación
subjetiva del proceso matrimonial que, en
su opinión, se mantiene en la vigente
LECiv, en el capítulo IV del título IV y a la
consideración de parte que se concede al
interviniente adhesivo.
Esta Sala considera que aunque la
sentencia del TS analizada insiste en que
son los cónyuges los únicos que pueden
promover esta clase de procesos, el propio
razonamiento de la sentencia permitiría
sustentar la postura contraria ya que si uno
de éstos –el progenitor conviviente– puede
postular los alimentos de los hijos mayores
no en base a un derecho propio sino a un
mero interés parece contradictorio que
pueda negarse legitimación al titular del
Esta decisión nos parece acertada, pues el reconocer legitimación al progenitor
no puede suponer quitársela al propio hijo. El apartado II del artículo 93 del CC nunca
podrá interpretarse como una limitación de la legitimación; sí es una ampliación de la
misma.
propio derecho. Debe recordarse que el
avance que supone el precepto
constitucional no es establecer la
legitimación al titular de un derecho –que
ya existía con anterioridad– sino el
extenderla a otras personas distintas en
base exclusivamente a un interés legítimo.
En definitiva si el TS hubiera determinado
que el art. 93 concede al progenitor un
derecho propio a ser resarcido de los gastos
que haya tenido por mantener los hijos
mayores cabría negar la intervención de
éstos en el proceso, pero si se indica
claramente que el derecho a los alimentos
pertenece a los hijos –como parece obvio
al referirse a que los presupuestos
establecidos para concederlo son su
situación personal de carencia de ingresos
propios y mencionarse expresamente los
arts. 142 y ss. del Código Civil– no se
exponen argumentos convincentes en
opinión de esta Sala, para negar la
legitimación de quien no sólo ostenta un
interés legítimo –que es lo que exige la
Constitución– sino un derecho propio a
esos alimentos” (AC 2001\1942).

E) La legitimación para la acción ejecutiva

La sentencia en interés de la ley del Tribunal Supremo atiende a la legitimación

activa para el proceso de declaración, pero también debe entenderse que la doctrina se
refiere al proceso de ejecución, en el que se formule por la madre la acción ejecutiva
(AAP Granada de 27 de marzo de 2000, AC 2000\4270; AAP Álava de 26 de
septiembre de 2000, AC 2000\4633). El supuesto se ha presentado incluso atendiendo
al aspecto concreto de a favor de quién debe hacerse la anotación preventiva de
embargo.
amplia y flexible de lo que debió ser y no
AAP Madrid de 23 de enero de
fue, por su defectuosa regulación, el
2001: “En definitiva, en una interpretación
artículo 93-2, la citada doctrina parece

835
apuntar a su configuración más que como
un derecho del hijo a ejercitar, en su
nombre, por uno de sus procreadores,
como un derecho propio de éste, en cuyo
entorno convivencial se ha situado el
común descendiente. Dicha idea se ofrece
aún más clara en aquellas hipótesis, cual
acaece en el supuesto examinado, en que el
cónyuge que no tiene en su compañía a los
hijos no satisface la prestación alimenticia
sancionada, a su cargo, en la sentencia que
puso fin a la litis matrimonial, pues ello
obliga al otro progenitor a suplir tales
desembolsos, a fin de cubrir unas
perentorias necesidades de los hijos que,
lógicamente, no admiten demora; y ante tal
anticipo de recursos económicos, que al
otro alimentante correspondía haber
sufragado con la puntualidad requerida,
por las expuestas inaplazables necesidades,
el primero viene a constituirse en acreedor
frente al segundo, en cuya hipótesis ya no
cabe hablar del derecho derivado de la
representación, legal o voluntaria, que
ostenta respecto de los hijos, deviniendo,
por el contrario, en un derecho propio,
dado que tal anticipo de numerario, por la
omisiva conducta del obligado al pago, ha
sido extraído de los recursos propios del
progenitor con quien los hijos conviven, y
en cuyo marco han de sufragarse,
individualmente y en su conjunto, los
gastos cotidianos de todos y cada uno de
los integrantes del grupo familiar.
Dicha legitimación exclusiva del
progenitor, en orden a la acción ejecutiva
entablada, en todos y cada uno de los
trámites de dicha fase procesal, ya había
sido correctamente determinada por el
órgano «a quo» en su auto de 12 de mayo
de 1999 que, respondiendo a una
Parte de la fundamentación es muy discutible, la referida a que la madre ejercita
un derecho que le es propio, al tratarse de las cantidades por ella adelantadas para la
alimentación de los hijos mayores, pero no lo es que, admitida la legitimación activa
pretensión del hoy apelante, negó la
necesidad de que los hijos se personaran en
el procedimiento, estimando suficiente al
respecto la autorización que los mismos
habían realizado en favor de su madre. Y
habiendo alcanzado definitiva firmeza
dicho criterio resolutorio, por el abandono
del recurso de apelación en principio
formulado contra el expresado auto, se
pretende ahora, y al hilo de la anotación en
el Registro de la Propiedad del embargo
trabado, reabrir, por vía indirecta, un
debate definitivamente cerrado.
No puede olvidarse, de otro lado,
que la anotación de embargo es una mera
consecuencia de todas las antecedentes
actuaciones procedimentales, en las que ya
se habían establecido definitivamente los
términos subjetivos de la contienda, sin
posibilidad alguna de su modificación
ulterior, por el mero hecho de alcanzar los
hijos la mayoría de edad. En tal sentido, el
artículo 166-3ª del Reglamento
Hipotecario previene que, si la anotación
preventiva se hiciese a consecuencia de un
mandamiento de embargo, o en
cumplimiento de alguna ejecutoria, se
expresará en aquélla, entre otras, las
circunstancias del que haya obtenido la
providencia a su favor.
Y siendo así que, en el caso, la
resolución judicial operó, como no podía
ser de otro modo, en favor de la esposa
ejecutante, no existen términos legales
hábiles para hacer figurar en el Registro
datos subjetivos distintos de aquellos en
los que se asienta la contienda litigiosa que
ha desembocado en tal constancia
registral” (AC 2001\268).
836
para el proceso de declaración, la consecuencia inevitable es su existencia para la
ejecución.

F) La muerte del progenitor conviviente

Toda la construcción anterior demuestra su falta de base conceptual cuando

surge una situación de hecho algo diferente. Aunque no sea del caso entrar ahora en un
debate conceptual de más largo aliento, pues estamos tratando de explicar la aplicación
práctica del artículo 93 del CC y nada más, no nos resistimos a poner de manifiesto el
dislate teórico en el que puede incurrirse cuando aparece esa situación especial.

En el siguiente Auto de la Audiencia Provincial de Navarra el supuesto de

hecho era el siguiente. La sentencia de divorcio se dictó en 1986 y ella se impuso una
pensión alimenticia para las hijas menores de edad de 57.000 pesetas mensuales; la
madre perceptora de la pensión muere en 1993 y en 1994 dos hijas ya mayores de edad
en nombre propio y un defensor judicial en nombre de otra hija aún menor instan la
ejecución de sentencia frente al padre reclamando la cantidad de 2.227.359 pesetas,
correspondientes a las pensiones atrasadas desde 1990 y deduciendo pagos a cuenta.
Había, pues, cantidades devengadas en vida de la madre y otras con posterioridad.

Frente a esa petición el padre, aparte de otros pagos parciales, alegó, en lo

relativo a las cantidades devengadas en vida de la madre, falta de legitimación activa,
pues sólo podían reclamarlas las herederas y en concepto de tales, y respecto de las
cantidades devengadas después, que el proceso había terminado con la muerte de la ex
esposa y ya no podía afectar a terceros, teniendo esta condición las hijas. Estas
alegaciones fueron desestimadas por la sentencia, que al final ya no sabe lo que es
sucesión procesal y lo que es sustitución.
confirmando en ello la resolución de
AAP Navarra de 15 de marzo de
primera instancia, por los siguientes
1996: “En lo que afecta a la excepción
procesal de «falta de legitimación activa» razonamientos jurídicos:
de las hijas del matrimonio, para reclamar a) como están de acuerdo las partes,
del padre divorciado, por causa del la establecida pensión alimenticia, de cuya
fallecimiento de la madre, y fundada ejecución se trata, y aún no expresamente
procesalmente en el artículo 533.2.º de la descrita o delimitada, ni en el privado
Ley de Enjuiciamiento Civil, y en la doble convenio regulador de la separación
vertiente antes apuntada, debe ser matrimonial, ni en la sentencia constitutiva
desestimada, a juicio de esta Sala, del divorcio, es exclusivamente la de

837
«contribución a las cargas del matrimonio»
del artículo 93 del Código Civil, y no,
desligada de ella, o unida a la misma, la de
«desequilibrio económico», en favor sólo
de la esposa, del artículo 97 del mismo
Cuerpo Legal;
b) el sujeto pasivo, o receptor en
este caso, de la primera de las pensiones
dichas, y en cuanto se constata la
obligación de su pago por el esposo, lo es
la mujer, en cuanto cabeza del núcleo
familiar separado, constituido por ella y las
hijas comunes, en principio menores de
edad;
c) constituidas estas últimas en su
mayoría de edad (aquí, las primeras sólo),
rige el artículo 93 en su apartado 2.º
(introducido por la Ley 11/1990, de 15
octubre, sobre Reforma del Código Civil),
para el que, en principio, se reconoce a las
mismas, mientras convivan en el domicilio
familiar y carezcan de ingresos propios, el
derecho a seguir percibiendo del padre
alimentante, y dentro del proceso
matrimonial, los alimentos, también en
principio, acordados para ellas, cuando
eran menores;
d) el problema primero que se
plantea, en la aplicación de tal precepto, es
el de la «legitimación activa» procesal,
para reclamar tales alimentos, y se suscita
el tema de si ello puede hacerse dentro del
proceso matrimonial, dada la remisión que
el mismo hace a los artículos 143 y
siguientes del propio Código, existiendo al
efecto una corriente doctrina, en vía
judicial, firme, seguida por esta Audiencia,
en el sentido de que es el progenitor
conviviente con tales hijos, el tal
destinatario, como una prosecución del
régimen anterior, de dichas pensiones,
puesto que están destinadas, en favor de las
hijas, a «levantar las cargas del
matrimonio», y precisamente la
convivencia de este núcleo familiar, las
hace unitarias y adscritas a tal fin, por lo
que la «legitimación», como se dice, y en
principio, corresponde al ascendiente
conviviente, cabeza de ese grupo familiar,
el que, en principio también, es el que
corre con tales cargas, y ello sin perjuicio
de que las hijas mayores puedan también
acudir al régimen ordinario de alimentos;
e) el problema que en este incidente
de ejecución se plantea, a partir de la
anterior solución, es distinto, ya que el, en
principio, «destinatario» de los alimentos
(la madre, en este caso), ha fallecido, y
queda el núcleo familiar conviviendo en la
casa (serían aplicables las Leyes
interpretativas 48 y 75 de la Compilación
Foral Navarra, para el mantenimiento y
prosecución, en este aspecto, de la misma,
con los hijos) y sin ingresos propios, por lo
que la razón que impulsó al legislador a
introducir ese párrafo 2.º del artículo 93, se
mantiene, y no existe obstáculo alguno
para que se continúe el régimen
alimentario procedente, en favor de tales
hijas;
f) se obstaculiza tal interpretación,
en tesis de la parte apelante, con la
consideración de las hijas como terceros al
proceso matrimonial, que finaliza con la
muerte de uno de los cónyuges, pero esto
no es así, pues el fallecimiento, en general,
de un litigante, no hace concluir sin más un
proceso civil, pues éste sigue, mediante la
figura jurídica de la «sustitución» o
«sucesión procesal», con sus herederos o
causahabientes (artículo 9.7.º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), y no cabe duda de
que esta última calidad concurre en las
hijas (mayores y menor), que eran además
las legítimas destinatarias, cuando la
misma se estableció, de la pensión
alimenticia, facultando además, a dicha
prosecución (no cabe duda de que también
podrían acudir al proceso alimentario
ordinario), razones de economía procesal y
de «tutela judicial efectiva» (artículo 24.1
de la Constitución), pues, con ello, no se
produce indefensión alguna al padre
alimentante; y
838
 g) quedaría por solventar el tema de destinatarios de los alimentos, son ellas, y
las pensiones vencidas, y no cobradas, su titularidad, en definitiva, les
referentes al tiempo de vida de la madre, corresponde, aunque, dado el principio de
que la parte apelante pretende que, por «unidad de la casa», antes explicitado (en
ello, constituyen un crédito en favor de dicción del artículo 93 del Código Civil,
ésta, el que, por su muerte, sólo pasa a sus ello sería equivalente a la contribución a
herederos, y que las hijas supérstites deben las cargas de la familia, mientras
probar tal cualidad y actuar con ella, cosa permanezca la convivencia), en vida de la
que aquí no hacen (artículos 657 y madre, las percibiera ella, pero con esa
siguientes del Código Civil), pero aparte de finalidad, de «levantar las cargas
lo dicho anteriormente, hay que tener en familiares»” (AC 1996\586).
cuenta que los verdaderos titulares o
Si la Audiencia de Navarra hubiera sido coherente con lo dicho por la
jurisprudencia sobre quién puede reclamar los alimentos de los hijos mayores de edad
que conviven con uno de los progenitores y con lo afirmado con reiteración por esa
misma jurisprudencia respecto de que en el proceso matrimonial no se admite la
participación de terceros, la consecuencia tenía que haber sido muy diferente.

VII. LA MODIFICACIÓN POSTERIOR

Dice la SAP Madrid de 1 de febrero de 2000 (AC 2000\110) que “una vez que
la obligación alimenticia ha sido declarada por Juzgados y Tribunales, la misma, una
vez que el descendiente ha superado los 18 años, no puede prolongarse de modo
indefinido y a comodidad del alimentista, estando, por el contrario, sometida a su
posible extinción por cualquiera de las causas que contempla el artículo 152 del citado
Cuerpo Legal, dada la remisión que al mismo, y sus precedentes, realiza el examinado
artículo 93”. Con ello se insiste en una diferencia básica con la manutención de los
hijos menores o incapacitados que es ajena a toda idea de limitación temporal (salvo la
inherente a la minoría misma de edad) o de extinción (como adelantábamos con la cita
de la SAP Madrid de 14 de octubre de 1999, AC 1999\7630).

Pero no se trata sólo de que la pensión alimenticia pueda extinguirse, pues los
avatares de la misma, además de la extinción, pueden atender a su elevación de cuantía
y a la reducción de la misma.

839
1. En el posterior proceso de divorcio

El primero de los supuestos posibles es el de que los alimentos se hayan fijado

en un inicial proceso se separación y de que posteriormente se inicia el proceso de
divorcio. No ofrece dudas que, junto con la pretensión principal, puede el demandante
formular la pretensión oportuna respecto de los alimentos de los hijos ya mayores de
edad, pretensión que puede referirse, bien al mantenimiento de los alimentos, bien a la
extinción de los mismos

En la SAP Valladolid de 12 de julio de 1996 (AC 1996\1311) el padre, después

de pedir el divorcio, pidió también la supresión de los alimentos de los hijos al ser ya
mayores de edad, a lo que se opuso la madre, la única demanda, la cual pidió el
mantenimiento de los mismos, al no haberse producido alteración alguna (aparte de
esa mayoría de edad), y después la SAP Asturias de 27 de octubre de 1998 (AC
1998\7390) afirmó que quien pide la extinción de la pensión por alguna de las causas
del artículo 152 del CC debe probar el hecho determinante.

No suele ser frecuente que las sentencias afirmen que en el proceso de divorcio
debe efectuarse una pretensión y un examen ex novo de la concurrencia de las
circunstancias que permiten establecer la pensión alimenticia a los hijos mayores de
edad, sino que, antes al contrario, se repite una y otra vez que, dado que el hecho de la
mayoría de edad no extingue por sí misma el derecho a alimentos, quien en ese
proceso pretenda su reducción o extinción debe, primero, afirmar y, luego, probar el
cambio de circunstancias producido, cambio que suele centrarse en la existencia de
ingresos propios generados por el trabajo del hijo (por ejemplo, SAP Navarra de 18 de
enero de 1995, AC 1995\67, y SAP Tarragona de 4 de junio de 1999, AC 1999\6021),
aunque no falta ocasión en que el hecho afirmado determinante del cambio de
circunstancias es la reducción en los ingresos del alimentante (SAP Madrid de 14 de
septiembre de 1999, AC 1999\6755).

Esta última sentencia se refiere a un caso especial atinente a la legitimación. La

mayoría de edad del hijo se produce durante la pendencia del proceso de divorcio, con
lo que en términos estrictos de técnica procesal estaríamos, no ante un caso de

840
sucesión procesal, pues la parte sigue siendo la misma, sino ante una simple
modificación de la persona que debe estar en el proceso, aunque la Sentencia se inclina
por estimar la legitimación de la madre para continuar instando los alimentos para el
hijo mayor. Es este un caso en el que se afirma que, existiendo alimentos con origen en
un anterior proceso de separación, en el siguiente proceso de divorcio debe procederse
a un análisis ex novo de la realidad subyacente.
medidas complementarias, lo que permite
SAP Madrid de 14 de septiembre de
un análisis «ex novo» de la realidad
1999: “b) No nos encontramos, por otro
lado, ante una acción modificativa, «stricto subyacente, sin estricta sujeción, en los
términos recogidos en tales preceptos, a lo
sensu», de lo acordado en el antecedente
acordado en la Sentencia de separación
procedimiento de separación, y ello en los
matrimonial, de tal modo que, aunque las
términos consagrados en los artículos 90 y
medidas complementarias sean distintas en
91, «in fine», del Código Civil, y apartado
8 de la disposición adicional 6ª de la Ley la Resolución de la ulterior litis, no podrán
nunca ser calificados los pronunciamientos
30/1981 de 7 de julio, sino en el entorno
de modificatorios” (AC 1999\6755).
procesal de una litis de divorcio, con
petición de ambas partes de fijación de
En sentido completamente opuesto la siguiente sentencia admite la fijación de
los alimentos a los hijos mayores en el proceso de divorcio, a pesar de que en convenio
regulador de la separación se acordó la extinción de los alimentos una vez que los
hijos alcanzaran la mayoría de edad. Estimando la alteración sustancial de las
circunstancias se establecen estos alimentos.
contemplada en la sentencia de separación.
SAP Granada de 31 de enero de
Fundamentalmente la cesación en su
2001: “Tercero.- Establecida la
actividad laboral de la esposa, como agente
legitimación de la demandada
de seguros, en la cual obtenía muy
reconviniente para solicitar la no extinción
importantes emolumentos que incluso
de la pensión alimenticia de los hijos
llegó a reconocer el marido que superaban
mayores al establecer el convenio
las 400.000 ptas. mensuales. La
aprobado la supresión automática al llegar
consecuencia inmediata a tal inactividad
aquéllos a la mayor edad, y habiendo
fue la pérdida del inmueble que constituía
consentido las partes la fijación de la
el domicilio familiar al ser ejecutada la
pensión para el hijo aún menor, Héctor, en
hipoteca que pesaba sobre el mismo.
la suma de 35.000 ptas. mensuales, hemos
Desconocemos concretamente las causas
de proceder al estudio de la existencia de
que dieron lugar a tal estado de desempleo,
causas transcendentes que puedan provocar
aunque en modo alguno consta que fueran
la alteración del convenio, y, en su caso, el
voluntarias. Lo cierto es que, aunque no
señalamiento de las pensiones que
tenga que responder el cónyuge del
pudieran establecerse atendidas las
infortunado destino del otro, sin embargo
circunstancias.
tal justificación no puede repercutir a los
En primer lugar, hemos de acoger hijos los cuales son meros sujetos pasivos
la presencia de circunstancias que han de la evolución de las circunstancias, por
variado sustancialmente la situación las que los progenitores han de subvenir en

841
todo caso a sus necesidades pese a que las
circunstancias cambien.
En segundo lugar, debemos
mantener pese al automatismo del
convenio la obligación alimenticia del
2. Por acuerdo entre los progenitores
No es normal, pero nada impide la posibilidad de que los progenitores en
acuerdo posterior a haber sido fijados los alimentos al hijo mayor de edad lleguen a
algún acuerdo sobre su modificación o extinción. El reconocimiento de la legitimación
al progenitor que tiene el hijo en su compañía tiene que efectuarse a todos los efectos.
SAP Valladolid de 13 de noviembre
de 2000: “Tercero.- Pero, como se dice, el
tema de fondo es el relativo a determinar si
el acuerdo al que han llegado las partes
puede ser admitido en todos sus términos,
se considere como una transacción o como
una propuesta de convenio regulador
porque, en definitiva, no puede olvidarse
que éste tiene una naturaleza claramente
transaccional.
No ofrece ninguna duda que de los
dos temas que se someten a consideración
tan solo uno de ellos ofrece discusiones (el
relativo a los alimentos a favor de la hija),
pues el otro (la pensión compensatoria)
entra dentro de la pura disponibilidad de
las partes. Pero la sentencia de instancia -y
en este punto es correcta- los vincula, y
precisamente por el aspecto económico que
ambos extremos tienen y no acepta los
puntos I a IV de la propuesta.
Esa conexión determina que el
punto básico a considerar es el relativo a la
posibilidad de que la demandada -
perceptora de las cantidades establecidas a
favor de la hija mayor de edad- pueda
transigir sobre la pensión alimenticia y
renunciar a la misma a partir de una fecha
determinada, tesis que la sentencia de
reconvenido respecto de los hijos mayores
Patricia y Santiago, pues en ellos
concurren los presupuestos que establece el
art. 93.2º del CC, para el señalamiento de
la pensión alimenticia” (AC 2002\246).
instancia rechaza por aplicación del
artículo 1.814 del Código civil en relación
con el 151.
Cuarto.- Pero la Sala no comparte
dicho criterio: en primer lugar porque no
estamos en presencia de los alimentos
clásicos o tradicionales de los artículos 142
y siguientes del Código civil, sino los que
se derivan de una crisis matrimonial y que
derivan de los artículos 90 y siguientes del
mismo cuerpo legal; en segundo término,
no puede hablarse de renuncia a los
alimentos futuros de la hija cuando ésta no
ha sido parte en el procedimiento y, en
consecuencia, finalizado el plazo que
temporalmente se han otorgado las partes,
en su caso podría hacer uso de su derecho a
la reclamación alimenticia, si procediere;
y, finalmente, porque resulta cuando
menos dudoso que dicha hija del
matrimonio pudiera continuar en este
momento acogiéndose los alimentos en
base al segundo párrafo del artículo 93 del
Código civil cuando está reconocido tanto
por la madre (hecho cuarto de la
contestación a la demanda como por ella
misma (contestación a la repregunta
segunda del interrogatorio)” (DER.
2000/75088).
842
 La solución es perfectamente razonable. Atribuidos los alimentos, de alguna
manera, al conjunto familiar, el progenitor que tiene la administración del mismo tiene
que poder realizar los actos de disposición.

3. En incidente específico

La posibilidad de modificar los alimentos fijados para los hijos mayores de

edad, y en cualquiera de los sentidos posibles (aumento, reducción, extinción), queda
fuera de toda duda. Lo dudoso es la razón de ser jurídica de la modificación, pues
algunas veces se atiende a la norma general de los artículos 90 y 91 del CC, la relativa
a la modificación de las medidas definitivas “cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias” (por ejemplo SAP Almería de 11 de mayo de 1998, AC 1998\549,
SAP Barcelona de 12 de enero de 1999, AC 1999\2654, SAP León de 29 de enero de
1999, AC 1999\3027), mientras que otras veces se está ante la aplicación del artículo
152 del mismo CC, donde se regula la cesación de la obligación de dar alimentos (por
ejemplo SAP Valladolid de 25 de octubre de 1999, AC 1999\7851, SAP Cantabria de
18 de enero de 2000, AC 2000\19). Ahora el artículo 775 de la LEC alude a la
modificación de las medidas definitivas cuando hayan variado sustancialmente las
circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o al aprobarlas.

Las peticiones de modificación suelen referirse a la extinción de la obligación y

las sentencias a veces se quedan en la reducción. Por haberse cuestionado en alguna
ocasión no será ocioso recodar que, pedida la extinción, queda dentro de la
congruencia el conceder algo menos como es la reducción de la cuantía.
cargo se suprimiera y la de las demandadas
SAP Valencia de 13 de noviembre
(madre e hija) que, en desacuerdo con
de 1998: “Tercero.- También, con el
dicho pedimento, postulaban se mantuviese
talante de vicio procesal «in iudicando»,
intocada la cifra de 35.000 pesetas
denunció la defensa de Desamparados C.,
mensuales que en el convenio se
en la vista oral del recurso, una supuesta
estableció. Pero lo que el Juez ha resuelto
incongruencia en la sentencia del Juzgado;
no se ajusta a ninguna de estas
decía ella que las peticiones en torno a la
pretensiones de las partes, ya que ha
pensión de alimentos aquí controvertida
optado por rebajar a 20.000 pesetas dicha
fueron dos, la del actor, que pedía lisa y
pensión; citaba la Sentencia del Tribunal
llanamente que tal auxilio económico a su

843
Constitucional de 25 junio 1986 que, a su concede menos cantidad, siendo su fallo,
entender, apoyaba esta tesis suya; no hay, por tanto, ajeno a la conculcación de los
como en el caso anterior, base alguna para límites «ultra petita» y «extra petita»; entre
acoger las inconsistentes alegaciones de la reducir del todo (bajar de 35.000 a 0) y
apelante y ello no ya simplemente por la dejar la pensión en la misma cuantía que
consideración de que en estos procesos de ahora tiene, existe una gama de
familia no tiene el principio dispositivo la gradaciones que pasan por conceder
rigurosa vigencia que alcanza en los demás solamente en parte esa reducción, con lo
litigios civiles, sino porque no existe cual es claro que el juzgador no se sale de
ninguna incongruencia cuando el Juez, la pauta que las partes le han trazado” (AC
manteniéndose dentro de lo pedido, 1998\7722).
Sin perjuicio de que siempre será posible acudir al concepto más genérico del
cambio sustancial de circunstancias, lo conveniente es advertir que esa alteración
puede concretarse en supuestos muy específicos cuando se trata de los alimentos de los
hijos mayores de edad. Desde luego no es causa de modificación las desavenencias
que puedan existir entre padre e hijos (SAP Jaén de 28 de octubre de 1998, AC
1998\8100).

A) Alteración de la situación económica del alimentista

La modificación que atiende a la alteración de la situación económica del

alimentista puede llevar normalmente a la extinción de la obligación, a veces a la
reducción de su cuantía y en alguna extraña ocasión al aumento de la misma. La
elevación de la cuantía puede producirse como consecuencia del aumento de las
necesidades del alimentista, lo que suele tener su origen en los estudios.
señalado que por razón de las
SAP Álava de 29 de septiembre de
correspondientes actualizaciones su
1999: “Tercero.- Consecuentemente,
habremos de entrar a conocer el fondo de importe asciende a 62.403 ptas. Además de
los gastos propiamente derivados de los
la cuestión planteada con la demanda, ésta
actuales estudios que incluyen la
es, si la clara alteración de circunstancias
que supone el hecho de que la hija común acreditada asistencia a clases de apoyo, la
pase a cursar estudios superiores y en residencia en Salamanca entre semana
suponen 80.000 ptas. mensuales, a lo que
Salamanca, es una alteración sustancial
hay que añadir el transporte de ida y vuelta
que justifique la elevación de la cuantía de
al domicilio familiar, vestido y los gastos
la contribución a sus alimentos que el
naturales a una chica de 18 años. Señala el
padre viene abonando a la madre (arts. 91
Juez «a quo» que 62.403 ptas. para
«in fine», 93 y 147 CC). Dicha
contribución se fijó cuando la beneficiaria contribuir a los alimentos de una hija es
una cantidad holgada, lo cual es cierto,
contaba con 4 años de edad y ya hemos

844
máxime sobre la base de que la madre
también ha de contribuir; pero debemos
decidir el caso concreto, valorando el
aumento que han sufrido las concretas
necesidades de la hija común y poniendo
éstas en relación con los medios de los
obligados a dar alimentos. Ya adelantamos
que dicho aumento de necesidades es
proporcional o adecuado a la situación
económica de ambos progenitores y que la
cuestión es si se justifica que la madre
solicite un aumento de la contribución del
padre. Atendido el hecho acreditado de que
la esposa continúa trabajando como
enfermera en el Hospital de Santiago y que
percibió durante 1998 unos ingresos
líquidos que prorrateados supusieron
241.952 ptas. mensuales (ver folio 50), así
como que el esposo continúa desarrollando
su labor como médico aportando (en
diciembre) una única nómina
correspondiente al mes de marzo del
mismo año por un total líquido de 368.798
ptas., hemos de concluir que sí se justifica
un aumento de la contribución de este
último, aunque «ex» art. 145.I, no en la
cuantía solicitada en la demanda de 37.597
ptas. mensuales sino únicamente en la
cuantía de 10.000 ptas. mensuales toda vez
que la madre ya no debe contribuir con su
trabajo a la atención de la hija común en
cuanto es mayor de edad, así como que las
80.000 ptas. mensuales que suponen
costear la residencia para estudiantes
incluyen al sustento” (AC 1999\1914).

845
 Lo normal es que la alteración de la situación económica del alimentista lleve
a la extinción de la obligación alimenticia y que esa alteración se produzca de dos
maneras aparentemente iguales pero sin embargo diferentes.

a) Carácter definitivo

Antes de entrar en el desarrollo de la alteración de la situación económica del

alimentista es necesario puntualizar que esa alteración, si lleva a la supresión de la
pensión (y también debe ser en caso de reducción) lo es con carácter definitivo, en el
sentido de que no cabe suspensiones provisionales. Es siempre posible que una nueva
alteración de la situación tenga que llevar a una nueva pretensión de modificación,
pero no caben decisiones provisionales o “marcha atrás”.
funcionando durante un período de tiempo
SAP Asturias de 18 de febrero de
cierto, lo que determinó la obligación de
1998: “Hay un hecho que quedó
presentar declaración del impuesto sobre la
debidamente acreditado: en el mes de abril
de 1996, doña Rocío G. del V. constituyó renta individualizada, no cabe la menor
con otra persona una comunidad de bienes duda sobre la realidad de tal
y explotó durante un tiempo un negocio de independencia, lo que exige la estimación
bar, estando dada de alta en el Impuesto de del recurso para declarar extinguida la
pensión de alimentos existente como
Actividades Económicas. La
consecuencia de la sentencia de divorcio
independencia económica a efectos de
del año 1984, en este concreto
extinguirse el derecho a una pensión como
procedimiento incidental de modificación
la de alimentos no es una situación con
posible marcha atrás, y puesto que el de medidas” (AC 1998\3766).
negocio comenzó su actividad y estuvo
Con todo en algún extraño supuesto sí se decretó la suspensión de la pensión
alimenticia.
cumpliendo la prestación social
SAP Burgos de 14 de mayo de
1998: “Segundo.- En el presente sustitutoria. Desde el 8 de julio de 1997 se
halla en situación de incapacidad laboral
procedimiento el actor solicita el cese de la
contribución por alimentos al hijo mayor, con baja médica, percibiendo del 12 al 27
de julio a razón de 1.690 ptas. diarias y
el cual, como ha quedado acreditado en
desde el día 28 de julio al 6 de noviembre
autos, trabajó como alicatador a partir del
20 de enero de 1997, a razón de 91.045 de 1997, en que se certifica (folio 85), el
importe de 2.113 ptas. diarias. Por tanto, el
ptas. netas al mes, recibiendo finiquito el
hijo, si bien ha cumplido 19 años, no
11 de julio del mismo año. Tiene
resulta acreditado que se halle introducido
reconocido el derecho de objeción de
en el mundo del trabajo, toda vez que el
conciencia con fecha 9 de abril de 1997,
contrato de que ha disfrutado ha sido
por lo que se supone que al día de la fecha
no ha empezado o, a lo más, se halla temporal y posteriormente se halla en
situación de incapacidad laboral.

846
Finalmente, no se ha acreditado variación consecuencia, procede acordar la
alguna en la situación económica de los suspensión temporal de la contribución del
progenitores respecto del momento en que padre por alimentos del hijo mayor de
se dictó sentencia de divorcio. Por estas edad, la cual se reanudará cuando se
razones se entiende prematura la supresión acredite que el hijo ha dejado de percibir
definitiva de la contribución por alimentos esa pensión u otros ingresos laborales de
que abona el actor; por el contrario, la cuantía equivalente, volviéndose a
percepción de la prestación por interrumpir cuando el hijo vuelva a
incapacidad temporal le permite al hijo percibir un salario, pensión por
obtener unos ingresos que hacen incapacidad laboral o prestaciones
innecesaria la aportación paterna. En similares” (AC 1998\5754).
Por lo mismo si procede extinguir los alimentos porque el hijo mayor realiza
una actividad laboral que genera unos ingresos, con lo que se ha producido una
alteración sustancial, no cabe que se aleguen acontecimientos futuros e inciertos como
causas de no extinción. Se trata, por ejemplo, de que si en el futuro se pierde el puesto
de trabajo, que es temporal, o de que si el futuro vuelve a estudiar (SAP Guipúzcoa de
8 de octubre de 1998, AC 1998\1910).

b) Existencia de ingresos propios

A veces se trata de que el hijo mayor de edad tiene ya ingresos propios, con lo
que cesa el supuesto de hecho que llevó a la aplicación del artículo 93, II, del CC. Lo
normal es que esos ingresos provenga del trabajo, del ejercicio efectivo de una
profesión u oficio, lo que suele definirse en la jurisprudencia como el acceso pleno al
mercado de trabajo (SAP Navarra de 31 de julio de 1995, AC 1995\1361, SAP
Barcelona de 10 de mayo de 1999, AC 1999\5920).

En este caso las sentencias o aluden al concreto puesto de trabajo, llegando a

designar la empresa en la que se trabaja (SAP Navarra de 28 de noviembre de 1995,
AC 1995\2093) o dan como probada una cantidad importe del salario que se percibe
(SAP Barcelona de 12 de enero de 1999, AC 1999\2654), o dicen que se ha ingresado
en el ejercito profesional con una retribución de 32.000 pesetas (SAP Pontevedra de 2
de febrero de 1999, AC 1999\3657); aunque no faltan casos en los que se dice
simplemente que ha quedado probada su incorporación al mercado laboral, aunque no
se ha concretado el importe de sus ingresos (SAP León de 29 de enero de 1999, AC
1999\3027; SAP Barcelona de 11 de abril de 2000, AC 2001\1963).

847
 La existencia de ingresos propios como hecho efectivo que lleva a la extinción
de la obligación alimenticia se asienta en este supuesto en el hecho en la posibilidad
concreta y efectiva de trabajar, no en la simple capacidad subjetiva. Esto es, existen los
ingresos y la independencia económica.
laboral, lo que pone de manifiesto su
SAP Toledo de 8 de febrero de
capacidad para procurarse un empleo, al
1999: “El artículo 142 del Código Civil, en
margen de la inestabilidad de su situación
su segundo párrafo, dispone que el derecho
actual, en absoluto extraordinaria en razón
de alimentos del hijo mayor de edad
a la notoria dificultad para acceder a un
solamente durará mientras se mantenga la
puesto de trabajo permanente.
situación de necesidad, la cual no es
apreciable, según el artículo 152.3º de El estado de cosas considerado en
mismo Texto Legal, en el supuesto de que la sentencia que fijó los alimentos ha
el alimentista pueda ejercer un oficio, sufrido una variación esencial, dado que el
profesión o industria, disponiendo de una hijo mayor de edad ha accedido al mundo
posibilidad concreta y eficaz según las del trabajo, gozando por ello de ingresos
circunstancias y no una mera capacidad propios. Asimismo, la cobertura jurídica de
subjetiva (STS de 5-11-1984). Partiendo la concesión de tales alimentos ha sido
del hecho, no controvertido, de que el hijo alterada en sus presupuestos en razón al
mayor de edad del recurrente ha gozado de nacimiento de la aptitud laboral del
ingresos, pues realizó ciertos trabajos alimentista y a la correlativa facultad de
temporales, es evidente que dispone de éste de proveer la satisfacción de sus
recursos propios, con independencia de su propias necesidades. Hay, por ende, una
cuantía o suficiencia, y su acceso a un alteración sustancial en el sentido exigido
trabajo remunerado no es una simple por el artículo 91 del Código Civil para
aptitud abstracta o mera expectativa modificar las medidas actualmente
derivada de la mayoría de edad, sino una vigentes” (AC 1999\4029).
posibilidad concreta ya materializada en el
desempeño de determinada actividad
Se trata, por tanto, de que el hijo mayor es ya independiente económicamente,
sin perjuicio de que pueda sufrir los avatares propios de un mercado laboral inseguro y
fluctuante. Aunque en alguna ocasión esos avatares son tenidos en cuenta, no respecto
del mantenimiento de la pensión, pero sí respecto de su cuantía.
pretensión del actor ahora apelante, en
SAP Huelva de 17 de marzo de
todos aquellos períodos en los que el hijo
1998: “Si bien se ha acreditado
documentalmente que el hijo mayor del careciera de ingresos económicos, dada su
falta de estabilidad laboral. Por otro lado,
matrimonio disuelto por divorcio trabaja
se comparte por este Tribunal la idea de la
durante prolongados períodos en los que
no precisaría pensión alimenticia a cargo difícil ejecución que tendría la solución
adoptada por la sentencia apelada, que
del padre que no convive con él, lo cierto
obligaría a investigar en cada momento la
es que continúa conviviendo con la madre,
situación laboral del alimentista. Por ello,
sobre la que recaería exclusivamente la
debe estimarse conforme al art. 93 CC que
carga alimenticia de estimarse la

848
las necesidades del hijo han disminuido al
menos en la mitad, con carácter general,
compensando tiempos de trabajo con
momentos de forzosa ausencia de ingresos
económicos, debiendo reducirse
proporcionalmente la pensión alimenticia
c) Posibilidad de ejercer una profesión
en favor de ambos hijos, a las tres cuartas
partes de la cantidad que en la actualidad,
con las revisiones del IPC, esté señalada.
Se estima el recurso, pues, parcialmente”
(AC 1998\3841).

En otras ocasiones no se trata de la existencia real de ingresos propios, sino de

la posibilidad de ejercer una profesión u oficio, sin perjuicio de que luego esa
posibilidad se concrete de modo efectivo, pues depende de la voluntad del alimentista.
Los casos en los que las sentencias declaran extinguido el derecho a alimentos porque
el hijo mayor puede ya ejercer una profesión, la ejerza o no, son muy numerosos y
suelen atender a que tenga “una formación ya completada que le permita obtener un
puesto de trabajo como posibilidad cierta y real” (SAP Tarragona de 31 de marzo de
1995, AC 1995\761; SAP Navarra de 15 de mayo de 1996, AC 1996\1578; SAP
Valladolid de 25 de octubre de 1999, AC 1999\7581).

La concreción de este supuesto puede verse en las dos resoluciones siguientes.

La primera se refiere a la posibilidad del ejercicio de la profesión de abogado.
Derecho- y por tanto de obtener una
SAP Cantabria de 18 de enero de
remuneración para atender a sus
2000: “En el presente caso el hoy apelante,
necesidades. El hecho de que sea necesaria
hijo del actor señor M. G., en el momento
una pasantía o que no pueda incluirse en la
de presentación de la demanda incidental
lista de los Servicios de Asistencia Jurídica
tenía 28 años de edad; por la prueba
gratuita del Ilustre Colegio de Abogados
documental, certificación del Ilustre
hasta el año 2000, no significa que no haya
Colegio de Abogados de Cantabria, folio
completado la formación necesaria para
93, figura incorporado a referido Colegio
ejercer una profesión. Es evidente que se
desde el 10 abril 1997, en su calidad de
ha producido una alteración sustancial de
Letrado Ejerciente; por tanto queda
las circunstancias que se tuvieron en
acreditado que el hoy apelante ha
cuenta al dictarse la sentencia de divorcio,
terminado la carrera que cursaba licenciado
entonces el hoy apelante estaba estudiando
en Derecho; así mismo por la prueba
la carrera y por tanto, aunque era mayor de
documental certificación del Ayuntamiento
edad, estaba justificada la fijación de una
de Santander, folio 65, se ha acreditado
pensión por alimentos a favor de la madre
que don Ignacio M. S. figura de alta en el
al suponer una carga del matrimonio; en el
Impuesto de Actividades Económicas
presente procedimiento se ha justificado
desde abril 1997. Queda acreditado por
que el señor M. S. ya ha completado su
todo ello que el hoy apelante se encuentra
formación y puede ejercer una profesión;
en situación de ejercer una profesión -de
por tanto es correcto el criterio del
las muchas que ofrece la carrera de

849
juzgador «a quo» de suprimir la pensión (AC 200019).
por alimentos a favor del hoy apelante”
La segunda nos sirve para evidenciar que el ejercicio de una profesión, sea cual
fuere, no puede estar vinculada al mayor o menor éxito en la misma.
a su vida laboral, períodos y bases de
SAP Valencia de 7 de junio de
cotización y empresas para las que ha
1999: “En relación a ello se ha de indicar
trabajado. De lo anterior se infiere la
que la obligación se fijó en 50.000 pesetas
independencia con la que viene actuando
mensuales para los dos hijos al tiempo de
desde finales de 1991 y si bien es cierto
la separación, esto es en 25.000 para cada
que la mayoría de edad no es óbice para
uno, prestación que se mantuvo en la
recibir alimentos, como así se desprende de
ejecutoria de divorcio hasta la actualidad,
lo establecido en el párrafo 2º del artículo
pero claro es que cuando se dictó Sentencia
93 del Código Civil, no lo es menos que
en este último procedimiento, el 1 de
Julio no está culminando unos estudios ni
septiembre de 1989, Julio F. C. tenía 18
tampoco concluyendo su aprendizaje o
años de edad, mientras que ahora está
formación, ya que dada su edad, hace
próximo a cumplir los 28 años, puesto que
tiempo que agotó esas etapas, por lo que, a
nació el 23 de junio de 1971 (folio 16).
los efectos que aquí nos ocupa, se le ha de
Además, al absolver posiciones en
considerar como una persona
confesión judicial (folios 87 a 89), ha
independiente dedicada al mundo
reconocido que dejó sus estudios cuando
discográfico, y sin que el mayor o menor
estaba cursando 3º de BUP (posición 18ª),
éxito de su actividad pueda hacer depender
que su afición es la música (posición 19ª),
indefinidamente sobre su padre la
que ha trabajado con carácter eventual para
obligación de alimentos, siendo aplicable,
«Diana Promociones», a épocas y a tiempo
en lo que aquí interesa, la causa de
parcial (posición 21ª) y que
extinción prevista en el artículo 152.3º del
profesionalmente nunca ha tocado por
Código Civil, de ahí que, por todo lo
carecer de ingresos, y haber tenido gastos
expuesto, proceda estimar el recurso y
de transporte, dietas, equipo de
revocar parcialmente la Sentencia, dejando
sonorización y de iluminación, pagar algún
sin efecto la obligación de alimentos a
músico extra, etc. (posición 22ª), obrando a
favor de Julio F. C.” (AC 1999\1458).
los folios 193 a 195, oficios de la Tesorería
General de la Seguridad Social, en relación
Es hasta posible que el hijo haya accedido a un trabajo y después vuelto a sus
estudios y ello no puede impedir la extinción de los alimentos, pues la aplicación del
artículo 152, 3.º del CC implica la posibilidad real de ejercer una profesión u oficio
(SAP Cuenca de 8 de julio de 1999, AC 1999\7303). De la misma manera se extingue
el derecho si la hija ha trabajado algún tiempo y en este momento esta en situación
desempleo (SAP Murcia de 23 de enero de 2001, AC 2001\729); aunque otras veces
ello ha servido, no para suprimir, pero sí para reducir la cuantía de los alimentos (SAP
Asturias de 12 de abril de 2000, AC 2000\3371).

850
B) Cese de la convivencia

El cambio de circunstancias puede provenir también de que se pone fin a uno de

los hechos que están en la base del artículo 93, II, del CC, como es la convivencia del
hijo mayor de edad en el domicilio familiar. Ese cese en la convivencia puede provenir
de la independencia del hijo.
ocasionalmente pueda visitar a su madre en
SAP Albacete de 10 de julio de
el domicilio que constituyó el hogar
1998: “Por otro lado, si bien la mayoría de
familiar, durante períodos más o menos
edad de los hijos, no es causa de extinción
dilatados de tiempo, y todo ello, sin
de la pensión alimenticia reconocida en la
perjuicio de que la hija mayor de edad y
sentencia de separación o divorcio, tras la
vida independiente de ambos progenitores,
reforma efectuada en el art. 93.2 del
pueda instar, en el juicio correspondiente,
Código Civil, por la Ley 11/1190, de 15
que no lo es el presente procedimiento
octubre, como se desprende del propio
matrimonial, las acciones en este orden de
tenor literal de tal precepto, la regulación
los que se crea asistida; todo lo cual
en el proceso matrimonial de los alimentos
autoriza a minorar la contribución
a los hijos mayores de edad, permitida por
alimenticia fijada en las medidas
el mismo, queda reducida, a aquellos
reguladoras dictadas en la separación de
supuestos en que concurra el requisito de
las partes en un quince por ciento, al
convivencia de los mismos en el domicilio
presumirse dividida la misma, vía artículo
familiar, requisito este que concurre en una
1138 del Código Civil, en tantas partes
de las hijas de los cónyuges hoy litigantes -
iguales, como acreedores haya, como
no demandada- pero no en la otra, que ya
acertadamente se efectuó en la sentencia de
no vive a expensas de la madre y con
instancia” (AC 1998\6702).
independencia económica al tener su
propio trabajo, al margen de que
El caso más claro de independencia de la hija ya mayor de edad es el contraer
matrimonio y residir con su marido en casa propia (SAP Tarragona de 25 de mayo de
1998, AC 1998\5713). Cuando se trata de hijo se ha sostenido que “no son los padres
quienes deben atender las necesidades alimenticias de la familia voluntariamente
creada por el propio hijo” (SAP Murcia de 22 de mayo de 2000, AC 2000\1105).

Pero el cese de la convivencia puede provenir también de que el hijo pasa a

vivir en el domicilio del alimentante.
demanda tenía veintitrés años de edad. En
SAP Alicante de 9 de febrero de
la demanda se refería que la situación de
2000: “Cuarto.- Distinto ha de ser el
este hijo había variado respecto de la
resultado en lo relativo al hijo llamado
contemplada en anteriores resoluciones de
Víctor, que al tiempo de interponerse la
la causa matrimonial, ya que desde hacía

851
tiempo había pasado a vivir en el domicilio
paterno y recibía los alimentos en esta
forma natural. La contestación a la
demanda reconoció la certeza de estos
hechos hasta el punto de solicitar que se
dictara sentencia «dando lugar
parcialmente a la demanda, en lo que atañe
al hijo Víctor». Se crea así una situación
vinculante para el órgano judicial, que no
puede considerarse válidamente alterada
porque en el curso del proceso se hayan
aportado pruebas indicativas de que el hijo
haya regresado al domicilio de la madre,
tanto por razones de índole procesal como
por no poder asegurarse que este nuevo
cambio de la situación personal del hijo
haya alcanzado la necesaria estabilidad,
todo ello sin perjuicio de la posibilidad de
promover una nueva modificación de las
medidas si así fuere y persistiere también
la situación de necesidad. Procede en
consecuencia la revocación de la sentencia
para, con estimación parcial de la
demanda, dejar sin efecto en dichos
términos la parte de la pensión destinada a
este hijo” (AC 2000\807).

C) Alteración de la situación económica del alimentante

La alteración sustancial de las circunstancias puede consistir en la modificación

de la situación económica del alimentante y con ello se pretenderá, bien la supresión
de la pensión, bien la reducción de su cuantía. Esa modificación puede radicar en el
aumento de los gastos o en la disminución de los ingresos.

a) Aumento de los gastos

Con reiteración se ha pretendido la reducción de la cuantía con base en el

aumento de los gastos como consecuencia de la existencia de nuevas obligaciones
familiares, derivadas de un nuevo matrimonio y del nacimiento de otros hijos. Esta
causa la hemos examinado extensamente antes para los hijos menores de edad; para
los hijos mayores no suele dar lugar a la reducción pretendida, aunque las sentencias
anteriores podrían reiterarse ahora.

Cabe aludir a algunas sentencias propias de este supuesto. Como dice la SAP
Granada de 24 de abril de 1996 (AC 1996\804) “esta circunstancia nada puede alterar
la pensión establecida”, y lo reitera la SAP Almería de 11 de mayo de 1998 (AC
1998\5469). Más aún la SAP Málaga de 21 de noviembre de 1998 (AC 1998\8911)
llega a decir que no parece “razonable que quiera cumplir los nuevos compromisos
adquiridos por el nacimiento de un hijo no matrimonial a costa de la pensión que
anteriormente ya tenía comprometida”. En ocasiones vez existe alguna leve alusión a

852
que estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta, pero luego no se precisa cómo
(SAP Las Palmas de 17 de enero de 2000, AC 2000\605).

Independientemente de los casos concretos que pueden llevar a distintas

soluciones, causa extrañeza que en estos casos no se aluda al artículo 145, III, del CC
respecto de la preferencia de los hijos menores de edad sobre cualquier otro
alimentista, cuando la fortuna del alimentante no fuere suficiente para atender a todos.

b) Disminución de los ingresos

Esta disminución no tiene duda que puede llevar a la extinción o a la reducción

de la pensión, aunque de hecho no es fácil encontrar sentencias que así lo estimen. La
base jurídica de la pretensión de extinción o de reducción no puede encontrarse en el
artículo 93, sino en el juego combinado de los artículos 152, 2.º y 90 y 91, siempre del
CC. Se ha estimado en alguna ocasión la reducción (como en la SAP Badajoz de 1 de
septiembre de 1999, AC 1999\6128) y precisando que la misma no tiene que ser
exactamente proporcional a la reducción acreditada de los ingresos del alimentante,
pues todos tienen que participar en la reducción.

Más frecuente es que se pretenda por el padre la reducción y que se deniegue

por no haberse probado la existencia de la reducción de los ingresos, a veces porque no
existe elemento de comparación, al desconocerse cuáles eran esos ingresos en el
momento de establecerse la pensión (SAP Granada de 24 de abril de 1996, AC
1996\804, SAP Almería de 11 de mayo de 1998, AC 1998\5469), y a veces porque se
llega a la conclusión de que se están ocultando ingresos. Un ejemplo.
retiene por orden judicial (y que se
SAP Valencia de 13 de noviembre
desglosan, véase folio 172 en 38.148
de 1998: “C) Pues bien, haciendo aquí
destinadas al pago de la pensión que aquí
números sobre las cifras que los autos
arrojan tenemos que según la certificación se discute y 10.000 más para los atrasos
puesto que fue por tal concepto el aquí
del INSS, percibe este señor C., 78.964
actor condenado por Sentencia firme de
pesetas líquidas al mes, más dos pagas
extra de la misma cuantía (o sea 157.928 esta misma Audiencia Provincial Sección
7.ª de 11 marzo 1996, folios 10-14,
pesetas), que, promediando su importe por
documento 4 de demanda), le quedaría a
los doce meses del año, hacen un total
efectivo de 92.124 pesetas al mes, este demandante (después de pagar la
pensión a la hija, que él pretende eliminar)
deduciendo de los cuales las 48.148
43.976 pesetas «libres»; él dice que obtuvo
pesetas que el propio pagador del INSS le

853
un préstamo del «Bansander» y aporta,
efectivamente, una certificación -la del
folio 145- de la que resulta paga 45.506
pesetas mensuales de amortización e
intereses. No se alcanza cómo puede hacer
frente a este pago con sólo aquellas 43.976
pesetas que le quedaban disponibles de lo
que de la Seguridad Social percibe y esa
incoherencia inclina inevitablemente a dar
por cierto que dispone este demandante de
otros ingresos de importancia que él
pretende ocultar, sean los procedentes de
esa finca que vendió y de la que da
referencia la nota simple del Registro de la
Propiedad de Paterna obrante al folio 127
(en el cual se dice que lo pagado por ella
fueron cinco millones de pesetas, cifra ésta
que desmintió el propio Letrado del
interesado diciendo en el curso de su
informe que no fueron cinco sino diez los
millones cobrados y aclarándose luego que
segregó una parte de su finca y la vendió
por dicho precio, pero conservando él la
propiedad de la finca matriz donde
actualmente mora), sean los procedentes de
otras fuentes, no aclarados pero inferibles
de los indicios de riqueza que ese estado de
cosas evidencia.
A entender esta Sala todas las
expuestas consideraciones llevan a
concluir que los ingresos del actor le
permiten seguir haciendo frente a la
pensión de alimentos aquí controvertida,
por lo que no sólo se debe desestimar el
recurso de él sino que procede también, en
la misma línea argumental, dar lugar al de
las demandadas, y dejando sin efecto la
aminoración que la sentencia del Juzgado
estableció, restituir a su inicial cuantía (con
las actualizaciones de que desde entonces
ha sido objeto) esta prestación que el señor
C. soporta” (AC 1998\7722).

4. La legitimación pasiva

Si cuando se trata de establecer la pensión alimenticia se debate en torno a la

legitimación activa, es decir, a quién puede pedirla (el hijo mayor de edad o el
progenitor con el que convive), lo que es extensivo al caso de la modificación
consistente en el aumento de la cuantía, cuando se trata de la modificación consistente
en la extinción o en la reducción de la cuantía el debate debe centrarse en la
legitimación pasiva (contra quién se debe dirigirse la demanda que pide la extinción o
la reducción). No ofrece dudas que para la petición de extinción o de reducción de los
alimentos queda legitimado activamente el progenitor que está haciendo ya frente al
pago de los mismos al haber sido condenado a ellos en una sentencia anterior.

A) La legitimación del progenitor conviviente

La pequeña jurisprudencia ha sido caótica a la hora de pronunciarse sobre la

legitimación pasiva, dando lugar a las más variadas soluciones. Existen así sentencias

854
que afirman la legitimación pasiva de la madre conviviente, la cual debe ser la única
demandada, y lo hacen considerando que con ello no se causa indefensión al hijo
mayor pues al mismo le queda siempre la posibilidad de acudir al proceso
correspondiente en el que él sea el reclamante de los alimentos, lo que es remitir en la
actualidad al artículo 250.1, 8,º LEC. Por ejemplo.
deficiente técnica legislativa con que fue
SAP Toledo de 10 de enero de
redactada la Ley 11/1990, de 15 de
2000: “Segundo.- La excepción ahora
octubre, que, mediante su art. 3, añadió un
examinada, ha venido dando lugar, en los
párrafo segundo al art. 93 del CC, no sitúa
Tribunales, a resoluciones contrapuestas, o
necesariamente en una situación de
criterios, entre sí discordantes, en los
indefensión material a los referidos hijos.
supuestos referidos a situaciones similares
Porque, de un lado, los intereses de estos
a la que es propia de la actual contención.
últimos se encuentran defendidos por la
Pero considera la Sala que no es
actuación del progenitor con el que
imprescindible demandar a los hijos
conviven, quien si puede, en virtud de la
mayores comunes en los pleitos sobre
habilitación que la Ley le otorga, interesar
modificación de medidas, regidos, tales
la adopción de las medidas (lo más, o
litigios, por los mismos trámites y
principal, en sentido dialéctico) también
principios que el pleito en que se adoptaron
debe contar con esa habilitación cuando se
aquéllas (disp. adic. 6ª.8, de la Ley
trata de mantener las propias medidas. Y
30/1981, de 7 de julio). Por lo que si en el
de otro lado, la propia naturaleza de las
pleito matrimonial no es necesario
medidas que se pueden adoptar, que no
demandar a los hijos mayores de edad
producen efectos de cosa juzgada en
cuando se soliciten alimentos para ellos,
sentido material, y que pueden alterarse
tampoco es preciso que en una cuestión
cuando exista causa idónea para la
incidental, derivada de ese pleito, y regida
variación de ellas, de acuerdo con los arts.
por los mismos principios, sean
90, 97, 100, 146 y 147, del CC, o bien con
demandados tales hijos mayores, que no
el art. 1617 de la LECiv. De tal manera, se
fueron parte, ni debieron serlo, en la
excusa la necesidad de que sean parte en el
contienda judicial básica y antecedente;
juicio los hijos mayores, que siempre
puesto que ninguna norma permite alterar
podrán acudir a una vía procesal autónoma
los términos del debate, que, en su día, fue
en defensa de sus derechos alimentarios; y,
correctamente entablado. Es cierto que la
así, queda satisfecha la exigencia
situación de los hijos mayores puede verse
constitucional de no causar indefensión
alterada por la resolución que se dicte en el
(cfr. SSTC de 6-7-1983, 26-11-1990, 30-6-
proceso sobre modificación de medidas;
1993 y 2-10-1997)” (AC 2000\160).
pero ello, aunque pueda ser imputable a la
La argumentación se repite en la SAP Cantabria de 2 de noviembre de 1999
(AC 1999\2281) y se complica en la SAP Zamora de 17 de marzo de 2000 (AC
2000\859) por la referencia a la sustitución. La complicación puede alcanzar a
considerar a esos alimentos cargas del matrimonio y por ese camino atribuir la
legitimación a la madre (SAP Valencia de 28 de febrero de 2000, AC 2001\2608). La

855
Audiencia Provincial de Málaga en las sentencias de 20 de marzo de 1998 (AC
1998\4312) y de 25 de noviembre de 1998 (AC 1998\8911), mantenimiento la
legitimación pasiva de la madre y estimando que es “intolerable” la necesidad de que
el hijo se constituya como parte, sí ha considerado posible la intervención adhesiva o
coadyuvante del mismo. La cosa puede ser más grave conceptualmente cuando se
sostiene que acordada la pensión alimenticia para la hija menor, si se pide la
modificación de la medida cuando la hija es ya mayor no de demandarse más que a la
madre con base en la perpetuatio legitimationis (SAP Jaén de 19 de abril de 2001, AC
2001\1096).

B) La legitimación del hijo

En sentido contrario, es decir, manteniendo la legitimación pasiva del hijo

mayor de edad al que se refiere la reducción de la cuantía o la supresión de los
alimentos, se han pronunciado varias Audiencias Provinciales. En algún caso se trata
simplemente de mantener la coherencia, pues al hijo se le estima legitimado activa y
pasivamente para todo lo relativo al pronunciamiento relativo a sus alimentos (SAP
Baleares de 22 de mayo de 1995, AC 1995\1164, SAP Salamanca de 7 de noviembre
de 1995, AC 1995\2225 y de 7 de octubre de 1996, AC 1996\2543).
Incidental de Modificación de las Medidas
SAP Jaén de 30 de noviembre de
Económicas acordadas en un proceso de
1995: “Cuarto.- Amén de lo expuesto, la
divorcio, y en concreto de la pensión
reforma del Código Civil operado por la
alimenticia señaladas a favor de un hijo
Ley 11/1990 de 15 octubre, ha añadido al
art. 93 CC el párrafo 2.º, que dice que «si menor entonces, que posteriormente ha
adquirido la mayor edad, no cabe la menor
convivieran en el domicilio familiar hijos
duda de que ha debido de demandarse
mayores de edad que carecieren de
también al hijo mayor de edad, ya que con
ingresos propios, el Juez, en la misma
la mayor edad o la emancipación cesa la
resolución, fijará los alimentos que sean
representación legal que menciona el
debidos conforme a los artículos 142 y
artículo 163 del Código Civil, y a partir de
siguientes de este Código». Este precepto
entonces la legitimación procesal, en orden
permite ya discutir el derecho de alimentos
a los alimentos, sólo al hijo corresponde, lo
de los hijos mayores en los procesos de
que crea un litisconsorcio pasivo necesario
separación y divorcio y en los de
que obliga a traer a juicio al hijo o hijos
modificación de medidas cuando estas
afecten a los mismos. Ahora bien, cuando mayores cuyos derechos se van a ventilar.
De otro modo, resultarían claramente
se trata, cual aquí acontece, de un proceso
vulnerados los derechos de defensa y tutela

856
judicial efectiva de los hijos mayores de 1959, 19 diciembre 1964, 29 mayo 1981,
edad, pues constituye un principio básico y 14 enero 1984, 16 diciembre 1986, y 29
esencial del ordenamiento jurídico el de abril 1992, entre otras muchas); por todo lo
que nadie puede ser condenado sin haber cual, procede, sin necesidad de entrar en el
sido oído y vencido en juicio, hoy de rango fondo del asunto, estimar de oficio la
constitucional, debiendo los Tribunales de excepción de litisconsorcio pasivo
cuidar de que el litigio se ventile con todos necesario, y, en consecuencia, que se
aquellos que puedan resultar afectados por desestime la demanda así como el recurso
la declaración de la sentencia (SSTS 10 de apelación interpuesto contra la misma”
enero 1945, 4 enero 1947, 21 noviembre (AC 1995\2221).
Otras veces se trata de algo más complejo; se admite la legitimación del hijo
para fijar los alimentos, pero no para su mantenimiento o ratificación en un proceso
posterior de divorcio o de modificación de medidas en el que pueden actuar
únicamente los progenitores (SAP Granada de 24 de abril de 1996, AC 1996\804).
del mantenimiento o ratificación de la
SAP Almería de 11 de mayo de
misma en el posterior proceso de divorcio
1998: “Segundo.- En Sentencia de la
o de modificación de medidas. Por ello, no
Audiencia Provincial de Granada de 11
podemos estar de acuerdo con el
octubre 1995 para el establecimiento de
pensiones alimenticias en favor de los hijos Fundamento de derecho segundo de la
mayores de edad que carezcan de ingresos sentencia recurrida, al indicar la
propios y convivan en el domicilio familiar obligatoriedad de la personación y la
(art. 93.2 del Código Civil) es preciso que obligación y prueba de la necesidad como
presupuesto del mantenimiento de la
intervengan en el procedimiento o que
pensión alimenticia frente a la demanda de
otorguen su representación al progenitor
modificación de la pensión de alimentos
correspondiente. Pero esto que es aplicable
a la adopción de la pensión alimenticia en que tienen reconocidas” (AC 1998\5469).
favor de aquéllos, no lo es cuando se trata
No falta el rizar el rizo. Para pedir la pensión alimenticia está legitimado
activamente el progenitor con el que convive el hijo mayor, pero no así para la
supresión, caso en el que la legitimación pasiva la tiene necesariamente el hijo SAP
Álava de 24 de mayo de 2000, AC 2000\3240).
han alcanzado la mayoría de edad sólo
SAP Álava de 9 de junio de 2000:
concurre en aquellos supuestos en que lo
“Segundo.- Dicho ello y comenzando ya
que se postula es su supresión o reducción
por analizar el primero de los motivos
cuando dicha acción va dirigida por el
expuestos, cabe señalar su rechazo pero
progenitor obligado a su prestación frente
por razones distintas a las argüidas en la
al otro progenitor conviviente con el hijo
Sentencia atacada. En efecto, la falta de
mayor, pues en tal caso es obvio que este
legitimación respecto de los progenitores a
último debe ser igualmente demandado con
la hora del ejercicio de acción de alimentos
el fin de evitar situaciones de indefensión
de los hijos cuando éstos conviven con el
derivadas del hecho de verse privado de
cónyuge custodio en el hogar familiar y ya
sus alimentos sin habérsele conferido la

857
posibilidad de ser oído, con clara repetición al ser igualmente alimentante y
infracción del principio de tutela efectiva poder en su consecuencia repetir respecto
«ex» art. 24.1 CE. Otra cosa sin embargo de la cuota que le corresponde frente al
es que, como sucede en el presente caso, otro progenitor, siendo en este supuesto
nos situemos en sede de reclamación de donde cobra plena virtualidad lo
alimentos y no de su supresión, y que dicha preceptuado por el párrafo 2º «ex» art. 93
reclamación lo sea por el cónyuge CC que determina las facultades del Juez
conviviente con el hijo mayor de edad y en para fijar alimentos a favor de los hijos
nombre de este último, pues en tal mayores convivientes en el hogar familiar
supuesto además de no producirse sin referencia alguna a si éstos han de ser
indefensión alguna, la legitimación del solicitados o no ni por quien...” (AC
cónyuge reclamante viene conferida por el 2000\119).
propio ejercicio de una acción de
Esta legitimación del hijo cuando se trata de la modificación o de la supresión
de los alimentos se llega a considerar unánime en la jurisprudencia (AAP Salamanca
de 7 de abril de 1995, AC 195\1652), lo que no llegó a ser cierto.

C) Algunos supuestos de anormalidad procesal

La noción misma de legitimación entra en crisis cuando se pretende solucionar

los problemas procesales acudiendo a la socorrida economía procesal, que sirve en la
mayoría de las ocasiones para disfrazar la no aplicación de una norma o para disimular
la inseguridad conceptual. Hay ejemplos sobrados.
destinada a atender al sostenimiento del
SAP Segovia de 6 de mayo de 1998:
mismo; observándose que en el caso
“Primero.- Reitera, en primer lugar, la
examinado fue precisamente la hoy
parte apelante la excepción de falta de
recurrente quien solicitó la adopción de la
litisconsorcio pasivo necesario, por no
medida, cuya modificación se plantea en
haber sido llamada al procedimiento la
esta litis, y ello pese a que cuando ésta se
descendiente mayor de edad, a favor de la
pidió la hija ya había alcanzado la mayoría
cual fue fijada la prestación cuya reducción
de edad; sin que, lógicamente, por la madre
fue interesada en el procedimiento de
ni por la hija se cuestionara en aquel
modificación de medidas de separación
momento la legitimación de la primera
que nos ocupa, en el que igualmente se
para postular la referenciada prestación;
solicitó la supresión de la pensión
siendo comunes las razones que permiten
compensatoria a favor de la demandada; lo
sostener la legitimación activa y la pasiva
que obliga a señalar que la apuntada
de los padres en este tipo de litigios; siendo
cuestión se halla íntimamente ligada con el
de puntualizar a este respecto que, si bien
tema de la legitimación activa del
es cierto que el tema es polémico, tanto
progenitor en cuya compañía viva el hijo
entre los diversos autores, comentaristas
mayor de edad para instar en el proceso
del art. 93.2 CC, como en la denominada
matrimonial la concesión de pensión
jurisprudencia menor de las Audiencias

858
Provinciales, alguna de las cuales divorcio y en concreto las prevenidas en el
incardinan la posibilidad contenida en el art. 93 consecuencia, no únicamente de la
mencionado precepto legal, introducido relación de parentesco y de la situación de
por la Ley 11/1990, de 15 octubre, dentro necesidad del alimentista, sino de la
de los supuestos de contribución al fijación conjunta de los efectos derivados
sostenimiento de las cargas matrimoniales de la crisis matrimonial y del consiguiente
a que se refieren los arts. 90 y 91 CC, cese de la convivencia, como declaró esta
apuntando que no se trata de un derecho Sala en Sentencia de fecha 26 diciembre
alimenticio «stricto sensu» sino una 1995, por lo que ha de examinarse la
potestad cuya titularidad corresponde al excepción planteada a la luz de lo
progenitor que sostiene a los descendientes expuesto, concluyendo que no procede
mayores de edad, mientras que otras abstenerse de entrar en el fondo de la
consideran que los padres carecen de pretensión deducida por el apuntado
legitimación, por tratarse de un derecho defecto, dado que, la madre, que instó con
alimenticio por remisión a los arts. 142 y el consentimiento de la hija la adopción de
ss. Código Civil, cuya titularidad la medida, se opuso a su modificación,
únicamente ostenta el hijo, plenamente vertiendo los argumentos que estimó
capaz de obrar, por lo que sería este quien oportunos al respecto y aportando las
debiera actuar judicialmente tal derecho o pruebas que al derecho de la interesada
conferir poder al progenitor con el que convenían, consideraciones a las que se
convive para que lo reclame frente al otro, suma el hecho de que la pretensión de
no es menos cierto, que, sea cual sea la modificación de la medida afectante a la
interpretación que pretenda darse a dicha descendiente fue desestimada en la
regulación legal, no debe olvidarse la sentencia apelada, a lo que no obsta que el
finalidad de la norma, inspirada en actor se haya adherido al recurso,
principios de economía procesal y de manteniendo su petición de reducción,
evitación de litigiosidad entre parientes, dado que no se considera procedente
debiendo atender, igualmente, a la ausencia estimar dicha adhesión, por los motivos
de una reforma de la normativa reguladora que más adelante se detallarán; por lo que
de los procesos matrimoniales, en la que se el resultado del litigio hubiera permanecido
determine la forma en que el descendiente inalterable aunque hubiera sido llamada al
mayor de edad pudiere deducir su proceso la tantas veces citada hija, de
pretensión en el procedimiento seguido modo que el principio de economía
entre sus padres, en el que, obviamente, no procesal impide el acogimiento del
es parte, por ser las medidas reguladoras de mencionado alegato del recurso principal”
los efectos de la nulidad, separación o (AC 1998\5640).
Como puede verse se trataba de una petición de reducción de la cuantía de la
pensión alimenticia que fue ya fijada en su origen a una hija mayor de edad, y en el
incidente de modificación el padre demandó únicamente a la madre, oponiéndose
por ésta la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Es la economía
procesal la que lleva a decidir la desestimación de la excepción y ello con base en
que en la sentencia de la instancia se desestimó la petición de fondo y en la
sentencia de apelación se va a decidir lo mismo. Si la petición de fondo se hubiera

859
estimado, las cosas parece que tendrían que haber sido referentes respecto de la
legitimación pasiva.

La complicación se advierte también en la SAP Valladolid de 8 de mayo de

1999 (AC 1999\6713) en la que se dice, primero, que la fijación ex novo de la
pensión alimenticia al hijo mayor de edad debe hacerse partiendo de la legitimación
activa de éste y, después, que aún admitiendo la posibilidad de que la madre actúe
en sustitución procesal por el derecho de los hijos en casos distintos de la fijación
de la pensión, esto es, para la modificación, si los hijos son demandados
directamente y comparecen debe entenderse que no puede continuar la sustitución al
personarse el sustituido.

D) La legitimación y la cosa juzgada

La STS de 24 de abril de 2000, la dictada en interés de la ley, basaba la

legitimación activa del progenitor conviviente en la posibilidad de accionar para la
tutela de intereses legítimos; ese progenitor tiene un interés legítimo, jurídicamente
digno de protección, para demandar al otro progenitor su contribución a los
alimentos de los hijos mayores de edad. Con esta fundamentación sólo cabe
concluir la atribución de la legitimación activa al progenitor conviviente para la
fijación de los alimentos al hijo mayor de edad, pero desde ella no se puede llegar a
la conclusión de que el mismo progenitor es el único legitimado de modo pasivo
para ser demandado cuando se trata de la modificación de los alimentos ya
establecidos.

Una cosa es que el progenitor tenga interés en la fijación de los alimentos a

los hijos mayores de edad que con él conviven, lo que puede estimarse que le
legitima para pedirlos y concluir que no existe una legitimación exclusiva de los
hijos, lo que puede admitirse (aunque con todas las reservas dichas antes respecto
del ejercicio de los derechos subjetivos ajenos), y otra muy diferente que teniendo
también interés en la modificación (supresión o reducción) acabe siendo el
progenitor el único legitimado pasivamente, lo que es claramente inadmisible, pues
ello supondría suprimir la legitimación del titular del derecho subjetivo.

860
 Lo que estamos diciendo es que la fundamentación de la STS de 2000 no
puede servir para llegar a la conclusión de que en los casos de petición de reducción
o de supresión de la pensión alimenticia fijada a un hijo mayor de edad, el único
legitimado de modo pasivo es el progenitor conviviente, y ello en cualquier caso,
aunque de modo especial cuando la petición de supresión tenga como causa de pedir
la no existencia de la misma convivencia. Ello supone que sigue abierto el problema
de la legitimación pasiva en estos casos.

El obstáculo para que la demanda de supresión o de reducción tenga que

dirigirse tanto contra el progenitor conviviente como contra el hijo sigue siendo la
concepción que cree que en los procesos matrimoniales no cabe acumulación
alguna, sobre todo cuando ésta es objetivo-subjetiva. Si este concepción se
mantiene, habrá que distinguir algo contrario a la lógica procesal:

a) Habrá que estimar que en el proceso matrimonial regulado en los artículos

769 y siguientes de la LEC sólo pueden ser parte los cónyuges y lo mismo en todo
lo relativo a las pretensiones acumuladas a la matrimonial que se califican de
medidas definitivas. Ello comprende incluso la fijación de los alimentos en el caso
del artículo 93, II del CC, y la modificación de esta medida, conforme a lo dispuesto
en el artículo 775 de la LEC.

b) Si lo anterior es como decimos la conclusión habrá de ser que en este caso,

la decisión judicial, sea la que fuere, no puede producir efectos de cosa juzgada
respecto del hijo mayor, el cual podrá iniciar el proceso del artículo 250.1, 8.º LEC
cuando lo estime oportuno, aunque entonces su causa de pedir no podrá ser el
artículo 93, II del CC, sino las normas comunes de los artículos 142 y siguientes del
CC.

ARTÍCULO 94

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados

gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este

861
derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que
así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes
impuestos por la resolución judicial.

SUMARIO:
I. LA REGULACIÓN DEL LLAMADO DERECHO DE VISITA. 1. La
regulación internacional: A) Tratados y convenios; B) Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: a) La aplicación del artículo 6.1 del CEDH; b) El
artículo 8 y el respeto a la vida familiar. 2. La regulación interna.-
II. EN GENERAL CON PARIENTES Y ALLEGADOS. 1. La reducción a
los abuelos en la práctica. 2. Naturaleza jurídica. 3. Ámbito del derecho: A) Visita
en el domicilio del guardador: a) Intersemanal; b) Presencia del guardador; B)
Comunicación telefónica; C) Pernocta. 4. Supresión con justa causa.-
III. EL DERECHO DEL PROGENITOR NO GUARDADOR. 1. Naturaleza
jurídica. 2. Regulación imperativa: A) Pronunciamiento de oficio; B) No necesidad
de congruencia; C) Motivación; D) No dependencia de circunstancias ajenas. 3. No
fijación por remisión. 4. Fijación en la sentencia, no en ejecución. 5. Hijo
incapacitado.
IV. CONTENIDO DEL DERECHO. 1. En general: A) Discrecionalidad,
contenido mínimo y sentido progresivo; B) No libre para los progenitores; C)
Acomodable a la profesión del progenitor no guardador. 2. La audiencia y el deseo
del menor: A) Naturaleza de la audiencia: a) Derecho del menor; b) Deber del juez;
c) Norma imperativa; B) Valor no vinculante: a) Estimación del deseo del menor; b)
Prevalencia del interés del menor sobre su voluntad. 3. Lugar de la comunicación:
A) Visita en sentido estricto; B) Lugar de la pernocta. 4. Recoger y devolver en la
misma población. 5. Con progenitores residentes en provincias distintas: A)
Régimen especial de visita; B) Gastos de viajes. 6. La prohibición de viajar al
extranjero: A) En general; B) Con el progenitor no guardador. 7. Con progenitores
residentes en países diferentes: A) Guardador residente en España: a) Visitas sólo
en España; b) Visitas en el extranjero; B) Guardador residente en el extranjero.-
V. VISITA EN SENTIDO ESTRICTO. 1. La presencia de un tercero: A) No
limitación en general; B) Causas de esta limitación propias del no guardador: a)
Enfermedad metal; b) Agresión sexual no probada; c) Drogadicción; d)
Alcoholismo; e) Sustracción del menor; C) Causas relativas al menor. 2. La relación
intersemanal.
VI. COMUNICACIÓN NO PERSONAL

862
 VII. TENERLOS EN SU COMPAÑÍA. 1. La pernocta como regla general. 2
La pernocta intersemanal. 3. Las causas de limitación: A) La edad; B)
Desconocimiento; C) Semiabandono; D) Enfermedad mental; E)
Drogodependencia; F) Alcoholismo; G) Carácter violento; H) Vida irregular; I)
Inhabilidad para cuidar niños pequeños.
VIII. LA ACOMODACIÓN AL CASO CONCRETO. 1. Las relaciones entre
hermanos. 2. Los puentes. 3. Las vacaciones. 4. No cuenta de crédito de días. 5. El
artículo 111 del CC y las visitas.
IX. RELACIONES ENTRE SEPARACIÓN Y DIVORCIO. 1. El
pronunciamiento ex novo. 2. La modificación del pronunciamiento anterior.-
X. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ACORDADO. 1. Nueva causa
de pedir. 2. Los casos urgentes. 3. La exigencia de alteración sustancial: A)
Afirmada; B) Probada. 4. Las causas más alegadas: A) El transcurso del tiempo: a)
En general; b) Ampliación; c) Pernocta; d) Limitación; e) Intersemanal; f) Poco
tiempo; B) Cambio de domicilio; C) Nueva convivencia o matrimonio; D)
Perturbación psíquica; E) Alcoholismo; F) Relaciones tensas.
XI. SUSPENSIÓN DEL DERECHO. 1. La no supresión. 2. El cauce
procesal de la suspensión: A) Por circunstancias graves; B) Por incumplimiento. 3.
Moderación y cautela. 4. Las circunstancias graves que lo aconsejen: A)
Desamparo; B) Abuso sexual: a) Con sentencia absolutoria por falta de pruebas; b)
La presunción de inocencia; C) Enfermedad mental; D) Incapacidad declarada
judicialmente; E) Drogadicción; F) Prisión; G) Asesinato; H) Relaciones tensas; I)
Deseo del menor. 5. Incumplimiento de deberes: A) No cualquier tipo de deber; B)
Deberes relativos al régimen de visita.-

XII. ASEGURAMIENTO Y GARANTÍAS DEL DERECHO. 1. De modo

preventivo. 2. En caso de incumplimiento. 3. La protección penal. 3. La protección
penal: A) Desobediencia: a) Requerimiento formal, personal y específico; b) No
exigencia de rigidez formal; B) Falta del artículo 622 del CP: a) La no aplicación a
la visita; b) La aplicación sólo a la guarda; c) Condena al progenitor guardador; d)
Condena al progenitor no guardador; C) Falta de coacciones.

I. LA REGULACIÓN DEL LLAMADO DERECHO DE VISITA

El 8 de julio de 1857 la Cour de Cassation francesa dictó una célebre

sentencia en la que proclamó el derecho de los abuelos a visitar a su nieto en casa de
la madre de éste. Se habló entonces del droit de visite y a partir de ahí se acuñó una

863
terminología que, asumida en España de modo indudable, se ha impuesto hasta el
extremo de que no vale la pena gastar esfuerzos en contra de ella. Baste decir que en
las bases de datos de jurisprudencia debe buscarse con la expresión derecho de
visita o régimen de visitas.

La pobreza de esa expresión para abarcar el conjunto de relaciones

jurídicas a las que quiere aludirse es manifiesta, pero también lo es que los intentos
realizados para encontrar otra expresión que la sustituya no han logrado arraigar en
la práctica judicial. El último intento cronológico es el del artículo 135 del Código
de Familia de Cataluña (Ley 9/1998, de 5 de julio) que habla de relaciones
personales, pero esta expresión, que fue la utilizada antes por la Ley 11/1981, de 13
de mayo, al dar nueva redacción al artículo 160 del CC, atendida su generalidad, no
ha tenido arraigo alguno.

Luego veremos lo que comprende el llamado derecho de visita. De

momento vamos a atender a las normas que lo rigen, tanto internas como
internacionales. El punto de partida es el artículo 39 de la Constitución, a partir del
que debe buscarse por arriba y por debajo.

Artículo 39. 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica

y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los
hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres,
cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la
paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en
que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos.

1. La regulación internacional

Por un lado atendida la disposición general del artículo 10.2 de la

Constitución, la relativa a que las normas sobre derechos fundamentales y libertades
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, por otro

864
visto el artículo 39.2 de la misma, ahora ya especial que remite para la protección
prevista para los niños a los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y,
por fin, recordando lo dispuesto en el artículo 3 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, se comprende la importancia que tiene la referencia
a las normas internacionales en la materia. Esas normas son directamente alegables
ante los tribunales y son inmediatamente aplicables por éstos. Es necesario, con
todo, referirse, por un lado, a las normas propiamente dichas en los convenios y
tratados internacionales, y, por otro, a la aplicación que se ha hecho de las mismas
cuando existe tribunal específico, que es el caso del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.

A) Tratados y convenios

Estas normas internacionales pueden ser de naturalezas y de ámbitos muy

diferentes. En una rápida enumeración esas normas son:

a) Generales, en cuanto en las mismas se declaran derechos que no se

refieren al derecho de visita en concreto sino a derechos humanos genéricamente,
aunque a veces puedan entenderse referidos a derechos del niño de modo más
concreto.

Este es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos de

10 de diciembre de 1948. En ella cabe aludir al artículo 25.2, donde se dispone la
igualdad de la protección social de todos los niños, y al artículo 26.1 y 2, con su
referencia al derecho a la educación y al contenido de ésta. También lo es del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966,con la
referencia en el artículo 24 al derecho a las medidas de protección propias de la
condición de los menores, tanto por su familia, como por la sociedad o el Estado. Y
lo mismo cabe decir de la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, que
alude a los derechos y principios (7) de la protección de los niños y adolescentes
contra las peligros físicos y morales y (17) de la protección social y económica de la
madre y del niño.

865
 El supuesto del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (pero con
el texto resultante del Protocolo núm. 11, de 11 de mayo de 1994), aunque debe
atenderse también a otros protocolos que han de considerarse vigentes, es sin duda
especial. Todo este conjunto normativo no se refiere de modo directo al derecho de
visita, pero el caso es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
reconducido ese derecho a alguna de sus normas.

Aludiendo sin más a que el Protocolo Adicional de 1952 se refiere en

su artículo 2 al derecho a la instrucción (ratificado por España) y a que el Protocolo
núm. 7 de 1984 detalla la igualdad de los esposos entre sí y en sus relaciones con
sus hijos, sin que ello impida al Estado tomar las medidas necesarias en interés de
los hijos (no ratificado por España), importa centrarse en los artículos 6 y 8 del
Convenio y no por lo que dice sobre el derecho de visita sino por lo que el Tribunal
ha dicho que dicen.

Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a

que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un
Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios
sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser
pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido
a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la
moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad
democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada
de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el
Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial
para los intereses de la justicia.
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya
una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y
la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás.
Sobre estas disposiciones, en principio generales, ha incidido la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha incluido el

866
derecho de visita entre los atinentes a la vida familiar. Luego veremos las sentencias
del caso.

b) Específicas, por referirse, por un lado a los derechos del niño de

modo directo y en algunos casos incluso al derecho de visita.

El principio del interés superior del niño sobre cualesquiera otros

derechos o intereses empezó a ponerse en primera línea en la Declaración de
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959, pues en su principio 5 se aludía a
ello de modo expreso y luego en el principio 7 se decía que el interés superior del
niño era el principio rector para quienes tienen la responsabilidad de su educación,
que incumbe en primer lugar a sus padres.

De modo más concreto hay que atender a la Convención sobre los Derechos
del Niño de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 6 de diciembre de
1990, BOE de 31 de diciembre de 1990), pues en ella se contienen ya normas más
precisas, alguna atinente al derecho del niño a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular.

Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con
ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Artículo 7. 1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad
con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño
resultara de otro modo apátrida.
Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

867
 Artículo 9. 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en
que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos
viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte
(incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado
Parte proporcionará cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro
familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a
no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se
cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por si misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Artículo 10. (...) 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá
derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales,
relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y, de
conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1
del art. 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de
cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de
cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad nacional el orden público, la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en
consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.
Artículo 11. 1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los
traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos
bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.
Artículo 12. 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas
de procedimiento de la ley nacional.

868
 Con más detalle todavía cabe atender a otras dos normas
internacionales, aunque de ámbito diferente. Por un lado se trata del Convenio de La
Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de
octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987), en la que hasta se contiene una
precisión en torno al contenido del derecho de visita, al disponer el artículo 5, b)
que a efectos del Convenio se comprende también en ese derecho el relativo a llevar
al menor por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que
tiene su residencia habitual.

Por otro, y ya en el ámbito europeo, debe estarse al Convenio Europeo

relativo al Reconocimiento y a la Ejecución de Decisiones en materia de Custodia
de Menores, así como al Restablecimiento de dicha Custodia, hecho en
Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 (BOE de 1 de septiembre de 1984).

B) Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

De todas las normas anteriores adquieren especial trascendencia las

incluidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos porque para la aplicación
del mismo existe un Tribunal específico. Como hemos visto no existe referencia
directa en el Convenio al derecho de visita, pero al mismo se han referido alrededor
de treinta sentencias, si bien la mayoría de ellas tenían como supuesto, no una
contienda entre los progenitores, después de un proceso matrimonial, sino una
contienda de uno de los progenitores o de los dos contra el sistema de acogimiento
o adopción de un Estado miembro.

Las cosas se iniciaron con cinco sentencias, dictadas todas ellas el 8

de julio de 1987, en asuntos entre diversas partes demandantes (W., R., B., H. y O.;
dada la naturaleza de los asuntos se indican sólo las siglas de los apellidos) y el
Reino Unido. En todas estas sentencias, y luego en las que veremos a continuación,
se estudian dos aspectos con relación al derecho de visita:

a) La aplicación del artículo 6.1 del CEDH

869
 Si el derecho de visita, y por generalizar los derechos relativos a la vida
familiar, tienen carácter civil en el sentido del artículo 6.1 del Convenio, por lo que
pueden ser vulnerados en el caso de que no se le ofrezca al ciudadano acceso a que
su causa sea vista por un verdadero tribunal. Esta cuestión se responde
afirmativamente ya en las primeras sentencias. Este es el caso de la del caso W., que
es la más citada:
STEDH de 8 de julio de 1987: «A.
Sur l'applicabilité de l'article 6§1 (art. 6-
1).
72. En ordre principal, le
Gouvernement plaide l'inapplicabilité de
l'article 6 § 1 (art. 6-1) car aucun "droit"
ne se trouverait en jeu. Il invoque les
arguments suivants.
a) Le concept de "droit de
caractère civil", au sens de l'article 6 § 1
(art. 6-1), serait certes autonome.
Toutefois, ce texte ne vaudrait que si
l'objet du litige constitue un droit au
regard de la législation interne, laquelle
entrerait donc en ligne de compte.
b) La notion de "droits" parentaux
sur les enfants serait dépassée; de plus,
d'après les dicta de juges anglais le
"droit" de visite d'un parent à son enfant
s'analyserait plutôt en un droit de ce
dernier.
c) En tout cas, il s'agirait d'un
droit théorique (rhetorical) et non
juridique.
d) Même si pareil droit parental il
y avait au départ, il perdrait toute
existence distincte dès le prononcé d'une
ordonnance d'assistance ou d'une
résolution sur la puissance parentale: de
telles décisions aboutiraient à transférer à
l'autorité locale, sous réserve d'exceptions
limitées, l'ensemble des droits, pouvoirs
et devoirs du parent à l'égard de l'enfant.
Aucun droit ne naîtrait de la simple
possibilité ou attente que l'autorité, usant
de sa discrétion, permette ultérieurement
au parent de rendre visite à l'enfant.
73. L'article 6 § 1 (art. 6-1) régit
uniquement les "contestations" relatives à
des "droits et obligations" - de caractère
civil - que l'on peut dire, au moins de
manière défendable, reconnus en droit
interne; il n'assure par lui-même aux
"droits et obligations" (de caractère civil)
aucun contenu matériel déterminé dans
l'ordre juridique des Etats contractants
(voir notamment l'arrêt Lithgow et autres
du 8 juillet 1986, série A n° 102, p. 70, §
192).
La Cour ne souscrit pas pour
autant à la thèse selon laquelle aucun
"droit" de ce genre ne se trouve ici en jeu.
74. Pour qualifier de dépassée la
notion de droits parentaux, le
Gouvernement s'appuie sur l'idée qu'ils
découlent des devoirs et responsabilités
des parents et n'existent que dans la
mesure nécessaire à la protection de la
personne ou des biens de l'enfant. Cette
conception semble répondre au souci
essentiel non de nier l'existence de droits
parentaux, mais de souligner qu'ils ne
sont pas absolus et peuvent disparaître
s'ils ne s'exercent pas conformément au
bien-être de l'enfant; de fait, les lois de
1948 et 1980 parlent chacune de "droits"
parentaux et celle de 1975 sur les enfants
mentionne même, précisément, un "droit
de visite" des parents (paragraphe 38 ci-
dessus). De plus, en présentant le droit de
visite comme un droit de l'enfant les
juridictions anglaises paraissent avoir
voulu proclamer non l'absence de tout
droit parental de visite, mais le principe
qu'en cas de conflit entre des droits
concurrents du parent et de l'enfant, il
870
faut se préoccuper surtout du bien-être du
second.
75. Normalement, parents et
enfants habitent ensemble et aucun
problème ne se pose quant au droit
parental de visite. En pratique, il en surgit
un si se produit un événement qui
perturbe le schéma ordinaire de la vie
familiale en les séparant, par exemple un
procès relatif au mariage ou le placement
d'un enfant à l'assistance publique. Il
importe donc davantage de s'attacher à la
situation qui se rencontre sur ce point en
droit anglais dès qu'entre en jeu la
législation pertinente.
76. Les lois relatives au placement
à l'assistance publique se fondent sur un
constat: dans des circonstances données,
les intérêts de l'enfant peuvent exiger que
l'autorité locale assume des pouvoirs
parentaux à certaines fins. Dans ce but,
elle se voit confier l'enfant par une
ordonnance d'assistance, auquel cas elle a
envers lui presque chacun des pouvoirs et
devoirs dont le parent se trouverait investi
sans cela, ou bien une résolution sur la
puissance parentale lui confère à peu près
intégralement les droits et obligations que
la loi attribue au parent à l'égard de
l'enfant (paragraphes 31 et 38 ci-dessus).
Certes, un "droit de visite" figure
nommément parmi ceux dont une
résolution sur la puissance parentale rend
titulaire l'autorité locale (paragraphe 38
ci-dessus), mais ni pour cette mesure ni
pour une ordonnance d'assistance la loi
ne précise que tout contact cessera entre
parent et enfant. En droit anglais, le
placement d'un enfant à l'assistance
publique par l'un de ces moyens ne prive
pas automatiquement le parent de visites,
mais leur continuation relève désormais
de l'appréciation de l'autorité locale
(paragraphe 47 ci-dessus).
77. Que cette dernière ait le
pouvoir de restreindre, voire supprimer
les visites d'un parent à son enfant ne
signifie pas nécessairement, aux yeux de
la Cour, la disparition de tout droit
parental en la matière aussitôt prise l'une
des mesures en cause.
Comme le concède le
Gouvernement, les lois jugent clairement
souhaitable, en général, la poursuite de
ces contacts (paragraphe 47 ci-dessus).
D'ailleurs, le code de pratique sur les
visites aux enfants assistés, publié en
décembre 1983 (paragraphe 51 ci-
dessus), reconnaît en termes exprès que
les efforts déployés pour maintenir les
liens avec la famille naturelle
correspondent sans nul doute le mieux à
l'intérêt de la majorité des enfants. On
irait à l'encontre de cet objectif si
l'adoption d'une ordonnance d'assistance
ou d'une résolution sur la puissance
parentale devait, à elle seule, dépouiller
dorénavant un parent naturel de tous ses
droits et devoirs quant aux visites.
Ces mesures n'ont pas pour effet
d'éteindre tous les droits et
responsabilités du parent naturel à l'égard
de l'enfant. Ainsi, sous réserve du
pouvoir du tribunal - et non de l'autorité
locale - de se passer de son accord, il
garde le droit de consentir à l'adoption de
l'enfant ou de s'y refuser (paragraphes 31,
38 et 52 ci-dessus). En outre, et cela
importe encore plus en l'espèce, il reste
habilité à demander aux tribunaux la
levée de l'ordonnance ou de la résolution
au motif qu'il y va de l'intérêt de l'enfant
(paragraphes 33 et 40 ci-dessus). La
question à trancher dans une telle
procédure consiste dans le recouvrement
des droits parentaux de garde et de
direction de l'enfant. Or, aux yeux de la
Cour, un droit parental se trouve
également en jeu lorsque, pendant la
durée de validité de l'ordonnance ou de la
résolution, un parent prétend que le
maintien ou le rétablissement des visites
va dans le sens des intérêts de l'enfant.
Les clauses de la partie IA de la loi de
1980, insérées par la loi de 1983 sur les
services sanitaires et sociaux et le
contentieux de la sécurité sociale
(paragraphe 50 ci-dessus), le confirment
871
désormais: elles reposent précisément sur
l'existence d'un tel droit dans le chef du
parent.
En outre, l'extinction de tout droit
parental en matière de visites ne cadrerait
guère avec des notions fondamentales de
la vie familiale ni avec les liens familiaux
que l'article 8 (art. 8) de la Convention
tend à protéger (voir, entre autres, l'arrêt
Marckx du 13 juin 1979, série A n° 31, p.
21, § 45).
Selon la Cour on peut donc dire,
au moins de manière défendable, que
même après l'adoption de la résolution
sur la puissance parentale le concernant,
le requérant pouvait revendiquer un droit
de rendre visite à S.
78. Selon la jurisprudence
constante de la Cour, l'article 6 § 1 (art.
6-1) ne s'applique que moyennant la
réunion de deux conditions
supplémentaires: le droit en cause doit
avoir fait l'objet d'une "contestation" et
revêtir un "caractère civil".
La question des visites a
manifestement suscité un différend entre
le requérant et l'autorité locale. Le
Gouvernement ne le conteste d'ailleurs
pas. Il concède aussi que si "droit"
parental de visite il y avait, il était "de
caractère civil". Les visites faisant partie
intégrante de la vie familiale, la Cour
n'éprouve aucun doute sur ce dernier
point.
79. L'article 6 § 1 (art. 6-1) joue
donc en l'espèce.
En arrivant à cette conclusion, la
Cour n'oublie pas les arguments avancés
par le Gouvernement pour préconiser de
laisser à l'autorité locale, plutôt qu'aux
tribunaux, la décision en matière de
visites: entre autres, le grand nombre des
enfants placés à l'assistance publique et la
nécessité de prendre des décisions
d'urgence et sans retard, par
l'intermédiaire de travailleurs sociaux
spécialisés et dans le cadre d'un processus
continu. Il s'agit pourtant d'un domaine
où il s'impose d'assurer aux droits des
parents une protection conforme à
l'article 6 § 1 (art. 6-1). De plus, l'article 6
§ 1 (art. 6-1) n'exige pas que toute
décision en matière de visites émane des
tribunaux, mais seulement qu'ils aient
compétence pour trancher tout litige
sérieux de nature à surgir.
B. Sur l'observation de l'article 6 §
1 (art. 6-1)
1. Droit à être entendu par un
tribunal
80. En ordre subsidiaire, le
Gouvernement plaide que même si le
requérant avait conservé un droit résiduel
de visite, la législation interne dotait ce
droit de garanties judiciaires remplissant
les conditions de l'article 6 § 1 (art. 6-1),
à savoir la possibilité de contester la
résolution sur la puissance parentale, de
demander un contrôle judiciaire ou
d'engager une procédure de tutelle. Le
requérant prétend - et la Commission le
rejoint - que dans aucune de ces
procédures l'examen judiciaire n'aurait
été assez étendu pour répondre auxdites
conditions.
81. Un parent a le loisir de
combattre une résolution sur la puissance
parentale en s'y opposant, en introduisant
un recours ultérieur ou en en sollicitant la
levée par la suite (paragraphes 39-41 ci-
dessus).
A n'en pas douter, une
contestation couronnée de succès
résoudrait indirectement le problème des
visites, et la procédure en levée des
résolutions a du reste abouti en l'espèce
(paragraphe 18 ci-dessus). Cependant, le
Gouvernement l'admet, pareille
procédure concerne la résolution sur la
puissance parentale, en soi, et non les
seules visites (paragraphe 48 ci-dessus).
Or des considérations différentes peuvent
valoir pour la question du placement d'un
enfant à l'assistance publique et pour
celle des visites à lui rendre par son
parent. Ce dernier peut fort bien ne pas
872
vouloir attaquer la résolution, se
contentant pour le moment du moins de
conserver ses contacts avec son enfant. Il
se peut aussi qu'il invoque des arguments
justifiant le maintien ou la reprise des
visites, mais non de la garde de l'enfant
par lui. En contestant la résolution, il peut
en outre s'attirer, de la part de l'autorité
locale, des objections qu'elle ne
soulèverait pas dans une instance limitée
aux visites. Si l e requérant avait
bénéficié d'un recours portant
uniquement sur ces dernières, il aurait pu
l'utiliser plus tôt qu'il n'a combattu la
résolution, ou se heurter à une moindre
opposition du côté de l'autorité locale;
cela aurait changé toute la physionomie
de ses relations futures avec S.
82. Une demande en contrôle
judiciaire ou une procédure de tutelle
permettent aux juges anglais d'examiner
une décision de l'autorité locale sur les
visites d'un parent à son enfant placé à
l'assistance publique. Chacune d'elles
offre de bonnes garanties contre un
exercice défectueux du pouvoir
d'appréciation de l'autorité.
Néanmoins, le tribunal saisi de
pareille demande ne contrôle pas le bien-
fondé de la décision: il se borne à
Esta respuesta se ha mantenido en todas las sentencias siguientes, entre las
que cabe citar, aparte de las cinco dichas:
s'assurer, en bref, que l'autorité n'a pas
agi de manière illégale, déraisonnable ou
inique (paragraphe 48 ci-dessus). Si une
ordonnance d'assistance ou une résolution
sur la puissance parentale se trouvent en
vigueur, le contrôle opéré dans le cadre
d'une procédure de tutelle s'inscrit en
général dans des limites semblables
(paragraphe 49 ci-dessus).
Il n'y a pourtant aux yeux de la
Cour, dans un cas comme celui-ci, aucun
moyen de trancher conformément aux
exigences de l'article 6 § 1 (art. 6-1) la
question du droit du parent en matière de
visites, tel que l'analyse le paragraphe 77
ci-dessus, si l'intéressé ne peut faire
contrôler la décision de l'autorité locale
par un tribunal compétent pour connaître
du fond du problème. Or il ne ressort pas
des éléments fournis par le
Gouvernement, ni des autres pièces du
dossier, que sous l'empire de la résolution
sur la puissance parentale les juridictions
anglaises jouissaient d'une compétence
assez ample pour remplir pleinement
cette condition.
83. Partant, il y a eu violation de
l'article 6 § 1 (art. 6-1).

- Eriksson v. Suecia, de 22 de junio de 1989: Violación, por no conceder

recurso ante un tribunal nacional contra las restricciones impuestas a los encuentros
con su hija.

- Olsson (II) v. Suecia, de 27 de noviembre de 1992. Violación, como en el

caso anterior.

- Hokkanen v. Finlandia, de 23 de septiembre de 1994. No violación, en el

aspecto relativo al plazo razonable.

873
 - McMichael v. Reino Unido, de 24 de febrero de 1995. Violación por no
haber tenido conocimiento de todos los elementos de prueba que influyeron en la
decisión.

- Johansen v. Suecia, de 7 de agosto de 1996. No violación respecto del plazo

razonable, pues un año y dos meses no es excesivo, habiendo actuado todas las
autoridades, las administrativas y las judiciales, con diligencia para decidir sobre la
patria potestad y el derecho de visita.

- Buscemi v. Italia, de 16 de septiembre de 1999. Violación respecto de la

imparcialidad del juez, el cual había hecho declaraciones públicas, antes de decidir
el asunto, que expresaban una opinión desfavorable sobre el demandante.

- L. v. Finlandia, de 27 de abril de 2000. Violación, al haberse adoptado

decisiones sobre medidas restrictivas del derecho de visita sin haber oído al
demandante.

- Nuutinen v. Finlandia, de 27 de junio de 2000. Violación, por

incumplimiento del plazo razonable, destacando que cuando se halla en juego la
vida familiar o la custodia de un menor es necesaria una celeridad procesal más
acusada.

- Slsholz v. Alemania, de 13 de julio de 2000. Violación del derecho a un

proceso equitativo y con publicidad.

- Glaser v. Reino Unido, de 19 de septiembre de 2000. No violación, al

haberse respetado el plazo razonable.

- Gnahore v. Francia, de 9 de septiembre de 2000. No violación, a pesar de

que la parte no dispuso de abogado ante la Corte de Casación.

En estas sentencias las violaciones estimadas del artículo 6.1 del Convenio se
han referido a aspectos distintos de aquél, pero manteniendo siempre su aplicación a
las relaciones familiares. Hemos visto que hasta se han referido al derecho a un juez
imparcial.

b) El artículo 8 y el respeto a la vida familiar

874
 De la misma manera en la sentencia del caso W, v. Reino Unido, de 8
de julio de 1987, se cuestiona si la privación o limitación del derecho de visita
puede suponer una violación del artículo 8 del Convenio Europeo, en tanto en el
mismo se configura el derecho de toda persona a que se respete su vida familiar. La
respuesta consiste en determinar que la privación o limitación del derecho de visita
es una injerencia en aquel derecho que sólo estará permitida en tanto que: 1) Esté
prevista por la ley, y 2) Constituya una medida necesaria en una sociedad
democrática. Desde estas bases se debe decidir si en cada caso concreto ha existido
o no violación del artículo 8.

STEDH de 8 de julio de 1987: “II. 59. Pour un parent et son enfant,

Sur la violation alleguee de l’article 8
(art. 8).
58. Le requérant se prétend
victime d'une infraction à l'article 8 (art.
8) de la Convention, ainsi libellé:
‘1. Toute personne a droit au
respect de sa vie privée et familiale, de
son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence
d'une autorité publique dans l'exercice de
ce droit que pour autant que cette
ingérence est prévue par la loi et qu'elle
constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au
bien-être économique du pays, à la
défense de l'ordre et à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la
santé ou de la morale, ou à la protection
des droits et libertés d'autrui’.
Elle découlerait des procédures
que l'autorité locale a suivies avant de
restreindre puis supprimer les visites du
requérant à S., de l'absence de recours
contre ces décisions et de la durée de
certaines instances judiciaires connexes.
Le Gouvernement combat ces
allégations, mais la Commission conclut
à la violation.
A. Principes généraux
être ensemble représente un élément
fondamental de la vie familiale. En outre,
le placement de l'enfant à l'assistance
publique ne met pas fin aux relations
familiales naturelles. Partant, et le
Gouvernement ne le conteste pas, les
décisions prises par l'autorité locale à
l'issue des procédures attaquées
s'analysaient en des ingérences dans le
droit du requérant au respect de sa vie
familiale.
60. D'après la jurisprudence
constante de la Cour:
a) pareille ingérence méconnaît
l'article 8 (art. 8) sauf si, "prévue par la
loi", elle poursuivait un ou des buts
légitimes au regard du paragraphe 2 (art.
8-2) et était "nécessaire, dans une société
démocratique", pour les atteindre (voir
notamment, mutatis mutandis, l'arrêt
Gillow du 24 novembre 1986, série A n°
109, p. 20, § 48);
b) la notion de nécessité implique
une ingérence fondée sur un besoin social
impérieux et notamment proportionnée au
but légitime recherché (voir, entre autres,
l'arrêt Leander du 26 mars 1987, série A
n° 116, p. 25, § 58);
c) si l'article 8 (art. 8) tend pour
l'essentiel à prémunir l'individu contre
des ingérences arbitraires des pouvoirs
publics, il peut engendrer de surcroît des

875
obligations positives inhérentes à un
"respect" effectif de la vie familiale (voir,
entre autres, l'arrêt Johnston et autres
précité, série A n° 112, p. 25, § 55);
d) pour se prononcer sur la
"nécessité" d'une ingérence "dans une
société démocratique" ou sur l'existence
d'un manquement à une obligation
positive, la Cour tient compte de la marge
d'appréciation laissée aux Etats
contractants (voir, par exemple, l'arrêt
Leander précité, p. 25, § 59, et l'arrêt
Johnston et autres susmentionné, loc.
cit.).
61. Le requérant ne prétend pas
que les décisions de l'autorité locale
n'étaient pas "prévues par la loi" ou ne
poursuivaient pas un but légitime. Le
dossier ne révèle aucune inobservation de
la première de ces exigences telle que
l'interprète la jurisprudence de la Cour
(voir, par exemple, l'arrêt Malone du 2
août 1984, série A n° 82, pp. 31-33, §§
66-68). Il n'en ressort pas non plus que
les mesures prises ne visaient pas un but
légitime: la protection de la santé ou des
droits et libertés d'autrui.
La controverse se concentre sur le
point de savoir si les procédures suivies
se conciliaient avec le droit du requérant
au respect de sa vie familiale ou
constituaient des ingérences dans
l'exercice de ce droit, lesquelles ne
pouvaient passer pour "nécessaires dans
une société démocratique". D'après le
requérant et la Commission, les
procédures applicables au règlement de
questions relatives à la vie familiale
doivent témoigner de respect pour celle-
ci; la Commission estime, en particulier,
que les parents ont normalement le droit
d'être entendus et pleinement informés à
ce sujet, encore que des restrictions
puissent, dans certaines circonstances, se
justifier sous l'angle de l'article 8 § 2 (art.
8-2). A titre principal, le Gouvernement
plaide que ces matières procédurales ne
relèvent pas de l'article 8 (art. 8) et que
les droits de savoir ou d'être entendu ne
figurent point parmi les éléments de la
garantie offerte par ce texte.
62. La Cour admet que les
autorités locales se trouvent devant une
tâche difficile à l'extrême quand elles se
prononcent dans un domaine aussi
délicat. Leur prescrire dans chaque cas
une procédure rigide ne ferait qu'ajouter à
leurs problèmes. Il faut donc leur réserver
un certain pouvoir d'appréciation à cet
égard.
D'un autre côté, l'examen de cet
aspect de l'affaire doit se fonder sur une
donnée primordiale: les décisions
risquent fort de se révéler irréversibles.
Ainsi, un enfant retiré à ses parents et
confié à d'autres personnes peut nouer
avec elles, au fil du temps, de nouveaux
liens qu'il pourrait ne pas être dans son
intérêt de perturber ou de rompre en
revenant sur une décision antérieure de
restreindre ou supprimer les visites de ses
parents. Il s'agit donc d'une matière qui
appelle encore plus que de coutume une
protection contre les ingérences
arbitraires.
Sans doute l'article 8 (art. 8) ne
renferme-t-il aucune condition explicite
de procédure, mais cela n'est pas
déterminant. A l'évidence, le processus
décisionnel de l'autorité locale ne saurait
manquer d'influer sur le fond de la
décision, notamment en assurant qu'elle
repose sur les considérations pertinentes
et soit impartiale, donc non entachée
d'arbitraire, même en apparence. Partant,
la Cour peut y avoir égard pour dire s'il a
joué d'une manière qui, au total, était
équitable et respectait comme il se doit
les intérêts protégés par l'article 8 (art. 8).
D'ailleurs, une demande en contrôle
judiciaire d'une décision de l'autorité
locale peut amener une juridiction
anglaise à rechercher si cette dernière a
équitablement usé d'un pouvoir que lui
attribue la loi (paragraphe 48 ci-dessus).
63. Les vues et intérêts des
parents naturels figurent nécessairement
parmi les éléments à peser par l'autorité
876
locale pour arrêter ses décisions
concernant un enfant qu'elle assiste. Le
processus décisionnel doit donc être
propre à garantir qu'ils seront portés à sa
connaissance, qu'elle les prendra en
compte et que les parents pourront en
temps voulu exercer tout recours s'offrant
à eux. Du reste, le code de pratique de
1983 souligne qu'il faut associer les
parents aux décisions sur les visites à
l'enfant (paragraphe 51 ci-dessus).
64. Trois facteurs ont une
incidence sur le côté pratique du
problème. D'abord, la Commission le
remarque, il arrive inévitablement que la
participation des parents au processus
décisionnel se révèle irréalisable ou
dénuée de sens, par exemple en raison de
l'impossibilité de les atteindre, d'une
incapacité physique ou mentale ou d'une
urgence extrême. Ensuite, les décisions
en la matière, quoique souvent adoptées à
la lumière d'examens périodiques ou de
réunions ad hoc, peuvent également se
dégager d'un contrôle continu opéré par
des agents de l'autorité locale. Enfin, des
contacts réguliers entre les travailleurs
sociaux responsables et les parents
fournissent fréquemment un bon moyen
de signaler à celle-ci l'opinion des
seconds.
Il échet dès lors de déterminer, en
fonction des circonstances de chaque
espèce et notamment de la gravité des
mesures à prendre, si les parents ont pu
El sentido de esta decisión se ha mantenido, aparte de las otras cuatro
de 8 de julio de 1987, en la siguientes:
- Olsson (I) v. Suecia, de 24 de marzo de 1988. Violación, no en la
decisión pero sí en la ejecución de la misma, al colocar a los tres hijos por separado
y a mucha distancia entre ellos y respecto del domicilio familiar, por hacerse casi
imposible el ejercicio del derecho a la visita.
jouer dans le processus décisionnel,
considéré comme un tout, un rôle assez
grand pour leur accorder la protection
requise de leurs intérêts. Dans la
négative, il y a manquement au respect de
leur vie familiale et l'ingérence résultant
de la décision ne saurait passer pour
"nécessaire" au sens de l'article 8 (art. 8).
65. A l'opposé du Gouvernement,
la Cour estime qu'elle peut aussi avoir
égard, sur le terrain de l'article 8 (art. 8),
à la durée du processus décisionnel de
l'autorité locale ainsi que de toute
procédure judiciaire connexe. Comme le
relève la Commission, un retard dans la
procédure risque toujours en pareil cas de
trancher le litige par un fait accompli
avant même que le tribunal ait entendu la
cause. Or un respect effectif de la vie
familiale commande que les relations
futures entre parent et enfant se règlent
sur la seule base de l'ensemble des
éléments pertinents, et non par le simple
écoulement du temps. (...).
70. Dans les circonstances de
l'espèce, et nonobstant la marge
d'appréciation du Royaume-Uni en la
matière, il y a donc eu violation de
l'article 8 (art. 8).
En raison de cette conclusion, la
Cour ne croit pas nécessaire d'examiner
ici la question des recours ouverts au
requérant”.
877
 - Eriksson v. Suecia, de 22 de junio de 1989. Violación, por las graves
y duraderas restricciones a la visita, junto con la prohibición a la madre de tener a la
hija consigo.

- Andersson v. Suecia, de 25 de febrero de 1992. Violación, por

impedirse todo contacto entre madre e hija, incluidas las comunicaciones telefónica
y postal.

- Reimer v. Suecia, de 22 de abril de 1999. No violación.

- Olsson (II) v. Suecia, de 27 de noviembre de 1992. Violación, por

las restricciones en el régimen de visitas.

- Hokkanen v. Finlandia, de 23 de septiembre de 1994. Violación, al

no poderse ejercer el derecho de visita. En este caso el litigio se había planteado
entre el padre y los abuelos maternos de la menor.

- McMichael v. Reino Unido, de 24 de febrero de 1995. Violación, por

las limitaciones en el derecho de visita.

- Johansen v. Noruega, de 7 de agosto de 1996. Violación, por la

prohibición de las visitas de la madre a la hija.

- Bronda v. Italia, de 9 de junio de 1998. No violación, pues la

petición de los abuelos maternos de tener a la niña consigo constituía un interés
inferior al interés de la nieta de permanecer con los padres adoptivos.

- Buscemi v. Italia, de 16 de septiembre de 1999. No violación, en el

conflicto entre el padre y la madre de una hija extramatrimonial, en que se restringe
el derecho de visita de aquél.

- L. v. Finlandia, de 27 de abril de 2000. No violación, por la

limitación de las visitas de los abuelos a las nietas.

- Ciliz v. Holanda, de 11 de julio de 2000. Violación, pues la

expulsión de un ciudadano turco de Holanda mientras se debatía su divorcio y
visitas entorpeció el desarrollo de este proceso e hizo imposible la continuación de
la vida familiar con su hijo.

878
 - Scozzani y Giunta v. Italia, de 13 de julio de 2000. Violación porque
se privó a la madre y a la abuela materna del derecho de visita a sus hijos y nietos
acogidos.

- Gnahore v. Francia, de 19 de septiembre de 2000. No violación, pues

colocar a los menores bajo la custodia de un ente público fue una medida razonable.

Todas las sentencias anteriores se referían a supuestos que, en mayor o

menor medida, quedan fuera de nuestro actual interés, pues atendían al derecho de
visita respecto de las instituciones públicas de acogida o con relación a los padres
adoptivos. Existen, con todo, tres sentencias que sí se refieren a la limitación del
derecho de visita en un proceso entablado entre los progenitores. Se trata de las
sentencias:

1.º) De 27 de junio de 2000 (Nuutinen v. Finlandia), que estima no violado el

artículo 8 porque si el padre no ha tenido comunicación con su hija, y durante seis
años, ello se ha debido a la oposición de la madre a la que se atribuyó la custodia.

2.º) De 13 de julio de 2000 (Slsholz v. Alemania), en la que se estima la

violación del artículo 8, pues partiendo de que la injerencia estaba prevista por la
ley alemana y de que la misma era legítima, cuando se trata de determinar si era
necesaria en una sociedad democrática, después de afirmar que el interés de los
hijos es el preponderante, reconoce que era necesario oír el parecer de un perito
psicólogo para llegar a conocer porqué los hijos de cinco y de seis años no querían
ver a su padre.

STEDH de 13 de julio de 2000: “I. 2. Il ne peut y avoir ingérence

Sur la violation alleguee de l’article 8 de
la Convention.
29. Le requérant se plaint de ce
que les décisions des tribunaux allemands
qui rejettent sa demande tendant à
l'obtention d'un droit de visite à l'égard de
son fils, un enfant né hors mariage,
emportent violation de l'article 8 de la
Convention, dont les passages pertinents
sont ainsi libellés:
‘1. Toute personne a droit au
respect de sa vie (...) familiale (...)
d'une autorité publique dans l'exercice de
ce droit que pour autant que cette
ingérence est prévue par la loi et qu'elle
constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire (...) à
la protection de la santé ou de la morale,
ou à la protection des droits et libertés
d'autrui’.
A. Arguments des comparants
(...).
B. Appréciation de la Cour

879
 1. Sur l'existence d'une ingérence
dans le droit du requérant au respect de sa
vie familiale garanti par l'article 8 de la
Convention
43. La Cour rappelle que la notion
de famille au sens où l'entend cet article
ne se borne pas aux seules relations
fondées sur le mariage et peut englober
d'autres liens "familiaux" factuels lorsque
les parties cohabitent en dehors du
mariage. Un enfant issu d'une telle
relation s'insère de plein droit dans cette
cellule "familiale" dès sa naissance et par
le fait même de celle-ci. Il existe donc
entre l'enfant et ses parents un lien
constitutif d'une vie familiale (arrêt
Keegan c. Irlande du 26 mai 1994, série
A n° 290, pp. 18-19, 44) La Cour rappelle
en outre que, pour un parent et son
enfant, être ensemble représente un
élément fondamental de la vie familiale,
même si la relation entre les parents s'est
rompue, et que des mesures internes qui
les en empêchent constituent une
ingérence dans le droit protégé par
l'article 8 de la Convention (voir, entre
autres, les arrêts Johansen c. Norvège du
7 août 1996, Recueil des arrêts et
décisions 1996-III, pp. 1001-1002, 52, et
Bronda c. Italie du 9 juin 1998, Recueil
1998-IV, p. 1489, 51)
44. La Cour relève que le
requérant a vécu avec son fils depuis la
naissance de celui-ci en décembre 1986
jusqu'en juin 1988, date à laquelle la
mère est partie avec ses deux enfants, soit
pendant un an et demi environ. Il a
continué à voir fréquemment son fils
jusqu'en juillet 1991. Les décisions
ultérieures lui refusant le droit de visite
s'analysent dès lors en une ingérence dans
l'exercice du droit au respect de la vie
familiale garanti par le paragraphe 1 de
l'article 8 de la Convention. Dans ces
conditions, la Cour considère qu'il n'y a
pas lieu de rechercher si l'article 1711 du
code civil constitue par lui-même une
ingérence dans le droit du requérant au
respect de sa vie familiale.
45. L'ingérence relevée au
paragraphe précédent emporte violation
de l'article 8 sauf si elle est "prévue par la
loi", poursuit un ou plusieurs buts
légitimes au sens du paragraphe 2 de
cette disposition et peut passer pour
"nécessaire dans une société
démocratique".
2. Sur la justification de
l'ingérence
a. "Prévue par la loi"
46. Nul n'a contesté devant la
Cour que les décisions en cause fussent
fondées sur une disposition du droit
interne, à savoir l'article 1711 nº 2 du
code civil dans sa version en vigueur à
l'époque des faits.
b. But légitime
47. Pour la Cour, les décisions
judiciaires attaquées par le requérant
visaient à l'évidence à la protection "de la
santé ou de la morale" et "des droits et
libertés" de l'enfant. Elles poursuivaient
donc des buts légitimes au sens du
paragraphe 2 de l'article 8.
c. "Nécessaire dans une société
démocratique"
48. Pour rechercher si la mesure
litigieuse était "nécessaire dans une
société démocratique", la Cour
examinera, à la lumière de l'ensemble de
l'affaire, si les motifs invoqués pour la
justifier étaient pertinents et suffisants
aux fins du paragraphe 2 de l'article 8 de
la Convention. Sans doute, l'examen de
ce qui sert au mieux l'intérêt de l'enfant
est toujours d'une importance cruciale
dans toute affaire de cette sorte. Il faut en
plus avoir à l'esprit que les autorités
nationales bénéficient de rapports directs
avec tous les intéressés. La Cour n'a donc
point pour tâche de se substituer aux
autorités internes pour réglementer les
questions de garde et de visite, mais
d'apprécier sous l'angle de la Convention
les décisions qu'elles ont rendues dans
l'exercice de leur pouvoir d'appréciation
880
(arrêts Hokkanen c. Finlande du 23
septembre 1994, série A n° 299-A, p. 20,
55, et, mutatis mutandis, Bronda précité,
p. 1491, 59)
49. La marge d'appréciation
laissée aux autorités nationales
compétentes variera selon la nature des
questions en litige et l'importance des
intérêts en jeu. Dès lors, la Cour
reconnaît que les autorités jouissent d'une
grande latitude pour apprécier en
particulier la nécessité de prendre en
charge un enfant. Il faut en revanche
exercer un contrôle plus rigoureux sur les
restrictions supplémentaires, comme
celles apportées par les autorités au droit
de visite des parents, et sur les garanties
destinées à assurer la protection effective
du droit des parents et enfants au respect
de leur vie familiale. Ces restrictions
supplémentaires comportent le risque
d'amputer les relations familiales entre les
parents et un jeune enfant (arrêts
Johansen précité, p. 1003, 64, et K. et T.
c. Finlande, n° 25702/94, 135, CEDH
2000-...)
50. La Cour rappelle en outre
qu'un juste équilibre doit être ménagé
entre les intérêts de l'enfant et ceux du
parent (voir, par exemple, l'arrêt Olsson
c. Suède (n° 2) du 27 novembre 1992,
série A n° 250, pp. 35-36, 90) Ce faisant,
la Cour attachera une importance
particulière à l'intérêt supérieur de
l'enfant qui, selon sa nature et sa gravité,
peut l'emporter sur celui du parent. En
particulier, l'article 8 de la Convention ne
saurait autoriser le parent à faire prendre
des mesures préjudiciables à la santé et
au développement de l'enfant (arrêt
Johansen c. Norvège précité, p. 1008, 78)
51. En l'espèce, la Cour relève que
les juridictions nationales compétentes
ont rejeté la demande par laquelle le
requérant sollicitait un droit de visite en
se fondant sur les déclarations faites par
l'enfant en réponse à des questions du
tribunal de district alors qu'il était âgé
d'environ cinq ans et six ans
respectivement, qu'elles ont pris en
compte les relations tendues entre les
parents en considérant qu'il n'importait
pas de savoir qui était à l'origine des
tensions, et qu'elles ont conclu qu'une
reprise des contacts serait nocive pour
l'enfant.
52. La Cour ne doute pas de la
pertinence de ces motifs. Toutefois, il y a
lieu de déterminer, en fonction des
circonstances de l'espèce et notamment
de la gravité des décisions à prendre, si le
requérant a pu jouer dans le processus
décisionnel, considéré comme un tout, un
rôle suffisamment important pour lui
assurer la protection requise de ses
intérêts (arrêt W. c. Royaume-Uni du 8
juillet 1987, série A n° 121, p. 29, 64) La
Cour rappelle qu'en l'espèce, le tribunal
de district a jugé inutile de solliciter l'avis
d'un expert au motif que les faits avaient
été établis de manière claire et complète
aux fins de l'article 1711 du code civil
(paragraphe 16 ci-dessus) A cet égard, le
tribunal a fait mention des relations
tendues entre les parents et notamment
des préventions que la mère nourrissait à
l'égard du requérant et qu'elle avaient
transmises à l'enfant. La Cour estime que
les raisons invoquées par le tribunal de
district ne suffisent pas à expliquer
pourquoi, dans les circonst ances de
l'espèce, il n'a pas estimé nécessaire de
consulter un expert, comme l'office de la
jeunesse d'Erkrath l'avait recommandé.
De plus, considérant l'importance de la
question en jeu, à savoir la relation entre
un père et son enfant, le tribunal régional
n'aurait pas dû se contenter, dans les
circonstances en question, de s'appuyer
sur le dossier et les moyens d'appel
soumis par écrit mais aurait dû solliciter
l'avis d'un psychologue pour l'aider à
apprécier les déclarations de l'enfant. La
Cour relève à cet égard que le requérant,
dans son appel, a contesté les conclusions
du tribunal de district et demandé une
expertise afin d'établir les véritables
souhaits de son enfant et de résoudre la
question des visites sur cette base, le
881
tribunal régional ayant tous pouvoirs pour le processus décisionnel un rôle
réexaminer l'ensemble des questions liées suffisamment important. Dès lors, la
à la demande d'un droit de visite. Cour conclut que les autorités nationales
ont outrepassé leur marge d'appréciation,
53. Le refus d'ordonner une
et qu'elles ont donc violé dans le chef du
expertise psychologique indépendante,
requérant les droits garantis par l'article 8
joint à l'absence d'audience devant le
de la Convention”.
tribunal régional montre, de l'avis de la
Cour, que le requérant n'a pas joué dans
Resulta de este modo que se estima la demanda del ciudadano porque el
tribunal nacional alemán denegó una prueba pericial psicológica que hubiera
permitido explicar las razones del rechazo de los hijos.

3.º) De 19 de septiembre de 2000 (Glaser v. Reino Unido), que es similar a la

del caso Nuutinen, pues también la madre impidió el ejercicio del derecho de visita
del padre a sus hijos, entendiendo el Tribunal que el cumplimiento del mismo no
puede tener carácter absoluto, allí donde existe una voluntad que se niega al mismo.

Llegamos así a la conclusión de que en los últimos años el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos ha admitido que el derecho de visita forma parte del derecho
al respeto de la vida familiar, por lo que las decisiones de los órganos
administrativos y las sentencias de los tribunales nacionales son también
controlables por ese Tribunal internacional. En lo que hemos visto ningún
ciudadano español ha llevado un caso a ese Tribunal, mientras que han sido muy
frecuentes los supuestos en los que así ha ocurrido contra estados en los que los
órganos administrativos han asumido una papel preponderante, primero, respecto de
los derechos de los padres y, segundo, con relación a los tribunales. El caso de
Suecia es muy claro.

2. La regulación interna

Atendido nuestro objetivo nos vamos a centrar en el examen del

derecho de visita con ocasión de la crisis matrimonial, esto es, con ocasión de un
proceso de nulidad, de separación o de divorcio, pero no debe olvidarse que ese es
un aspecto concreto de un derecho más general. La norma general de partida, aparte

882
de la dicha de la Constitución, es el artículo 160 del CC, en el que se contienen tres
disposiciones:

1.ª) Relativa a los padres: “El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria
potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los
adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución
judicial”.

2.ª) Atinente a todos los parientes y allegados: “No podrán impedirse sin
justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados”.

3.ª) La judicialización de los conflictos: “En caso de oposición, el Juez, a

petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las
circunstancias”.
También con carácter general deben tenerse en cuenta algunas de las
disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor
Artículo 2. Principios generales. En la aplicación de la presente Ley primará el
interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley
deberán tener un carácter educativo.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva.
Artículo 3. Referencia a Instrumentos Internacionales. Los menores gozarán de los
derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que
España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones
Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin
discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia
o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia
personal, familiar o social.
La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a
las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados
Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la
Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de
1989.
Los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y
adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa
internacional.
Artículo 9. Derecho a ser oído. 1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el
ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que
esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera
personal, familiar o social.

883
 En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de
forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de
preservar su intimidad.
2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través
de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá
conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean
parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras
personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan
transmitirla objetivamente.
3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le
represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio
Fiscal y a aquéllos.
Artículo 22. Información a los familiares. La entidad pública que tenga menores
bajo su guarda o tutela deberá informar a los padres, tutores o guardadores sobre la
situación de aquéllos cuando no exista resolución judicial que lo prohíba.
Desde la norma general del CC y desde la Ley Orgánica 1/1996 debe
atenderse después a dos situaciones concretas:

a) Para las situaciones de crisis matrimonial, que es lo que nos importa

a nosotros, se encuentran tres normas:

1.ª) Relativa a las medidas provisionales, que es la contenida en el

artículo 103 del CC, conforme al que: “Admitida la demanda, el Juez, a falta de
acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de
éstos, las medidas siguientes: 1ª) Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los
cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las
disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y en
particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber
de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y
tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a
otra persona y, de no haberla, a una institución idónea, confiriéndoseles las
funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez”.

2.ª) Sobre el contenido del convenio regulador, que es la propia del

artículo 90: “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este
Código deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos: A) La determinación
de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad

884
de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de
los hijos con el progenitor que no viva con ellos”.

3.ª) Respecto del contenido de la medida definitiva a adoptar, que es el a lo

que se refiere el artículo 94: “El progenitor que no tenga consigo a los hijos
menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y
tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio
de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que
así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por
la resolución judicial”.

También debe aludirse al Código de Familia de Cataluña (Ley 9/1998, de 15

de julio).
Artículo 76. Aspectos objeto de regulación. 1. En los casos de nulidad del
matrimonio, divorcio o separación judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del
padre y de la madre, debe establecerse:
a) Aquel con quien han de convivir los hijos, así como, en su caso, el régimen
de visitas, estancia y comunicación con el padre o la madre con quien no convivan.
Artículo 135. Relaciones personales. 1. El padre y la madre, aunque no
tengan el ejercicio de la potestad, tienen el derecho de relacionarse personalmente
con el hijo o hija, excepto cuando éste haya sido adoptado, o cuando la Ley o una
resolución judicial lo dispongan de otro modo.
2. El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los
parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas y sólo la pueden
impedir cuando exista causa justa.
3. La autoridad judicial puede suspender, modificar o denegar el derecho a
tener las citadas relaciones personales incluso en cuanto al padre y la madre, si éstos
incumplen sus deberes, y en todos los casos, si las relaciones pueden perjudicar al
menor o mayor de edad incapacitado, o si concurre otra causa justa. También puede
tomar las medidas necesarias con vistas a la efectividad de estas relaciones
personales.
Bastará con una mención de la Ley 72 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo,
Compilación de Derecho Foral Civil de Navarra (según la redacción de la Ley
5/1987, de 1 de abril), que, al regular el contenido y efectos de la paternidad, dispone
que “el progenitor que, por decisión judicial, no tenga en compañía al hijo menor o
incapacitado podrá comunicarse con éste en las condiciones que apruebe o, en su
caso, determine el Juez”.
b) Para el supuesto de acogimiento las normas atener en cuenta son:

1.ª) El artículo 161 del CC, según el que “tratándose del menor
acogido, el derecho que a sus padres corresponde para visitarle y relacionarse con

885
él, podrá ser regulado o suspendido por el Juez, atendidas las circunstancias y el
interés del menor”.

2.ª) El artículo 173.2 del CC que, al regular el documento de

formalización del acogimiento familiar, establece, entre los contenidos del mismo,
la determinación de los derechos y deberes de cada una de las partes y en particular
“la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido”.

Al estar realizando un comentario al artículo 94 atenderemos al derecho de

visita como medida a adoptar en un proceso matrimonial, sin perjuicio de que es
conveniente hacer alguna alusión, que haremos de entrada, al caso general de los
parientes y allegados no progenitores, con lo que atenderemos a lo dispuesto en el
artículo 160, II y III. Se trata simplemente de reconocer que el artículo 94 del CC,
con su referencia al derecho del progenitor que no tiene a los hijos menores o
incapacitados consigo de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su
compañía, no es sino una especificación para el caso determinado de los procesos
matrimoniales de la norma general contenida en el artículo 160 del mismo CC, en el
que se establece el derecho de relación personal entre los padres y los hijos y entre
éstos y otros parientes y allegados. La relación existente entre estas dos normas, una
general y otra especial, hace que para interpretar ésta no pueda dejar de tenerse en
cuenta a aquélla.

Por otro lado conviene recordar que la jurisprudencia ha entendido que lo

dispuesto en el artículo 94 del CC es aplicable analógicamente a las uniones de
hecho cuando se produce la ruptura de la convivencia (por ejemplo AAP Barcelona
de 1 de marzo de 1999, AC 1999\4354). Recuérdese que el artículo 748, 4.º de la
LEC dispone que el proceso especial es también aplicable a los que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos y sobre alimentos reclamados
por un progenitor contra otro en nombre de hijos menores.

886
II. CON PARIENTES Y ALLEGADOS

Hemos empezado haciendo referencia a la Cour de Cassation francesa y a su

sentencia de 8 de julio de 1857 en la que se admitió el derecho de los abuelos de
visitar a los nietos en el domicilio del guardador y hay que añadir ahora que la
sentencia del mismo Tribunal de 12 de febrero de 1894 ya llegó a admitir que ese
derecho de visita también consistía en que los abuelos recibieran a los nietos en su
propio domicilio, llegándose en la sentencia de 6 de julio de 1931 a admitir la
estancia de los nietos por un espacio mayor de tiempo en la casa de los abuelos. De
esto modo la jurisprudencia francesa configuró, por un lado, que el derecho de visita
era algo más que la visita en sentido estricto y, por otro, que del mismo podían ser
titulares otros parientes además de los progenitores.

También debe destacarse que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos ha admitido que el derecho de los próximos parientes de comunicarse con
los menores, y de modo especial los abuelos, forma parte del derecho a la vida
familiar del artículo 8 del Convenio (asunto Scozzani y Giunta v. Italia). Dice la
STEDH de 13 de julio de 2000: “221. La Cour note d'abord qu'il n'est pas contesté
que les questions relatives aux relations entre la deuxième requérante et ses petits-
enfants sont couvertes par l'article 8 de la Convention. Elle rappelle d'ailleurs à cet
égard que la "vie familiale" au sens de l'article 8 englobe pour le moins les rapports
entre proches parents, lesquels peuvent y jouer un rôle considérable, par exemple
entre grands-parents et petits-enfants. Le "respect" de la vie familiale ainsi entendue
implique, pour l'Etat, l'obligation d'agir de manière à permettre le développement
normal de ces rapports" (arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, série A n° 31, p.
21, nº 45)”.

1. La reducción a los abuelos en la práctica

La STS de 16 de octubre de 1935 (RJ 1935\1858) se pronunció por primera

vez, que sepamos, sobre el llamado derecho de los ascendientes de comunicarse con
los descendientes (ponencia de Castán Tobeñas). Se trataba de un caso en el que un
padre viudo había prohibido a sus tres hijas que se comunicaran con la abuela

887
materna, con la que se habían criado, puesto que en su casa nacieron y habían
vivido los primeros años de su vida y a la que profesaban un cariño entrañable,
incomunicación que sólo se rompía por las cartas que a escondidas se
intercambiaban. La abuela materna instó que se privara al padre de la patria
potestad por malos tratos de obra y de palabra a las hijas, lo que fue estimado en las
dos instancias, y el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación del padre
afirmando que la incomunicación entre los ascendientes y los descendientes
constituye un abuso de autoridad dañoso para los sentimientos de los nietos.

Este es el origen de lo que luego la doctrina (y debe citarse a Vives

Villamazares, Valencia, 1950) llamó “el derecho de los ascendientes al trato y
comunicación con sus descendientes”, manifestación del cual fue la resolución del
Tribunal de Menores de Valencia de 15 de diciembre de 1939, conforme a la cual
no podía impedirse esa comunicación, ni por el padre (que se encontraba en prisión)
ni por los abuelos paternos respecto del abuelo materno (habiendo muerto la
madre), sin mediar justo motivo, incurriéndose en caso contrario en abuso en el
ejercicio de la patria potestad. Este derecho es el que luego se consagraría en la
reforma del CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, para que en su artículo 160, II y
III, diga ahora: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre
el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez a petición del
menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias”.

El artículo 160, II, se refiere a los parientes y allegados, con lo que efectúa
una enunciación genérica que debe llenarse de contenido. Ahora, bien lo cierto es
que hasta ahora todos los casos que se conocen jurisprudencialmente se han referido
a los abuelos, lo que no impide en el plano teórico que la titularidad el derecho se
atribuya también a otros parientes. El caso más normal podría ser el de los
hermanos, siendo uno de ellos mayor de edad, pero está falto de precisión
jurisprudencial. Sí tenía alguna sentencia el supuesto de la madrastra. En la SAT
Pamplona de 13 de enero de 1983 se atendía a un caso en que pidió el derecho de
visita una mujer separada respecto de los hijos del marido, pretensión que fue
desestimada por no ser aplicable a la madrastra lo previsto en el código para los
padres.

888
 Naturalmente mero contenido teórico tiene la referencia a los allegados.
Entendiendo por los mismos los no parientes que han tenido una relación próxima
con el menor (caso del padrino, que es el más comúnmente citado en la doctrina),
no se conoce supuesto alguno en nuestra práctica judicial o, por lo menos, de ella no
ha quedado trazo en las bases de datos. Esto no impide admitir su posibilidad,
reconociendo que la misma implica una clara limitación respecto de las facultades
propias de la patria potestad. El titular de la misma no podrá impedir la relación del
hijo menor con otras personas allegadas, salvo que alegue la existencia de justa
causa, recayendo sobre el mismo la carga de la prueba.

La sentencia siguiente, que es la última de las dictadas por el Tribunal

Supremo en la materia, efectúa una completa remisión a sus decisiones anteriores,
dando una visión del sentido de la jurisprudencia.
forja también entre las contradicciones
STS de 23 de noviembre de
que emanan, a veces, de los
1999: “Segundo.- Empero, como afirma,
planteamientos y opiniones de los
la parte impugnante, ‘difícilmente se
parientes, siempre que revistan un
puede argumentar que vetar esta relación
carácter de normalidad, o sea, no
personal con los abuelos beneficia al hijo
respondan a patologías o ejemplos
y nieto de ambos, respectivamente; más
corruptores". Al tiempo, ha de tenerse
bien aparece a lo largo del proceso el
presente, que, como recoge la sentencia
interés del padre para alejar a su hijo de
del Tribunal Supremo de 17 de
aquellos que, necesariamente, pueden
septiembre de 1996 no se discute en el
ubicarle en la cotidiana realidad de su
mismo una cuestión jurídica, sino unos
madre ya irremediablemente perdida,
hechos cuales son las circunstancias más
pero cuyo recuerdo no se puede pretender
favorables al menor, a valorar por los
hurtar a la memoria del hijo, como factor
Tribunales de instancia y, por ello, sin
fundamental para el desarrollo de su
acceso a la casación. En suma, de
personalidad’. Debe recordarse, además,
acuerdo con la sentencia del tribunal
que conforme resulta de la sentencia
Supremo de 11 de junio de 1998, que
recurrida el régimen establecido tiene
pondera la formación integral y la
carácter subsidiario, en defecto, por tanto,
integración familiar y social del menor,
de acuerdo con los abuelos para
debe mantenerse que las medidas que los
consensuar las relaciones con su nieto.
jueces pueden adoptar, ex artículo 158
Como ya razonó la sentencia de esta Sala
del Código civil, se amplían a todo tipo
de 11 de junio de 1996, "ninguna justa
de situaciones, incluso aunque excedan
causa impide las relaciones personales
de las meramente paterno-filiales, con la
entre el menor y sus abuelos paternos.
posibilidad de que las adopten al inicio,
Antes bien este tipo de relaciones que
en el curso, o después de cualquier
insertan beneficiosamente al menor en su
procedimiento, conforme las
entorno familiar completo, resultan más
circunstancias cambien y oyendo al
necesarias cuando de los ascendientes se
menor, según se desprende de la Ley
trata, por su privilegiado grado de
Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de
parentesco, dado que la personalidad se

889
Protección jurídica del menor, aplicable
retroactivamente, por cuanto se ha dicho,
por mandato constitucional y por recoger
el espíritu de cuantas Convenciones
internacionales vinculan a España (ver
Convención de Naciones Unidas de 20 de
noviembre de 1989, ratificada por
Instrumento de 30 de noviembre de
1990). Por ello, decae el motivo” (DER.
1999/35039).

2. Naturaleza jurídica

El artículo 160, II, CC con su enunciación en sentido negativo ha dado

lugar a que se debata en torno a la naturaleza de lo que atribuye a los parientes y a
los allegados. Partiendo de que el fundamento de cualquier derecho de visita tiene
que ser el desarrollo de la personalidad del menor, el permitirle conocer su entorno
en lo que atiende a las personas con las que en un desarrollo normal de los
acontecimientos ha de tener relación, por lo que puede decirse que es siempre el
interés del menor el que está en la base de los derechos que a el se refieren. Así
debe tratarse de:

a) Es un derecho subjetivo, como ha venido admitiéndose por la

jurisprudencia. Dice la STS de 7 de abril de 1994 (DER. 1994/3036) que “es
evidente que los abuelos tienen derecho a relacionarse con la nieta de cuya relación
sólo por causa justa se les puede privar”, por lo que si no existe ésta en el caso
concreto no pude impedirse la relación. A la existencia de ese derecho se refiere
también la jurisprudencia menor, por ejemplo en la SAT Barcelona de 30 de
septiembre de 1991, aunque luego se refiera a la limitación del mismo.

No faltan casos en que no se ha hablado propiamente de derecho

subjetivo, sino de derecho-deber o de función, asumiendo la orientación doctrinal
relativa a distinguir entre los que llama derechos subjetivos patrimoniales y otros
derechos, que acaban no siendo tales.
beneficio exclusivo de éstos, como una
SAP Cantabria de 3 de
función o derecho-deber que ha de ser
marzo de 2000: “Segundo.- Respecto al
ejercitada atendiendo a ese interés
fondo del asunto debe precisarse que el
superior de los menores, siendo su
derecho a relacionarse y comunicarse los
menores con sus abuelos o parientes mas finalidad primordial proteger y fomentar
la relación humana y afectiva entre los
cercanos y allegados, también llamado
menores y sus mas cercanos parientes,
derecho de visitas, regulado en los art.
160 y 161 del Código civil, debe ser procurándoles la formación y desarrollo
integral que su personalidad necesita esa
concebido, más que como una facultad de

890
función tuitiva del derecho de visitas, en tribunal Supremo de 11 junio 1996, 11
beneficio de la formación e integración junio 1998 y la mas reciente de 23
familiar y social, ha sido reconocida por noviembre 1999 destacan el carácter
la jurisprudencia, que reconoce al juez favorable que para la formación del
amplias facultades discrecionales para menor representa la inserción del mismo
fijar el régimen de comunicación mas en su entorno familiar completo, a través
conveniente al menor en cada caso y de la relación personal con los abuelos”
momento concreto. Las sentencias del (DER. 2000/23223).
Admitido que no todos los derechos subjetivos pueden tener ni el mismo
fundamento ni el mismo contenido, no creemos que pueda dudarse de la naturaleza
de derecho subjetivo (evidentemente no patrimonial) de lo que el artículo 160, II,
del CC atribuye a los abuelos. Otra cosa es que de ese derecho también sea titular el
menor y que el mismo esté limitado, como todos los derechos.

b) Es un derecho personalísimo, lo que implica que sólo puede ejercitarse por

su titular y de lo que se deduce, de entrada, la imposibilidad de que sea delegado.
Sea cual fuere la finalidad que se acepte como justificadora del mismo --y se han
alegado muchas, desde la propia naturaleza de las cosas, al parentesco o a la
relación ajurídica de afecto--, se produciría su desvirtuación si se llegara a admitir la
posibilidad de delegación.

c) Es un derecho que no puede hacerse depender de modo absoluto, esto es,

en cuanto a su misma existencia, de cualidades subjetivas de su titular, lo que
supone que las tachas morales o físicas que puedan concurrir en ese su titular no
pueden conducir a la privación del mismo. Esas circunstancias podrán servir para
modular el ejercicio del derecho y en ellas podrá basarse el juez para determinar el
tiempo y el modo de su realización, pero no para suprimirlo.

e) Es también un derecho de contenido relativo, tanto porque pueden ser

titulares del mismo personas en situaciones muy distintas, como porque la
materialización del derecho depende en cada caso de las circunstancias
concurrentes:

1.º) Interés del menor: La primera de esas circunstancias es, desde luego, la
primacía del interés del menor, interés al que tiene que quedar subordinado
cualquier otro. Con todo y de entrada, no se trata de tener en cuenta un pretendido

891
juego de interés contrapuestos, sino de partir de que el interés del menor es el
fundamento de los derechos que con él se relacionan.
sin justa causa las relaciones personales
SAP Valencia de 23 de
entre el hijo y otros parientes y
junio de 2000: “Séptimo.- El interés de
allegados", está dando a entender ni más
los menores implica también su derecho a
ni menos que lo que su literalidad
relacionarse con su familia extensa, tanto
evidencia, que no es otra cosa que la
paterna como materna, las relaciones
necesidad conveniente para su formación,
personales entre el menor y sus abuelos,
educación y crecimiento que tiene el
que insertan beneficiosamente al menor
menor de conocer y tratar personalmente
en su entorno familiar completo, resultan
a los parientes próximos, más aún si se
necesarias porque la personalidad se forja
encuentra ligado con ellos po r línea
también entre las contradicciones que
directa de consanguinidad, de la que
emanan, a veces, de los planteamientos y
aflora el natural afecto y que no puede ser
opiniones de los parientes, siempre que
impedido voluntariamente por nadie, de
revistan un carácter de normalidad, y no
no mediar justa causa (AP Valencia, sec.
respondan a patologías o ejemplos
6ª, S 05-02-1999, núm. 92/1999, rec.
corruptores (TS 11-06-1996). De manera
que cuando el artículo 160 del Código 601/1997. Ponente Purificación Martorell
Zulueta)” (DER. 2000/22866).
Civil, proclama que "no podrán impedirse
En base a esta consideración habrá de articularse el ejercicio concreto del
derecho, lo que supone, sin más, la posibilidad de que vaya variando ese ejercicio
para acomodarse, en cada momento, a lo que es mejor para el menor.

El interés del menor puede hacer, por ejemplo, que se acuerde el régimen de
visitas a favor de los abuelos paternos cuando lo que se alega por la madre, titular
de la patria potestad, es la influencia que aquéllos pueden ejercer en contra de ella y
de su actual compañero, pues el interés del menor en relacionarse con sus abuelos
está por encima de esa pretendida mala relación entre suegro y nuera.
contra y en el de su compañero. El
SAP Jaén de 20 de noviembre de
planteamiento parece olvidar en el fondo
2000: “Segundo.- En el supuesto de autos
en el que en la contestación a la demanda que el interés que tanto los Tribunales,
como en primer lugar los propios padres,
se decía "negamos rotundamente que mi
cliente y su compañero no permitan a la deben proteger, es el de los menores.
menor visitar ni relacionarse con sus Es un hecho notorio, y resaltado
abuelos paternos, pues como ya ha en el extenso e ilustrativo informe
quedado dicho que duda cabe que es la pericial que obra en autos que la relación
propia menor quien decide o no hacerlo", con la familia extensa, es beneficiosa
parece contradictoria la postura adoptada para los hijos, para su normal desarrollo y
por la demandada, madre de la menor, formación de la personalidad de forma
que viene a sostener que la relación con integral tanto en general como en el
los abuelos y la familia paterna puede ser supuesto de hecho debatido. Ciertamente
perjudicial para la misma, por la se ha apreciado por el Psicólogo que
influencia que pueden ejercer en su realizó el informe pericial y recoge en la

892
propia sentencia recurrida, que dicha paterna. La solución, en interés de su hija,
relación debe encauzarse y desarrollarse no viene dada, como pretende la
de una forma positiva, sin interferencias y recurrente por apartar a su hij a de
otras variables extrañas que pueden aquello que no desea, (no por su propia
enrarecer o distorsionar dicha relación voluntad todavía en formación pues el
(como sucede en la actualidad), para rechazo viene motivado por la
lograr el equilibrio emocional de la interiorización de una hostilidad existente
menor. En este dato se basa la entre su madre y su familia paterna), sino
impugnación de la sentencia, olvidando por mediar y esforzarse en lograr que lo
que es labora de la madre, como lo es de que es beneficioso en definitiva para su
los abuelos, evitar esas interferencias y desarrollo y formación equilibrada, sea
variables que motivan precisamente el querido, o al menos no rechazado, por la
rechazo de la menor hacia su familia menor” (DER. 2000/55155).
2.º) No es igual que el derecho de los padres: Estos cuentan con la patria
potestad y los abuelos no, aparte de que el derecho de visita de los abuelos no es
sustitutivo del de los padres (SAP Las Palmas de 29 de abril de 1999, AC
1999\863).
educacional para un niño que se está
STS de 11 de junio de 1996: “... el
formando y psíquicamente puede precisar
derecho de los abuelos a relacionarse con
de la vivencia que supone el saber que
su nieto, fallecido el padre, no puede
una persona concreta es su padre, aun
equipararse o igualarse a la condición que
cuando el matrimonio haya quebrado su
mantenía el menor con su padre, pues el
convivencia, sino que también encuentra
establecimiento de un régimen de visitas
su apoyo en algo tan importante como es
en favor de un progenitor, tras una
el ejercicio de la patria potestad” (RJ
separación, nulidad o divorcio, no sólo
1996\4756).
descansa en el cariño mutuo y la
necesidad afectiva o la conveniencia
Por eso si con ocasión de una separación de mutuo acuerdo se pacta en el
convenio regulador un determinado régimen de visitas, la muerte del padre no hace
que los abuelos paternos asuman el derecho de visita en las mismas condiciones que
aquél.
formando y psíquicamente puede precisar
SAP Barcelona de 30 de
de la vivencia que supone el saber que
septiembre de 1991: “... hay que tener
presente que el derecho de los abuelos a una persona concreta es su padre, aun
cuando el matrimonio haya quebrado su
relacionarse con su nieto, pese al
convivencia, sino que también encuentra
fallecimiento del padre, no puede
apoyo en algo tan, importante como es el
equipararse o igualarse a la condición que
ejercicio de la patria potestad.
mantenía el hijo de los actores, pues el
establecimiento de un régimen de visitas Es evidente, pues, que estas
en favor de un progenitor tras la condiciones no concurren en los
separación, nulidad o divorcio no sólo demandantes, de cuyo cariño o interés no
descansa en el cariño mutuo y la se duda, pero la situación real es que en la
necesidad afectiva o la conveniencia actualidad quien ejerce la patria potestad,
educacional para un niño que se está cuida y protege al infante y al tiempo le

893
da soporte y ayuda no es otra persona que Con ello quiere indicarse que
la madre, quien no ya por la lógica jamás podrá servir de guía o pauta para
devoción, sino incluso por obligación marcar los límites de la relación con los
legal, debe cumplir correctamente estos actores el sistema que se pactó entre
cometidos, no pudiendo abuelo, tío, cónyuges cuando procedieron a su
hermano, padrino bautismal u otro, pese separación voluntaria, pues ello
al amor que profese, sustituirlos. respondió a unas posiciones personales y
circunstancias muy alejadas del presente
caso”.
Pero sucede lo mismo cuando la pretensión se dirige por la abuela materna
contra su propia hija para ejercitar el derecho de visita de su nieto, por cuanto el
derecho de visita del progenitor no guardador además de ser inherente a la patria
potestad “cumple a la necesidad vivencial y afectiva mas importante en el orden
natural, como medio de velar por los hijos y ejercer el debido control y vigilancia
sobre la guarda y custodia del mismo” (SAP Lleida de 28 de febrero de 2000, DER.
2000/2637).

f) Dicho lo anterior no hace falta insistir en que el derecho es inalienable,

irrenunciable e imprescriptible, si bien estas otras notas no impiden que el modo
concreto del ejercicio del mismo pueda ser objeto del convenio regulador, atendido
que éste ha de ser aprobado por el juez, también en el caso de que se trate del
ejercicio del derecho de los abuelos. El AAT Burgos de 16 de junio de 1987 (en
RGD, 1988, octubre-noviembre, p. 6291) se refirió a un caso de inclusión del
derecho de los abuelos en el convenio regulador, y desestimó la petición de la
madre dirigida a negar ese derecho.

Con todo debe tenerse en cuenta que no siempre se ha entendido

correctamente el juego de la disposición por las partes. De la misma manera que hay
convenio regulador en el que se puede incluir lo acordado por los cónyuges sobre la
guarda de los hijos y el derecho de visita, sujeto a la aprobación judicial, nada
impide que el abuelo y el padre lleguen a un acuerdo de ese género, sujeto también
a esa homologación. En este caso estamos ante algo diferente de la transacción en
sentido estricto.
sentencia en lugar de auto, que sería lo
STS de 7 de abril de 1994:
procedente puesto que las partes
“Según el recurrente la sentencia ha
transigieron y pactaron el régimen de
resuelto sobre el derecho de los abuelos a
visitas y relación y desistieron de la
relacionarse con la nieta por medio de

894
acción con la aquiescencia del Ministerio razonable que asume el órgano judicial
Fiscal, por lo que no se debió dictar como propia y la reviste de la autoridad
sentencia. El razonamiento carece en de la sentencia; y no se diga que hubo
absoluto de virtualidad a efectos de transacción puesto que no tiene los
casación porque el juicio de menor caracteres de la transacción la decisión
cuantía termina por sentencia en los sobre materia que afecta a los hijos, que
supuestos normales no afectados por una debe ser resuelta siempre pensando en el
crisis procesal; porque el hecho de que el bien de los menores y con intervención
juez tenga en cuenta para decidir el del Ministerio Fiscal” (DER. 1994/3036).
acuerdo entre las partes es solución
La transacción presupone siempre disposición sobre un derecho,
siendo posible en general, salvo cuando la ley la prohíba expresamente o establezca
limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero (art. 19 del
LEC), mientras que cuando se trata de derechos no disponibles no cabe la
transacción en sentido estricto, sino sólo una especie de pacto que se somete a la
decisión judicial, que puede aceptarlo o no según se respeten los intereses del
menor.

3. Ámbito del derecho

Afirmado antes que el derecho de visita de los abuelos no puede tener

el mismo contenido que el de los progenitores, se trata ahora de precisar, en lo
posible, ese ámbito.

A) Visita en domicilio del guardador

El ámbito más sencillo del derecho de visita es la que se realiza en el

domicilio del guardador. Se han planteado dos cuestiones en este aspecto:

a) Intersemanal

A veces se ha reducido el derecho de visita en el aspecto de las llamadas

vistas intersemanales, en el sentido de suprimir éstas por que podían afectar al
régimen de estudio, a pesar de tratarse en el caso de la sentencia siguiente de un
niño de 6 años.
suprimir la comunicación intersemanal de
SAP Asturias de 9 de mayo de
dos horas, aduciendo los trastornos que
2000: “Segundo.- El recurso pretende

895
ello supone para el régimen de estudio y
demás tareas cotidianas del propio menor,
actualmente de casi 6 años, entendiendo,
por otro lado, que con la visita dominical
en semanas alternas queda
cumplidamente satisfecho el interés tanto
del menor como el de los abuelos
paternos, que de esta forma sostendrían
una relación continuada y suficiente con
el citado.
Argumento que es de acoger, pues
entrando el referido menor en un período
escolar, que le va a exigir un mayor
esfuerzo, se considera preferible que
(durante la semana no se vea alterado con
una visita o comunicación que, en lugar
de facilitar, posiblemente entorpezca una
normal relación. Todo ello sin olvidar
que el derecho de los abuelos a
comunicar con su nieto no tiene la misma
intensidad que el que ostentan los propios
padres. Por ello se considera preferible
b) Presencia del guardador
mantener exclusivamente aquella visita
de los sábados alternos, manteniendo
igualmente el período vacacional de
verano, al que tampoco se opone la
madre.
En cuanto a los 15 días
igualmente concedidos a los abuelos
durante las vacaciones de verano, no
existe una postura jurisprudencial al
respecto, precisamente porque habrá de
estarse al caso concreto a analizar. En el
presente esta Sala carece de elementos de
juicio para revocar tal medida,
suficientemente razonada en la recurrida,
sin perjuicio de estimarse adecuado para
el menor mantener con los abuelos una
permanencia más larga que la fijada los
sábados alternos, aunque se concreten los
días concedidos sólo a 10 días” (DER.
2000/20933).

Otras se ha debatido sobre la presencia del progenitor guardador o de persona

de su confianza. Se ha negado la necesidad de esa presencia, como sucede en la STS
de 11 de junio de 1998 (DER. 1998/7132), aunque prácticamente sin
fundamentación, si bien la sentencia de instancia, no casada, es decir, la SAP
Ciudad Real de 11 de febrero de 1994, decía que “no parece adecuado que en todo
caso la visita de la abuela tenga que realizarse a presencia del padre o de su actual
esposa, pues a buen seguro ello originaria una inagotable fuente de conflictos, y por
otro lado, y esto es lo decisivo, no podría nunca crearse el clima conveniente para el
progreso de la relación personal entre la abuela y la nieta. Por ello se habrá de
ampliar el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, de modo que las
comunicaciones se desarrollarán de seis a ocho de la tarde dos veces al mes, la
primera a presencia del padre o actual esposa de éste y la siguiente en el lugar del
pueblo de residencia de la menor que desee la abuela materna. Con ello se pretende
conjugar tanto la vigilancia del padre respecto al desarrollo de esta visita como el
que éstas puedan, en alguna medida, propiciar la relación más directa entre abuela y
nieta”.

896
 También se ha impuesto esa presencia cuando se trata de las visitas de
los abuelos paternos al menor en el caso de que el padre de éste está en prisión por
delitos de violación. Al no suprimirse las visitas de los abuelos y al impedirse que
éstos tengan en su compañía al menor, por el riesgo de que lo llevaran a ver a su
padre el centro penitenciario, se opta por imponer la presencia de la madre o de
persona de su confianza en las visitas que han de realizarse precisamente en el
domicilio de esa guardadora (SAP Tarragona de 30 de marzo de 2000, DER.
2000/18589).

B) Comunicación telefónica

En pocas ocasiones, aunque no falta alguna, las sentencias se refieren

a la comunicación por medio del teléfono, pero lo hacen siempre incidentalmente y
sin desarrollo. Por ejemplo de la STS de 23 de noviembre de 1999 (DER.
1999/35039) se desprende que la demanda de los abuelos comprendía la
comunicación telefónica con el nieto, pero en el fallo de las sentencias no se hace
mención de ella. De la misma manera en la SAP Burgos de 10 de abril de 2000
(DER. 2000/13112) se advierte que en la sentencia de primera instancia se declara
que los abuelos maternos pueden comunicar con el nieto telefónicamente “teniendo
en cuenta el interés de éste” (el menor), pero en el recurso de apelación no se entra a
debatir sobre este aspecto.

C) Pernocta

Normalmente la cuestión más debatida en el ámbito del derecho es la

atinente a la posibilidad de que los abuelos se comuniquen con el nieto en el
domicilio de aquéllos, bien durante los fines de semana, bien durante las
vacaciones. Es lo que se ha llamado pernocta, tenerlos en su compañía o estancias.

Existen muchas sentencias es las que se establece un régimen de

visitas que comprende fines de semana y vacaciones, aunque no en la misma
“cantidad” que se si se tratara de progenitor no guardador. Por ejemplo la SAP

897
Cádiz de 6 de marzo de 2001 (DER. 2001/10463) se refiere a un fin de semana al
mes, quince días en las vacaciones de verano y tres días en Navidad, y ello sin
entrar a cuestionarse de modo directo esta posibilidad de las estancias. Con
cuestionamiento expreso la SAP Burgos de 10 de abril de 2000 (DER. 2000/13112)
afirma que el artículo 160, II “abarca toda forma de comunicación o relación, trato o
correspondencia de una persona con otra, debiendo entenderse incluidas las
estancias del menor durante un cierto tiempo en el domicilio de los parientes”. Al
añadir que para el concreto contenido debe estarse a la condición de las personas
implicadas y a las circunstancias que concurran, pasa a precisar el ámbito de la
comunicación con su realización en el domicilio de los abuelos cuando la distancia
respecto del domicilio del padre supera los 100 kms.

La limitación del régimen de visitas, excluyendo que los abuelos

tengan al nieto en su compañía en su propio domicilio, se tiene que basar en alguna
causa. La SAP Tarragona de 30 de marzo de 2000 (DER. 2000/18589) atiende para
ello a que los abuelos paternos puedan llevar al niño de 7 años a visitar a su padre
que cumple pena por delito de violación en establecimiento penitenciario. La SAP
Barcelona de 30 de septiembre de 1991 se refiere al estado psicológico del niño de 9
años que no acepta las visitas de los abuelos.

4. Supresión con justa causa

El reconocimiento a los abuelos del derecho de visita suele

impugnarse por el progenitor titular de la guarda aludiendo a que ese
reconocimiento se efectúa en contra de lo dispuesto en el artículo 154 del CC, el
que regula la patria potestad y su contenido esencial, y eso es lo que suele negarse
en la jurisprudencia. Así lo dice, por ejemplo, la STS de 11 de junio de 1998 (DER.
1998/7132), en la que se recoge que el padre recurrente se refiere a que reconocer a
la abuela materna el derecho a visitar a su nieto “priva al progenitor del derecho
inalienable” a que se refiere el artículo 154, lo que es negado por el Tribunal
Supremo. Por eso en la SAP Lleida de 28 de febrero de 2000 (DER. 2000/2637) se
lee que el artículo 160, II, “responde a las nuevas tendencias legislativas en las que

898
se confiere un mayor protagonismo a los menores de edad y a sus esferas
personales, con la consiguiente debilitación progresiva del poder paterno y/o
materno”, y consecuencia de ello es el derecho de relación de los menores
sometidos a potestad con sus parientes.

Dada la existencia del derecho de comunicación de los ascendientes

con los descendientes, la negación del mismo sólo puede provenir de la
concurrencia de justa causa. Para ello ha de estarse al caso concreto. La STS de 17
de septiembre de 1996 (DER. 1996/5147) perdió una buena oportunidad de
establecer alguna precisión sobre lo que de entenderse por la misma. Frente a la
sentencia de primera instancia que estimó la existencia de justa causa, derivada de
que fueron los abuelos maternos los que rompieron la relación con su nieto por la
denuncia presentada contra su padre de que había sido el causante de la muerte de la
madre, lo que llevó a que durante siete años no se mantuviera relación alguna,
primero la Audiencia Provincial y luego el Tribunal Supremo se limitaron a la
vaguedad de lo genérico, con cita de tratados internacionales, para concluir que no
concurría justa causa.

Por el contrario en las resoluciones de las Audiencias Provinciales se

encuentra alguna precisión mayor. Por ejemplo, no es justa causa las tensas
relaciones familiares, relaciones entre la abuela y la madre (en este caso entre madre
e hija).
justificado que la privación de aquella
SAP Lleida de 28 de
relación humana y afectiva entre el menor
febrero de 2000: “La cuestión así
y su más directos allegados pueda
planteada estriba en determinar si las
tensas relaciones familiares constituyen procurarle la adecuada formación y
desarrollo que necesita para conformar su
justa causa para suspender aquel derecho
personalidad. Por lo demás, es
de relación. Ya se ha dicho con
significativo que en ninguno de los
anterioridad que toda la doctrina
informes se ponga de manifiesto que la
jurisprudencial sobre ésta cuestión parte
relación -que no régimen de vistas- entre
de una interpretación restrictiva del
Bernat y su abuela materna comporte o
motivo de oposición, equiparándola a los
pudiera llegar a comportar una situación
supuestos de motivos graves. De este
desfavorable para el menor o que llegara
modo, no es posible llegar a afirmar que
a repercutir en el proceso de formación
las difíciles y tensas relaciones entre
de su personalidad, tan solo se dice que el
abuela y madre puedan ser motivo
establecimiento de un régimen de vistas
suficiente para anular aquel derecho, pues
en aquel marco de conflicto pudieran
ni resulta proporcionado ni aparece
afectar a su estabilidad, posibilidad que

899
no certeza que en modo alguno puede ser litigantes, lo que incluso ahora ha podido
considerado como motivo lo percibirse, pues no debe olvidarse que
suficientemente grave para privar, durante la tramitación de la causa se
impedir, anular o suprimir una relación procuró e intentó una aproximación de las
declarada y reconocida legalmente y de la radicales posturas mantenidas por cada
que posiblemente deriven en el futuro uno de ellos, llegando a proponer la
unos afectos y sentimientos que pueden suspensión del pleito a los efectos de
desembocar en una aproximación de las intentar una solución amistosa al
posiciones que actualmente mantienen los conflicto” (DER. 2000/2637).
La anterior sentencia dice algo obvio, pues se acude a la petición
judicial de la comunicación cuando las relaciones familiares se han deteriorado y
entonces no puede negarse el derecho precisamente por el deterioro. De la misma
manera no puede constituir justa causa la negativa del menor, atendida la edad de
éste y su clara manipulación por el padre, después de que el menor hubiera
convivido unos años con los abuelos maternos después de la muerte de la madre.
desatendiera en parte sus propias
SAP Burgos de 10 de abril
obligaciones con el menor, no constando
de 2000: “Así el calificativo de
hayan variado las circunstancias
beneficioso y enriquecedor que con
existentes cuando la relación era
carácter de generalidad tiene la relación
adecuada resulta que no hay ninguna
de los menores con su familia extensa, se
causa que pueda justificar la ruptura de
acentúa en el caso de autos, en que el
relaciones, entre los abuelos maternos y
menor durante mas de tres años ha
el nieto, provocada por el padre que
permanecido de hecho bajo la guarda y
desde que en Marzo de 1.997 fecha en
custodia de los abuelos maternos, con el
que el niño fue a vivir con el, no ha
consentimiento del padre, así desde el
permitido la comunicación, con el
fallecimiento de la madre cuando el niño
pretexto de que es el niño el que no
tenía año y medio hasta los cuatro años y
quiere relacionarse con los abuelos. Si
medio vivió con sus abuelos maternos,
tenemos en cuenta que según el informe
los hoy actores; debiendo destacar que
psicosocial elaborado por el equipo
durante todo ese tiempo la abuela Dª
técnico del Juzgado de Familia núm. 14
Soledad ha sido el referente más
de Bilbao, que examinó a todos los
importante en la vida del niño, según
implicados en este proceso, abuelos y tío
destacan los informes periciales obrantes
maternos, padre y al menor, este
en las actuaciones, teniendo con ella
manifiesta que le gustaría volver al
fuertes vínculos de apego, que es
pueblo, pero que no quiere estar con sus
importante que pueda recuperar. Si
"abuelos malos", a los que se refiere
durante buena parte de la vida del niño la
siempre con estas palabras, explicando qu
familia materna fue adecuada para cuidar
e son malos porque se quedaron con sus
del menor al que prestaron todos los
juguetes y porque "quieren matar a su
cuidados y atenciones que un niño puede
padre", y que el no se acuerda de estas
necesitar, tanto afectivos, como
cosas pero su padre se lo ha contado
económicos, así se destaca en los
muchas veces, resulta que se ha
informes periciales ( folios 9 a 12), que el
producido una reprobable manipulación
propio padre ha reconocido, lo que
del menor por el padre, en cuya actuación
motivó, según destacan resoluciones
ha primado su mala relación con la
judiciales obrantes en las actuaciones que

900
familia materna del niño antes que el el contrario muy conveniente para su
interés y beneficio del menor. desarrollo integral se reanuden las
relaciones interrumpidas por el padre”
No consta circunstancia que
(DER. 2000/13112).
justifique se impida los abuelos maternos
relacionarse con su nieto, resultando por
La audiencia del menor, siendo un requisito de necesaria concurrencia
(aunque puede haberse efectuado en apelación, SAP Cantabria de 3 de marzo de
2000, DER. 2000/23223), no puede ser decisivo en todo caso, aunque si lo habrá de
ser cuando la edad del menor así lo imponga. En este sentido no puede dejar de
llamar la atención que planteada una demanda cuando el menor tenía 7 años, y su
audiencia no era decisiva, deba estimarse el recurso de casación al tener ya 14 años,
con la necesaria toma en consideración de la voluntad del menor.
condiciones de formarse un juicio propio
STS de 11 de junio de 1996:
el derecho a expresar su opinión
“Quinto.- Ante todo debe partirse del
libremente en todos los asuntos que le
cambio operado en el estado litigioso ya
afecten, tomándose debidamente en
que la edad del menor (nacido el 18 de
consideración sus opiniones en función
enero de 1982) era sólo de siete años al
de la edad y madurez que tenga. Con tal
tiempo de plantearse la demanda,
fin, según el precepto, se dará en
mientras que al presente el menor ha
particular al niño oportunidad de ser
cumplido los catorce años lo que coloca
escuchado en todo procedimiento judicial
al entonces infante en el inicio de la
o administrativo que afecte al niño ya sea
pubertad, y ante un mayor grado de
directamente o por medio de un
discernimiento y de enfoque autónomo en
representante o de un órgano apropiado,
su toma de decisiones. La propia
en consonancia con las normas de
demandada y recurrente, había previsto
procedimiento de la ley nacional.
esta situación, ya que en el «suplico» de
Recientemente la Ley Orgánica 15 enero
su escrito de contestación a la demanda
1996 se preocupa del marco jurídico del
sostiene «que una vez que Eduardo haya
menor en consonancia con la ratificación
cumplido la edad señalada en el párrafo
del ya citado Convenio como expresa en
anterior, o bien si manifiesta su voluntad
su «exposición de motivos». En concreto
de estar más tiempo con sus abuelos y
y, dentro del Capítulo II sobre los
previo consentimiento de su madre,
derechos del menor, el artículo 9 regula el
puede el menor cambiar ese régimen de
derecho a ser oído tanto en el ámbito
visitas a su entera satisfacción, algún día
familiar como en cualquier procedimiento
del fin de semana, o en período de
administrativo o judicial en que esté
vacaciones, etc.». Las circunstancias, en
directamente implicado y que conduzca a
efecto, se han transformado.
una decisión que afecte a su esfera
Especialmente, debe tomarse en cuenta
personal, familiar o social.
para valorar la nueva situación, el artículo
12 de la Convención sobre los derechos Sexo.- De acuerdo con lo
del niño (Convención de Naciones razonado y con apoyo en el informe del
Unidas de 20 de noviembre de 1989, Ministerio Fiscal procede casar la
ratificada por Instrumento de 30 sentencia recurrida, en atención
noviembre 1990) por la que los Estados especialmente al cambio habido en la
Parte garantizan al niño que esté en situación de hecho y, consecuentemente,

901
ordenar que sea oído el menor, para que tiene que compatibilizarse con estas
tras el examen de la cuestión exprese sus relaciones y régimen de visitas, y
opiniones en cuanto a sus relaciones con adoptándose directamente tras la
los abuelos y deseos personales de audiencia por el Juez de la ejecución las
visitarlos o pasar algún fin de semana o medidas concretas que considere
período vacacional, pernoctando incluso convenientes para dar efectividad
en su domicilio con ellos, sin perjuicio inmediata al ejercicio de estas relaciones
del ejercicio de la patria potestad que personales” (RJ 1996\4756).

III. EL DERECHO DEL PROGENITOR NO GUARDADOR

Si estamos partiendo de que el artículo 94 no es sino una norma especial,

para el caso de nulidad, de separación o de divorcio de los progenitores, de la norma
general del artículo 160, dicho está que las notas del derecho de visita en general
son aplicables al derecho del progenitor no guardador.

1. Naturaleza jurídica

El primero de los artículos dichos, el artículo 94, se refiere de modo literal a

la existencia de un derecho de visita, comunicación y compañía de un progenitor
con relación a los hijos que no conviven con él y, recordando lo que antes dijimos,
hay que mantener la existencia de ese derecho subjetivo, ahora del progenitor no
guardador, encuadrable dentro de la categoría general que los caracteriza. La
doctrina, además de aludir a la función, que atiende a mantener la relación paterno-
filial (también por ejemplo SAP Cáceres de 11 de enero de 2001, AC 2001\687), a
que la crisis que se produce entre los progenitores con ocasión de la ruptura
matrimonial no se extienda a las relaciones entre los hijos y los padres o las madres
(y también SAP Barcelona de 8 de septiembre de 1998, AC 1998\9027), se refiere a
un derecho-deber y a un derecho-función, considerando, primero, que con él no se
trata de servir sólo, y ni siquiera de modo principal, al interés del progenitor, pues
siempre será predominante el interés del hijo menor, y, después, que el titular del
derecho no tiene la plena disposición del mismo por cuanto las normas reguladoras
de este derecho de visita específico son imperativas. Tampoco falta la alusión a que
se trata de un derecho del hijo respecto de los padres más que un derecho de éstos

902
respecto del hijo (SAP Barcelona de 22 de enero de 1997, AC 1997/205). Esta
caracterización doctrinal ha repercutido en la jurisprudencia de un modo doble:

1.º) Se afirma por la jurisprudencia, de manera prácticamente unánime, que

el llamado derecho de visita no es un propio y verdadero derecho subjetivo, sino un
complejo derecho-deber, y por lo mismo que el juez debe pronunciarse sobre él en
el proceso matrimonial incluso aunque no exista petición expresa de parte.
necesidades afectivas y educacionales de
SAT Barcelona de 31 de marzo de
los hijos en aras a un desarrollo armónico
1987: “El llamado ‘derecho de visita’
y equilibrado, y por otro lado, tanto el
regulado en el artículo 94 del Código
artículo 91 como el 94 ambos del Código
Civil en concordancia con el 161 del
Civil, posibilitan la alteración de las
propio cuerpo legal, no es un propio y
medidas acordadas en torno al mismo,
verdadero derecho, sino un complejo
caso de así aconsejarlo las circunstancias
derecho-deber cuyo adecuado
e incidentes concurrentes en su
cumplimiento no tiene por finalidad
desarrollo” (en RJC, 1987, IV, p. 1087).
satisfacer los deseos o derechos de los
progenitores, sino también cubrir las

2.º) La vaguedad del sentido de este derecho-deber se manifiesta más

claramente cuando se alude a la existencia de un derecho de contenido puramente
afectivo, encuadrable entre los derechos de la personalidad (SAP Córdoba de 15 de
abril de 1999, AC 1999\816).

SAP Córdoba de 3 de noviembre De esta resolución se infiere,

de 2000: “Primero.- El desarrollo
argumental del recurso interpuesto por D.
Enrique denunciando infracción del art.
94 CC, obliga a la Sala a precisar que
ciertamente el referido precepto establece
que el progenitor no tenga consigo a los
hijos gozará del derecho a visitarlos,
comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo,
modo y lugar del ejercicio de este
derecho, que podrá limitar o suspender si
se dieran graves circunstancias que así lo
aconsejen o se incumplieren grave o
reiteradamente los deberes impuestos por
la resolución judicial.
como ya señaló esta misma Sección 2ª
AP Córdoba, ss 10.9.97, 2.10.97, 22.7.98,
15.4.99, 26.5.99, que el llamado derecho
de visitas regulado en el art. 94 CC en
concordancia con el art. 161 del propio
cuerpo legal, no es un propio y verdadero
derecho, sino un complejo de derechos-
deber cuyo adecuado cumplimiento no
tiene por finalidad satisfacer los deseos o
derechos de los progenitores sino también
cubrir las necesidades afectivas y
educativas de los hijos en aras de su
desarrollo armónico y equilibrado.
Por ello el derecho de visitas es un
derecho de contenido puramente afectivo
que autoriza a su titular a expresar o

903
manifestar hacia otra persona, exigiendo del Consejo de Europa de 1980 sobre
la utilización de los medios necesarios Reconocimiento y Ejecución de
para alcanzar tal fin, derecho que puede decisiones en materia de Guarda de
encuadrarse entre los de personalidad y Niños, por ser el más valioso y
que se fundamenta principal, aunque no necesitado de protección y debe ser
exclusivamente, en una previa relación concedido al margen y por encima de los
familiar entre visitante y visitado. motivos que dieron lugar a la separación
entre el visitador y el titular de la guarda
Se trata de un derecho claramente
del menor. Y es que el ius visitandi
subordinado al interés del menor, y así
cumple una evidente función familiar
está recogido en las declaraciones
pues quiere la ley que aunque la familia
pragmáticas de algunos documentos
atraviese una crisis o ruptura, incluso
supranacionales en esta materia:
definitiva, se cumplan en la medida de lo
Declaración de los Derechos del Niño,
posible, los fines asignados al núcleo
aprobada por Asamblea General de
familiar, entre ellos, el del pleno
Naciones Unidas de 1959. Resolución de
desarrollo de la personalidad de los
29.5.67 del Consejo Económico y Social
mismos” (DER. 2000/52956).
de las Naciones Unidas; y Convención
Para la SAP Alicante de 18 de enero de 2002 (AC 2002\5) se trata de “un
derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o
manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para
alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se
fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar
entre visitante y visitado”.

No falta ocasión en que existe un planteamiento directo de esta naturaleza

jurídica y del contenido del derecho, aunque como puede comprobarse no existe
rigor técnico en la respuesta jurisprudencial, sino la habitual palabrería psicológica.
y 160 esencialmente del Código Civil,
SAP Salamanca de 30 de marzo
que el derecho de visita del progenitor a
de 2000: “Tercero.- Ante ello parece
sus hijos no convivientes con él, y, con
procedente -por más de conveniente en el
carácter más general, el de comunicación
presente- para fijar definitivamente y
con los mismos, se integra, como propio
poder valorar debidamente la cuestión en
derecho de la personalidad, en el ámbito
litigio, -que parece fue mal comprendido
del deber asistencial, de contenido
por la parte recurrente, concitando al
puramente afectivo y extrapatrimonial,
efecto auxilios externos a los propios de
que corresponde naturalmente a los
la defensa y de la jurisdicción- realizar
padres respecto de sus hijos. Al respecto
una síntesis doctrinal del derecho puesto
la S.T.S. de 30-4-91 se cuida de señalar
en cuestión:
que las recíprocas vinculaciones que
A).- Naturaleza del derecho de constituyen la vida familiar pertenecen a
visitas.- la esfera del Derecho Natural, del que es
Entiende la mayoría de la evidentemente consecuencia ineludible la
doctrina, a la vista del contenido de los comunicabilidad que debe existir entre
arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 padres e hijos, una de cuyas

904
manifestaciones es el derecho de los
padres a ver a sus hijos menores, y ello
aunque no ejerzan la patria potestad, de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 160
del Código Civil.
Tal naturaleza determina la
imposibilidad de abandono, renuncia,
prescripción por no uso, de transacción y
compromiso, o de delegación de su
ejercicio a un tercero.
De aquí igualmente la discusión
científica sobre la posibilidad jurídica de
acordar la supresión de tal derecho, que
no se admite ni se estima factible por
algunos autores, conviniendo los más en
admitir tal posibilidad, de interesarlo
exclusivamente el bien del menor a virtud
de la concurrencia de concretas
circunstancias fácticas -ad exemplum, en
palabras de la STS de 19-10-92, en caso
de peligro concreto y real para la salud
física, psíquica o moral del hijo-, y cuya
desaparición o modificación supondría la
reconsideración de tan extremosa medida.
B).- Contenido del derecho.-
Consciente el legislador de la
delicadeza de la presente materia, reacia a
una minuciosa reglamentación positiva,
se conforma con establecer como criterio
básico para la adopción de cualquier
medida que pueda afectar a los menores,
el interés o la conveniencia de los
mismos. Interés que, como también
reconoce el legislador, puede chocar con
la postura o pretensión de alguno de los
progenitores, abdicando el mismo o
imponiendo un reto incondicionado,
primándose pese a ello, en todo caso, el
goce del derecho, al objeto de que, en la
medida de lo posible, puedan cumplirse
los fines asignados al núcleo familiar.
En este sentido el derecho de
visita incluye además de la visita
propiamente dicha, la comunicación y la
convivencia, concediéndose al Juez la
regulación de los períodos de desarrollo
de esta, frecuencia de la segunda así
como lugar, modo y tiempo, expresado en
fechas y horas, de práctica de la primera.
C) - Ejercicio del derecho.-
La doctrina es igualmente
consciente que el ejercicio de derecho de
visita, en un triple aspecto, exige una
colaboración de ambos progenitores
presidida por el principio de la buena fe,
gravitando sobre el progenitor que tiene
al menor bajo su guarda el deber de
comunicar al otro los cambios de
domicilio, su estado de salud, el horario
de asistencia al centro educativo, sus
restantes actividades extraescolares, y en
general, cualquier situación de hecho que
pueda impedir o dificultar su ejercicio; no
pudiendo el titular del derecho, en justa
correspondencia, ejercerlo de modo
intempestivo, inapropiado o inadecuado a
las circunstancias del caso, propiciando
gastos, molestias extrañas o sacrificios no
ordinarios al progenitor conviviente con
el menor.
D) - Regulación de su ejercicio.-
Como se desprende de lo
expresado, el derecho que estudiamos no
es incondicionado en su ejercicio sino
subordinado exclusivamente al interés y
beneficio del hijo; -STS 21-7-93- pues,
como señala el art. 3 de la Convención de
los Derechos del Niño de 20 de
noviembre de 1989, en cuantas medidas
hayan de tomar los Tribunales con
respecto a los menores, "la consideración
primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño"; estableciendo
la Ley Orgánica 1/1996 de Protección
Jurídica del Menor, como principio
general que debe informar su aplicación.
"el interés superior de los menores sobre
cualquier otro interés legítimo que
pudiera concurrir interés que debe
referirse al desarrollo libre e integral de
su personalidad, tal como señala los arts.
10 de la C.E. y 5 de la Ley de Parlamento
de Cataluña 8/1995, así como a la
supremacía de todo cuanto le beneficie
más allá de las apetencias personales de
sus padres, tutores o administraciones
905
públicas, en orden a su desarrollo físico, acordada según las cambiantes
ético y cultural y entre ellos, desde luego, circunstancias, el modo y manera en que
el derecho a no ser separados de vayan evolucionando las relaciones
cualquiera de sus progenitores salvo que parentales -así STS de 22-5-93, que a su
sea necesario al interés del menor. vez cita la de la propia Sala de 9-3-89- a
virtud de la gran plasticidad de las
Tal interés, dado su carácter
actividades y comportamiento del ser
genérico y difuso, debe materializarse y
humano, características de una realidad
determinarse a través de una valoración
más rica que cualquier elucubración
Judicial que debe tener como limites: la
jurídica, a la que el Juzgador debe
racionalidad en la apreciación de los
procurar dar la solución mas idónea y
hechos y la protección del bienestar
proporcionada a los intereses puestos en
espiritual y material del menor;
juego, sobremanera el mantenimiento de
atribuyéndose por ello al Juzgador -como
la relación efectiva con ambos
antes hemos recogido- amplias facultades
progenitores, evitando al menor -ex art.
discrecionales para fijar el régimen de
158.3 del Código Civil- los evidentes
comunicación convivencia y visitas, así
perjuicios que se su falta se derivarían
como para resolver en cada caso y
para el logro de un adecuado desarrollo
momento concreto lo más conveniente
de su personalidad en sazón” (DER.
para el menor; siempre de manera
2000/24588).
eventual y nunca definitiva, precisamente
para poder modificar la solución
3.º) El paso siguiente ha consistido en, de modo más directo, negar que se
trate de un derecho dirigido a satisfacer los deseos del progenitor, pero poniendo de
manifiesto el batiburrillo en su caracterización, es decir, la mezcla de
caracterizaciones inconexas.
extrapatrimonial, innegociable e
SAP Ciudad Real de 17 de
imprescriptible. Pues bien, el interés de
noviembre de 1995: “Así, el denominado
los hijos constituye el eje fundamental de
derecho de visita que el artículo 94 del
tal derecho de visita y a él queda
Código Civil reconoce a favor del
subordinado, como se desprende
progenitor que no tenga consigo a los
inequívocamente de lo dispuesto en el
hijos menores de edad o incapacitados,
artículo 92.2 del Código Civil, en
como consecuencia de lo acordado en
concordancia asimismo con el principio
sentencia de separación, divorcio o
constitucional de protección integral de
nulidad del matrimonio, tiene como
los hijos a tenor del artículo 39.2 de
contenido tanto la visita propiamente
nuestra Constitución. No se configura
dicha, como la comunicación y la
como un propio y verdadero derecho de
convivencia con aquéllos y se
los progenitores dirigido a satisfacer los
fundamenta en la relación jurídico
deseos de éstos, sino como un complejo
familiar preexistente entre aquél y sus
derecho-deber, cuyo adecuado
mentados hijos, constituyendo un aspecto
cumplimiento tiene como finalidad
concreto, en caso de crisis del
esencial la de cubrir las necesidades
matrimonio, del derecho más general de
afectivas y educacionales de los hijos en
comunicación entre parientes recogido en
aras de un desarrollo equilibrado de los
el artículo 160 del Código Civil. Derecho
mismos, estando condicionado dicho
de contenido afectivo, encuadrable entre
derecho a que sea beneficioso para el
los de la personalidad, de naturaleza

906
menor para salvaguardar sus intereses” (AC 1995\2096).
Toda esta caracterización está carente de precisión jurídica, pues no
puede desconocerse que el artículo 94 del CC se refiere a la existencia de un
verdadero derecho subjetivo, sin perjuicio de que luego, por un lado, se diga que es
preferente el interés del hijo, lo que no se discute y que, por otro, se afirme que el
derecho del progenitor puede ser limitado o suspendido, que no suprimido, si se dan
las circunstancias que prevé la misma norma. Por ello, a pesar de parecer mantener
lo mismo que la anterior, adviértase como la siguiente sentencia sí reconoce la
existencia de un verdadero derecho subjetivo.
privarse del mismo a dicho progenitor de
SAP Huesca de 13 de junio
modo definitivo e irrevocable, aunque sí
de 1992: “Segundo.- El denominado
limitarse o suspenderse su ejercicio por la
«derecho de visita» que el art. 94 del
autoridad judicial, cuando se dieren
Código Civil reconoce en favor del
graves circunstancias que así lo aconsejen
progenitor que no tenga consigo a los
o se incumpliesen grave o reiteradamente
hijos menores de edad o incapacitados,
los deberes impuestos por la resolución
como consecuencia de lo acordado en la
judicial, como establece el art. 94 del
sentencia de separación, divorcio o
Código Civil, incumplimiento que debe
nulidad del matrimonio, y que tiene como
entenderse referido a los requisitos y
contenido tanto la visita propiamente
cautelas que se hubieran impuesto para
dicha, como la comunicación y la
ejercer tal derecho de visita, y que
convivencia con aquéllos, se fundamenta
implique perjuicio y daño para los
en la relación jurídico-familiar
propios hijos, cuyo interés constituye el
preexistente entre aquél y sus mentados
eje fundamental de tal derecho de visita y
hijos, constituyendo un aspecto concreto,
al que queda subordinado, como se
en caso de crisis del matrimonio, del
desprende inequívocamente de lo
derecho más general de comunicación
dispuesto en el art. 92, párrafo segundo,
entre parientes recogido en el art. 160 de
del Código Civil, en concordancia
dicho Código, derecho de contenido
asimismo con el principio constitucional
afectivo encuadrable entre los de la
de protección integral de los hijos, art.
personalidad, de naturaleza
39.2 de la Constitución Española” (AC
extrapatrimonial, innegociable e
1992\877).
imprescriptible, no pudiendo por ello
No falta algún caso de claridad conceptual; es el de la SAP Jaén de 17 de
febrero de 2000 (AC 2002\65): “aunque es innegable el carácter de derecho que las
visitas que los padres pueden ejercitar a los hijos, tal derecho no es absoluto
ilimitado, sino que debe ser siempre ponderado, atendiendo a las circunstancias
concurrentes y al beneficio o interés del menor”.

4.º) Por lo mismo, cuando el derecho de visita corresponde al padre no

guardador, la jurisprudencia, atendiendo a que entonces su finalidad debe

907
encontrarse en mantener la relación personal del progenitor con el hijo, se ha
inclinado mayoritariamente por considerar que esa finalidad quedaría desvirtuada si
el tiempo de la visita se utilizara dejando al hijo con los abuelos o mandándolo a
hacer cursos en el extranjero (SAT Cáceres de 13 de marzo de 1985, SAT
Barcelona de 2 de septiembre de 1987 y SAP Valencia de 7 de febrero de 1990 y
de 29 de junio de 1991: “En ningún caso puede ser ésta (la relación con los abuelos
paternos) una vía de sustitución de la relación con el padre, ni cauce para tratar así
de compensar la falta de contacto con el mismo”). Con todo, en algún caso (SAP
Valencia de 26 de junio de 1990) se ha admitido que si, por razones del trabajo del
padre, éste no podía mantener la relación personal con el hijo todos los fines de
semana, cabía admitir que su derecho de visita fuera ejercido por otros familiares.
y tras su valoración de una forma
SAP León de 21 de julio de
ponderada, no se vienen a detectar errores
1999: “Primero.-Pretende la parte
de apreciación o valoración en que
apelante la revocación de la Sentencia
pudiera haber incurrido el Juez «a quo» a
recurrida, en cuanto a la misma vino a
la hora de adoptar su decisión en cuanto a
prever la posibilidad, en relación al
la cuestión ahora planteada.
régimen de visitas otorgado al padre
respecto a su hija menor, de que si no Juez «a quo» que a la hora de
pudiese aquél ejercer su derecho por argumentar y fundamentar su decisión, lo
razones de trabajo, podrían los abuelos hizo de forma razonada y razonable,
paternos tener consigo a la nieta en además de con rigor y profundidad en los
dichos períodos o momentos en que el fundamentos de su sentencia y con cuyo
padre estuviese ausente. criterio y resolución esta Sala viene a
coincidir con dicho Juzgador.
Viniendo la parte apelante a
centrar, ante todo, su pretensión Así, y no discutiéndose el derecho
revocatoria, a los momentos en que la legal de los abuelos a poder tener consigo
niña deba pernoctar sólo con los abuelos a su nieta en los términos previstos en la
paternos. Y ello fundamentándolo en la sentencia apelada a tenor de lo dispuesto
edad de estos últimos 68 y 62 años del en el art. 160 del Código Civil. Es claro
abuelo y abuela respectivamente, y su que el derecho ahora concedido a los
estado de salud, dada la intervención abuelos en la sentencia apelada recaída en
sufrida por el abuelo y la invalidez de la el divorcio solicitado, ya fue previsto y
abuela, conllevando ello unas otorgado en la sentencia de separación de
limitaciones físicas en los abuelos fecha 30 de marzo de 1994, y
paternos que impedirían atender y velar confirmado, a su vez, en la sentencia
adecuadamente por la menor, de seis años recaída en grado de apelación ante esta
de edad. Audiencia Provincial en sentencia de
fecha 20 de julio de 1994. Sin que
Segundo.- Pues bien a
durante todo el tiempo transcurrido desde
tenor de dichas alegaciones de la apelante
dichas resoluciones hasta el día de hoy,
y habiendo procedido esta Sala a efectuar
ninguna circunstancia nueva o prueba
un nuevo análisis de las pruebas
correspondiente, venga ahora a poder
practicadas en el presente procedimiento

908
fundamentar un cambio ante tal
eventualidad prevista y otorgada.
Así, además de la propia
apreciación personal del Juez «a quo» en
cuanto a considerar a la abuela en un
estado y aspecto adecuado para cuidar de
la nieta con motivo de la prueba testifical,
resulta que, pese al invocado precario
estado de salud de los abuelos en
atención a la intervención sufrida por el
abuelo e invalidez de la abuela, ninguna
prueba se ha llevado a cabo en orden a
que por el correspondiente dictamen
médico a emitirse al respecto, se pueda
fundarla y razonadamente llegar a darle la
razón a la apelante. De ahí que, por
ahora, haya de mantenerse, en cuanto al
régimen de visitas establecido a favor del
padre en la sentencia recurrida, la
previsión de que también los abuelos
podrán tener consigo a su nieta en los
casos en que el padre no pudiera ejercer
su derecho por razones de trabajo” (AC
1999\7346).

La falta de matización en la anterior sentencia es evidente, pues no se

está reconociendo el derecho de los abuelos, sino que los mismos ejerciten el
derecho del padre.

2. Regulación imperativa

La naturaleza de derecho subjetivo no puede impedir la concurrencia

de otras características que son propias de algunas parcelas del Derecho de familia
y, más específicamente de las relaciones paterno filiales. Buena parte de las normas
que las rigen no son dispositivas y de ahí se deriva la no disponibilidad del
contenido de la relación por los titulares de la misma. La relación es lo que la ley
dice que es y tiene el contenido en ella fijado. De esta elemental consideración se
derivan consecuencias atinentes al régimen jurídico.

A) Pronunciamiento de oficio

a) El régimen de visitas y de comunicación debe ser acordado en la sentencia

aunque no exista petición de parte al respecto (SAP Barcelona de 5 de septiembre
de 1990, en RJC, 1991, II, p. 604), o aunque la petición sea inconcreta ampliándose
entonces las facultades del juez (SAP Baleares de 9 de diciembre de 1997, AC
1997\2566).

1.º) Visita: La sentencia dictada en el proceso matrimonial, cuando existan

hijos menores o incapacitados, tiene que tener pronunciamiento sobre la guarda de

909
esos hijos y, por tanto, también pronunciamiento sobre el contenido del derecho de
visita, en sentido estricto, del progenitor no guardador.
vivienda familiar, las cargas del
SAP Málaga de 30 de octubre de
matrimonio, liquidación del régimen
1998: “Primero.- En la sentencia de
económico y las cautelas o garantías
instancia que decreta la separación
respectivas, en consecuencia y en primer
matrimonial se ha omitido
lugar, en el presente supuesto
pronunciamiento alguno sobre el uso de
corresponde el uso de la vivienda y del
la vivienda familiar y de los objetos de
ajuar doméstico a los hijos habidos en el
uso ordinario en ella y sobre el derecho
matrimonio y a la demandante en cuya
de visitas del progenitor no custodio con
compañía han quedado en virtud de lo
sus hijos menores siendo tales
establecido en el artículo 96 del mismo
pronunciamientos obligados porque son
Código. En segundo lugar, en la sentencia
las propias normas imperativas las que
recurrida, a través del pronunciamiento
establecen la facultad y obligación del
de mantener las medidas adoptadas en el
Juez de establecer esas medidas con
auto dictado en la pieza separada de
independencia de que lo soliciten o no las
medidas provisionales, acuerda la
partes y con independencia que se acoja
atribución de la guarda y custodia de los
una de las formas propuestas por alguna
hijos menores del matrimonio a la madre,
de ellas por considerarla lo más
«sin perjuicio del régimen de visitas que
beneficioso para los menores, en
en favor del padre pudiera establecerse si
concordancia con el carácter tuitivo y
lo solicita», siendo este pronunciamiento
protector de los menores que posee
calificado de incongruente por omisión
nuestra legislación civil, que hace que
por el Ministerio Fiscal en base a
dentro de su concreto ámbito no rijan los
considerar que, no siendo el régimen de
principios dispositivo, de aportación de
visitas un derecho exclusivo del padre,
parte y de justicia rogada, rectores de las
sino que es un derecho y deber por cuanto
relaciones jurídico-privadas pero
también tienen derecho los hijos a
inaplicables a estos supuestos, por eso, la
relacionarse con el padre, la sentencia
actuación de los Jueces, en desarrollo de
debe fijar régimen de visitas y vacaciones
las funciones constitucionalmente
que regule las relaciones paterno-filiales.
atribuidas para la defensa y protección de
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la
los menores (artículos 14 y 29 de la
cuestión en anteriores resoluciones
Constitución), se desarrolla «ex officio» a
señalando que si bien el artículo 94 del
fin de promover cuantas medidas sean
Código Civil atribuye el llamado derecho
necesarias en cada momento destinadas a
de visitas al progenitor que no tenga
la salvaguarda y tutela de los derechos de
consigo a los hijos menores habidos en el
los menores de edad, habida cuenta
matrimonio, este derecho no es absoluto
precisamente de la indisponibilidad y
sino que su ejercicio está supeditado al
carácter público del bien tutelado, y así
principio del interés del menor, en
resulta de lo establecido en el artículo 91
consecuencia, no se trata de una medida
del Código Civil al disponer que en las
rígida sino que en su establecimiento,
sentencias de nulidad, separación o
modificación, limitación, suspensión e,
divorcio, o en ejecución de las mismas, el
incluso, denegación, habrá de tenerse en
Juez, en defecto de acuerdo de los
cuenta más que en ningún otro caso de
cónyuges o en caso de no aprobación del
los sometidos a los Tribunales, las
mismo, determinará las medidas que
circunstancias que en él y en los
hayan de sustituir a las ya adoptadas con
afectados concurran, así se deduce del
anterioridad o establecerá las que
propio texto de dicho precepto, y en el
procedan en relación con los hijos, la

910
presente caso se dan las circunstancias de dictado de esta resolución, manifiestan
que el progenitor, manteniéndose en que no se oponen a relacionarse con su
rebeldía durante todo el procedimiento, padre si él lo desea, procede señalar que
no ha solicitado el establecimiento de tal la determinación del ejercicio de visitas
régimen de visitas, y los hijos, con en cuanto a forma, modo y lugar queda
suficiente discernimiento y relativa relegado al trámite de ejecución de esta
independencia al tener en el momento en sentencia donde se deberá oír al padre y a
el que fueron oídos en el procedimiento los hijos en relación a dichos extremos”
14 y 13 años, respectivamente, que se han (AC 1998\2081).
convertido en 17 y 15 en el momento del
Una matización de lo anterior es la necesidad de que la Sala que conoce de
un recurso atienda al régimen de visitas, aun en el caso de que la representación
procesal de la parte recurrente no concurra a la vista (SAP Málaga de 18 de mayo
de 1998, AC 1998\1008).

2.º) Comunicación: También puede acordarse de oficio en la sentencia la

comunicación telefónica, aunque no se hubiere solicitado, si bien este
pronunciamiento es menos usual en la práctica.
hubiera acordado en medidas
SAP Las Palmas de 27 de marzo
provisionales, no es obstáculo para que el
de 1999: “Por lo que se refiere al
Juez pueda (y aun deba) adoptarla. El
pronunciamiento acerca de las
artículo 91 del Código Civil establece la
comunicaciones telefónicas del padre con
obligación del juzgador de determinar las
los hijos, que según la apelante interfiere
medidas complementarias en relación con
en la vida doméstica y familiar e, incluso,
los hijos, la vivienda familiar, las cargas
a la escolar de los hijos, parece queja
del matrimonio, liquidación del régimen
baladí. Es a los padres a los que interesa -
económico y las cautelas y garantías
y así ha de presumirse- un óptimo
respectivas, estableciendo las que
rendimiento escolar de los hijos, como
procedan, todo ello en defecto de acuerdo
medio de obtener una mejor educación y
de los cónyuges o de no aprobación del
preparación para el futuro, por lo que
mismo. Dados los términos imperativos
criticar que el padre pueda comunicarse
con que se pronuncia el precepto citado,
telefónicamente con ellos parece una
el Juez ha de pronunciarse sobre tales
postura de interferencia de la madre en
extremos, que afectan fundamentalmente
las relaciones de los hijos con el padre y
al cumplimiento y ejercicio de los
viceversa. El progenitor que no tenga
derechos- deberes emanados de la patria
consigo a los hijos menores -dice el
potestad y de la familia, unos, y a la
artículo 94 del Código Civil- gozará del
disolución del régimen económico que
derecho de visitarlos, comunicar con ellos
por ministerio de ley se produce, otros. El
y tenerlos en su compañía; de modo que,
Juez viene obligado a adoptar, incluso de
por mandato del propio Código, dichas
oficio, sin necesidad previa de petición de
comunicaciones son un derecho de padre
parte, tales medidas. Las sentencias
que, sólo por motivos graves, pueden ser
dictadas en estos procedimientos no
limitadas o suprimidas.
pueden ser tachadas de incongruentes si
Por lo demás, el hecho de que no en las mismas se adoptan medidas
se haya solicitado dicha medida, ni se relacionadas con los puntos indicados que

911
no hayan sido solicitadas expresamente o unos elementos de orden público, no
se adopten de forma distinta a la siempre sometidos al principio
solicitada, porque en esta materia juegan dispositivo” (AC 1999\4825).
b) De la misma manera el régimen puede ser modificado de oficio, lo que
puede ocurrir ante dos circunstancias procesales:

1.ª) Cuando se ha instado la modificación de las medidas, incluso aunque no

se hubiera pedido la modificación del régimen de visita. La existencia de este
procedimiento, en el que la parte demandante pretendió un cambio de la guarda y
custodia, puede ser utilizada por el juez para ampliar el régimen acordado de visita,
a pesar de que no hubiera petición en este sentido.
Familia» (Sentencia del Tribunal
SAP Navarra de 1 de marzo de
Constitucional de 10 diciembre 1984);
1996: “Segundo.-En lo que concierne al
«la congruencia no se concilia
régimen de visitas del artículo 94 CC, la
plenamente con los superiores intereses
parte apelante ha tachado la resolución
que juegan en materia de separación
judicial de incurrir en incongruencia
matrimonial, máxime habiendo hijos
«ultra petita», pues, ciertamente, la
menores y como tales necesitados de
demanda rectora no pidió una ampliación
protección» (Sentencia del Tribunal
de tal régimen -únicamente instó la
Supremo de 2 mayo 1983), añadiéndose
examinada guarda y custodia-.
que «estos derechos exceden del ámbito
La Sala no comparte dicha estrictamente privado y pasan a gozar de
denuncia. De un lado, como dice la Juez la consideración de derechos públicos,
de Familia, es evidente que así se está "ex" artículo 39.2 de la Constitución»
concediendo menos de lo pedido. Por otra (Sentencia del Tribunal Supremo de 17
parte, se viene diciendo desde voces muy mayo 1986). En suma, opera y prima aquí
autorizadas que en estos procesos el principio «favor filii», tanto más si la
familiares «se dan elementos no repetida prueba pericial ha aconsejado la
dispositivos, sino de "ius cogens", criticada ampliación de visitas” (AC
precisamente por derivar y ser un 1996\592).
instrumento al servicio del Derecho de
2.ª) Cuando se insta el divorcio después de una sentencia de separación que
acordó un régimen de visitas, en la segunda sentencia matrimonial puede
modificarse ese régimen de oficio, naturalmente cuando se hayan alterado
sustancialmente las circunstancias que determinaron el régimen de la sentencia de
separación, no en otro caso, y entonces incluso dotándolo de las medidas judiciales
oportunas para darle efectividad.
defecto de acuerdo de los cónyuges o en
SAP Barcelona de 14 de mayo de
1996: “... teniendo en cuenta que el caso de no aprobación del mismo, las
medidas que hayan de sustituir a las ya
artículo 91 del CC posibilita al juzgador
adoptadas con anterioridad en relación,
determinar «ex officio», en las sentencias
entre otros aspectos, a los hijos,
de nulidad, separación o divorcio, en

912
estableciendo las que procedan si para considerado necesario para dotar el
alguno de tales conceptos no se hubiera ejercicio del derecho de visita del
adoptada ninguna, y cupiendo su contenido necesario para permitir una
modificación cuando se alteraren recíproca relación interpersonal
sustancialmente las circunstancias, esta progenitor-hija, coadyuvando así a la
Sala considera que la resolución del formación integral del menor en todas las
juzgador «a quo» en cuanto a modificar áreas conformadoras de su personalidad
el régimen de visitas de la niña con su (criterio «favor minoris»)” (AC
padre es absolutamente correcta, 1996\1116).
actuando de oficio aquello que ha
Lo que no puede admitirse es que esa posibilidad de modificación de
oficio pueda hacerse en ejecución de sentencia. Una cosa es que el régimen de
visitas pueda establecerse en la sentencia de separación, aunque no hubiera petición
al respecto, en la sentencia de divorcio en el mismo caso y aun en la resolución a
dictar cuando se trate de la modificación prevista en el artículo 775 de la LEC, y
otra muy diferente que se considere que el régimen acordado en la sentencia carece
de la eficacia propia de lo resuelto en una resolución judicial, de modo que puede
alterarse en cualquier momento en la fase de ejecución de sentencia, bien ante la
petición de parte, bien como consecuencia de los informes del equipo psicosocial.
anterior proveído de 29 julio 1992. Tal
AAP Barcelona de 29 de
pretensión no puede ser acogida, dado el
mayo de 1997: “Segundo.- Sin poder
carácter «oficial» que merecen las
entrar en las causas de la problemática
medidas sobre los hijos menores, y que
surgida en el cumplimiento del régimen
facultan al Juez, a variar en fase de
de visitas concedido en la Sentencia de 2
ejecución aquellas medidas que considere
enero 1989, y en la anómala situación de
puedan perturbar la estabilidad emocional
la falta de comunicaciones entre la hija
y afectiva de los hijos, y si
Ingrid y su padre, es un hecho constatado
verdaderamente resulta que han fracasado
por el informe del Gabinete Psicosocial
otros intentos de acercamiento y de hacer
de 19 de octubre de 1993 que las
cumplir lo ordenado como fue la
relaciones paterno-filiales, son
Providencia de 17 mayo 1993, o lo
inexistentes desde hace cinco años o más,
convenido en comparecencia de 8 de
y que la solución propugnada por tales
febrero de 1994 (folio 368), es correcto
especialistas es la de potenciar de manera
técnica y jurídicamente acudir para
progresiva un régimen de visitas más
solucionar el problema de
efectivo y continuado: Así lo entendió el
comunicaciones entre padre e hija al
juzgador al acordar en proveído de 18
dictamen de especialistas tal como
julio 1995, hacer un seguimiento de la
autoriza el art. 92 del Código Civil, y
relación paterno-filial por el equipo
adoptar mientras tanto el régimen de
psicosocial, con informe semestral al
visitas que sea más adecuado a las
juzgado. Proveído contra el que el
circunstancias en sede del art. 94 de dicho
apelante ya dijo en el acto de la vista,
Código, pues las medidas sobre los hijos
carecer de base jurídica fundamentadora
no tienen el carácter e imperativo propio
del recurso, aunque no obstante, inste una
de las sentencias firmes, sino que pueden
inmediata ejecución de lo acordado en

913
variarse de oficio, siempre con la mira
puesta en amparar los intereses más
dignos de protección que en el presente
caso, son los de la hija Ingrid «favor
filii», que está siempre por encima del
derecho del progenitor no custodio: Por
tanto, lo acordado en Sentencia de 2
enero 1989 (folios 221, 237 a 239) y lo
dispuesto en Providencia de 29 julio 1992
en trámite de ejecución, puede, tratándose
de la medida sobre régimen de visitas y
comunicaciones, modificarse por el Juez,
en la ejecución misma, a tenor de lo que
c) Si el régimen de visitas puede ser acordado y modificado de oficio,
también puede ser suspendido de oficio, en el caso de que concurran las graves
circunstancias a que se refiere el artículo 94, que pueden ser el alcoholismo del
padre.
SAP Cuenca de 3 de febrero de
1999: “Segundo.- Si bien no es discutido
por el recurrente, merece señalarse que en
los procesos matrimoniales el Juez no se
encuentra vinculado por el principio de
rogación de parte, pudiendo determinar
de oficio los efectos derivados del
proceso en cuanto se refieren a los hijos
y, entre ellos, régimen de visitas,
comunicación y estancias de los menores
con el cónyuge privado de su custodia
(artículos 92 y 94 del Código Civil). A
ello no se opone que no haya sido
interesada la limitación o suspensión del
derecho en la demanda, sin que la
decisión alcanzada resulte incongruente
por la influencia del principio inquisitivo
en este tipo de procesos, ni produzca la
indefensión invocada por no interesarse
la medida restrictiva en la demanda.
Así ha de entenderse a la vista del
artículo 92 del Código Civil, según el
cual las medidas judiciales sobre el
cuidado y educación de los hijos serán
adoptadas en beneficio de ellos, tras
oírles si tuvieran suficiente juicio y
siempre a los mayores de 12 años,
pudiendo el Juez recabar de oficio el
dictamen de especialistas.
disponen los arts. 91 y 94 del Código
Civil citado, lo que lleva al rechazo del
motivo de la impugnación por pretender
el recurrente, sustituir, la apreciación de
especialistas y juzgador por la parcial
voluntad del interesado sin prueba
suficiente de la equivocación, del error, o
de la innecesariedad de las medidas
acordadas, lo que en sede del art. 632 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, lleva a la
confirmación del auto impugnado” (AC
1997\1698).
Tercero.- La medida restrictiva
fue decretada en el Auto dictado el día 16
de septiembre de 1997 en la pieza
separada de medidas provisionales,
estableciendo la suspensión provisional
del derecho de visitas del padre respecto
de sus hijos menores, y se confirmó en la
sentencia que acuerda la separación
matrimonial, según más adelante se
indicará. Para ello tuvo en cuenta el
juzgador el informe de la Unidad de
Salud Mental Infanto Juvenil acerca del
alcoholismo del ahora recurrente, informe
ciertamente escueto y no apoyado en
oportuno seguimiento del interesado, y,
sobre todo, en los resultados de la
exploración de los menores Yésica y
Gabriel, lo que conduce al Juez a la
necesidad en que se encuentra de acordar
el mantenimiento de la suspensión del
derecho de visitas, si bien articulando las
condiciones para que en ejecución de
sentencia se restablezca la relación
paterno-filial.
Como ha de prevalecer siempre
el criterio del interés de los hijos menores
de edad (artículos 92 y 94 del Código
Civil, artículo 39 de la Constitución y
Declaración de los Derechos del Niño
914
proclamada por la Asamblea de las adoptado a virtud de la inmediación
Naciones Unidas de 20 de noviembre de facilitada por la audiencia personal de los
1959) y la suspensión del régimen de menores, en relación con la restante
visitas se ha establecido con carácter prueba practicada, no habiéndose puesto
excepcional por haber incurrido el padre de manifiesto razones que evidencien el
recurrente en una conducta gravemente padecimiento de error por parte del
atentatoria de la integridad de los juzgador cuando acordó la medida
menores, no debe ser modificado el restrictiva” (AC 1999\383).
criterio del juzgador de instancia, como
Aquí también el riesgo es el de entender que el interés del menor, es
decir, la llamada justicia material, está por encima de cualquier consideración, de
modo que no existe obstáculo alguno para alterar el sistema establecido en la
sentencia en una pretendida ejecución de la misma que en realidad consiste en su
desvirtuación y sin la menor garantía.

B) No necesidad de congruencia

Consecuencia de lo anterior es la no vigencia del principio dispositivo, ni

siquiera en su aspecto de correlación entre lo pedido y lo resuelto, de modo que
respecto de esta sentencia no tiene sentido el requisito de la congruencia.

a) Cabe, por consiguiente, que en la sentencia se fije un régimen distinto del

pedido por el actor y del admitido por el demandado.
afectantes a menores de edad, el juzgador
SAP Guadalajara de 20 de
tiene una amplia intervención, pudiendo
octubre de 1998: “Por lo que respecta a la
adoptar de oficio las que estime más
primera medida impugnada, se interesa
por la parte recurrente que se sustituya el adecuadas atendiendo al interés objeto de
protección, cual es el del menor; y
régimen de visitas fijado en la sentencia
concretamente tratándose del derecho de
de instancia, por aquel que se interesó en
la demanda; alegándose la incongruencia visitas el propio artículo 94 del CC,
confiere al Juez la facultad de determinar
en la que incurre dicha resolución al fijar
el tiempo, modo y lugar de ejercicio de
la medida de forma distinta a la que fue
tal derecho por parte del progenitor que
solicitada sin oposición de la parte
no tenga consigo a los hijos” (AC
contraria. Tal argumentación de falta de
1998\7407).
congruencia no puede ser atendida, ya
que en todo lo relativo a las medidas
En concreto ese régimen puede ser más amplio que el solicitado por la parte.
La terminología de la siguiente sentencia, con su referencia al principio inquisitivo
puede no ser la adecuada, pero sí lo es el fondo de la decisión.

915
 es el interés del menor, que debe
SAP Girona de 26 de junio
constituir, a no dudar, el parámetro
de 2000: “Segundo.- El primer motivo de
fundamental a seguir en los referidos
apelación se dirige a combatir el régimen
procesos matrimoniales. Por ello, cuando
de visitas fijado en la sentencia de
el juzgador establece un régimen de
instancia. El presente motivo de
visitas más amplio que el solicitado por el
apelación debe ser rechazado. En efecto,
padre, no sólo se ajusta su actuación a lo
sin perjuicio de poner una vez más de
dispuesto por el art. 94 del Código Civil y
manifiesto que en los juicios
artículos 76 y 82 del Codi de Familia, que
matrimoniales junto al principio
determina la adopción del régimen de
dispositivo o de aportación de parte,
visitas, el tiempo y la forma en que se
coadyuva el principio inquisitivo, que
llevará a cabo, sino que además no se
permite al juzgador llevar a cabo aquellos
infringe el principio de congruencia (art.
medios de prueba que considere oportuno
359 LEC), por cuanto, como ya se
o tomar decisiones no peticionadas
expuso, el preferente interés del menor,
expresamente por las partes (cfr. D.A. 5ª)
obliga y exige del juzgador la adopción
Ley 30/1981, de 7 de julio y arts. 1,2 y 9,
de las respuestas más favorables para su
así como los principios rectores que
bienestar y dignidad y para salvaguardar
inspiran la Ley Orgánica de 15 de enero
que su desarrollo se lleve a cabo en las
de 199 6, de protección jurídica del
mejores condiciones posibles” (AC
menor y art. 82 del Codi de Familia de 15
2000\39567).
de julio de 1998), en aras precisamente
intereses más dignos de protección, como
b) Naturalmente no existe incongruencia cuando se concede menos de
lo pedido, aunque lo discutible es si, habiéndose pedido la guarda y custodia, se
deniega ésta y se concede régimen de visitas, pues entonces más bien pareciera que
se concede lo no pedido por tratarse de medidas respecto de los hijos muy
diferentes.
sido solicitado. En el caso de autos, la
STS de 21 de julio de
actora solicitó que su hijo menor quedase
1993: “Segundo.- El motivo primero, al
a su cuidado, custodia y protección. El
amparo del art. 1692.3 LEC, acusa
que la sentencia lo, deniegue y en su
infracción, por inaplicación, del art. 359
lugar le reconozca el derecho de
LEC. La incongruencia de la sentencia
comunicación con él no significa darle
recurrida se centra en que la actora y
algo no pedido, sino menos. Por otra
ahora recurrida no solicitó en su demanda
parte, tal reconocimiento es consecuencia
la concesión de un régimen de visitas y,
ineludible la patria potestad en favor de la
sin embargo, se le concede.
actora que se hace en el fallo, pues nada
El motivo se desestima, pues es más lógico que la madre pueda
doctrina constante y reiterada de esta Sala comunicar con su hijo cuando los padres
de que no se puede apreciar viven separados y el hijo convive con uno
incongruencia de la sentencia cuando de ellos (art. 160 CC)” (DER.
concede menos de lo pedido, sin que se 1993/7469).
requiera que lo concedido haya de haber
c) Si no cabe hablar de congruencia en la sentencia de primera instancia,
tampoco cabrá sostener la congruencia de la sentencia de apelación, en el sentido de

916
que la Sala podrá pronunciarse aunque no exista recurso relativo a este aspecto del
régimen de visitas, incluso aunque ello suponga una verdadera reformatio in peius.
inspira la estructura del proceso civil y
SAP Barcelona de 12 de
diciembre de 1991: Frente a la sentencia los derechos en él controvertidos. Ahora

dictada por la mayoría de la Sección en la bien, la regla de la disponibilidad del

que se estimó que el tribunal del recurso objeto del proceso y del proceso mismo

de apelación debía atender sólo a las no carece de excepciones, ya que los

pretensiones impugnatorias de quien procedimientos civiles no sólo tienen por

había apelado, en el voto particular objeto derechos privados sujetos a la más

formulado se defendió correctamente: absoluta y omnímoda voluntad de su

“La tesis mayoritaria precisamente titular, singularmente en la órbita del que

sostiene que la congruencia impide se ha llamado derecho de familia. En

modificar la sentencia a instancia de éste, con frecuencia, derechos y deberes

quien no apeló contra ella. Pues bien, se articulan y funden de forma

aunque es cierto que una de las inseparable dando lugar a relaciones

manifestaciones a través de las que opera jurídicas que, simultáneamente, ofrecen

la congruencia en la apelación civil es la facetas de derecho y de deber de forma

aplicación en la segunda instancia del tal que, como afirma la Sentencia del

principio ‘tantum devolutum quantum Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989,

appellatum’ que, a su vez, cristaliza en la reiterando la tesis apuntada en la de 15 de

prohibición de la ‘reformatio in peius’, marzo del propio año, ‘el sentido

que alcanza incluso rango constitucional iusprivatista del derecho de familia ha

en cuanto es susceptible de provocar la evolucionado en los últimos años hasta el

indefensión de las partes (entre otras punto de romper los estrechos moldes en

muchas en este sentido, Sentencia del que se encontraba enmarcado para pasar a

Tribunal Constitucional 91/88, de 20 de integrarse en el ius cogens’” (en RJC,

mayo, y 143/88, de 12 de julio) ello 1992, III, pp. 840-5).

deriva del principio dispositivo que

Por último en lo que se refiere a acordar de oficio y a la congruencia

debe recordarse una sentencia del Tribunal Supremo, en la que se atiende a un
supuesto, no de proceso matrimonial, sino de proceso entre los abuelos, a los que se
concede la guarda y custodia de su nieta, sin privar a la madre de la patria potestad,
y en la que no había pronunciamiento sobre el derecho de visitas. El recurso de

917
casación pretendía la declaración de incongruencia por no haberse hecho ese
pronunciamiento y la STS de 29 de marzo de 2001 (DER. 2001/4723) desestima el
motivo porque las visitas no habían sido solicitadas por la madre. Lo grave de esta
sentencia es que, denegada la incongruencia, remite a la ejecución de la sentencia
para fijar el régimen de visitas.

C) Motivación

La necesidad de pronunciamiento no puede obstar a que la decisión

sobre el régimen de visitas esté motivada, lo que es especialmente necesario cuando
se trata de modificación una decisión anterior.
fundamentación jurídica por cuanto del
SAP Barcelona de 10 de
art. 120, 31 de la Constitución deriva que
octubre de 2000: “La sentencia apelada
toda sentencia debe ser motivada siempre
carece de toda fundamentación jurídica
(en palabras de la sent. 24/90 por cuanto
que sea base del pronunciamiento que
en un Estado de derecho hay que dar
emite, salvo en lo relativo a la disolución
razón del Derecho judicialmente
del vínculo, pues aunque en dicha
interpretado y aplicado) si bien advierte
sentencia se contengan y enumeren como
que debe ponderarse caso por caso
fundamentos jurídicos unos parágrafos
(sentencia de 28-IX-98 que cita las
ayunos de todo precepto legal citado
154/95, 14/91, 28/94, 145/95, 132/96,
como aplicable y que simplemente
46/96, 66/96, 115/96 y 24/90). Debe
contienen citas aisladas, inconexas
estimarse el recurso de la parte
incluso, de Jurisprudencia menor carentes
demandada y la adhesión del Ministerio
de comentario o razonamiento alguno que
Fiscal y declararse la nulidad radical y
venga a sustentar la razón misma de su
absoluta de la sentencia de instancia,
cita, singularidad advertida y corregida
nulidad que debe ser total y afectar al
por esta Sala en otras resoluciones
pronunciamiento solutorio del vínculo
anteriores del mismo Juzgado "a quo", de
por cuanto, aún basado en
suerte que se hace preciso una labor de
fundamentación correcta y que nadie
deducción cuando no de una verdadera
cuestiona en alzada, no cabe un
prospección de cuál es el silogismo
pronunciamiento separado en sentencia
jurídico que ampara el pronunciamiento -
de los efectos que le son inherentes. Debe
en este caso limitado a la suspensión del
por tanto retrotraerse lo actuado al
régimen de visitas- y el precepto
momento inmediatamente anterior al
realmente aplicado, no puede decirse que
pronunciamiento del fallo a fin de que
exista una verdadera fundamentación
por el Juzgado "a quo" se dicte otro en
jurídica en el sentido requerido por el art.
debida forma y con la fundamentación
11, 3 y 248, 3 de la LOPJ y 359 y 372 de
necesaria que preceda al fallo que
la LEC.
proceda” (DER. 2000/55192).
Ciertamente, proscribe el Tribunal
Constitucional la ausencia de

918
 La conformidad sobre la nulidad por falta de motivación, en el
pronunciamiento sobre el régimen de visitas, sobre todo habida cuenta de que se
trataba en el proceso de divorcio de modificar lo decidido en el anterior proceso de
separación, no se cuestiona. Sí debe hacerse cuestión de la declaración de nulidad
del pronunciamiento sobre el divorcio, que estaba motivado. Si se trata realmente de
una acumulación de pretensiones, una principal y otra accesoria, la nulidad por falta
de fundamentación de la accesoria, no debería haber afectado a la principal.

D) No dependencia de circunstancias ajenas

La decisión judicial debe limitarse a determinar el régimen de visitas,

atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, sin adentrarse en
consideraciones que son ajenas a la función jurisdiccional. Es cierto que en
ocasiones la ceguera de los progenitores, enzarzados en una guerra particular, puede
llevarlos a cometer actos indignos y que por ello no es fácil evitar en las
resoluciones judiciales reproches y amonestaciones, pero ello no puede llevar a
imponer tratamientos antialcohólicos (SAP Córdoba de 19 de mayo de 2000, DER.
2000/20645) o terapia psicológica.
imposición no deseada, máxime cuando
SAP Barcelona de 22 de
tal terapia psicológica no ha sido siquiera
febrero de 1999: “Cuarto.- Por lo que se
peticionada por ninguno de ellos, por lo
refiere a la cuestión relativa a la terapia
que, tratándose de una medida en la que
psicológica impuesta a los padres de la
entra en juego el elemento volitivo de los
menor por la sentencia impugnada, es de
intervinientes en la misma, no puede, en
afirmar, que, efectivamente, la misma no
el caso de autos, serles impuesta en la
se halla incluida entre las medidas a
sentencia que declara su separación, si
determinar en las sentencias de nulidad,
bien y pese a ello el Tribunal también
separación o divorcio, conforme a lo
estima la conveniencia de que la misma
estatuido en el artículo 91 del Código
pudiera efectuarse y llevarse a cabo en
Civil, y si bien es cierto, que, de acuerdo
beneficio de la propia hija, por lo que
con el artículo 158 del mismo Texto
aconseja a ambos progenitores que desde
Legal, el órgano judicial puede adoptar
una perspectiva trascendente, cual es la
las disposiciones que considere oportunas
paz y felicidad de la menor -ya sea a
para proteger a los hijos menores de edad,
través de la terapia psicológica sugerida y
no lo es menos que la medida acordada
alentada por el SAT, ya sea sin ella-,
en el presente supuesto, en que no existe
procuren concentrar sus diferencias o
limitación alguna de los derechos propios
tensiones de forma que no se proyecten
de la patria potestad respecto de ninguno
sobre la niña; procediendo, por ende, la
de los progenitores, implica una
estimación de dicho motivo de la

919
apelación, con la correlativa revocación
parcial de la sentencia recurrida, dejando,
en consecuencia, sin efecto la obligación
impuesta a los padres de Victoria de
someterse a terapia psicológica, ello,
El régimen, pues, no debe hacerse depender de imponer a los
progenitores conductas que no tienen base legal alguna, pero, sobre todo, que no se
corresponden con la función desempeñada.
Otro riesgo consiste en establecer, aparte de un sistema muy
especificado, toda una serie de previsiones de futuro, como incumplimientos y
medios para determinar su existencia, que pueden llevar a una complicación
extraordinaria. Un ejemplo.
La SAP Barcelona de 8 de febrero
de 2000 (DER. 2000/9299) revoca un
pronunciamiento de primera instancia
sobre visitas en el que se decía:
“3º. Régimen de Visitas.- El otro
progenitor, que seguirá compartiendo la
patria potestad, podrá comunicar con los
menores y tenerlos en su compañía el
primero y tercer fin de semana de cada
mes, salvo en los periodos vacacionales
que a continuación se expresan, desde las
20 horas de los viernes a las 20 horas de
los domingos, entendiéndose por primer
y tercer fin de semana el que coincida con
el primer y tercer domingo de cada mes
respectivamente, así como durante los
siguientes periodos vacacionales: en los
años acabados en numero par desde las
21 horas del día 30 de junio a las 21
horas del día 31 de julio, desde las 21
horas del día 23 de diciembre hasta las 21
horas del día 30 del mismo mes, y desde
las 18 horas del viernes anterior al
domingo de Ramos hasta las 21 horas del
lunes de Pascua de Resurrección y en los
años acabados en número impar desde las
21 horas del día 31 de julio hasta las 21
horas del día 31 de agosto, y desde las 21
horas del día 30 de diciembre hasta las 21
horas del día 6 de enero, el régimen de
guarda comunicación y visitas que queda
dicho constituye una función para los
lógicamente, sin perjuicio de la
posibilidad de que ambos progenitores
quieran realizarla de forma voluntaria”
(AC 1999\3817).
padres, en beneficio de los hijos, y su
incumplimiento comportará la sustitución
del régimen de guarda y la suspensión del
de comunicación y visitas con arreglo a
las siguientes previsiones: el progenitor
que queda con la guarda perderá esta en
favor del otro sí impide o dificulta el
régimen de visitas y comunicación en tres
ocasiones sucesivas o en cuatro ocasiones
en el periodo de un trimestre o de cinco
en el periodo de un semestre, el
progenitor que no queda con la guarda y
custodia vera suspendido el régimen de
visitas y comunicación por tiempo
indefinido si no lo ejercita en tres
ocasiones sucesivas, en cuatro ocasiones
durante un trimestre o en cinco durante
un semestre, por causa no justificada
inmediatamente a este juzgado, quedando
obligado por lo demás a recoger y
depositar a los hijos en las horas
señaladas, con mas o menos una
diferencia de treinta minutos , salvo pacto
con el otro progenitor, que no estará
obligado a guardar mas espera para la
recogida; los incumplimientos expresados
se harán constar por acta extendida por
fedatario publico, que si incorporara
testimonios, deberán ser de al menos de
tres personas, la recogida de los hijos por
el progenitor bajo cuya guarda no
quedan, se hará en el domicilio del otro y
el deposito en ese domicilio o en el centro
920
escolar los días lectivos, en caso de comunicación a su favor, el progenitor
sustitución del régimen de guarda el bajo cuya guarda quedan los hijos no
progenitor que quede sin ella pasara a podrá obstaculizar el régimen de
gozar del régimen de visitas y comunicación y visitas a pretexto d e
comunicación que quedan dichos, si el impago de pensiones, ni de ningún otro.
régimen establecido hubiera de El anterior régimen de visitas se aplicara
modificarse por las razones dichas en mas al los hijos menores de 14 años y a partir
de una ocasión por causas imputables a del cumplimiento de dicha edad el menor
un progenitor, este no solo se vera se comunicará con el progenitor bajo
privado de la guarda si la tuviere, sino cuya custodia no se encuentre cuando de
también suspendido indefinidamente de común acuerdo uno y otro lo decidan”.
cualquier régimen de visitas y
La materia parece especialmente llamada a la realización de homilías
en las sentencias. Un ejemplo.
educación de los niños es una tarea que
SAP Huesca de 1 de junio
afecta a todas aquellas personas que
de 1994: “Segundo.- El régimen de
tienen contacto con ellos. Lo dicho debe
visitas y estancias del niño con cada uno
hacer reflexionar a los padres, quienes
de sus progenitores no debe entenderse
indudablemente sienten un gran cariño
como un compendio de derechos y
por su hijo, y modificar su actitud. Ha de
obligaciones monolítico, ni ha de servir,
conducirles a hacerse cargo de las
pervirtiendo su finalidad, en una excusa o
necesidades afectivas del niño,
motivo para aflorar las tensiones y
guardándose de despreciar o
discrepancias de los padres y de los
minusvalorar delante de él al otro
integrantes de su entorno familiar. Al
progenitor a quien quiere, porque eso le
contrario, el fin perseguido no es otro que
produce confusión y desasosiego y le
el de facilitar a los hijos el contacto con
lleva a reprimir sus lógicas y naturales
su padre o madre natural, intentando, en
muestras de afecto y agrado por hallarse
la medida de lo posible, que no se
en compañía de su padre o madre. El
produzca un desarraigo con el que no lo
niño, pese a su excelente capacidad
tiene habitualmente, procurando, con las
intelectual, no entiende, se le escapa la
peculiaridades inherentes a la situación
situación creada, no la domina y, debido
surgida con la separación física de los
a su edad, no está en condiciones de
padres, que no se produzcan carencias
enfrentarse adecuadamente a ella. Es por
afectivas y formativas, de modo que
ello que los adultos que le rodean han de
pueda favorecerse un desarrollo integral
esforzarse por hacerle comprender la
de su personalidad. Este objetivo es el
importancia de sus contactos con ambos
que, verdaderamente, ha de presidir la
padres, y sin forzarle, mediante el
actuación de ambos progenitores en
consejo, facilitarle el cambio y la estancia
relación con las medidas de guarda y
con el padre, adaptándose a las
custodia, así como el régimen de visitas y
circunstancias familiares y personales del
estancias con uno u otro, por ello debe
niño, e incluso alterando, de mutuo
recomendarse que lo ejerzan con
acuerdo y convencidos de que es más
generosidad, adaptándose a las
beneficioso para el niño, el régimen que,
necesidades y deseos de sus hijos, con la
como un mínimo indispensable, se ha
mira puesta en su beneficio, sin olvidar
establecido, por ejemplo favoreciendo los
que en este compromiso están incluidos
contactos durante la semana, después de
también los integrantes de la familia,
cumplidas las obligaciones escolares, etc.
sobre todo si conviven juntos, pues la
Los padres han de intentar que su

921
separación y sus disputas tengan la menor el hijo común” (AC 1994\1025).
repercusión posible en sus relaciones con
Este es un género literario que parecía olvidado en los viejos
sermonarios, pero que ha renacido en las sentencias matrimoniales como
consecuencia de que algunos jueces estiman que su función es la de mediadores
sociales que han ir más allá de la aplicación del Derecho.

3. No fijación por remisión

Es desgraciadamente muy frecuente que en las sentencias

matrimoniales se fije el régimen de visitas, no de modo expreso y literal en las
mismas, sino por remisión a lo dicho antes en el auto de medidas provisionales con
fórmulas como esta: “La Sentencia dictada en Primera Instancia que confirma en
parte el Auto de Medidas Provisionales de fecha 7-8-1998, y por la que se ratifica
en todos sus extremos el régimen de visitas establecido en el mismo” (SAP Huesca
de 24 de mayo de 1999, AC 1999\5566). Peor todavía es que ello se justifique en la
perniciosa economía procesal.

La siguiente sentencia es un ejemplo de cómo no deben hacerse las cosas. La

sentencia de primera instancia se limitaba a acordar la separación matrimonial y a
remitirse a los autos de 26 de junio y de 30 de julio de 1996. Contra ella recurrió en
apelación el demandado y se adhirió el Ministerio Fiscal por entender que se
infringía el artículo 359 de la LEC de 1881, por cuanto no contenía las medidas
reguladoras de la separación. La situación llega al extremo de que en el acto de la
vista del recurso la Sala acuerda unir al rollo de apelación testimonio de los autos
dichos, que fueron presentados en el momento por el Fiscal. Es la economía
procesal la que libra a la sentencia de la nulidad.
apelación. El primero de los citados autos
SAP Baleares de 3 de marzo de
acuerda en su parte dispositiva las
1999: “Segundo.- Como se ha expuesto
siguientes medidas:
en el fundamento de derecho primero, en
el acto de la vista oral de esta segunda «lª.- Se encomienda la guarda y
instancia fueron facilitados a las partes custodia de la hija menor a su madre en el
los Autos de fechas 26 de junio y 30 de domicilio que ésta fije -comunicándolo,
junio de 1996, a los cuales hacía así como cualquier variación, al padre-
referencia la sentencia objeto de autorizándosele para que retire del

922
domicilio conyugal cuantas pertenencias
serán necesarias en su alimentación y
cuidado.
2ª.- Se establece un régimen de
visitas para que el padre puede estar con
su hija menor, contextualizando a la
situación actual, proponiendo, a salvo del
que consensuadamente y acuerden los
padres, a tal efecto el que sigue:
- Mientras dura el curso
escolar: fines de semana alternos, desde
el viernes a la hora de salida de la
guardería, en donde la recogerá, hasta el
inicio de la guardería el lunes siguiente,
donde la llevará avisando siempre de ello
a la madre.
- En períodos en que la
niña no acuda al centro escolar: una
semana alterna contada de lunes a lunes
por la mañana computándose a tal efecto
el lunes siguiente aunque el período
vacacional empiece en distinto día, y
hasta el día en que se reanude el curso
escolar tras cada período vacacional
aunque éste no caiga el lunes.
Asimismo se requiera al
padre, don Manuel P. S., al cumplimiento
de las medidas acordadas.
Para la adopción de la 3ª
medida solicitada por el Ministerio Fiscal
ésta se acordará una vez celebrada la
comparecencia acordada en las presentes
medidas en Providencia de fecha 20 de
junio de 1996».
Por su parte, el Auto
Judicial de 30 de julio de 1996, estableció
de su parte dispositiva: «Se fija en
calidad de pensión de alimentos en favor
de la hija menor la cantidad de 30.000
pesetas mensuales, que el padre le deberá
ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes,
en la libreta o cuenta bancaria que al
efecto determine la madre, cantidad que
será actualizada anualmente de
conformidad a la variación que
experimente el IPC».
Expuesto lo anterior, y
entrando ya a los motivos del recurso de
apelación, se denunciaba, tanto por la
parte demandada- apelante como por el
Ministerio Fiscal, el incumplimiento por
parte del Juez de Primera Instancia de lo
prevenido en el artículo 359 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil con relación a la
congruencia claridad y precisión que
debe informar la pauta de redacción de
las sentencias, imputándose a la
resolución apelada una insuficiencia de
dichos requisitos, y considerando que por
tal motivo se debe proceder a declarar la
nulidad de dicha resolución. También se
imputa a la sentencia apelada una falta de
literosuficiencia en su contenido, pues
para conocer las medidas adoptadas no
basta la sentencia sino que es preciso
hallarse en posesión de los dos autos a los
que la sentencia se refiere.
Oídas dichas
imputaciones, considera la Sala que la
sentencia objeto de apelación presenta
parquedad en su motivación, en concreto
en lo que respecta a los criterios de
adopción de las medidas
complementarias, pues la motivación es
holgada respecto de la explicación de la
concurrencia de la causa de separación
propiamente dicha. Sin embargo, y pese a
reconocer dicha parquedad respecto de
las medidas complementarias, se debe
tener presente la circunstancia de que este
ámbito jurídico presenta escasa
proyección técnica, y sin embargo amplia
relevancia fáctica, por lo que se considera
que en esta materia la apreciación judicial
de los hechos acreditados en autos, así
como la valoración judicial de la prueba,
presenta menor posibilidad de despliegue
argumental, por lo que, sin perjuicio de
reconocer como deseable un mayor
esfuerzo motivador, se considera que, a
pesar de ello, resultaría desproporcionado
en estas circunstancias decretar la nulidad
de la sentencia de instancia, más aún si se
tiene en cuenta que los dos autos
judiciales a los que hacer referencia la
misma acompañan a la referida
923
motivación por referencia directa, Con relación al segundo motivo
complementándola también. de apelación invocado por la
representación procesal de la parte
En consecuencia,
demandada, relativo al que considera
considera la Sala que el principio de
dicha parte que se le ha causado una
motivación de las resoluciones judiciales
indefensión al ignorar hasta la fecha de la
debe a su vez integrarse con el principio
vista en segunda instancia el contenido de
de economía procesal y de evitación de
los Autos de 26 de junio y 30 de junio de
que aspectos de naturaleza formal
1996, esta alegación no puede ser
impidan resolver el fondo del asunto,
atendida habida cuenta de que, como
principios éstos últimos defendidos en el
quiera que la parte demandada ha estado
artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder
personada en los autos desde el primer
Judicial. Todo ello lleva a la Sala en el
momento, carece de credibilidad su
caso de autos a considerar admisible el
manifestación pues podía haber solicitado
contenido de la sentencia recurrida, pese
en cualquier fase procesal testimonio de
a que como declaración de principios
los referidos Autos judiciales, por lo que
resultaría deseable una motivación más
no puede ser de recibo su pretensión de
amplia de las sentencias y una lectura de
indefensión, la cual presenta los visos
referencia directa en las mismas, sin
propios de un argumento de oportunidad
necesidad de remisión a otros
en el que basar una petición de nulidad”
documentos.
(AC 1999\4712).
El absurdo de la situación anterior necesita poco esfuerzo para ser
demostrado, y por ello hay que estar con la SAP Barcelona de 10 de mayo de 1999
(AC 1999\5920) que de modo coherente ha sostenido que “cual ya ha indicado con
reiteración esta misma Sección 18.ª, es en la parte dispositiva de la sentencia donde
deben constar y fijarse todos los efectos dimanantes de la declaración principal de
separación o divorcio, sin que sea dable remitirse en la misma a otras resoluciones
precedentes, por lo que debe concretarse y especificarse que el régimen de
comunicación y contacto padre- hijo”.

4. Fijación en la sentencia, no en ejecución

Una de las prácticas jurisprudenciales que debe calificarse de verdadera

corruptela y que se ha repetido hasta la saciedad en los últimos años, antes de la
entrada en vigor de la LEC de 2000, ha sido la de dejar para la ejecución de
sentencia la determinación del régimen de visitas. Con esta LEC es manifiesto que
la corruptela no podrá mantenerse.

Si el juez puede acordar de oficio los medios de prueba que estime oportunos
cuando se trata de la adopción de las medidas relativas a los hijos (art. 770, 4.ª, II,

924
LEC), no puede en la sentencia decir que no tiene elementos de juicio suficientes.
Por ello no puede compartirse la siguiente sentencia, ni aún siendo conscientes de
que la misma se dictó antes de la vigencia de la nueva LEC de 2000, pues también
entonces el juez podía acordar todos los medios de prueba, aunque como diligencia
para mejor proveer (Disp. Adicional 5.ª, 1, de la Ley 30/1981, de 7 de julio).
del Código Civil), por ello y a la vista de
SAP Barcelona de 3 de junio de
la resistencia de la hija menor, la Sala
1998: “Ello ha dado origen que en acta de
considera acertado cuanto expone el
exploración llevada a cabo el 12 de junio
juzgador de instancia en el Fundamento
de 1996 en la hija Desiree (folio 465) en
Jurídico segundo, para justificar el
proceso de divorcio, a que ésta diga que
pronunciamiento que difiere al período de
no ve a su padre porque se asusta y se
ejecución de sentencia, la resolución
hace «pipí», ya que su padre les quiere
sobre régimen de visitas, lo cual no es
pegar a su madre y a ella..., y que su
propiamente una sanción al derecho de
padre le pegaba hace tiempo y lleva
progenitor no custodio, sino una cautela
mucho tiempo sin verle..., si le ve por la
de intereses de la propia hija que se apoya
calle se asusta y se va para su casa, y que
en los arts. 94 y 91 del Código Civil,
un día su padre se la quería llevar, y una
dado que falta base probatoria suficiente
amiga la acompañó a un bar para que no
de especialistas en psicología infantil,
la cogiese... «que su padre vive en
para poder determinar si la negativa de
Polinyá y ella en Santa Perpetua de la
Desiree a ver a su padre es decisión de
Moguda». Que con su madre está bien y
personalidad inmadura o responde a
se lleva bien con «Rafa»..., finalizando
causas objetivas y graves para privar a la
«que estudia en el Colegio de las Monjas
hija y al padre de tan fundamental
de Santa Perpetua, y que no quiere ver ni
derecho de comunicación, teniendo en
siquiera un ratito a su padre, ni en la
cuenta sobre todo que la Sentencia del
puerta de su casa». Tales manifestaciones
Tribunal Supremo de 12 febrero 1992
han sido valoradas por el juzgador de
reconoció un sentido proteccionista del
instancia en atención a lo dispuesto en el
derecho de patria potestad, sobre los
art. 92 párrafo 2.º del Código Civil, en
menores que se manifiesta en la
relación con el art. 9 de la Ley 1/1996, de
Convención de Derechos del Niño de
15 enero, y aunque hay un informe del
Naciones Unidas, fecha 20 noviembre
Médico Forense obrante a folios 265-269,
1989, art. 9 en relación con el art. 3; y
sobre personalidad del señor B. C. y otro
seguido por nuestra Constitución de
de la señora O. H., donde no se detectan
1978, art. 39.2.º; y legislación positiva
enfermedades mentales ni anomalías
Ley 11/1981, de 13 mayo; Ley 30/1981,
psicológicas significativas, ni
de 7 junio y Ley 13/1983, de 24 octubre,
incapacitación para ejercer funciones de
sobre tutela, entre otras muchas, que
patria potestad, tales dictámenes no
llevan a confirmar el pronunciamiento
pueden considerarse completos ni
combatido” (AC 1998\1039).
tampoco emitidos por especialistas (tal
como recomienda el art. 92 párrafo final
La corruptela denunciada de remitir a la ejecución se ha efectuado incluso
después de haber sostenido que las funciones atribuidas a los órganos
jurisdiccionales para la defensa y protección de menores han de ejercitarse de oficio

925
a fin de promover todo lo necesario en cualquier momento. Es el caso de la SAP
Málaga de 18 de mayo de 1998 (AC 1998\1008), en la que se revoca la decisión de
primera instancia, que había adoptado un régimen determinado, para dejar de
decidir y remitir a la ejecución en espera de que informen tres psicólogos respecto
de lo que sea beneficioso para el menor. También existen casos en los que se
califica al juez de primera instancia de “cauto” por dejar la aplicación del artículo
94 del CC para la ejecución de sentencia ante la falta de prueba de los hechos que
podrían determinar la suspensión.
exhibicionista del demandado, no
SAP Barcelona de 3 de diciembre
comparecieron a prestar declaración, y el
de 1999: “Primero.- Impugna la actora
alegado hecho nuevo de seguirse proceso
Sra. Dª Manuela el pronunciamiento
penal por denuncia de vecinos (que
segundo de Medidas complementarias a
aparece en un periódico) no es suficiente
la disolución del matrimonio por
prueba, dado no haber aportado condena
Divorcio que concede el derecho de
firme en actuaciones penales, por lo que
visitar a la hija Sheila al Sr. D. Jorge sin
pidió la confirmación.
concretar días y horas sino que será en
ejecución de la sentencia, y a instancia Segundo.- El Fundamento
del interesado, cuando se determinen Jurídico tercero recoge con acierto la
atendiendo a las circunstancias, lo que valoración de los hechos alegados, que no
para la recurrente no es ajustado a pasan del plano de las manifestaciones
derecho, pues no ha tenido en cuenta la fácticas de parte, sin que existan prueba
conducta del demandado que revelan los concluyente, o cuanto menos de relevante
medios de prueba (confesión del Sr. D. importancia, para privar al padre del
Jorge, y testificales propuestas -que régimen de visitas o, bien; suspenderle
aunque no depusieron se debió al temporalmente, pues los testimonios de
fallecimiento de dos de las testigos y las vecinas Sras. Dª Rogelia, Dª Gertrudis
enfermedad de la tercera-), y de las y Dª Ramona, no han llegado a
manifestaciones de la propia hija cuya practicarse y de la prueba de confesión
exploración tampoco se practicó; lo que obrante a folio 54, no se puede extraer en
unido a la existencia de una denuncia de contra del Sr. D. Jorge, las consecuencias
una vecina al Sr. D. Jorge por de enfermedad o conducta sexual
exhibicionismo (según aparece en un reprochable, lo que iría en contra de su
diario de la región), son motivos presunción de inocencia que proclama el
suficientes para declarar, la supresión del artículo 24 de la Constitución Española,
régimen de visitas o al menos la como tampoco es motivo suficiente para
suspensión temporal de derecho, al acoger el recurso, la existencia de
demandado. El Ministerio Fiscal, solicitó denuncia penal, mientras no haya
la confirmación del Fallo porque el sentencia firme en tal jurisdicción. No
Juzgado ha sido cauto al dejar para obstante, en aras de la protección del
ejecución de la sentencia, el desarrollo y interés "favor filli" es sumamente
cumplimiento del derecho del artículo 94 acertado dejar para la ejecución de la
del Código Civil, no habiendo prueba sentencia, la determinación del régimen (
objetiva suficiente de los hechos alegados o bien suspenderle), para adecuarlas,
para dar lugar a la pretensión, pues los como dice el Fundamento Jurídico
testigos de la supuesta conducta tercero de la sentencia apelada, a las

926
posibles circunstancias e incidencias que
se pueden plantear, siquiera cabe en tal
línea, complementar el fallo, declarando
que previo a la fijación del régimen de
visitas ha de intervenir dictamen del
Gabinete Psicosocial, y del Servicio de
Atención al Menor, y requerir la
aportación de la Diligencias penales
contra el Sr. D. Jorge, para con tales
Alguna otra vez se califica, no al juez, pero sí a su solución de dejar la
decisión para la ejecución de sentencia de “prudente, y ello a pesar de mientras
tanto se suspende el ejercicio del derecho de visita.
SAP Vizcaya de 21 de julio de
1995: “3. Pero la cuestión más compleja
y delicada de cuantas se tratan en el
presente recurso es la del derecho de
visita y su ejercicio por el progenitor.
Se observa en la evolución de las
relaciones de los hijos con el padre tres
momentos que marcan tres actitudes bien
diferentes, en una evolución desfavorable
cuya corrección, en cuanto sea posible, es
urgente.
En el pleito de separación
conyugal, los hijos manifestaban desear
continuar relacionándose como el padre,
lo que motiva determinado régimen de
visitas fijado en sentencia. Sin embargo,
su ejercicio, por causas confusas y no
directamente acreditadas, es sumamente
traumático. El hoy recurrente se ve
obligado a acudir constantemente al
auxilio de la fuerza pública, y aún así no
logra una comunicación en términos de
razonabilidad con sus hijos. Estos, según
recogen los atestados de la Guardia Civil,
o no quieren ver a su padre, o manifiestan
que pueden después tener problemas, y
así en una y otra ocasión. Finalmente, al
ser oídos en los presentes autos, rechazan
radicalmente ver a su padre.
A la vista de ello, el juzgador no
acuerda un régimen de visitas que,
solicitado por el padre, resulta ilusorio y
puede ser perjudicial para los hijos. Opta
por mantener el régimen de la separación,
medios probatorios y los demás que
pueda acordar el Juzgador, a instancia de
parte o de oficio dictar la resolución que
sea mas ajustada a Derecho, o sea mas
conveniente o útil a la menor Sheila, todo
en uso de las facultades que se contienen
en el artículo 91 del Código Civil, en
relación con el 94 del Código Civil”
(DER. 1999/56611).
con el añadido de suspenderlo en tanto,
en ejecución de sentencia, pueda contarse
con el dictamen de algún especialista en
el que se valore la conveniencia para los
menores de reanudar sus relaciones con
su padre.
La solución adoptada es la más
prudente de las posibles. El deterioro
observado y el lapso de tiempo impiden
la adopción de medidas como si nada
hubiera ocurrido. Por ello, se reconoce la
necesidad de las relaciones
paternofiliales, pero en un marco
adecuado. Este debe ser fijado con el
apoyo de especialistas, tal como se
señala. Por ello, el carácter de la decisión
confirmada ofrece varios aspectos:
confirmar el antiguo régimen de visitas,
pero suspenderlo por el momento hasta
valorar adecuadamente la forma y la
conveniencia de su reanudación.
En la alzada se ha añadido un
elemento probatorio de difícil valoración
para el Tribunal. En efecto, consta un
informe del Sanatorio de Usurbil en que
se recogen diversos ingresos del
recurrente, diagnosticándose en el
primero de ellos de «adicción alcohólica,
estado depresivo-ansioso y personalidad
límite». También se hace constar la
superación de la adicción al alcohol con
un año de abstinencia; vinculándose
finalmente el cuadro a la separación
matrimonial. Decimos que es de difícil
valoración por no constar en autos que la
927
causa de las dificultades ocasionadas por relación padre-hijos se normalice en los
el ejercicio del derecho de visitas vinieran términos que exige una educación y
relacionadas con este cuadro de patología formación integrales. Ello requerirá,
mental y adicción al alcohol. Pero en todo como hemos venido señalando, su
caso, lo que sí se puede afirmar es que la reanudación progresiva y con el apoyo
abstinencia y la mejora general del técnico de especialistas” (AC
cuadro van a favorecer la efectiva 1995\1611).
reanudación de las visitas, para que la
Después de una primera instancia y un recurso de apelación se sigue sin
haber decidido el régimen de visitas y eso se califica de “prudencia”, confundiendo
indecisión y corruptela procesal con una de las virtudes cardinales. Por ese camino
se ha llegado a decir que las medidas sobre los hijos menores pueden variarse en
fase de ejecución de sentencia.
visitas que sea más adecuado a las
AAP Barcelona de 29 de mayo de
circunstancias en sede del art. 94 de dicho
1997: “Tal pretensión no puede ser
Código, pues las medidas sobre los hijos
acogida, dado el carácter «oficial» que
no tienen el carácter e imperativo propio
merecen las medidas sobre los hijos
de las sentencias firmes, sino que pueden
menores, y que facultan al Juez, a variar
variarse de oficio, siempre con la mira
en fase de ejecución aquellas medidas
puesta en amparar los intereses más
que considere puedan perturbar la
dignos de protección que en el presente
estabilidad emocional y afectiva de los
caso, son los de la hija Ingrid «favor
hijos, y si verdaderamente resulta que han
filii», que está siempre por encima del
fracasado otros intentos de acercamiento
derecho del progenitor no custodio: Por
y de hacer cumplir lo ordenado como fue
tanto, lo acordado en Sentencia de 2
la Providencia de 17 mayo 1993, o lo
enero 1989 (folios 221, 237 a 239) y lo
convenido en comparecencia de 8 de
dispuesto en Providencia de 29 julio 1992
febrero de 1994 (folio 368), es correcto
en trámite de ejecución, puede, tratándose
técnica y jurídicamente acudir para
de la medida sobre régimen de visitas y
solucionar el problema de
comunicaciones, modificarse por el Juez,
comunicaciones entre padre e hija al
en la ejecución misma, a tenor de lo que
dictamen de especialistas tal como
disponen los arts. 91 y 94 del Código
autoriza el art. 92 del Código Civil, y
Civil citado” (AC 1997\1698).
adoptar mientras tanto el régimen de
Lo anterior lleva obviamente a la inseguridad jurídica, a resoluciones como
aquella en la que se dice que se fija un régimen de visitas para seis meses y que el
mismo irá paulatinamente cambiando en ejecución de sentencia (SAP Barcelona de
10 de octubre de 2000, DER. 2000/55191).

5. Hijo incapacitado

928
 El artículo 94 CC se refiere a los hijos menores o incapacitados, pero
habrán de distinguirse dos posibilidades. Cuando se trate de un hijo del que se ha
producido una prórroga de la patria potestad, con base en lo dispuesto en el artículo
171 del CC, la sentencia matrimonial tendrá que pronunciarse sobre el régimen de
visitas, porque antes habrá tenido que hacerlo sobre la guarda y custodia, pero si se
ha tratado de una declaración de incapacidad con constitución de organismo tutelar
deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 233 del mismo CC.
funciones propias y naturales. Pero en
SAP Valladolid de 22 de
este caso no se ha rehabilitado la patria
octubre de 1999: “Sólo queda resolver lo
potestad, sino que se ha constituido la
relativo al sistema de visitas que aparece
tutela para suplir la incapacidad. Habrá
afectado por el régimen de tutela a que
que decidir por tanto qué Juez, si el de la
viene sometido el hijo por su declaración
crisis matrimonial, o el de la incapacidad,
de incapacidad. La Resolución de la
es el llamado a establecer las medidas
juzgadora al no concederlo en la
que más convengan a la protección del
Sentencia no puede ser más correcta
incapaz, y entre ellas el régimen de
porque en la fecha en que se dictó, el hijo
visitas del progenitor que no lo tiene
ni era menor de edad, ni estaba declarado
consigo, y que no ha sido llamado a
incapaz. La Sentencia de separación se
formar parte de la institución tutelar, pues
dictó el día 28 de noviembre de 1998, y la
carece de sentido residenciar en los dos
Sentencia de incapacitación el día 16 de
órganos jurisdiccionales la posibilidad de
diciembre de 1998. En consecuencia no
decidir sobre esta cuestión que podría
estaba sometido a patria potestad
provocar decisiones encontradas, que por
ordinaria, ni rehabilitada, ni a tutela, y
lo mismo no pueden sino estimarse
viviendo ligado el derecho de visitas
perjudiciales para el tutelado. La solución
según los arts. 90 A), 94 y 103.1ª del
la podemos encontrar en la redacción del
Código Civil al ejercicio de la patria
art. 171 que parece apuntar a conceder
potestad, no existiendo ésta, no había
preferencia al Juez de la incapacidad,
régimen de visitas sobre el que resolver o
pues en el caso de que la patria potestad
acordar.
haya sido prorrogada en cualquiera de las
No sucede lo mismo en este dos formas que prevé el artículo
momento en que ha sido declarada (prórroga propiamente dicha o
judicialmente la incapacidad. El art. 94 rehabilitación), la misma ha de ejercerse
del Código Civil establece el derecho del con sujeción a lo especialmente dispuesto
progenitor que no tenga a los hijos en la Resolución de incapacitación. Por
incapacitados a visitarlos, comunicar con tanto podemos concluir que el legislador,
ellos y tenerlos en su compañía. Parece en virtud de dicho precepto, ha trasladado
claro que el legislador, cuando en el art. al Juez de la incapacitación la decisión
94 se refiere a los incapacitados, está sobre la forma en que los derechos-
pensando en el supuesto que de acuerdo deberes que integran la patria potestad, y
al art. 171 se ha prorrogado o rehabilitado entre ellos los de convivencia,
la patria potestad, y de esta manera, en comunicación y visita de los hijos, deben
cuanto está presente la patria potestad, el ejercitarse en beneficio del incapacitado
derecho de visitar a los hijos y tenerlos en para que afecten en la menor medida
su compañía, se configura como derecho- posible a su salud mental. En este sentido
deber de los padres por ser una de sus debemos recordar el contenido del art.

929
233 del Código Civil que permite al Juez citado efecto beneficioso. Lo dicho ha de
que constituya la tutela en la Resolución conducir a rechazar la petición de fijación
constituyente, o en otra posterior, de régimen de visitas en este
establecer en beneficio del tutelado las procedimiento, sin perjuicio que se
medidas de vigilancia y control, que puedan solicitar y obtener del Juez de la
estime oportunas. De qué medidas se incapacitación, y de la tutela, si lo estima
trate, o se puedan adoptar no lo define el idóneo y beneficioso para el tutelado,
legislador, y por tanto, dado su carácter como primer, y principal destinatario y
abierto, podrían considerarse incluidas en beneficiario de la institución tutelar” (AC
ellas las relativas al derecho de visitas, en 1999\2388).
cuanto supusiesen la consecución del
Supuesto distinto es el del hijo mayor de edad internado en el Centro
de Atención a Deficientes Mentales Adultos pues el régimen de visitas sólo puede
ser el que permita la dirección médica del mismo centro (SAP Las Palmas de 3 de
marzo de 1999, AC 1999\4918).

IV. CONTENIDO DEL DERECHO

De la mera lectura del artículo 94 se desprende que la denominación ya

tradicional de “derecho de visita” es claramente inapropiada por insuficiente, por
cuanto el “derecho de relacionarse”, a que alude el artículo 160, I, comporta por lo
menos tres aspectos diferentes, aunque complementarios entre sí: visita,
comunicación y compañía. Por otro lado, si atendemos a lo usual en la práctica
judicial comprobaremos que siempre existe algo más que la mera visita, entendida
ésta en sentido literal.
decimos-- el más usual en la praxis
SAP Valencia de 18 de febrero de
judicial y que ha producido, por lo
1992: “Un régimen, pues, comprensivo
general, buenos resultados, es el que en
de los fines de semana alternos, desde las
este caso conviene establecer colmando
10 del sábado hasta las 21 del domingo, y
así la exigencia del artículo 94 del
unas vacaciones de Navidad, Semana
Código Civil” (en RGD, 1992, abril, pp.
Santa-Pascua y verano, repartidas entre
3419-20).
ambos progenitores, sistema --como

Tenemos, pues y por un lado, una norma, el artículo 94, que se refiere a
visitas, comunicación y compañía, como si fueran tres aspectos distintos del mismo
derecho y, por otro, una práctica judicial que suele centrarlo en la visita

930
intersemanal, los fines de semana y las vacaciones escolares, períodos de tiempo en
que el progenitor no guardador tendrá al hijo consigo.

Tendremos que ir viendo luego estos tres aspectos y las muy variadas
incidencias que pueden tenerse en cuenta en los mismos, pero antes hay que atender
a algo más general y también necesario para comprender todo el desarrollo
posterior.

1. En general

En la aplicación del artículo 94 CC hay una larga práctica judicial que,

de una u otra manera, insiste en la existencia de una serie de reglas generales. Las
mismas pueden sistematizarse distinguiendo entre:

A) Discrecionalidad, contenido mínimo y sistema progresivo

Existe difusa una creencia de que en la atribución de la guarda y

custodia y, por tanto, en la fijación del régimen de visitas se está ante el ejercicio
por el juzgador de instancia de facultades discrecionales (STS de 17 de julio de
1995, DER. 1995/4799: “facultades discrecionales del juez para decretar las
medidas que estime más oportunas en beneficio del menor”, STS de 10 de febrero
de 1999, RJ 1999\650), lo que suele venir unido a otra consideración atinente a la
provisionalidad de esas medidas y a su variabilidad.
concreto lo mas conveniente para el
STS de 22 de mayo de
1993: “Por otra parte, es cierto que la menor, lo que suele hacerse sin carácter
definitivo, de manera eventual,
patria potestad y el derecho de
relacionarse con los hijos por parte de precisamente para pode modificarlas
según las circunstancias y el modo y
quien no tiene su custodia se establece en
manera en que vayan evolucionando las
beneficio de los propios menores
(función tuitiva), estando el arbitrio de las relaciones, que es lo realizado por la
Audiencia en el supuesto que nos ocupa,
partes controlado por el juzgador, que
al exigir el control e informe de un
puede fijar discrecionalmente en poder de
psicólogo cada tres meses ("informará
quien han de quedar los hijos, dándosele
cada tres meses de la evolución e
para ello y para fijar el régimen de
incidencias que tenga en la menor"),
comunicación, visitas y convivencia
amplias facultades discrecionales para implantando un sistema progresivo d e
aproximación entre madre e hija, quien,
resolver en cada caso y momento
en principio, solo puede obtener

931
beneficios en su formación con el las circunstancias que han de ser tenidas
contacto con ambos progenitores, en cuenta, exigía conceder al Juez una
indudablemente mas fructífero que el facultad discrecional, sin que contra lo
existente con una extraña -a la que resuelto por los Tribunales de apelación
confunde con la madre natural- o con la quepa la casación, a menos que se haga
abuela; pero precisamente por no tener patente el error de hecho o de derecho
esta medidas carácter definitivo, ya se cometido, tesis perfectamente viable en la
señaló desde antiguo su no acceso a la actualidad -sigue diciendo- después de la
casación (A. 6 marzo 1920; SS 14 modificación llevada a cabo en los arts.
diciembre 1931 y 27 octubre 1961) y así 92 y 159 CC, lo que es igualmente
se recoge en la reciente S de esta Sala de predicable de los arts. 94 y 161 que se
9 marzo 1989 que, después de señalar la citan en el motivo que nos ocupa, todo lo
exigencia de las orientaciones doctrinales cual lo hace decaer, al haber resuelto la
y legislativas modernas, en armonía con Audiencia sin error alguno, con lógica y
la tradición ética y jurídica de la familia buen criterio ponderando todas las
española, de atemperar el contenido de la circunstancias del caso” (DER.
patria potestad en interés de los hijos y de 1993/4855).
la sociedad, señala que la variabilidad de
Es evidente que las palabras discrecional y variable deben entenderse
de modo no tan amplio como parece entender el Tribunal Supremo; es obvio que la
norma no puede dejar de conceder un amplio arbitro al juez para que la aplique en
atención a las circunstancias del caso concreto, pero ello no supone discrecionalidad
en sentido estricto, esto es, decisión basada en la voluntad. La necesidad de motivar
el contenido de la medida (SAP Barcelona de 10 de octubre de 2000, DER.
2000/55192) excluye la actuación discrecional. De la misma manera la medida
adoptada no es variable en sentido estricto. La decisión no deja de producir cosa
juzgada, sin perjuicio de que una alteración sustancial de las circunstancias permite
nueva pretensión al haberse alterado la causa de pedir (y así después en X).

Las sentencias suelen decir que, sin perjuicio del posible acuerdo entre
las partes, se fija el régimen de visitas, lo que está indicando, primero, que la
decisión judicial no impide que las partes lleguen a acuerdos que posibiliten la
efectividad de lo decidido y, segundo, que es preferible no imponer en esta materia
decisiones basadas en potestad pública. Muchas veces el fallo de la sentencia dice:
“El padre tendrá un régimen de visitas, comunicación y estancia con el hijo menor,
Iván, tan amplio posible, previo acuerdo entre los cónyuges. Subsidiariamente y a
falta de acuerdo, el padre podrá tener en su compañía a Iván los fines de semana
alternos desde las 8:00 horas de la tarde del viernes a las 8:00 horas de la tarde del

932
domingo, debiendo recoger y reintegrar al pequeño en el domicilio conyugal; así
como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano” (SAP
Barcelona de 23 de noviembre de 1999, DER. 1999/54648).

Esto no impide que en muchas ocasiones se pida precisamente el

establecimiento de un sistema rígido para evitar conflictos posteriores (SAP Málaga
de 28 de enero de 1999, AC 1999\2714).
esta estipulación pacten los padres que
SAP Valladolid de 29 de
ese régimen regula tan solo el mínimo y
mayo de 2001: “Quinto.- Señalado lo
que su deseo es flexibilizar el régimen de
anterior, y examinado el escrito de
comunicación y favorecer que el mismo
recurso del Ministerio Fiscal, en el que en
sea lo más amplio posible, es lo más
lo relativo a los aspectos que no
deseable y enriquecedor en las relaciones
considera correctos de la estipulación
paterno-filiales, pues la finalidad del
segunda 2. párrafo inicial del convenio,
Código no es la de restringir la relaciones
se limita a remitirse al procedimiento de
entre el progenitor no custodio y los hijos
separación que en forma procesalmente
que conviven con el otro cónyuge, sino
poco ortodoxa ha sido unido en "cuerda
muy al contrario la de posibilitarlas, por
floja" a las presentes actuaciones, parece
lo que en absoluto puede por ello
deducirse, pues resulta verdaderamente
hablarse de indeterminación cuando se
inconcreta la alegación del Ministerio
conviene de común acuerdo la
Público, que la discordancia está en el
flexibilidad en dichas relaciones, y ello
compromiso de flexibilidad que los
porque el régimen mínimo que exige el
progenitores convienen para regular el
texto legal se ha determinado y
régimen de visitas del progenitor no
concretado, y mucho menos puede
custodio con sus hijos. En este punto, es
decirse que se incurra en inejecutabilidad
difícilmente comprensible la oposición
al acordar dicha flexibilidad, pues en el
del Ministerio Fiscal, pues lo que se
caso de suscitarse problemas en el
pretende en el artículo 90 del Código
desarrollo y cumplimiento del régimen de
Civil, en relación con el derecho de
comunicación, puede perfectamente
comunicación y visitas del progenitor no
acudirse al juzgador para su resolución y
custodio con sus hijos, es el
adopción de las medidas pertinentes,
establecimiento de un régimen de
exactamente igual que cuando se suscitan
mínimos para posibilitar que el
problemas en el cumplimiento de
progenitor no custodio pueda estar y
cualquiera otra de las estipulaciones que
comunicarse con sus hijos, al menos de
regulan y rigen las relaciones personales
conformidad al régimen que se
y patrimoniales derivadas de los procesos
establezca, y eso es lo que en el caso
de nulidad, separación o divorcio” (DER.
presente se regula en los apartados a) y b)
2001/12634).
de la estipulación segunda 2. Por el
contrario, el que en el párrafo inicial de
El régimen de las visitas no puede entenderse como algo uniforme y
que establecido en un momento determinado tiene ya que perdurar hasta la mayoría
de edad del hijo. La perdurabilidad carece de sentido teniendo en cuenta ya los

933
cambios que la edad produce en las relaciones paterno-filiales (SAP Almería de 9
de marzo de 1998, AC 1998\687).
imprescindible para fomentar, entre otras
SAP Almería de 23 de enero de
cosas, la autonomía infantil, por lo que
1999: “ Sin ánimo de establecer reglas
las visitas deben de ser también
rígidas, pero con la necesaria
constantes, de algo más de duración pero
razonabilidad que exige todo
procurando no romper la unidad del
pronunciamiento judicial máxime en
espacio hogareño del menor, lo que se
materia tan delicada como ésta, podemos
consigue con la fijación de un tiempo no
sentar como pilares de toda resolución en
excesivamente amplio de estancia pero
la cuestión planteada que:
suficiente para que se produzca la
1.º Salvo supuestos excepcionales identificación de la figura del padre (que
(privación de la patria potestad) habrá de es normalmente el que no tiene la
fijarse un régimen de visitas. custodia) y del círculo especial donde
2.º Dicho régimen está sometido éste desarrolla su propia vida
a fluctuaciones y cambios según la edad y independiente de la del otro progenitor.
el propio desarrollo afectivo del menor. Entre los dos y siete años (edad
Son muchos los estudios de orden preescolar) debe irse ampliando el
psicológico sobre la forma y duración del régimen con el matiz de procurar una
mentado régimen, estando generalmente programación de antemano de las
admitido -y sólo, insistimos, como estancias y visitas. Aquí aparece ya como
parámetros generales- que en bebés hasta admisible la estancia con el progenitor no
seis meses de edad es recomendable que custodio pero de forma gradual y siempre
las visitas sean frecuentes, de corta que el menor lo tolere, estancias que
duración y en lugares cotidianos para el deberán incrementarse de forma
menor, no siendo recomendable por significativa en este tiempo (incluyendo
contra la estancia con el progenitor no períodos ininterrumpidos de una semana
custodio por la necesidad de mantener o más, singularmente en tiempo
con la máxima estabilidad los hábitos de vacacional).
comida y sueño del niño. Por último, llegada la
Cuando se trata de hijos en los adolescencia, dada la independencia y
primeros años de vida (hasta los dos años movilidad propia de dicha edad, el
de edad, como media) es imprescindible régimen debe volver a flexibilizarse
la proximidad y estabilidad afectuosa de atendiendo de manera muy especial a los
uno de los progenitores (de ordinario la deseos del hijo” (AC 1999\386).
madre), pero el padre aparece como
Esta idea lleva a establecer regímenes de previsión para el futuro, con
sentencias que fijan un sistema para hasta los 4 años de edad, sin pernoctar con el
progenitor no guardador, y otro diferente cuando haya cumplido esta edad (SAP
Cádiz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999\7227). No siempre puede preverse el
futuro y a veces se es consciente que se está fijando un régimen para un corto
espacio de tiempo y sin perjuicio de una evolución que se estima imprevisible.

934
 está, de que la evolución posterior del
SAP Cádiz de 14 de marzo de
mismo, por ahora imprevisible, al
2000: “En cuanto al régimen de visitas
implicar alteración sustancial de las
que el actor habría de mantener con su
circunstancias actualmente concurrentes,
hijo, de 6 años de edad aquejado de
pueda aconsejar la modificación de la
trastorno generalizado del desarrollo no
medida conforme a lo previsto en el
especificado, la sentencia impugnada,
artículo 91 del Código civil; de tal forma
siguiendo las pautas aconsejadas por la
que dependiendo dicha evolución de
psicóloga que asiste al menor, lo
múltiples factores, entre ellos los
determina en los martes y jueves de 16 a
comportamientos que arribos
19 horas y los sábados y, domingos en
progenitores adopten en sus relaciones
semanas alternas de 12 a 20 horas. Y se
con el hijo, es obvio que por el momento
ha de convertir en que lo así acordado,
no puede anticiparse el sistema gradual
avalado por el dictamen especializado
que por el apelante se propugna siempre
referido, ha de respetarse en beneficio del
dependiente de una evolución que por
propio menor, que en definitiva es la
pauta que ha de regir las decisiones que al ahora se presenta sin la previsibilidad
necesaria para ello” (DER. 2000/23366).
respecto de adopten, y sin perjuicio claro
Cosa distinta es la progresividad a que en muchas ocasiones aluden las
sentencias. La misma radica en la existencia de una ruptura anterior de los
relaciones entre progenitor no guardador e hijo y en la conveniencia de que el
restablecimiento de las mismas no se haga de modo brusco sino progresivo. Dice,
por ejemplo, la SAP Orense de 3 mayo de 1999 (AC 1999\891) que “aún cuando la
relación paterno-filial y la convivencia de los hijos con su padre en el domicilio de
ése deben potenciarse, debe efectuarse progresivamente y sin sobresaltos, teniendo
siempre en cuenta como principal interés a proteger el de los menores”, por lo que,
también en este mismo aso, no se admite la pernocta en los primeros nueve meses.

Surgen así los regímenes transitorios, aquellos en que se prevé un situación

inmediata, para seis meses (SAP León de 30 de junio de 1999, AC 1999\7320; SAP
Barcelona de 18 de abril de 2001, AC 2001\884), dos periodos de cuatro meses cada
uno (SAP Vizcaya de 8 de mayo de 2000, DER. 2000/35953), para un año (SAP
Badajoz de 8 de mayo de 1998, AC 1998\5268), o hasta que cumpla 7 años el hijo
(SAP Vizcaya de 15 de mayo de 2000, DER. 2000/27555).
conveniente sustituir el fijado en la
SAP Almería de 12 de febrero de
sentencia recurrida por el siguiente.
1998: “En base a lo manifestado el
interés del hijo exige adoptar un régimen Durante los primeros seis
de visitas que no sea traumático para él, meses a contar desde esta resolución el
procurando crear una relación afectiva padre podrá visitar, recoger y tener al hijo
duradera, normal y efectiva con su padre en su compañía los fines de semana
y en razón a ello se estima más alternos desde las 10 horas a las 20 horas

935
del sábado y durante el mismo período de permiten, el padre podrá tener a su hijo la
tiempo los domingos. mitad de los períodos vacacionales o en
la forma que dichos informes indiquen.
En meses sucesivos, el padre
Conviene recordar a los
podrá recoger y tener al menor los padres que el sistema acordado en esta
fines de semana alternos desde las 10 resolución quedará sin contenido y por
tanto será ineficaz, sufriendo las
horas del sábado hasta las 20 horas consecuencias de ello el hijo menor, si
falta la colaboración de ambos en la
del domingo. búsqueda de un acercamiento cada vez
mayor del hijo hacia su padre” (AC
Una vez transcurrido el
1998\3355).
primer año, se recabarán informes
técnicos para comprobar la evolución del
régimen establecido y si los hechos lo
Todo lo anterior, la no perdurabilidad, la previsión de futuro y la
progresividad, pone de manifiesto que en la determinación de la guarda y custodia y
en su complemento que es el régimen de visitas hay algo ajeno a la función
jurisdiccional y a la eficacia que la caracteriza que es la cosa juzgada. Cuando en
una sentencia se declara un derecho, real o personal, se tiene la confianza de que esa
declaración va a persistir en el tiempo porque así se corresponde con la seguridad
jurídica, que exige relaciones jurídicas bien definidas y con vocación de
permanencia. Nada impide que nuevos hechos lleven a la existencia de nuevas
pretensiones, pero esos nuevos hechos son normalmente imprevisibles.

Las cosas son muy diferentes en las situaciones de guarda y custodia y

de régimen de visitas y especialmente en este segundo. En muchas resoluciones se
es consciente de que la decisión adoptada tiene un plazo de vida muy corto, con lo
que la perdurabilidad que se asocia a la seguridad jurídica ni siquiera puede
considerarse como un valor a defender, y a pesar de todo hay que seguir
entendiendo que las resoluciones firmes producen cosa juzgada y que sólo deberían
poder modificarse por una alteración sustancial de las circunstancias.

B) No libre para los progenitores

Hemos dicho que en las sentencias hay una clara intención de que los
progenitores lleguen a acuerdos sobre el régimen de visitas, acuerdos que pueden

936
referirse, no a la existencia o esencia del mismo, pero sí a las circunstancias
accesorias. Se encuentran de ello manifestaciones reiteradas. Con todo, de la misma
manera se excluye dejar el régimen a las decisiones concretas de uno de ellos y se
opta por lo que se llama “sistema tasado” que es el que ofrece más garantías. Por
ejemplo dice la SAP Badajoz de 4 de noviembre de 1996 (AC 1996\2093):
“Aunque la Sala entienda las razones expuestas por el recurrente en aras de
establecer un sistema plenamente liberalizado y que quizás fuese lo deseable dadas
las edades de los hijos, la especial naturaleza de las relaciones que hay que regular y
el hecho de evitar llegar a situaciones insostenibles que pudieran dar lugar a nuevos
procedimientos judiciales hacen aconsejable mantener un sistema tasado que a falta
de entendimiento ofrezca plenas garantías de que el régimen de visitas será
cumplido, no obstante ello las partes de mutuo acuerdo y siempre en beneficio de
los hijos pueden flexibilizar el citado régimen de visitas, hecho que sería lo deseable
y aconsejable, y ello sin perjuicio de que la medida y por las razones expuestas se
siga manteniendo para prever posibles discrepancias”.
establecer las visitas y los periodos de
SAP Badajoz de 26 de
abril de 2001: “Tercero.- Por último y en convivencia con uno u otro y ello en aras
cuanto al régimen de visitas se refiere, del bien del menor que es el
primordialmente protegible, no obstante
debemos reseñar en primer lugar que el
pronunciamiento que esta Sala debe lo expuesto, consideramos necesario
realizar, resultará ocioso en un corto establecer un régimen de visitas lo mas
espacio de tiempo, pues no podemos amplio posible, y ello en aras de
garantizar esa máxima comunicación
olvidar que la hija de los hoy litigantes
nació el día 3-12-1983, lo que supone que entre padre e hija y sobre todo por
su mayoría de edad se encuentra muy seguridad jurídica, a fin de que las partes,
próxima, asumiendo plenamente la Sala, en el hipotético caso de que no se
produjese esa deseable flexibilidad,
el criterio sustentado por el juzgador a
quo, en cuanto a la recomendación a los tengan un pronunciamiento concreto al
progenitores de observar la mayor que atenerse...” (JUR 2001\173066).
flexibilidad y disponibilidad a la hora de
El sistema tasado evita importantes inconvenientes:

1.º) La libertad del progenitor no guardador para visitar a su hijo

cuando lo estime conveniente “puede originar conflictos sin cuento” (SAP Navarra
de 1 de marzo de 1996, AC 1996\592)

2.º) La discrecionalidad del padre para visitar a sus hijos en cualquier

momento “es atentatorio para la libertad de la mujer que deberá mantener contacto a

937
diario con el mismo para conocer sus cotidianas intenciones sobre el modo y hora
en quiera realizar la visita a sus hijos” (SAP Málaga de 7 de abril de 1997, AC
1997\972).

3.º) La libertad del padre para determinar el momento, la frecuencia y

el lugar en que pueda relacionarse con sus hijos es contrario al elemental orden que
de estabilidad a la vida de los hijos (SAP Burgos de 8 de febrero de 1999, AC
1999\3844).

En sentido contrario existe alguna sentencia de Audiencia que

reprocha al Juzgado el haber establecido un sistema excesivamente casuístico que
puede ser fuente de conflictos entre los esposos (SAP Palencia de 13 de febrero de
2001, AC 2001\348).

C) Acomodable a la profesión del progenitor no guardador

Lo anterior no impide que se deje a la elección de uno de los

progenitores algún aspecto del régimen, como, por ejemplo, atendiendo a su
especial horario de trabajo (SAP Las Palmas de 3 de marzo de 1999, AC
1999\4992), las tenencias de fin de semana atendidos los turnos de trabajo del
progenitor no guardador (SAP Guipúzcoa de 16 de noviembre de 1999, DER.
1999/43339; SAP Zamora de 9 de julio de 1999, AC 1999\1819), el concreto mes
de las vacaciones que tendrá a los hijos en su compañía, lo que puede hacerse en
atención a que él es el único de trabaja y el que debe hacer coincidir sus vacaciones
con la compañía de sus hijos (SAP Burgos de 8 de febrero de 1999, AC 1999\3844).
hija cumpla dos años de edad, en
SAP Guadalajara de 26 de
presencia de la madre o persona que ésta
mayo de 1998: “Segundo.- En cuanto a
designe, una mañana cada quince días;
los efectos acordados en la sentencia
dejándose su duración al buen criterio de
apelada, por la parte apelante se
los padres, estableciéndose, en caso de
combaten los relativos al régimen de
visitas y a la contribución a las cargas del desacuerdo, que el tiempo de visita no
debería ser inferior a dos horas. En esta
matrimonio. Por lo que respecta a la
alzada se interesa por el recurrente una
primera medida, la resolución recurrida
ampliación de dichas visitas, petición ésta
ratificó la acordada en el Auto de
medidas dictado el día 16 octubre 1996, a la que se opone la esposa resultando
evidenciado en las actuaciones el
en el cual se fijaba como régimen de
visitas a favor del padre y hasta que la enfrentamiento existente entre las partes

938
en lo relativo a dicho extremo. Ello pone que la comunicación sea directa entre
de manifiesto la necesidad de concretar ellos a la vista de los múltiples incidentes
dicha medida, sin que puedan mantenerse acaecidos en el desarrollo de las referidas
los términos genéricos establecidos por el visitas, con recíprocas denuncias por
juzgador de instancia, quien atendiendo a supuestos incumplimientos de las
los datos obrantes en autos debió tener mismas. Señalándose como días y
presente los desacuerdos que podían horario, un sábado y un domingo
existir entre los esposos, y por lo tanto, consecutivos al mes desde las 10 a las 12
haber fijado un régimen de visitas horas, considerando que tal régimen es el
concreto. Al no haberlo hecho así, es por más adecuado vista la distancia existente
lo que en esta alzada se acordó oír a las entre el lugar de residencia del padre y el
partes en orden a su fijación, con el de la hija, y sin que ello implique un
resultado que consta en el presente rollo; aumento del establecido en la instancia,
solicitándose por el esposo, atendida la por cuanto que el recurrente podrá tener a
distancia entre su residencia y el lugar su hija en su compañía dos días al mes, si
donde se encuentra su hija y los turnos y bien éstos serán consecutivos, en lugar de
servicios que debe prestar dada su ser alternos. Igualmente, se estima, dada
condición de Guardia Civil, que se le la edad que actualmente tiene la hija del
fijara como horario para poder visitar a su matrimonio, y la escasa duración de las
hija el señalado en su escrito de fecha 27 fijadas que resulta conveniente que las
de febrero de 1998. Por su parte la esposa mismas visitas se realicen sin la presencia
interesa que se fije los domingos alternos de terceros; debiendo el padre recoger a
desde las 10 a las 12 horas. A la vista de la menor en el domicilio materno al que
las referidas alegaciones e intentando deberán reintegrarla una vez concluidas.
conciliar el interés de ambas partes sin En orden al debido cumplimiento del
olvidar el de la hija menor del régimen que se deja establecido en la
matrimonio; y siendo atendibles las presente resolución, el recurrente deberá
razones apuntadas por el recurrente se comunicar al Juzgado el fin de semana
estima conveniente fijar como régimen de próximo que conforme al servicio que
visitas dos días consecutivos al mes, en debe prestar, pueda ir a visitar a su hija,
función del turno de servicios que deba comenzándose a cumplir desde el mismo
realizar el esposo, quien deberá aquel al que mensualmente tiene derecho,
comunicarlo con la debida antelación al conforme a lo que se ha dejado
Juzgado para que por éste se le transmita establecido” (AC 1998\5648).
a la esposa, no considerando conveniente
Otras veces no se trata de elegir sino de acomodar las visitas a que el
progenitor no guardador trabaja precisamente los fines de semana, por lo que tiene
que establecer una comunicación intersemanal con pernocta (SAP Barcelona de 3
de mayo de 1999, AC 1999\982), o a que dada su condición de transportista, con
frecuentes ausencias de casa, el régimen debe acomodarse en las estancias
prolongadas (SAP Salamanca de 1 de julio de 1996, AC 1996\1312). La profesión
de marinero del progenitor puede llevar a establecer un régimen muy especial para
cuando se encuentre en paro temporal o desembarque transitoriamente (SAP
Pontevedra de 30 de diciembre de 1998, AC 1998\8447).

939
 Como siempre hay excepciones, se ha estimado que acomodarse a las
circunstancias laborables del padre implica un relativismo incompatible con la
seguridad.
contrario, las visitas diarias podrán
SAP Zamora de 13 de
resultar perturbadoras para el hijo
enero de 2000: “Tercero.- La Sala,
siempre que no se acomoden a la
ponderando los intereses en juego, y
normalidad, de tal manera, y, finalmente,
especialmente, los del menor, en
que el calendario fijado en la sentencia
conjunción con la actividad laboral
fue el que ya tuvieron en cuenta los
ganadera del padre, entiende que el
esposos para acomodar su presencia junto
régimen de visitas conforme al calendario
al hijo. No se puede estar de acuerdo, por
establecido en la sentencia es más viable
tanto, con que la asistencia que requiera
que el que solicita el apelante, porque
el ganado impida al padre acomodar sus
conforme a ese calendario el padre podrá
visitas de fines de semana al hijo y
acomodar mejor su profesión, en cuanto
durante las vacaciones, conforme se ha
al cuidado que precisa el ganado, con la
fijado. En definitiva, acomodarse
compañía paterna que necesita el hijo,
diariamente a las circunstancias laborales
pues esa profesión no resulta tan
del padre, implica un relativismo
absorbente como se pretende hasta tal
incompatible con la seguridad en el
punto que resulte incompatible con las
cumplimiento que se debe propiciar con
visitas y compañía para su hijo, dado que
un calendario previamente establecido”
estas visitas están concebidas en un plano
(AC 2000\2715).
de amplitud tanto para la presencia
semanal como para las vacaciones. Por el
También que la indeterminación no es beneficiosa para las hijas
menores (SAP Las Palmas de 26 de septiembre de 1999, AC 1999\7503).

2. La audiencia y el deseo del menor

En el CC existían varias alusiones a la necesidad de la llamada

audiencia del menor (arts. 154, II, 156, II, 159 y 92, II) y ahora existen en la LEC
(arts. 770, 4.ª, II, y 777.5), y debe establecer respecto de las mismas, primero, su
naturaleza y, luego, la eficacia de lo expresado por el menor en la misma.

A) Naturaleza de la audiencia

Las referencias legales que hemos dicho a la audiencia del menor deben
entenderse encuadradas en:

940
 1.º) Ámbito internacional, en el artículo 12 de la Convención de 20 de
noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas (Instrumento de ratificación de 30 de noviembre de
1990, BOE 313/1990 de 31 de diciembre de 1990): “1. Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

2.º) Ámbito interno, en la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica

del menor, en cuyo artículo 9 se atribuye al menor el derecho a ser oído, en lo que
nos importa ahora, en todo procedimiento judicial “en que esté directamente
implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o
social”.

De esta regulación se desprende una doble consideración de la

audiencia:

a) Derecho del menor

Es un derecho del menor de 18 años que, obviamente podrá hacerse

efectivo cuando el mismo tenga “suficiente juicio”, es decir, cuando tenga la
capacidad de tener una opinión y de expresarla.

En los procesos matrimoniales los progenitores no podrán expresar la

opinión del menor al ser parte interesada, lo que supone que esa opinión puede
llegar al conocimiento judicial:

1.º) Por la exploración del menor que realizará el juez de modo inmediato,
pues el que aquél no tenga suficiente juicio para el ejercicio personal del derecho no
supone que no pueda expresar su opinión. Es decir, hay que distinguir entre
asunción de forma efectiva de un derecho teniendo juicio para exigir la realización

941
de los actos que comporta su ejercicio y evolución racional bastante para tener una
opinión y expresarla; concurriendo esta segunda situación el juez tiene que oír
directamente al menor.

2.º) Por la exposición de la opinión del menor que realice, bien un

profesional de la psicología, después de haber examinado al menor, bien una
persona de confianza de éste que tenga conocimiento de la misma por su relación
personal con él.

En la siguiente sentencia el Tribunal Supremo, tratándose un menor de 12

años que no fue oído por el juez, sino por el equipo (psicólogo y asistente social)
del Juzgado, no declaró la nulidad de actuaciones, aunque no explica una razón
objetiva pudiendo haberlo hecho con base en lo que decimos. En todo caso esta
audiencia no guarda relación alguna con la exploración propia del proceso de
incapacitación.
años, circunstancia la segunda que no se
STS de 30 de abril de 1991: “En
dio en el caso de que se trata, ya que la
cuanto al primer particular, es de decir
menor en cuestión nació en 3 de junio de
que la audiencia de los menores en
1979 y la demanda tuvo entrada en el
supuestos como el de autos no es tan
Decanato en 9 de febrero de 1985. En
absoluta e imperativa como en los de
razón a lo acabado de exponer, y teniendo
incapacitación pues así como en éstos, el
en cuenta la economía procesal que debe
Código, en su art. 208, dispone que el
presidir cualquier procedimiento y,
Juez examinará, por sí mismo, al presunto
especialmente, el respeto y consideración
incapaz, en aquéllos, al regular,
que merece la sensibilidad de los
concretamente, «los efectos comunes a la
menores, es por lo que, en el presente
nulidad, separación y divorcio», art. 92, y
caso, no resulta procedente acordar una
al exponer «las disposiciones generales»
nulidad de actuaciones, máxime, cuando
en las relaciones paterno-filiales, arts.
la niña María O. B. fue examinada por el
154 y 156, establece la audiencia de los
equipo de Psicólogo y de Asistente Social
hijos si tuvieren suficiente juicio y
siempre, cuando fueran mayores de doce adscrito al Juzgado” (RJ 1991\3108).

b) Deber del juez

Es un deber del juez que conoce de un proceso matrimonial de nulidad, de

separación o de divorcio en el que se está debatiendo también sobre el régimen de
visitas del progenitor no guardador. La audiencia se contiene en unas normas
claramente imperativas y de obligado cumplimiento por todos los órganos
jurisdiccionales.

942
 Aunque la norma pudiera interpretarse en el sentido de que contiene, por un
lado, un mandato al juez: oír a los hijos mayores de doce años y, por otro, una
facultad de aquél: oír a los menores de esa edad, con lo que acabaría por estimarse
decisiva la edad de doce años, hasta el extremo de que la misma alteraría la
naturaleza de la norma dirigida al juez, no es esta nuestra opinión.

A pesar de la poca claridad legal el elemento decisivo de la norma radica en

el “suficiente juicio”, de modo que el juez debe oír a los hijos, sean mayores o
menores de doce años, siempre que tengan ese juicio suficiente, esto es, siempre
que sean capaces de formarse una opinión y de expresarla. Así las cosas, salvo que
en atención a la edad sea evidente que el hijo es incapaz de tener opinión propia, el
juez debe oírle, primero, para saber si tiene o no suficiente juicio y, después y en su
caso, para conocer su opinión.

c) Norma imperativa

Desde esta naturaleza de derecho, por un lado, y de mandato, por otro,

se entiende alguna sentencia declarando la nulidad de actuaciones al haberse
vulnerado el derecho e incumplido el mandato (SAP Zaragoza de 12 de enero de
1998, AC 1998\79). Más interés tiene la sentencia dictada por el Tribunal Supremo,
declarando el carácter imperativo de la norma dirigida al juez, y en interés de la ley.
Se trataba del incumplimiento del mandato concreto del artículo 92, II, del CC, pero
es aplicable con carácter general.
como entiende la sentencia recurrida por
STS de 14 de mayo de 1987:
el Ministerio Fiscal en interés de la Ley,
“Primero.- El párrafo segundo del
en disposición contenida en el párrafo 3º
artículo 92 del Código Civil en cuanto
del artículo 238 de la Ley Orgánica del
preceptúa que las medidas judiciales, que
Poder Judicial, que se refiere a la
en los pleitos sobre separación, nulidad y
infracción de las normas de
divorcio del matrimonio, han de
procedimiento o la vulneración en el acto
adoptarse en relación al cuidado y la
judicial de los principios de audiencia,
educación de los hijos, lo serán en
asistencia y defensa, para prescribir que
beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran
no darán lugar a la nulidad de pleno
suficiente juicio ‘y siempre a los mayores
derecho del acto judicial cuando tales
de doce años’, establece una norma de
infracciones no hayan producido
carácter imperativo y de obligado
indefensión, pues con ello se refiere al
cumplimiento por los órganos
quebrantamiento de las formas esenciales
jurisdiccionales que conozcan de los
del juicio que puedan dar lugar al recurso
referidos litigios, no siendo el precepto
por su carácter sustantivo incardinable, de casación, que, con fundamento en

943
dicho quebrantamiento autoriza el
número 3º del artículo 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, precepto que, por
lo demás, establece para que el recurso
pueda prosperar igual requisito de que la
vulneración de las repetidas normas
procesales hayan producido indefensión
al recurrente. Por otra parte la
interpretación dada por la Sala
sentenciadora en la instancia al párrafo 2º
del artículo 92 del Código Civil,
supondría erradicar su aplicación en
todos los supuestos que pudieran
presentarse, habida cuenta de que siendo
preceptiva la intervención del Ministerio
Fiscal en los litigios de la clase del que
nos ocupa, al estar por ello garantizado
todo lo que significa interés de los
menores, en ningún caso podrá originarse
la indefensión de los mismos, llegándose
a la consecuencia absurda de privar al
precepto que impone sean oídos de toda
virtualidad.
Es evidente que en el recurso en interés de la ley del Ministerio Fiscal y en la
sentencia del Tribunal Supremo se incurre en graves errores, que se manifiestan
simplemente teniendo en cuenta que:
Segundo.- Lo argumentado
determina la procedente acogida del
único motivo del recurso de casación
interpuesto por el Ministerio Fiscal en
interés de la ley, con correcto amparo
procesal en el ordinal 5º del artículo 1692
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y
acusando a la sentencia recurrida de
haber violado el párrafo 2º del artículo 92
del Código Civil, pues ciertamente tal
vulneración se produjo al no oír en litigio
de divorcio en que eran partes
demandante y demandada los padres de
una menor con doce años de edad, a la
misma, conclusión que, además, abona la
preceptiva contenida en el número 3 del
artículo 6º del Código Civil, y es
concorde con lo establecido en los
números 3 y 4 del artículo 39 de nuestra
Constitución respecto a la protección de
los derechos de los menores”.

1.º) La norma del artículo 92 del Código Civil relativa a la audiencia de los
hijos, no tiene carácter sustantivo, siendo su naturaleza claramente procesal. Basta
recordar que si las normas materiales se convierten en regla del juicio para la
decisión de fondo del proceso y que si la normas procesales atienden a
consecuencias jurídicas que se proyectan en el juez, en las partes y en los actos de
un proceso, la regla dicha de la audiencia no puede tener más que naturaleza
procesal. La regla de que los hijos deben ser oídos no se utiliza para determinar el
contenido de la decisión de la sentencia, sino para establecer la necesidad de un acto
procesal.

2.º) El recurso en interés de la ley podía interponerse por el Ministerio Fiscal

sólo con base en el motivo 4º del artículo 1692 de la LEC de 1881, esto es, alegando
infracción de norma del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuera
aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, es decir, de norma que

944
sirviera para determinar el contenido del pronunciamiento judicial, como decía el
artículo 1718 de la LEC de 1881.

3.º) El Tribunal Supremo, habiendo decidido de modo previo que debía

estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se vio obligado a decir que la
norma de la audiencia a los hijos menores, del artículo 92, II, del CC, tiene carácter
sustantivo, a pesar de que ello no es así y de modo manifiesto.

Con todo, lo que nos está importando ahora es que el mandato dirigido al
juez para que oiga a los hijos menores de edad tiene carácter imperativo, lo que
obliga al juez a acordarlo en la fase probatoria, es decir, en la vista del juicio verbal,
aunque también podrá hacerlo en los treinta días siguientes, tal y como dispone el
artículo 770, 4.ª LEC. Desaparecidas las diligencias para mejor proveer y aparecidas
las diligencias finales en el artículo 435 de la LEC/2000, habrá que admitir que, si
alguna de las partes o el Ministerio Fiscal no la ha propuesto, o si el juez no ha
acordado antes la audiencia del menor tendrá que admitirse la posibilidad de oírlo
en fase final, pues lo contrario supondría declarar la nulidad de actuaciones con
retroacción. También nos interesa destacar que dicha audiencia no tiene naturaleza
probatoria, no sirve para acreditar hechos afirmados por las partes, sino que atiende
a que el juez conozca la opinión del hijo respecto de la decisión que debe adoptar.

B) Valor no vinculante

Lo imperativo de la audiencia al hijo menor es su existencia misma, pero la

opinión que se exprese en ella por el menor no puede vincular al juez a la hora de
decidir sobre la medida atinente al derecho de visita.
Instancia, ya que el Tribunal ha decidido
ATC 1056/1987, de 30 de
con plena jurisdicción sobre el litigio
septiembre: “La resolución de la
planteado, otorgando al padre un derecho
Audiencia Territorial en apelación fue
dictada tras oír a los hijos en las que la ley le reconoce, sin que pueda
oponerse a esta concesión un inexistente
diligencias practicadas para mejor
derecho a los hijos a establecer el cómo y
proveer, de las que dio vista a la apelada,
el cuándo de los derechos del progenitor
y no ha vulnerado el derecho a la tutela
contenidos en el artículo 94 del Código
judicial efectiva de la demandante por el
Civil, y sin que pueda identificarse, como
hecho de que, tras un nuevo análisis de la
parece pretender la demandante, el interés
situación, modifique el fallo del Juez de
de los hijos, que debe ser el norte de la

945
decisión judicial, con lo eventualmente que en todo caso ha de ser valorado por el
expresado por ellos dentro de un contexto Juez”.
Siendo ésta la regla general no podrá desconocerse que el valor de la opinión
expresada en la audiencia por el menor dependerá, en buena medida, de la madurez
de juicio con que sea expuesta. El último caso habrá de tenerse en cuenta que,
alcanzada una cierta edad, será muy difícil imponer al menor unas visitas que sean
contrarias a sus deseos. A pesar de lo anterior existe todo un cuerpo de
jurisprudencia en lo que se refiere al valor de la voluntad del menor.

a) Estimación de los deseos del menor

A partir de una edad determinada algunos tribunales no consideran adecuado

fijar un verdadero régimen de visitas, dejando en libertad al hijo para relacionarse
con su progenitor. Sobre esta práctica se ha cuestionado incluso su congruencia al
haber existido una petición expresa que se afirma no decidida, si bien se desestima
la alegación.
exigencia del establecimiento de un
SAP Guadalajara de 9 de
régimen y con invocación expresa del
mayo de 1996: “Primero.- Por la
artículo 90 del CC; y 3.ª) El contenido de
representación de don Santiago G. de J.
la patria potestad al haberse atribuido
se interpone recurso de apelación contra
conjuntamente su ejercicio en la
la sentencia dictada en la instancia, a
sentencia de instancia. En relación con
través del cual únicamente combate el
todas las referidas alegaciones en las que
pronunciamiento que en aquélla se
se sustenta el recurso entablado, y
establece en cuanto al régimen de visitas.
concretamente por lo que respecta a la
En la resolución apelada no se señaló un
incongruencia denunciada, hemos de
régimen a favor del ahora recurrente
señalar que de conformidad con lo
dejándose al arbitrio del hijo la
dispuesto en el artículo 359 de la LECiv,
comunicación y estancias con su padre;
no puede aceptarse que exista una falta de
medida esta apoyada en los
congruencia de la resolución apelada con
razonamientos recogidos en el
las pretensiones deducidas por los
fundamento jurídico segundo de la
litigantes por el simple hecho de que no
sentencia recurrida, esto es, teniendo en
se haya fijado un régimen de visitas
cuenta la edad del hijo, que actualmente
concreto, o que éste no coincida con el
tiene 17 años, y vistas las
pretendido por el ahora apelante, y ello
manifestaciones que efectuó en la última
porque es evidente que no incurre en
exploración que se llevó a efecto. Este
vicio de incongruencia la resolución
pronunciamiento se impugna por el
dictada por el hecho de no haber
apelante en base a diferentes alegaciones,
concedido lo pedido, dado que existe un
cuales son: 1.ª) la incongruencia de la
pronunciamiento expreso sobre dicho
sentencia en dicho extremo, dado que
extremo, rezagándose los motivos por los
existía una petición concreta en cuanto a
cuales no resolvió el juzgador en el modo
la fijación de un régimen de visitas; 2.ª)
la seguridad jurídica, con la consiguiente

946
pretendido por el recurrente” (AC 1996\1315).
La edad puede variar en la apreciación de cada tribunal, pero pueden
establecerse algunas reglas generales relativas a la misma:

a”) 17 años
de la exploración. Y a la vista de tales
SAP Guadalajara de 9 de mayo
datos lo que parece evidente es que
de 1996: “En el caso presente, y frente a
establecer una medida en sentido
la flexibilidad que en relación con el
imperativo en nada ayudaría a conseguir
régimen de visitas contempla la sentencia
una normalización en el
apelada, lo que pretende el recurrente es
desenvolvimiento de las relaciones
la fijación de modo imperativo de dicho
paterno-filiales, ya que con ello lo que
régimen, por considerar que de esa forma
incluso podía suceder es que el rechazo
se conseguiría prevenir los esfuerzos de
del menor fuera aún mayor que el que
la madre por obstaculizar todo contacto
aparece manifestado en la actualidad; de
entre padre e hijo; invocándose en apoyo
ahí que se estime conveniente atribuir al
de su pretensión el artículo 90 del CC así
hijo una total autonomía en punto al
como aquellos preceptos relativos a la
desarrollo de sus relaciones con su padre,
patria potestad. Frente a tales
ya que otra cosa no sería posible dada la
argumentaciones, hay que tener presente
edad de aquél y la madurez que ha de
que en orden a adoptar medidas que
presuponérsele, por lo tanto, estimamos
afecten a los hijos es importante tener en
plenamente adecuado que el hijo pueda
cuenta su opinión, siendo incluso
ver a su padre en los días, formas y
obligatorio oírles (artículos 92 y 156 del
circunstancias que libremente convenga
CC); y que por otro lado, la patria
con él, sin que ni éste pueda forzar a
potestad, de conformidad con lo que
aquél a reunirse o comunicarse con el
resulta del artículo 154 del CC, se
mismo, ni la madre obstaculizar la libre
conceptúa actualmente como una función
iniciativa de su hijo para contactar con el
de carácter tutelar que se encuentra
padre por cualquier medio a su alcance;
orientada y establecida en beneficio de
debiendo ser en consecuencia el diálogo
los hijos. Dicho lo que antecede, no
el medio adecuado para que padre e hijo
puede entenderse contrario a la referida
puedan llegar a un acuerdo sobre este
potestad ni al principio de seguridad
extremo, pudiendo incluso acudir a la
jurídica el hecho de que no se fije por el
ayuda de profesionales en orden a lograr
juzgador un régimen concreto de visitas
una normalización en cuanto a las
dejando al arbitrio del hijo de 17 años la
relaciones; algo que en modo alguno
decisión sobre el modo en que debe
podía conseguir este Tribunal por el
relacionarse con su padre, relación esta
hecho de fijar un régimen de visitas
que no se limita ni se impide por la
determinado, lo que ya aparece
resolución apelada, la cual lo único que
evidenciado a través de lo que consta en
establece es una gran amplitud en cuanto
las actuaciones” (AC 1996\1315).
a dicho régimen, dada la edad del hijo y
la opinión por éste manifestada en el acto
b”) 16 años

947
 También con esta edad se estima innecesario fijar un régimen de
visitas, pudiendo visitarse el padre y el hijo cuando y como lo estimen conveniente
(SAP Valencia de 20 de noviembre de 2000, DER. 2000/48924).
desarrollarse en la forma que la propia
SAP La Coruña de 14 de
menor estime oportuno mantener la
enero de 1999: “Tercero.- Comenzando
comunicación, convivencia con sus
por este último punto, debe señalarse, en
progenitores, de acuerdo con éstos,
primer lugar, que siendo la hija común
siendo simplemente supletorio y en
mayor de 12 años, resultaba precisa su
defecto de tal acuerdo el que se
audiencia, de acuerdo con lo prevenido
establezca por el Juzgado, debiendo ser
en el artículo 92 del Código Civil, falta
ratificado en esta alzada el establecido
que debe representarse como
por la juzgadora, sin que, por lo expuesto
intrascendente en el presente supuesto, en
sea dable entrar a regular el sistema de
que la hija, que cuenta con 16 años de
comunicación de la hija común con su
edad, ya ha optado por pasar de vivir en
hermano (fruto de la nueva relación de su
compañía de su padre a la de su madre,
padre), pues ello no es objeto de este
situación consolidada y consentida que ya
pleito, que trata de dilucidar la relación
viene a hacer inútil la fijación de un
personal de la hija común con sus
particular y estricto régimen de visitas,
progenitores, dentro de la cual ya se
pues resulta expresiva de que la hija del
desarrollará la oportuna comunicación
matrimonio tiene una madurez, por su
con otros familiares de uno y de otro”
edad, que resulta preciso tener en cuenta
(AC 1999\551).
para fijar tanto su guarda como el
régimen de visitas, que habrá de
c”) 15 años

La voluntad es a veces oposición a mantener la relación y se ha

estimado que no puede imponérsele (SAP Albacete de 11 de noviembre de 1998,
AC 1998\2339). La existencia de hermanos de edades parecidas lleva incluso a que
no se imponga un régimen concreto a los dos, uno de 15 y otro de 14 años (SAP
Murcia de 10 de mayo de 1999, AC 1999\5664), y uno de 15 y otro de 13 años
(SAP Albacete de 1 de marzo de 1993, AC 1993\392).
el juzgador tiene facultades
SAP Murcia de 10 de
mayo de 1999: “Tercero.- En cuanto al discrecionales para resolver, en cada caso
concreto lo más conveniente para los
segundo motivo de apelación, esto es, la
fijación de un régimen de visitas a favor menores, no siendo de justicia la fijación
de un régimen que no fuera sino causa de
del progenitor, merece igual suerte
permanentes conflictos familiares. Es
desestimatoria ya que, como
acertadamente razonó el juzgador de más, el padre puede en todo momento
instancia, la edad de los hijos de 14 y 15 intentar un acercamiento a sus hijos, sin
necesidad de imponerles un determinado
años hace ciertamente contraproducente
la imposición de un determinado régimen régimen de visitas puesto que, en todo
caso, debe prevalecer el interés y
de visitas, no apreciando incongruencia
beneficio de aquéllos (art. 92.2 del
entre la Sentencia y la demanda dado que
Código Civil)” (AC 1999\5664).

948
 d”) 14 años

Si junto al deseo del menor se afirma en la pericial psicológica la

conveniencia del régimen de libertad, nada se opone a el (SAP Jaén de 31 de
octubre de 1998, AC 1998\7815). También aquí se llega a igualar la falta de
régimen cuando existen hermanos, ahora de 14 y de 12 años (SAP Valencia de 27
de mayo de 1992, AC 1992\699), pero más claro cuando se trata sólo de un hijo de
esta edad.
produzca cuando la hija menor lo desee.
SAP Navarra de 11 de enero de
Una cosa es que la propia petición no la
1995: “Segundo.- Analizando la primera
hace sólo la hija de la menor, como
de las cuestiones suscitadas el régimen de
ocurrió en la primera instancia, sino que
visitas establecido a favor del padre-
también la hace el progenitor-padre que
recurrente para relacionarse con su hija
no teniendo consigo a la menor goza del
menor Raquel, es pretensión de aquél el
derecho a visitarla (art. 94 del CC); otra
que en atención a la edad de la misma,
la edad de la hija menor, ya de catorce
catorce años, no se le imponga un
años de edad, que exige al Tribunal
régimen concreto de visitas, sino que la
ponderar adecuadamente su voluntad, a
relación que aquel derecho implica tenga
fin de no imponer decisiones que
lugar cuando la menor desee.
contrarias a aquélla, en vez de resolver un
Considerando correcta la argumentación
conflicto, genere situaciones de rechazo
esgrimida por el Juez «a quo» de que la
precisamente en una persona menor de
voluntad de los menores que deben ser
edad. Así las cosas, estando contestes el
oídos no es vinculante para el juzgador, y
progenitor y su hija menor, atendiendo a
que sería gravemente perjudicial para la
la edad de ésta, se está en el caso de no
niña estar privada de la compañía de su
establecer un concreto régimen de visitas,
padre, a la hora de aplicar esos concretos
cuyo ejercicio tendrá lugar cuando la hija
principios al caso de autos no se puede
menor Raquel desee, estimando con ello
desconocer una serie de circunstancias
el recurso y revocando parcialmente la
que nos llevarán a no establecer un
sentencia de instancia” (AC 1995\69).
concreto régimen de visitas obligatorio,
permitiendo que aquella relación se
b) Prevalencia del interés del menor sobre su voluntad

Otra línea jurisprudencial estima que debe estarse al interés del menor
y no a su voluntad, para lo que debe atenderse a los informes psicológicos que
descubren otros aspectos, aunque a veces se encuentran manifestaciones de que no
puede el tribunal dejar que todo esté a la voluntad de un menor.

a”) 16 años

949
 Incluso en el caso de que los dos progenitores habían sido condenados
en procesos penales por las tensas relaciones que mantenían y con esta edad de 16
años se afirma la necesidad de cumplir un régimen de visitas.
en la diligencia de exploración practicada
SAP Sevilla de 23 de julio
en esta alzada, y sin perjuicio de que esa
de 1994: “Tercero.- Establece el artículo
relación libre y fluida pueda conseguirse
94 del Código Civil que el progenitor que
en el marco de las relaciones paterno-
no tenga consigo a los hijos menores o
filiales, es lo cierto que no corresponde al
incapacitados gozará del derecho de
menor, sino a sus padres, determinar el
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos
alcance que haya de darse a ese derecho-
en su compañía, y si bien es claro que
deber de estar juntos los padres con sus
ello no puede entenderse como un
hijos, por lo que no es posible establecer
derecho del progenitor, sino que ha de
en este proceso un régimen de visitas que
entenderse en el ámbito de la patria
haya de fijarse discrecionalmente por el
potestad, considerándose, como señala el
hijo mayor de los litigantes, sin perjuicio,
artículo 154 del mismo Código, como un
claro está, de que ello pueda lograrse
deber y facultad de tener a los hijos en su
atendiendo el padre, si lo estimare
compañía, entiende esta Sala que no
conveniente, a las razones y deseos de su
procede dejar al arbitrio del menor esa
hijo, por lo que, en consecuencia, no
relación con su padre, como pretende la
procede acceder a la distinción que en
parte apelante en relación con el hijo
cuanto a los dos hijos del matrimonio, y
mayor del matrimonio, puesto que aun
sobre su régimen de visitas, se pretende
comprendiendo y valorando la intención
por la parte apelante” (AC 1994\1334).
y los sentimientos que lleva implícitos
dicho menor al expresarse en ese sentido
b”) 15 años

Atender a la voluntad del menor supondría privar a su padre del

derecho, no existiendo razones que justificaran la suspensión del mismo, no siendo
la voluntad del menor suficiente, dice la SAP Navarra de 20 de febrero de 1997 (AC
1997\390) para denegar la no imposición de un régimen. Y sin plantearse problema
alguno la SAP Barcelona de 10 de mayo de 1999 (AC 1999\5920) lo fija.

c”) 14 años

Aunque interviene también la existencia de un hermano de 11 años, la

SAP Barcelona de 30 de abril de 1999 (AC 1999\6596) estima que, aun existiendo
entre los progenitores distintos criterios emocionales y educativos, la formación
integral de los menores exige la comunicación con su padre .

d”) 13 años

950
 Con esa edad no puede dejarse a la responsabilidad de la menor una
decisión que corresponde a los adultos, aparte de aplicar la sana crítica para valorar
un informe pericial psiquiátrico.
elogio que merece la naturaleza de la
SAP Barcelona de 25 de
relación con el actual compañero de la
marzo de 2000: “Tercero.- La situación
madre y el afecto mutuo existente, que es
de incomodidad que la niña ha
altamente positivo, pero también
manifestado respecto a la relación con el
plenamente compatible con la relación de
padre no ha quedado justificada en
la hija con el padre. El informe del
absoluto, ni existe en el caso de autos
gabinete psicosocial es elocuente en este
prueba alguna de la existencia de una
aspecto, por cuanto del mismo no se
causa atendible jurídicamente de la que se
desprende que exista una causa seria que
derive ningún tipo de riesgo en el
justifique la interrupción de la relación,
mantenimiento de la relación del padre
que es la consecuencia lógica que
con su hija. Antes, por el contrario, puede
acarrearía la implantación de la
resultar negativo para la formación
pretensión de la parte recurrente. En la
integral de la menor que no se facilite
exploración judicial practicada tampoco
dicha relación en base a puntuales
se ha advertido la existencia de un motivo
opiniones de la propia hija que son
atendible para la flexibilización de las
expresión de una anomalía conductual
comunicaciones paterno filiales
que ambos progenitores deben procurar
dejándolas a expensas de la voluntad de
que sea superada, para evitar los graves
una adolescente. La Sala comparte
traumas que, sin duda alguna, surgirán en
íntegramente las consideraciones que el
la etapa de la adolescencia y en la
juez de instancia realiza en el fundamento
juventud, si se propicia directa o
de derecho segundo de la sentencia
indirectamente la interrupción de los
impugnada, que hace suyas, pues no
contactos frecuentes y habituales del
puede dejarse a la responsabilidad de la
padre con la hija, manifestación natural
menor una decisión que compete a los
derivada de los vínculos de filiación. El
adultos que tienen la obligación de
informe emitido por el psiquiatra doctor
transmitirle la conveniencia de que
F. no merece credibilidad científica
adapte su comportamiento a las
alguna, por cuanto adolece de la grave
exigencias de la racionalidad y del
falta metodológica de no haber
derecho natural.
completado su información clínica con la
recepción del parecer paterno ni ha De las anteriores consideraciones
indagado las causas que motivan las se desprende que debe ser rechazado el
reticencias de la menor; en concreto la recurso de la actora, pues la
afirmación de que la menor identifica la determinación del juzgador de instancia
figura paterna con el actual compañero de en cuanto al régimen de comunicación
la madre no es más que la constatación de paterno-filial es prudente, respetuosa con
que se ha propiciado a la niña, por los los derechos de ambos progenitores, y
adultos que han tenido la responsabilidad con el interés y conveniencia de la hija
de su educación, una visión deformada de común Dª Mireia, al establecer una
la realidad, sin que le hayan fomentado comunicación mínima y plenamente
los elementales valores ínsitos a la normaliza, dotada de carácter obligatorio,
relación paterno filial, independiente de tanto para ambos progenitores como para
las querellas y enfrentamientos que hayan la menor, que asegura, aun cuando sea
podido consolidarse entre sus mínimamente, la necesaria relación de la
progenitores, y ello sin menoscabo del hija con el padre, y permite consolidar el

951
sistema de comunicación y los vínculos 2000/18829).
de afecto entre los mismos” (DER.
Con esta edad no se tiene ya capacidad plena de decidir por no
disponer de una formación suficiente, pues se trata de un preadolescente, necesitado
de un correcto desarrollo con ambos progenitores (SAP Navarra de 22 de julio de
2000, DER. 2000/32552).

e”) 12 años

La posibilidad de manipulación de un niño de esta edad lleva a

entender que no puede estarse a su voluntad, en la expresión de la cual es manifiesto
el mimetismo respecto de lo expresado por el progenitor guardador.
con la identificación de su posición y con
SAP Barcelona de 6 de
lo que la madre le transmite verbal y
junio de 2000: “En el de autos nos
emocionalmente, concluyendo que si bien
encontramos con que por un lado según
puede recuperarse el contacto con el
declaración en confesión de la actora (fol.
padre, ello estaría mucho en función de la
90), las relaciones paterno-filiales de
actitud de la madre. Todo ello nos lleva a
reiniciaron tras dejar la vivienda familiar
la conclusión de que ha de potenciarse la
el demandado en el año 1994, a través de
relación padre-hija, pues no aparece
la madre de éste y de una asistenta social,
indicio alguno de que ello sea perjudicial
sobre el año 1997, habiendo pasado la
para la menor, sino todo lo contrario,
menor con su padre y familia paterna
aunque, dada la actitud de la misma para
fines de semana completos, -hasta las
con aquél, debe acordarse un régimen
Navidades de 1998-, siendo muy buenas
progresivo, siempre con seguimiento del
las relaciones de la niña con éstos; y por
SAT en la forma que se dirá en la parte
otro, del informe del SAT practicado en
dispositiva de esta resolución,
autos (fol. 192), se desprende que las
requiriéndose desde ahora a las partes, a
dificultades de la menor se circunscriben
fin de que tengan un comportamiento
al padre, relatando lo mismo que la madre
colaborador y de absoluta concordia para
respecto del abandono de aquél; se
lograr un correcto desarrollo de las
manifiesta en dicho informe, que la
relaciones paterno-filiales, que es
angustia que experimenta en todo lo que
precisamente, lo deseable en interés de la
hace relación al padre, resulta mimética a
propia menor” (DER. 2000/55182).
la de la madre, teniendo mucho que ver
f”) 10 años

Si cuando existen dos o más hermanos se tiende a igualar el régimen

de visitas para todos ellos, por lo menos cuando la diferencia de edad no es muy
acusada, como hemos visto antes, si esa diferencia es algo acusada la igualación no
es admisible, y en este sentido la SAP Valencia de 20 de noviembre de 2000 (DER.
2000/48924) tiene que distinguir fijando un régimen concreto cuando se trata de una
hija de 10 años a pesar de que al mismo tiempo se deja en libertad a otra hija de 16.

952
 En la atención a la voluntad o al deseo del menor una cosa es que se preste
atención a la misma y que se valore su incidencia en la decisión y otra que se esté
sólo a ella. Son admisibles decisiones judiciales en las que se atiende a lo expresado
por un hijo de 10 años (“es elemento de suma relevancia”, SAP Barcelona de 8 de
septiembre de 1998, AC 1998\9027) o de 8 años (“oposición a que la manejen u
obliguen a hacer algo que no quiere”, SAP Ciudad Real de 17 de noviembre de
1995, AC 1995\2096), porque se corresponde con lo elemental de la razón, pero no
que esa sola voluntad sirva para determinar la decisión judicial. El derecho a ser
oído, no es el derecho a que se haga lo deseado.

3. Lugar de la comunicación

El artículo 94 CC alude a que el derecho de visita en general

comprende tres aspectos: visitar en sentido estricto a los hijos, comunicarse con
ellos y tenerlos en su compañía. Para el segundo de los aspectos no es necesario
atender al lugar en que debe efectuarse la relación, pues la misma lo es por medio
del correo o del teléfono o similares. Las otras dos maneras sí pueden dar lugar a
que se cuestione el lugar de la relación.

A) Visita en sentido estricto

Cuando se trata de la visita en sentido estricto podría pensarse que el

lugar natural de la realización de la misma es el domicilio del guardador y así se
dispone en multitud de resoluciones, en las que se atiende a la petición del propio
guardador; esto es manifiesto, por ejemplo, cuando se exige que la visita se haga en
presencia del guardador o de una persona de confianza, como veremos después.
Con todo deben distinguirse en estas visitas varios supuestos:

a) Domicilio del guardador: Unas veces dispone la resolución que el

derecho comprende una relación de poco tiempo, una pocas horas, y la cuestión
radica entonces en dónde se efectúa la misma. Atendida la edad del hijo puede ser

953
lo normal que sea el domicilio del guardador, pero debe tenerse en cuenta que
entonces pueden entrar en juego otras consideraciones
relaciones paterno-filiales, las visitas del
STS de 30 de abril de
padre a su hija, deben realizarse en el
1991: “Quinto.- Ahora bien, la
lugar que por mutuo acuerdo fijen los
conclusión a que se acaba de llegar debe
padres, pero, en todo caso, previa
ser objeto de matización en el aspecto
audiencia de la menor y teniendo en
concreto del ejercicio del derecho de
cuenta su opinión al respecto, con la cual,
visita concedido al padre, toda vez que
se respetan los derechos e intereses de la
imponer a la madre que tendrá que
niña y queda satisfecha la pretensión
efectuarse en su propio domicilio es algo
fiscal, y la efectividad de lo así acordado,
que puede representar cierta violación del
tendrá lugar en la fase de ejecución de
derecho fundamental que preconiza el art.
sentencia, siendo en el aspecto indicado,
18.2 de la Constitución: su inviolabilidad,
en el único en que procede acoger el
tema este que ya fue abordado por la
recurso planteado, con la consecuente
recurrente, al dudar de su legalidad «por
casación parcial de la sentencia recurrida,
cuanto supone la invasión del ámbito más
que se mantiene en sus restantes
íntimo y privado». Por ello, acentuando
la prudencia que debe regir en las pronunciamientos” (RJ 1991\3108).

Aparte de las referencias a la inviolabilidad del domicilio, que

realmente parece excesivo citar, pues no se trata de que una autoridad política
pretenda injerirse en el ámbito del domicilio de una persona, lo cierto es que, la
realización de la visita precisamente en ese lugar, teniendo que ser lo normal en
buena parte de los casos (SAP Cantabria de 27 de enero de 1998, AC 1998\2738),
puede dar lugar a conflictos y enfrentamientos continuos (SAP Tarragona de 16 de
enero de 1996, AC 1996\55) o puede significar una imposición que altere
gravemente la vida en un domicilio que no es el del progenitor no guardador (SAP
Albacete de 6 de marzo de 1998, AC 1998\5252).

b) Fuera de casa: A veces la realización de la visita fuera de la casa del

guardador es precisamente a lo que se opone éste, sobre todo con referencia a la
corta edad del hijo (SAP Teruel de 17 de mayo de 1993, AC 1993\1054, con 2
años), y lo que hay que imponer es la posibilidad de que el progenitor no guardador
puede realizar la visita fuera de esa casa.
entendiendo que para la reanudación del
SAP Tarragona de 28 de
vínculo paterno-filial, éste debe
octubre de 1998: “Tercero.- Sentado lo
producirse de forma paulatina y adecuada
que antecede este órgano colegiado,
a la situación, dada la interrupción
valorando en su conjunto todo el material
emocional entre el padre y el hijo durante
probatorio, considera que debe accederse
un tiempo. Así, el padre disfrutará del
a lo solicitado por el hoy recurrente, en el
régimen de visitas, todo el año y todos los
primer motivo del recurso, ahora bien,

954
sábados y domingos, en principio y por
un período de tres meses, alternos,
acudiendo al domicilio materno a recoger
a su hijo a las 17 horas y tenerlo en su
compañía fuera de aquél hasta las 20
horas en que deberá reintegrarlo al
mismo. Pasados esos tres meses, podrá el
padre y en las mismas condiciones, tener
en su compañía a su hijo, pero
semanalmente, ya que amén de que es
natural el deseo paterno de tener consigo
a su hijo y que la relación paterno-filial lo
sea fuera del domicilio de la madre, la
misma se revela muy beneficiosa para el
desarrollo armónico y equilibrado del
menor, sin que la edad del mismo -2 años
y 9 meses- sea obstáculo para la
c) Domicilio de un familiar: No falta caso en que se ha pretendido que la
visita se realice en el domicilio de un familiar, como el de los abuelos maternos,
aunque ello suele relacionarse con la exigencia de que esté presente una tercera
persona en la visita. La razón suele ser la corta edad del menor, en el caso siguiente
4 años, que suele estimarse.
SAP Huelva de 12 de enero de
1999: “Primero.- Se impugna en esta
alzada parcialmente la resolución dictada
en primera instancia, cuyo fallo ratifica y
eleva a definitivas las medidas adoptadas
en virtud de Auto de 14-3-1998, y
concretamente, el punto 5º de la parte
dispositiva de referida resolución en
cuanto acuerda «que el padre podrá
visitar al hijo los sábados y domingos
alternos desde las 17 horas hasta las 20
horas visitas que se realizarán en el
domicilio citado, en presencia de un
familiar de la madre, y ello vista la corta
edad del pequeño» al domicilio a que se
refiere es al de los abuelos maternos
según consta en el punto 4º de referida
resolución.
Segundo.- Por la representación
del recurrente se solicita que tal régimen
de visitas pueda ser ejercido fuera del
domicilio indicado y sin la preceptiva
presencia de un familiar de la madre
según se dispone en la misma y en este
determinación de dicha medida ya que un
padre está tan capacitado como una
madre para cuidar de su hijo, en cualquier
edad, debiendo significarse, y en relación
a la enfermedad del menor que lo único
que obra en autos es un parte del Hospital
Juan XXIII de fecha 26 de febrero de
1997 en que consta que el menor tuvo
una convulsión febril debida a una
faringoamigdalitis, episodio que no
consta que volviese a repetirse, debiendo
recordar a ambos progenitores que
depongan sus actitudes y procuren que lo
acordado se desarrolle con normalidad al
ser los primeros que deberían tener la
mira puesta en el beneficio de su hijo
común” (AC 1998\7810).
sentido hemos de señalar cómo a tenor de
lo establecido en el art. 94 del Código
Civil, el progenitor que no tenga consigo
a los hijos menores, gozará del derecho a
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos
en su compañía, sin embargo no se trata
solamente y en rigor de un derecho de ese
progenitor sino también constituye, una
obligación además de un derecho del hijo
amparado en los arts. 39 de la
Constitución y 154 del Código Civil. Para
la concreción del régimen de visitas,
comunicación y compañía, habrá de
estarse preferentemente a los acuerdos a
que lleguen entre sí los padres,
procurando el mayor beneficio del hijo, y
valorando sus propias posibilidades y no
existiendo causa acreditada en el presente
procedimiento, que haga necesario un
pronunciamiento en el sentido en que se
ha hecho en cuanto al modo y lugar del
ejercido de tal derecho de visitas a saber
el domicilio de los abuelos maternos y a
presencia de familiares de la madre, en
principio tendríamos que atender a la
955
edad del menor el cual consta nació el 18 se encuentra motivo alguno para impedir
de julio de 1995, y tal medida fue al progenitor el ejercicio de este derecho
solicitada con la pretensión de la tal y como insta fuera del domicilio de los
demanda principal el 17-6-1997 y siendo abuelos maternos y sin necesidad de
la presente Resolución de enero de 1999, presencia de otra tercera persona, todo lo
hemos de considerar que la edad del cual deriva en la estimación del recurso
menor ya permite la posibilidad de que el interpuesto y consiguiente revocación de
mismo salga sin merma alguna de sus la resolución en la cuestión debatida y
cuidados del domicilio, para estar junto a con mantenimiento del resto de los
su padre durante el tiempo que la pronunciamientos por no impugnados ni
resolución le concede, no obstante, debatidos en esta alzada procede sea
pudiendo ser solicitada la modificación concedido el régimen de visitas acordado,
de tal medida así como las demás eliminando el lugar de cumplimiento del
adoptadas si las circunstancias así lo mismo, así como la no necesidad de la
aconsejaran y se acreditaran en beneficio presencia de un familiar de la madre,
del menor, hecho este que no se ha durante el ejercicio del mismo” (AC
producido en esta instancia, por lo que no 1999\495).
d) Centros sociales: Los supuestos son muy variados, partiendo de que se ha
hecho en muy distintos supuestos imposible el mantenimiento de que ese lugar sea
el domicilio del guardador. El camino de la solución se encuentra en los centros
sociales diseñados para este fin (Puntos de Encuentro, Servicios Sociales y del
Menor o similares, lo que además guarda relación con la presencia de tercero que
veremos a continuación). En la siguiente sentencia pueden advertirse los pasos
dados hasta llegar a esa solución.
estas visitas, toda vez que el padre podía
AAP Álava de 23 de marzo de
permanecer dos horas diarias dentro de la
2000: “Primero.- El presente recurso de
vivienda familiar cuyo uso tiene
apelación tiene por objeto únicamente el
adjudicado la madre en cuanto titular de
segundo de los tres pronunciamientos de
la guarda y custodia, ha dado lugar a una
la resolución recurrida. La esposa solicitó
serie de situaciones límite por cuanto que
en la Demanda de Separación
el esposo hacía uso de esa facultad y la
matrimonial se fijara a favor del
esposa sentía invadida su intimidad así
demandado «un régimen de visitas lo
como la inviolabilidad de su domicilio,
suficientemente amplio para garantizar el
denunciando la actitud que adoptaba el
pleno desarrollo de la relación paterno-
esposo durante las visitas y llegando a
filial, siempre en beneficio de la menor y
impedir el cumplimiento de las mismas.
en atención también a su corta edad (un
Así las cosas, mediante escrito de octubre
año)» y con fecha 26 de marzo de 1999
de 1999 la representación del esposo
dictó Sentencia el Juzgado mediante la
solicita del Juzgado entre otras cosas,
que se establecía, además de las estancias
«que conste expresamente la pertinencia
durante fines de semana y vacaciones,
de que mi mandante pueda acudir a
que «el padre podrá visitar a la niña,
realizar las visitas acompañado de un
respetando su proyectado desarrollo
familiar... a fin de que éste pueda
natural, todos los días de la semana
acreditar que mi mandante ni amenaza ni
durante dos horas, pudiendo visitarla en
coacciona ni maltrata a su mujer durante
casa o sacarla de paseo». La ejecución de

956
las visitas y a fin de que (la misma) no
impida este familiar la entrada en la
vivienda»; la representación de la esposa
se opone a tal petición alegando que
«bastante perjuicio para mi representada
está suponiendo ya el tiene que tolerar la
presencia en su hogar durante dos hora
diarias de la persona de la que ha
decidido separarse, como para que
encima se le imponga durante esos
períodos la presencia de cualquier otra
persona no grata a sus ojos» refiriéndose
a sus suegros y cuñados. El Ministerio
Fiscal no se opuso a que se autorice
judicialmente al padre para ir
acompañado de un familiar cuando ejerza
su derecho de visitas, entendiendo que tal
medida puede ser recomendable dado el
ambiente en el que se desarrollan las
mismas. El Auto impugnado, sin
razonamiento ni matización alguna,
autoriza al padre para ir acompañado de
un familiar cuando ejerza su derecho de
visitas.
Segundo.- El artículo 160.II y III
del Código Civil establece en todo caso
que no podrán impedirse sin justa causa
las relaciones personales entre el hijo y
otros parientes y allegados distintos del
padre y de la madre, así como que en
caso de oposición, el Juez, a petición del
menor o del pariente o allegado, resolverá
atendidas las circunstancias. La razón por
la que el padre hizo una petición así, no
está en que la madre hubiera impedido
por cualquier causa las relaciones
personales entre la familia del padre y la
hija, de hecho el padre vive en el
domicilio de sus progenitores y hasta
ahora no consta problema alguno
derivado de la ejecución de las estancias
de fin de semana y períodos vacacionales;
lo que dice pretender es tener un testigo
durante la realización de las visitas en el
domicilio de la menor. Ambas partes
alegaron durante al acto de la Vista oral
del recurso que, con posterioridad a
dictarse la resolución impugnada, habían
llegado a un acuerdo retirando las mutuas
denuncias penales, sin que el padre
hubiera vuelto a hacer uso del derecho a
realizar las visitas en el hogar de la
menor. Uno de los argumentos del
recurso es que ningún objeto tiene ya
mantener el pronunciamiento apelado,
mientras que la parte apelada sostiene que
conviene mantenerlo por si volvieran a
deteriorarse las relaciones.
Tercero.- En ningún caso es
confirmable una medida como la
acordada debiendo respetarse la voluntad
de la apelante aun cuando goce del
domicilio actual por razón de tener
concedida la custodia de la menor,
máxime cuando la relación de la apelante
con la familia de su esposo es igualmente
mala, y lejos de apaciguar las cosas, no
iba sino a generar más tensión que en
todo caso repercutiría negativamente en
la menor, la cual cuenta hoy con sólo dos
años de edad. La revocación de la medida
impugnada no quebranta en absoluto el
derecho natural de los abuelos y tíos a
relacionarse con la niña, ni el correlativo
y más importante si cabe derecho de ésta
a relacionarse con aquéllos, y no lo
quebranta precisamente porque el
fundamento de la medida adoptada por el
Juzgado, como hemos visto, no tenía
nada que ver con tal derecho mutuo. Al
fin pretendido existen otras posibilidades
menos traumáticas para las personas
implicadas que lograrían a la vez evitar
no sólo tensiones entre las partes, sino
también preservar la intimidad e
inviolabilidad del domicilio de la esposa
que adoptó la decisión de separarse de
hecho y de derecho de su marido, y, sobre
todo salvaguardar a la menor de las
repercusiones negativas que claramente le
han debido producir las actitudes de sus
progenitores, cuidando que no se repitan.
Y obviamente, entre citadas posibilidades
no se encuentra la empleada en alguna
ocasión por las partes de requerir la
presencia policial en el domicilio. Ya en
nuestro Auto núm. 214/1999, dictado en
apelación del archivo de las Diligencias
Previas abiertas como consecuencia de
una denuncia de la esposa contra el
957
esposo por hechos ocurridos
precisamente durante el transcurso de una
de estas visitas, señalábamos que la
solución es la apuntada por el Juzgado de
Instrucción «en el sentido de proceder a
la programación de las visitas a través de
los centros sociales diseñados para tal
cometido evitando así el contacto entre
los cónyuges». No se trata sólo y
simplemente de que la Sentencia de
Separación de cuya ejecución se trata no
previera la compañía de un familiar
durante las visitas que pudieran
desarrollarse en el domicilio de madre e
hija.
Cuarto.- Es más, cabe decir aquí,
aun cuando no haya sido objeto del
recurso, que la medida de visitas tal y
como fue adoptada en Sentencia
permitiendo al padre entrar en el
domicilio de la madre durante dos horas
diarias, entiende la Sala se trata de una
medida muy cuestionable e incluso que se
trata de una medida que roza la legalidad
constitucional (art. 18.1 y 2 de la
Constitución Española) y ello aunque no
fuera recurrida la Sentencia de
Separación agotando la vía judicial en su
momento, habiendo demostrado además
El “Punto de Encuentro Familiar” de la ciudad de Valencia registró en los
seis primeros meses de su funcionamiento (1 de noviembre de 2001 a 30 de abril de
2002) un total de 601 visitas, parte de las mismas ante personal del centro.
la experiencia que una limitación de los
derechos que no había sido voluntaria y
querida, no ha dado resultados positivos.
Por otra parte, hemos de recordar lo que
ya tiene dicho la Sala (Auto núm.
84/1993), y es que lo esencial, es la
existencia de comunicación entre el
progenitor no custodio y el menor, con
independencia de cuál sea el horario o
régimen concreto que se señale. Así se
desprende del propio art. 94 CC en cuyo
inciso primero declara el derecho del
progenitor que no tenga consigo a los
hijos menores, a gozar del derecho de
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos
en su compañía; la determinación del
tiempo, modo y lugar del ejercicio de este
derecho no deja de ser importante, pero la
concreta determinación es de carácter
accidental, de manera que la medida a
ejecutar como efecto de la Separación son
las visitas pero no sus concretas
circunstancias, las cuales, en cuanto no
supongan limitación ni suspensión de las
visitas, podrán ajustarse en su desarrollo
dentro de la propia ejecución de
sentencia; lo esencial es que el derecho
de visitas se ejercite, no la forma de su
ejercicio” (AC 2000\819).

e) En lugar público: Cuando la visita es de horas a veces se ha dispuesto

específicamente que pudiendo realizarse fuera del domicilio del progenitor no
guardador tiene que realizarse, no en el domicilio del no guardador, sino en lugar
público (SAP Salamanca de 11 de febrero de 1999, AC 1999\3212).

B) Lugar de la pernocta

Cuando se trata de tener a los hijos en compañía se está partiendo de

que la misma se realiza en el domicilio del progenitor no guardador, pero se dan
casos de prohibición empresa de determinados lugares. En la sentencia siguiente,

958
habida cuenta de que padre e hijo residen en lugares distintos (aquél Estella y éste
Cáceres) y siendo que el hijo rechaza la presencia de la actual compañera del padre,
se prohíbe sólo que la relación consistente en tenerlo en su compañía se realice
precisamente en la residencia del padre, pero no en cualquier otro lugar.
visitas en Estella, así como que no
SAP Navarra de 22 de
debería ir a Estella David, siendo el padre
julio de 2000: “Tercero.- La adhesión
planteada por el padre, se circunscribe a quien se traslade a Cáceres, nada empece
decir que esa preferencia no impide, que
defender que no hay motivo para limitar
o concretar que el ejercicio del régimen el régimen de visitas pueda tener lugar
fuera de esas ciudad, en los fines de
de visitas tenga lugar solo en Cáceres,
pues el rechazo del menor y la semana o periodo vacacional, siempre y
cuando no sea en Estella, y se procure
recomendación del equipo psicosocial es
que David disfrute de su padre sin la
que no tengan lugar en Estella, pretensión
a la que no se opuso la defensa de la presencia de una figura (su actual pareja)
no aceptada por aquel, a fin de normalizar
madre.
esa relación.
Es parecer de la Sala que tal
matización debe atenderse, pues si lo que Debe por ello atenderse también
observó el equipo psicosocial, es el la adhesión” (DER. 2000/32552).
rechazo del menor David a las estancias y
Lo que se impide a veces es la pernocta en el domicilio de los abuelos
paternos. Condenado el abuelo por abuso sexual en la persona de una de sus nietas,
la SAP Guipúzcoa de 12 de marzo de 1998 (AC 1998\6895) prohíbe los contactos
entre el abuelo y las menores y de ahí esa otra razonable prohibición. En sentido
contrario a veces se impone que la pernocta se realice en el domicilio de los
abuelos, por lo menos durante un tiempo (SAP Huesca de 26 de abril de 1997, AC
1997\686).

4. Recoger y devolver en la misma población

Salvo el supuesto de que la visita se realice en el domicilio del

progenitor guardador, en el que el hijo no abandona ese domicilio y, por tanto, no
cabe hablar de recoger ni de devolver, la conflictividad de estos asuntos de guarda y
custodia y de visita ha llevado incluso debatir, y con reiteración, quién, cómo y de
dónde se debe encargar de recoger y de devolver al hijo.

Normalmente los dos progenitores residen en la misma población y entonces

pareciera como si no hubieran de presentarse problemas, pero el caso es que los

959
presentados en la práctica han sido tantos que se han tenido que dar respuestas a
veces incluso imaginativas.
tratamiento esclerótico por reconducción
AAP Navarra 22 de
al Juez, deviniendo coactivo -véase
diciembre de 1993: “Sin embargo son
cuando se producen las entregas en el
patentes las dificultades que con harta
Juzgado, Comisaría o Cuartelillo de la
frecuencia se plantean en su
Guardia Civil- y altamente traumatizante
desenvolvimiento, ya por que quien tiene
para el niño, respecto del que
derecho hace dejación de este régimen de
paradójicamente se contempla el régimen
visitas y comunicación, ya porque de
de visita para su mejor desarrollo
contrario, el otro progenitor ejerce una
personal y afectivo.
actividad obstruccionista, dirigida a
presionar al titular del derecho (casos de Corolario de este cuadro no puede
impagos de pensiones) o simplemente ser sino la real y efectiva concienciación
para trasladar a través de los hijos una de los progenitores, de que el destinatario
carga emocional y traumática no privilegiado del régimen de visitas, bien
superada -haciendo abstracción de que no de forma exclusiva y excluyente,
concretas culpabilidades-, derivada del es el niño y que en definitiva sólo la
fracaso matrimonial. En cualquier caso colaboración de los padres puede dar
subyace, en mayor o menor grado, una sentido y realidad a aquél, superando las
falta de colaboración unida a veces a limitaciones y muchas veces poco eficaz
cierta inmadurez, que hace que el operatividad de las resoluciones
régimen de visitas, siempre considerado judiciales y de la buena voluntad de las
como una medida de mínimos, no sea respectivos Letrados de las partes” (AC
operativo a los fines perseguidos e 1993\2443).
incluso inviable y derivado de un
a) El progenitor no guardador: Esto es lo normal; como dice, entre otras
muchas, la SAP Álava de 29 de diciembre de 1994 (AC 1994) “... el padre, cuando
sea preciso según dicho régimen (de visitas), deberá recoger al hijo del domicilio
materno y entregarlo en el mismo”. Este sistema general admite variantes:

1.ª) La recogida se hará en el portal de la vivienda de la madre,

debiendo ésta tener preparadas las cosas del menor (SAP Navarra de 17 de octubre
de 1995, AC 1995\2535, SAP Guipúzcoa de 16 de noviembre de 1999, DER.
1999/43339).

2.º) Si el progenitor no guardador no puede ir algún día a recoger al

hijo lo podrá hacer el abuelo paterno (AAP Navarra de 22 de diciembre de 1993,
AC 1993\2443).

3.ª) El progenitor debe ir acompañado siempre de un familiar (SAP

Pontevedra de 7 de febrero de 1996, AC 1996\359).

960
 4.ª) La entrega se hará a cualquier persona responsable que se
encuentre en el domicilio (SAP Barcelona de 6 de octubre de 2000, DER.
2000/55182).

b) El progenitor guardador: Más extraño es el caso de que la entrega y

la recogida se encomiende al progenitor guardador, aunque esto parece que es lo
previsto en la SAP Guipúzcoa de 10 de julio de 1998 (AC 1998\1209).

c) Según: Puede corresponde a aquel de los progenitores al que

corresponda tenerlos en el periodo de vacaciones (AAP La Rioja de 21 de junio de
2000, AC 2000\4166).

d) Centro de acogida de menores: Esta es ya la solución extrema,

aunque se impone en más casos de los previsibles.
Centro de acogida de menores, de cuyo
SAP Salamanca de 30 de
lugar el padre podrá recoger y entregar a
marzo de 2000: “Séptimo.- Ello no
la menor en las horas, días y períodos
obstante, con el solo objeto de facilitar el
acordados, dejando a la absoluta libertad
cumplimiento y ejercicio del derecho;
de criterio del Juzgador "a quo" tanto la
evitar toda situación conflictiva
aprobación del Centro cuanto el
interpersonal; armonizar los
cumplimiento forzoso del derecho
contrapuestos intereses de las partes; y,
referenciado, de no acceder la recurrente,
sobremanera, evitar a la menor los
bajo su responsabilidad, a cumplir tal
evidentes perjuicios que de la ausencia de
mandato en un plazo prudencial no
aquel se están generando y derivando
superior al mes, una vez desvanecidos o
para el logro de un adecuado desarrollo
mejor demostrada la inexistencia objetiva
de su personalidad en sazón; dejamos sin
de los motivos que la impulsaron a su
efecto el requerimiento y apercibimiento
incumplimiento y, desde luego a la parte,
de desobediencia formulados, insistiendo
de persistir Dª Lourdes en él, a instar, a
en el acuerdo contenido en el Auto de
través del oportuno procedimiento, la
medidas, de instar a Dª Lourdes provea lo
atribución al mismo de la guarda y
necesario para que el padre, en beneficio
custodia de su mejor hija, cual así se
de la menor, pueda desarrollar el derecho
prevé para tal supuesto por la regla
de referencia, lo que perfectamente puede
tercera del art. 776 de la L.E.C. de 7 de
lograrse -si desea seguir manteniéndose
enero del corriente año” (DER.
alejada de toda vista y contacto con la
2000/24588).
contraparte-, designando al Juzgado, por
medio o a través de su representación, un
Después de que los juzgados han parecido guarderías o de que los
cuarteles de la Guardia civil han parecido centros de acogida de niños, se está
acabando en la existencia de Puntos de Encuentro, que son la demostración de que
no vivos en una época precisamente civilizada.

961
5. Con progenitores residentes en provincias distintas

Si residiendo los dos progenitores en el mismo pueblo o ciudad se

presentan los problemas que hemos visto, la situación se complica cuando residen
en ciudades distintas que pueden estar separadas por largas distancias. Esta
situación presenta dos cuestiones.

A) Régimen especial de visita

La primera de las cuestiones es la atinente a que difícilmente se puede

mantener el régimen de visitas que podemos considerar normal, consistente, algunas
veces en relación intersemanal, y siempre en los fines de semana alternos y la mitad
de las vacaciones, lo que lleva a la fijación de un régimen especial en el que priman
los periodos de vacaciones. Es evidente que si el progenitor no guardador reside en
Sevilla y el guardador en San Sebastián, por ejemplo, el establecimiento del
régimen ordinario supone privar a aquél en la práctica del derecho de visita (SAP
Guipúzcoa de 13 de septiembre de 1999, AC 1999\1503). Con todo, en ese régimen
se tienen en cuenta, además, la edad del hijo.

Habiéndose fijado en la sentencia de instancia, respecto de un niño de

2 años, una visita durante ocho horas de un día de la semana, la sentencia de
apelación estima el recurso.
SAP Zamora de 14 de
enero de 1999: “El Juzgador de instancia
en el fundamento segundo, párrafo
tercero, de la Sentencia ya consideró que
cabe declarar el derecho de visitas a favor
del padre pues no había ningún perjuicio
para el hijo menor del matrimonio, sino
lo contrario, es decir, que el
establecimiento de dicho régimen de
visitas había de beneficiar tanto al hijo
menor como al padre. No obstante,
establece un régimen de visitas apoyado
en la edad del hijo -dos años- que
teniendo en cuenta la distancia geográfica
entre la residencia del padre y del hijo
menor, sino imposible de cumplir, sí
entraña tan notables dificultades que de
hecho, al tener que desplazarse el padre
todos los fines de semana desde Lérida
hasta Tábara y regresar, hará
impracticable el ejercicio de derechos de
visitas, no sólo por razones de distancia
geográfica sino también por razones
económicas.
Por tanto, teniendo en cuenta que
ya el Ministerio Fiscal en la nota para la
vista ya interesó un régimen de visitas
mucho más amplio que el acordado en la
Sentencia definitiva de separación
personal, que comprendía un régimen de

962
estancia continuada a favor del padre en veinte horas del domingo, debiendo
los períodos vacacionales, sin que exista recogerlo del hogar materno y
ningún informe pericial relativo a reintegrarlo en el mismo domicilio a las
posibles perjuicios del menor que horas indicadas. Asimismo, el padre
desaconseje ese derecho de estancia, pues tendrá en su compañía al hijo menor la
el informe psiquiátrico sobre el padre mitad de los períodos vacacionales de
emitido en fecha 3 de octubre de 1997 Navidad y Semana Santa,
concluyó que en el momento del examen correspondiendo a la madre la otra mitad.
no presentaba síntomas psicóticos, Para la elección de los períodos
existiendo buena cumplimentación de la vacacionales que quedará con uno u otro
medicación, y teniendo en cuenta la de los padres, sin perjuicio del interés del
distancia geográfica entre la residencia de hijo menor, serán los padres los que de
padre e hijo, se modifica el régimen de mutuo acuerdo lo decidan. En caso de
visitas y se establece el siguiente régimen desacuerdo o discrepancias se acordará
de visitas: El padre tendrá en su en fase de ejecución de sentencia previa
compañía al hijo menor del matrimonio comparecencia de los padres” (AC
los fines de semana alternos desde 1999\4026).
dieciocho horas del viernes hasta las
Pero no siempre se acaba de entender la especialidad del régimen,
dictándose resoluciones de imposible cumplimiento. Residiendo el progenitor no
guardador en Tenerife y el guardador en La Coruña, con un niño de 4 años, no
puede establecerse un sistema de visita los fines de semana alternos aunque luego se
especifican algo los periodos vacacionales.
en avión, sino el desplazamiento desde su
SAP Santa Cruz de
domicilio hasta el aeropuerto más
Tenerife de 29 de abril de 2000:
próximo de la isla de Tenerife, y desde el
“Segundo.- La cuestión debatida en esta
aeropuerto peninsular más cercano a la
alzada queda centrada, por tanto, en el
ciudad de residencia del padre hasta el
régimen de visitas del menor D. Martín,
domicilio de éste, se considera más
actualmente de cuatro años de edad, con
conveniente para el interés del referido
el progenitor que no ostenta su guarda y
menor, y siempre a falta de acuerdo entre
custodia -el padre- (...). Por ello,
ambos progenitores, que sea el padre
atendiendo fundamentalmente a la edad
quien se desplace hasta el lugar de
del menor -cuatro años-, así como a la
residencia del hijo los fines de semana
lejanía del domicilio de éste -San Miguel
alternos que tenga por conveniente,
de Abona (Santa Cruz de Tenerife)- en
previo aviso a la madre, y especialmente
relación con el de su padre -Muros (A
aquellos que sean coincidentes con los
Coruña)-, y a los notorios hábitos
denominados "puentes vacacionales" de
rutinarios durante esa etapa de la vida -
acuerdo con el calendario escolar y
régimen de comidas, baño, sueño, horario
laboral de las respectivas Comunidades
escolar, etc.-, que se podrían ver
Autónomas en las que residen, en cuyo
afectados si se permite el desplazamiento
caso podrá tener a su hijo en su compañía
del menor durante los fines de semana y
desde las 10 horas del sábado a las 20
los denominados "puentes vacacionales",
horas del domingo, o desde las 10 horas
por ser períodos excesivamente cortos de
del primera día festivo hasta las 20 horas
tiempo durante los que tendría que
del último si se trata de los referidos
efectuar no sólo el viaje de ida y vuelta
puentes. En lo que atañe a los períodos de

963
vacaciones escolares del menor, podrá el mitad y la madre la segunda; y, en
padre tenerlo consigo: en verano, un mes Semana Santa, en años alternativos, todo
coincidente con sus vacaciones laborales; el periodo vacacional del menor. Los
en Navidad, la mitad de las vacaciones gastos de transporte relacionados con el
escolares, de forma alterna con la madre, indicado régimen de visitas correrán a
de manera que, a falta de acuerdo, el cargo del padre” (DER. 2000/24856).
primer año el padre disfrutará la primera
El régimen especial se aprecia de modo muy claro en la siguiente
sentencia, en la que se afronta la situación de la larga distancia (Pamplona-Jaén) con
un niño de 6 años.
contactos de los «fines de semana»
SAP Navarra de 4 de
alternos, y de los «puentes» escolares, por
diciembre de 1996: “Segundo.- El
su escasa duración -el llamado «puente
principal punto de fricción hoy entre los
foral», el más largo, que se disfruta, en
cónyuges, se encuentra en la dificultad
Pamplona y Navarra, del 29 de
del cumplimiento del «régimen de
noviembre al 9 de diciembre, no coincide
visitas» establecido para el hijo menor, en
con las vacaciones escolares del menor en
favor del padre, por haber quedado aquél
Jaén- y las dificultades que para el padre
desplazado del lugar del domicilio
supone el traslado, debiendo ser
familiar (Mendillorri-Egüés, en esta
compensada, en favor del mismo, esta
provincia, junto a Pamplona), al marchar
pérdida, con la mayor duración de la
con él la madre a Jaén, distante unos 800
permanencia en períodos de vacaciones
kms. de esta ciudad, con las dificultades y
estables; b) a ese período de vacación
costos que supone para el padre el
anual, se traslada la mayor parte, por
desplazamiento para estar con el menor, y
concentración, de la estancia física del
siendo irrealizable, en la práctica, la visita
padre con el menor, y así: 1) los meses de
o comunicación de los fines de semana
verano, julio y agosto, el hijo
alternos, y en parte, los períodos
permanecerá constantemente con el
vacacionales cortos. El artículo 94 del
padre, correspondiéndole estar con la
CC, establece este derecho-deber en favor
madre el resto del período, es decir, la
del menor, y a cargo del padre desplazado
vacación escolar que comprenda parte de
de su convivencia, debiendo determinar
los meses de junio y septiembre; 2) la
el Juez «el tiempo, modo y lugar del
recepción del menor se hará a costa del
ejercicio» del mismo, que puede quedar
padre, que deberá recogerlo del lugar del
limitado o suspendido, «si se diesen
domicilio de la madre, y la devolución se
graves circunstancias que así lo
hará en el domicilio del padre, a donde
aconsejan». Por otro lado, ha quedado
deberá acudir aquélla; 3) durante los dos
probado que el padre es apto para cumplir
meses del período estival, y
un régimen adecuado, que la madre no va
excepcionalmente, se autoriza un régimen
a poner limitaciones al mismo y que el
de «contra-visita», de la madre al menor,
menor lo desea, por valorar éste por igual
en el lugar en que se encuentren padre e
la permanencia con sus progenitores, que
hijo, y consistente en fines de semana
los Tribunales deben favorecer, y por
alternos, desde las 20 horas del viernes a
ello, y dada esa grave dificultad, este
igual hora del domingo, debiendo ser la
Tribunal entiende que, en la situación
entrega y recepción, a costa de la madre,
actual, tal «régimen de visitas», debe ser
al lugar de estancia de la vacación; 4) a
establecido de la siguiente forma: a) En
tales efectos, los esposos se comunicarán
principio, se suprimen las visitas o
sus respectivos lugares de estancia, para

964
que puedan hacer uso de su contrapuesto bien el padre, y a su costa, previa
derecho; 5) las festividades de Semana- autorización del Juzgado, o con previo
Santa, como ya está establecido, el hijo acuerdo con la madre, podrá permanecer
permanecerá con el padre durante todo el con el menor, y visitarlo, en algún fin de
período que dure la vacación escolar del semana anual, o en algún «puente»
menor, y con igual sistema de entrega y laboral largo, de más de 4 días, debiendo
devolución y comunicación del lugar de determinarse judicialmente, o de mutuo
estancia, pudiendo la madre ejercer la acuerdo, el lugar de la estancia y demás
«contra-visita» un solo día, o 24 horas, condiciones, y sin que deban coincidir
desde las 20 horas del sábado a las 20 dos fines de semana o «puentes»
horas del domingo; y 6) en Navidad, se seguidos, y todo lo que deberá ser
estará a lo ya establecido por el Juzgado, avisado, o comunicado, con 15 días de
repartiéndose ambos padres la estancia antelación al de inicio de la visita” (AC
con el menor; y c) se suprimen las 1996\2294).
estancias en los «puentes» escolares, si
También cuando se establece sólo un fin de semana al mes y todas las
vacaciones de Semana Santa (SAP Guipúzcoa de 27 de octubre de 1993, AC
1993\2052). O un fin de semana cada dos meses, todas las vacaciones de Semana
Santa, el mes de agosto y en las vacaciones de navidad años alternos (SAP
Guipúzcoa de 30 de abril de 1999 (AC 2000\230). O cuando no se alude a los fines
de semana y sí sólo a toda la Semana Santa, la mitad de las Navidades y la mayor
parte de las vacaciones de verano (SAP Almería de 7 de febrero de 1998, AC
1998\3364),

Cuando el hijo tiene ya una edad de 12 años, residiendo el progenitor

guardador en Albacete y el no guardador en Castellón, el primar las vacaciones
lleva a que el hijo esté con el segundo las ¾ partes de los periodos vacacionales
(SAP Albacete de 17 de noviembre de 1999, DER. 1999/48446). También a que las
visitas no en periodo de vacaciones queden prácticamente a la discrecionalidad del
no guardador, tratándose de que éste reside en Tenerife y la madre con la hija en
Mallorca (SAP Santa Cruz de Tenerife de 29 de abril de 2000, DER. 2000/24855).

Ahora bien el tender a centrar los periodos de relación entre progenitor

no guardador e hijo no puede llevar a atribuirle a aquél todas las vacaciones.
instancia, y las propias molestias que
AP Navarra de 23 de
conlleva para la hija, dada la distancia
enero de 1992: “Cuarto.- En lo referente
que separa las localidades de Cintruénigo,
al régimen de visitas, alega la parte
donde reside el padre, y Barcelona, donde
apelante la dificultad y gastos que supone
vive la hija, solicitando ante ello que se
para el padre el ejercicio de tal derecho
disponga que la hija viva en Cintruénigo
en la forma señalada en la sentencia de

965
o, subsidiariamente, que se modifique el
régimen establecido y en su lugar se
establezca el derecho del padre a tener en
su compañía a la hija durante la totalidad
de las vacaciones.
Ante tales pretensiones hemos de
señalar que, ciertamente, la distancia
existente entre las antedichas localidades
dificulta enormemente el normal ejercicio
del derecho de visitas del padre. Ahora
bien, ello no es obstáculo al fundamental
derecho de la madre de fijar libremente
su residencia (art. 19 de la Constitución),
que no puede ser desconocido por
colisionar con el derecho de visitas del
padre, dificultándolo, no pudiéndose
ignorar aquel derecho a fin de facilitar el
ejercicio de éste, debiendo
compatibilizarse el ejercicio de ambos,
por lo que es rechazable la pretensión
principal de imponer que la hija resida en
Cintruénigo.
Sentado lo anterior, la alternativa
que ofrece el padre interesando que se
concentre su derecho en la totalidad de
las vacaciones no resulta aceptable, toda
vez que, con independencia de parecer
más conveniente un contacto más
frecuente entre padre e hija, no
consideramos equitativo conceder al
padre el derecho de tener consigo a la hija
la totalidad de los períodos en los que se
encuentre ésta de vacaciones, al ser en
tales períodos cuando más intensamente
puede disfrutarse de la hija por hallarse
liberada de obligaciones escolares, siendo
lógico que la madre también participe de
tal disfrute y tenga consigo a su hija en
parte de los períodos vacacionales” (AC
1992\8).

B) Gastos de viajes

Dejando a un lado alguna resolución en que, perdido el sentido de la

realidad, se sostiene que es “irrelevante el tema de la distancia; lo importante es que
el niño no se sobresalte, ni altere su psicología” (SAP Cáceres de 9 de noviembre de
1998, AC 1998\8463), después de la acomodación del régimen de visitas debe
estarse a quién hace frente al coste de los desplazamientos, bien del progenitor no
guardador, bien del hijo, cuando el ejercicio del derecho de visita los exige. No falta
resolución insensible al problema que parte de aplicar la regla general de que el
progenitor no guardador es quien recoge y devuelve al hijo, aunque la distancia sea
superior a los 1.000 kms. (SAP Almería de 7 de febrero de 1998, AC 1998\3364).

Cuando después de la crisis matrimonial alguna de las partes ha

efectuado un cambio de domicilio que altera la situación existente, puede decirse
que existe una cierta tendencia jurisprudencial a que sea el que ha realizado el
cambio quien asuma los gastos de viaje, lo que a veces se traduce es que es él quien
debe recoger y devolver al niño. Así por ejemplo en la SAP Burgos de 18 de marzo
de 1999 (AC 1999\4194) o en la SAP Huesca de 6 de octubre de 1999 (AC
1999\2234). Pero esta es una tendencia no uniforme. Se repiten muchas

966
resoluciones en las que se está a un reparto por mitad, consistente en el abono de los
gastos o en que uno de los progenitores recoja al menor y el otro lo devuelva (SAP
Guipúzcoa de 30 de abril de 1999, AC 2000\230: Cada progenitor sufragará la
entrega del hijo al otro; el padre los desplazamientos a Ceuta y la madre la vuelta a
San Sebastián). También cabe que “la madre recogerá y reintegrará al domicilio
paterno al menor un fin de semana alternativamente, de los que le corresponde
haciéndolo de igual forma el padre el otro fin de semana que corresponde a la
madre” (SAP Ciudad Real de 15 de noviembre de 1995, AC 1995\2226; SAP
Cuenca de 1 de octubre de 1998, AC 1998\7916).

Un ejemplo cuando la distancia es corta (Pamplona-Oyarzun) puede

ser el de la siguiente sentencia; el padre recoge a la niña y la madre va por ella para
devolverla a su domicilio.
separación. No pareciendo en tales
SAP Navarra de 25 de mayo de
condiciones desproporcionado o
1993: “Segundo.-Con relación a la
excesivamente gravoso que el cónyuge
concreción del régimen de visitas:
que ha modificado tal situación, deba
Ante todo hemos de señalar que ocuparse de recoger y reintegrar a la hija
este Tribunal no puede compartir la común, al lugar de residencia
opinión de la dirección letrada de doña matrimonial constante matrimonio.
Ana Isabel L. en su informe del acto de la
Ello no obstante, en las peculiares
vista, contestando el recurso planteado de
circunstancias ahora concurrentes -la
adverso, en el sentido de establecer una
distancia que separa Pamplona de
absoluta vinculación del derecho
Oyarzun, no supera los 90 km, con
constitucional a la libre fijación de
correctas comunicaciones por carretera y
domicilio, como concreción estable de la
a través de servicios regulares de
libertad ciudadana de circulación -art.
transportes-, parece equitativa la solución
18.1 y 2 y art. 19.1 de la Constitución en
adoptada por el Juez «a quo» -recogida
relación con el art. 40.1 del Código Civil-
de la menor Olaia por el padre en
, con la cuestión controvertida. Porque si
Oyarzun al inicio del período de visitas y
bien es cierto que no cabe poner en tela
reintegro a la madre en el domicilio
de juicio tal libertad fundamental, quien
paterno de Pamplona a su finalización-,
la ejerce en una situación de ruptura
acogiendo la alternativa C) del hecho 6.º
matrimonial -como lo ha hecho la señora
de la demanda, que debe ser confirmada
L. cambiando su domicilio de Pamplona,
dado que resuelve adecuadamente los
donde estaba establecida la vivienda
intereses en conflicto de un modo
conyugal y residió tras la separación
prudente. Máxime si se recuerda que el
matrimonial, a Oyarzun, poco antes de la
desplazamiento a Oyarzun de Ana Isabel
presentación de la demanda de divorcio-,
L., estuvo motivado como reconoce el
ha de pechar con los gravámenes de tal
demandado al absolver la posición 2.ª «al
decisión de modificación que modifica el
finalizar el contrato que tenía como
estado de hecho anterior y que fue
auxiliar de la Clínica Universitaria de
valorada en el convenio regulador de la
Navarra», es decir, por razones de

967
trabajo, según se establece en la sentencia apelada” (AC 1993\1056).
Otro con distancia más larga (Barcelona-Madrid) y repartiéndose, no la
recogida y reintegro, sino el coste del viaje.
funcionamiento de estos contactos no
SAP Barcelona de 28 de
debiera producir, con buena disposición
junio de 1993: “Cuarto.- En materia del
de las partes, inconvenientes serios.
ejercicio del derecho de visitas, la postura
del demandante es clara: si la madre se ha En cualquier caso, el alejamiento
ido a Madrid es por interés propio y por hace aconsejable como primer criterio el
ello debería asumir la madre la diferencia de la máxima flexibilidad que
del coste que ello comporta. proporciona siempre el acuerdo entre las
partes. Como segundo criterio, el
Lo cierto, afortunadamente, es
facilitamiento del contacto de los hijos
que ambos progenitores tienen
con su padre cuando éste se traslade a
posibilidades económicas suficientes para
Madrid y finalmente, el mantenimiento
poder desarrollar un razonable ejercicio
de los mismos períodos ya establecidos
del derecho de visitas y además tanto el
debiendo proporcionar la madre el
padre tiene relación frecuente con la
desplazamiento a Barcelona y el padre
capital del reino como la madre lo
proveer el regreso a Madrid” (AC
mantiene con esta ciudad en la que
1993\1322).
mantiene despacho, de manera que la
posibilidad efectiva de un correcto
Como puede verse se llega a imponer al progenitor guardador el deber
o de llevar al hijo o de recogerlo. Ese intimar a hacer algo, en el caso a llevar al hijo
de Palma de Mallorca a Madrid, se hace siempre con la advertencia de las
consecuencias del incumplimiento del deber impuesto, consecuencias que pueden
llegar a las medidas procedentes, incluido el cambio en la guarda y custodia. Ante
ese apercibimiento no cabe alegar que se está “amenazando”.
bajo la fórmula del "apercibimiento", en
AAP Madrid, de 26 de junio de
cuanto figura perfectamente consagrada
2001: “Tercero.- Con evidente
en derecho, que implica la puesta en
imprecisión técnico-jurídica alega la
recurrente en reposición que las conocimiento de la persona citada,
emplazada o requerida, de las
resoluciones judiciales no deben contener
consecuencias que se seguirán de
"amenazas", en referencia a la
determinados actos u omisiones suyas.
posibilidad, que se anuncia en la repetida
providencia, del cambio de custodia de la Es amplísimo el elenco de normas
menor, en la hipótesis de incumplimiento procesales que contemplan de modo
de lo acordado. específico dicha figura de conminación,
tales como los artículos 8, 9, 308, 449,
En tal concreto ámbito tampoco
583, 593, 993, 998, 1112, 1431, 1432,
puede prosperar la pretensión
1484, 1576, 1658, 1663,1842, 1857,
impugnatoria articulada, dado que el
1904, 1946, 2076 y 2133 de la Ley de
Juzgado se limita a informar, que no a
Enjuiciamiento Civil de 1881 y, dentro de
"amenazar", a la parte de las posibles
la Ley 1/2000 , entre otros, los artículos
consecuencias jurídicas que su
incumplimiento podría conllevar, y ello

968
29, 34, 35, 183, 292, 297, 307, 381, 441,
589, 701, 710, 770 y 815 .
Ello no excluye, naturalmente, la
intimación judicial en otros supuestos, en
cuanto tendente a hacer cumplir las
resoluciones dictadas por los Tribunales,
aunque no se encuentren específica o
singularmente contempladas. No escapan
de tal posibilidad los pronunciamientos
recaídos en una litis matrimonial y,
dentro de ella, los que afectan a la prole
sometida a la patria potestad de las partes,
institución ésta que ha de continuar con
plena vigencia, no obstante la disociación
de los progenitores; en consecuencia
ninguno de ellos queda exonerado del
cumplimiento de los deberes sancionados
en el artículo 154 del Código Civil y que
ahora adoptan nuevas facetas, en los
términos recogidos en los artículos 92 y
siguientes del mismo texto legal que, en
lo que afectan al procreador custodio,
tiene, entre otras manifestaciones, la
obligación de facilitar la relación del hijo
con el otro común ascendiente, en cuanto
necesario paliativo del perjuicio que, por
sí sola, conlleva para el sujeto infantil la
ruptura convivencial de quienes
asumieron la responsabilidad de traerle al
mundo, y que no han sabido, o podido,
crear un clima de armónica convivencia
como marco idóneo para el desarrollo y
formación, en todos los órdenes, de quien
se encuentra en una etapa crucial de su
vida.
En algún caso el coste de los viajes se tiene en cuenta para fijar el importe de
los alimentos del hijo a cargo del progenitor no guardador, para ponderar la
distribución de los gastos generales.
SAP Málaga de 3 de marzo de
1999: “Tercero.- Por lo que respecta a la
contribución económica del padre a los
gastos del hijo, merece favorable acogida
la tesis del recurrente de valorar los
gastos de desplazamiento a que tiene que
hacer frente al padre para comunicar con
su hijo, circunstancia que como indica la
Sentencia de la Audiencia Provincial de
En base a ello, el incumplimiento
del citado deber, o de las medidas
adoptadas judicialmente para su efectiva
realización, supone, en buena medida, la
vulneración de las prescripciones del
antedicho artículo 154 ; y si tal conducta,
en casos extremos, pudiera conllevar
hasta la privación de la patria potestad
(artículos 92 y 170), es obvio que, en
cuanto solución de menor trascendencia
jurídica, y sin duda englobada en aquélla,
podría abocar, en caso necesario, al
cambio de sistema de custodia, siempre
que tal decisión, con prudente
ponderación de todas las circunstancias
concurrentes, se ofreciera como más
adecuada para el menor.
No puede, por ello, afirmarse que
la resolución de instancia, que se limita a
informar a la hoy recurrente de las
consecuencias jurídicas que puede
conllevar su posible incumplimiento,
suponga la vulneración del principio de
no indefensión, que consagra el artículo
24 de la Constitución , máxime cuando lo
que se trata es de preservar los derechos
de la hija común, que revisten un carácter
prioritario frente a los de las partes en
conflicto.
Lo expuesto ha de determinar el
rechazo igualmente de la pretensión
revocatoria articulada sobre la base de los
denunciados, que no concurrentes,
excesos del Órgano "a quo" (DER.
2001/29077).
Barcelona de 2-4-1998, debe ser
ponderada en orden a la distribución de
los gastos generales del menor,
comprensivas no sólo de los que se
devengan cuando el niño permanezca,
sino también deben contemplar los gastos
de transporte. Tal razón determina que
deba moderarse la cuantía de la
contribución a los alimentos del hijo-
969
fijada a cargo del padre en un 20 %. Por Melilla a Málaga, y ello por que el
contra lo expuesto no justifica la ejercicio legítimo de un derecho, en el
pretensión de la parte recurrente de caso que nos ocupa a fijar libremente el
imponer a la madre y a su cargo la domicilio, nunca puede acarrear una
obligación de trasladar al hijo desde carga a quien usa de él” (AC 1999\4611).
Lo más grave, con todo, es que en la sentencia no se diga nada
respecto del coste de los viajes cuando es evidente que los domicilios de los
progenitores están alejados. En este caso debería estarse a la determinación del
lugar de la entrega y de la recogida. Si en la sentencia se dice, por ejemplo, que el
progenitor no guardador recogerá al hijo en el domicilio del guardador y que a el lo
devolverá, debería llegarse a la consecuencia de que en la sentencia implícitamente
se está diciendo que aquél tiene que asumir los gastos que ello comporte. Si, por el
contrario, se dice en la sentencia que el progenitor no guardador (con residencia en
Cádiz) entregará al hijo en un lugar determinado (en el aeropuerto de Jerez), en el
que lo recogerá el no guardador (con residencia en Valencia), también
implícitamente debe entenderse que se está diciendo que cada uno de ellos asume
los gastos que comporte llegar y salir de ese punto.

A estas alturas es evidente la necesidad de que la sentencia que fija el

régimen de visitas se pronuncie sobre estos gastos, pero lo es más aún la necesidad
de que las partes formulen petición concreta sobre ellos.

En la SAP Cuenca de 23 de marzo de 1994 (AC 1994\1679) se pone

de manifiesto que el Juez de primera instancia había declarado que “el padre tendrá
derecho a ser resarcido por la madre de los gastos ocasionados por estos
desplazamientos, resarcimiento que se calculará para cada viaje multiplicando el
número de kilómetros que separen Tarancón del lugar de residencia de la madre con
sus hijas por la suma de pesetas por kilómetro que tenga en cada momento señalada
el Ministerio de Justicia para los desplazamientos de sus funcionarios”, pero este
pronuncia fue revocado por la Audiencia al no haber existido petición de parte.

Si no hay petición y si no hay pronunciamiento en la sentencia puede llegarse

en la ejecución a una situación de muy difícil solución. Con todo, si se tratara de
que, sin determinar quién se hace cargo de los gastos, el cumplimiento del régimen
de visita se convierte en imposible no quedaría más salida que llegar en la ejecución

970
de la sentencia a una decisión, después de oír a las partes, pues el juez de la
ejecución tiene que tener las facultades necesarias para ejecutar la sentencia,
integrándola en el caso de que fuera necesario.

6. La prohibición de viajar al extranjero

Una de las medidas que, interviniendo algún elemento extranjero en el

proceso matrimonial, suele disponerse en las sentencias es, en estos o en términos
parecidos, el atinente a la prohibición de viajar al extranjero el hijo menor. La
prohibición puede enunciarse varias de maneras y suele dirigirse al progenitor no
guardador, aunque no siempre.

A) En general

No es muy común pero a veces la prohibición se dirige a los dos

progenitores y consiste en la necesidad de que cualquiera de ellos para poder llevar
al hijo al extranjero obtenga la autorización expresa del otro, que puede sustituirse
por la autorización judicial.
esposa como al esposo cuando tenga al
SAP Alicante de 18 de
menor en su compañía mediante el
noviembre de 1998: “Primero.- Se
régimen de visitas, no cabe considerarla
impugna el pronunciamiento por el que la
injustificada por los diferentes indicios
sentencia de divorcio dictada en la
obrantes en autos de que la madre pudiera
instancia, al reproducir el auto de
tener limitado arraigo en España, siendo
medidas provisionales, declara que
lógicas las cautelas y prevenciones
«ninguno de los progenitores podrá
expuestas por el padre en sus alegaciones
llevarse al hijo menor fuera del territorio
de la instancia, que han sido acogidas en
nacional sin la expresa autorización del
estos términos por el Juzgado «a quo».
otro». Esta prohibición no aparece
Por otra parte, si de lo que se trata es de
prevista en la Ley de manera expresa,
preservar la facultad de la madre de viajar
pero no es contraria a los arts. 92 y
con el hijo al extranjero por motivos
concordantes CC, por lo que no cabe
exclusivamente vacacionales, no parece
establecer un criterio general en la
que deba eludirse el control paterno sobre
materia, sino que deberán en cada caso
tales circunstancias, sin que del mismo
examinarse las circunstancias en las que
haya de derivarse un impedimento
pueda apoyarse para determinar si es o no
absoluto a tales viajes, habida cuenta de
razonable y acorde con los fines
que su autorización siempre será
enunciados en dicho precepto. En el
sustituible por la judicial, si aquélla se
presente, además de resaltar que es una
denegara injustificadamente, como indica
prohibición bilateral, que tanto afecta a la

971
de manera expresa la fundamentación jurídica de la sentencia” (AC 1998\7695).
También en alguna ocasión la necesidad de obtener autorización
judicial para viajar al extranjero se ha dirigido precisamente al progenitor
guardador.

SAP Castellón de 14 de El fundamento práctico y singular

julio de 1998: “Tercero.-En cuanto al de la decisión judicial cuestionada,
segundo motivo de apelación de la señora descansa en la posibilidad de que la
L., sobre la revocación de la autorización actora tenga, o llegue a tener, intención
judicial para poder llevar a las hijas al de trasladar con carácter permanente a
extranjero, debe de desestimarse. sus hijas a Argentina. La propia actora
Legalmente el Juez viene a ser llamado a admite haber manifestado tal deseo en
tomar decisiones en casos de discrepancia alguna ocasión, aunque en confesión ha
entre los cónyuges sobre cuestiones indicado que lo dijo tras haber mantenido
importantes (por ejemplo fijación del algún incidente con su esposo. Pero
domicilio conyugal -art. 70 del CC-, también consta detectada tal posibilidad
nombramiento de defensor judicial, etc.), en el informe de la psiquiatra a la que
y por lo tanto ha de reconocérsele acudieron ambos cónyuges. Por ello, en
autoridad para acordar ese tipo de atención al «favor filii», que demanda
medidas atendiendo al «favor filii», y mantener el arraigo actual que los hijos
desde luego con la legitimidad objetiva poseen, la decisión judicial es correcta”
que le supone el tenor de los arts. 92 y (AC 1998\1429).
108 del Código Civil, etcétera.
Hasta aquí parece que entre las medidas a adoptar, junto con la guarda
de los hijos y el régimen de visitas, está la de impedir la salida del hijo al extranjero,
salvo contando con la autorización del otro progenitor y, en su caso, con la
autorización judicial, en el caso de negativa injustificada.

B) Con el progenitor no guardador

La medida, con todo, suele, referirse al progenitor no guardador y

puede considerarse una limitación del derecho de visita por lo que ha de incluirse en
el fallo de la sentencia, con remisión de “oficio a la policía de fronteras” (SAP
Tarragona de 6 de marzo de 1997, AC 1997\598). Naturalmente la medida no limita
derecho constitucional alguno del progenitor no guardador, pues el mismo no tiene
limitación de movimientos, sino que afecta a algo que en todo caso sería necesario
que acordaran los dos progenitores de común acuerdo y, ante la falta del mismo, se
acudiría a la resolución judicial.

972
 y debe ser transformada en la exigencia
SAP Guipúzcoa de 22 de
de una autorización expresa del Juzgado
enero de 1999: “Cuarto.- El Ministerio
cada vez que el padre quiera trasladar la
Fiscal, en el acto de la vista, ha interesado
hijo al extranjero y no exista conformidad
se deje sin efecto la prohibición de que el
de la madre con tal decisión, exigencia
hijo del matrimonio salga de España,
que lleva a los miembros de la Sala a
petición que, implícitamente también
dejar sin efecto la prohibición expresa de
había sido interesada por la parte
que el menor pueda obtener pasaporte sin
apelante, en cuanto que solicitó que se
el consentimiento de la madre, aun en
suprimiese el mayor número posible de
contra del criterio de Ministerio Fiscal,
limitaciones contenidas en el régimen de
porque la posibilidad de que el niño salga
visitas, y que reitera en el trámite de
del país sin el consentimiento de la madre
alegaciones a las diligencias para mejor
deberá contar con la autorización expresa
proveer practicadas en esta segunda
del Juzgado, como antes se ha reseñado”
instancia. Dicha pretensión debe ser
(AC 1999\46).
acogida en cuanto que la citada
prohibición carece de refrendo normativo
Una sentencia que disponga en su fallo que siempre que el progenitor
quiera sacar al hijo de España, en el caso de que no cuente con el consentimiento
del otro progenitor, debe solicitar autorización judicial para tal fin, realmente no
añade nada a lo que ya dispone la ley, el artículo 156 del CC, pues las decisiones
atinentes a los hijos se toman conjuntamente por los titulares de la patria potestad y,
si falta el acuerdo, se puede instar la autorización judicial (SAP Granada de 25 de
enero de 2000, AC 2000\92).

El problema reside, por tanto, en si en la sentencia puede decidirse

algo más en este orden de cosas. Las sentencias lo dicen, como:

1.º) Se prohíbe extender pasaporte a los menores (la Sentencia de la

Audiencia Provincial lo confirma).
su compañía, puesto que al respecto se
SAP Toledo de 11 de
fijó un amplio régimen de visitas (fines
febrero de 1998: “Quinto.- Que el
de semana alternos y mitad de
apelante recurre por último la medida
vacaciones) suficiente para mantener el
adoptada por el Juzgado de instancia
contacto indispensable para la formación
relativa a la prohibición de que los hijos
menores salgan de España sin integral de los niños, lo que no obsta para
que, dadas las circunstancias especiales
conocimiento y consentimiento del
del caso, evite el juzgador la posibilidad
juzgado o en su caso de la madre,
de que los hijos queden,
constando en el fallo de la sentencia y
circunstancialmente alejados de la madre,
razonada en el fundamento de derecho
cuarto, medida que no limita el derecho detentadora del derecho de guarda y
custodia, porque no debe olvidarse que el
que al progenitor que no tenga la guarda
país de origen del padre, Corea, no sólo
y custodia le concede la ley (art. 103 CC)
de comunicar con los hijos y tenerlos en es que «esté lejos», sino que «está caro»,
por lo que un traslado voluntario podría

973
convertirse por falta de medios en un
residencia forzosa, y cuando se aprecian
circunstancias como las que concurren en
la separación -el esposo reconoce que
desde hace seis meses no pasa la pensión
ni los alimentos a su esposa e hijos- no
puede dejarse al arbitrio del obligado el
acatamiento del derecho otorgado a la
madre por decisión judicial, sin que sean
precisos mayores argumentos, pues
siempre nos moviéramos en el terreno de
la especulación más que en el de los
hechos concluyentes, sin olvidar que la
2.º) Se establece la prohibición de que el padre pueda salir del territorio
nacional con la hija menor sin autorización escrita de la madre, remitiendo oficio al
efecto a la Dirección General de la Policía (la sentencia de la Audiencia Provincial
lo revoca pero por razones de falta de riesgo).
SAP Barcelona de 20 de
noviembre de 2000: “Tercero.- Especial
mención merece la cautela establecida en
el Auto aclaratorio en cuanto a los
desplazamientos de la hija menor al
extranjero. Ha de dejarse absolutamente
clarificado, con carácter previo, que la
medida impuesta no viene determinada
por razón del origen paquistaní del
recurrente, circunstancia que no puede ser
considerada como causa de impedimento
de la libertad de desplazamientos de la
niña cuando la tenga en su compañía,
pues atentaría el principio establecido en
el artículo 14 de la Constitución. El
argumento, reiterado en el acto de la vista
por la representación del recurrente, de
que éste ha adquirido la nacionalidad
española, carece, en consecuencia, de
toda trascendencia, pues tal circunstancia
civil, ni puede tener relevancia en cuanto
a la aplicación de las normas jurídicas
que regulan las relaciones parentales tras
la separación matrimonial, ni tampoco
puede servir para fundar la convicción de
la inexistencia de riesgo real de secuestro,
toda vez que no impediría, por sí, la
determinación de la voluntad de quien se
propusiera causar tal perjuicio a una hija
propia, apartándola de su madre.
situación de riesgo se ha incorporado a
los autos a través de las pruebas obrantes
(demandado -3.º y 6.º-, manifestación de
la esposa en las medidas provisionales,
folio 60), y dichas pruebas, han sido
valorados por el juzgador conforme al
principio discrecional, procediendo por
tanto la confirmación de las medidas, que
dicho sea de paso, no impiden como
alega la recurrente, viajar al demandado,
sino extender pasaporte a los menores”
(AC 1998\3726).
Conviene destacar que el
Paquistán es un país plenamente
integrado en la comunidad internacional,
con relaciones diplomáticas y de
colaboración activas con el Reino de
España y, por lo que a la materia que nos
ocupa respecta, es Estado parte de la
Convención de los Derechos de Niño de
la ONU, de 20 de noviembre de 1989, por
lo que nada hace temer que en su ámbito
no permanezcan plenamente garantizados
los derechos de la niña. La propia madre,
(que por razón de su matrimonio con el
recurrente ha tenido ocasión de conocer,
tanto el país y su cultura, como a la rama
paterna de la familia extensa de la
menor), ha reconocido la seriedad de las
intenciones del marido al autorizar el
desplazamiento de la niña en la fase de
medidas provisionales. No obstante lo
anterior, en base a la petición y
ofrecimiento de la propia parte recurrente
de que, para la necesaria tranquilidad de
la madre, se mantuvieran las medidas de
control y cautela oportunas, procede
disponer que, en las ocasiones en las q ue
el padre se proponga salir al extranjero
con la menor, deberá comunicar a través
de la esposa la fecha de la salida y del
regreso así como el lugar del
974
desplazamiento, a través del juzgado, que
acordará lo procedente a tenor de las
circunstancias que concurran. Durante
tales traslados, el demandado debe
Como en el caso anterior la estimación de que no existe riesgo o peligro de
huida con el menor lleva a no establecer limitación alguna (SAP Barcelona de 5 de
abril de 2001, DER. 2001/13585) y cuando el riesgo es extremo se dispone que la
visita se realizará en las dependencias de la Dirección general de Atención a la
Infancia.
SAP Barcelona de 17 de junio de
1997: “Tercero.- A la luz de todo lo
expuesto, estima la Sala lógico y
razonable en un caso como en el presente
en el que, sin duda concurren
circunstancias excepcionales que
justifican restringir el derecho del padre
de visitar y tener a sus hijas en su
compañía, que proclama nuestro vigente
artículo 94 del Código Civil, a fin de
potenciar y mantener latente la corriente
afectiva entre padres e hijos.
Efectivamente tratándose el presente
supuesto de un matrimonio, de
nacionalidad extranjera, formado por
doña Olga M.ª C. P. nacida en Angola, y
don Gabriel A. A. nacido en Guinea
Ecuatorial, que contrajeron matrimonio
en Barcelona, el 26 de marzo de 1983,
existiendo fruto de dicha unión dos hijas,
Buenaventura, nacida el 17 de agosto de
1983 y Gabriela, el 21 de mayo de 1987,
y donde el demandante al tiempo de la
práctica de la confesión judicial obrante a
los folios 76 y 77 de los autos, no dudó,
en admitir que en seis años sólo ha visto a
sus hijas tres horas; que reside en Guinea
desde 1988; que su esposa huyó en una
canoa desde Guinea hasta Librebil, en un
trayecto que está prohibido para mujeres
y niños y que es muy peligroso. Que los
pasaportes originales de los niños los
tiene el declarante y la madre consiguió
duplicados en la Embajada Española en
Angola. Que las niñas estaban estudiando
en el colegio español de Guinea cuando
se fueron con su madre, y que lo que
asegurar la comunicación periódica de la
niña con la madre por medio del
teléfono” (DER. 2000/58938).
quiere es que sus hijas vivan con el
declarante en Guinea; que no está de
acuerdo con que la guarda y custodia de
los niños sea para la madre; que no tiene
trabajo en España y que únicamente ha
venido a España a ver a sus hijos. De
significar son asimismo las propias
manifestaciones de las menores cuando
son exploradas judicialmente, de las que
se infiere el desconocimiento que tienen
de su padre, y en concreto Buenaventura
de 11 años expresa el miedo de que su
padre se la lleve a Guinea y no pueda
volver.
Centrada así la problemática que
subyace en el presente recurso donde
amén de existir fundadas sospechas de
que el padre puede aprovechar el régimen
de visitas concedido por resolución
judicial para llevarse a las pequeñas a su
país, lo que ya fue tomado en
consideración por el juzgador de
Instancia, que adoptó determinadas
cautelas, no se puede obviar tampoco el
largo tiempo transcurrido sin que las
menores hayan tenido relación con su
padre, por lo que para evitar que las
visitas puedan causarles un perjuicio al
desarrollo de su personalidad, la Sala
estima aconsejable, en atención a todo
ello, restringir en mayor medida el
régimen de comunicación de que se trata,
en los términos expresados en la parte
dispositiva de la presente resolución”
(AC 1997\1388).
975
 Todo este maremagnum proviene realmente de la falta de un sistema
de aseguramiento de la ejecución, aunque nos remitamos ahora a lo que diremos al
final (en XII).

7. Con progenitores residentes en países diferentes

La situación de máxima complicación a la hora de establecer un

régimen de visita se presenta cuando uno de los progenitores reside en un país
distinto de España. Ese progenitor puede ser el no guardador o el guardador y la
situación es muy diferente en uno u otro caso.

A) Guardador residente en España

La situación primera se presenta cuando la guarda y custodia del

menor se confía al progenitor que residía y sigue residiendo en España, pues
entonces la cuestión radica en qué régimen de visitas se acuerda a favor del no
guardador que reside en país extranjero. Las posibilidades jurisprudenciales son
dos:

a) Visitas sólo en España

En más resoluciones de las que pareciera, y sin que entre en juego el

riesgo de que el menor no sea devuelto a España, los tribunales deniegan la
posibilidad de que las visitas se realicen en el país extranjero y disponen que sólo
podrán realizarse en España. Se prevé así en la SAP Orense de 28 de mayo de 1998
(AC 1998\987) tratándose de una niña de 9 años que sólo podrá ser visitada por su
padre, residente en México, en la casa de los abuelos paternos en España y en los
dos meses de verano. Se reitera en la SAP Badajoz de 19 de junio de 2000 (AC
2000\1253), con unos niños de 6 y 5 años que sólo podrán ser visitados por su padre
en España, a pesar de residir éste en el Uruguay, aunque se diga que cuando
cumplan siete años la medida ya será objeto de concreción.

976
 La siguiente sentencia niega que una niña de 7 años viaje a Cusco
(Perú) para estar con su padre, profesor de la Universidad Nacional de San Antonio
Abad, al desconocer las condiciones de vida de éste.
coincidirá con el del padre, ignorando
SAP Guipúzcoa de 23 de
cuáles son las previsiones de éste en
abril de 1999: “Partiendo de los
orden al cuidado y atención de la niña
presupuestos anteriores, resulta obligado
durante el tiempo que acude a su trabajo.
concluir en el sentido de que la prueba
Todas estas circunstancias unidas al
practicada en autos no permite extraer
hecho de que se ignora totalmente cuál es
otras conclusiones que las ya consignadas
la forma de vida personal y socio-laboral
por el Juzgado de instancia en la que la
del recurrente así como cuáles pueden ser
Sentencia recurrida, habida cuenta de
sus efectivos recursos económicos, hacen
que, en definitiva, nos encontramos con
que la pretensión formulada por aquél no
una niña de aproximadamente siete años
pueda prosperar a la vista de la
con un modo de vida estable a todos los
ambigüedad e indefinición de las
niveles, sin que se constaten carencias
circunstancias que en su caso pudieran
relevantes en su desarrollo y ciertamente
hacer efectiva una medida tan
la pretensión del actor en relación con la
trascendente para la vida de la menor
modificación del régimen de visitas y la
(que hasta la fecha discurre sin
estancia de Susana Arantxa M. M. en
perturbaciones), por lo que ciertamente el
Perú durante las vacaciones estivales se
interés de la menor en este estado de
prevé perturbadora para aquélla, máxime
cosas, no demanda la introducción de
si tenemos en cuenta la distancia que
cambios en su forma de vida cuando
separa ambos países, la complejidad del
desconocemos de forma cierta las
viaje sometido a varias escalas, así como
condiciones en que éste se produciría y
el hecho de que al no coincidir las
menos aún el pronóstico del mismo” (AC
estaciones en uno y otro país lógicamente
1999\4079).
el período vacacional de la menor no
b) Visita en el extranjero

No parece necesario empezar a sospechar de discriminación cuando

existe alguna sentencia que sí permite la realización de la visita en el país del
progenitor no guardador, en Chile, aunque referido únicamente a un mes en el
verano y denegando la petición del padre de que se trate de dos meses (SAP
Barcelona de 20 de diciembre de 1999, DER. 1999/54663).

Cuando se trata de ir al Canadá todo son facilidades para una niña de

11 años. Se afirma que no puede obligarse a que la británica madre venga a España
a ver a su hija “pues el gasto de estancia que ello reportaría provocaría la
imposibilidad práctica del ejercicio del derecho de visita”.
marcha de su menor hija a otro Estado
SAP Málaga de 4 de
lejano, pero sobre ello cabe declarar, 1.º)
octubre de 1993: “Tercero.- Es
comprensible el recelo del padre ante la en otra ocasión lo permitió, cuando la

977
niña tenía 9 años aproximadamente, hoy
once años, y la estancia se desarrolló con
normalidad. 2.º) No constan excesos
alcohólicos en el nuevo esposo de la
madre. 3.º) Canadá es un país
democrático, sujeto a un Estado de
derecho, de similar cultura, lo que exige
analizarlo sin suspicacia. 4.º) Entre
España y Canadá concurre Convenio de
25-10-1980, de sustracción de menores,
respectivamente ratificado el 28-5-1987 y
el 2-6-1983, destinado a la adopción de
medidas urgentes de restitución del
menor a su residencia habitual en los
supuestos de traslado o retención ilícitos,
Después de esto habrá que suponer, al menos, que el gasto del pasaje
aéreo de la niña será a costa de la madre.
este instrumento convencional permite
enfocar el tema planteado con una óptica
totalmente diferente, al evitar que este
Tribunal se encierre en una protección a
ultranza del foro y sus nacionales,
pasando a un análisis sosegado del litigio,
tranquilizado ante la rigurosidad con que
el Estado de Canadá y sus provincias
responderían ante una retención ilícita;
esta comunidad internacional de intereses
permite la armonización de dos sistemas
legislativos que coinciden en la
conveniencia de que los menores no sean
trasladados de su entorno vital” (AC
1993\2054).

B) Guardador residente en el extranjero

Puede ocurrir que dictada sentencia en España y confiada la guarda y

custodia a un progenitor, el mismo se marche a residir a un país extranjero, lo que
tiene que ser posible pues nada la puede impedir la libertad de residir donde lo
estime oportuno. Cosa distinta es que ello pueda afectar al cambio en la guarda y
custodia al haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas
en cuenta en el momento de su atribución (SAP Castellón de 20 de abril de 2000,
AC 2000\1012). También puede no implicar cambio alguno en la guarda y custodia
y entonces se trata de determinar cómo afectará al ejercicio del derecho de visita.

La siguiente sentencia es un ejemplo de imprevisión de los problemas (no

alude a quien satisface los desplazamientos, a pesar de que es la madre la que con la
hija se ha marchado a Italia al haber contraído segundo matrimonio con un italiano)
y de imposibilidad de cumplimiento (se dice que el padre puede visitar a la hija
todos los fines de semana que desee).
que, la hija pasará con su padre la mitad
SAP Valencia de 24 de enero de
de las vacaciones de Navidad, alternando
2000: “Así las cosas procede acoger
cada año el período de estancia con su
parcialmente el recurso, en el sentido de
padre, un año, la primera mitad, y al
fijar el siguiente régimen de visitas:
siguiente, la segunda mitad de las
Como régimen de visitas, se establece

978
vacaciones navideñas. Las vacaciones de visitar a su hija, siempre que lo desee,
Semana Santa las pasará íntegramente durante todos los fines de semana
con su padre. En vacaciones de verano, la desplazándose a Italia, al lugar de
hija estará con su padre la mitad del residencia de la hija, conviniendo con la
período de vacaciones escolares madre previamente, la fecha y el lugar de
alternando un año la primera mitad y otro recogida y entrega de la hija” (AC
año la segunda. Además de lo establecido 2000\4063).
para el período vacacional el padre podrá
Cosa distinta sucede en la SAP Burgos de 25 de junio de 1997 (AC
1997\1706) en la que se atiende a un caso en el que la madre, de nacionalidad
italiana, se había traslado ya a Italia en el momento de la sentencia de separación,
con las dos hijas de 9 y de 7 años de edad, y a la que se atribuye la guarda y
custodia, pues en ella se parte de: 1) Asumir las dificultades e inconvenientes del
desplazamiento mensual hasta Sicilia, concluyendo que el incumplimiento de esta
visita mensual no podrá valorarse a los efectos previstos en el artículo 94 del CC, 2)
Reducir la cuantía de los alimentos a las hijas y 3) No reconocer pensión
compensatoria a la esposa.

El caso más complejo es el del español, conserje del hotel de Palma de

Mallorca, que se casa con la guía turística alemana y que tienen dos hijas mellizas
con una edad no superior al año en el momento de la separación de hecho.
Prescindiendo de la huida de la madre con las niñas a Alemania, de su vuelta
obligada a Mallorca, decretada por la justicia alemana y, por fin, de su marcha legal
a Kiel, debe recordarse que en aplicación de las visitas acordadas como medidas
provisionales al conserje le costaba sobre 170.000 pesetas al mes el ejercicio del
derecho de visita. Confiada a la madre la guarda y custodia se decreta el siguiente
régimen de visitas por la Audiencia.
se ha producido una situación de
SAP Baleares de 28 de septiembre
sustracción de menores que ha provocado
de 2000: “Cuarto.- Sentada la anterior
conclusión es preciso fijar un régimen de la aplicación del citado Convenio de la
Haya, aparte del claro incumplimiento
visitas que evite en el contexto de la edad
por la madre de la obligación del pago de
de los menores la ruptura de lazos
afectivos entre padre y las hijas por falta la mitad de los gastos de viaje que le ha
de comunicación entre los mismos, que impuesto el auto firme de medidas
cautelares de la Sección Tercera de esta
redundaría en perjuicio del desarrollo
integral de las dos niñas aparte de Audiencia Provincial, y los continuos
incidentes infundados suscitados durante
vulnerar el derecho del progenitor que no
la aplicación práctica de las medidas
ostenta la guarda y custodia, y más dada
cautelares, desprendiéndose de todo el
las circunstancias antes aludidas de que

979
conjunto de circunstancias un interés cuatro viajes anuales debe ser abonado
velado de la madre en dificultar e intentar por mitad entre ambas partes, incluyendo
anular todo lazo afectivo del padre con como tales y mientras dada la edad no sea
las menores mediante la obstaculización posible que las niñas viajen solas, los
de todo contacto entre los mismos, gastos de avión del padre para recogerlas
especialmente durante los nueve meses y devolverlas del domicilio de la madre.
siguientes a la ruptura de la relación Es de reseñar que no obran en autos
sentimental. cuales son los periodos vacacionales en el
Estado en el que residen las menores, si
En este aspecto no puede
bien del auto de medidas cautelares no
olvidarse que la madre ha sido la que por
impugnado en este aspecto parece ser que
los motivos que fuere ha ejercitado su
aparte de las tradicionales vacaciones de
legítimo derecho de trasladarse de
Navidad, Pascua y verano, existe una
domicilio, y con ello ha provocado unos
semana de vacaciones en otoño y otra en
gastos y una mayor dificultad dada la
febrero (semana blanca), y se atenderá a
distancia entre los lugares de residencia
las mismas por cuanto las menores
para el ejercicio del derecho de visitas,
acuden a un centro preescolar Vistas las
más que la que resultaría si el lugar de
circunstancias concurrentes se considera
residencia fuere en la misma localidad o
adecuado que el padre podrá visitar y
cercana, circunstancia por la que se
llevar consigo a las menores, en la mitad
estima improcedente eximirle del pago de
de las vacaciones de Navidad, eligiendo
una mitad de los gastos de viaje,
el padre en los años pares y la madre en
provocados por el ejercicio del indicado
los impares, en la totalidad de las
derecho por la misma. Asimismo debe
vacaciones de Pascua, y dos terceras
tratarse de evitar la pérdida de lazos
partes de las vacaciones de verano.
afectivos con el padre, todo ello en el
Asimismo en las vacaciones de otoño o
contexto de los ingresos obtenidos por
en las de invierno, (una sola de ellas)
ambos progenitores que convierten en
eligiendo el padre en los años impares y
inviables económicamente unas visitas en
la madre en los años pares. Salvo acuerdo
fines de semanas alternos como es el
de ambos progenitores. En los años pares
standard sobre el particular, con lo cual
el padre elegirá en cual de las dos (otoño
deben favorecerse los contactos en
o invierno) desea visitar a la menor; y en
períodos vacacionales.
los años impares será la madre quien
El sistema seguido hasta el decidirá si el padre podrá ejercer dicho
momento en aplicación de las medidas derecho de visita en otoño o en invierno
cautelares es inviable económicamente (uno u otro). En los periodos antes
atendido su elevado coste y los ingresos citados si el padre lo considera oportuno
obtenidos por ambos progenitores, con lo podrá trasladar las niñas a Mallorca.
cual no queda otro remedio que intentar
Al objeto de evitar en lo posible la
un nuevo sistema, que no puede consistir
ruptura de lazos afectivos y dadas las
tal como sugiere la representación de la
circunstancias concurrentes se concede al
madre en reducir el derecho de visitas a
padre la opción de visitar a las niñas en
una mínima expresión, que a juicio de
Alemania durante un plazo máximo de
esta Sala conllevaría con toda seguridad a
diez días seguidos y una sola vez en cada
la ruptura de lazos afectivos,
uno de los tres trimestres escolares, sin
considerando como situación más idónea
posibilidad de acumularlos a otro período
en el difícil contexto de relaciones muy
vacacional, durante los cuales el padre en
tirantes entre progenitores, el establecer
días laborables podrá tener consigo a las
una acumulación de las visitas en
niñas desde la salida del colegio o
periodos vacacionales, y el coste de los
guardería preescolar hasta las 20 horas en

980
que deberá reintegrarlas al domicilio de la En cuanto a la fijación de la
madre, y en los fines de semana, desde la pensión alimenticia con cargo al padre es
salida del colegio el viernes hasta las 20 de reseñar que en un contexto en que la
horas del domingo, pudiendo pernoctar madre obtenga ingresos como
con el padre, pero permaneciendo en consecuencia de una actividad laboral
Alemania. Dicha visita debe ser remunerada, se desconoce el importe y
comunicada a la madre al menos con diez duración de una pensión que por el
días de antelación por medio de nacimiento de las niñas se le ha
telegrama u otro medio hábil y los gastos concedido en Alemania (en confesión en
del viaje y estancia en Alemania serán juicio en medidas cautelares dijo tener
abonados exclusivamente por el padre. unos ahorros de unos siete millones de
pesetas), el importe de los ingresos del
Es de reseñar que tales medidas se
padre en su trabajo como conserje de
han establecido partiendo del hecho de
hotel, y los gastos previsibles que deberá
que la residencia habitual de las dos
abonar como gastos de viaje, y los gastos
gemelas es en Alemania, debiendo éstas
previsibles de las menores, se considera
modificarse si se alterara tal residencia,
adecuada la pensión de cuarenta mil
en el caso, que parece poco probable, de
pesetas mensuales, actualizable
que las madre volviere a residir en
anualmente” (DER. 2000/52896).
Mallorca o en España, o de que el padre
optara por fijar su residencia en
Alemania, u otra eventualidad posible.
Como puede verse el caso de los progenitores de economía normal y
residentes en distintos países no tiene solución en el régimen de visitas, aunque por
lo menos se prevé la importancia de los gastos y se echan en las espaldas de los dos.

V. VISITA EN SENTIDO ESTRICTO

Si la visita se entendiera en su sentido literal, con la expresión “derecho de

visitarlos” debería adquirir relieve primordial el lugar en el que se hace efectivo el
derecho, que tendría que ser el domicilio del progenitor al que se ha confiado la
guarda y custodia del hijo menor. Visto lo anterior está ya claro porqué la
jurisprudencia ha ido privando poco a poco de contenido a este aspecto del derecho
a relacionarse con los hijos, con base en las consideraciones antes dichas. Resulta
así que, salvo en supuestos de muy corta edad del hijo, en los que es muy difícil
separarle de su madre durante más de unas pocas horas, el derecho de visita a los
hijos se resuelve en tenerlos en compañía, esto es, en permitir que el hijo acompañe
al progenitor no guardador fuera del domicilio de aquel otro progenitor al que está
confiada la guarda y custodia. Casi pudiera decirse que el derecho del progenitor a

981
visitar al hijo se resuelve normalmente en que sea el hijo el que visite al progenitor
en el domicilio de éste.

Si atendemos a la realidad el derecho de visita ha quedado configurado por

los tribunales, no tal y como pudiera entenderse de su tenor literal, sino como el
derecho a relacionarse con el hijo menor en condiciones de intimidad, lo que ha
supuesto, como consecuencia inevitable, que cualquiera pueda ser el lugar adecuado
menos el domicilio del progenitor que tiene encomendada la guarda y custodia del
hijo. Este es el derecho que se satisface en las sentencias cuando se decreta en ellas
que el padre podrá relacionarse con su hijo en “un período de cuatro horas (de 16 a
20 horas) los sábados alternos y sin mayores condicionamientos que los de entrega
y restitución de la menor por el padre en el domicilio o residencia habitual de la
madre”.

Podría decirse que estamos ante la visita en sentido reducido y que el

elemento clave para distinguirla de la visita en sentido amplio es que aquél no
comprende el que el hijo pernocte fuera del domicilio del progenitor que lo tiene
bajo su guarda y custodia, mientras que el derecho de visita en sentido amplio
comprende el pernoctar fuera de ese domicilio. Por ello generalmente cuando en la
jurisprudencia se habla de limitar el derecho de visita, se está haciendo referencia a
excluir que el hijo pueda dormir en el domicilio del padre no guardador.

1. La presencia de un tercero

Con mucha frecuencia aparece en las resoluciones judiciales la

petición del progenitor guardador de que la visita se realice, bien en su presencia,
bien en la de una tercera persona de su confianza. Luego veremos que existen en
ocasiones razones objetivas que pueden justificar la petición y aun la decisión
judicial en ese sentido, pero otras muchas tal petición no se apoya en nada objetivo
ni probado. Si se atiende bien se advertirá que realmente esta petición se resuelve en
una especie de limitación del derecho de visita para la cual el artículo 94 exige la
concurrencia de graves circunstancias.

982
A) No limitación en general

El punto de partida tienen que consistir en que, establecida la

naturaleza de la presencia de tercero para mediar en la relación entre padre e hijo
como una limitación del derecho, tiene que concurrir una grave circunstancia para
acordarla (“motivos graves debidamente acreditados”, dice la SAP Sevilla de 28 de
junio de 2001, AC 2001\1791). Si no se produce la alegación y la prueba de un
hecho que pueda calificarse de tal no cabe la limitación.
en la resolución judicial). Si ello no es
SAP Valencia de 18 de abril de
así, y no se dan tales graves
2000: “Con arreglo a lo prevenido en el
circunstancias, ha de establecerse un
artículo 94 del Código Civil, en relación
régimen en que se haga posible la
con lo dispuesto en el artículo 90 del
máxima y adecuada relación paterno-
mismo texto legal, el derecho de visitas,
filial y ello como mera aplicación del
comunicación y compañía del progenitor
principio del favor filii pues, en
que no conviva con los hijos menores
definitiva, a quien más ha de beneficiar
solo puede limitarse o suprimirse si se
ese contacto es al menor como factor
dan graves circunstancias que así lo
determinante de una adecuado desarrollo
aconsejen (o por incumplimiento grave o
personal y social” (DER. 2000/14005).
reiterado de los deberes que se impongan
En este sentido no pueden estimarse causas limitadoras:

1.º) Las malas relaciones entre los progenitores no pueden, en modo alguno,
llevar a una medida de este género (SAP Pontevedra de 25 de septiembre de 1997,
AC 1997\1821).

2.º) Tampoco que hace ya algún tiempo que no existe relación en

progenitor no guardador e hijo, cuando ha sido el guardador el que ha impedido esa
relación (SAP Las Palmas de 31 de julio de 1993, AC 1993\1938).

3.º) Ni siquiera la edad del hijo (SAP Navarra de 28 de septiembre de

1998, AC 1998\1493) o su situación de minusvalía (SAP Álava de 2 de noviembre
de 1999, AC 1999\7617).

La realización de las visitas con la presencia de una persona de

confianza del progenitor guardador o con la tutela de un órgano público (Bienestar
Social de la Diputación Foral, un educador o asistente social o trabajador social)
sólo se puede justificar si existe prueba que acredite la existencia de una situación

983
que aconseje la adopción de una cautela tan excepcional en el ejercicio del derecho
de visita. Si de los informes emitidos no consta la necesidad de la medida carece de
base una restricción tan notoria del Derecho (SAP Jaén de 26 de febrero de 1999,
AC 1999\3729).

Sin aludir a causa alguna se produce en la SAP Segovia de 30 de junio

de 2001 (JUR 2001\250395) la imposición de la presencia de la madre, de entrada,
añadiendo que la visita no se realizará en el domicilio de ninguno de los dos
progenitores, y luego en un punto de encuentro, añadiendo como detalle único, en lo
que conocemos, que deben evitarse los desplazamientos en automóvil pues “nada
aportan a la adecuada finalidad de las visitas e integran un gravamen estérin, en
especial para la menor”.

B) Causas de esta limitación propias del no guardador

La limitación, pues, tiene que tener una causa que pueda considerarse
grave circunstancia en la terminología del artículo 94. Pueden ser:

a) Enfermedad mental

Como veremos la enfermedad mental del progenitor no guardador

puede llevar a suspender su derecho de visita, pero debe considerarse que un grado
menor en la enfermedad puede suponer sólo la limitación del mismo a la visita en
sentido estricto y además en presencia de un familiar mayor de edad, que puede ser
la propia madre del progenitor no guardador (SAP Álava de 30 de junio de 1993,
AC 1993\1887).
alteraciones de la percepción (fenómenos
SAP Granada de 22 de
alucinatorios)". Con dicho
noviembre de 1999: “Primero.- La
pronunciamiento, olvida la mencionada
resolución de instancia procede a denegar
resolución, que de lo que se esta
cualquier derecho de visitas del padre con
privando, no solo al padre, sino a la
la hija menor, por causa de sus
propia menor es, como dice la doctrina,
alteraciones físicas que lo hacen
de un derecho de contenido puramente
peligroso para la misma, y ello, en base,
afectivo que autoriza a sus titulares a
exclusivamente, en el informe medico
expresar o manifestar sus sentimientos
emitido en el año 1995, en el que se
hacía otra persona, en el presente caso, de
recoge "que en el momento actual
tal vinculación parental como es la que
persiste la idea paranoide y las
debe existir entre padre e hija, ello ha

984
dado lugar, que este Tribunal no busque
la solución más fácil como es la de la
simple ratificación de dicha prohibición
de los contactos entre padre e hija, sino el
ir más allá, mediante la práctica de
nuevos medios de pruebas que busquen
lo mas conveniente para dicha menor,
como es el mantenimiento del contacto
con su progenitor de lo que no debe ser
privada por el hecho del padecimiento de
una determinada enfermedad por el
mismo, pero sin olvidar el que se adopten
las medidas, dentro de lo humanamente
posible, para evitar cualquier riesgo a
dicha menor, sobre todo, teniendo
presente que ya en los autos existían
elementos de prueba que hacía presumir
la posibilidad de mantener dicho derecho
de visita, como son el hecho de que el
mismo se venían ejerciendo desde la
separación del matrimonio sin que se
tenga noticias de que ello haya creado
una situación de riesgo para la menor, y
el hecho de que el propio informe medico
obrantes en autos y de cuyo contenido se
ha trascrito parte, al inicio de este
fundamento jurídico, establezca "si bien
La medida se refuerza cuando la visita debe realizarse en un lugar
distinto a la casa del progenitor guardador, como son los Puntos de Encuentro, ante
la psicosis esquizoide del padre que ha protagonizado ya incidentes de violencia.
SAP Barcelona de 7 de
marzo de 2000: “Tercero.- Circunscrita la
discrepancia a la cuestión del régimen de
visitas de los dos menores, Sara (nacida
el 7-1-1989) y David (nacido el 18-10-
1990) con el padre, cuya especial
problemática ha sido extensa y
minuciosamente abordada en el
fundamento de derecho tercero de la
sentencia de instancia, ha de considerarse
que el mantenimiento de la relación del
padre con los hijos es un derecho
fundamental de éstos, tal como es
recogido por el artículo 9.3 de la
Convención Universal sobre los Derechos
del Niño de 20-11-1989. El contacto
directo y regular que los hijos de
existe un grado adecuado de colaboración
en el tratamiento que podría dar lugar una
compensación mayor mas adelante" (...).
Tercero.- Ante todo lo expuesto,
del que resulta el criterio unánime de los
propios interesados como de los
especialistas oídos en el presente rollo de
la oportunidad de restablecer dicho
derecho de visita, así como con el fin de
evitar el debilitamiento de las relaciones
entre padre e hijas, procede acordar el
mismo a favor de aquél, el que, en
principio, habrá que limitar a las mañanas
de un sábado alternativo, de diez de la
mañana a dos de la tarde, en la localidad
de residencia de la menor, debiendo
encontrarse presente, permanentemente,
una familiar mayor de edad del
progenitor, y sin perjuicio del
seguimiento de la evolución de dichos
contactos y la del propio progenitor, que
deberá ser llevado a cabo por el Juzgador
de Instancia, con la asistencia de los
Servicios Sociales y del propio Centro a
donde el recurrente se encuentra en
tratamiento” (DER. 1999/49653).
progenitores que vivan separados deben
mantener con los mismos a tenor del
principio referido, recogido en el artículo
94 del Código Civil, únicamente puede
ser suprimido por el interés superior del
niño por quedar acreditado el riesgo real
que para la salud o la integridad física del
menor presente dicha relación (STS 19-
10-1992).
Del dictamen emitido por el
equipo psicosocial, de las propias
manifestaciones de los menores, del
historial clínico del demandado y el resto
de las circunstancias que concurren, es
cierto que las relaciones paterno-filiales
se encuentran deterioradas e
interrumpidas, pero no es menos cierto
985
que en el plano jurisdiccional tal realidad
fáctica no puede ser reconocida, puesto
que para la formación integral de estos
niños es necesario que se les garantice la
posibilidad de un conocimiento cercano y
real de la figura paterna, precisamente en
una etapa tan importante de sus vidas
como la de la adolescencia, sin que los
temores de la recurrente cuenten con una
base cierta actual, máxime cuando la
juzgadora de instancia ha adoptado las
cobertura social a la problemática que,
por falta de previsión o de medios
públicos idóneos, quedaba hasta ahora
desatendida. La inserción de estas
instituciones en el proceso legal, al
amparo de lo que establecen los artículos
94 y 158.3 del Código Civil y 134.1 del
Código de Familia de Cataluña tiende a
garantizar y dar contenido real a este
derecho fundamental de todo menor de
mantener relaci