Universidad Nacional Santiago Antunez de

Mayolo
From the SelectedWorks of Dante Heredia

Winter November, 2017

La prescripción de la acción penal

luego de la reforma del artículo 41
de la Constitución y el problema de
la temporalidad de leyes
Adela Segura Valenzuela, Universidad Nacional Santiago Antunez
de Mayolo

Available at: https://works.bepress.com/dante-heredia/1/

 La prescripción de la acción penal luego
de la reforma del artículo 41
de la Constitución y el problema
de la temporalidad de leyes

Susan Adela SEGURA VALENZUELA*

A juicio de la autora, la imprescriptibilidad de los delitos contra la Administración

Pública establecida en el artículo 41 de la Constitución es una medida innecesaria
RESUMEN

para la lucha contra la corrupción, que, además, equipara irrazonablemente dichos

delitos con los de lesa humanidad. Asimismo, sostiene que, en caso se tenga que apli-
car la regla de imprescriptibilidad, operarían los principios de irretroactividad y de
retroactividad benigna.

I. Introducción

Pocas instituciones del Derecho Penal gozan

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Estado: art. 41.
• Código Penal: arts. 80 y 83.
PALABRAS CLAVE: Prescripción del delito / Prescripción
de la pena / Principio de irretroactividad / Retroactividad
benigna / Aplicación temporal / Aplicación retroactiva
Fecha de envío: 17/10/2017
Fecha de aprobación: 24/10/2017
de peor fama entre la opinión pública que la
prescripción de los delitos y de las penas,
visto como subterfugio legal que, gracias a
la inoperancia de la administración de jus-
ticia, permite escapar indemnes del castigo
a procesados de cuya culpabilidad existen a
menudo pruebas abundantes1.
Sin embargo, pese al escaso prestigio de la
prescripción en la opinión pública, en la cien-
cia penal existe unanimidad sobre la conve-
niencia de su presencia en el ordenamiento
jurídico. Lo que se discute son –única-
mente− sus reglas, tales como la suspensión,

* Abogada por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo. Miembro del área penal de Ius et Ius. Abo-
gados y consultores.
1 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. La prescripción penal. Fundamento y aplicación. Atelier, Barcelona, 2004, p. 15.

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 PARTE GENERAL

la interrupción, el cómputo del plazo de 1. Fundamento de la prescripción de la

prescripción, etc. Entre los cuales se puede
encontrar la imprescriptibilidad de los deli-
tos contra la Administración Pública. Pro-
blema que será objeto de estudio del presente
artículo, a raíz de la modificación del artículo
41 de la Constitución Política del Estado. Por
ello, se abordarán algunos problemas directos
respecto a este nuevo artículo constitucional
para luego desarrollar ideas sobre la natura-
leza de las leyes que regulan la prescripción y
justificar desde la dogmática y la jurispruden-
cia que, sea cual sea la opinión que se tenga
sobre la naturaleza, se tendría que aplicar el
principio de retroactividad benigna del reo en
conflicto de leyes.
II. La prescripción de la acción penal
La prescripción de la acción penal constituye
una de las figuras jurídico-penales en las que
el legislador ha tenido en consideración el
transcurso de un tiempo determinado2. En
efecto, es aquella institución jurídica que,
mediante el transcurso del tiempo, extingue
la acción, dejando subsistente el derecho que
le sirve de base3. Es decir, por esta institu-
ción se pone fin a la potestad represiva, ya
sea porque el poder penal del Estado nunca
dio lugar a la formación de causa o porque,
iniciada la persecución, se omitió proseguirla
con la continuidad debida dentro de un plazo
que la ley establece.
acción penal: decaimiento de la nece-
sidad de la pena
En los trabajos existentes sobre la pres-
cripción, suele dedicarse un estudio sobre
las razones que justifican su existencia en
el ordenamiento jurídico, es decir, su fun-
damento4. Estudio en el que no existe en
la doctrina una posición uniforme, pues
muchas son las teorías que se han ensayado
para justificar la existencia de este límite a
la persecución penal pública5. Es así que,
por una parte, se señala que su fundamento
se encuentra en tesis procesales y, por otra,
en cuestiones sustantivas e incluso en
razones de política criminal. Sin embargo,
estas tesis no son sostenibles, puesto que
ninguna calza bien con los pilares en los
que se asienta la regulación de la prescrip-
ción de la acción penal, los cuales son: a) el
transcurso del tiempo; y b) la gravedad de
los delitos.
En ese orden de ideas, considero que el
fundamento de la prescripción de la acción
penal responde a razones que hacen de-
saparecer la necesidad de una pena6. Cuyo
decaimiento reside en el transcurso de un
gran periodo de tiempo, que juega en contra
de la necesidad de aplicar una pena, dado
que el hecho ha pasado a formar parte de la
historia y ya no resulta útil la imposición de
una sanción penal7.

2 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general.
Idemsa, Lima, 2011, p. 421.
3 STC Exp. Nº 0008-1999-AI. A fojas 32. En: CARO JOHN, José. Diccionario de jurisprudencia penal. Defini-
ciones y conceptos de Derecho Penal y Procesal Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 484.
4 GONZÁLES TAPIA, María. La prescripción en el Derecho Penal. Dykinson, Madrid, 2003, p. 78.
5 PASTOR, Daniel. Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal. Hacia un cambio de paradigma en
la definición de los actos del procedimiento que interrumpen la prescripción de la persecución penal. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 26.
6 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. B de F, Montevideo, 2004, p. 751.
7 VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara. La imputación de los resultados tardíos. Acerca de la dimensión temporal
de la imputación objetiva. B de F, Buenos Aires, 2013, p. 261.

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Comentario relevante
de la autora
La determinación del tiempo que
debe transcurrir para que decaiga
la necesidad de la pena o los plazos
de prescripción se hará en función
de la gravedad del delito: cuanto
más grave sea el delito, mayor de-
berá ser también el tiempo que deba
transcurrir para que la colectividad
pase a percibirlo como un asunto del
pasado.
Se señala que el transcurso de un gran
periodo de tiempo juega en contra de la nece-
sidad de aplicar una pena, debido a que la
pérdida de actualidad de un hecho delictivo
no solo produce una sustancial modificación
de las relaciones que vinculan al autor con su
hecho8, sino también un cambio importante
en la percepción social del delito.
En efecto, así como el paso de los años modi-
fica la percepción que las personas tienen de
determinados acontecimientos −en el sen-
tido que tanto los hechos más felices como
los más dolorosos en la vida de una persona
pasan a ser vistos como una parte del pasado,
como algo que ya ha acabado y que no puede
modificarse−, algo similar sucede con la per-
cepción social del delito. Con el transcurso
de los años va dejando de pertenecer a la
actualidad para convertirse en pretéritos, por
lo que ya no tiene sentido tratar de reaccionar
contra ellos. Tal como lo advierte Bockel-
mann, “lo que es ya historia, no forma parte
de la competencia del juez”9.
En ese sentido, la prescripción, al constituir
un impedimento para poder ejercer la acción
penal, se configura en la institución que hace
posible que no se aplique una pena cuando
la necesidad de aplicarla haya decaído. Asi-
mismo, la teoría del decaimiento de necesi-
dad de la pena como fundamento de la pres-
cripción calza bien con los pilares en los que
se asienta la regulación de la prescripción de
la acción penal, los cuales son: a) el trans-
curso del tiempo; y, b) la gravedad de los
delitos. En vista de que el decaimiento de
la necesidad de la pena se produce por el
transcurso del tiempo, y la determinación
del tiempo que debe transcurrir para que
decaiga la necesidad de la pena o los plazos
de prescripción se hará en función de la gra-
vedad del delito, por ende, resulta indudable
que cuando más grave sea el delito, mayor
deberá ser también el tiempo que deba
transcurrir para que la colectividad pase
a percibirlo como un asunto del pasado10,
afirmación que concuerda con los plazos
de prescripción que regula nuestro Código
Penal en su artículo 8011.

8 Al respecto, ibídem, p. 231: “[E]l delito no constituye un fenómeno estático, este por el contrario recibe, como
todos los demás acontecimientos, los efectos del paso del tiempo y, por esta razón, resulta correcto entender que
la valoración a la que es sometido un determinado hecho no puede desvincularse de su incardinación en un deter-
minado momento histórico”.
9 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 43.
10 Ibídem, p. 45.
11 Código Penal. Artículo 80. Plazos de prescripción de la acción penal
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es priva-
tiva de libertad. (…) La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de
cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción
prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimo-
nio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales,
el plazo de prescripción se duplica”.

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 PARTE GENERAL

III. La imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra la Administración

contra la Administración Pública
La imprescriptibilidad de los delitos contra
la Administración Pública no es un tema
nuevo. Esa iniciativa ha sido promovida
en diversos espacios y momentos12, siendo
puesto, muchas veces, como objeto de debate
en la doctrina nacional, dentro de los cuales
se puede encontrar posturas a favor13 de la
imprescriptibilidad de los delitos contra la
Administración Pública como posturas en
contra14.
1. Reforma del artículo 41 de la Constitución
Política del Estado
En el marco de las iniciativas promovidas
contra la imprescriptibilidad de los delitos
contra la Administración Pública, el 17 de
agosto de 2017 el Pleno del Congreso aprobó
en segunda votación la reforma constitucio-
nal del artículo 41 de la Constitución Política
del Estado, que regula la imprescriptibili-
dad de la acción penal de los delitos contra
la Administración Pública en los supues-
tos “más graves”; publicándose así la Ley
Nº 30650, Ley de reforma del artículo 41 de
la Constitución Política del Perú; quedando
el artículo 41 de la siguiente manera:
“Artículo 41
(…) El plazo de prescripción de la acción
penal se duplica en caso de los delitos
Pública o el patrimonio del Estado, tanto
para los funcionarios o servidores públi-
cos como para los particulares. La acción
penal es imprescriptible en los supues-
tos más graves, conforme al principio de
legalidad”.
Los motivos de esta reforma constitucional
se basaron en el dictamen conjunto recaído
en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR,
121/2016-CR y 127/2016-CR, en el que las
comisiones de Constitución y Reglamento y
de Justicia y Derechos Humanos recomen-
daron la aprobación de los proyectos de ley
antes mencionados, con la finalidad de habi-
litar el establecimiento de la imprescriptibi-
lidad de la acción penal en casos de delitos
cometidos contra la Administración Pública
o que afecten al patrimonio del Estado.
2. Problemas interpretativos de las nuevas
reglas de prescripción de la acción
penal
Esta reforma constitucional, al regular (i)
la duplicación del plazo de prescripción en
caso de delitos cometidos contra la Admi-
nistración Pública o el patrimonio del Estado
tanto para los servidores públicos como para
los particulares, y (ii) la imprescriptibilidad
de estos delitos en los supuestos más graves,
sin lugar a dudas, trae consigo una serie de
problemas interpretativos, los cuales se pro-
cederán a plantear:

12 Así, tenemos que entre el 2001 y el 2008 en el Congreso de la República se han presentado 39 proyectos sobre la
imprescriptibilidad tratándose de los delitos de corrupción. Y durante el periodo 2011-2016 se presentaron diver-
sos proyectos de ley con el mismo objeto, entre ellos tenemos: Proyecto de Ley Nº 79/2011-CR, Proyecto de
Ley Nº 134/2011-CR, Proyecto de Ley Nº 151/2011-CR, Proyecto de Ley Nº 4118/2014-CR y Proyecto de Ley
Nº 4307/2014-CR. Vid. Dictamen conjunto recaído en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y
127/2016-CR. pp. 4 y 5.
13 Vid. PEREYRA VILLAR, Tania, “Opiniones jurídicas sobre la ley que establece la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupción”. En: <http://legis.pe/opiniones-ley-imprescriptibilidad-delitos-corrupcion>, fecha de con-
sulta 14 de octubre de 2017.
14 Vid. PARIONA ARANA, Raúl. “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios ¿Medida
necesaria para evitar la impunidad?”. En: Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en
Perú. Yván Montoya Vivanco (editor), Idehpucp, Lima, 2012, p. 25 y ss.

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Primero, de la redacción del artículo 41 se
tiene que “(…) El plazo de prescripción de la
acción penal se duplica en caso de los delitos
cometidos contra la Administración Pública
o el patrimonio del Estado, tanto para los
funcionarios o servidores públicos como
para los particulares”. De una primera lec-
tura, pareciera que el presente artículo hace
referencia a que el plazo de prescripción en
los delitos de corrupción se duplica tanto
para los funcionarios o servidores públicos
como también para los extranei (particula-
res). Sin embargo, esta interpretación resulta
errónea si se toma en cuenta que el dictamen
conjunto recaído en los Proyectos de Ley
Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016-
CR señala:
“(…) si lo que se pretende es combatir
de manera efectiva los delitos contra la
Administración Pública, las propuestas
legislativas que tengan por objeto desin-
centivar este tipo de conductas delictivas
no se deberían circunscribir a los funcio-
narios y servidores públicos a través de
la lucha contra la corrupción y la impuni-
dad, se debe comprender un mecanismo
que comprenda también a los particulares
en tanto sujetos potencialmente agreso-
res de los bienes jurídicos inherentes a
la administración estatal, ello sin perjui-
cio de que se establezca un mecanismo
disuasivo más gravoso para aquellos
supuestos en los cuales los delitos son
cometidos por funcionarios y servidores
públicos, debido a que estos últimos se
aprovechan de su condición de tales para
cometer delitos, traicionando las nor-
mas, principios y bienes públicos que se
encontraban obligados a cautelar”15.
15 Vid. Dictamen conjunto recaído en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016-CR. P. 27.
16 Vid. Dictamen conjunto recaído en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016-CR. P. 38.
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De lo expuesto se tiene que el plazo de
dúplica de la prescripción de la acción penal
se aplica en todos los delitos contra la Admi-
nistración Pública, entre los que se encuen-
tran los delitos cometidos por particulares
−como, por ejemplo, el delito de usurpación
de función pública (artículo 361), ostenta-
ción de distintivos de función o cargos que
no ejerce (artículo 362), ejercicio ilegal de
profesión (artículo 363), etc.− y los delitos
contra la Administración Pública.
Otra de las principales críticas que se le ha
realizado a esta reforma constitucional es
que no establece de manera específica qué
delitos contra la Administración Pública son
imprescriptibles, señalando de manera gené-
rica que será en los supuestos “más graves”.
Al respecto, el dictamen señala que estos
supuestos “más graves” deberán ser regula-
dos con posterioridad por el legislador, pero
que estos supuestos obedecen a delitos contra
la Administración Pública en los que exista:
“(i) alto grado de incidencia u ocurrencia de
la conducta delictiva; (ii) penas privativas de
libertad altas; (iii) pluralidad de agentes; (iv)
complejidad para detectar o investigar los
delitos; y (iv) que afecten el patrimonio del
Estado”16.
3. Idoneidad de la reforma constitucional
sobre imprescriptibilidad de delitos
contra la Administración Pública
La imprescriptibilidad de los delitos contra
la Administración Pública en los supuestos
“más graves”, que trae consigo la reforma
del artículo 41 de la Constitución Política del
Estado, resulta ser una medida que carece de
idoneidad, toda vez que:
 PARTE GENERAL

- La imprescriptibilidad es contraria a Nótese que en realidad con la impres-

la razón de ser de la prescripción de
la acción penal, cuyo fundamento se
encuentra en consideraciones de política
criminal orientadas a evitar el colapso
del sistema penal con más casos de los
que puede resolver17. Se trata de ponderar
qué es lo mejor. De esta forma, el Estado
renuncia a la persecución del delito
cuando el paso del tiempo ha cubierto
el crimen con el manto del olvido y es
prioritario maximizar esfuerzos en la per-
secución de otros delitos, dándose prefe-
rencia a los más recientes y dejando de
lado aquellos ocurridos en el pasado18.
Quien entienda esto podrá darse cuenta
de que aprobar la imprescriptibilidad de
los delitos de corrupción es una medida
que a todas luces propicia el colapso del
sistema penal y conlleva que no se puedan
investigar otros delitos de data reciente
que merecen un pronunciamiento rápido
por parte de la administración de justicia.
- Asimismo, se considera que la impres-
criptibilidad es una medida necesaria
para acabar con el ambiente de impuni-
dad de los delitos contra la Administra-
ción Pública. Sin embargo, no es cierto
que dicha impunidad se está produciendo
por la prescripción de la acción penal.
Sino, por el contrario, esta impunidad
se debe, en muchos casos, al negligente
actuar de las autoridades y funcionarios
encargados de la persecución de delitos.
criptibilidad se está apañando el actuar
negligente de los operadores jurídicos.
En efecto, el tema nos trae a la mente recuer-
dos importantes que la sociedad asocia como
escenarios de impunidad, por ejemplo el caso
Walter Chacón19 y la prescripción del caso
Comunicore. Sin embargo, ninguno es un
ejemplo correcto. El primero (general del régi-
men fujimorista que se enriqueció ilícitamente,
padre de la congresista fujimorista Cecilia
Chacón condenada por enriquecimiento ilí-
cito) fue excluido del proceso por violación de
la garantía constitucional del plazo razonable.
La prescripción no tuvo nada que ver. En el
segundo, la fiscalía no llegó a demostrar el
perjuicio económico en contra del Estado en
el caso Comunicore, por lo que al ser una
colusión simple la dúplica del plazo de pres-
cripción no se aplica (tema sobre el que no se
puede hablar todavía de impunidad porque la
Corte Suprema tiene pendiente pronunciarse
sobre este punto)20. Incluso en la sentencia del
caso “Consorcio Convial” se condenó el año
pasado a Alex Kouri, aun cuando la defensa
de este último señalaba que la colusión había
prescrito para el particular, en consecuencia, al
no poder condenar al particular no podría con-
denarse al funcionario en el delito de colusión
(delito de encuentro). La Cuarta Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior de Lima
argumentó que la prescripción del particular
no aplicaba a la prescripción (duplicada) del
funcionario público21. En el pedido de prisión

17 MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. “Sobre la prescripción de la acción penal”. En: Imputación y responsabilidad
penal. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 81.
18 VILLEGAS PAIVA, Elky. “El antejuicio político como causal de suspensión de origen de la prescripción de la
acción penal”. En: Actualidad Penal. N° 9, Lima, marzo de 2015, p. 209.
19 Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 2009 (Exp. N° 3509-PHC/TC).
20 Vid. <http: //larepublica.pe/impresa/politica/844889-caso-comunicore-pasa-manos-de-la-corte-suprema>, fecha
de consulta 15 de octubre de 2017.
21 Vid. <http: //laley.pe/not/3387/alex-kouri-lee-aqui-la-sentencia-por-colusion-desleal-que-lo-llevo-a-prision->,
fecha de consulta 16 de octubre de 2017.

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Comentario relevante
de la autora
La incorporación constitucional de
la imprescriptibilidad de los delitos
de corrupción es una medida que a
todas luces propicia el colapso del
sistema penal y conlleva que no se
puedan investigar otros delitos de
data reciente que merecen un pro-
nunciamiento rápido por parte de la
administración de justicia.
preventiva de Alejandro Toledo, aun cuando
sea cierto que el tráfico de influencias hubiera
prescrito, como señalaba el abogado22, ello
no afecta al lavado de activos, por lo que no
se podría decir que la actual regulación de la
prescripción sea mala.
De igual manera, en pro de la imprescrip-
tibilidad de los delitos de corrupción, se
argumenta que esta medida se sustenta con
el objeto de disminuir la corrupción en el
país, pues solo con la imprescriptibilidad
descenderá la concurrencia de la realización
de estos delitos. Sin embargo, esta afirma-
ción no es cierta, basta con echar un vistazo
en los países en los que se encuentra regu-
lada la imprescriptibilidad de los delitos
de corrupción como Bolivia, Venezuela y
Ecuador, países que pese a que no opera la
prescripción de los delitos de corrupción,
su índice de corrupción no ha descendido.
22 Vid. <http://elcomercio.pe/politica/justicia/odebrecht-puede-alejandro-toledo-acogerse-prescripcion-noti-
cia-1966921>, fecha de consulta 16 de octubre de 2017.
23 Vid. <http: //www.elcomercio.com/actualidad/americalatina-indice-corrupcion-transparencia-ecuador.html>
fecha de consulta 16 de octubre de 2017.
24 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 92.
25 PARIONA ARANA, Raúl. Ob. cit., p. 25.
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Así tenemos que en el ranking mundial de
corrupción, en América latina, respecto al
índice de percepción de corrupción 2016, los
países con mayor índice de corrupción son
Venezuela (que presenta el índice más alto de
corrupción), Bolivia y Ecuador, todos ellos
por debajo de Perú23.
La imprescriptibilidad es una excepción de
la prescripción, la cual puede explicarse
perfectamente desde la extrema gravedad
de ciertos delitos que cuestionan las bases
más esenciales de determinados modelos de
sociedad24, es decir los delitos de lesa huma-
nidad. En ese sentido, postular la impres-
criptibilidad de los delitos de corrupción,
supone equipararlos en igual grado de gra-
vedad con los delitos de lesa humanidad, lo
cual no es posible. A diferencia de los delitos
contra la Administración Pública, los delitos
de lesa humanidad atentan contra los valores
más importantes que “directamente” tiene el
hombre25.
Por ende, aprobar esta medida, supone una
afectación al principio de igualdad y propor-
cionalidad: a) igualdad: se pretende decla-
rar imprescriptibles los actos de corrupción
y no se hace lo propio con delitos mucho
más graves como el asesinato o la viola-
ción sexual de menores; lo cual deja ver un
enfoque sesgado de los valores que protege
el ordenamiento jurídico de un Estado de
derecho; b) proporcionalidad: con medidas
como esta, se vería distorsionada la pirámide
de valores del programa político criminal
de nuestro ordenamiento jurídico penal, se
 PARTE GENERAL

atentaría contra la proporcionalidad, nues-
tro ordenamiento penal se convertiría en un
cúmulo de normas penales que responde más
bien a exigencias o presiones de determina-
dos grupos26.
Finalmente, la imprescriptibilidad de los
delitos contra la Administración Pública,
podría traer efectos nocivos en nuestro orde-
namiento jurídico, ya que podría abrir las
puertas para que se declaren imprescrip-
tibles otros delitos por el solo hecho de
considerarlos graves (ya ha sido propuesta
la imprescriptibilidad de los delitos de viola-
ción sexual en menores de edad).
IV. Aplicación temporal de las reglas
de prescripción reguladas en el
artículo 41 de la Constitución
Sin embargo, al margen de esta discusión,
en el presente artículo se trata de abordar
uno de los problemas poco notados sobre la
modificación del cuarto párrafo del artículo
41 de la Constitución, y es el problema sobre
la aplicación temporal de las nuevas reglas
de prescripción que trae consigo la señalada
reforma constitucional.
Es decir, si (i) la duplicidad de los plazos
de prescripción para los delitos cometidos
contra la Administración Pública o el patri-
monio del Estado tanto para los funcionarios
o servidores públicos como para los parti-
culares y; (ii) la imprescriptibilidad de los
delitos contra la Administración Pública en
los supuestos “más graves”; son de aplica-
ción inmediata (rigiendo el principio tempus
regit actum) o es de aplicación el principio
de retroactividad benigna del reo. Para solu-
cionar esta problemática se debe partir por
tratar sobre la naturaleza jurídica de la pres-
cripción de la acción penal.
1. Naturaleza jurídica de la prescripción
Cercano a la discusión sobre el fundamento
de la prescripción, se debate en la literatura si
las reglas sobre la prescripción tienen natu-
raleza material o procesal27, discusión en la
que al igual que su fundamento, tampoco
existe consenso en la doctrina28, puesto que
por un extremo se considera que la prescrip-
ción pertenece al Derecho Penal sustantivo,
mientras que por el otro se postula que esta
figura pertenece al Derecho Procesal Penal.
Es decir, las dos visiones contrapuestas que
sustentan esta discusión son, de un lado, la
idea de que cuando un delito prescribe pierde
su condición de tal y, de otro, la perspectiva
de que el delito prescrito sigue siendo delito,
pero ya no puede ser perseguido29.
a) Tesis procesal de la prescripción
Esta tesis establece que la prescripción es
solamente un “impedimento procesal” des-
vinculado con los hechos (el injusto) 30.
Constituye una renuncia del Estado a per-
seguir el delito (Verfolgungz verzicht) y,
por tanto, un mero “impedimento procesal”
(Prozeßhindernis)31.

26 Ibídem, p. 27.
27 PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 32.
28 Al respecto señala Pastor, Daniel, Ob. cit., p. 33: “que ni la distinción, ni, obviamente, la discusión, existían anti-
guamente, en virtud de la confusión entre derecho material y procesal que imperaba en las legislaciones y en las
exposiciones académicas. La cuestión nace con la posibilidad de imputar las reglas de la prescripción al derecho
procesal penal a partir de que éste obtuviera autonomía legislativa, científica y académica”.
29 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Ob. cit., p. 35.
30 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. “La prescripción. Naturaleza procesal, aplicación en el tiempo y lucha contra
la corrupción”. En: Actualidad Penal. N° 1, Lima, 2014, p. 148.
31 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Dogmática Penal. Delitos económicos y delitos contra la Administración
Pública. Grijley, Lima, 2014, p. 587.

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La tesis procesal32 de la prescripción nació
en Francia con posterioridad a la revolución
de 1789. Desde entonces, las reglas de pres-
cripción formaron parte de los códigos pro-
cesales penales franceses, especialmente del
Código procesal penal Napoleón de 1808
(Code d´instruction crimin in elle), desde el
cual la regulación de la prescripción se exten-
dió universalmente, aunque, en la inmensa
mayoría de los casos, la recepción se produjo
en los códigos penales. En la teoría, Binding
fue el máximo representante de la tesis de la
naturaleza procesal de la prescripción penal,
posición que es la consecuencia lógica de
su postura de materia de justificación de la
prescripción.
La tesis de Binding se extendió y es aún
opinión dominante en Alemania, donde la
discusión sobre la naturaleza de la prescrip-
ción alcanzó enorme desarrollo debido a su
importancia política frente a la persecución
de los crímenes del nacional-socialismo.
En Alemania, según el estado alcanzado en
el desarrollo de la teoría jurídica, la natu-
raleza procesal de la prescripción permitía
la aplicación retroactiva de su reglamento,
aun en contra del imputado. Con esa justifi-
cación, se fijó, primero, arbitrariamente una
fecha a partir de la cual comenzaba a correr
la prescripción para esos hechos (1950).
Luego, cuando nuevamente estaba por expi-
rar el tiempo de persecución, la prescripción
para esos crímenes fue abolida (1979)33.
Sin embargo, a juicio del profesor Pastor,
“una tesis procesalista pura se presenta,
en realidad, racionalmente indefendible”;
quizás, verdaderamente, su predominio en
Alemania sea solo el resultado de un con-
senso entre la práctica y la ciencia jurídica
para permitir, aun a costa del sacrificio de
principios constitucionales básicos, la per-
secución a ultranza de los crímenes del
nacional-socialismo34.
b) Tesis material de la prescripción
Ahora bien, en sentido opuesto, la tesis
material, (dominante en España35 pero aban-
donada en Alemania), señala que la pres-
cripción afecta el injusto (tipicidad más anti-
juricidad)36. Así, para Mir Puig, el tiempo

32 La teoría procesal señala que la prescripción constituye un impedimento procesal para la persecución del delito.
Que a consideración de PARIONA ARANA, Raúl. “La prescripción en los delitos contra la Administración
Pública”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010, pp. 151 y 152: “El
carácter procesal de la prescripción en nuestro ordenamiento jurídico se evidencia aún más cuando, según nues-
tro ordenamiento adjetivo, esta se constituye en un impedimento para seguir procesando al presunto responsable
del delito. La norma establece claramente que contra la acción penal puede deducirse la excepción de prescrip-
ción. Esta “podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el código
penal, se extingue la acción o la pena”. En el mismo sentido ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 598; y
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. “Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción”. En: Cuestiones de Derecho
Penal. Proceso Penal y Política Criminal. José Caballero Castillo y Harold Ruiz Solís (coordinadores), Ara Edi-
tores, Lima, 2010, p. 490.
33 PASTOR, Daniel. Ob. cit., pp. 34 y 35.
34 Ídem. p. 37.
35 En España, es dominante aún la “teoría material”, tanto porque se considera el tiempo que conllevaría una “inva-
lidación del valor que tenía la conducta” como por el “efecto destructor del tiempo del desvalor social y jurídico.
ABANTO VÁSQUÈZ, Manuel. Ob. cit., p. 589.
36 Sin embargo, a consideración de CHOZAS ALONSO, Manuel. “Cuándo se interrumpe la prescripción en el
ámbito procesal penal”. En: Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Nº 2, 2005, p. 218; “Quienes sostie-
nen la teoría sustantiva no consideran que la prescripción consista en hacer desaparecer el delito (el injusto), ni
siquiera que afecte a la culpabilidad del presunto infractor, sino simplemente que se imposibilita la imposición
de una pena a quien ya no es, por el transcurso del tiempo, responsable penal de la acción delictiva”.

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 PARTE GENERAL

poco a poco va degradando el injusto hasta
hacer desaparecer el disvalor de la conducta,
haciéndose imposible realizar los fines pre-
ventivos de la pena, por lo que al vincularse
a la tipicidad, tendría la naturaleza de una ley
material y no podría aplicársele la retroacti-
vidad maligna37.
Esta tesis ha sido refutada señalando que, el
injusto no puede desaparecer repentinamente
de un día para otro. Un día antes se puede
condenar a cadena perpetua y al siguiente
no. La “necesidad de la pena no puede dar
saltos tan bruscos”38, en ese sentido, la pres-
cripción solamente opera para el delito en
cuestión y no para otros delitos vinculados
con el mismo hecho. Por ejemplo, podría
subsistir para delitos como el favorecimiento
personal y la receptación, pues se trata de
delitos autónomos39.
Así, para Ragués i Valles, resolver el pre-
sente dilema no resulta en absoluto sencillo,
ya que la respuesta depende en gran medida
de los conceptos de Derecho Penal y proce-
sal que se manejen y de cómo se conciban las
relaciones entre ambos sectores del ordena-
miento. El hecho de que la gran mayoría de
autores que se manifiesta sobre la naturaleza
de la prescripción no se pronuncie previa-
mente sobre estas cuestiones explica que los
principales argumentos empleados resulten
escasamente convincentes. Así sucede, por
ejemplo, con quienes defienden la naturaleza
sustantiva de la figura apelando al hecho de
que se encuentra regulada en el Código Penal
y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal40.
Una buena muestra de lo escasamente defi-
nitivo que resulta este argumento es que
también en Alemania, por ejemplo, la figura
se encuentra prevista en el Código y, sin
embargo, ello no impide a la doctrina domi-
nante inclinarse por atribuirle una natura-
leza procesal41.Tampoco resulta convincente
atribuir a la prescripción la naturaleza de
impedimento procesal por el hecho de que
su concurrencia impida, desde un inicio, la
apertura de un procedimiento penal para la
averiguación de los hechos prescritos.
En ese sentido no puede perderse de vista
que la incoación del procedimiento tampoco
es posible, por citar un ejemplo, cuando un
hecho atípico es objeto de denuncia o que-
rella y, sin embargo nadie cuestiona que la
tipicidad sea una cuestión de Derecho Penal
sustantivo42.
Por último tampoco resulta concluyente la
afirmación según la cual, cuando se atribuye
a la presente figura un fundamento vinculado
con las finalidades del Derecho Penal, por
fuerza debe predicarse de ella una naturaleza

37 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. Ob. cit., p. 484.

38 Ídem. p. 484.
39 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 594.
40 Argumento aportado, entre otros, por ÁLVAREZ GARCÍA, Javier. “Comentario a los artículo 112 al 117 del
Código Penal de 1973”. En: Código Penal comentado. López Barja de Quiroga y Rodríguez Ramos (coord.),
Akal, Madrid, 1990, p. 293; PASTOR ALCOY, Francisco, La prescripción del delito, la falta y la pena. Análi-
sis jurisprudencial sistematizado. Comentarios y formulación. Editorial Práctica del Derecho, Valencia, 1995, p.
31; y al que otorga el valor de “criterio orientador”, en: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Acerca de la prescrip-
ción de los delitos y de las penas. Universidad de Granada, Granada, 1980, p. 40.
41 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Ob. cit., p. 71.
42 Ídem. p. 72. “Lo mismo cabe afirmar en aquellos supuestos en los que es inviable la persecución penal por concu-
rrir una excusa legal absolutoria (por ejemplo, la denuncia de un pariente contra otro por un delito patrimonial sin
violencia), pese a que nadie parece estar dispuesto por este motivo a ubicar las excusas en el Derecho Procesal”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 101 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 88-104 97
sustantiva. Con semejante argumento se pasa
por alto que el proceso es el instrumento
del Estado para hacer efectivos los fines del
sistema penal y, por tanto, no puede con-
cebirse al margen de estos. En este sentido
conviene tener en cuenta que figuras a las
que habitualmente se ha atribuido una natu-
raleza procesal también pueden ser explica-
das desde los citados fines, como sucede, por
mencionar solo un ejemplo, con la necesaria
interposición de querella o denuncia para la
persecución de ciertos delitos43.
Teniendo en cuenta estas situaciones,
se considera correcta la postura de Georg
Freund, quien al poner en evidencia, que
estos supuestos pueden encontrarse tanto en
lo que tradicionalmente se ha definido como
Derecho sustantivo como en figuras de natu-
raleza procesal44; confirma que existen cier-
tas instituciones “limítrofes” entre lo proce-
sal y lo material de las que no debe importar
tanto su ubicación exacta como su verdadera
razón de ser y su misión dentro de lo que Fre-
und denomina el “sistema integral del Dere-
cho Penal”, compuesto por el Derecho Penal
sustantivo, el Derecho de la determinación
de la pena y el Derecho Procesal Penal45.
ponen de manifestó que el etiquetamiento de
determinadas instituciones como materiales o
procesales es muy a menudo una decisión que
obedece a meras razones clasificatorias y que
adolece de cierta arbitrariedad, pues la asig-
nación de una u otra etiqueta no repercute en
la función que la concreta figura desempeña
en la globalidad del sistema46.
Esta postura, en nuestro ordenamiento jurí-
dico, es asumida por el profesor García
Cavero, quien señala que si la prescripción
de la acción penal fuese solo de naturaleza
material, esta se presentaría como una causa
de exclusión de la punibilidad cuya inci-
dencia en el proceso penal debería hacerse
valer con una excepción de improcedencia
de acción (por no ser penalmente justicia-
ble), mientras que si su naturaleza fuese
puramente procesal, la prescripción de la
acción penal afectaría una condición de pro-
cedibilidad que debería poder dar pie a una
cuestión previa. Por lo que considera que la
alegación de la prescripción en el proceso
penal no admite la posibilidad de seguir estos
caminos procesales, sino, más bien, el de
una excepción propia en el que se conjugan
aspectos tanto materiales como procesales47.

Estas perspectivas integradoras de las normas Para concluir, según lo indicado, la institu-
tradicionalmente calificadas como procesales ción de la prescripción se muestra así como un
en el sistema de normas penales sustantivas claro ejemplo para cuestionar la pretensión de

43 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 73.

44 En sentido próximo constata, GARCÍA PÉREZ, Octavio. La punibilidad en el Derecho Penal. Aranzadi, Pam-
plona, 1997, pp. 66 y 67: “Cómo existen bastantes razones que inducen a pensar que no es posible separar nítida-
mente el Derecho Penal y el Derecho procesal en la medida en que hay instituciones en ambos sectores del orde-
namiento que responden a los mismos criterios”.
45 FREUND, Georg, “Sobre la funciona legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho Penal”.
Traducción de Ramón Ragués I Vallès. En: El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la
pena y proceso pena. J. Wolter y G. Freund (editores), Madrid, 2004, pp. 91 y ss.
46 En ese sentido, ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de G. Córdova G. y D. Pastor, 25a edición,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 6. Señala que: “las condiciones objetivas de punibilidad y los presu-
puestos procesales son ‘funcionalmente equivalentes’. Por ello, la ‘etiqueta’ que se asigne a cada concreta figura
legal no puede predeterminar en ningún caso su alcance y efectos jurídicos, sino que éstos deben definirse siem-
pre tras analizar la función que corresponde a dicha figura dentro de la globalidad del sistema punitivo”.
47 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2a edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 878.

98 pp. 88-104 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2017 • Nº 101 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

separar conceptualmente el Derecho Penal del

Derecho Procesal Penal y pone en evidencia
la necesidad científica de asumir una visión
integral del sistema penal48.
2. La prescripción de la acción penal y el
principio de retroactividad
Si la doctrina considera que no es superfluo
discutir sobre la naturaleza de la prescripción
es, sobre todo, porque numerosos autores
entienden que del resultado de esta discu-
sión depende la respuesta al problema de la
aplicación retroactiva de una eventual pro-
longación de plazos prescriptivos que sea
perjudicial para el sujeto imputado49.
Comentario relevante
de la autora
Resulta erróneo considerar que el
principio de legalidad no garantiza a
los procesados, el tiempo que pue-
de durar la prescripción de su delito,
pues precisamente el Estado se ha
obligado, de manera expresa, a li-
mitar temporalmente la persecución
del delito estableciendo los plazos
de prescripción en el texto expreso
de la ley.

Así, los partidarios de la naturaleza proce-

sal consideran que al ser la prescripción una
norma procesal y que para las normas pro-
cesales rige el principio tempus regit actum,
que permite aplicar la ley en vigor con inde-
pendencia de cuál fuera la regulación en el
momento en que se realizaron los hechos
que dieron lugar a la incoación del procedi-
miento50. Lo que obliga a aceptar dos con-
secuencias, que los plazos de prescripción
sean los del país donde se juzguen el acto y,
que sus cambios se apliquen de forma inme-
diata sin que se pueda alegar retroactividad
maligna51. Mientras que para los partidarios
de la naturaleza material, consideran que
debe regir el principio de irretroactividad y
retroactividad benigna de la ley penal para la
prescripción52.
Sin embargo, la doctrina más moderna cues-
tiona que el principio tempus regit actum
rija para la totalidad de las normas procesa-
les penales53, en especial para aquellas que
permitan intromisiones en los derechos fun-
damentales de los ciudadanos. En el caso
español, concretamente, debe tenerse en
cuenta que el artículo 9.3 de la Constitución
española no solo garantiza la irretroactivi-
dad de las disposiciones sancionadoras, sino
también de las que supongan la restricción de
derechos individuales54.

48 Ibídem, p. 878.
49 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., pp. 77 y 78.
50 Así por ejemplo, CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general. Vol. I, Madrid, 1996, p.
184, quien se declara partidario de una eventual aplicación retroactiva y desfavorable de plazos de prescripción,
basándose en la afirmación de que la figura tiene naturaleza procesal.
51 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. Ob. cit., p. 488.
52 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 590.
53 Así, BANACLOCHE PALAO, Julio. “Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal”. En: RDP.
N° 2, 1997, p. 316; pese a ser partidario de la naturaleza procesal de la prescripción, se opone a la aplicación
retroactiva de una eventual reforma de los plazos que sea perjudicial para el acusado. Asimismo, Gili Pascual, se
muestra contrario a la aplicación retroactiva atendiendo al texto constitucional, sin embargo admite el estableci-
miento de excepciones en casos especialmente graves como los delitos contra la humanidad. GILI PASCUAL,
Antoni. La prescripción en Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 2001. pp. 25 y ss.
54 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 79.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 101 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 88-104 99
En nuestro ordenamiento jurídico, esta rup-
tura se vislumbra en el dictamen de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Alan García, en el que se men-
ciona expresamente el entendimiento de
que la “irretroactividad de la ley penal” y la
“retroactividad benigna” abarcarían “tanto
los preceptos sustantivos como los adjetivos
o de procedimiento que afecten cuestiones
de derecho sustantivo”55.
Esta ruptura, del binomio “normas proce-
sales penales-tempus regit actum” obliga
a plantear la presente cuestión a la luz de
los fundamentos mismos del principio de
legalidad penal. Sobre esta base, un impor-
tante argumento de los partidarios de aplicar
retroactivamente los plazos desfavorables
es la idea de que en el momento de cometer
su infracción, el delincuente no se convierte
en titular de una pretensión jurídica legítima
sobre los plazos vigentes.
Según este punto de vista, el autor de un
delito tiene tan poco derecho a la prescrip-
ción como a reclamar cuando su caso con-
creto acaba siendo castigado pese a que
supuestos similares suelen permanecer en la
cifra oscura y prácticamente nunca llegan a
ser descubiertos o sancionados. De acuerdo
con esta perspectiva, el principio de lega-
lidad garantiza a los ciudadanos que solo
serán castigados por aquello que la ley deter-
mina antes de realizar una determinada con-
ducta y con las penas que se prevén en dicho
momento, pero no les asegura el tiempo que
puede durar la prescripción de su delito56.
En sentido opuesto, quienes defienden la
imposibilidad constitucional de aplicar
retroactivamente reformas de los plazos de
55 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. p. 599.
56 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., pp. 80 y 81.
57 Ibídem, p. 82.
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prescripción que puedan perjudicar al incul-
pado recurren a argumento de diversa índole,
que varían según el fundamento de la prohi-
bición de retroactividad de las disposiciones
penales. En general estos autores apelan al
derecho que tiene toda persona a saber, no
solo en qué casos puede ser castigado, sino
también con qué penas va a serlo y, además,
durante cuánto tiempo podrá ser perseguida
y sancionada.
Desde esta perspectiva, se entiende que apli-
car retroactivamente una prolongación de los
plazos sería contrario a la seguridad jurídica.
Asimismo, este grupo de autores cuestiona
la diferenciación postulada por los partida-
rios de la perspectiva opuesta entre los casos
en los que se prolonga el plazo de un delito
que todavía no ha prescrito −para los que se
admite un reforma perjudicial− y aquellos
supuestos en los que pretende hacerse revi-
vir un delito cuya prescripción ha sido ya
declarada, una posibilidad −esta última− que
nadie acepta en la doctrina contemporánea57.
En ese sentido, debe concluirse que los argu-
mentos de quienes se oponen a la aplicación
retroactiva de los plazos de prescripción
resultan más sólidos que los del plantea-
miento contrario, una conclusión a la que
se llega incluso si se acoge la perspectiva
mayoritaria que concibe la prohibición de
retroactividad penal como una garantía indi-
vidual derivada del principio de legalidad.
Resulta erróneo considerar que el principio
de legalidad no garantiza a los procesados el
tiempo que puede durar la prescripción de su
delito, pues precisamente porque el Estado
se ha obligado de manera expresa a limi-
tar temporalmente la persecución del delito,

estableciendo los plazos de prescripción en
el texto expreso de la ley, debiendo confiar el
ciudadano en los plazos vigentes de prescrip-
ción del delito que ha cometido58.
a) Aplicación retroactiva en las reglas de
prescripción en el Derecho Penal pe-
ruano
En nuestro ordenamiento jurídico, parece
que implícitamente se ha aceptado la teoría
material de la naturaleza de la prescripción,
puesto que la judicatura nacional, si bien no
se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de
la prescripción penal, en reiterada jurispru-
dencia señala, que para la aplicación de las
reglas de prescripción de la acción penal,
rige el principio de irretroactividad y retroac-
tividad benigna de la ley penal. Así, en ese
sentido, en la sentencia del Tribunal Consti-
tucional recaído en el Expediente Nº 10302-
2006-PHC/TC, se prohíbe la aplicación
retroactiva de ampliaciones de los plazos de
prescripción cuando afecte al procesado, ya
que ello vulnera el principio de irretroactivi-
dad de la ley59.
“10. De lo antes glosado se aprecia que la
Sala Penal Nacional demandada, a efec-
tos de confirmar la resolución que declara
infundada la excepción de prescripción de
la acción penal deducida, aplicó la modi-
ficatoria aludida cuando esta no estaba
vigente al momento de los hechos que se
imputan al demandante. Por lo tanto,
corresponde amparar la demanda en
este extremo, al haberse acreditado que
la resolución impugnada vulnera los
derechos a la motivación, irretroacti-
vidad de la ley y libertad personal del
58 Ibídem, p. 82.
59 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 10302-2006-PHC/TC, de fecha 9 de agosto de 2008, fun-
damento jurídico N° 10.
60 Recurso de Nulidad N° 1389-2007-Lima, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, de fecha 17 de abril de
2008, fundamentos jurídicos N° 3-5.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 101 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 88-104
PARTE GENERAL
recurrente, debiéndose dictar nueva reso-
lución conforme a la ley (…)”.
En el Recurso de Nulidad Nº 1389-2007-
Lima, se aplica la disminución del plazo de
prescripción retroactivamente cuando favo-
rece al procesado60.
“3. (…) Que, en tal sentido, dichos delitos
eran sancionados con pena de penitencia-
ría, motivo por el cual resulta de apli-
cación el artículo ciento diecinueve del
Código Penal de mil novecientos veinti-
cuatro, que establecía que la acción penal
prescribía a los diez años cuando el delito
era sancionado con pena de penitenciaría,
plazo al que debía agregársele una mitad
por haberse producido actos judiciales,
de donde se deduce que (…) sumado el
plazo ordinario y extraordinario de pres-
cripción, el término legalmente previsto
era de quince años; sin embargo, este
mismo Código contenía la disposición
de aumentar dicho término en una mitad
cuando se trataba de delitos en agravio
del Estado, precepto que fue suprimido
por el texto original del Código Penal de
mil novecientos noventa y uno, al entrar
en vigencia el mes de abril del citado
año, siendo necesario determinar si esta
última contingencia podía hacerse exten-
siva retroactivamente a los hechos produ-
cidos con anterioridad.
4. Que, en relación a este tema, se debe
tener en consideración el Acuerdo Plena-
rio número dos - dos mil seis/CJ - ciento
dieciséis, que en el noveno fundamento
jurídico establece que “(…) la ley penal
aplicable a una relación jurídica será la
101

Comentario relevante
de la autora
En las nuevas reglas de prescrip-
ción de la acción penal en los deli-
tos contra la Administración Pública
que trae consigo la reforma consti-
tucional del artículo 41 de la Cons-
titución Política, es de aplicación el
principio de retroactividad benigna
del reo, así como el principio de irre-
troactividad de la ley penal.
que se encuentre vigente cuando sucede
la quaestio facti –como regla general– o,
en su defecto, la que se promulgue con
posterioridad siempre que sea más bene-
ficiosa (…).
5. (…) debe estimarse que el Código de
mil novecientos noventa y uno, en su
texto original, al haber omitido conside-
rar el alargue del plazo de prescripción en
función de la calidad del agraviado –es
decir, la duplicidad del plazo cuando el
agraviado es el Estado–, tal circunstan-
cia, por ser más favorable a los encau-
sados, resulta de aplicación en forma
retroactiva (…)”.
3. Toma de postura
En cuanto a la problemática expuesta, con-
sidero, que en las nuevas reglas de prescrip-
ción de la acción penal en los delitos contra
la Administración Pública que trae consigo
la reforma constitucional del artículo 41 de
la Constitución Política del Estado, es decir,
i) la duplicidad de los plazos de prescrip-
ción para los delitos cometidos contra la
Administración Pública o el patrimonio del
Estado tanto para los funcionarios o servi-
dores públicos como para los particulares y,
ii) la imprescriptibilidad de los delitos contra
la Administración Pública en los supuestos
“más graves”; es de aplicación el principio
de retroactividad benigna del reo, así como el
principio de irretroactividad de la ley penal.
En efecto, independientemente de la postura
que se asuma sobre la naturaleza jurídica de la
prescripción de la acción penal –sobre si tiene
una naturaleza procesal o material− es necesa-
rio indicar que actualmente existe una ruptura,
del binomio “normas procesales penales-tem-
pus regit actum”, en vista que se cuestiona el
que el principio tempus regit actum rija para la
totalidad de las normas procesales penales, en
especial para aquellas que permitan afectacio-
nes a derechos fundamentales.
En ese sentido, si la prescripción de la acción
penal tuviera una naturaleza procesal, tam-
poco existiría impedimento para dejar de
aplicar el principio de retroactividad benigna,
puesto que la prescripción de la acción penal
está estrechamente relacionada al derecho al
plazo razonable61, por lo que es de aplicación
el entendimiento que la irretroactividad de la
ley penal y la retroactividad benigna abar-
carían los preceptos adjetivos o de procedi-
miento que afecten cuestiones de derecho
sustantivo.

61 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 02407-2011-PHC/TC, de fecha 10 de agosto de 2011, fun-
damento jurídico N° 6: “Conforme a lo expuesto, la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitu-
cional, toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual
forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas cor-
pus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de
este Tribunal (Cfr. STC Exp. N° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N° 2466-2006-PHC/
TC; Exp. N° 331-2007-PHC/TC)”.

102 pp. 88-104 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2017 • Nº 101 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

V. Conclusiones
1. El fundamento de la prescripción de la
acción penal, está en el decaimiento de
la necesidad de la pena, el cual reside,
en el transcurso de un gran periodo de
tiempo que juega en contra de la nece-
sidad de aplicar una pena. Fundamento
que calza bien con los pilares en los que
se asienta la regulación de la prescripción
de la acción penal, los cuales son: a) el
transcurso del tiempo y, b) la gravedad de
los delitos.
2. La imprescriptibilidad de los delitos
contra la Administración Pública, es una
medida innecesaria para luchar contra la
corrupción, ya que no cumple con una
función preventiva. Así mismo, esta
medida resulta irrazonable toda vez que
supone equiparar los delitos de corrup-
ción en igual nivel de gravedad con los
delitos de lesa humanidad, lo cual no es
posible. A diferencia de los delitos contra
la Administración Pública, los delitos de
lesa humanidad atentan contra los valo-
res más importantes que “directamente”
tiene el hombre.
3. En las reglas de prescripción de la acción
penal, y en específico en las nuevas
reglas de prescripción de la acción penal
en los delitos contra la Administración
Pública que trae consigo la reforma cons-
titucional del artículo 41 de la Consti-
tución Política del Estado, es decir, (i)
la duplicidad de los plazos de prescrip-
ción para los delitos cometidos contra la
Administración Pública o el patrimonio
del Estado tanto para los funcionarios o
servidores públicos como para los parti-
culares y, (ii) la imprescriptibilidad de los
delitos contra la Administración Pública
en los supuestos “más graves”; es de
aplicación el principio de retroactividad
benigna del reo, así como el principio de
irretroactividad de la ley.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 101 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 88-104
PARTE GENERAL
ŠŠBibliografía
ƒƒ ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Dogmá-
tica Penal. Delitos económicos y delitos
contra la Administración Pública. Grijley,
Lima, 2014.
ƒƒ ÁLVAREZ GARCÍA, Javier. “Comentario
a los artículos 112 al 117 del Código Penal
de 1973”. En: Código Penal comentado.
Jacobo López Barja de Quiroga y Luis
Rodríguez Ramos (coordinadores), Akal,
Madrid, 1990.
ƒƒ BANACLOCHE PALAO, Julio. “Algunas
reflexiones críticas en torno a la prescrip-
ción penal”. En: RDP. Nº 2, 1997.
ƒƒ CARO JOHN, José. Diccionario de juris-
prudencia penal. Definiciones y conceptos
de Derecho Penal y Procesal Penal. Gri-
jley, Lima, 2007.
ƒƒ CEREZO MIR, José. Curso de Dere-
cho Penal español. Parte general. Vol. I,
Madrid, 1996.
ƒƒ CHOZAS ALONSO, Manuel. “Cuándo
se interrumpe la prescripción en el ámbito
procesal penal”. En: Foro. Revista de Cien-
cias Jurídicas y Sociales. Nº 2, 2005.
ƒƒ FREUND, Georg. “Sobre la funciona legi-
timadora de la idea de fin en el sistema
integral del Derecho Penal”. Traducción de
Ramón Ragués i Vallès. En: El sistema inte-
gral del Derecho Penal. Delito, determina-
ción de la pena y proceso penal. J. Wolter y
G. Freund (editores), Madrid, 2004.
ƒƒ GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal.
Parte general. 25a edición, Jurista Editores,
Lima, 2012.
ƒƒ GARCÍA PÉREZ, Octavio. La punibilidad
en el Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona,
1997.
ƒƒ GILI PASCUAL, Antoni. La prescripción
en Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona,
2001.
103
ƒƒ GONZÁLES TAPIA, María. La pres-
cripción en el Derecho Penal. Dykinson,
Madrid, 2003.
ƒƒ HURTADO POZO, José y PRADO SAL-
DARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho
Penal. Parte general. Idemsa, Lima, 2011.
ƒƒ MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio, “Sobre la
prescripción de la acción penal”. En: Impu-
tación y responsabilidad penal. Ensayos de
Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2009.
ƒƒ MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
Parte general. B de F, Montevideo, 2004.
ƒƒ MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Acerca de
la prescripción de los delitos y de las penas.
Universidad de Granada, Granada, 1980.
ƒƒ PARIONA ARANA, Raúl. “La imprescrip-
tibilidad de los delitos de corrupción de
funcionarios: ¿Medida necesaria para evitar
la impunidad?”. En: Estudios críticos sobre
los delitos de corrupción de funcionarios
en Perú. Yván Montoya Vivanco (editor).
Idehpucp, Lima, 2012.
ƒƒ PARIONA ARANA, Raúl. “La prescrip-
ción en los delitos contra la Administración
Pública”. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Nº 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril
de 2010.
ƒƒ PASTOR ALCOY, Francisco. La pres-
cripción del delito, la falta y la pena.
Análisis jurisprudencial sistematizado.
104 pp. 88-104 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2017 • Nº 101 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentarios y formulación. Práctica del
Derecho, Valencia, 1995.
ƒƒ PASTOR, Daniel. Prescripción de la per-
secución y Código Procesal Penal. Hacia
un cambio de paradigma en la definición
de los actos del procedimiento que inte-
rrumpen la prescripción de la persecución
penal. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005.
ƒƒ RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. La prescrip-
ción penal. Fundamento y aplicación. Ate-
lier, Barcelona, 2004.
ƒƒ ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal.
Traducción de G. Córdova G. y D. Pastor,
25a edición, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998.
ƒƒ SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. “Impres-
criptibilidad de los delitos de corrupción”.
En: Cuestiones de Derecho Penal. Proceso
Penal y Política Criminal. José Caballero
Castillo y Harold Ruiz Solís (coordinado-
res), Ara Editores, Lima, 2010.
ƒƒ VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara.
La imputación de los resultados tardíos.
Acerca de la dimensión temporal de la
imputación objetiva. B de F, Buenos Aires,
2013.
ƒƒ VILLEGAS PAIVA, Elky. “El antejuicio
político como causal de suspensión de ori-
gen de la prescripción de la acción penal”.
En: Actualidad Penal. Nº 9, marzo de 2015.