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Universidad Nacional Santiago Antunez de

Mayolo
From the SelectedWorks of Dante Heredia

Winter November, 2017

La prescripción de la acción penal


luego de la reforma del artículo 41
de la Constitución y el problema de
la temporalidad de leyes
Adela Segura Valenzuela, Universidad Nacional Santiago Antunez
de Mayolo

Available at: https://works.bepress.com/dante-heredia/1/


La prescripción de la acción penal luego
de la reforma del artículo 41
de la Constitución y el problema
de la temporalidad de leyes

Susan Adela SEGURA VALENZUELA*

A juicio de la autora, la imprescriptibilidad de los delitos contra la Administración


Pública establecida en el artículo 41 de la Constitución es una medida innecesaria
RESUMEN

para la lucha contra la corrupción, que, además, equipara irrazonablemente dichos


delitos con los de lesa humanidad. Asimismo, sostiene que, en caso se tenga que apli-
car la regla de imprescriptibilidad, operarían los principios de irretroactividad y de
retroactividad benigna.

I. Introducción

Pocas instituciones del Derecho Penal gozan


de peor fama entre la opinión pública que la
prescripción de los delitos y de las penas,
visto como subterfugio legal que, gracias a
la inoperancia de la administración de jus-
MARCO NORMATIVO
ticia, permite escapar indemnes del castigo
• Constitución Política del Estado: art. 41.
a procesados de cuya culpabilidad existen a
• Código Penal: arts. 80 y 83.
menudo pruebas abundantes1.
PALABRAS CLAVE: Prescripción del delito / Prescripción Sin embargo, pese al escaso prestigio de la
de la pena / Principio de irretroactividad / Retroactividad
benigna / Aplicación temporal / Aplicación retroactiva prescripción en la opinión pública, en la cien-
cia penal existe unanimidad sobre la conve-
Fecha de envío: 17/10/2017 niencia de su presencia en el ordenamiento
Fecha de aprobación: 24/10/2017 jurídico. Lo que se discute son –única-
mente− sus reglas, tales como la suspensión,

* Abogada por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo. Miembro del área penal de Ius et Ius. Abo-
gados y consultores.
1 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. La prescripción penal. Fundamento y aplicación. Atelier, Barcelona, 2004, p. 15.

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PARTE GENERAL

la interrupción, el cómputo del plazo de 1. Fundamento de la prescripción de la


prescripción, etc. Entre los cuales se puede acción penal: decaimiento de la nece-
encontrar la imprescriptibilidad de los deli- sidad de la pena
tos contra la Administración Pública. Pro-
En los trabajos existentes sobre la pres-
blema que será objeto de estudio del presente
cripción, suele dedicarse un estudio sobre
artículo, a raíz de la modificación del artículo
las razones que justifican su existencia en
41 de la Constitución Política del Estado. Por
el ordenamiento jurídico, es decir, su fun-
ello, se abordarán algunos problemas directos
damento4. Estudio en el que no existe en
respecto a este nuevo artículo constitucional
la doctrina una posición uniforme, pues
para luego desarrollar ideas sobre la natura-
muchas son las teorías que se han ensayado
leza de las leyes que regulan la prescripción y
para justificar la existencia de este límite a
justificar desde la dogmática y la jurispruden-
la persecución penal pública5. Es así que,
cia que, sea cual sea la opinión que se tenga
por una parte, se señala que su fundamento
sobre la naturaleza, se tendría que aplicar el
se encuentra en tesis procesales y, por otra,
principio de retroactividad benigna del reo en
en cuestiones sustantivas e incluso en
conflicto de leyes.
razones de política criminal. Sin embargo,
estas tesis no son sostenibles, puesto que
II. La prescripción de la acción penal
ninguna calza bien con los pilares en los
que se asienta la regulación de la prescrip-
La prescripción de la acción penal constituye ción de la acción penal, los cuales son: a) el
una de las figuras jurídico-penales en las que transcurso del tiempo; y b) la gravedad de
el legislador ha tenido en consideración el los delitos.
transcurso de un tiempo determinado2. En
efecto, es aquella institución jurídica que, En ese orden de ideas, considero que el
mediante el transcurso del tiempo, extingue fundamento de la prescripción de la acción
la acción, dejando subsistente el derecho que penal responde a razones que hacen de-
le sirve de base3. Es decir, por esta institu- saparecer la necesidad de una pena6. Cuyo
ción se pone fin a la potestad represiva, ya decaimiento reside en el transcurso de un
sea porque el poder penal del Estado nunca gran periodo de tiempo, que juega en contra
dio lugar a la formación de causa o porque, de la necesidad de aplicar una pena, dado
iniciada la persecución, se omitió proseguirla que el hecho ha pasado a formar parte de la
con la continuidad debida dentro de un plazo historia y ya no resulta útil la imposición de
que la ley establece. una sanción penal7.

2 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general.
Idemsa, Lima, 2011, p. 421.
3 STC Exp. Nº 0008-1999-AI. A fojas 32. En: CARO JOHN, José. Diccionario de jurisprudencia penal. Defini-
ciones y conceptos de Derecho Penal y Procesal Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 484.
4 GONZÁLES TAPIA, María. La prescripción en el Derecho Penal. Dykinson, Madrid, 2003, p. 78.
5 PASTOR, Daniel. Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal. Hacia un cambio de paradigma en
la definición de los actos del procedimiento que interrumpen la prescripción de la persecución penal. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 26.
6 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. B de F, Montevideo, 2004, p. 751.
7 VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara. La imputación de los resultados tardíos. Acerca de la dimensión temporal
de la imputación objetiva. B de F, Buenos Aires, 2013, p. 261.

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modificarse−, algo similar sucede con la per-
Comentario relevante cepción social del delito. Con el transcurso
de la autora de los años va dejando de pertenecer a la
actualidad para convertirse en pretéritos, por
La determinación del tiempo que lo que ya no tiene sentido tratar de reaccionar
debe transcurrir para que decaiga contra ellos. Tal como lo advierte Bockel-
mann, “lo que es ya historia, no forma parte
la necesidad de la pena o los plazos
de la competencia del juez”9.
de prescripción se hará en función
de la gravedad del delito: cuanto En ese sentido, la prescripción, al constituir
más grave sea el delito, mayor de- un impedimento para poder ejercer la acción
berá ser también el tiempo que deba penal, se configura en la institución que hace
transcurrir para que la colectividad posible que no se aplique una pena cuando
pase a percibirlo como un asunto del la necesidad de aplicarla haya decaído. Asi-
mismo, la teoría del decaimiento de necesi-
pasado.
dad de la pena como fundamento de la pres-
cripción calza bien con los pilares en los que
se asienta la regulación de la prescripción de
Se señala que el transcurso de un gran la acción penal, los cuales son: a) el trans-
periodo de tiempo juega en contra de la nece- curso del tiempo; y, b) la gravedad de los
sidad de aplicar una pena, debido a que la delitos. En vista de que el decaimiento de
pérdida de actualidad de un hecho delictivo la necesidad de la pena se produce por el
no solo produce una sustancial modificación transcurso del tiempo, y la determinación
de las relaciones que vinculan al autor con su del tiempo que debe transcurrir para que
hecho8, sino también un cambio importante decaiga la necesidad de la pena o los plazos
en la percepción social del delito. de prescripción se hará en función de la gra-
vedad del delito, por ende, resulta indudable
En efecto, así como el paso de los años modi- que cuando más grave sea el delito, mayor
fica la percepción que las personas tienen de deberá ser también el tiempo que deba
determinados acontecimientos −en el sen- transcurrir para que la colectividad pase
tido que tanto los hechos más felices como a percibirlo como un asunto del pasado10,
los más dolorosos en la vida de una persona afirmación que concuerda con los plazos
pasan a ser vistos como una parte del pasado, de prescripción que regula nuestro Código
como algo que ya ha acabado y que no puede Penal en su artículo 8011.

8 Al respecto, ibídem, p. 231: “[E]l delito no constituye un fenómeno estático, este por el contrario recibe, como
todos los demás acontecimientos, los efectos del paso del tiempo y, por esta razón, resulta correcto entender que
la valoración a la que es sometido un determinado hecho no puede desvincularse de su incardinación en un deter-
minado momento histórico”.
9 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 43.
10 Ibídem, p. 45.
11 Código Penal. Artículo 80. Plazos de prescripción de la acción penal
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es priva-
tiva de libertad. (…) La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de
cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción
prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimo-
nio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales,
el plazo de prescripción se duplica”.

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PARTE GENERAL

III. La imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra la Administración


contra la Administración Pública Pública o el patrimonio del Estado, tanto
para los funcionarios o servidores públi-
La imprescriptibilidad de los delitos contra cos como para los particulares. La acción
la Administración Pública no es un tema penal es imprescriptible en los supues-
nuevo. Esa iniciativa ha sido promovida tos más graves, conforme al principio de
en diversos espacios y momentos12, siendo legalidad”.
puesto, muchas veces, como objeto de debate
Los motivos de esta reforma constitucional
en la doctrina nacional, dentro de los cuales
se basaron en el dictamen conjunto recaído
se puede encontrar posturas a favor13 de la
en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR,
imprescriptibilidad de los delitos contra la
121/2016-CR y 127/2016-CR, en el que las
Administración Pública como posturas en
comisiones de Constitución y Reglamento y
contra14.
de Justicia y Derechos Humanos recomen-
daron la aprobación de los proyectos de ley
1. Reforma del artículo 41 de la Constitución antes mencionados, con la finalidad de habi-
Política del Estado
litar el establecimiento de la imprescriptibi-
En el marco de las iniciativas promovidas lidad de la acción penal en casos de delitos
contra la imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra la Administración Pública
contra la Administración Pública, el 17 de o que afecten al patrimonio del Estado.
agosto de 2017 el Pleno del Congreso aprobó
en segunda votación la reforma constitucio- 2. Problemas interpretativos de las nuevas
nal del artículo 41 de la Constitución Política reglas de prescripción de la acción
del Estado, que regula la imprescriptibili- penal
dad de la acción penal de los delitos contra Esta reforma constitucional, al regular (i)
la Administración Pública en los supues- la duplicación del plazo de prescripción en
tos “más graves”; publicándose así la Ley caso de delitos cometidos contra la Admi-
Nº 30650, Ley de reforma del artículo 41 de nistración Pública o el patrimonio del Estado
la Constitución Política del Perú; quedando tanto para los servidores públicos como para
el artículo 41 de la siguiente manera: los particulares, y (ii) la imprescriptibilidad
“Artículo 41 de estos delitos en los supuestos más graves,
sin lugar a dudas, trae consigo una serie de
(…) El plazo de prescripción de la acción problemas interpretativos, los cuales se pro-
penal se duplica en caso de los delitos cederán a plantear:

12 Así, tenemos que entre el 2001 y el 2008 en el Congreso de la República se han presentado 39 proyectos sobre la
imprescriptibilidad tratándose de los delitos de corrupción. Y durante el periodo 2011-2016 se presentaron diver-
sos proyectos de ley con el mismo objeto, entre ellos tenemos: Proyecto de Ley Nº 79/2011-CR, Proyecto de
Ley Nº 134/2011-CR, Proyecto de Ley Nº 151/2011-CR, Proyecto de Ley Nº 4118/2014-CR y Proyecto de Ley
Nº 4307/2014-CR. Vid. Dictamen conjunto recaído en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y
127/2016-CR. pp. 4 y 5.
13 Vid. PEREYRA VILLAR, Tania, “Opiniones jurídicas sobre la ley que establece la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupción”. En: <http://legis.pe/opiniones-ley-imprescriptibilidad-delitos-corrupcion>, fecha de con-
sulta 14 de octubre de 2017.
14 Vid. PARIONA ARANA, Raúl. “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios ¿Medida
necesaria para evitar la impunidad?”. En: Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en
Perú. Yván Montoya Vivanco (editor), Idehpucp, Lima, 2012, p. 25 y ss.

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Primero, de la redacción del artículo 41 se De lo expuesto se tiene que el plazo de
tiene que “(…) El plazo de prescripción de la dúplica de la prescripción de la acción penal
acción penal se duplica en caso de los delitos se aplica en todos los delitos contra la Admi-
cometidos contra la Administración Pública nistración Pública, entre los que se encuen-
o el patrimonio del Estado, tanto para los tran los delitos cometidos por particulares
funcionarios o servidores públicos como −como, por ejemplo, el delito de usurpación
para los particulares”. De una primera lec- de función pública (artículo 361), ostenta-
tura, pareciera que el presente artículo hace ción de distintivos de función o cargos que
referencia a que el plazo de prescripción en no ejerce (artículo 362), ejercicio ilegal de
los delitos de corrupción se duplica tanto profesión (artículo 363), etc.− y los delitos
para los funcionarios o servidores públicos contra la Administración Pública.
como también para los extranei (particula-
res). Sin embargo, esta interpretación resulta Otra de las principales críticas que se le ha
errónea si se toma en cuenta que el dictamen realizado a esta reforma constitucional es
conjunto recaído en los Proyectos de Ley que no establece de manera específica qué
Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016- delitos contra la Administración Pública son
CR señala: imprescriptibles, señalando de manera gené-
rica que será en los supuestos “más graves”.
“(…) si lo que se pretende es combatir
de manera efectiva los delitos contra la Al respecto, el dictamen señala que estos
Administración Pública, las propuestas supuestos “más graves” deberán ser regula-
legislativas que tengan por objeto desin- dos con posterioridad por el legislador, pero
centivar este tipo de conductas delictivas que estos supuestos obedecen a delitos contra
no se deberían circunscribir a los funcio- la Administración Pública en los que exista:
narios y servidores públicos a través de “(i) alto grado de incidencia u ocurrencia de
la lucha contra la corrupción y la impuni- la conducta delictiva; (ii) penas privativas de
dad, se debe comprender un mecanismo libertad altas; (iii) pluralidad de agentes; (iv)
que comprenda también a los particulares complejidad para detectar o investigar los
en tanto sujetos potencialmente agreso- delitos; y (iv) que afecten el patrimonio del
res de los bienes jurídicos inherentes a Estado”16.
la administración estatal, ello sin perjui- 3. Idoneidad de la reforma constitucional
cio de que se establezca un mecanismo sobre imprescriptibilidad de delitos
disuasivo más gravoso para aquellos contra la Administración Pública
supuestos en los cuales los delitos son
cometidos por funcionarios y servidores La imprescriptibilidad de los delitos contra
públicos, debido a que estos últimos se la Administración Pública en los supuestos
aprovechan de su condición de tales para “más graves”, que trae consigo la reforma
cometer delitos, traicionando las nor- del artículo 41 de la Constitución Política del
mas, principios y bienes públicos que se Estado, resulta ser una medida que carece de
encontraban obligados a cautelar”15. idoneidad, toda vez que:

15 Vid. Dictamen conjunto recaído en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016-CR. P. 27.
16 Vid. Dictamen conjunto recaído en los Proyectos de Ley Nºs 119/2016-CR, 121/2016-CR y 127/2016-CR. P. 38.

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- La imprescriptibilidad es contraria a Nótese que en realidad con la impres-


la razón de ser de la prescripción de criptibilidad se está apañando el actuar
la acción penal, cuyo fundamento se negligente de los operadores jurídicos.
encuentra en consideraciones de política
criminal orientadas a evitar el colapso En efecto, el tema nos trae a la mente recuer-
del sistema penal con más casos de los dos importantes que la sociedad asocia como
que puede resolver17. Se trata de ponderar escenarios de impunidad, por ejemplo el caso
qué es lo mejor. De esta forma, el Estado Walter Chacón19 y la prescripción del caso
renuncia a la persecución del delito Comunicore. Sin embargo, ninguno es un
cuando el paso del tiempo ha cubierto ejemplo correcto. El primero (general del régi-
el crimen con el manto del olvido y es men fujimorista que se enriqueció ilícitamente,
prioritario maximizar esfuerzos en la per- padre de la congresista fujimorista Cecilia
secución de otros delitos, dándose prefe- Chacón condenada por enriquecimiento ilí-
rencia a los más recientes y dejando de cito) fue excluido del proceso por violación de
lado aquellos ocurridos en el pasado18. la garantía constitucional del plazo razonable.
Quien entienda esto podrá darse cuenta La prescripción no tuvo nada que ver. En el
de que aprobar la imprescriptibilidad de segundo, la fiscalía no llegó a demostrar el
los delitos de corrupción es una medida perjuicio económico en contra del Estado en
que a todas luces propicia el colapso del el caso Comunicore, por lo que al ser una
sistema penal y conlleva que no se puedan colusión simple la dúplica del plazo de pres-
investigar otros delitos de data reciente cripción no se aplica (tema sobre el que no se
que merecen un pronunciamiento rápido puede hablar todavía de impunidad porque la
por parte de la administración de justicia. Corte Suprema tiene pendiente pronunciarse
sobre este punto)20. Incluso en la sentencia del
- Asimismo, se considera que la impres- caso “Consorcio Convial” se condenó el año
criptibilidad es una medida necesaria pasado a Alex Kouri, aun cuando la defensa
para acabar con el ambiente de impuni- de este último señalaba que la colusión había
dad de los delitos contra la Administra- prescrito para el particular, en consecuencia, al
ción Pública. Sin embargo, no es cierto no poder condenar al particular no podría con-
que dicha impunidad se está produciendo denarse al funcionario en el delito de colusión
por la prescripción de la acción penal. (delito de encuentro). La Cuarta Sala Penal
Sino, por el contrario, esta impunidad Liquidadora de la Corte Superior de Lima
se debe, en muchos casos, al negligente argumentó que la prescripción del particular
actuar de las autoridades y funcionarios no aplicaba a la prescripción (duplicada) del
encargados de la persecución de delitos. funcionario público21. En el pedido de prisión

17 MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. “Sobre la prescripción de la acción penal”. En: Imputación y responsabilidad
penal. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 81.
18 VILLEGAS PAIVA, Elky. “El antejuicio político como causal de suspensión de origen de la prescripción de la
acción penal”. En: Actualidad Penal. N° 9, Lima, marzo de 2015, p. 209.
19 Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 2009 (Exp. N° 3509-PHC/TC).
20 Vid. <http: //larepublica.pe/impresa/politica/844889-caso-comunicore-pasa-manos-de-la-corte-suprema>, fecha
de consulta 15 de octubre de 2017.
21 Vid. <http: //laley.pe/not/3387/alex-kouri-lee-aqui-la-sentencia-por-colusion-desleal-que-lo-llevo-a-prision->,
fecha de consulta 16 de octubre de 2017.

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Así tenemos que en el ranking mundial de
Comentario relevante corrupción, en América latina, respecto al
de la autora índice de percepción de corrupción 2016, los
países con mayor índice de corrupción son
La incorporación constitucional de Venezuela (que presenta el índice más alto de
la imprescriptibilidad de los delitos corrupción), Bolivia y Ecuador, todos ellos
de corrupción es una medida que a por debajo de Perú23.
todas luces propicia el colapso del La imprescriptibilidad es una excepción de
sistema penal y conlleva que no se la prescripción, la cual puede explicarse
puedan investigar otros delitos de perfectamente desde la extrema gravedad
data reciente que merecen un pro- de ciertos delitos que cuestionan las bases
nunciamiento rápido por parte de la más esenciales de determinados modelos de
administración de justicia. sociedad24, es decir los delitos de lesa huma-
nidad. En ese sentido, postular la impres-
criptibilidad de los delitos de corrupción,
preventiva de Alejandro Toledo, aun cuando supone equipararlos en igual grado de gra-
sea cierto que el tráfico de influencias hubiera vedad con los delitos de lesa humanidad, lo
prescrito, como señalaba el abogado22, ello cual no es posible. A diferencia de los delitos
no afecta al lavado de activos, por lo que no contra la Administración Pública, los delitos
se podría decir que la actual regulación de la de lesa humanidad atentan contra los valores
prescripción sea mala. más importantes que “directamente” tiene el
hombre25.
De igual manera, en pro de la imprescrip-
tibilidad de los delitos de corrupción, se Por ende, aprobar esta medida, supone una
argumenta que esta medida se sustenta con afectación al principio de igualdad y propor-
el objeto de disminuir la corrupción en el cionalidad: a) igualdad: se pretende decla-
país, pues solo con la imprescriptibilidad rar imprescriptibles los actos de corrupción
descenderá la concurrencia de la realización y no se hace lo propio con delitos mucho
de estos delitos. Sin embargo, esta afirma- más graves como el asesinato o la viola-
ción no es cierta, basta con echar un vistazo ción sexual de menores; lo cual deja ver un
en los países en los que se encuentra regu- enfoque sesgado de los valores que protege
lada la imprescriptibilidad de los delitos el ordenamiento jurídico de un Estado de
de corrupción como Bolivia, Venezuela y derecho; b) proporcionalidad: con medidas
Ecuador, países que pese a que no opera la como esta, se vería distorsionada la pirámide
prescripción de los delitos de corrupción, de valores del programa político criminal
su índice de corrupción no ha descendido. de nuestro ordenamiento jurídico penal, se

22 Vid. <http://elcomercio.pe/politica/justicia/odebrecht-puede-alejandro-toledo-acogerse-prescripcion-noti-
cia-1966921>, fecha de consulta 16 de octubre de 2017.
23 Vid. <http: //www.elcomercio.com/actualidad/americalatina-indice-corrupcion-transparencia-ecuador.html>
fecha de consulta 16 de octubre de 2017.
24 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 92.
25 PARIONA ARANA, Raúl. Ob. cit., p. 25.

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PARTE GENERAL

atentaría contra la proporcionalidad, nues- los supuestos “más graves”; son de aplica-
tro ordenamiento penal se convertiría en un ción inmediata (rigiendo el principio tempus
cúmulo de normas penales que responde más regit actum) o es de aplicación el principio
bien a exigencias o presiones de determina- de retroactividad benigna del reo. Para solu-
dos grupos26. cionar esta problemática se debe partir por
tratar sobre la naturaleza jurídica de la pres-
Finalmente, la imprescriptibilidad de los cripción de la acción penal.
delitos contra la Administración Pública,
podría traer efectos nocivos en nuestro orde-
1. Naturaleza jurídica de la prescripción
namiento jurídico, ya que podría abrir las
puertas para que se declaren imprescrip- Cercano a la discusión sobre el fundamento
tibles otros delitos por el solo hecho de de la prescripción, se debate en la literatura si
considerarlos graves (ya ha sido propuesta las reglas sobre la prescripción tienen natu-
la imprescriptibilidad de los delitos de viola- raleza material o procesal27, discusión en la
ción sexual en menores de edad). que al igual que su fundamento, tampoco
existe consenso en la doctrina28, puesto que
IV. Aplicación temporal de las reglas por un extremo se considera que la prescrip-
de prescripción reguladas en el
ción pertenece al Derecho Penal sustantivo,
artículo 41 de la Constitución
mientras que por el otro se postula que esta
figura pertenece al Derecho Procesal Penal.
Sin embargo, al margen de esta discusión,
Es decir, las dos visiones contrapuestas que
en el presente artículo se trata de abordar
sustentan esta discusión son, de un lado, la
uno de los problemas poco notados sobre la
idea de que cuando un delito prescribe pierde
modificación del cuarto párrafo del artículo
su condición de tal y, de otro, la perspectiva
41 de la Constitución, y es el problema sobre
de que el delito prescrito sigue siendo delito,
la aplicación temporal de las nuevas reglas
pero ya no puede ser perseguido29.
de prescripción que trae consigo la señalada
reforma constitucional. a) Tesis procesal de la prescripción
Es decir, si (i) la duplicidad de los plazos Esta tesis establece que la prescripción es
de prescripción para los delitos cometidos solamente un “impedimento procesal” des-
contra la Administración Pública o el patri- vinculado con los hechos (el injusto) 30.
monio del Estado tanto para los funcionarios Constituye una renuncia del Estado a per-
o servidores públicos como para los parti- seguir el delito (Verfolgungz verzicht) y,
culares y; (ii) la imprescriptibilidad de los por tanto, un mero “impedimento procesal”
delitos contra la Administración Pública en (Prozeßhindernis)31.

26 Ibídem, p. 27.
27 PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 32.
28 Al respecto señala Pastor, Daniel, Ob. cit., p. 33: “que ni la distinción, ni, obviamente, la discusión, existían anti-
guamente, en virtud de la confusión entre derecho material y procesal que imperaba en las legislaciones y en las
exposiciones académicas. La cuestión nace con la posibilidad de imputar las reglas de la prescripción al derecho
procesal penal a partir de que éste obtuviera autonomía legislativa, científica y académica”.
29 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Ob. cit., p. 35.
30 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. “La prescripción. Naturaleza procesal, aplicación en el tiempo y lucha contra
la corrupción”. En: Actualidad Penal. N° 1, Lima, 2014, p. 148.
31 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Dogmática Penal. Delitos económicos y delitos contra la Administración
Pública. Grijley, Lima, 2014, p. 587.

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La tesis procesal32 de la prescripción nació la aplicación retroactiva de su reglamento,
en Francia con posterioridad a la revolución aun en contra del imputado. Con esa justifi-
de 1789. Desde entonces, las reglas de pres- cación, se fijó, primero, arbitrariamente una
cripción formaron parte de los códigos pro- fecha a partir de la cual comenzaba a correr
cesales penales franceses, especialmente del la prescripción para esos hechos (1950).
Código procesal penal Napoleón de 1808 Luego, cuando nuevamente estaba por expi-
(Code d´instruction crimin in elle), desde el rar el tiempo de persecución, la prescripción
cual la regulación de la prescripción se exten- para esos crímenes fue abolida (1979)33.
dió universalmente, aunque, en la inmensa
mayoría de los casos, la recepción se produjo Sin embargo, a juicio del profesor Pastor,
en los códigos penales. En la teoría, Binding “una tesis procesalista pura se presenta,
fue el máximo representante de la tesis de la en realidad, racionalmente indefendible”;
naturaleza procesal de la prescripción penal, quizás, verdaderamente, su predominio en
posición que es la consecuencia lógica de Alemania sea solo el resultado de un con-
su postura de materia de justificación de la senso entre la práctica y la ciencia jurídica
para permitir, aun a costa del sacrificio de
prescripción.
principios constitucionales básicos, la per-
La tesis de Binding se extendió y es aún secución a ultranza de los crímenes del
opinión dominante en Alemania, donde la nacional-socialismo34.
discusión sobre la naturaleza de la prescrip-
b) Tesis material de la prescripción
ción alcanzó enorme desarrollo debido a su
importancia política frente a la persecución Ahora bien, en sentido opuesto, la tesis
de los crímenes del nacional-socialismo. material, (dominante en España35 pero aban-
En Alemania, según el estado alcanzado en donada en Alemania), señala que la pres-
el desarrollo de la teoría jurídica, la natu- cripción afecta el injusto (tipicidad más anti-
raleza procesal de la prescripción permitía juricidad)36. Así, para Mir Puig, el tiempo

32 La teoría procesal señala que la prescripción constituye un impedimento procesal para la persecución del delito.
Que a consideración de PARIONA ARANA, Raúl. “La prescripción en los delitos contra la Administración
Pública”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010, pp. 151 y 152: “El
carácter procesal de la prescripción en nuestro ordenamiento jurídico se evidencia aún más cuando, según nues-
tro ordenamiento adjetivo, esta se constituye en un impedimento para seguir procesando al presunto responsable
del delito. La norma establece claramente que contra la acción penal puede deducirse la excepción de prescrip-
ción. Esta “podrá deducirse cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el código
penal, se extingue la acción o la pena”. En el mismo sentido ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 598; y
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. “Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción”. En: Cuestiones de Derecho
Penal. Proceso Penal y Política Criminal. José Caballero Castillo y Harold Ruiz Solís (coordinadores), Ara Edi-
tores, Lima, 2010, p. 490.
33 PASTOR, Daniel. Ob. cit., pp. 34 y 35.
34 Ídem. p. 37.
35 En España, es dominante aún la “teoría material”, tanto porque se considera el tiempo que conllevaría una “inva-
lidación del valor que tenía la conducta” como por el “efecto destructor del tiempo del desvalor social y jurídico.
ABANTO VÁSQUÈZ, Manuel. Ob. cit., p. 589.
36 Sin embargo, a consideración de CHOZAS ALONSO, Manuel. “Cuándo se interrumpe la prescripción en el
ámbito procesal penal”. En: Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Nº 2, 2005, p. 218; “Quienes sostie-
nen la teoría sustantiva no consideran que la prescripción consista en hacer desaparecer el delito (el injusto), ni
siquiera que afecte a la culpabilidad del presunto infractor, sino simplemente que se imposibilita la imposición
de una pena a quien ya no es, por el transcurso del tiempo, responsable penal de la acción delictiva”.

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PARTE GENERAL

poco a poco va degradando el injusto hasta escasamente convincentes. Así sucede, por
hacer desaparecer el disvalor de la conducta, ejemplo, con quienes defienden la naturaleza
haciéndose imposible realizar los fines pre- sustantiva de la figura apelando al hecho de
ventivos de la pena, por lo que al vincularse que se encuentra regulada en el Código Penal
a la tipicidad, tendría la naturaleza de una ley y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal40.
material y no podría aplicársele la retroacti-
vidad maligna37. Una buena muestra de lo escasamente defi-
nitivo que resulta este argumento es que
Esta tesis ha sido refutada señalando que, el también en Alemania, por ejemplo, la figura
injusto no puede desaparecer repentinamente se encuentra prevista en el Código y, sin
de un día para otro. Un día antes se puede embargo, ello no impide a la doctrina domi-
condenar a cadena perpetua y al siguiente nante inclinarse por atribuirle una natura-
no. La “necesidad de la pena no puede dar leza procesal41.Tampoco resulta convincente
saltos tan bruscos”38, en ese sentido, la pres- atribuir a la prescripción la naturaleza de
cripción solamente opera para el delito en impedimento procesal por el hecho de que
cuestión y no para otros delitos vinculados su concurrencia impida, desde un inicio, la
con el mismo hecho. Por ejemplo, podría apertura de un procedimiento penal para la
subsistir para delitos como el favorecimiento averiguación de los hechos prescritos.
personal y la receptación, pues se trata de
delitos autónomos39. En ese sentido no puede perderse de vista
que la incoación del procedimiento tampoco
Así, para Ragués i Valles, resolver el pre- es posible, por citar un ejemplo, cuando un
sente dilema no resulta en absoluto sencillo, hecho atípico es objeto de denuncia o que-
ya que la respuesta depende en gran medida rella y, sin embargo nadie cuestiona que la
de los conceptos de Derecho Penal y proce- tipicidad sea una cuestión de Derecho Penal
sal que se manejen y de cómo se conciban las sustantivo42.
relaciones entre ambos sectores del ordena-
miento. El hecho de que la gran mayoría de Por último tampoco resulta concluyente la
autores que se manifiesta sobre la naturaleza afirmación según la cual, cuando se atribuye
de la prescripción no se pronuncie previa- a la presente figura un fundamento vinculado
mente sobre estas cuestiones explica que los con las finalidades del Derecho Penal, por
principales argumentos empleados resulten fuerza debe predicarse de ella una naturaleza

37 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. Ob. cit., p. 484.


38 Ídem. p. 484.
39 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 594.
40 Argumento aportado, entre otros, por ÁLVAREZ GARCÍA, Javier. “Comentario a los artículo 112 al 117 del
Código Penal de 1973”. En: Código Penal comentado. López Barja de Quiroga y Rodríguez Ramos (coord.),
Akal, Madrid, 1990, p. 293; PASTOR ALCOY, Francisco, La prescripción del delito, la falta y la pena. Análi-
sis jurisprudencial sistematizado. Comentarios y formulación. Editorial Práctica del Derecho, Valencia, 1995, p.
31; y al que otorga el valor de “criterio orientador”, en: MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Acerca de la prescrip-
ción de los delitos y de las penas. Universidad de Granada, Granada, 1980, p. 40.
41 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Ob. cit., p. 71.
42 Ídem. p. 72. “Lo mismo cabe afirmar en aquellos supuestos en los que es inviable la persecución penal por concu-
rrir una excusa legal absolutoria (por ejemplo, la denuncia de un pariente contra otro por un delito patrimonial sin
violencia), pese a que nadie parece estar dispuesto por este motivo a ubicar las excusas en el Derecho Procesal”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 101 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 88-104 97
sustantiva. Con semejante argumento se pasa ponen de manifestó que el etiquetamiento de
por alto que el proceso es el instrumento determinadas instituciones como materiales o
del Estado para hacer efectivos los fines del procesales es muy a menudo una decisión que
sistema penal y, por tanto, no puede con- obedece a meras razones clasificatorias y que
cebirse al margen de estos. En este sentido adolece de cierta arbitrariedad, pues la asig-
conviene tener en cuenta que figuras a las nación de una u otra etiqueta no repercute en
que habitualmente se ha atribuido una natu- la función que la concreta figura desempeña
raleza procesal también pueden ser explica- en la globalidad del sistema46.
das desde los citados fines, como sucede, por
mencionar solo un ejemplo, con la necesaria Esta postura, en nuestro ordenamiento jurí-
interposición de querella o denuncia para la dico, es asumida por el profesor García
persecución de ciertos delitos43. Cavero, quien señala que si la prescripción
de la acción penal fuese solo de naturaleza
Teniendo en cuenta estas situaciones, material, esta se presentaría como una causa
se considera correcta la postura de Georg de exclusión de la punibilidad cuya inci-
Freund, quien al poner en evidencia, que dencia en el proceso penal debería hacerse
estos supuestos pueden encontrarse tanto en valer con una excepción de improcedencia
lo que tradicionalmente se ha definido como de acción (por no ser penalmente justicia-
Derecho sustantivo como en figuras de natu- ble), mientras que si su naturaleza fuese
raleza procesal44; confirma que existen cier- puramente procesal, la prescripción de la
tas instituciones “limítrofes” entre lo proce- acción penal afectaría una condición de pro-
sal y lo material de las que no debe importar cedibilidad que debería poder dar pie a una
tanto su ubicación exacta como su verdadera cuestión previa. Por lo que considera que la
razón de ser y su misión dentro de lo que Fre- alegación de la prescripción en el proceso
und denomina el “sistema integral del Dere- penal no admite la posibilidad de seguir estos
cho Penal”, compuesto por el Derecho Penal caminos procesales, sino, más bien, el de
sustantivo, el Derecho de la determinación una excepción propia en el que se conjugan
de la pena y el Derecho Procesal Penal45. aspectos tanto materiales como procesales47.

Estas perspectivas integradoras de las normas Para concluir, según lo indicado, la institu-
tradicionalmente calificadas como procesales ción de la prescripción se muestra así como un
en el sistema de normas penales sustantivas claro ejemplo para cuestionar la pretensión de

43 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 73.


44 En sentido próximo constata, GARCÍA PÉREZ, Octavio. La punibilidad en el Derecho Penal. Aranzadi, Pam-
plona, 1997, pp. 66 y 67: “Cómo existen bastantes razones que inducen a pensar que no es posible separar nítida-
mente el Derecho Penal y el Derecho procesal en la medida en que hay instituciones en ambos sectores del orde-
namiento que responden a los mismos criterios”.
45 FREUND, Georg, “Sobre la funciona legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho Penal”.
Traducción de Ramón Ragués I Vallès. En: El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la
pena y proceso pena. J. Wolter y G. Freund (editores), Madrid, 2004, pp. 91 y ss.
46 En ese sentido, ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de G. Córdova G. y D. Pastor, 25a edición,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 6. Señala que: “las condiciones objetivas de punibilidad y los presu-
puestos procesales son ‘funcionalmente equivalentes’. Por ello, la ‘etiqueta’ que se asigne a cada concreta figura
legal no puede predeterminar en ningún caso su alcance y efectos jurídicos, sino que éstos deben definirse siem-
pre tras analizar la función que corresponde a dicha figura dentro de la globalidad del sistema punitivo”.
47 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2a edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 878.

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PARTE GENERAL

separar conceptualmente el Derecho Penal del


Derecho Procesal Penal y pone en evidencia Comentario relevante
la necesidad científica de asumir una visión de la autora
integral del sistema penal48.
Resulta erróneo considerar que el
2. La prescripción de la acción penal y el principio de legalidad no garantiza a
principio de retroactividad
los procesados, el tiempo que pue-
Si la doctrina considera que no es superfluo de durar la prescripción de su delito,
discutir sobre la naturaleza de la prescripción pues precisamente el Estado se ha
es, sobre todo, porque numerosos autores obligado, de manera expresa, a li-
entienden que del resultado de esta discu-
mitar temporalmente la persecución
sión depende la respuesta al problema de la
del delito estableciendo los plazos
aplicación retroactiva de una eventual pro-
longación de plazos prescriptivos que sea de prescripción en el texto expreso
perjudicial para el sujeto imputado49. de la ley.

Así, los partidarios de la naturaleza proce-


sal consideran que al ser la prescripción una retroactividad benigna de la ley penal para la
norma procesal y que para las normas pro- prescripción52.
cesales rige el principio tempus regit actum,
que permite aplicar la ley en vigor con inde- Sin embargo, la doctrina más moderna cues-
pendencia de cuál fuera la regulación en el tiona que el principio tempus regit actum
momento en que se realizaron los hechos rija para la totalidad de las normas procesa-
que dieron lugar a la incoación del procedi- les penales53, en especial para aquellas que
miento50. Lo que obliga a aceptar dos con- permitan intromisiones en los derechos fun-
secuencias, que los plazos de prescripción damentales de los ciudadanos. En el caso
sean los del país donde se juzguen el acto y, español, concretamente, debe tenerse en
que sus cambios se apliquen de forma inme- cuenta que el artículo 9.3 de la Constitución
diata sin que se pueda alegar retroactividad española no solo garantiza la irretroactivi-
maligna51. Mientras que para los partidarios dad de las disposiciones sancionadoras, sino
de la naturaleza material, consideran que también de las que supongan la restricción de
debe regir el principio de irretroactividad y derechos individuales54.

48 Ibídem, p. 878.
49 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., pp. 77 y 78.
50 Así por ejemplo, CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general. Vol. I, Madrid, 1996, p.
184, quien se declara partidario de una eventual aplicación retroactiva y desfavorable de plazos de prescripción,
basándose en la afirmación de que la figura tiene naturaleza procesal.
51 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. Ob. cit., p. 488.
52 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 590.
53 Así, BANACLOCHE PALAO, Julio. “Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal”. En: RDP.
N° 2, 1997, p. 316; pese a ser partidario de la naturaleza procesal de la prescripción, se opone a la aplicación
retroactiva de una eventual reforma de los plazos que sea perjudicial para el acusado. Asimismo, Gili Pascual, se
muestra contrario a la aplicación retroactiva atendiendo al texto constitucional, sin embargo admite el estableci-
miento de excepciones en casos especialmente graves como los delitos contra la humanidad. GILI PASCUAL,
Antoni. La prescripción en Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 2001. pp. 25 y ss.
54 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., p. 79.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 101 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 88-104 99
En nuestro ordenamiento jurídico, esta rup- prescripción que puedan perjudicar al incul-
tura se vislumbra en el dictamen de la Comi- pado recurren a argumento de diversa índole,
sión Interamericana de Derechos Humanos que varían según el fundamento de la prohi-
en el caso Alan García, en el que se men- bición de retroactividad de las disposiciones
ciona expresamente el entendimiento de penales. En general estos autores apelan al
que la “irretroactividad de la ley penal” y la derecho que tiene toda persona a saber, no
“retroactividad benigna” abarcarían “tanto solo en qué casos puede ser castigado, sino
los preceptos sustantivos como los adjetivos también con qué penas va a serlo y, además,
o de procedimiento que afecten cuestiones durante cuánto tiempo podrá ser perseguida
de derecho sustantivo”55. y sancionada.

Esta ruptura, del binomio “normas proce- Desde esta perspectiva, se entiende que apli-
sales penales-tempus regit actum” obliga car retroactivamente una prolongación de los
a plantear la presente cuestión a la luz de plazos sería contrario a la seguridad jurídica.
los fundamentos mismos del principio de Asimismo, este grupo de autores cuestiona
legalidad penal. Sobre esta base, un impor- la diferenciación postulada por los partida-
tante argumento de los partidarios de aplicar rios de la perspectiva opuesta entre los casos
retroactivamente los plazos desfavorables en los que se prolonga el plazo de un delito
es la idea de que en el momento de cometer que todavía no ha prescrito −para los que se
su infracción, el delincuente no se convierte admite un reforma perjudicial− y aquellos
en titular de una pretensión jurídica legítima supuestos en los que pretende hacerse revi-
sobre los plazos vigentes. vir un delito cuya prescripción ha sido ya
declarada, una posibilidad −esta última− que
Según este punto de vista, el autor de un nadie acepta en la doctrina contemporánea57.
delito tiene tan poco derecho a la prescrip-
ción como a reclamar cuando su caso con- En ese sentido, debe concluirse que los argu-
creto acaba siendo castigado pese a que mentos de quienes se oponen a la aplicación
supuestos similares suelen permanecer en la retroactiva de los plazos de prescripción
cifra oscura y prácticamente nunca llegan a resultan más sólidos que los del plantea-
ser descubiertos o sancionados. De acuerdo miento contrario, una conclusión a la que
con esta perspectiva, el principio de lega- se llega incluso si se acoge la perspectiva
lidad garantiza a los ciudadanos que solo mayoritaria que concibe la prohibición de
serán castigados por aquello que la ley deter- retroactividad penal como una garantía indi-
mina antes de realizar una determinada con- vidual derivada del principio de legalidad.
ducta y con las penas que se prevén en dicho
momento, pero no les asegura el tiempo que Resulta erróneo considerar que el principio
puede durar la prescripción de su delito56. de legalidad no garantiza a los procesados el
tiempo que puede durar la prescripción de su
En sentido opuesto, quienes defienden la delito, pues precisamente porque el Estado
imposibilidad constitucional de aplicar se ha obligado de manera expresa a limi-
retroactivamente reformas de los plazos de tar temporalmente la persecución del delito,

55 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. p. 599.


56 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Ob. cit., pp. 80 y 81.
57 Ibídem, p. 82.

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PARTE GENERAL

estableciendo los plazos de prescripción en recurrente, debiéndose dictar nueva reso-


el texto expreso de la ley, debiendo confiar el lución conforme a la ley (…)”.
ciudadano en los plazos vigentes de prescrip-
ción del delito que ha cometido58. En el Recurso de Nulidad Nº 1389-2007-
Lima, se aplica la disminución del plazo de
a) Aplicación retroactiva en las reglas de prescripción retroactivamente cuando favo-
prescripción en el Derecho Penal pe- rece al procesado60.
ruano
“3. (…) Que, en tal sentido, dichos delitos
En nuestro ordenamiento jurídico, parece eran sancionados con pena de penitencia-
que implícitamente se ha aceptado la teoría ría, motivo por el cual resulta de apli-
material de la naturaleza de la prescripción, cación el artículo ciento diecinueve del
puesto que la judicatura nacional, si bien no Código Penal de mil novecientos veinti-
se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de cuatro, que establecía que la acción penal
la prescripción penal, en reiterada jurispru- prescribía a los diez años cuando el delito
dencia señala, que para la aplicación de las era sancionado con pena de penitenciaría,
reglas de prescripción de la acción penal, plazo al que debía agregársele una mitad
rige el principio de irretroactividad y retroac- por haberse producido actos judiciales,
tividad benigna de la ley penal. Así, en ese de donde se deduce que (…) sumado el
sentido, en la sentencia del Tribunal Consti- plazo ordinario y extraordinario de pres-
tucional recaído en el Expediente Nº 10302- cripción, el término legalmente previsto
2006-PHC/TC, se prohíbe la aplicación era de quince años; sin embargo, este
retroactiva de ampliaciones de los plazos de mismo Código contenía la disposición
prescripción cuando afecte al procesado, ya de aumentar dicho término en una mitad
que ello vulnera el principio de irretroactivi- cuando se trataba de delitos en agravio
dad de la ley59. del Estado, precepto que fue suprimido
por el texto original del Código Penal de
“10. De lo antes glosado se aprecia que la
mil novecientos noventa y uno, al entrar
Sala Penal Nacional demandada, a efec-
en vigencia el mes de abril del citado
tos de confirmar la resolución que declara
año, siendo necesario determinar si esta
infundada la excepción de prescripción de
última contingencia podía hacerse exten-
la acción penal deducida, aplicó la modi-
siva retroactivamente a los hechos produ-
ficatoria aludida cuando esta no estaba
cidos con anterioridad.
vigente al momento de los hechos que se
imputan al demandante. Por lo tanto, 4. Que, en relación a este tema, se debe
corresponde amparar la demanda en tener en consideración el Acuerdo Plena-
este extremo, al haberse acreditado que rio número dos - dos mil seis/CJ - ciento
la resolución impugnada vulnera los dieciséis, que en el noveno fundamento
derechos a la motivación, irretroacti- jurídico establece que “(…) la ley penal
vidad de la ley y libertad personal del aplicable a una relación jurídica será la

58 Ibídem, p. 82.
59 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 10302-2006-PHC/TC, de fecha 9 de agosto de 2008, fun-
damento jurídico N° 10.
60 Recurso de Nulidad N° 1389-2007-Lima, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, de fecha 17 de abril de
2008, fundamentos jurídicos N° 3-5.

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la Administración Pública que trae consigo
Comentario relevante la reforma constitucional del artículo 41 de
de la autora la Constitución Política del Estado, es decir,
i) la duplicidad de los plazos de prescrip-
En las nuevas reglas de prescrip- ción para los delitos cometidos contra la
ción de la acción penal en los deli- Administración Pública o el patrimonio del
Estado tanto para los funcionarios o servi-
tos contra la Administración Pública
dores públicos como para los particulares y,
que trae consigo la reforma consti- ii) la imprescriptibilidad de los delitos contra
tucional del artículo 41 de la Cons- la Administración Pública en los supuestos
titución Política, es de aplicación el “más graves”; es de aplicación el principio
principio de retroactividad benigna de retroactividad benigna del reo, así como el
del reo, así como el principio de irre- principio de irretroactividad de la ley penal.
troactividad de la ley penal.
En efecto, independientemente de la postura
que se asuma sobre la naturaleza jurídica de la
que se encuentre vigente cuando sucede prescripción de la acción penal –sobre si tiene
la quaestio facti –como regla general– o, una naturaleza procesal o material− es necesa-
en su defecto, la que se promulgue con rio indicar que actualmente existe una ruptura,
posterioridad siempre que sea más bene- del binomio “normas procesales penales-tem-
ficiosa (…). pus regit actum”, en vista que se cuestiona el
que el principio tempus regit actum rija para la
5. (…) debe estimarse que el Código de totalidad de las normas procesales penales, en
mil novecientos noventa y uno, en su especial para aquellas que permitan afectacio-
texto original, al haber omitido conside- nes a derechos fundamentales.
rar el alargue del plazo de prescripción en
función de la calidad del agraviado –es En ese sentido, si la prescripción de la acción
decir, la duplicidad del plazo cuando el penal tuviera una naturaleza procesal, tam-
agraviado es el Estado–, tal circunstan- poco existiría impedimento para dejar de
cia, por ser más favorable a los encau- aplicar el principio de retroactividad benigna,
sados, resulta de aplicación en forma puesto que la prescripción de la acción penal
retroactiva (…)”. está estrechamente relacionada al derecho al
plazo razonable61, por lo que es de aplicación
3. Toma de postura el entendimiento que la irretroactividad de la
ley penal y la retroactividad benigna abar-
En cuanto a la problemática expuesta, con- carían los preceptos adjetivos o de procedi-
sidero, que en las nuevas reglas de prescrip- miento que afecten cuestiones de derecho
ción de la acción penal en los delitos contra sustantivo.

61 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 02407-2011-PHC/TC, de fecha 10 de agosto de 2011, fun-
damento jurídico N° 6: “Conforme a lo expuesto, la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitu-
cional, toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual
forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas cor-
pus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de
este Tribunal (Cfr. STC Exp. N° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N° 2466-2006-PHC/
TC; Exp. N° 331-2007-PHC/TC)”.

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PARTE GENERAL

V. Conclusiones ŠŠBibliografía
1. El fundamento de la prescripción de la ƒƒ ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Dogmá-
acción penal, está en el decaimiento de tica Penal. Delitos económicos y delitos
la necesidad de la pena, el cual reside, contra la Administración Pública. Grijley,
en el transcurso de un gran periodo de Lima, 2014.
tiempo que juega en contra de la nece- ƒƒ ÁLVAREZ GARCÍA, Javier. “Comentario
sidad de aplicar una pena. Fundamento a los artículos 112 al 117 del Código Penal
que calza bien con los pilares en los que de 1973”. En: Código Penal comentado.
se asienta la regulación de la prescripción Jacobo López Barja de Quiroga y Luis
de la acción penal, los cuales son: a) el Rodríguez Ramos (coordinadores), Akal,
transcurso del tiempo y, b) la gravedad de Madrid, 1990.
los delitos.
ƒƒ BANACLOCHE PALAO, Julio. “Algunas
2. La imprescriptibilidad de los delitos reflexiones críticas en torno a la prescrip-
contra la Administración Pública, es una ción penal”. En: RDP. Nº 2, 1997.
medida innecesaria para luchar contra la
corrupción, ya que no cumple con una ƒƒ CARO JOHN, José. Diccionario de juris-
función preventiva. Así mismo, esta prudencia penal. Definiciones y conceptos
de Derecho Penal y Procesal Penal. Gri-
medida resulta irrazonable toda vez que
jley, Lima, 2007.
supone equiparar los delitos de corrup-
ción en igual nivel de gravedad con los ƒƒ CEREZO MIR, José. Curso de Dere-
delitos de lesa humanidad, lo cual no es cho Penal español. Parte general. Vol. I,
posible. A diferencia de los delitos contra Madrid, 1996.
la Administración Pública, los delitos de
lesa humanidad atentan contra los valo- ƒƒ CHOZAS ALONSO, Manuel. “Cuándo
res más importantes que “directamente” se interrumpe la prescripción en el ámbito
tiene el hombre. procesal penal”. En: Foro. Revista de Cien-
cias Jurídicas y Sociales. Nº 2, 2005.
3. En las reglas de prescripción de la acción
ƒƒ FREUND, Georg. “Sobre la funciona legi-
penal, y en específico en las nuevas
timadora de la idea de fin en el sistema
reglas de prescripción de la acción penal
integral del Derecho Penal”. Traducción de
en los delitos contra la Administración
Ramón Ragués i Vallès. En: El sistema inte-
Pública que trae consigo la reforma cons- gral del Derecho Penal. Delito, determina-
titucional del artículo 41 de la Consti- ción de la pena y proceso penal. J. Wolter y
tución Política del Estado, es decir, (i) G. Freund (editores), Madrid, 2004.
la duplicidad de los plazos de prescrip-
ción para los delitos cometidos contra la ƒƒ GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal.
Administración Pública o el patrimonio Parte general. 25a edición, Jurista Editores,
del Estado tanto para los funcionarios o Lima, 2012.
servidores públicos como para los parti-
ƒƒ GARCÍA PÉREZ, Octavio. La punibilidad
culares y, (ii) la imprescriptibilidad de los
en el Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona,
delitos contra la Administración Pública 1997.
en los supuestos “más graves”; es de
aplicación el principio de retroactividad ƒƒ GILI PASCUAL, Antoni. La prescripción
benigna del reo, así como el principio de en Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona,
irretroactividad de la ley. 2001.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 101 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 88-104 103
ƒƒ GONZÁLES TAPIA, María. La pres- Comentarios y formulación. Práctica del
cripción en el Derecho Penal. Dykinson, Derecho, Valencia, 1995.
Madrid, 2003.
ƒƒ PASTOR, Daniel. Prescripción de la per-
ƒƒ HURTADO POZO, José y PRADO SAL- secución y Código Procesal Penal. Hacia
DARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho un cambio de paradigma en la definición
Penal. Parte general. Idemsa, Lima, 2011. de los actos del procedimiento que inte-
rrumpen la prescripción de la persecución
ƒƒ MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio, “Sobre la penal. Editores del Puerto, Buenos Aires,
prescripción de la acción penal”. En: Impu- 2005.
tación y responsabilidad penal. Ensayos de
Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2009. ƒƒ RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. La prescrip-
ción penal. Fundamento y aplicación. Ate-
ƒƒ MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. lier, Barcelona, 2004.
Parte general. B de F, Montevideo, 2004.
ƒƒ ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal.
ƒƒ MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Acerca de Traducción de G. Córdova G. y D. Pastor,
la prescripción de los delitos y de las penas. 25a edición, Editores del Puerto, Buenos
Universidad de Granada, Granada, 1980. Aires, 1998.
ƒƒ PARIONA ARANA, Raúl. “La imprescrip- ƒƒ SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. “Impres-
tibilidad de los delitos de corrupción de criptibilidad de los delitos de corrupción”.
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104 pp. 88-104 • ISSN: 2075-6305 • NOVIEMBRE 2017 • Nº 101 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL