Capítulo III - Matrimonio

I. Disposiciones generales

1. Esponsales
i) Concepto. Los esponsales —o esponsales de futuro, como también se los denomina—
constituyen la promesa que dos personas recíprocamente se hacen para contraer
matrimonio en el futuro.

ii) Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que identifican a la

institución.
Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto su celebración.
Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntad realizado por los futuros
contrayentes.
No es formal, porque basta con que se demuestre que ha existido promesa de
matrimonio, de manera seria y concreta, para que estemos en presencia de los
esponsales, sin que se requiera una forma determinada para que la misma quede
configurada.

iii) Acción para exigir su cumplimiento. De acuerdo al art. 401 CCyC, la ley no
reconoce esponsales de futuro, por lo que las mismas no producen consecuencias
jurídicas. Fundamentalmente, no habrá acción judicial para exigir que se realice el
matrimonio, a pesar del compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y
es lógico que así sea, pues resultaría absurdo que la ley conceda acción judicial a
alguna de las partes para hacer cumplir el compromiso matrimonial.

iv) Acciones para reclamar daños y perjuicios. La última parte del art. 401 CCyC
determina que no habrá acción para reclamar los daños y perjuicios causados por la
ruptura de la promesa matrimonial, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del
enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, si así
correspondiere.
Tanto el Código Civil originario, como la primera ley de matrimonio (2393),
prohibían las demandas de daños y perjuicios por la ruptura de los esponsales. En
cambio, la ley 23.515 de Matrimonio Civil, del año 1987, había suprimido tal
prohibición. Ello dio lugar a debates acerca de si se admitían o no los daños y
perjuicios, ante el silencio en la materia por parte del legislador.
Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil no parece ser una
solución atinada. El derecho constitucional de no dañar no puede ser prohibido por
una norma interna. Debió haberse dejado abierta tal posibilidad, porque si una de
las partes provoca un daño en virtud de la promesa matrimonial, es justo que pueda
demandar por los daños y perjuicios provocados por tal incumplimiento.
Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho de las partes, hasta
el momento mismo del acto, a decidir autónomamente sobre la misma. Otra cosa muy
distinta —que no se contradice con lo anterior— es que el accionar de una de las
partes, si su conducta es dolosa, quede impune en materia de daños y perjuicios. En
verdad, si existió un daño en la persona, con tal actitud, debería admitirse el
resarcimiento. Por lo demás, mantener la posibilidad del resarcimiento habría sido
compatible con lo preceptuado en el art. 275 CCyC, que ante el dolo como vicio de
la voluntad, lo hace responsable por los daños causados(3).

v) Restitución de bienes. La ruptura de la relación de noviazgo, exista o no

compromiso matrimonial previo, puede generar planteos en relación a los bienes que
hubieren adquirido en miras al matrimonio o entregas que una de las partes hubiese
efectuado al otro durante la relación afectiva.
La última parte de la norma vigente (art. 401 CCyC) deja a salvo las eventuales
restituciones de bienes que pudieran darse entre las partes, sometiéndolas a las
normas generales.
La jurisprudencia ha tenido que resolver estos conflictos —en vigencia del régimen
anterior—, de manera que si el matrimonio no se celebró, y sin que importen las
particularidades de su no realización, existirá obligación de restituir, en el
entendimiento de que tales entregas han sido donaciones condicionadas a la
celebración del matrimonio. La jurisprudencia hizo aplicación de la misma en
algunas oportunidades(4).

2. Concepto de matrimonio

i) Evolución del concepto. Se insiste recurrentemente, que el matrimonio es una

institución natural.
En verdad, el matrimonio es una institución que ha sido creada por el hombre para
diseñar un modelo de familia que, históricamente, ha constituido una forma social
que trascendió más allá de un momento y tiempo determinado. En efecto, el modelo
social simbolizado en la institución matrimonial se mantuvo vigente a través del
tiempo. Los cambios acaecidos han sido respecto del contenido de dicha institución
pero la forma de la misma ha perdurado hasta nuestros días.

ii) El matrimonio en los tratados internacionales. Los instrumentos convencionales

avalan la posibilidad de que las uniones de personas del mismo sexo queden
comprendidas en la institución matrimonial. Dos son las referencias específicas en
este sentido.
La primera, aquella que determina que toda persona tiene derecho al matrimonio(9).
Aquí la conclusión parece fluir sin demasiado esfuerzo. Si toda persona puede
acceder a la institución matrimonial, ninguna duda cabe que la orientación sexual
de sus integrantes será irrelevante.
La segunda referencia señala que los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho a casarse(10). Adviértase que el texto no dice "un hombre con una
mujer", sino los hombres y mujeres, lo cual permite afirmar que la unión no
necesariamente debe ser heterosexual. En verdad, surge claro que de la disposición
en análisis, al decir "hombre y mujer", lo hace en referencia a "toda persona", y
no a la unión heterosexual de la misma.

ii) Distintas etapas legislativas. La institución matrimonial ha experimentado

profundas modificaciones en los últimos años.
El hito fundamental en el derecho argentino está simbolizado en la ley 26.618, del
año 2010, al incluir a las uniones de personas del mismo sexo a la institución
matrimonial, suprimiéndose la diversidad de sexo como condición de existencia del
acto matrimonial.
El Código Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgándose, ahora, un mayor
espacio a la autonomía de la voluntad de los cónyuges y, especialmente, la
posibilidad de solicitar el divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de
las partes, sea unilateral o de común acuerdo, sin necesidad de alegar y probar
causas o razones en el quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se suprime el
sistema del divorcio con causa por un sistema de divorcio incausado.
De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial han experimentado un
avance notorio respecto a la autonomía de la voluntad, cuestionándose el viejo
criterio legislativo en donde el orden público predominaba en la institución
matrimonial.

3. Interpretación y aplicación de las normas

Dice el art. 402 CCyC: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el
sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y
obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea
constituido por dos personas de distinto o igual sexo".
La disposición viene de la reforma de la ley 26.618, en donde el legislador había
consagrado expresamente dicha igualdad, al incluir las uniones de personas del
mismo sexo a la institución matrimonial(11).

II. Requisitos del matrimonio

1. Impedimentos matrimoniales

i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos son las causas por las
cuales la ley obstaculiza la celebración del matrimonio.

ii) Aptitud nupcial. La aptitud nupcial son las condiciones y requisitos que debe
cumplir una persona para celebrar válidamente matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia, esto es,
que toda persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establece en qué
casos existen impedimentos matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que
la falta de impedimentos legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio
válido.

iii) Enumeración de los impedimentos matrimoniales. El art. 403 CCyC enumera los
impedimentos matrimoniales: "Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen
del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera
que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos
de dieciocho años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le
impide tener discernimiento para el acto matrimonial".
Bajo la denominación de impedimentos dirimentes la norma efectúa la enumeración de
cuáles son los impedimentos para contraer matrimonio válido.

Parentesco en línea recta (inc. a]). Constituye impedimento matrimonial el

parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del
vínculo.
Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresión de "parentesco" a secas,
para comprender tanto al derivado de la consanguinidad, por reproducción humana
asistida y por adopción.
En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adopción y reproducción
humana asistida) no pueden casarse los que se encontraren vinculados en línea
recta, en todos los grados, sin limitación.
Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedimento de parentesco radica
en cuestiones morales. Ello así, por el rechazo que provoca el incesto en las
sociedades y en las costumbres.

Parentesco en línea colateral (inc. b]). El parentesco entre hermanos bilaterales y

unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo, es otro de los impedimentos
legales.
En línea colateral el impedimento solamente comprende el segundo grado, esto es,
entre hermanos. Para estos últimos, el impedimento queda alcanzado tanto para los
hermanos que tienen ambos progenitores en común (hermanos bilaterales), como para
los que reconocen un solo progenitor común (hermanos unilaterales).
Por lo demás, el impedimento entre hermanos queda incluido cualquiera sea el origen
del vínculo.
En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud nupcial los tíos y
sobrinos (tercer grado) y los primos entre sí (cuarto grado).
La jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la aptitud nupcial de los primos,
ante la pretensión de alegarse como impedimento matrimonial, autorizándose a la
realización del acto(14).

Parentesco por afinidad (inc. c]). El parentesco por afinidad en línea recta en
todos los grados impide la celebración del matrimonio válido.
Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por afinidad, solamente en
línea recta en todos los grados, sin limitación. Es decir, con suegros, yernos y
nueras y con los hijos del cónyuge.
A contrario sensu, puede haber matrimonio en la línea colateral, es decir, entre
cuñados y cuñadas, con el primo, tíos y sobrinos del otro cónyuge.
En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez producida la disolución del
matrimonio, pues, mientras se encuentra vigente el mismo, el impedimento, en todo
caso, será el de ligamen, por el matrimonio anterior subsistente. Por ello,
mientras se halle vigente el vínculo matrimonial, uno de los cónyuges no podrá
casarse con su suegra o la hija del cónyuge, no por el impedimento del parentesco
por afinidad sino por la subsistencia del matrimonio. De ahí que el impedimento por
afinidad "nace" recién cuando se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por
presunción de fallecimiento, o por divorcio vincular.
En un precedente, se ha declarado la inconstitucionalidad del inc. c), del art.
403, autorizándose, en consecuencia, la celebración del matrimonio entre las partes
—madrastra/hijastra, en la terminología del fallo—(15).
Por otra parte, debemos preguntarnos si la nulidad del matrimonio hace desaparecer
el impedimento por afinidad, es decir, si dada la invalidez de las nupcias, resulta
aplicable el impedimento con los parientes del cónyuge. En tal caso, cuando el
matrimonio fue declarado nulo, no hay parentesco por afinidad; de donde los
parientes del cónyuge dejan de ser parientes por afinidad, a los efectos aquí
comprendidos.
En consecuencia, frente a la nulidad del matrimonio desaparece el impedimento con
los parientes de dicho cónyuge. La solución es aplicable tanto en la hipótesis de
mala fe de ambos como en la hipótesis de matrimonio putativo, es decir, cuando uno
o ambos cónyuges sean de buena fe.

Ligamen (inc. d]). Es, asimismo, un impedimento el matrimonio anterior, mientras

subsista.
Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que uno o ambos
contrayentes, al momento de la celebración del acto, mantengan un matrimonio no
disuelto, por alguna de las causales legales.
En consecuencia, el impedimento subsiste mientras: a) no se produzca la muerte de
uno de los cónyuges; b) no haya sentencia que declare el fallecimiento presunto de
uno de ellos; c) no se hubiere decretado el divorcio vincular; d) o, finalmente, no
se declare la nulidad del matrimonio.
Es una lógica consecuencia del matrimonio monogámico, pues alguien no puede estar
casado con dos personas al mismo tiempo. Por ello, mientras subsista un vínculo
matrimonial, sin que se hubiera disuelto, tal circunstancia impide la celebración
de las nuevas nupcias.

Crimen (inc. e]). También será impedimento el haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
La prohibición para contraer matrimonio está referida al tercero, es decir, a la
persona ajena al matrimonio, que mata a uno de los miembros de la pareja para
casarse con el supérstite.
Para que constituya impedimento el delito debe haber sido "doloso". De ahí que no
lo constituye cuando estamos en presencia de un delito culposo o preterintencional
o si media una causa eximente de imputabilidad, como la legítima defensa.
Por lo demás, quedan incluidos en el impedimento el homicidio en riña y el duelo.
El tercero que comete el delito debe haber actuado en calidad de "autor",
"cómplice" o "instigador" del homicidio doloso del cónyuge de la persona con quien
luego pretende celebrar matrimonio.
Para que constituya impedimento el delito debe haberse consumado, pues la simple
tentativa no es suficiente.

Falta de edad legal (inc. f]). Otro impedimento lo constituye el tener menos de
dieciocho años al momento de la celebración del matrimonio.
En la actualidad, la edad mínima exigida coincide con la mayoría de edad. Se tiene
edad legal cuando se alcanza la mayoría de edad.
La actual redacción del Código Civil y Comercial mantiene la edad mínima en
dieciocho años para ambos celebrantes.
De conformidad a ello, tanto el hombre como la mujer, al momento de la celebración
del matrimonio, como pretensos celebrantes, deben haber cumplido los dieciocho años
de edad para tener aptitud nupcial.
La edad debe tenerse al día de la celebración del matrimonio, con lo cual los
trámites y las diligencias podrían ser realizados sin contar con dicha edad.
La evolución operada en este sentido nos permite observar que en la antigüedad la
aptitud nupcial estaba íntimamente vinculada con la madurez biológica, en el
sentido de estar en condiciones para la procreación. La aptitud nupcial coincidía
con la época de la pubertad.
En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente la edad legal, puede
decirse que la aptitud nupcial se halla vinculada a la madurez psicológica. Por lo
que la aptitud nupcial estará asociada a la comprensión del acto matrimonial.
Como regla general, la fijación en dieciocho años de la edad mínima para tener
aptitud nupcial me parece acertada. Además, el criterio de nuestro ordenamiento
jurídico legal al establecer una edad objetiva —en el caso, 18 años—, resulta
preferible al sistema opuesto, cual es dejar librado a la apreciación judicial,
según las circunstancias del caso y la madurez concreta del sujeto.
No se opone a ello, el principio de capacidad progresiva del niño, pues como regla
general debe primar una pauta objetiva, dada la trascendencia del acto en cuestión.
En todo caso, para situaciones excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de
la dispensa judicial, cuando la persona menor de edad pretenda contraer matrimonio.
Allí se valorarán las particularidades específicas del individuo en cuestión.

2. Situación del menor de edad entre 16 y 18 años

Según la primera parte del art. 404 CCyC: "En el supuesto del inc. f) del art. 403,
el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio
previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede
contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de
ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial".

i) Régimen anterior. Con la sanción de la ley 26.579, del año 2009, se redujo la
mayoría de edad a 18 años. A partir de entonces, coincidía la mayoría de edad con
la edad mínima requerida para contraer matrimonio, es decir 18 años(18).
Quien no tuviera la edad de dieciocho años al momento del acto debía solicitar la
venia judicial mediante la correspondiente dispensa judicial. En consecuencia, al
menor de edad no le alcanzaba con la sola autorización de sus padres para poder
celebrar matrimonio.
La jurisprudencia había cuestionado la exigencia de tener que recurrir a la
dispensa judicial tratándose de una persona con dieciséis años y contando con la
autorización de sus padres. Así, se dijo que al establecerse la mayoría de edad y
la edad legal para contraer matrimonio a los dieciocho años, con o sin autorización
de los progenitores o representantes legales, los menores de edad que desearen
contraer matrimonio necesaria y obligatoriamente debían requerir la dispensa
judicial. Por lo tanto, la dispensa que funcionaba como un complemento por el
impedimento de la edad legal, se había tornado en un requisito ineludible para todo
menor de dieciocho años que pretenda contraer matrimonio, cuente o no con la
autorización de sus padres. En realidad —se interpretó—, si los padres prestan
conformidad para que su hijo menor contraiga matrimonio la dispensa obligatoria es
una intromisión estatal al pleno ejercicio de la autoridad parental, además de
chocar con el principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende
explicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalonada y
paulatina, como una tendencia a quebrar la tajante división minoría-mayoría de edad
y reemplazar esos conceptos por aquella visión asimilable a la evolución psíquica-
biológica de la persona(19).

ii) Régimen actual. El nuevo régimen legal contempla una situación particular para
quienes pretendan casarse y tengan entre dieciséis y dieciocho años de edad. Los
coloca en una categoría especial.
Ello así, porque si bien la edad legal mínima para contraer matrimonio es de
dieciocho años, permite que, sin necesidad de dispensa judicial, con la sola
autorización de sus representantes legales, dicha persona pueda celebrar matrimonio
válido.
En consecuencia, aun no teniendo la edad legal para contraer matrimonio, exigida en
el inc. f) del art. 403 del Código de fondo, el menor de edad que tuviere dieciséis
años no requerirá dispensa judicial, si tiene autorización de sus representantes
legales.
En tales circunstancias, se estima que por aplicación de la capacidad progresiva
del sujeto y de la debida autorización de sus representantes legales, será
suficiente para la realización del acto, no obstante no tener la edad mínima
exigida para contraer matrimonio.
Si los representantes legales no brindan la correspondiente autorización, entonces
el menor de edad deberá recurrir a la dispensa judicial para poder celebrar
matrimonio válido.
Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los dieciséis años deberá recurrir
siempre a la dispensa judicial, no siendo suficiente en tales situaciones la
autorización de sus representantes legales.

3. Dispensa judicial

i) Caracterización
De conformidad al régimen vigente, los que no tuvieren la edad mínima para contraer
matrimonio, o las personas a quienes les faltare salud mental, podrán recurrir a la
vía judicial y obtener, si se dan las circunstancias previstas en la ley, la
correspondiente dispensa judicial para celebrar válidamente el matrimonio.
La dispensa judicial es la institución por la cual la ley permite que el juez
remueva un obstáculo legal (impedimento) para que válidamente pueda contraerse
matrimonio.
La dispensa judicial, como institución, fue también contemplada por la Convención
de Nueva York de 1962, la cual, luego de señalar en el art. 1º la necesidad de
fijar una edad mínima para contraer matrimonio, determina: "No podrán contraer
legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la
autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes,
dispense el requisito legal" (art. 2º, segunda parte).

4. Menor de edad y dispensa judicial

Si el menor de edad no tiene autorización de sus padres entre los dieciséis años y
dieciocho años, o en la hipótesis de que el pretenso celebrante tenga menos de
dieciséis años, deberá recurrir a la dispensa judicial. En tal caso: "El juez debe
mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado
de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de
las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión
de los representantes, si la hubiesen expresado" (conf. art. 404 CCyC, en su
segundo y tercer párrafo).
De acuerdo a la previsión legal, si el menor que pretende casarse tiene menos de
dieciséis años o teniendo entre dieciséis y dieciocho años no tuviere autorización
de sus representantes legales para casarse, deberá pedir la dispensa judicial para
poder celebrar matrimonio.
En tales circunstancias, el juez determinará si otorga o no la correspondiente
dispensa, teniendo en cuenta las particularidades del caso. Especialmente, la ley
impone al juzgador tener en cuenta la edad y grado de madurez del menor de edad,
indagando acerca de si la persona que no tiene la edad legal comprende las
consecuencias jurídicas que conlleva el acto matrimonial.
Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su parecer, valorará la
opinión de dichos representantes.
A mi entender, la opinión de los representantes legales debe ser relativizada para
arribar a una decisión final. Ello así, porque sin perjuicio de las
particularidades del caso, lo esencial aquí será analizar la madurez del menor de
edad que pretenda casarse, pues, en definitiva, quien asumirá el acto será dicho
menor de edad.
Por otra parte, la dispensa judicial, cuando faltare la edad legal, no se opone a
la exigencia de una edad mínima para contraer matrimonio exigida tanto por la ley
interna como por los tratados internacionales con jerarquía constitucional, pues
existen circunstancias excepcionales en donde el juez valorará la posibilidad de
remover el impedimento legal. En tal sentido, podría darse que un niño —esto es por
debajo de los dieciocho años— celebre válidamente matrimonio.
En este contexto por más que el matrimonio hubiere sido celebrado por niños, las
particularidades que rodean al individuo podrían avalar la validez del acto. Es acá
donde juega, en armonía con las disposiciones constitucionales, el ámbito de la
capacidad progresiva del sujeto.

5. Tutela y dispensa judicial

La última parte del art. 404 CCyC establece: "La dispensa para el matrimonio entre
el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada
si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior(20), se han aprobado
las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el
tutor pierde la asignación que le corresponde sobre las rentas del pupilo de
conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d)".
También se exige que el tutor pida dispensa judicial para contraer matrimonio con
su pupilo.
El juez otorgará la dispensa judicial si considera oportuno, analizando las
circunstancias del caso, y siempre que se hubieren aprobado las cuentas de la
tutela.
Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se realizan sin la
debida dispensa judicial, el matrimonio será válido. Solamente se contempla una
sanción patrimonial por el incumplimiento, consistente en el cese de su derecho a
la retribución por el cargo, de conformidad a lo establecido en el inc. d), del
art. 129.
El fundamento de tal exigencia —dispensa judicial— está basado en la supuesta
incompatibilidad que habría entre el acto matrimonial y el rol entre tutor y
tutelado, involucrando además la continuidad de la administración de los bienes del
pupilo. De ahí que sea necesario analizar dichas particularidades, aprobando
también las cuentas de la tutela.
La necesidad de la dispensa judicial no solo es un requisito para cuando el tutor
pretende casarse con su pupilo, sino también cuando el matrimonio se pretende
celebrar entre algún descendiente del tutor con su pupilo.

6. Falta de salud mental y dispensa judicial

De acuerdo al art. 405 CCyC: "En el supuesto del inc. g) del art. 403, puede
contraerse matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere
dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de
relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista
personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos,
representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente".
El nuevo régimen legal permite que ante la falta de salud mental se pueda recurrir
a la vía judicial para obtener la dispensa judicial y celebrar válidamente el
matrimonio. Esta inclusión es una novedad respecto del régimen anterior.
La norma impone al juez, al analizar la cuestión, la necesidad de contar con un
dictamen previo del equipo interdisciplinario, que deberá consignar acerca de la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud
para la vida en relación por parte de la persona que padece la falta de salud
mental.
Asimismo, el juez deberá mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes. Por lo que, más allá del dictamen requerido al equipo
interdisciplinario, el juzgador no podrá prescindir del contacto personal con los
futuros contrayentes.
En cambio, será optativo para el juzgador entrevistarse con sus apoyos,
representantes legales o cuidadores de la persona afectada. De todas formas,
entiendo que sería conveniente tomar conocimiento con dichas personas, más allá de
la importancia o trascendencia que pueda otorgársele al decidir sobre la cuestión
de fondo.

7. Enfermedad venérea
Debemos preguntarnos, en el estado actual de nuestra legislación, si resulta
necesario acreditar el certificado médico prenupcial, en cumplimiento de los
trámites y diligencias previas a la celebración del matrimonio.

i) Régimen anterior. La Ley de Profilaxis, 12.331 incorporó a nuestro derecho el

impedimento matrimonial de enfermedad venérea en período de contagio.
Dicha ley, en su art. 13 señala: "Las autoridades sanitarias deberán propiciar y
facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los
servicios médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados
para expedir certificados a los futuros contrayentes que lo soliciten. Estos
certificados, que deberán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los
varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las
personas afectadas de enfermedad venéreas en período de contagio".
Con posterioridad, la ley 16.668, en el año 1965, incorporó al régimen legal, lo
siguiente: "Declárase obligatorio en todo el territorio de la Nación la obtención
del certificado prenupcial para los contrayentes del sexo femenino".
De esta manera, la primera de las leyes refería solamente al certificado prenupcial
masculino; mientras que, por la segunda, se incorporaba el certificado prenupcial
femenino.
A tal fin, el ex art. 187, inc. 4º del Código Civil determinaba que los
contrayentes debían presentar "los certificados médicos prenupciales".
El certificado médico prenupcial tenía como objetivo constatar la existencia o
inexistencia de tales enfermedades venéreas, en las condiciones de la norma, dado
que las mismas obstaban a la celebración del matrimonio.

ii) Régimen actual. El Código Civil y Comercial, al legislar sobre el régimen

matrimonial.
A pesar de no haber derogado expresamente la ley de enfermedad venérea, estimamos
que ha quedado suprimida la misma. En consecuencia, y no obstante la defectuosa
técnica legislativa en esta materia, en el régimen vigente debe entenderse
tácitamente derogada la ley en cuestión.

8. Requisitos de existencia del matrimonio

El art. 406 CCyC establece: "Para la existencia del matrimonio es indispensables el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el
matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos
civiles".

i) Existencia del matrimonio. El derecho argentino siempre ha admitido la teoría de

la inexistencia en el matrimonio. En tal sentido, si faltare alguno de los
requisitos estructurales del acto jurídico matrimonial, el mismo no producirá
efecto civil alguno, pues estaremos en presencia de un matrimonio inexistente.

ii) Requisitos. Dos son los requisitos imprescindibles para la existencia del acto
matrimonial. El consentimiento de los contrayentes y la presencia de la autoridad
competente para celebrarlo.
El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para el acto matrimonial,
sin el cual sería inadmisible reconocer la existencia de un matrimonio. Dicho
consentimiento debe ser expresado en forma personal y conjuntamente al momento de
celebrar el acto, excepto lo dispuesto para el matrimonio a distancia.
La presencia de autoridad competente para celebrar el matrimonio también es
imprescindible para reconocerle existencia al acto celebrado. En efecto, para que
el matrimonio exista como tal se requiere la presencia del oficial público
celebrante.

iii) Forma de expresar el consentimiento. Se exige que los contrayentes expresen su

consentimiento en forma personal y conjunta ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.

iv) Matrimonio a distancia. Como excepción, se permite el matrimonio a

distancia(21). En el matrimonio celebrado a distancia el consentimiento es
expresado por los mismos contrayentes, en persona, pero en distintos lugares, o sea
que presenta la particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos
contrayentes en un mismo y solo acto.
El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual —"ausente"— expresa
su voluntad ante una autoridad competente especial, mientras que el otro
contrayente —"presente"—, lo hace ante la autoridad competente ordinaria.
El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia personal de ambos
contrayentes ante una misma autoridad competente.
La Convención de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444, contempla la
hipótesis del matrimonio entre ausentes: "1. No podrá legalmente contraerse
matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados
por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente
para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté
presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias
son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo
prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo retirado
posteriormente" (art. 1º).
La referida Convención prohíbe el matrimonio por poder, a la vez que permite el
matrimonio a distancia.

v) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En virtud de que

los requisitos son estructurales para la existencia del acto matrimonial, la falta
de alguno de ellos lleva a que dicho matrimonio no produzca efecto civil alguno.
En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el matrimonio declarado
nulo existe y, como tal, puede producir efectos jurídicos para el cónyuge o los
cónyuges de buena fe, por tratarse de un matrimonio putativo.

vi) Supresión de la diversidad de sexo. Hasta la sanción de la ley 26.618 nuestro

ordenamiento jurídico exigía, como condición de existencia del acto, la diversidad
de sexo.
La primitiva Ley de Matrimonio Civil, 2393, en su art. 14 hablaba de "los
contrayentes". A pesar de ello, resultaba pacífico el criterio, tanto en doctrina
como en jurisprudencia, de que la ley aludía a la unión de un hombre con una mujer.

Luego, la ley 23.515 de Matrimonio Civil, en el art. 172CCiv., hizo referencia a

hombre y mujer, especificando la diversidad de sexo.
En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la justicia había
autorizado la celebración del matrimonio a personas del mismo sexo, declarando la
inconstitucionalidad de la norma(22).
Finalmente, con la sanción de la ley 26.618 se modificó el art. 172del Código
Civil, refiriendo a "ambos contrayentes". Con ello, quedó suprimida la diversidad
de sexo como requisito de existencia del acto matrimonial. El Código Civil y
Comercial, como no podía ser de otra manera, mantiene dicha postura.

9. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

Dice el art. 407 CCyC: "La existencia del matrimonio no resulta afectada por la
incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo,
siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos
ejercieran sus funciones públicamente".
La existencia del matrimonio no se hallará afectada ante la incompetencia de la
autoridad para celebrarlo o por la falta de nombramiento legítimo de dicha
autoridad, si al menos uno de los contrayentes hubiere procedido de buena fe y si
dichas autoridades ejercieran sus funciones públicamente. En tales situaciones, el
matrimonio queda convalidado.

10. Consentimiento puro y simple

El art. 408 CCyC señala: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a
modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin
que ello afecte la validez del matrimonio".

i) Modalidades sometidas al acto matrimonial. El acto matrimonial exige que el

consentimiento prestado por los contrayentes sea puro y simple, no pudiéndose
someter el mismo a modalidades de ningún tipo.

ii) Validez del matrimonio. En la hipótesis de que el matrimonio se hubiera

celebrado con alguna modalidad, imponiéndose un plazo, condición o cargo al mismo,
la norma establece que tal modalidad no afectará la validez del acto, pues se
tendrá por no puesta dicha modalidad.

11. Vicios del consentimiento

El art. 409 CCyC establece los casos en que el consentimiento matrimonial se halla
viciado: "Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca
de la persona del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales
del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el
matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la
unión que contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las
circunstancias personales de quien lo alega"(23).

i) Caracterización de los vicios del consentimiento. Cuando el acto celebrado

adolece de algún vicio del consentimiento, el matrimonio existe como tal, pues hay
manifestación de voluntad. Sin embargo, al estar viciado el mismo, podría
plantearse la nulidad del acto.

Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso estaremos ante la

inexistencia del matrimonio.
En consecuencia, cuando falta el consentimiento el acto es inexistente; en cambio,
cuando hay consentimiento pero el mismo adolece de algún vicio, el matrimonio
existe pero está sujeto a una acción de nulidad.

ii) Casos de vicios del consentimiento. Se contemplan como vicios del

consentimiento matrimonial a la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente, así como también el error acerca de las cualidades personales
del otro contrayente.

Violencia. La violencia es la coerción efectuada sobre una persona para obligarla a

la realización de un acto jurídico.
Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios del consentimiento
en el matrimonio, sin perjuicio de las particularidades que reviste la institución
matrimonial.
Aunque la violencia física es causal, la misma sería bastante improbable, dada la
publicidad y las formalidades del acto matrimonial, lo que torna casi imposible su
configuración.
En cambio, la intimidación, resulta más probable que pueda presentarse en materia
matrimonial. En el matrimonio, para que se configure la intimidación, deberán
probarse los siguientes requisitos: una amenaza injusta; un temor fundado; que sea
inminente y grave; el objeto de la amenaza debe recaer sobre la persona, libertad,
honra o bienes, o sobre sus parientes más cercanos.

Dolo. El dolo es cualquier engaño utilizado para determinar que otra persona
celebre un acto jurídico.
Algunas legislaciones no mencionan el dolo como vicio del consentimiento
matrimonial, pues lo incluyen en el supuesto de error, en el entendimiento de que
el dolo de uno de los contrayentes genera el error; esto es, se trata de un error
provocado por dolo.
Nuestra legislación, desde siempre, distingue el dolo del error, como vicios del
consentimiento matrimonial.
Se explicó que el vicio consensual del dolo no está limitado al caso en que provoca
error sobre la persona del otro contrayente del matrimonio o de sus cualidades
personales, ya que puede también relacionarse con circunstancias vinculadas con la
unión por contraer, siempre que se trate de maniobras que realmente vicien el
consentimiento de quien las sufre, es decir que, según el orden normal de las
cosas, pueda razonablemente suponerse que —de no haber existido el dolo— el
consentimiento no habría sido prestado(24).
Para la configuración del dolo son necesarios los siguientes requisitos: que haya
sido grave; que haya sido la causa determinante de la acción; que haya ocasionado
un daño importante; y que no haya habido dolo por ambas partes.
Así, sería doloso el ocultamiento al otro contrayente de la existencia de un hijo
extramatrimonial; o la existencia de un matrimonio anterior, aun disuelto con
anterioridad; o la condición de viudo, haciéndose pasar por soltero.
Se juzgó que la prueba de que la demandada haya incurrido en ocultamiento y
falsedades en cuanto a sus cualidades morales y físicas al fraguar un embarazo,
torna razonable la actitud del actor frente al conocimiento de la verdad, en cuanto
a que el dolo desplegado haya sido la causa determinante para celebrar las
nupcias(25).

Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error en las

cualidades personales del otro contrayente.
El error en la persona (error in personam) se refiere al individuo físico o a la
identidad del contrayente. Se trataría de una sustitución de persona, esto es,
creyendo casarme con una persona en realidad me caso con otra.
El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el que recae sobre
las cualidades del otro contrayente. Se trataría de aspectos personales o
cualidades que hacen a la persona. El alcance de las cualidades para que constituya
error, como vicio del consentimiento, debe ser de tal magnitud que si quien lo
sufrió no habría consentido el mismo de haberlo conocido, apreciando razonablemente
la unión que contraía.

iii) Valoración judicial del error. Se establece que el juez deberá valorar la
esencialidad del error, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso.
La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error debe ser grave,
determinante y excusable(26).

III. Oposición a la celebración del matrimonio

1. Concepto
La oposición es el derecho que la ley reconoce al Ministerio Público y a
determinadas personas vinculadas con los contrayentes para que, previamente a la
celebración del matrimonio, puedan alegar la existencia de un impedimento
matrimonial.

2. Casos de oposición a la celebración del matrimonio

Establece el art. 410 CCyC: "Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los
impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se funde en la existencia de
alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin más trámite"(27).
Las causales de oposición son taxativas, pudiéndose invocar solamente aquellas que
están expresamente contempladas por la ley, es decir, las fundadas en los
impedimentos matrimoniales.
En consecuencia, cualquier oposición a la celebración del matrimonio que no se
funde en dichos impedimentos matrimoniales, deberá ser rechazada sin más trámite.

3. Legitimados para la oposición

Determina el art. 411 CCyC: "El derecho a deducir oposición a la celebración del
matrimonio por razón de impedimentos compete: a) al cónyuge de la persona que
quiere contraer otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de
alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; c) al
Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de
conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente"(28).
La disposición se ocupa de establecer quiénes pueden deducir oposición a la
celebración del matrimonio.
El cónyuge (inc. a]). Podrá oponerse el cónyuge de uno de los contrayentes,
alegando, lógicamente, el impedimento de ligamen.
Los ascendientes, descendientes y hermanos (inc. b]). Los ascendientes,
descendientes y hermanos de alguno de los futuros cónyuges, cualquier sea el origen
del vínculo, también se encontrarán habilitados para oponerse a la celebración del
acto.
El Ministerio Público (inc. c]). Asimismo, se halla legitimado para la
correspondiente oposición el Ministerio Público. Ello, cuando tenga conocimiento de
algún impedimento matrimonial.
Especialmente, deberán oponerse cuando haya habido denuncia por parte de alguna
persona, realizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 412.

4. Denuncia de impedimentos
Dice el art. 412 CCyC: "Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno
de los impedimentos establecidos en el art. 403 desde el inicio de las diligencias
previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para
que deduzca la correspondiente oposición, si lo considera procedente, con las
formalidades y el procedimiento previstos en los arts. 413 y 414"(29).

i) Denuncia y oposición. Es importante destacar la diferencia entre la denuncia y

la oposición.
En la denuncia la persona pone en conocimiento a la autoridad respectiva la
existencia del impedimento, para que la acción la ejerza el Ministerio Público,
cuando tal denuncia es fundada. Por lo tanto, el denunciante no es parte en el
incidente ni interviene en el mismo.
En cambio, en la oposición, la persona que expresa la existencia del impedimento,
asume el carácter de parte.

ii) Derecho de denunciar la existencia de impedimentos. Sin perjuicio de las

personas que se hallan habilitadas para oponerse a la celebración del matrimonio
(conf. art. 411 CCyC), se determina que cualquier persona puede denunciar la
existencia de los impedimentos establecidos en el art. 403del Código Civil y
Comercial.

iii) Momento de efectuar la denuncia. La correspondiente denuncia de los

impedimentos matrimoniales podrá serlo desde el inicio de las diligencias
preliminares hasta el momento mismo de la celebración del matrimonio.
Una vez celebrado el matrimonio ya no será posible dicha denuncia. En todo caso, a
partir de ese momento quedará abierta la acción de nulidad de matrimonio, si
correspondiere.

iv) Ante quién deberá hacer la denuncia. La denuncia de dichos impedimentos deberá
realizarla la persona ante el Ministerio Público. Será éste quien, luego, realice
la correspondiente oposición a la celebración del matrimonio, en el caso de que lo
considere procedente.

5. Forma y requisitos de la oposición

Señala el art. 413 CCyC: "La oposición se presenta al oficial público del Registro
que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de: a)
nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente; b)
vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes; c) impedimento
en que se funda la oposición; d) documentación que prueba la existencia del
impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar dónde está, y
cualquier otra información útil. Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el
oficial público debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con
quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por
escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades"(30).

i) Forma. La correspondiente oposición que se pretenda presentar, podrá serlo

verbalmente o por escrito ante el oficial público del Registro en donde se ha de
celebrar el respectivo matrimonio.

ii) Requisitos. Se contemplan específicamente los requisitos que debe contener la

oposición.
En primer lugar, tendrá que individualizarse los datos personales de la persona que
realiza la misma, debiendo expresarse el nombre, apellido, edad, estado de familia,
profesión y domicilio del oponente.
En segundo lugar, debe especificarse el vínculo que une al oponente con alguno de
los futuros contrayentes.
En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la respectiva oposición.
Finalmente, indicar la documentación que prueba la existencia del impedimento y sus
referencias, si las tiene. En la hipótesis que no tenga la documentación, indicar
el lugar donde está, así como cualquier otra información útil.

iii) Condiciones que deben cumplirse. Se establecen ciertos recaudos que deben
observarse, según la oposición sea efectuada en forma verbal o escrita.
Si la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta
circunstanciada. La misma debe ser firmada por dicho oficial público y la persona
que deduce la oposición, o con quien firme a su ruego, si no sabe o no puede
firmar.
Si la oposición se deduce en forma escrita, se debe transcribir en el libro de
actas con las mismas formalidades.

6. Procedimiento de la oposición
El art. 414 CCyC dice: "Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a
los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento
legal, el oficial público lo hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si
los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial público dentro
de los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta un acta, remite al
juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados
y suspende la celebración del matrimonio. El juez competente debe sustanciar y
decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Recibida la oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la
cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público"(31).
La disposición establece el procedimiento a seguir en caso de oposición. En efecto,
una vez deducida la oposición a la celebración del matrimonio, el oficial público
hará conocer la misma a los contrayentes. La ley no establece una forma específica
de poner en conocimiento a los futuros contrayentes la oposición planteada,
quedando el mismo a criterio de la autoridad administrativa. Basta que dicha
notificación sea fehaciente.
Tampoco se establece un plazo para la notificación. De todas formas, la misma debe
hacerse en el período más breve posible.
Si la oposición ha sido deducida con anterioridad a la celebración del matrimonio,
el oficial público deberá comunicar a los futuros contrayentes en el domicilio de
cada uno de ellos, para que concurran al respectivo Registro y se notifiquen de
dicha oposición.
Cuando la oposición fuere efectuada en el mismo acto de la celebración del
matrimonio, el oficial público los notificará personalmente, en el mismo acto.
Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la respectiva oposición.
En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la existencia del impedimento
legal, el oficial público dejará constancia en acta y no celebrará el respectivo
matrimonio. Tampoco la celebrará en el caso de que los contrayentes guarden
silencio, pasado el término legal.
Si los futuros contrayentes no reconocen el impedimento, deberán expresarlo al
oficial público dentro de los tres días siguientes a la notificación. Expresado el
rechazo, el oficial público levantará un acta y remitirá al juez competente copia
autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados y suspenderá la
celebración del matrimonio. En consecuencia, a partir de este momento, el trámite
deja de tener naturaleza administrativa y pasará a ser un proceso jurisdiccional.
El juez competente deberá sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento
más breve que prevea la ley local. Una vez recibida la oposición, dará vista por
tres días al Ministerio Público.
Resuelta la cuestión, el juez remitirá copia de la sentencia al oficial público.

7. Cumplimiento de la sentencia
Según el art. 415 CCyC: "Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima
la oposición, el oficial público procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia
declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En ambos
casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al
margen del acta respectiva"(32).
De conformidad a la norma, la sentencia dictada por el juez competente, podrá
admitir o rechazar la oposición a la celebración del matrimonio.
Si el juez desestima la oposición, el oficial público, una vez recibido el
testimonio de la sentencia firme, procederá a la celebración del matrimonio.
En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el oficial público,
una vez recibido el testimonio de la sentencia firme, no podrá celebrar el acto.
En ambas situaciones, el oficial público deberá anotar la parte dispositiva de la
sentencia al margen del acta respectiva.

IV. Celebración del matrimonio

En cuanto a la forma de la celebración del matrimonio, se contempla una celebración
ordinaria del acto, y otra forma extraordinaria de dicha celebración.

A. Modalidad ordinaria de la celebración

1. Solicitud inicial
De acuerdo al art. 416 CCyC: "Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar
ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que
debe contener: a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo
tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento; d)
profesión; e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de
documentos de identidad si los conocen, profesión y domicilio; f) declaración sobre
si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y
apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su
disolución, acompañando certificado de defunción o copia debidamente legalizada de
la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o
declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso. Si los
contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones"(33).
i) Requisitos que debe acreditar la solicitud. Los futuros contrayentes deberán
presentar ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, correspondientes al domicilio de cualquiera de ellos, la
solicitud inicial, que debe contener diversos datos, enumerados en la norma.

Datos de los futuros contrayentes (inc. a]). Deberán consignar los nombres y
apellidos, el número de documento de identidad, si lo tienen. Datos que representan
la respectiva identificación de los pretensos contrayentes.

Edad (inc. b]). La edad de los futuros contrayentes también debe ser manifestada.

Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento (inc. c]). La nacionalidad, el

domicilio y el lugar de nacimiento de las partes también deben ser indicados.

Profesión (inc. d]). Se contempla la profesión de los respectivos contrayentes,

finalmente, como últimos datos requeridos de las partes.

Datos de sus padres (inc. e]). Por su parte, los contrayentes deberán presentar los
nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, números de documentos de
identidad si los conocen, así como la profesión y el domicilio de los mismos.

Caso de matrimonio anterior (inc. f]). Finalmente, se requiere que se indique si

contrajeron matrimonio con anterioridad. Si alguno ha contraído matrimonio
anteriormente, deberá consignarse el nombre y apellido del anterior cónyuge, el
lugar de celebración del matrimonio y la causa de su disolución, acompañando
certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la
muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso.

ii) Caso de que alguno no sepa escribir. En la hipótesis de que al presentar la

copia inicial uno o ambos contrayentes no sepan escribir, el oficial público deberá
levantar acta que contenga dichas enunciaciones.

2. Suspensión de la celebración

Sostiene el art. 417 CCyC: "Si de las diligencias previas no resulta probada la
habilidad de los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe
suspender la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad o se
rechace la oposición, haciéndolo constar en acta, de la que debe dar copia
certificada a los interesados, si la piden".
El oficial público tiene facultades para suspender la celebración del matrimonio.
En efecto, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposición, suspenderá dicha celebración, hasta que se
pruebe la habilidad o se rechace la oposición, según el caso.
Ante ello, dejará constancia en acta, debiendo dar copia certificada a los
interesados, si éstos así lo solicitan.

3. Celebración del matrimonio

Señala el art. 418 CCyC: "El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio
de cualquiera de ellos. Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial
público, se requiere la presencia de dos testigos y las demás formalidades
previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se
celebra fuera de esa oficina. En el acto de la celebración del matrimonio el
oficial público da lectura al art. 431, recibe de cada uno de los contrayentes la
declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia
que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que padece
limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad
por escrito o por cualquier otra manera inequívoca"(34).
El acto matrimonial presenta las siguientes características: es formal y solemne,
porque se exige el cumplimiento de ciertas formas y condiciones establecidas por la
ley; y es público, pues la misma deberá hacerse públicamente, no admitiéndose
formas secretas, por lo que el acto puede ser presenciado por quienes así lo
deseen.
En el acto de celebración del matrimonio, deberán comparecer los contrayentes, con
la presencia del oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, que corresponda al domicilio de cualquiera de los
celebrantes.
El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial público o fuera
de la misma.
Si se celebra en la oficina del oficial público se requiere la presencia de dos
testigos para el acto y las demás formalidades previstas en la ley.
En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial público se requiere cuatro
testigos, además de las formalidades exigidas por la ley.
Durante la ceremonia, el oficial público dará lectura al art. 431(35), recibirá de
cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente
constituirse en cónyuges; posteriormente, pronunciará que quedan unidos en
matrimonio en nombre de la ley.
Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral, deberá expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera
inequívoca.

4. Idioma
El art. 419 CCyC señala: "Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional,
deben ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un
intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción".
Se contempla la hipótesis de que uno o ambos contrayentes ignoren el idioma
nacional. En tal caso, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado.
En la hipótesis de que no lo hubiere, será asistido por un intérprete de reconocida
idoneidad, dejando debida constancia en la inscripción.

5. Acta de matrimonio y copia

Según el art. 420 CCyC: "La celebración del matrimonio se consigna en un acta que
debe contener: a) fecha del acto; b) nombre y apellido, edad, número de documento
de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar
de nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento de
identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si son
conocidos; d) lugar de celebración; e) dispensa del juez cuando corresponda; f)
mención de si hubo oposición y de su rechazo; g) declaración de los contrayentes de
que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio
en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad
si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto; i)
declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial
y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j)
declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de
bienes; k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente
ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia. El acta debe ser redactada y
firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por otros a su
ruego, si no pueden o no saben hacerlo. El oficial público debe entregar a los
cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia
expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas"(36).

i) Datos que debe contener el acta de celebración. La constancia de la celebración

del matrimonio, debe tener una serie de datos exigidos por la ley.

Fecha (inc. a]). En primer lugar, el acta debe contener la fecha del acto de
celebración del matrimonio.

Datos de los celebrantes (inc. b]). Los datos de los celebrantes, comprensivo del
nombre y el apellido, la edad, el número de documento de identidad, si lo tienen,
el estado civil, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y el lugar de
nacimiento.

Datos de los padres (inc. c]). Los datos de sus padres, comprensivo del nombre y
apellido, número de documento de identidad, la nacionalidad, la profesión y el
domicilio.

Lugar (inc. d]). El lugar de la celebración del acto, asimismo, debe consignarse en
el acta respectiva.

Dispensa judicial (inc. e]). También debe registrarse en el acta la constancia de

la dispensa del juez, cuando corresponda.

Oposición a la celebración (inc. f]). La mención de si hubo oposición para la

celebración del matrimonio y de su respectivo rechazo.

La declaración de los contrayentes (inc. g]). La declaración de los contrayentes de

que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio
en nombre de la ley, deberán constar en el acta respectiva.

Datos de los testigos (inc. h]). Los datos de los testigos del acto, comprensivo
del nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuviere, estado
de familia, profesión y domicilio.

Convención matrimonial (inc. i]). Debe constar la declaración de los contrayentes

de si se ha celebrado o no convención matrimonial. En caso afirmativo, su fecha y
el registro notarial en el que se otorgó.

Régimen de bienes (inc. j]). La declaración de los contrayentes, si se ha optado

por el régimen de separación de bienes.

Matrimonio a distancia (inc. k]). Si el matrimonio ha sido celebrado a distancia,

la correspondiente documentación, en donde consta el consentimiento del contrayente
ausente.

ii) Firma del acta. El acta de celebración del matrimonio deberá ser redactada y
firmada inmediatamente por todos los intervinientes en el acto, o por otros a su
ruego, si no pueden o no saben hacerlo.

iii) Copia del acta. El oficial público deberá entregar a los contrayentes, de modo
gratuito, copia del acta de matrimonio y la libreta de familia expedida por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

B. Modalidad extraordinaria de la celebración

1. Matrimonio en artículo de muerte

De acuerdo al art. 421 CCyC: "El oficial público puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la Sección 1ª,
cuando se justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de
muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay, con la declaración de
dos personas. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de
muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe
levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en
el art. 420 con excepción del inc. f) y remitirla al oficial público para que la
protocolice"(37).

i) Viabilidad del matrimonio en artículo de muerte. La ley contempla una

celebración extraordinaria para el caso de matrimonio in extremis.
Por lo tanto, se permite que el oficial público celebre matrimonio válido
prescindiendo de todas o de alguna de las formalidades previstas en los casos de la
celebración ordinaria, cuando se justifique que alguno de los contrayentes se
encuentra en peligro de muerte. Tal extremo, se acreditará con el certificado de un
médico o, si no lo hay, con la declaración de dos personas.

ii) Celebración ante un juez o funcionario judicial. Se contempla que el matrimonio

en artículo de muerte, pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial,
cuando no sea posible hallar al oficial público encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
En tales situaciones, el celebrante deberá levantar acta de la misma, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el art. 420 CCyC, con excepción del inc.
f) —que refiere a la mención de si hubo oposición y de su rechazo—, remitiéndola
luego al oficial público para que la protocolice.

2. Matrimonio a distancia
Dice el art. 422 CCyC: "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se
encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo
previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado".
Según la disposición legal, el matrimonio a distancia es aquel en el cual el
contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en el que
se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo
previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.

V. Prueba del matrimonio

1. Regla general
El primer párrafo del art. 423 CCyC dice: "El matrimonio se prueba con el acta de
su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia
expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas"(38).
El estado de familia se prueba con el título de estado, que no es sino el
instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el
estado de familia.
Por ello, se establece que la prueba del matrimonio será el acta de su celebración,
su testimonio, copia o certificado. También puede probarse con la libreta de
familia, expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

2. Excepciones
El segundo párrafo del art. 423 CCyC indica: "Cuando existe imposibilidad de
presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios,
justificando esta imposibilidad"(39).
Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contempla la posibilidad
una prueba supletoria del acto.
En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el correspondiente título de
estado, se permite que el acto matrimonial sea probado por otros medios de prueba,
justificando tal imposibilidad.
Por lo demás, para probar el matrimonio en tales circunstancias, se puede acudir a
la prueba directa o a la prueba indirecta.
La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto matrimonial, esto es
la celebración misma. Cualquier medio de prueba es admisible para acreditar este
extremo: instrumental, testigos, etcétera.
La prueba indirecta se refiere no a la celebración propiamente dicha del acto, sino
a los hechos de los cuales pueda inferirse esa celebración. Por ejemplo, documentos
públicos en que esté acreditada la calidad de cónyuges. Es decir, toda prueba que
indique y de la cual pueda derivarse, razonablemente, que las partes se encuentran
casadas.
Entendió la jurisprudencia, en aplicación del régimen actual, que a los fines de
tener por probado supletoriamente el matrimonio del causante, resultan
insuficientes la partida de defunción en la que se consigna que el estado civil del
causante es casado, el certificado de dominio en el que aparece como casado en
primeras nupcias y el certificado de defunción de la cónyuge, quien figura como
viuda de aquél, ya que de dichas constancias documentadas no surge que los
oficiales públicos intervinientes hayan tenido a la vista el documento idóneo que
acredite el vínculo matrimonial alegado(40).

3. Posesión de estado
El art. 423 CCyC, en los párrafos tercero y cuarto, prescribe: "La posesión de
estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o
para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y
posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de
celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio"(41).
En cuanto a la posesión de estado como medio de prueba para acreditar el
matrimonio, la ley distingue dos situaciones.
La primera establece que el matrimonio no se puede probar por la sola posesión de
estado de las partes. La misma, por sí sola, no servirá como medio de prueba para
acreditar el estado de casados ni reclamar los efectos jurídicos derivados del
matrimonio. Por lo tanto, la situación de hecho, por prolongada que fuere, impide
llegar al estado de familia correspondiente, en el caso, de cónyuges.
En cambio, la posesión de estado tendrá virtualidad cuando exista acta de
matrimonio pero no se hayan observado las formalidades prescriptas en el acto de
celebración. En tales circunstancias, si hay posesión de estado, dichas
inobservancias no podrán ser alegadas contra la existencia del matrimonio. El
título, de esta manera, quedará subsanado con la respectiva posesión de estado.

VI. Nulidad del matrimonio

1. Clasificación de las nulidades

En materia de nulidades matrimoniales, la ley siempre ha distinguido entre causales
de nulidades absolutas y causales de nulidades relativas, teniendo en cuenta la
gravedad e importancia de la causa que motivó el matrimonio contrariando las normas
legales.
En tal sentido, conforme lo establecido en el art. 386 CCyC, serán de nulidad
absoluta cuando se trate de actos que contravengan el orden público, la moral o las
buenas costumbres. En cambio, serán de nulidad relativa los actos a los cuales la
ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.

2. Casos de nulidad absoluta. Legitimados para pedirla

El art. 424 CCyC señala: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno
de los impedimentos establecidos en los incs. a), b), c), d) y e) del art. 403. La
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían
oponerse a la celebración del matrimonio"(42).

i) Causales de nulidad absoluta. Se establece expresamente las causales de nulidad

absoluta del matrimonio, en dicha disposición. Veremos cuáles son las causales que
habilitan a pedir dicha nulidad absoluta.

Parentesco en línea recta. Es causal de nulidad absoluta el matrimonio celebrado

mediando impedimento de parentesco(43)en línea recta en todos los grados,
cualquiera que sea el origen del vínculo.

Parentesco en línea colateral. También es susceptible de nulidad absoluta el acto

celebrado mediando impedimento de parentesco(44)entre hermanos bilaterales y
unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo.
Parentesco por afinidad. Asimismo, da lugar a la nulidad absoluta el matrimonio
realizado entre parientes por afinidad, en línea recta en todos los grados.

Ligamen. Será susceptible de nulidad absoluta cuando el matrimonio se haya

celebrado habiendo impedimento de ligamen. Este segundo matrimonio quedaría
comprendido en un matrimonio bígamo.

Particular importancia revisten, en la práctica judicial, los segundos matrimonios

celebrados en el extranjero en violación al orden público, en torno a las
consecuencias jurídicas de los mismos.
En efecto, en vigencia de la primitiva ley 2393, de Matrimonio Civil (que no
admitía el divorcio vincular), era común que se planteara en nuestro derecho la
cuestión de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina (in fraudum
legis), esto es, los matrimonios celebrados en el extranjero por personas que
estaban casadas según la ley argentina.
Ante la imposibilidad de acceder al divorcio vincular en nuestro país resultaba
frecuente la celebración de nuevas nupcias en el extranjero. Frente a tales
circunstancias, se abría el interrogante de saber qué valor tenían esos matrimonios
realizados fuera de la República, subsistente el matrimonio argentino.
Para dar respuesta a ello, se sostuvieron distintas posturas.
De acuerdo a la teoría de la nulidad absoluta, estos segundos matrimonios,
celebrados en el extranjero, en fraude a la ley argentina, son absolutamente nulos,
correspondiendo que se decrete de oficio la nulidad por aparecer ella
manifiesta(45).
Según la teoría de la inexistencia, esos segundos matrimonios celebrados en el
extranjero debían ser reputados inexistentes(46).
La teoría de la ineficacia extraterritorial entiende que hay actos con validez
meramente territorial, la cual puede ser desconocida en nuestro país por razones de
orden público. Es decir, que las razones de orden público conllevan al
desconocimiento de la validez internacional o de la eficacia extraterritorial del
matrimonio contraído en otro país. Por lo tanto, se puede desconocer validez a un
matrimonio celebrado en el extranjero, en fraude a la ley argentina, sin necesidad
de declarar la nulidad del mismo. En este caso, no se cuestiona la validez o
invalidez del acto como tal, sino que se lo priva de efectos en nuestro país, por
contrariar normas de orden público(47).
De acuerdo a la teoría de la nulidad relativa, el segundo matrimonio celebrado en
el extranjero, en tales condiciones, produce en nuestro país todos los efectos de
un matrimonio válido, hasta tanto no sea dejado sin efecto por una sentencia
judicial, que así lo declare(48). Esta posición es adoptada por la Corte Suprema, a
partir del caso "Sola", entendiendo que el criterio de actualidad del orden público
internacional, se ha modificado con la admisión del divorcio vincular en nuestro
derecho positivo(49).

Crimen. Finalmente, si el celebrante ha sido condenado como autor, cómplice o

instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges, dará lugar a la acción de
nulidad absoluta del matrimonio.
Hasta tanto no haya sentencia de condena en sede penal no podrá declararse la
nulidad del matrimonio, por lo que se trata de una cuestión prejudicial.

ii) Legitimados para pedirla. Dada la gravedad de los hechos que dan lugar a la
nulidad absoluta, la legitimación activa es amplia, pues la nulidad del acto podrá
ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la
celebración del matrimonio(50).
En relación a los cónyuges, cualquiera de ellos se encuentra legitimado, pudiéndolo
hacer inclusive el cónyuge de mala fe, es decir, aquel que hubiere conocido el
impedimento al momento de la celebración del matrimonio.
Por lo demás, cualquier persona puede denunciar la existencia de la causal de
nulidad al Ministerio Público, para que éste ejerza la respectiva acción de
nulidad.
3. Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla
El art. 425 CCyC establece: "Es de nulidad relativa: a) el matrimonio celebrado con
el impedimento establecido en el inc. f) del art. 403; la nulidad puede ser
demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su
representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este
último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado
de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene
los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La
petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges
hubiesen alcanzado la edad legal; b) el matrimonio celebrado con el impedimento
establecido en el inc. g) del art. 403. La nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento. La nulidad no puede ser
solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber
conocido el impedimento. El plazo para interponer la demanda es de un año, que se
computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y
para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La nulidad también puede ser
demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la
demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez
debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de
verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto; c)
el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se
refiere el art. 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha
sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si
se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido
el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de
un año desde que cesa la cohabitación"(51).

i) Causales de nulidad relativa. La norma específica las causales de nulidad

relativa del matrimonio.

Falta de edad legal. Es susceptible de nulidad relativa, el matrimonio celebrado

por personas que al momento del acto no tuvieren la edad legal. Todo ello, claro
está, si no hubiere mediado dispensa judicial o la debida autorización de los
representantes legales cuando se tratare de un menor entre los dieciséis y
dieciocho años.

Falta de salud mental. Será pasible de nulidad relativa el matrimonio que se

hubiere celebrado por personas, que al momento del acto, tenían falta permanente o
transitoria de salud mental, de modo que le haya impedido tener discernimiento para
el acto matrimonial.

Vicios del consentimiento. Finalmente, es causal de nulidad relativa el matrimonio

celebrado con alguno de los vicios del consentimiento establecidos en el art. 409
CCyC —violencia, dolo, error acerca de la persona del otro contrayente, o el error
acerca de las cualidades personales del otro contrayente—.
Se ha declarado la nulidad del matrimonio por dolo, por haberse simulado un
embarazo. En efecto, se resolvió que el matrimonio debía anularse al estar probado
que la demandada fraguó documentación para justificar un embarazo y que ello fue
determinante para que el actor contrajera matrimonio, pues, si bien la
documentación carece de firma de un médico y las imágenes que constan en la
ecografía extendida a nombre de aquella, son pequeñas e impedirían leer las
dimensiones fetales y su fecha de realización, lo cierto es que se ha precisado de
una pericia para concluir que la descripción contenida en esos instrumentos no es
técnicamente pertinente, y ello permite concluir que por su juventud y sus firmes
creencias religiosas, aquel pudo abrigar las expectativas de un embarazo(52).
ii) Legitimados para pedir la nulidad. Se establece quiénes pueden pedir la nulidad
del matrimonio, según cuál hubiere sido el impedimento.

Falta de edad legal. Cuando se hubiere celebrado por falta de edad legal de uno de
los cónyuges, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el
impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la
celebración del matrimonio. En este último caso, el juez deberá oír al adolescente,
y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al pedido de
nulidad.
Ahora bien, si se rechaza la acción de nulidad entablada, el matrimonio tendrá los
mismos efectos que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa.

Falta de salud mental. Cuando el matrimonio se hubiere celebrado mediando falta de

salud mental, en los términos de la norma, la nulidad podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.
También podrá ser demandada la nulidad por los parientes de la persona que padece
el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En
este caso, el juez deberá oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a
los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al
respecto.

Vicios del consentimiento. Si el matrimonio ha sido celebrado mediando vicios del

consentimiento, la nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido
el vicio de error, dolo o violencia.

iii) Caducidad. En virtud de que la nulidad relativa ha sido prevista en protección

de determinadas personas, puede suceder que el matrimonio así realizado se
consolide si se dan ciertas situaciones, que la ley contempla, y que a partir de
entonces, no pueda en adelante pedirse la referida nulidad del acto.

Falta de edad legal. En la hipótesis del matrimonio celebrado en violación a la

falta de edad legal, la petición de nulidad es inadmisible después de que el
cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
Para que opere la caducidad, es menester que los cónyuges hayan llegado a la edad
legal (es decir, haber cumplido los dieciocho años).
Por lo tanto el cónyuge que padece el impedimento de falta de edad legal, si no
cesa la cohabitación antes de llegar a la mayoría de edad, confirma el acto,
haciendo desaparecer el vicio originario que adolecía el mismo.

Falta de salud mental. La nulidad del matrimonio celebrado por falta de salud
mental, en los términos de la norma, no podrá ser ejercida si el cónyuge que
padecía el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la
salud. Se establece el plazo de un año para interponer la demanda, debiendo
computarse dicho plazo desde que recuperó la salud.
Tampoco podrá ser planteada la nulidad por el cónyuge sano, luego de haber conocido
el impedimento. En tal caso, se fija el plazo de un año para interponer la
respectiva demanda, debiendo computarse dicho plazo desde que conoció el
impedimento.
Por su parte, los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio, para interponer la demanda,
tendrán un plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio.

Vicio del consentimiento. Cuando el matrimonio ha sido realizado mediando vicio del
consentimiento, la nulidad no podrá ser solicitada si se ha continuado la
cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber
cesado la violencia.
Adviértase que la ley, a diferencia de otros casos de nulidad relativa, establece
un plazo de treinta días para el cese de la cohabitación, luego de haber conocido
el error o cesada la violencia. Es importante destacar que el plazo indicado no se
refiere al ejercicio de la acción de nulidad, sino a la cesación de la
cohabitación.
El plazo máximo de treinta días no admite excepciones. De ahí que se haya sostenido
que, al pasar un solo día más de cohabitación del plazo previsto, ya no podrá
invocarse como nulidad de matrimonio(53).
También se explicó que el plazo de treinta días, por ser un plazo de caducidad y no
de prescripción, determina que el derecho a accionar por nulidad de matrimonio
fundada en esta causal se extinguió automáticamente a su vencimiento y el órgano
jurisdiccional así debe declararlo de oficio(54).
En cambio, el plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la
cohabitación, de acuerdo a lo establecido en la disposición legal.

4. Nulidad matrimonial frente a terceros

Señala el art. 426 CCyC: "La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan
contratado con los cónyuges".
Las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio, así como la buena y mala
fe que hubieren tenido los contrayentes al momento de la celebración del acto, no
afecta ni perjudican los derechos adquiridos por terceros, siempre que éstos
hubieren obrado de buena fe.
Es preciso destacar, además, que la buena fe de los terceros se presume. Por
aplicación de ello, el que alega la mala fe del tercero tendrá a su cargo la prueba
respectiva.

5. Buena fe en la celebración del matrimonio

De acuerdo al art. 427 CCyC: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de
hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el
impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la
violencia del otro contrayente o de un tercero".
Se determina en qué consiste la buena fe en la celebración del acto, por parte de
los contrayentes, a diferencia del régimen legal anterior, que, inversamente,
caracterizaba la mala fe(55).
Así, serán de buena fe los cónyuges cuando hubieren ignorado el impedimento legal,
obrado por error de hecho excusable y contemporáneo al momento del acto, o bien, en
haber contraído el matrimonio bajo violencia ejercida por el otro contrayente o por
un tercero.
Similar concepto había expresado la jurisprudencia, en el régimen anterior, al
sostener que la buena fe en el matrimonio consiste en la ignorancia o el error de
hecho excusable al momento de la celebración, acerca del impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad del vínculo al contraerlo sufriendo violencia o
dolo del otro contrayente o de un tercero(56).
En aplicación de ello, se dijo que debía declararse de buena fe a la cónyuge cuyo
matrimonio se declarara nulo por impedimento de ligamen, si en todo momento
manifestó su desconocimiento sobre el estado civil de aquel con quien había
contraído matrimonio, interpretando que los dichos de éste en el sentido de que era
casado fueron hechos en estado de ebriedad(57); o que correspondía presumir la
buena fe, respecto de quien contrae nupcias con una persona impedida por el ligamen
derivado de un anterior vínculo, ya que no existían razones para pensar que la
actitud ilícita de ese último haya sido compartido por el primero(58).
Por otra parte, ha entendido la jurisprudencia que la negligencia culpable no puede
ser alegada en el matrimonio, por la importancia que éste reviste. Ello hace que
todo contrayente deba efectuar una indagación debida y necesaria, máxime ante
circunstancias que no podía desconocer, sin adoptar las providencias que el caso
imponía(59); asimismo, se juzgó que el conocimiento de la paternidad del novio
debió, razonablemente, crear un estado de duda en el ánimo de la novia acerca del
estado civil de aquél, ante el cual debió hacer una adecuada indagación, cuya
omisión autoriza a desestimar la alegación de buena fe necesaria para decretar la
nulidad del matrimonio(60); o aquel criterio que juzga que no es la ausencia de
constancia en el acta de matrimonio del estado civil de los contrayentes lo que
permite presumir la mala fe, sino la concreta alusión en el acta respecto del
estado de divorciado de uno de los cónyuges, pues ello impide al otro alegar su
ignorancia acerca del impedimento de ligamen(61).
Quien contrae matrimonio debe obrar con la suficiente previsión como para no omitir
las averiguaciones propias que exige la naturaleza del acto matrimonial, debiendo
tomar los recaudos del caso.
Por ello, se requiere que el error de hecho sea excusable. En este sentido, la
jurisprudencia sostuvo que para aplicar el régimen del matrimonio putativo es
indispensable acreditar la excusabilidad del error de hecho o la circunstancia de
que fue ocasionada por dolo. Así, en el caso de matrimonio nulo por impedimento de
ligamen, la prueba de la buena fe consiste en demostrar que el consorte aparentaba
ser persona con aptitud nupcial, soltera o viuda, lo que constituye la demostración
de hechos positivos sometidos a las reglas generales(62); o que si de la partida de
nacimiento surgía que el cónyuge se había divorciado con anterioridad a la
celebración del matrimonio, ninguna otra providencia, investigación ni precaución
debía tomar la contrayente. En efecto, inducida a error por el marido, nada le
permitía conocer el engaño de que estaba siendo objeto(63).
Finalmente, habrá que destacar que la buena o mala fe de los contrayentes queda
determinada al momento de la celebración del matrimonio, independientemente del
conocimiento posterior, lo cual hace intrascendente que luego de realizada las
nupcias, haya tomado conocimiento del impedimento, pues tal circunstancia no lo
convierte en cónyuge de mala fe.

6. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges

Dice el art. 428 CCyC: "Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por
ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que
se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial
convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico
de uno de ellos en relación con la posición del otro, se aplican los arts. 441 y
442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad".

i) Efectos del matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges. Cuando el

matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes, producirá
todos los efectos de un matrimonio válido, hasta el momento en que se declare la
nulidad del mismo.

ii) Efectos sobre el régimen patrimonial. Respecto del régimen patrimonial, el

matrimonio declarado nulo por buena fe de ambos disuelve el régimen patrimonial,
fuere convencional o legal supletorio.

iii) Prestaciones compensatorias. Declarada la nulidad del matrimonio por buena fe

de ambos contrayentes, la ley permite que cualquiera de los cónyuges pueda reclamar
las compensaciones económicas previstas para el divorcio vincular, en los arts.
441y 442 del Código Civil y Comercial.
El plazo para reclamar el mismo se computará a partir de la sentencia que declara
la nulidad de dicho matrimonio. En tal caso, podrá hacerse dentro de los seis meses
de decretada la sentencia de nulidad.

7. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges

Determina el art. 429 CCyC: "Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el
matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al
cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. La
nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones
económicas, en la extensión mencionada en los arts. 441 y 442; el plazo se computa
a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones
realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y
perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error,
incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cónyuges hubieran estado
sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar
que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por
liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad;
iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir
los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente".

i) Matrimonio celebrado por buena fe de uno de los contrayentes. Cuando el

matrimonio es decretado nulo por buena fe de uno y mala del otro contrayente, el
mismo producirá todos los efectos del matrimonio válido respecto del cónyuge de
buena fe. Los efectos le serán aplicables hasta el día de la sentencia que declara
la nulidad del acto.
De acuerdo a ello, el efecto retroactivo del matrimonio solamente le será aplicable
al cónyuge de buena fe.

ii) Facultades del cónyuge de buena fe. Como consecuencia de que la ley protege al
cónyuge de buena fe, le otorga a dicho contrayente las siguientes facultades y
derechos.
Compensación económica (inc. a]). El cónyuge de buena fe puede solicitar las
compensaciones económicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y
442 CCyC, en la misma medida y alcance.
El plazo de caducidad será de seis meses a partir de la sentencia que decreta la
nulidad del matrimonio.
Revocar las donaciones realizadas (inc. b]). Se permite al cónyuge de buena fe que
pueda revocar las donaciones que hubiere realizado al cónyuge de mala fe.
Daños y perjuicios (inc. c]). El cónyuge de buena fe tendrá derecho a demandar por
indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que
hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.

iii) Opciones respecto a los bienes. Finalmente, la última parte de la norma,

concede al cónyuge de buena fe, cuando el régimen patrimonial es el de comunidad al
momento de la sentencia de nulidad, una triple opción.
La primera consiste en darle la posibilidad de que los efectos de los bienes se
rijan por el régimen de separación de bienes.
También puede, como segunda opción, liquidar los bienes adquiridos durante la
vigencia del matrimonio mediante la aplicación de las normas del régimen de
comunidad.
Finalmente, como tercera opción, podrá exigir la demostración de los aportes de
cada cónyuge a los efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se
tratase de una sociedad no constituida regularmente.
De manera que la ley otorga al contrayente de buena fe la posibilidad de elegir
según su conveniencia. Si durante el matrimonio, hubiera efectuado aportes
económicos, seguramente optará por probarlos. Si el aporte económico lo realizó el
cónyuge de mala fe, el de buena fe probablemente optará por la existencia del
régimen de comunidad, a fin de participar en los gananciales adquiridos por el
otro.
Las opciones brindadas por la norma serán aplicables ante tales circunstancias, aun
cuando hubiera habido convención matrimonial y se haya elegido el régimen de
separación de bienes.

8. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges

Señala el art. 430 CyC: "El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos
cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin
efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la
nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no
constituida regularmente".

i) Efectos derivados del matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges. Se

determina que cuando el matrimonio ha sido declarado nulo por mala fe de ambos
contrayentes, el matrimonio no producirá efecto alguno.

ii) Convenciones matrimoniales. Se establece que en la hipótesis de que los

contrayentes hubieren realizado convenciones matrimoniales, las mismas quedarán sin
efecto. Todo ello, claro está, sin perjuicio de los derechos de terceros.

iii) Efecto respecto de los bienes adquiridos. Al tratarse de un matrimonio

celebrado por mala fe de ambos, decretada la nulidad del mismo, los bienes
adquiridos se distribuirán como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

VII. Derechos y deberes de los cónyuges

A. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio

La legislación anterior establecía un conjunto de derechos y deberes del
matrimonio(64), cuyo incumplimiento estaban sancionados legalmente.
En este sentido, la vinculación que tenían los derechos y deberes matrimoniales con
el divorcio resultaba evidente, pues, el incumplimiento de uno de los deberes
matrimoniales por parte de uno de los cónyuges originaba el consecuente derecho del
otro a demandar la separación personal o el divorcio vincular por dicho
incumplimiento y la correlativa calificación de conducta en tal sentido.
El abandono del sistema del divorcio con causa trae aparejado, lógicamente, la
modificación sustancial por parte del derecho positivo de los llamados derechos y
deberes matrimoniales. Lo uno se halla vinculado con lo otro; ambos resultan
inescindibles.
Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa lleva,
necesariamente, a suprimir del elenco de los deberes matrimoniales, al menos, el de
fidelidad y el de cohabitación.
No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabitación en un contexto en
donde ya no existan sanciones ante tal incumplimiento.
Por lo demás, la supresión de los deberes de fidelidad y cohabitación, en un
matrimonio, no cambiaría en nada desde lo sociológico. Nos explicamos: el
cumplimiento del deber de fidelidad y de cohabitación no se halla cumplido en lo
social porque existe una obligación legal, establecida por el ordenamiento
jurídico.
En verdad, responde a una costumbre social que viene desde antiguo y que,
normalmente, los cónyuges observan los deberes de fidelidad —al menos externamente—
y el de cohabitación. Por lo tanto, tales deberes responden a una creación social y
no jurídica. De ahí que, a mi entender, tales deberes no deben estar contemplados
en el ámbito jurídico. Si, desde lo social, los matrimonios dejaran de observar el
deber de fidelidad y dejan de cohabitar en el mismo domicilio, ningún ordenamiento
jurídico hará cambiar tales costumbres.
En este entendimiento, el texto originario que contenía el Proyecto de Código Civil
y Comercial resultaba atinado y coherente con el plexo normativo previsto para la
institución matrimonial, en cuanto suprimía los clásicos deberes de fidelidad y
cohabitación.
Sin embargo, en su redacción final, el art. 431del Código Civil y Comercial
establece: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua".
En dicho texto, reaparecen los deberes de fidelidad y cohabitación nuevamente en el
derecho positivo. El contenido, formalmente, es similar al régimen del Código Civil
derogado, es decir, se enuncian los derechos y deberes derivados del matrimonio, en
particular el de fidelidad y el de cohabitación. A mi entender, se trata de una
redacción desafortunada, que no se concilia con un sistema de divorcio incausado.
Fuera de ello, en primer lugar, se destaca el proyecto de vida común, lo que
caracteriza a la unión matrimonial, como institución, en donde los cónyuges, al
casarse, comparten un proyecto de vida común. Ahora bien, el contenido de ese
"proyecto de vida común" queda reservado a la intimidad de las partes, pudiendo
cada matrimonio tener distintos proyectos de vida común.
También se señala la cooperación. La cooperación no es otra cosa que la ayuda y
colaboración que los cónyuges se deben entre sí, en la vida diaria, consecuencia de
aquel proyecto de vida en común. Dicha cooperación es una consecuencia de la
solidaridad familiar que involucra a todo matrimonio, como manifestación de la
dignidad e igualdad de los cónyuges.
En cambio, la reaparición del deber moral de fidelidad, en la redacción final es, a
todas luces, desatinada en un cuerpo legislativo civil en donde el matrimonio se
mantiene y perdura mientras ambos integrantes así lo deseen (sistema de divorcio
sin causa). Luego, si cualquiera puede pedir el divorcio sin reproches ni culpas,
la manifestación de dicho deber resulta intrascendente en el ámbito jurídico.
Por ello, entiendo que el deber moral de fidelidad es una expresión desatinada, que
no tiene contenido jurídico, sino simplemente un alcance moral o ético, que no
trasciende al ámbito jurídico. En verdad, tal deber debió haber sido omitido.
Tampoco encuentra justificación el "deber moral de fidelidad" en la posibilidad de
que uno de los cónyuges, ante la infidelidad del otro, pueda reclamar reparación
por daños y perjuicios.
Tal interpretación nos llevaría a un notable retroceso respecto del régimen
derogado, porque la canalización del conflicto matrimonial se trasladaría del
"juicio de divorcio" al ámbito de la "responsabilidad civil". De sostenerse ello,
el cambio habría consistido en pasar del fuero de familia al fuero civil, para
debatir las razones o las causas de la ruptura matrimonial.
Por ello, haciendo una interpretación integral de las normas que gobiernan la
institución matrimonial en el actual Código Civil y Comercial, postulamos que tal
"deber moral de fidelidad" enunciado en la norma, no tenga ninguna trascendencia
jurídica.
La convivencia como deber en el matrimonio también resulta desatinada porque, no
habiendo causales subjetivas derivadas del incumplimiento del deber de
cohabitación, resultaría intrascendente tal previsión.
Por lo demás, la cohabitación debe quedar en el ámbito interno de la pareja, pues
si los integrantes de la unión deciden voluntariamente vivir bajo distinto techo,
no compartiendo un hogar común, tal decisión, en definitiva, comprende la propia y
exclusiva intimidad de los cónyuges.

B. Asistencia
La última parte del art. 431 CCyC señala que los cónyuges "Deben prestarse
asistencia mutua".
La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida matrimonial,
comprendiendo tanto un aspecto extrapatrimonial —o espiritual— y un carácter
patrimonial.
Dicha asistencia parece coherente con la institución matrimonial y con las normas
previstas en el texto actual.
En esencia, la asistencia de los cónyuges, es el único deber que debió contemplarse
en la redacción del art. 431del Código Civil y Comercial. Además, claro está, del
deber alimentario. Los demás deberes, no son sino resabios de la vieja legislación.

C. Alimentos

1. Alimentos entre cónyuges

Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado, el deber de asistencia
y el deber alimentario, lo que resulta una buena técnica legislativa, porque si
bien en el concepto genérico de asistencia quedan comprendidos los alimentos, estos
últimos requieren ser tratados independientemente, a los fines de establecer su
contenido y alcance.
En particular, el régimen actual, al abordar los alimentos durante el matrimonio
distingue el derivado de la normal convivencia de los cónyuges de aquellos que
derivan de la separación de hecho.
Los alimentos debidos durante la separación de hecho de los cónyuges tienen una
expresa consagración y tratamiento —a diferencia del régimen anterior—, al
establecerse que los cónyuges se deberán alimentos durante la separación de hecho.
Con tal previsión, se termina la discusión mantenida en el régimen del Código Civil
en cuanto a la viabilidad(65)y contenido de la prestación en caso de que los
cónyuges estuvieran separados de hecho.
De esta manera, la ley privilegia el título —de cónyuges— a la situación de hecho —
mantenimiento de la vida en común—, en cuanto a la obligación alimentaria.

2. Deber alimentario durante la convivencia y la separación de hecho

El primer párrafo del art. 432 CCyC indica: "Los cónyuges se deben alimentos entre
sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al
divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este
Código, o por convención de las partes".
El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto mientras subsista el
proyecto de vida común (convivan o no en un mismo hogar conyugal) como durante el
período de la separación de hecho.
Durante la normal convivencia se supone que los cónyuges no presentan conflictos
judiciales de naturaleza alimentaria, sin perjuicio, claro está, que de haberlo,
cualquiera de ellos tiene la vía judicial abierta. Dicho en otros términos, los
reclamos judiciales mientras los cónyuges conviven resultan excepcionales.
En cambio, acaecida la separación de hecho de los cónyuges, los planteos judiciales
aumentan notoriamente. Ahora, la ley dice expresamente que se mantiene el derecho
de peticionar los respectivos alimentos.
La viabilidad y cuantificación dependerá de las particulares circunstancias del
caso. En aplicación del nuevo régimen, se interpretó que los alimentos
provisionales solicitados por la cónyuge separada de hecho debían rechazarse si,
más allá de las diferencias económicas que puedan existir entre las partes, aquella
es una persona autosuficiente con una carrera profesional que le permite asumir
adecuadamente su manutención y no logró probar dificultad alguna en tal sentido así
como tampoco la incidencia de los parámetros indicados en el art. 433 del CCyC,
norma que prevé una serie de indicadores a tener en cuenta para determinar el
quantum de los alimentos tanto durante la convivencia como tras la separación de
hecho(66).
Finalmente, luego de la sentencia de divorcio, el deber alimentario subsistirá en
las hipótesis previstas para los alimentos pos divorcio o cuando las partes
hubieren acordado dicha prestación.

3. Reglas aplicables
El último párrafo del art. 432 CCyC señala: "Esta obligación se rige por las reglas
relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles".
Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos derivados del
matrimonio, se consigna que, subsidiariamente, en cuanto no se halle prevista una
solución específica, le serán aplicables las normas referentes a los alimentos
entre parientes.

4. Pautas para la fijación de los alimentos

El art. 433 CCyC determina: "Durante la vida en común y la separación de hecho,
para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre
otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la
crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y estado de salud de
ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución
judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio o de
un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el
alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges
conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de
hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación
patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de
hecho".
Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del juzgador, ante el
reclamo alimentario de alguno de los cónyuges.

La acción de alimentos entablada por los cónyuges durante la normal convivencia es

una situación de hecho excepcional. Si bien existen hipótesis en tal sentido, debe
destacarse que son las situaciones que menos se judicializan entre cónyuges.
En cambio, resultan más habituales los planteos de prestación alimentaria entre
cónyuges cuando los mismos se hallan separados de hecho.
Las pautas a tenerse en cuenta regirán para ambas situaciones fácticas, tanto
cuando se reclaman alimentos durante la normal convivencia, como cuando se
peticiona durante la separación de hecho.
Se optó por una enumeración casuística de los aspectos que deben ponderarse para su
fijación. Lo que lleva a destacar que las mismas tendrán, forzosamente, el carácter
de ejemplificativo, pues no deben excluirse otras situaciones especiales que puedan
surgir en cada caso particular.
Analizaremos por separado aquellas pautas establecidas expresamente por la ley.
Tareas realizadas en el hogar y dedicación a los hijos (inc. a]). Se debe ponderar
el trabajo realizado por el cónyuge dentro del hogar, la dedicación a la crianza y
educación de los hijos y sus respectivas edades.
Es una forma explícita de reconocer el trabajo dentro del hogar y la dedicación a
la crianza de los hijos, como elemento significativo para valorar los alimentos
futuros, pues esa dedicación al no tener remuneración económica produce una
"desventaja" patrimonial para el cónyuge que se ha dedicado al mismo.
Edad y estado de salud (inc. b]). Otra pauta a tenerse en cuenta es la edad y
estado de salud de los cónyuges.
La viabilidad y el monto de la cuota alimentaria van a depender, ciertamente, de la
edad que las partes tienen al momento de producirse el divorcio. Además, cualquiera
fuere la edad de los mismos, también será relevante a dichos fines el estado de
salud de los cónyuges al producirse el divorcio.
Capacitación laboral (inc. c]). Deberá considerarse la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita los alimentos.
Se determinó que los alimentos provisionales solicitados por la cónyuge separada de
hecho debían rechazarse si, más allá de las diferencias económicas que puedan
existir entre las partes, aquella es una persona autosuficiente con una carrera
profesional que le permite asumir adecuadamente su manutención y no logró probar
dificultad alguna en tal sentido, así como tampoco la incidencia de los parámetros
indicados en el art. 433 CCyC(67).
Colaboración en las actividades de su cónyuge (inc. d]). También es relevante como
pauta a considerar, la colaboración que uno de los cónyuges prestó en las
actividades mercantiles, industriales y profesionales del otro cónyuge.
Atribución de la vivienda familiar (inc. e]). Influirá, asimismo, en la respectiva
cuota alimentaria la atribución de la vivienda familiar, fuere ésta otorgada
judicialmente o de hecho por parte de los integrantes de la pareja.
Propiedad de la vivienda familiar (inc. f]). También será relevante como pauta a
tener en cuenta, si el inmueble sede de la vivienda es de carácter ganancial,
propio o de un tercero.
Cuando la misma sea arrendada, se tendrá en consideración si el alquiler es pagado
por alguno de los cónyuges u otra persona.
Duración del matrimonio (inc. g]). Cuando los cónyuges conviven, se deberá ponderar
el tiempo de la unión matrimonial.
Esta circunstancia me parece desatinada, pues la naturaleza asistencial de la
prestación alimentaria debiera independizarse del tiempo que hubiere durado la
unión matrimonial.
Duración de la convivencia y de la separación de hecho (inc. h]). Cuando los
cónyuges estén separados de hecho, deberá considerarse el tiempo de la unión
matrimonial y el tiempo transcurrido de la separación.
Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinación, pues si bien la ley
establece el mantenimiento de la prestación alimentaria de los cónyuges cuando
éstos estuvieren separados de hecho, a los fines del quantum tendrá incidencia
dicha circunstancia, así como el tiempo de dicha separación de hecho.
Situación patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como pauta legal, la
situación patrimonial de los cónyuges, tanto durante el matrimonio como durante la
separación de hecho.
Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a una situación
asistencial, en donde los patrimonios del alimentado y alimentante adquieren
relevancia al momento de su determinación.

5. Cese de la obligación alimentaria prestada durante la vigencia del matrimonio

La última parte del art. 433 CCyC establece: "El derecho alimentario cesa si
desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad".
La obligación alimentaria de un cónyuge hacia el otro cesa en tres situaciones.
En primer lugar, cesa la prestación alimentaria cuando desaparece la causa que la
motivó. Es lógico que así sea, pues la naturaleza del deber alimentario, tal como
se halla contemplado, se vería desvirtuado si, a pesar de haber desaparecido las
razones por las cuales se hizo lugar a la prestación alimentaria, la misma continúa
devengándose.
Se dijo que no resulta suficiente acreditar el hecho de que el alimentado hubiera
adquirido un beneficio previsional para peticionar el cese del haber alimentario de
toda necesidad que percibe por parte de quien fuera su cónyuge; antes bien, se
tornaría necesaria la prueba de que la alimentada dispone de medios suficientes
para proveerse por sí misma su manutención, aun si las partes hubieran acordado que
el acceso a algún beneficio de la seguridad social haría cesar la asistencia
alimentaria(68).
En segundo lugar, se enuncia como cesación de la prestación cuando el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial. Aquí las razones están motivadas en que
de la nueva unión convivencial nace el deber de asistencia, en cuyo caso sería
desproporcionado que el alimentado tenga dos obligados simultáneos en la prestación
alimentaria.
La causal de cesación plantea la discusión de saber si el respectivo cese se
produce desde el inicio de la convivencia con otra persona o, si en cambio, el cese
operará recién cuando quede configurada la unión convivencial, en cuyo caso la
misma ocurrirá recién después de los dos años de convivencia con el tercero. Al
decirse desde el "inicio" pareciera que cesa desde el comienzo de dicha unión, sin
tener que esperar que se configure una unión convivencial, en términos jurídicos.
Habría sido conveniente establecer que el cese, en tal caso, lo será desde el
"inicio de una convivencia", para evitar discusiones al respecto.
Finalmente, la prestación alimentaria cesará cuando el alimentado incurre, respecto
del alimentante, en alguna de las causales de indignidad(69). Ante ello, el
fundamento moral se impone para la cesación de la obligación alimentaria.

6. Alimentos posteriores al divorcio

Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solicitarse alimentos con
posterioridad al divorcio. En este sentido, el art. 434 CCyC, en su primera parte,
señala: "Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le
impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus
herederos; b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incs. b), c) y e) del art. 433.
La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del art.
441".
Desde el punto de vista metodológico, la ubicación de la norma es desafortunada,
pues debió estar comprendida en los efectos derivados del divorcio y no entre los
derechos-deberes del matrimonio.
Fuera de ello, analizaremos las distintas cuestiones derivadas de la prestación
alimentaria pos divorcio.
La disposición contempla los alimentos pos-divorcio. Dicha prestación podría tener
lugar en dos situaciones.
Alimentos al cónyuge enfermo. La primera de ellas es cuando la persona padece una
enfermedad grave preexistente al divorcio, que le impida autosustentarse.
Con algunas variantes sería el equivalente a los alimentos contemplados para el
cónyuge enfermo y sano, del art. 208del Código Civil derogado.
Se requiere que dicha enfermedad se haya manifestado antes de la sentencia de
divorcio, es decir, que hubiere tenido dicha enfermedad durante la vigencia del
matrimonio.
Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave", excluyéndose ciertas enfermedades
que no revisten tal carácter. De todas formas, será el juzgador quien interprete en
cada caso, dada las particularidades que puedan presentarse en las distintas
situaciones en que se reclama el derecho.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar la hipótesis bajo análisis. Así,
se entendió que el requisito de la enfermedad grave se encontraba comprobado en la
causa(70), por lo que siendo en su momento marido y mujer, subsiste —en tales
circunstancias— un deber de asistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y
que su justificación excede las puras razones humanitarias(71).
La condición para tener derecho a dicha prestación es que el cónyuge que lo
solicita no pueda autosustentarse. De modo que por más que existiere dicha
enfermedad grave, anterior al divorcio, si el cónyuge tiene recursos y puede
procurarse los medios necesarios para la subsistencia no tendrá habilitada esta
acción para reclamar alimentos.
Además, se establece que la obligación alimentaria subsiste a pesar de la muerte
del alimentante, pues se transmite a sus herederos. La misma constituye una
excepción al principio general, consistente en que la muerte del alimentante hace
cesar la obligación alimentaria. La ley aquí mantiene la prestación, debiendo en la
sucesión del causante —alimentante— determinarse la forma y modo de continuar con
el cumplimiento de dicha prestación.
Alimentos de toda necesidad. La segunda hipótesis prevista para pedir alimentos
después del divorcio es cuando la persona que lo solicita no tenga recursos propios
suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos.
También con ciertas variantes, sería el equivalente a los alimentos de toda
necesidad, contemplados en el art. 209del Código Civil derogado.
Para tener la legitimación activa el reclamante deberá probar que no tiene medios
suficientes para procurarse las necesidades básicas. Además, deberá acreditar que
no tiene posibilidades para procurárselos por sí mismo.

i) Pautas a tener en cuenta. Para la fijación de la cuota alimentaria, deberán

tenerse en consideración las pautas siguientes: la edad y estado de salud de ambos
cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien
solicita alimentos; la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.

ii) Duración de la prestación alimentaria. Se indica un límite temporal de la

prestación, en virtud de que la obligación alimentaria no podrá exceder el número
de años que duró el matrimonio.
Tal limitación, a mi entender, resulta arbitraria, pues un derecho humano de tal
naturaleza y ante las situaciones extremas y excepcionales previstas en la norma,
no deberían quedar sujetas a un límite temporal abstracto, como el que se impone.
En tal contexto, podría cuestionarse la constitucionalidad de tal previsión.

iii) Incompatibilidad con la compensación económica. Se determina que no podrán

coexistir, luego del divorcio, la compensación económica y la prestación
alimentaria.
En consecuencia, el cónyuge que solicite tendrá que optar, si se cumplen las
condiciones de cada una de ellas, entre los alimentos o la compensación económica.

7. Alimentos y convenio regulador

Tales pautas, medidas y alcances de la prestación alimentaria contemplada en las
disposiciones relativas a los alimentos posteriores al divorcio, serán aplicables
siempre y cuando los cónyuges no hubieren acordado los alimentos en el respectivo
convenio regulador —que luego veremos— al momento de solicitar el divorcio
vincular.
En tal sentido, si han acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador
regirá el mismo, en aplicación de la autonomía de la voluntad.

8. Cesación de los alimentos luego del divorcio

El anteúltimo párrafo del art. 434 CCyC indica: "En los dos supuestos previstos en
este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la
persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el
alimentado incurre el alguna de las causales de indignidad".
Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situaciones.
Desaparición de la causa que los motivó. En primer lugar, se establece que cesan
los alimentos si desaparecen las causas que motivaron la respectiva prestación.
Habiendo desaparecido las causas que dieron lugar al mismo, ya no podría mantenerse
la prestación.
Nuevas nupcias. Además, los alimentos cesarán cuando el alimentado contrae nuevas
nupcias. Cuando el alimentado contrae nuevas nupcias es lógico que cese la
prestación, pues por el nuevo matrimonio nacerá el deber de asistencia entre los
cónyuges.
Vivir en unión convivencial. También cesa la obligación alimentaria cuando el
alimentado vive en una unión convivencial.
La cesación de tal obligación recién operará cuando se configure la unión
convivencial en términos jurídicos, es decir, luego de los dos años, pues antes de
dicho plazo no habrá unión convivencial, en los términos y alcances de la ley.
Indignidad. Finalmente, es causal de cesación de los alimentos si se incurre en
alguna de las causales de indignidad(72). La misma se encuentra sustentada en un
fundamento moral.

9. Alimentos acordados en el convenio regulador

El último párrafo del art. 434 CCyC prescribe: "Si el convenio regulador del
divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas".
Si durante la sustanciación del proceso de divorcio, en el convenio regulador se
acordó el contenido y extensión de la cuota alimentaria, regirá la voluntad de las
partes.
Se permite que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de partes, acuerden los
distintos aspectos que integran la prestación alimentaria.

10. Efectos de la ley en relación al tiempo en materia de alimentos

Uno de los aspectos controvertidos en la práctica judicial, derivada de la
aplicación de las leyes, es lo atinente a los alimentos que venía percibiendo el
alimentado en su condición de cónyuge inocente del divorcio —o separación personal—
de conformidad con el régimen anterior.
Es decir, surge la pregunta si a partir de la entrada en vigencia del Código Civil
y Comercial —1º de agosto de 2015— el alimentante podría pedir la cesación de los
alimentos hacia el futuro, en virtud de que la nueva legislación ha suprimido los
llamados alimentos del cónyuge inocente (ex art. 207Código Civil).
Al respecto, se han elaborado dos posturas distintas, que analizaremos a
continuación.

i) Cesación. Una primera interpretación sostiene que podría pedirse la cesación de

dichos alimentos, pues regiría el nuevo Código Civil Comercial respecto de las
cuotas devengadas con posterioridad a la entrada en vigencia del actual Código de
fondo.
Ha entendido la jurisprudencia que la calidad de inocente declarada en la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada constituye, una situación jurídica y que, por
tanto, de acuerdo a lo establecido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, sus
consecuencias —entre ellas el derecho alimentario— se encuentran afectadas por la
nueva ley hacia el futuro. En tal sentido, no hay un derecho adquirido de la actora
respecto de los alimentos no devengados, lo que explica que la nueva ley pueda
modificar o dejar sin efecto para el futuro el derecho alimentario, no obstante
estar reconocido en una sentencia, sin que ello implique afectar la mentada
garantía constitucional de la propiedad(73).

ii) Continuidad. En cambio, de acuerdo a otro criterio, los alimentos que el

cónyuge inocente estaba percibiendo antes de la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial ya no podría alterarse, porque constituyen un derecho ya
consolidado. Esta posición ha sido defendida en un fallo de primera instancia(74).
En este sentido, se resolvió mantener el derecho alimentario del cónyuge
inocente(75). Ello así, porque el art. 7º CCyC no puede modificar o alterar los
derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales
de derechos humanos ratificados por nuestro país y las recomendaciones generales y
particulares y sentencias de los organismos internacionales y regionales de
protección de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad y
convencionalidad. El límite impuesto por el art. 7ª CCyC no es más que una
proyección de los principios emergentes de los arts. 1º y 2º del mismo Código Civil
y Comercial.
La sentencia se sustenta en tres líneas argumentales. En primer lugar, cuando —como
en el caso de autos— la sentencia reconoce a favor del cónyuge un derecho
alimentario, este derecho por su especial naturaleza, forma parte del plexo de
derechos fundamentales garantizados por la Constitución Nacional y los instrumentos
internacionales de derechos humanos suscriptos por la Argentina. En tal sentido, el
contenido del derecho alimentario se nutre de sendos derechos fundamentales tales
como el derecho a gozar de un nivel de vida adecuado, el derecho al desarrollo y al
bienestar, y en definitiva, el derecho a la dignidad humana. En estos términos, el
Código Civil y Comercial no puede aplicarse en el sentido de hacer cesar ipso iure
el derecho alimentario del cónyuge inocente reconocido por sentencia firme, sin
perjuicio de que la causas de extinción de este derecho se rijan por la nueva ley
vigente, de modo que el cónyuge obligado podrá entablar la acción pertinente
alegando la modificación de las circunstancias o contexto fáctico que ha
determinado la fijación de la cuota alimentaria con independencia de la
responsabilidad del alimentante en la ruptura, del mismo modo en que podría haberlo
hecho en el marco de la legislación derogada.
El segundo argumento del fallo consiste en que si bien es cierto que la cosa
juzgada en materia de alimentos es relativa o débil (a tenor de la tradicional
distinción entre cosa juzgada formal y material), no lo es menos que la sentencia
que reconoce el derecho alimentario hace cosa juzgada, aunque más no sea en el
aspecto formal, y sólo puede ser revisada si se modificaron las circunstancias
fácticas tenidas en cuentas al momento de sentenciar o se arriman nuevos elementos
probatorios no considerados por el juzgador. De ahí que podría sostenerse que el
derecho alimentario reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, al menos desde la perspectiva formal, integra el derecho de propiedad,
reconocido en el texto constitucional. El sentido amplio del término "propiedad",
encontramos aquéllos relativos al proceso, entre los cuales se ubica la sentencia
pasada por autoridad de cosa juzgada. Y ello en tanto los derechos y obligaciones
emergentes de la sentencia se incorporan al patrimonio, aunque en sí misma carezcan
de contenido patrimonial.
Finalmente, el tercer argumento esgrimido en el referido precedente, recordar que
frente a los conflictos no resueltos expresamente por la norma, en el marco de un
estado constitucional y convencional de derecho, corresponde aplicar como vector
hermenéutico el principio pro homine —y su sucedáneo, el favor debilis—, es el que
conduce a la prevalencia de la norma que provea la solución más favorable a la
persona humana, a sus derechos, y al sistema de derechos en sentido institucional.

iii) Nuestra postura. La última de las posiciones reseñadas es la que mejor expresa
el contenido y alcance de los derechos en juego.
En verdad, la primera postura, que propicia la cesación del derecho alimentario —en
las condiciones aquí contempladas—, es una clara expresión del positivismo
jurídico. Pues, postula la aplicación abstracta y estricta del art. 7º del CCyC.
Todo ello, desconociendo los elementos fácticos que integran la misma: la
naturaleza alimentaria; la condición del cónyuge que se encuentra recibiendo la
prestación, consecuencia de un derecho consagrado en una sentencia y,
fundamentalmente, la interpretación integral que debe hacerse del ordenamiento
jurídico.
En efecto, el límite impuesto por el art. 7º CCyC no es más que una proyección de
los principios emergentes de los arts. 1º y 2º del mismo ordenamiento. Dicho de
otra manera, lo consagrado en el art. 7º del CCyC no puede ser ajeno a la
interpretación que debe hacerse de las leyes (conf. art. 2º CCyC), de modo que
aquella disposición se encuentra subsumida en esta última, debiendo realizarse una
interpretación acorde con las disposiciones consagradas en los tratados
internacionales.
Claramente, los fundamentos vertidos en la postura que considera subsistente la
obligación alimentaria resulta integradora y armónica con los lineamientos de los
derechos humanos. A diferencia de la otra interpretación, que pregona la cesación
de los alimentos, limitándose a una aplicación rígida y abstracta de acuerdo a lo
establecido en el art. 7º del Código Civil y Comercial.
En rigor de verdad, la doctrina emergente del art. 7º del Código Civil y Comercial
no puede significar una valla insuperable para la aplicación de los derechos
humanos, como si la misma constituyera un ámbito ajeno y excluyente de una eventual
interpretación integral del ordenamiento jurídico. De ahí que la disposición en
cuestión integra el cuerpo normativo, tanto del Código Civil y Comercial como de
todo el plexo jurídico argentino. Por lo que su aplicación mecánica y abstracta no
se halla exenta de transgredir elementales principios y derechos protegidos
constitucionalmente.

D. Apellido marital
1. Régimen anterior
El agregado del apellido marital, como institución, siempre ha estado presente en
nuestro derecho.
Originariamente, de conformidad con la estructura familiar imperante, la mujer, al
momento de la celebración del matrimonio debía agregar el apellido de su marido,
conteniendo la preposición "de".
Desde hace un tiempo, y dada la evolución de la sociedad y de la familia, se ha
avanzado en esta cuestión, dejando de ser obligatorio —como hasta ese momento— y
pasó a ser optativo el agregado del apellido del marido(76).
Más tarde, con la sanción de la ley 26.618, se contempló la situación de los
matrimonios de personas del mismo sexo, en cuyo caso se otorgó el derecho a
cualquiera de los cónyuges para agregar —siempre en forma optativa— el apellido del
otro(77).
En tal sentido, respecto del texto anterior, se había incluido un nuevo párrafo,
para garantizar, en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, el derecho a
añadir el apellido del cónyuge, precedido de la preposición "de".
De dicho escenario, así como la mujer podía añadir el apellido de su marido, cuando
se trataba de un matrimonio heterosexual, la norma otorgaba el mismo derecho, en el
matrimonio homosexual, a cualquiera de los integrantes de la unión, pudiendo
cualquiera de ellos agregar el apellido de su consorte.
De conformidad a ello, este derecho —en el caso de matrimonio de personas del mismo
sexo— lo tenían ambos cónyuges, tanto en las nupcias celebradas por dos hombres
como por dos mujeres, funcionando en ambas hipótesis el ejercicio de este derecho.
Ahora bien, podía suceder, en aplicación de la misma, que en el caso de matrimonio
de personas del mismo sexo, ambos cónyuges quisieran añadir el apellido del otro,
lo cual era posible, dado los términos de la norma.
En tal contexto, solamente el marido —en el caso de matrimonio de personas de
distinto sexo— no gozaba del derecho de añadir el apellido de su esposa.

2. Régimen actual
En el Título correspondiente al Nombre (Capítulo 4 del Libro Primero, comprensivo
de los arts. 62 a 72) se legisla sobre el Nombre de las personas.
En lo que respecta a los cónyuges, se contempla lo atinente al agregado del
apellido marital. En efecto, el art. 67 CCyC, en su primer párrafo, dice:
"Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposición 'de' o sin ella".
La nueva disposición legal mantiene la institución del apellido marital. Entiendo
que la misma debió haberse derogado, habida cuenta de que el vínculo matrimonial no
debería modificar la identidad del sujeto, en punto al apellido de los cónyuges.
Además, las razones y fundamentos que dieron origen a esta institución ya no
condice con los criterios actuales, porque el agregado del apellido marital lleva
en su esencia una relación de dependencia y sujeción de uno hacia el otro, en
franca reminiscencia de un modelo familiar antiguo. Todo lo cual debe ser superado.
Fuera de ello, en la redacción vigente se corrige la desigualdad que existía
anteriormente, otorgándose ahora dicha facultad a cualquiera de los cónyuges, e
independientemente de si se trata de un matrimonio de personas del mismo o de
distinto sexo.
Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema anterior, en virtud de que
la inclusión del apellido del cónyuge puede contener el agregado de la preposición
"de" —como antes— o bien, sin dicha preposición, quedando el agregado como un
apellido compuesto.

VIII. Disolución del matrimonio

A. Causales de disolución del matrimonio

1. Enumeración de las causales

El art. 435 CCyC dice: "El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los
cónyuges; b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento; c)
divorcio declarado judicialmente".

2. Análisis de las causales

La primera de las causales de disolución del matrimonio que contempla la ley es la
muerte de uno o ambos cónyuges. Acaecida la muerte de uno de los cónyuges o, en su
caso, de ambos, se disuelve el matrimonio de pleno derecho, desde ese mismo
instante.
En aplicación del mismo, si estaba tramitando un juicio de divorcio, queda
extinguida la acción de divorcio. En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia, que
con el fallecimiento de uno de los cónyuges debe entenderse extinguida la acción de
divorcio por sustracción de la materia litigiosa, sin que se justifique la
prosecución del proceso con fines exclusivamente patrimoniales, puesto que nada
impide que en su oportunidad el juez del sucesorio decida, en el pertinente
incidente de exclusión, respecto de los derechos hereditarios derivados del vínculo
disuelto por la muerte, aun valorando las pruebas existentes en el juicio
extinguido(78).
Otra causal de disolución del matrimonio es la sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento.
Se contempla un régimen más simplificado de presunción de fallecimiento, en cuanto
a sus efectos, porque antes, el fallecimiento presunto producía la disolución del
matrimonio sólo cuando el cónyuge presente contraía nuevas nupcias(79). En cambio,
ahora la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento, disuelve, de
pleno derecho, el matrimonio.
Por último, se prevé como causal de disolución del matrimonio el divorcio vincular
declarado judicialmente. Por lo tanto, en vida de los cónyuges, se disuelve el
vínculo matrimonial con la respectiva sentencia de divorcio.

B. Proceso de divorcio

1. Nulidad de la renuncia
Según el art. 436 CCyC: "Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la
facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de
solicitarlo se tiene por no escrito".
Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cónyuges puedan acordar o
convenir la indisolubilidad del matrimonio.
Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos o de ambos a la facultad de pedir
en el futuro el divorcio vincular será nula. Además, cualquier pacto o cláusula que
realicen para restringir la posibilidad de pedir la acción de divorcio se tendrá
por no escrita.
Sería impensado que los cónyuges puedan convenir o pactar la indisolubilidad del
matrimonio. Tal situación desnaturalizaría el sentido y finalidad de la unión, pues
obligaría a los cónyuges a mantenerse casados entre sí durante toda la vida, es
decir, hasta la muerte de uno de ellos.
El máximo tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, en vigencia del régimen
anterior, sobre la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan pactar la
indisolubilidad del vínculo matrimonial. Negó tal derecho, en aplicación del art.
230del Código Civil derogado. Explicó que la Ley de Matrimonio Civil posibilita la
mera separación de los esposos sin divorcio, con un claro e inequívoco respeto de
las creencias religiosas que trascienden del marco de lo estrictamente jurídico. La
exigencia de una legislación civil independiente de las distintas formas
matrimoniales derivadas de las diversas creencias religiosas se funda en la actual
convicción de la sociedad, consolidada por la sanción de la ley que ejerce la
auténtica e inmediata representación de la voluntad popular, y por la que se crea
el régimen de matrimonio civil, en el que está interesado el orden público. Dado
que las normas que rigen el estado de familia y la disolución del vínculo conyugal
han sido dictadas más en vistas del orden público que del interés particular de las
personas, según lo dispuesto en los arts. 19y 872 del Código Civil—ahora derogado—,
corresponde negar toda validez o renuncias de dicha índole, en el caso, la facultad
de pedir el divorcio vincular, pues la solución opuesta podría afectar derechos
ligados al régimen personal de la libertad(80).

2. Supresión de la separación personal

i) Razones de la supresión de la separación personal. El régimen vigente solamente

contempla el divorcio vincular de los cónyuges, pues se elimina la institución de
la separación personal.
La separación personal no tiene razón de ser en un régimen del derecho positivo en
donde existe el divorcio vincular. Ello así, porque la institución era entendible
cuando no existía el divorcio vincular, para dar solución a los matrimonios que de
hecho y en cumplimiento de algunas de las razones descriptas por la ley, habían
cesado la plena comunidad de vida. Admitido el divorcio vincular, la separación
personal carece de sentido y justificación.
Los motivos de la derogación de la separación personal son expuestos en los
Fundamentos del Proyecto. Dos son los motivos que se argumentan para tal
derogación. La primera, porque la separación personal tuvo su razón de ser en un
contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa para quienes
se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al
derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble. El segundo motivo
señalado es su escasa aplicación práctica. En los hechos, cuando se acude a la
separación personal no es por razones religiosas, sino por no haberse cumplido el
plazo mínimo desde la celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de
común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para
peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.
Sin perjuicio de ello, los motivos deben encontrarse en la circunstancia de que la
separación personal es una institución que puede explicarse en un régimen
antidivorcista, cuando no hay disolución del matrimonio en vida de los cónyuges.
Habiendo divorcio vincular, las razones que llevan a los cónyuges a peticionar la
separación y no el divorcio, debe ser ajeno al derecho civil, y quedar reservado,
en todo caso, al ámbito religioso.
De ahí que los motivos alegados en los Fundamentos no constituyen la esencia y
razón de ser de su derogación. Aun cuando sean ciertos los argumentos expresados en
el mismo, no es ahí donde debe encontrarse los motivos de su derogación.

ii) Norma complementaria. Como consecuencia de la eliminación de la separación

personal, se deben contemplar las situaciones de aquellos matrimonios que, en
vigencia del régimen anterior, han obtenido la separación personal y pretendan
peticionar el correspondiente divorcio vincular.
En tal sentido, la ley 26.994, mediante el cual se aprobó el Código Civil y
Comercial, en su art. 8º, dispuso como normas complementarias de aplicación del
Código Civil y Comercial de la Nación, lo siguiente: "En los supuestos en los que
al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación
personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la
sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita
de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del
domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin
trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente,
es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex
cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3)
días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la
separación".
En consecuencia, se faculta a quienes tienen una sentencia de separación personal,
al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que puedan
convertir dicha sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Respecto de la competencia, se distingue según fuere el pedido de conversión de
común acuerdo o unilateralmente.
Cuando la conversión es de común acuerdo, se les otorga la siguiente opción: el
mismo juez que intervino en la separación personal, o bien el del domicilio de
cualquiera de los que peticionan. En tal caso, se resuelve sin trámite alguno, con
la homologación de dicha petición.
Cuando la conversión es solicitada unilateralmente, se tendrá la siguiente opción:
el juez que intervino en la separación o el juez del domicilio del ex cónyuge que
no peticiona la conversión. En tales situaciones, se determina que el juez debe
decidir previa vista por tres días.
Asimismo, se consigna que la resolución de conversión debe anotarse en el registro
que tomó nota de la separación.

3. El largo camino de la supresión del sistema del divorcio con causa

Tanto en el Código Civil originario, como en las distintas leyes de matrimonio
civil, para obtener la sentencia de separación personal y de divorcio vincular
resultaba necesario alegar y probar alguna de las causales o hechos enunciados por
la ley. Ello, en virtud de que el ordenamiento jurídico adhería al sistema de
divorcio con causa.
La evolución, mediante las distintas leyes sancionadas, en todo caso consistió en
ir incorporando causales objetivas, pero siempre dentro de un régimen de divorcio
con causa. Así, la primitiva Ley de Matrimonio Civil, 2393, solamente contemplaba
las denominadas causales subjetivas. La reforma de la ley 17.711, con el agregado
del art. 67 bis a la vieja Ley de Matrimonio Civil, inaugura las denominadas
causales objetivas. Luego, la ley 23.515, en el año 1987, a la vez que incorpora el
divorcio vincular, mantuvo las causales subjetivas (arts. 202 y 214 inc. 1º, Código
Civil) y objetivas, ampliando el elenco de estas últimas (arts. 203, 204, 205 214
inc. 2º y 215 Código Civil).
Sin embargo, desde hace mucho tiempo algunos precedentes jurisprudenciales habían
puesto en jaque el sistema del divorcio con causa, por más que los mismos fueron
invisibilizados por la doctrina autoral. A pesar de que la ley exigía causas
legales, en los hechos, han existido situaciones que han dado lugar a sentencias
judiciales sin expresión de causas. La tensión existente entre la norma y la
realidad llevaba al juzgador a encuadrar jurídicamente una sentencia de divorcio
sin haberse probado las causas establecidas por el ordenamiento jurídico.
En efecto, ya en vigencia de la primitiva Ley 2393 de Matrimonio Civil, y dada la
fuerza de los hechos, la jurisprudencia fue elaborando la teoría del llamado
"matrimonio desquiciado" o "desarticulado"(81). Es decir, se ha ido reconociendo
que en determinadas circunstancias fácticas, y no obstante no haberse demostrado
fehacientemente y concretamente las causas previstas en la ley —art. 67—, el
matrimonio se encontraba quebrado, lo que imposibilitaba mantener la normal
convivencia de sus integrantes.
Por caso, es de recordar aquella jurisprudencia que sostuvo que debía acordarse el
divorcio solicitado después de 48 años de vida matrimonial, aunque la prueba no sea
suficientemente convincente, si ya no es posible la tranquilidad a que se tiene
derecho en la vejez, ni cabe el escrúpulo de la destrucción de un hogar(82). En la
misma línea argumental se resolvió que aunque la prueba de la sevicia no era
completa, correspondía decretar el divorcio si el matrimonio estaba desquiciado y
se justifica que la situación era imputable al cónyuge demandado(83).
Asimismo, se estimó que debía decretarse el divorcio por culpa del cónyuge, cuando
a causa de sus actos el hogar se había desquiciado y se había hecho imposible la
vida ordenada y armoniosa entre los cónyuges(84). De ahí que si la vida conyugal se
hizo imposible, aun no discutiéndose la conducta del cónyuge, debía decretarse el
divorcio por culpa de ambos(85); pues, si los hechos comprobados en el juicio
llevan a la conclusión de que la desintegración del hogar se ha producido por culpa
de ambos cónyuges, así debe decretarse el divorcio(86).
En otras oportunidades —siempre en la originaria Ley de Matrimonio Civil— la
separación de hecho de los esposos ha servido de fundamento para declarar la
separación personal de los cónyuges(87), cuando no estaba contemplada como causal
legal; lo que, de alguna manera, importaba reconocer una realidad,
independientemente de que la misma no constituyera una causal autónoma de
separación personal.
Surge de estos precedentes que los divorcios —en realidad, la separación personal—
habían sido decretados sin probarse la correspondiente causa jurídica, esto es, sin
que los hechos hubieran sido encuadrados en alguna de las causales legales
contempladas (art. 67 de la ley 2393). La particularidad estaba dada en que se
decretaba por culpa de uno o ambos cónyuges. Pero lo cierto es que la sentencia y
sus fundamentos simbolizaban divorcios sin causa.
Lo mismo cabe decir cuando estaba vigente la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en
aplicación de la causal de presentación conjunta (arts. 205 y 215 CCiv.), en cuyo
caso se exigía que los cónyuges expresen, en la primera audiencia (conf. art. 236
CCiv.) las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, para que
el juez pueda interpretar si tales causas eran lo suficientemente graves como para
decretar el divorcio peticionado.
En tal contexto, con buen criterio, se fue abriendo paso una importante corriente
judicial mediante la cual el juzgador no preguntaba las "causas", sino que
solamente constataba la voluntad de ambos cónyuges de solicitar el divorcio. De una
manera encubierta, la práctica judicial convalidaba un sistema de divorcio
incausado.
Más recientemente, la jurisprudencia había declarado la inconstitucionalidad de
algunas normas que regían la materia.
En tal sentido, se resolvió que los plazos requeridos por los arts. 214, inc. 2º,
205 y 215 del Código Civil(88), así como el procedimiento de presentación conjunta
estatuido en el art. 236 CCiv., al tener que explicar los cónyuges las causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en común(89), así como también las
audiencias exigidas(90), o el plazo exigido para pedir la conversión de sentencia
de separación personal en divorcio vincular, en forma unilateral(91), resultaban
inconstitucionales.
Asimismo, se decidió que la resolución que había determinado la fijación de la
primera audiencia en un divorcio, debía revocarse, pues las causas que motivan el
pedido pertenecen al ámbito privado de los cónyuges, y al juez no le corresponde
invadir con sus propios criterios una decisión que hace a sus derechos
personalísimos y no afecta el orden público o el bien social(92).
A mi entender, la inconstitucionalidad debía ser planteada en relación al divorcio
con causa, en el entendimiento de que para acceder al divorcio vincular el Estado
requería analizar las razones o causas de la ruptura, lo que afectaba la intimidad
de la vida familiar, provocando, de esta manera, una intromisión indebida por parte
del Estado.
Sin embargo, los cuestionamientos estaban centrados en determinados elementos o
particularidades exigidas por el sistema de divorcio con causa —por ejemplo, los
plazos—. En tales hipótesis, en todo caso, se adelantaba el decreto del divorcio,
sin necesidad de esperar los plazos mínimos exigidos. De esta manera, solamente se
cuestionaba alguno de sus aspectos o requisitos exigidos, pero quedaba inalterado
el sistema de causales.
Ante tal escenario, subsistía el divorcio con causa, no cuestionándose la esencia
de aquella intromisión por parte del Estado. Por lo tanto, la esencia del
cuestionamiento radicaba, fundamentalmente, en la necesidad de tener que probar
algunas causas —objetivas o subjetivas— para obtener la correspondiente sentencia
de divorcio.
El cuestionamiento al divorcio con causa y, eventualmente su respectiva
calificación de conducta, es porque la misma no explica el conflicto matrimonial
sino que agravaba y desgastaban los vínculos familiares, pues los litigantes debían
recorrer un largo procedimiento judicial para develar o evidenciar aspectos y
cuestiones que debían quedar en el ámbito de la intimidad familiar.
Frente a dicho panorama, era necesario replantear el sistema imperante.

4. Divorcio incausado en el nuevo sistema

El Código Civil y Comercial logra consumar esta evolución. Modifica sustancialmente
el régimen anterior, pues elimina el sistema del divorcio con causa para contemplar
un sistema estructurado sobre un divorcio incausado o sin causa.
En rigor de verdad, la referencia al divorcio incausado significa que no deben
invocarse causales jurídicas para obtener una sentencia de divorcio vincular(93).
De ahí que la modificación de un régimen de divorcio con causa por un régimen de
divorcio incausado era el verdadero cambio, desde el punto de vista estructural.
Por ello, el actual Código Civil y Comercial legisla solamente sobre el divorcio
sin causa, suprimiendo el divorcio con causa. Ahora, los cónyuges no tendrán que
traer al proceso las razones por las cuales decidieron —unilateralmente o de común
acuerdo— poner fin a dicho matrimonio. Las verdaderas causas quedarán en el ámbito
de privacidad e intimidad de los miembros de la pareja.
La solución recogida me parece acertada, tal como lo hemos venido sosteniendo desde
hace un tiempo.
En los Fundamentos del Proyecto se expresa: "Se siguen los lineamientos generales
de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que el libre
desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la
voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede
hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la
causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud.
Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio
para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la
petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición. De
esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de
los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos
desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado,
habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan
solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana
y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar
en un matrimonio que ya no desea. La protección integral de la familia de tipo
matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus
integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza
del matrimonio".
La autonomía de la voluntad en materia matrimonial adquiere aquí trascendencia
fundamental. En tal contexto, puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes
de la unión la que define la continuidad o cese de la plena comunidad de vida, en
tanto el matrimonio representa un proyecto de vida común. Luego, si alguno de sus
integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna razón habría para
sostener la vigencia de dicho matrimonio.
El cese de la comunidad de vida responde, más que a los hechos o causas legales, a
los efectos y sentimientos humanos que llevan al individuo a tomar tal decisión en
virtud de que no se mantiene el proyecto de vida común, fundadas en un sinnúmero de
circunstancias que se expresan y se traducen en la decisión de los integrantes de
la pareja. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida común ya no refleja esa
unión a la cual se encuentran ligados legalmente, ninguna legislación hará cambiar
esa voluntad de sus integrantes por no haber causa legal para el divorcio.
Si el matrimonio es un acto jurídico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de
sus integrantes es decisivo para que la unión matrimonial subsista. Desaparecida
esa voluntad, pierde todo valor social mantener un vínculo artificial(94). De la
misma manera que cuando se celebra el matrimonio basta la sola voluntad de los
contrayentes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se
contrae matrimonio, para poner fin al matrimonio esa misma voluntad debe tener la
virtualidad suficiente para disolver el vínculo matrimonial.
En definitiva, el vínculo matrimonial debe estar únicamente sustentado en la
voluntad coincidente de ambos cónyuges.

5. Aplicación temporal
De conformidad a lo establecido por el art. 1º de la ley 27.077, que modificó el
art. 7º de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial, aprobado por ley 26.994, y
promulgado por decreto 1795/2014, entró en vigencia el 1º de agosto de 2015.
En materia de derecho intertemporal(95), el Código Civil y Comercial mantuvo el
sistema del derogado Código Civil(96), al establecer en el art. 7º: "A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida
por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo".
De acuerdo a ello, respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, se
consagra la irretroactividad de la ley. En cambio, tratándose de situaciones que
acontezcan o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así
como las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, se
consagra la aplicación del efecto inmediato de la nueva ley.
El tema de la aplicación de la ley en el tiempo ha sido un eje en derredor del cual
se han planteado diversas cuestiones en el ámbito judicial, siendo el juicio de
divorcio uno de los aspectos destacados, en atención al cambio sustancial en la
materia.
El conflicto más importante se ha suscitado respecto de los divorcios en trámite,
al momento de entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, es decir,
aquellos procesos de divorcio que al 1º de agosto de 2015 no tenían sentencia
firme.
Se han sostenido distintas posturas, en aplicación del mismo.

i) De acuerdo a una primera interpretación —minoritaria—, a los juicios en trámite

al momento de entrada en vigencia del nuevo Código se les seguirá aplicando la ley
anterior(97). En efecto, para los juicios contenciosos fundados en las causales
previstas en el art. 202 del Código Civil derogado, iniciados con anterioridad al
1º de agosto de 2015, resulta más beneficioso para los justiciables y responde
mejor a la manda constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de
"afianzar la justicia" el resolverlos aplicando la ley vigente al momento en que se
interpuso la demanda o reconvención, concretizando la pretensión divorcista(98).
Ello así, porque de aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial podría resultar
que, luego de litigar las partes durante años, ofreciendo y produciendo prueba para
acreditar y fundar una plataforma fáctico-jurídica destinada a probar la culpa del
otro cónyuge en el quiebre matrimonial, obtuviere una sentencia absolutamente
desanclada del thema decidendum, privándoles, sorpresivamente, de una respuesta
jurisdiccional que les reconociera los derechos invocados por los que bregaron
incansablemente durante todo el tiempo que les insumió el proceso(99).
Bajo este temperamento, se dijo que debía desestimarse de plano el pedido
presentado por el demandado para que se aplique al divorcio declarado en primera
instancia el nuevo Código Civil y Comercial, pues el hecho de que la sentencia de
divorcio sea considerada constitutiva no modifica la conclusión arribada, ya que es
sabido que algunos efectos de la sentencia se retrotraen a un momento anterior,
como por ejemplo la sociedad conyugal, al igual que los hechos en los que se basó
el divorcio, pues en caso de ser éstos debidamente probados, la sentencia en este
punto es declarativa y, por ende, se retrotraen al momento en que los hechos en
cuestión se produjeron, lo cual marca la ley sustantiva aplicable(100).

ii) También se ha sostenido una posición intermedia. En efecto, en el ámbito

provincial, en acuerdo plenario, y antes de entrar en vigencia la nueva
legislación, se resolvió: "Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo
el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas
instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los
mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó"(101).
De acuerdo a ello, si al momento de entrar en vigencia el nuevo Código Civil y
Comercial (es decir, antes del 1º de agosto de 2015) existía sentencia de primera
instancia, la alzada —Cámara de Apelaciones—, debe aplicar los derogados Código
Civil y de Comercio. En cambio, si al entrar en vigencia el nuevo Código Civil y
Comercial (esto es, al 1º de agosto de 2015) los procesos en trámite que no
tuvieren sentencia de primera instancia, deberá proseguirse con el nuevo régimen.

iii) Finalmente, otra posición —que podría decirse mayoritaria—, entiende que si al
momento de entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial —esto es, a partir
del 1º de agosto de 2015— el juicio de divorcio estaba en trámite, debe aplicarse
la actual legislación, decretándose el divorcio sin causa(102).
De ahí que se haya decretado el divorcio incausado de las partes(103), o bien,
modificando el decisorio de grado, que contenía de la declaración de inocencia de
uno de los cónyuges(104).
Ahora bien, la aplicación inmediata de la nueva ley, para el dictado de la
sentencia de divorcio sin expresión de causa, no habilita a cuestionar o alterar
normas o etapas procesales ya cumplidas, no pudiéndose exigir, por ejemplo, la
propuesta reguladora o el convenio regulador, cuando ya han pasado dichas etapas
procesales en el juicio respectivo. Lo contrario, importaría afectar principios y
garantías constitucionales.

Fuera de ello, algunas situaciones específicas no estarán exentas de

cuestionamientos constitucionales, cuando resulten contrarias a disposiciones de
jerarquía superior y de derechos humanos, que debe guiar toda interpretación del
caso concreto.

6. Legitimación para pedir el divorcio

Señala el art. 437 CCyC: "El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos
o de uno solo de los cónyuges".

i) Vía judicial. Es necesaria la vía judicial, por lo tanto aunque no hayan

causales que se deban alegar y probar será imprescindible recurrir a un proceso de
divorcio, para obtener una sentencia que decrete el divorcio vincular de las
partes.
Por más que el sistema consagrado sea el del divorcio incausado, las partes deberán
entablar una acción judicial de divorcio, solicitando se decrete el mismo.
La primera reflexión que surge, en aplicación del divorcio incausado, es si
resultaba imprescindible acudir a la vía judicial para obtener la correspondiente
sentencia de divorcio. No debiendo los cónyuges alegar causa alguna y no teniendo
el juez otro recurso que otorgar el divorcio, la pregunta emerge claramente: cuál
es el sentido y el fundamento para exigir, con todo lo que ello significa, un
proceso judicial a los cónyuges para disolver el matrimonio mediante una sentencia
de divorcio. Por lo demás, si la ley permite que dos personas se casen por vía
administrativa, no existen razones valederas para requerir un proceso judicial para
disolver dicho matrimonio, habiéndose suprimido el divorcio con causa.
Más lógico hubiere sido instrumentar una vía administrativa alternativa, lo que
significaría reconocer un divorcio administrativo, con el correspondiente
patrocinio letrado.
Este medio extrajudicial habría facilitado la regularización de la situación de
hecho basada en dos factores determinantes: un costo menor y una vía menos formal.
Todo ello, sin perjuicio de mantener la vía judicial para los distintos aspectos —
personales y patrimoniales— que involucren a dicho matrimonio. Para tales
cuestiones la vía judicial resulta indiscutida.
Una cosa es el divorcio en sí, y otra —muy distinta— los efectos derivados de la
misma. Ambas cuestiones pueden independizarse perfectamente.

ii) Legitimación activa. La acción de divorcio podrá ser entablada por cualquiera
de los cónyuges, en forma unilateral o de común acuerdo.
Se contempla de esta manera que la acción pueda ser iniciada solamente a pedido de
uno de ellos —unilateral— o bien ejercida por ambos cónyuges —de común acuerdo—.

iii) Inexistencia de plazos. No se exige un determinado plazo desde la celebración

del matrimonio para peticionar el divorcio, por lo que el mismo podrá ser iniciado
en cualquier momento, desde la celebración del matrimonio.
Es atinada la no exigencia de plazo alguno para peticionar el divorcio. La
exigencia de plazos, para justificar una cierta antigüedad en el matrimonio,
resulta innecesaria, dado que la decisión —unilateralmente o de común acuerdo— de
poner fin al matrimonio no se halla vinculada con el factor tiempo o con la
antigüedad de la relación, sino con múltiples factores y circunstancias que llevan
a tomar dicha decisión.

7. Requisitos y procedimiento del divorcio

Establece el art. 438 CCyC: "Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una
propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los
cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de
formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan;
el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen
otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en
el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo
sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local".
El precepto legal aborda distintos aspectos atinentes al procedimiento judicial del
divorcio, que analizaremos por separado.

i) Obligatoriedad de la propuesta reguladora. En el procedimiento de divorcio se

exige que el peticionante, al solicitar el respectivo divorcio, acompañe una
propuesta reguladora de todas las cuestiones atinentes a su matrimonio.
De esta manera, el procedimiento instaurado obliga a los litigantes, en el escrito
inicial de la presentación judicial, a introducir las propuestas respectivas.
Ante la falta de requisitos formales específicos de la propuesta reguladora,
cualquiera sea la propuesta ofrecida deberá entenderse como cumplido el requisito
legal exigido.
La omisión de la propuesta reguladora al iniciar la acción de divorcio impedirá dar
trámite a la petición.
Por lo tanto, la exigencia de la propuesta constituye un requisito de admisibilidad
de la demanda, porque de no cumplirse con la misma al momento de la presentación,
la ley impide dar trámite al divorcio.
En la lógica del divorcio incausado, el procedimiento contemplado adolece del
sentido práctico que implica regularizar la situación de hecho cuando la comunidad
de vida, por distintas razones, ha cesado.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la finalización del matrimonio
puede acaecer tanto por voluntad unilateral como de común acuerdo, sin necesidad de
tener que expresar razones, causas o motivos, debió contemplarse un procedimiento
judicial que no obligue a los litigantes a introducir propuestas reguladoras, sino
solamente cuando existe acuerdo de las partes. Es decir, un procedimiento que no
necesariamente involucre otros aspectos que no sea el de divorciarse, propiamente
dicho. Al menos, en forma obligatoria.
Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio vincular y otra las consecuencias
atinentes al matrimonio. Si las partes en forma unilateral o de común acuerdo
quieren divorciarse, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no sería
razonable que para regularizar dicha situación de hecho, el ordenamiento jurídico
le imponga que presenten propuestas o acuerdos sobre las distintas cuestiones que
involucran al matrimonio.
El contenido de la norma no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio
sin causa. Aun cuando la sentencia de divorcio no quede condicionada a que exista
acuerdo de las partes, exige traer al proceso de divorcio todas las cuestiones
atinentes a dicho matrimonio.
La obligatoriedad llevaría a que uno de los cónyuges se vea impulsado a efectuar
una propuesta reguladora simbólica, solamente para cumplir con el requisito legal
impuesto. Ante ello, podría darse el absurdo que un juez considere que no está
cumplida la manda legal, rechazando el respectivo trámite de divorcio. Todas estas
cuestiones podrían haberse evitado, separando los respectivos procesos judiciales.
La única justificación de dicho convenio regulador es cuando las partes, de común
acuerdo, acompañan convenios sobre algunos o todos los aspectos atinentes a dicho
matrimonio. En tales casos, el proceso judicial de divorcio evitaría iniciar y
recurrir a otro proceso judicial para resolver las cuestiones que se acompañan.
Éste es el sentido de los acuerdos admitidos en el procedimiento de divorcio.
Luego, debe inferirse que si los cónyuges no acompañan acuerdos en dicho proceso es
porque, naturalmente, hay desacuerdo.
En los Fundamentos del Proyecto, se justifica la obligatoriedad haciéndose
referencia a la autonomía de la voluntad(105), cuando, en realidad, debió
establecerse el carácter facultativo del mismo, en aplicación de dicha autonomía de
la voluntad. Si los cónyuges quieren acordar y hay consenso, así será; de lo
contrario, solamente solicitarán el respectivo divorcio. El disenso llevará a que
dichas cuestiones se canalicen por la vía pertinente.
Por lo demás, los cónyuges podrían querer divorciarse y no tener la voluntad de
incluir, todavía, cuestiones conflictivas derivadas del mismo, pretendiendo
dejarlas para más adelante. El ordenamiento jurídico debiera respetar este derecho,
evitando que los posibles conflictos derivados de los efectos tengan que ser
traídos al proceso de divorcio. Considero que ello debió quedar amparado en el
ámbito de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, en respeto a su intimidad.
En definitiva, las condiciones y requisitos establecidos en la norma de fondo
dificultan y complejizan el procedimiento del divorcio. Se advierte, en tal
sentido, una clara discordancia entre el derecho de fondo y el respectivo
procedimiento, consagrando un sistema engorroso para obtener la disolución del
vínculo matrimonial.
Todavía más, obliga al juez a convocar una audiencia en el juicio de divorcio para
tratar de conciliar sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsión, se
confunden los procesos judiciales y, lo que resulta más criticable, se dificulta el
acceso al divorcio vincular.
La falta de armonía entre el sistema de un divorcio incausado y el procedimiento
judicial impuesto nos lleva a sostener la posibilidad de plantear la declaración de
inconstitucionalidad respecto de la obligatoriedad de la propuesta reguladora. La
misma debiera ser una facultad de las partes, cuando haya concordancia entre los
cónyuges sobre alguna de las cuestiones personales o patrimoniales derivadas del
divorcio y no, como se establece, una obligación de los cónyuges.
En verdad, la falta o ausencia de acuerdos y propuestas reguladoras en el
respectivo proceso de divorcio no puede obstar al seguimiento de dicho juicio,
siendo impropio que la ley establezca que la omisión de la propuesta impide dar
trámite a la petición, pues el ordenamiento jurídico permite que cualquiera de las
partes pueda solicitar el divorcio vincular por su sola voluntad, sin necesidad de
traer al proceso cuestiones ajenas al divorcio en sí, las que deberán canalizarse
por la vía y el procedimiento previstos en tal sentido.

ii) Iniciación unilateral. Cuando la acción de divorcio sea iniciada

unilateralmente, el otro cónyuge, al contestar la demanda, deberá acompañar una
propuesta reguladora, que puede ser coincidente con la del actor o bien ofrecer una
propuesta reguladora distinta.

iii) Elementos que deben acompañar. Las partes, al presentar las respectivas
propuestas reguladoras, tendrán que acompañar los elementos en que se funda la
misma.
Sin perjuicio de ello, el juez de oficio o a pedido de una las partes, podrán
solicitar otros elementos referidos a lo peticionado en la propuesta, y que
resulten pertinentes a los fines de la valoración judicial.

iv) Función del juez. Las propuestas presentadas por las partes deberán ser
valoradas por el juez de la causa. Se contempla en el procedimiento, que el
juzgador convoque a una audiencia a los cónyuges, en caso de existir desacuerdos en
dichas propuestas.

v) Desacuerdo en las propuestas y el divorcio. Se establece expresamente que el

desacuerdo sobre alguno o todos los aspectos personales o patrimoniales que deban
contemplar los cónyuges en la propuesta reguladora, no impide el dictado de la
sentencia de divorcio.
Si la sentencia de divorcio no queda paralizada o condicionada por la falta de
acuerdo de las partes, entonces debemos preguntarnos cuál es el sentido lógico y
práctico de exigir la presentación de la propuesta o acuerdo regulador al pedir el
divorcio. Por ello, la misma debió ser facultativa y no obligatoria.
Lo lógico sería admitir que si las partes no han presentado un acuerdo o convenio
es porque hay desacuerdo. Luego, si el procedimiento judicial no queda condicionado
a que lleguen a un acuerdo, tal exigencia deviene irrazonable.

v) Cuestiones que no pueden resolverse. Si existieren desacuerdos durante el

procedimiento de divorcio, sobre algunas de las cuestiones que involucran las
propuestas presentadas, o si el convenio regulador presentado perjudica los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las mismas deberán ser resueltas
por el juez de conformidad con el procedimiento local respectivo.

vi) El derecho a solicitar la compensación económica. Si bien la propuesta inicial

o el convenio regulador exige que las partes incluyan todos los aspectos que
involucran a dicho matrimonio, especial referencia merece lo atinente a la
compensación económica.
Ello así, pues, aun cuando no se hubiere reclamado en el inicio de la demanda o de
la presentación conjunta, tal derecho se mantendrá vigente, dado que la última
parte del art. 442 CCyC prescribe que la acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. En
tal sentido, el silencio en dicha propuesta reguladora, no puede significar una
renuncia de tal derecho.
En cambio, si durante la sustanciación del proceso de divorcio hubieren renunciado
a ella, tal reclamo será improcedente, con posterioridad a la respectiva sentencia.

IX. Efectos del divorcio

A. Convenio regulador
1. Contenido
El art. 439 CCyC describe el contenido del convenio regulador, en los siguientes
términos: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los
presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo
establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el
párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los
cónyuges".
La disposición establece el contenido del convenio regulador: la atribución de la
vivienda familiar; la distribución de los bienes; las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; y el ejercicio de la responsabilidad parental, en
especial, la prestación alimentaria.
Dicha enumeración no excluye que en la propuesta reguladora o en el convenio
regulador se incorporen otros aspectos que resultan de interés para los cónyuges.

2. Garantías
El primer párrafo del art. 440 CCyC señala: "El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del
convenio".
Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si así corresponde, que
brinde garantías reales o personales como requisito para la aprobación del
convenio.

3. Modificación del convenio regular

De acuerdo al segundo párrafo del art. 440 CCyC: "El convenio homologado o la
decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado
sustancialmente".
El convenio regulador homologado puede ser revisado posteriormente. Ello siempre
que se hubiere modificado sustancialmente alguna de las cuestiones allí contenidas.
En general, el criterio judicial debiera ser estricto para su revisión, evitando
planteos permanentes y especulaciones posteriores al acuerdo, que desnaturalicen la
voluntad inicial de los cónyuges.
Por lo demás, dependerá de la cuestión a revisar, pues alguna de ellas tiene
naturaleza provisoria, como lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental
o los alimentos a los hijos menores de edad, en relación al monto y el quantum de
la prestación. De ahí que sean, normalmente, susceptibles de ser modificadas con
posterioridad a dichos acuerdos.

B. Compensación económica
1. Acerca de la institución
Una de las instituciones incorporadas por el Código Civil y Comercial al derecho
argentino, es la institución de la compensación económica —preferimos la
denominación de prestaciones compensatorias—. Se sigue, en ese sentido, la
tendencia de la legislación extranjera de los últimos años, que viene incluyendo en
el derecho de familia un instrumento legal que permita equilibrar las consecuencias
derivadas de la ruptura de la unión.
La legislación extranjera ha tenido múltiples razones o fundamentos para dar origen
a las prestaciones compensatorias. En algunos casos, por el desequilibrio económico
producido entre los cónyuges al finalizar el matrimonio, en particular, en los
países que tienen el régimen separatista de bienes; por los distintos roles del
hombre y la mujer, en la familia y en la sociedad; como una forma de indemnización
por los daños materiales y morales provocados; para reparar la realización de un
trabajo no remunerado por uno de ellos durante la convivencia; y también para
cubrir la falta de medios de subsistencia de uno de los miembros de la unión, en
sustitución de los alimentos entre cónyuges.
La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que se diferencian de
otras instituciones jurídicas típicas —como los alimentos entre cónyuges, los daños
y perjuicios derivados de la responsabilidad civil, del enriquecimiento sin causa—,
y que lo independizan de ellas. Si bien presenta ciertas notas comunes a las
instituciones referidas, la compensación económica adquiere naturaleza propia.
En consecuencia, las prestaciones compensatorias representan una institución
particular, teniendo su origen en varias razones, lo cual lleva a destacar la
importancia de las vicisitudes y perfiles característicos diseñados por las leyes
tenidas en cuenta por el legislador, así como la jurisprudencia de cada país, en su
aplicación práctica, al exteriorizar la idiosincrasia propia de la cultura local.
Puede decirse que las prestaciones compensatorias constituyen una institución sui
generis.
En este contexto particular y específico en que se halla prevista la prestación
compensatoria, consideramos que se trata de una protección para el integrante más
débil de la pareja —tanto del matrimonio como de la unión convivencial(106)— cuando
por el cese de la plena comunidad de vida se origina un desequilibrio en una de las
partes. De ahí que la ruptura otorga un derecho a solicitar una compensación
económica. Es al cónyuge o conviviente más débil a quien se debe proteger.
Estructurado sobre la equidad, como principio general del derecho, intenta
"compensar" los desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida,
tanto en el matrimonio como en la unión convivencial.
Las prestaciones compensatorias, incorporadas al derecho argentino, se hallan
contempladas para las nulidades matrimoniales, para el divorcio vincular y para la
cesación de las uniones convivenciales.
Es decir, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del matrimonio
—respecto del o los cónyuges de buena fe— y al cese de la unión convivencial, se
legitima a sus miembros para reclamar las correspondientes prestaciones
compensatorias, con los alcances y extensión señalados en la ley.
De ahí que entre los efectos habituales derivados de la ruptura matrimonial, por
nulidad o divorcio vincular —alimentos, vivienda, régimen de bienes, vocación
sucesoria, entre otros—, se incluye una nueva fuente legal, consistente en las
prestaciones compensatorias. Respecto de las uniones convivenciales, se incluyen
entre los efectos derivados de la cesación de la convivencia.
En definitiva, la institución de las prestaciones compensatorias evita que luego
del cese de la convivencia —sea en el matrimonio o en las uniones convivenciales—
las partes sufran un desequilibrio como consecuencia del mismo, en atención a las
distintas circunstancias intervinientes y a los roles y funciones desempeñados por
cada uno durante la vida en común.

2. La fuente legal
La primera parte del art. 441 CCyC caracteriza a la compensación económica,
diciendo: "El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el
vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación".

i) Concepto. La prestación compensatoria es la institución mediante la cual el

cónyuge que ha sufrido un desequilibrio durante el matrimonio, tiene derecho a
exigir a su cónyuge una compensación por el empeoramiento padecido, al momento del
divorcio.
Se trata de un derecho para reclamar una compensación económica por parte del
cónyuge que ha sufrido un menoscabo, como consecuencia de la ruptura matrimonial.

ii) Caracterización. Se destacan ciertas notas características al conceptualizarse

la misma. En efecto, el derecho a pedir una compensación económica corresponde, en
su caso, a cualquiera de los cónyuges, no importando quién de ellos hubiera puesto
fin a la comunidad de vida o quien haya sido el causante de la misma.
Los requisitos para su procedencia son: la existencia de un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de la situación. Por lo demás, la causa
del desequilibrio debe consistir en el vínculo matrimonial y su ruptura.
Se exige que la ruptura matrimonial, hubiere provocado un desequilibrio manifiesto
por parte de quien lo solicita, ocasionando un empeoramiento de su situación.
El desequilibrio contemplado por la ley es un desequilibrio económico, pues de lo
contrario quedaría desvirtuada la institución, como consecuencia de que uno de los
cónyuges podría pedir una compensación económica por haber sufrido un desequilibrio
emocional.
El empeoramiento de la situación, que exige la ley, es en los términos relativos al
cese del matrimonio, colocándolo en situación desventajosa respecto a la normal
convivencia. Claro que el empeoramiento debe ser de suficiente entidad, que
dependerá de la valoración del caso concreto, debiendo excluirse la circunstancia
consistente en que el empeoramiento sea el lógico y normal derivado de la ruptura
matrimonial.
A su vez, dicha situación debe tener su causa adecuada en el matrimonio y su
ruptura y no en circunstancias abstractas, ajenas a ella. De modo que el
desequilibrio debe haberse producido en razón del desempeño realizado por los
cónyuges durante el matrimonio.
El derecho al reclamo corresponderá, entre cónyuges, al momento de producirse el
divorcio vincular.
Adviértase que el derecho al reclamo de dicha prestación compensatoria nace como
consecuencia de la ruptura del proyecto de vida en sí, porque la acción puede ser
entablada aunque el quiebre de la unión haya sido de común acuerdo, consensuado por
ambos. De ahí que lógicamente su fuente no recae en la circunstancia de que el otro
haya provocado tal ruptura sino que emana objetivamente del cese de la comunidad de
vida. La frustración del proyecto de vida común —cualquiera sea el causante— otorga
derecho a pedirla. Lo dicho debe entenderse en el sentido de que su reclamo se
independiza del elemento subjetivo, consistente en quién de los cónyuges ha causado
la ruptura matrimonial. Esta última circunstancia deberá ser ajena a dicha
compensación.
Por lo demás, ello no significa que la compensación económica corresponderá,
necesariamente, en todos y cada uno de los casos en que se hubiere producido el
divorcio vincular. Por el contrario, para su viabilidad, deberán cumplirse con los
requisitos y condiciones señaladas en la norma legal.

ii) Fundamento. Se ha señalado que dicha institución está fundada en "el principio
de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de
enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro"
(Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial).
El fundamento de la solidaridad familiar se halla justificado en razón de que las
vicisitudes y particularidades que pueden acaecer durante la vigencia del
matrimonio —y más allá de los efectos propios y específicos contemplados para el
divorcio vincular—, pueden resultar insuficientes para corregir ciertos
desequilibrios provocados en razón de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta lo
realizado por cada uno de los cónyuges durante el matrimonio.
De ahí que dicha institución encuentra sus bases en la equidad, permitiendo que por
medio de dicho instrumento legal, el juez pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, a las denominadas compensaciones económicas pos
divorcio.

iii) Alimentos y prestaciones compensatorias. Las prestaciones compensatorias que

pueden reclamar los cónyuges luego del divorcio no procederán cuando se hubiere
fijado alimentos posteriores al divorcio (conf. art. 434 CCyC).
Por lo que el cónyuge reclamante ponderará las circunstancias particulares del
caso, debiendo optar entre los alimentos o las prestaciones compensatorias.
En abstracto, habría que decir que las prestaciones compensatorias parecen ser la
vía más pertinente, teniendo en consideración que los alimentos posteriores al
divorcio contemplan un límite temporal, consistente en que no puede tener una
duración superior al número de años que duró el matrimonio (conf. art. 434 CCyC).

3. Forma de la prestación
La última parte del art. 441 CCyC señala: "Esta puede consistir en una prestación
única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o
de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez".
La forma en que puede ser realizada la prestación le otorga características
propias, diferenciándola de otras instituciones, como los alimentos, los daños y
perjuicios y del enriquecimiento sin causa, pues tiene similitudes y diferencias
con cada una de ellas.
En efecto, la compensación económica puede consistir en una prestación única; en
una renta por tiempo determinado(107)o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.
A su vez, la compensación económica podrá pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o, incluso, de cualquier otro modo que acuerden las partes o
decida el juez.
Hay que tener presente, que se encuentra prohibido el usufructo judicial(108).
La forma en que puede ser cumplida la prestación será decidida, en primer lugar,
por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ellos son quienes
están en mejores condiciones para elegir la forma y el modo de efectivizarlo. Ante
ello, el juez deberá homologarlo.
Solamente a falta de acuerdo de los cónyuges será el juez quien determinará la
forma y el modo en que se realizará la respectiva compensación económica.

4. Pautas para la fijación judicial

El art. 442 CCyC determina: "A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio
regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación
económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado
patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los
hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la
atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon
locativo".
La disposición enuncia las pautas que han de observarse para la fijación de la
compensación económica. Analizaremos las distintas cuestiones surgidas de la misma.

i) Hipótesis de acuerdo en el convenio regulador. Si las partes en el convenio

regulador resuelven todos los aspectos que involucra la compensación económica,
entonces el mismo deberá ser homologado.

ii) Pautas que deben observarse si hay desacuerdo. Cuando existiere desacuerdo en
algunas cuestiones que contempla el convenio regulador, o si lo peticionan con
posterioridad al divorcio, será el juez quien deberá resolver si es procedente la
compensación económica. En tal caso, si así fuere, deberá tener en cuenta ciertas
circunstancias que establece la ley para fijar el monto de dicha compensación.
El patrimonio de cada uno de los cónyuges (inc. a]). El estado patrimonial de cada
uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial. Por lo
tanto la evolución patrimonial de los mismos, desde el inicio hasta la finalización
del vínculo, será una pauta a considerar.
Dedicación de cada uno de los cónyuges (inc. b]). La dedicación que brindó a la
familia cada uno de los cónyuges será trascendente a dichos fines.
Asimismo, será considerado la dedicación que cada uno de los cónyuges tuvo respecto
de la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar
después del divorcio.
Edad y Salud (inc. c]). También será un elemento a valorar la edad y el estado de
salud de los cónyuges y de los hijos.

Capacitación (inc. d]). Será una pauta a considerar la capacitación laboral y la

posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación
económica.

Colaboración prestada (inc. e]). Otro de los aspectos señalados por la disposición
legal a considerar es lo atinente a la colaboración prestada a las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

Atribución de la vivienda (inc. f]). Finalmente, se considerará la atribución de la

vivienda familiar, y si la misma recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un
inmueble arrendado. En este último caso, deberá tenerse presente quién abona el
canon locativo.

iii) Carácter de la enumeración legal. La enumeración es meramente ejemplificativa,

por lo que el juez podrá tener en consideración otros aspectos que se presenten en
el caso concreto, dada las múltiples variantes que rodean a un matrimonio. En
aplicación de ello, quedan abiertas otras pautas que puedan considerarse, además de
las expresamente enunciadas en la disposición legal.
Podría decirse que la única circunstancia que queda excluida son las razones o las
causas que dieron lugar a la ruptura matrimonial, no pudiéndose tener en
consideración quién de ellos ha sido el causante de la separación.
En efecto, si se ha suprimido el divorcio con causa, estimamos que sería
incoherente y contradictorio introducir las causas o los hechos que dieron lugar al
divorcio en la respectiva compensación económica. Si así se sostuviera la supresión
del divorcio con causa se encontraría relativizada, pues se trasladaría la culpa a
los efectos del divorcio. Todo lo cual resultaría incongruente con un sistema
estructurado en un régimen de divorcio incausado.
Nuestra postura ha sido recepcionada en la jurisprudencia(109).

iv) Aplicación de la institución. Debemos advertir que, aun cuando estamos en

presencia de una institución que pretende compensar los desequilibrios producidos
por el divorcio, lo que resulta auspicioso, no debe perderse de vista que la misma
ha de ser utilizada con un alcance equilibrado, pues su viabilidad en forma amplia
desvirtuaría el sentido de la institución.
La existencia del divorcio vincular requiere partir de la base de que los cónyuges
tienen el derecho a disolver el matrimonio en vida de los mismos. En ejercicio de
tal derecho, no puede contrarrestarse aplicando una institución para obtener una
compensación a cambio del mismo.
Dicho de otra manera, debe evitarse que la compensación económica sea utilizada
como el precio del divorcio, pues, en tales circunstancias, la legislación habría
introducido un notable retroceso en el sistema interno. Sería una solución
antidivorcista, porque operaría como una suerte de castigo por la ruptura
matrimonial, reviviendo el concepto de culpa matrimonial, por otra vía.
Por ello, la aplicación de la figura debe tener carácter excepcional, para corregir
desigualdades evidentes y notorias, pues no debe dejar de señalarse que en un
régimen divorcista, el Estado debe garantizar que las partes tengan la posibilidad
de formar o constituir una nueva familia. Tal situación, no debe limitarse a la
libertad de poder contraer matrimonio, situación que resulta indiscutida con el
reconocimiento de la aptitud nupcial luego de la sentencia de divorcio, sino
también desde el punto de vista económico o financiero, de modo tal que los efectos
previstos para la ruptura matrimonial no desnaturalicen el carácter disoluble del
vínculo matrimonial. Para ello, el equilibrio de los efectos derivados del divorcio
deben ser acordes con la idea del divorcio vincular, al disolverse el vínculo en
vida de los cónyuges.
En realidad, las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas
protecciones: alimentos, vivienda, pensión y, eventualmente, a una compensación
económica.
En este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcional de dicha
institución, a los fines de no desnaturalizar la misma, evitándose una suerte de
"indemnización" derivada de la sentencia de divorcio. De ahí que la viabilidad de
las prestaciones compensatorias no puede funcionar de manera automática luego de la
sentencia de divorcio, ante la petición de uno de los cónyuges. De lo contrario,
podría ser fuente de reclamos y conflictos pos divorcio, utilizándose a la
compensación económica como un instrumento a cambio del divorcio.
Dicho de otro modo, la compensación económica no puede ser fuente de resarcimiento,
en sí mismo, por la circunstancia de que haya finalizado unilateralmente o de común
acuerdo el proyecto de vida en común de los cónyuges. Si así se hiciera, en el
fondo, significaría defender un sistema antidivorcista, superado en las
legislaciones modernas.
Ello debe tenerse presente, en virtud de que la aplicación y alcance dependerá de
la interpretación que los tribunales hagan sobre dicha institución, quienes serán,
en definitiva, los que delimiten su viabilidad, medida y alcance, con una mayor o
menor flexibilidad.
En tal contexto, será misión de la jurisprudencia delinear y aplicar la institución
con los alcances adecuados, evitando que la misma sea utilizada como un instrumento
antidivorcista.

5. Caducidad
El último párrafo del art. 442 CCyC dice: "La acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio".
Se establece un plazo límite para reclamar la compensación económica, pues la
acción caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Debe
entenderse que el plazo comienza a correr desde que la sentencia de divorcio queda
firme.

6. Cesación
No se ha contemplado la posibilidad de la cesación de la compensación económica
cuando la prestación consiste en una renta por tiempo determinado o cuando se
tratare de un plazo indeterminado. Por más que varíen las circunstancias de hecho
del obligado, no podrán replantearse los términos de dicha compensación económica.
De ahí que, por circunstancias sobrevinientes, no podría cesar la obligación
acordada o impuesta por el juez.

7. Irrenunciabilidad
Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irrenunciables —a diferencia
de lo establecido para las uniones convivenciales—, no pudiendo los cónyuges en
convención matrimonial, ni durante la existencia del matrimonio renunciar a pedirlo
en el futuro.
En cambio, ningún inconveniente habría en renunciar a tal derecho durante la
sustanciación del juicio de divorcio, pues en tal caso los cónyuges podrán
solicitar o no al momento del mismo, en atención a que las compensaciones
económicas requieren solicitud de parte interesada y nunca prosperan de oficio.
Sin perjuicio de ello, en punto a esta cuestión, cabe poner de resalto la
defectuosa técnica legislativa al contemplarse la compensación económica derivada
del matrimonio, pues la pérdida del derecho a pedirla, por parte de los cónyuges,
podría plantear discusiones en atención al contenido de lo dispuesto en el art. 439
y el último párrafo del art. 442 del mismo Código de fondo.
En efecto, según el primer artículo es obligatoria la presentación de la propuesta
o convenio regulador al solicitarse el correspondiente divorcio. En tales
hipótesis, durante la sustanciación del juicio de divorcio las partes tendrán que
acompañar las cuestiones que involucran a dicho matrimonio. Entre ellas, se enumera
expresamente "las eventuales compensaciones entre cónyuges". A su turno, el art.
442, en su último párrafo, señala que la acción para reclamar dicha compensación
económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. Por
lo que el derecho a solicitarla se extiende hasta los seis meses de haber quedado
firme la respectiva sentencia de divorcio.
De la conjunción de ambas normas, habrá que preguntarse cuál será la situación
jurídica derivada ante la omisión de los cónyuges sobre las prestaciones
compensatorias entre sus respectivas propuestas al presentar el convenio regulador.
Es decir, si tal omisión debe interpretarse como una renuncia a pedirla luego del
divorcio o si, por el contrario, mantiene tal derecho durante los seis meses
posteriores a la sentencia de divorcio, en los términos del art. 442. Ello así,
porque el art. 439 al establecer que "debe" contener todas las cuestiones que
involucran a dicho matrimonio, podría interpretarse que la falta de pedido
implicaría la pérdida del mismo, en aplicación de la teoría de los propios actos.
La cuestión no resulta intrascendente porque el convenio regulador presentado en el
juicio de divorcio puede verse sustancialmente alterado, según se admita o no
introducir con posterioridad a la sentencia lo atinente a la compensación
económica, cuando de ningún modo ha sido invocado en el respectivo convenio
regulador(110). Problema procesal y de fondo que puede relativizar los efectos y
alcances del convenio regulador acordado o convenido por las partes.
A pesar de la defectuosa técnica legislativa utilizada, y admitiendo que la misma
originará interpretaciones contradictorias, nos inclinamos por la subsistencia del
derecho, en los términos previstos en la última parte del art. 442del Código Civil
y Comercial.

C. Atribución de la vivienda familiar

1. Derecho a la vivienda familiar

La primera parte del art. 443 CCyC consigna: "Uno de los cónyuges puede pedir la
atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los
cónyuges o ganancial".
El derecho a pedir la atribución de la vivienda familiar corresponderá a cualquiera
de los cónyuges, si se cumplen las circunstancias que lo hagan pertinente.
No afecta el derecho a solicitarla si el inmueble es propio de cualquiera de los
cónyuges o si es un inmueble ganancial.

2. Pautas para el juzgador

La segunda parte del art. 443 CCyC dice: "El juez determina la procedencia, el
plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas,
entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la
persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d)
los intereses de otras personas que integran el grupo familiar".
El juez será quien determine la procedencia o improcedencia del derecho solicitado
por uno de los cónyuges. En tales circunstancias, si estima que es procedente,
fijará la duración y los efectos derivados del mismo.
Para ello, el juzgador tendrá que observar ciertas pautas.
Una de ellas, consiste en valorar cuál es la persona a quien se le ha atribuido el
cuidado de los hijos. Es un elemento trascendente, habida cuenta de que la
dedicación a ellos, le restará el tiempo para ejercer alguna profesión, industria,
arte u oficio.
Otro aspecto a considerar es cuál de las partes se encuentra en situación más
vulnerable o desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios. La
factibilidad de poder acceder en el futuro a una vivienda, de acuerdo a las
circunstancias del caso, no puede ser desconocida en dicha valoración.
También es importante, a tales fines, tener en cuenta el estado de salud y la edad
de los cónyuges. Ciertamente la edad y salud de los cónyuges al momento del
divorcio afecta no solamente todos los aspectos personales y patrimoniales de cada
uno de los esposos, sino en particular, al acceso a una vivienda.
Finalmente, habrá que analizar los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar. No menos importante es este factor, porque cuanto mayor sea el
compromiso que debe asumir con los demás integrantes del grupo familiar, su
situación personal se verá afectada e incidirá, decididamente, en la obtención de
una vivienda. Considero que la norma hace referencia a la situación de un
integrante de la familia que se halle viviendo, por diversas circunstancias, en el
hogar conyugal.
Dichas pautas contempladas por el legislador no son taxativas, por lo que en cada
caso concreto, el juzgador podrá ponderar otros factores y particularidades que se
presenten.

3. Efectos que puede imponer el juez

El art. 444 CCyC, en el primer párrafo, señala: "A petición de parte interesada, el
juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el
acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los
cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros
a partir de su inscripción registral".
En la correspondiente atribución, ya fuere a petición de parte interesada o aun de
oficio, podrán establecerse ciertos efectos —respecto de la vivienda familiar—, que
dependerán de las particularidades del caso.
En primer lugar, puede fijarse una renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda.
También puede imponerse que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de
ambos.
Cuando se trate de un bien que los cónyuges tengan en condominio, podrá
establecerse que el inmueble —propio o ganancial— no sea partido ni liquidado.
Por lo demás, tales imposiciones producirán efectos frente a terceros a partir de
su inscripción registral.

4. Caso de inmueble alquilado

Señala el segundo párrafo del art. 444 CCyC: "Si se trata de un inmueble alquilado,
el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato".
Se contempla la hipótesis de que la vivienda familiar, al momento de producirse el
divorcio vincular, se encuentre alquilada por uno de los cónyuges.
Si la atribución fuere procedente, el cónyuge no locatario tendrá derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el
obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato.

5. Cese
Dice el art. 445 CCyC: "El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar
cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las
circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas
de indignidad previstas en materia sucesoria".
Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el derecho a la vivienda
familiar cesa. Tres son las causales.

La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez. La fijación judicial de
un plazo constituye un requisito legal impuesto por la ley. De manera que al
cumplimiento del plazo, el mismo cesará de pleno derecho.

La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su
fijación. En razón de que el derecho a la atribución de la vivienda no es
automático para ninguno de los cónyuges, sino que la ley somete al cumplimiento de
determinados requisitos y condiciones, es obvio que si, con posterioridad, se
demuestra que han cesado dichas condiciones que hacían viable el mismo, ya no pueda
seguir manteniéndose tal derecho.

Por último, cesa la atribución de la vivienda familiar por las mismas causas de
indignidad(111).

D. Afectación de la vivienda
Sin perjuicio de las normas específicas contempladas como efectos del divorcio,
puede darse la situación de la afectación de la vivienda(112), en los términos y
alcances previstos en el art. 245 CCyC(113).
En tales casos, se requiere que haya beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.

E. Apellido marital
En el título del Nombre de las Personas (Capítulo 4 del Libro Primero), comprensivo
de los arts. 62 a 72, se hace referencia a la situación de las personas
divorciadas, si han optado por agregar, al momento de la celebración del
matrimonio, el apellido de su cónyuge.
En tal caso, se establece que la persona divorciada no puede usar el apellido del
otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a
conservarlo (conf. art. 67 CCyC, párrafo segundo).

F. Vocación sucesoria
Los cónyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sido herederos forzosos,
previéndose una porción legítima en dicha sucesión, en caso de muerte de uno de los
cónyuges.
No obstante ello, existen causas de exclusión de la vocación sucesoria de los
cónyuges. Precisamente, una de ellas es la sentencia de divorcio acaecida entre las
partes(114). De modo tal que, si al momento de la muerte del causante, los cónyuges
se encuentran divorciados, ninguno tendrá vocación sucesoria para recibir la
herencia del premuerto.

G. Daños y perjuicios
La supresión del divorcio con causa ha modificado sustancialmente el esquema legal,
como consecuencia de que ya no existe la posibilidad de un divorcio por culpa. En
tal contexto, habrá que preguntarse si resulta factible aplicar los principios
generales de la responsabilidad civil entre cónyuges, en virtud de la sentencia de
divorcio vincular.
A mi entender, habiéndose suprimido el divorcio con causa, queda cerrada la
posibilidad de que se admitan daños y perjuicios con sustento en la sentencia de
divorcio. En efecto, sería inapropiado que en un proceso posterior —daños y
perjuicios— se debatan los hechos o las causas que dieron lugar a la ruptura para
obtener la reparación por tales hechos.
En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, se señala: "Los
daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la
responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial
en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se
separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños".
Ha dicho la jurisprudencia, en aplicación del nuevo régimen, de que sin perjuicio
de haberse eliminado las causales subjetivas en el divorcio, dada la expresa
consagración constitucional del alterum non laedere, que contiene la Constitución
Nacional en el art. 19, si el obrar de un cónyuge produjere daño al otro, tendrá
legitimación para reclamar la correspondiente indemnización, por aplicación de los
principios generales de la responsabilidad, excluyendo la pretensión de
"culpable"(115).
Sugerimos que los principios generales de la responsabilidad civil debería ser
aplicado excepcionalmente entre cónyuges divorciados, pues los hechos o razones que
dieron lugar al divorcio en ningún caso pueden originar un resarcimiento, sino
solamente cuando ha existido un daño a la persona. Entendido el mismo, con un
alcance restringido, como si se tratara de terceros entre sí, y no por el daño
afectivo o psicológico que le produjo la conducta del otro al poner fin a la plena
comunidad de vida.