PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000460903

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

1014761-39.2014.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante/apelado
LEANDRO CALCIDONI, é apelado/apelante ANTÔNIO CARLOS TRAVAGLINI.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 36ª Câmara de Direito Privado

do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso do réu, e negaram provimento ao recurso adesivo do autor.
V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARANTES THEODORO

(Presidente) e JAYME QUEIROZ LOPES.

São Paulo, 20 de junho de 2018.

Milton Carvalho
Relator
Assinatura Eletrônica
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Voto nº 21218.
Apelação n° 1014761-39.2014.8.26.0451.
Comarca: Piracicaba.
Apelantes e reciprocamente apelados: Leandro Calcidoni e Antônio Carlos
Travaglini.
Juiz prolator da sentença: Eduardo Velho Neto.

AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CUMULADA COM

PEDIDO DE DEMOLIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS
E DANOS. Projeto de construção do réu que foi aprovado pela
comissão do condomínio e pela prefeitura, com recuo de dois
metros, a despeito da previsão na convenção condominial de três
metros. Imóvel do réu em formato triangular que não possui
divisa de fundos, mas apenas duas divisas laterais, conforme
conclusões da comissão de obras do condomínio. Legítima
expectativa do réu, de que poderia construir com o recuo
diminuído. Boa-fé objetiva que deve ser prestigiada. Ínfima
divergência entre o projeto aprovado e o construído que não
importou prejuízo ao imóvel do autor. Pedido demolitório que
não merece ser acolhido. Reconvenção. Improcedência mantida.
Inexistência de prejuízos ao réu em decorrência de
irregularidades no imóvel do autor. Recurso do réu provido em
parte, desprovido o adesivo do autor.

Trata-se de ação de nunciação de obra nova, demolição e

indenização por perda e danos, julgada parcialmente procedente pela respeitável
sentença de fls. 601/604, para determinar que o réu promova a demolição da
parcialidade do imóvel/parede que faz fundos com o terreno do autor, no prazo de
30 dias contados a partir do trânsito em julgado, ficando ele autorizado a dar
continuidade ao restante da obra. Ao réu foram atribuídos os encargos de
sucumbência, com honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa
(R$20.000,00).

Apelação nº 1014761-39.2014.8.26.0451 -Voto nº 21218 2

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Além disso, foi julgada improcedente a reconvenção, tendo em

vista que o autor corrigiu as irregularidades do seu imóvel, ficando o réu-
reconvinte condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios,
fixados em 10% sobre o valor da ação reconvencional (R$20.000,00 fls. 169).

Por sua vez, os honorários periciais foram rateados em igual

proporção entre as partes.

Inconformado, apela o réu sustentando que obteve

aprovações da associação de moradores e da prefeitura de Piracicaba,
inexistindo óbices à obra; que seu lote possui características singulares capazes
de justificar a construção nos moldes em que realizada; que a observância do
recuo mínimo o impediria de construir em até 50% da taxa de ocupação do lote;
que a aprovação do projeto pela associação se pautou no princípio da isonomia;
que a comissão de obras considerou seu lote como triangular, de modo que o
recuo foi diminuído por se considerar a divisa como sendo lateral e não “de
fundos” e que o parecer técnico de fls. 492/494 aponta a inexistência de
disparidades entre o projeto construtivo aprovado pela associação e pela
prefeitura. No tocante à reconvenção, aduz que o autor não corrigiu as
irregularidades do seu imóvel e que o Magistrado a quo aplicou as normas da
associação para o réu e não o fez, da mesma forma, para o autor, de modo que
se impõe condená-lo a adequar sua construção de acordo com as normas
construtivas do empreendimento. Requer, assim, seja julgada improcedente a
ação principal e procedente a reconvenção (fls. 610/630).

Apela adesivamente o autor, argumentando que a demolição

não deve abranger a parcialidade do imóvel, mas sim sua integral extensão, ou
seja, respeitando-se a distância de três metros com o imóvel vizinho; que a parte
do imóvel do réu que efetivamente “faz fundos” é mínima relativamente a toda
sua extensão; que o réu deixou de observar o distanciamento mínimo
estabelecido no seu próprio projeto (dois metros) e nas normas restritivas da
associação (três metros); que as disposições comuns se aplicam indistintamente

Apelação nº 1014761-39.2014.8.26.0451 -Voto nº 21218 3

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a todos os lotes e que, considerando o reduzido valor atribuído à causa, os

honorários advocatícios devem ser majorados. Requer, assim, seja determinada
a demolição integral dos fundos do imóvel do réu, de modo a prestigiar a
distância mínima de três metros, bem como sejam majorados os honorários
advocatícios (fls. 654/662).

Houve respostas (fls. 640/653).

É o breve relato.

O apelo do réu merece ser acolhido em parte e o do autor,

desacolhido.

O autor alega que o réu realizou obra sem observar o

afastamento mínimo de três metros ao fundo do seu imóvel, o que lhe acarretou
prejuízos, consistentes na diminuição da iluminação, da insolação, da
desinfecção natural do ambiente da área de lazer, e da visão panorâmica da
varanda, localizada no fundo do imóvel. Por esse motivo, foi ajuizada a presente
ação de nunciação de obra nova, cumulada com pedido de demolição e
indenização por perdas e danos.

O pedido liminar foi deferido para obstar o réu a prosseguir

com a construção, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (fls. 65). O réu, por
sua vez, além de contestar, apresentou reconvenção, (fls. 160/169) atribuindo
irregularidades ao imóvel do autor e pleiteando a reconstrução, modificação ou
demolição do que tiver sido feito em detrimento das restrições convencionais.

O pedido principal foi julgado parcialmente procedente e

improcedente a reconvenção, motivando, assim, os recursos interpostos pelas
partes. E, de fato, em que pese a fundamentação da respeitável sentença, o feito
merecia solução parcialmente diversa.

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De acordo com as “restrições construtivas convencionais do

Parque Residencial Damha I”, onde se situam os dois imóveis em questão, as
construções deveriam observar recuo de fundo de três metros (fls. 355).

Apesar disso, o projeto de construção do réu foi aprovado com

recuo menor do que o previsto (fls. 442). Isso porque, segundo testemunhas
ouvidas em audiência, o imóvel do réu possui formato triangular (fls. 447), não
possuindo, a rigor, nenhuma divisa efetivamente de fundo.

Nesse contexto, a comissão de obras do condomínio abriu

uma exceção à regra geral, permitindo o recuo de dois metros.

Nesse sentido, Magali (arquiteta, que trabalhou em um imóvel

situado nas proximidades) esclareceu que o recuo existe na construção do réu,
embora diminuído, mas ressalta que, mesmo assim, a planta foi aprovada,
inclusive, na prefeitura.

Por sua vez, Rafael (engenheiro civil e morador do

condomínio) disse que a comissão de obras considerou o terreno do réu um
triângulo, para fins de aprovação do projeto, e que a divisa entre os imóveis das
partes era lateral e não “de fundos”.

Além disso, Amadeu (arquiteto do condomínio) explicou que

os membros da comissão de obras consideraram o recuo dos fundos do imóvel
do réu de maneira diferente, a fim de prestigiar a taxa de ocupação do lote,
contrariamente às normas regulamentares. Ele disse, ainda, que após a aplicação
dos recuos, o terreno assumia forma triangular, de modo que não teria fundo.

Em resumo, conforme explicado pelo arquiteto do condomínio,

a criação de uma exceção à regra (recuo de dois e não de três metros) se deu a
fim de permitir que o réu obtivesse a taxa de ocupação normal do seu lote.

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Com efeito, considerando tais circunstâncias, no caso,

deve ser prestigiada boa-fé objetiva do réu.

Na medida em que seu projeto (com recuo de apenas dois

metros) foi aprovado pela prefeitura e pelo condomínio, não era de se exigir dele
a aplicação de recuo maior. Sem que se anule a deliberação da comissão de
obras do condomínio (que aprovou o projeto), é impossível ignorar a legítima
expectativa de que a construção vinha sendo feita de maneira regular.

Não se ignora a alegação do autor de que a supressão de

restrições convencionais dependeria de aprovação unânime dos condôminos
para subsistir. Todavia, isso não altera a legítima expectativa criada no réu. Na
verdade, eventuais danos sofridos pelo autor devem ser pleiteados em face
daqueles que autorizaram a construção da obra com recuo diverso daquele
constante da convenção, e não em face do réu.

De rigor, portanto, adotar o recuo constante do projeto do réu

que foi aprovado pela comissão do condomínio como referência para analisar o
pedido do autor, ou seja, dois metros.

E tomando esse critério em consideração, ainda que o perito

tenha apurado que a construção do Requerido não obedece ao recuo de fundos
em 2,00 metros estabelecido no projeto aprovado (fls. 443), observa-se que o
desrespeito na obra foi ínfimo. Segundo indicado pelo perito, o autor não
observou o recuo mínimo em apenas três pontos, nos quais o limite foi
ultrapassado em 8cm, 6cm e 18cm (fls. 443).

Nesse contexto, a demolição do imóvel se revelaria

desproporcional, considerando-se o caráter diminuto da ultrapassagem do recuo
mínimo autorizado (dois metros).

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Cumpre ressaltar, ainda, que o acolhimento do pedido

demolitório depende da prova do prejuízo. E no caso, o autor não logrou
demonstrar os danos que efetivamente sofreu em decorrência da construção do
réu. É o que se conclui a partir da prova oral e pericial.

Amadeu (arquiteto do condomínio) declarou que não houve

desvalorização do imóvel do autor e disse que não vislumbra prejuízo gerado a
este. Afirmou, ainda, que a altura do imóvel do réu está em conformidade com a
regulamentação condominial.

Rafael (engenheiro civil e morador do condomínio) disse não

acreditar que o imóvel do réu tenha gerado desvalorização ao imóvel do autor,
porque era muito provável que, não fosse o imóvel lá existente, algum elemento
arquitetônico seria construído no local.

Magali (arquiteta) afirmou que a aprovação do projeto pelo

condomínio e pela prefeitura faz presumir a ausência de vícios à iluminação e
circulação de ar e explicou, ainda, que, estando a altura do imóvel em
conformidade com as restrições convencionais, o distanciamento entre os imóveis
não gera desvalorização aos vizinhos.

Como se observa, as testemunhas indicam ausência de

prejuízo ao autor, de modo que o depoimento de Ana Raquel (corretora, que está
vendendo o imóvel do autor) indicando que a inobservância do recuo mínimo
gera desvalorização restou isolado.

Não bastasse isso, o laudo pericial também indica ausência de

prejuízo.

Intimado a esclarecer se a obra do requerido interferiu na

insolação que incide sobre a piscina e na área de laser do imóvel do requerente,
o perito respondeu que Não até onde pudemos apurar (quesito nº 5, de fls. 519)

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(realce não original).

Questionado se a obra do requerido bloqueou a visão

panorâmica dos fundos do imóvel do requerente, a resposta foi inconclusiva,
tendo o expert indicado que Trata-se de matéria subjetiva (quesito nº 6, de fls.
519).

Da análise das fotografias juntadas pelo autor e inseridas no

laudo pericial, todavia, não se infere que, caso a obra do réu fosse edificada com
maior distância do imóvel vizinho, o autor teria preservada aludida vista
panorâmica.

Ainda, quanto à pergunta acerca da desvalorização comercial

do imóvel do autor, o perito também respondeu que se tratava de matéria
subjetiva (quesito nº 8, de fls. 520).

Ressalte-se, ademais, que pelas fotografias do laudo pericial

(fls. 397/399 e 407/410), é possível concluir que a construção do réu se encontra
em fase avançada, com alvenarias e laje construídas.

Assim, porque ausente prova de prejuízo ao imóvel do autor, o

pedido demolitório não merecia acolhimento.

Nessa linha, inclusive com precedente desta relatoria:

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. Prova pericial que atestou a

irregularidade administrativa da obra, mas não foi conclusiva quanto
ao risco à segurança do imóvel do autor. Ausência de fundamento
para a demolição. Irregularidade administrativa que deve ser dirimida
pelo município quando não causar prejuízo ao imóvel vizinho. Multa
cominatória. Sentença que reduziu seu montante para R$10.000,00.
Pretensão de majoração. Descabimento. Valor fixado pelo juízo em

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atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Vedação ao

enriquecimento sem causa. Recurso do autor desprovido. (TJSP;
Apelação 0012058-15.2012.8.26.0002; Rel. Milton Carvalho; 27ª
Câmara Extraordinária de Direito Privado; j. 03/04/2017) (realce não
original).

Direito de vizinhança - Ação demolitória - O particular tem legitimidade

para ajuizar ação com fundamento na inobservância de normas
administrativas, mas desde que demonstre prejuízo concreto ao seu
imóvel - Constatação da perícia de que a obra que se pretende demolir
não respeitou o recuo mínimo em relação à via pública, o que não tem
relação com o imóvel da autora - Ausência de inobservância de demais
normais legais, pelas rés, o que afasta a pretensão da autora de demolir
a construção e de receber indenização material e moral. - Necessidade
de redução dos honorários advocatícios, tendo em vista os critérios do
art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC - Apelo parcialmente provido. (TJSP,
Apelação nº 0209219-69.2008.8.26.0100, 29ª Câmara de Direito
Privado, rel. Silvia Rocha, j. 17/12/2014)

Apelação. Direito de vizinhança. Nunciação de obra nova, c.c.

condenatória. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Obra que
não causa quaisquer prejuízos às autoras. Irregularidade administrativa.
Irrelevância. Ausência da comprovação do dano e perigo de mora.
Necessidade (arts. 934, I e 936, I, CPC). Obra em fase final.
Pedido demolitório que se mostra de todo inadmissível. Pedido de
conserto de fissura causada pela obra no muro das autoras.
Incontroverso que a fissura foi causada pelos réus. Condenação ao
conserto. Sentença parcialmente reformada. Apelo parcialmente provido.
(TJSP, Apelação nº 0026697-23.2008.8.26.0602, 29ª Câmara de Direito
Privado, rel. Pereira Calças, j. 13/07/2011).

Apelação nº 1014761-39.2014.8.26.0451 -Voto nº 21218 9

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Destarte, julga-se a ação principal improcedente, cabendo

ao autor arcar com as custas e despesas do processo, além de honorários
advocatícios fixados em 12% sobre o valor da causa (R$20.000,00) atualizado,
percentual que remunera com dignidade o trabalho dos patronos atuantes na
causa, inclusive em grau de recurso.

Melhor sorte não assiste ao réu em relação ao pedido

reconvencional.

O réu-reconvinte requer seja o autor condenado a reconstituir,

modificar ou demolir o que estiver feito em sua construção em detrimento das
restrições convencionais (fls. 168).

Contudo, ele tampouco demonstrou os prejuízos que sofreu

em decorrência das alegadas inobservâncias das disposições comuns. Quanto a
isso, questionado se a edificação da obra do requerente de alguma coisa
promoveu a desvalorização comercial do imóvel do requerido, o perito reiterou se
tratar de “matéria subjetiva” (quesito nº 12, de fls. 526).

Além disso, relativamente à calçada do autor, segundo

declarou Amadeu (arquiteto do condomínio), à época em que ela foi feita, não
havia obrigatoriedade de uso de pedra portuguesa.

Ademais, ainda que o perito tenha indicado que espelho

d'água, cobertura lateral, e posicionamento da casa de máquinas não
constassem na planta aprovada pela prefeitura (fls. 520 e 525), tais questões se
revelam absolutamente irrelevantes para fins de utilização do imóvel pelo réu.
Reitera-se, portanto, a ausência de prejuízo, a justificar a rejeição do pedido
reconvencional.

No mais, não há que se falar em majoração dos honorários

advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do autor, que recorre

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adesivamente. Isso porque, a base de cálculo da verba honorária (R$20.000,00)

não é ínfima e o arbitramento segundo o valor atribuído à causa está em
consonância com o disposto no artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Fica mantido o rateio dos honorários periciais, tendo em vista a

sucumbência do autor na ação principal e do réu na ação reconvencional.

Por fim, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo

Civil, majoram-se os honorários advocatícios fixados na reconvenção (cuja
improcedência foi mantida) para 12% do valor atribuído a essa causa
(atualizado), em observância ao trabalho adicional realizado em grau de recurso e
aos critérios previstos no § 2º do mesmo.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do réu,

para julgar a ação principal improcedente, e nega-se provimento ao recurso
adesivo do autor.

MILTON PAULO DE CARVALHO FILHO

relator

Apelação nº 1014761-39.2014.8.26.0451 -Voto nº 21218 11