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EL CONCEBIDO IN VITRO CRIOCONSERVADO

COMO SUJETO DE DERECHO Y SU TRATAMIENTO


DENTRO DE UN PROCESO DE DIVORCIO*

Luisa Villena Barahona**


Recibido: 25.08.2015
Aprobado: 04.10.2015

RESUMEN

El estudio trata sobre la problemática en torno al tratamiento del concebido in vitro crioconservado, cuando una
pareja por motivos diversos no llega a consumar la inserción de los embriones creados in vitro en el cuerpo de la
mujer, ya sea porque cambiaron de opinión -decidieron separarse-, se divorcian o uno de los cónyuges o ambos
fallecen.

ABSTRACT

The study deals with the problems surrounding the fate of cryopreserved embryos obtained in in vitro fertilization
cycles, when a couple fails, for a number of reasons, to insert embryos created in the laboratory into the wife´s
womb, either because they changed their minds –decided to separate- divorced or one of the spouses, or both,
dies.

PALABRAS CLAVE

Crioconservación – Embriones congelados – Criogenia

KEY WORDS

Cryopreservation - Frozen embryos - Cryogenics

1.
1. Iintroducción
ntRoducción materia, dejando un preocu- 2. p
2. Planteamiento del pRoblema
problema
pante vacío, más preocupante
Existe una problemática laten- todavía por involucrar un tema El avance de la ciencia ha faci-
te que hasta la fecha no tiene tan importante como la vida. litado la reproducción humana
atención,
atención, cual es la falta de re- El presente trabajo no preten- con técnicas de reproducción
gulación jurídica del destino de de plantear conclusiones defi- asistida. Estos cambios han
los embriones crioconservados, nitivas, sino contribuir con el traído consigo una serie de si-
quienes luego de haber sido debate, creando mayor con- tuaciones que tienen efectos
creados in
in vitro,
vitro, no son implan- ciencia del tema, y así aportar legales que nuestra legislación
tados por
por diversos
diversos motivos.
motivos. posibles soluciones; todo ello aún no contempla, suscitándo-
en busca de la mejor protec- se diversos problemas en la co-
Nuestro país carece de una le- ción de la vida humana, desde tidianidad de las personas que
gislación específica sobre esta la concepción. recurren a estas nuevas formas

* Resumen de la tesis sustentada por la autora, bajo el mismo título, para optar el título de Abogada en la Facultad de
Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, en el año 2014.
** Egresada de la Facultad de Derecho de la UNIFE y ex representante estudiantil ante el Consejo de Facultad. Alumna
de la Maestría en Bioética y Biojurídica de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo.

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LUMEN, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazó
LUMEN, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

de procreación, creándose una este nuevo ser por parte de vida en sociedad
de procreación, creándose una esteennuevo
afectación ser por parte
las relaciones sus de vida en sociedad requiere
padres de
la protección de
afectación en las relaciones sus padres
sociales y jurídicas. la protección de ciertas nor-
mas e intereses i
sociales y jurídicas. Debido amas quee intereses
en el Perú individuales
no de ciertos y límites
Debido a que en el Perú no de ciertos límites
Estos inconvenientes tienen hay estadísticas oficiales sobre entre los sujetos, de relación
Estos inconvenientes tienen
que verhay conestadísticas
el desmedido oficiales estasobre entre los sujetos,
problemática, no tenemos y de relación
entre el poder est
que ver con el desmedido desarrollo social y científico un referente que pueda darnos y los
esta problemática, no tenemos entre el poder estatal su- en tanto, la
jetos,
desarrollo social y científico un referente que pueda darnos jetos, en tanto,
frente a las normas del Dere- una cifra de los casos que se y no un grupo esp la colectividad
frente a las normas del cho,
Dere-lo que
una requiere
cifra de entonces
los casos que hayan y no un
se podido grupo específico
presentar. En el los seanbeneficiarios.
cho, lo que requiere entonces hayan podido presentar. En el los beneficiarios.
que se establezca un límite o plano legal, la Constitución punto de vista, el Desde este
que se establezca un límite o plano legal
un parámetro legal,que la con-Constitución
protege la punto vidadedesde
vista,suel con-
bien jurídico
no es patrimonio s
un parámetro legal quetemplecon- yprotege
ampare el derecho a cepción, pero falta regular eldel cho
la vida desde su con- no es patrimonio solo dere-represivo sino
temple y ampare el derecho a cepción, pero falta regular el cho represivo
la vida desde su procreación, tratamiento de los llamados como regulador d sino del derecho
la vida desde su procreación, tratamiento
sea natural o asistida.de los llamados como regulador de relaciones
“bebés probeta”. interpersonales y
sea natural o asistida. “bebés probeta”. interpersonales y sociales.
El problema surge cuando una 3. antecedentes teóRicos Existe cierta discu
El problema surge cuando una que
pareja 3. a
3. A
sentecedentes
somete al teóRicosteóricos
tra- Existe cierta discusión entrina doc-con respect
pareja que se somete altamiento
tra- trina
in vitro, no llega a El Derecho le da la calidad rídico con respecto al bien ju- protegido a
tamiento in vitro, no llega a El Derecho
consumarlo por algúnlemotivo, da la calidadde persona rídicoalprotegido
hombre, alrededor del
solo concebido, pero
consumarlo por algún motivo, de persona al hombre, solo concebido,
sea porque: cambian de opi- el hombre es persona y toda cias en realidad pero las diferen-
sea porque: cambian denión, el hombre
opi-deciden es persona
separarse, se di- ypersona
toda es ciashombreen realidad son más
(en el sen- formade que de con
se di- opersona
nión, deciden separarse, vorcian es hombre (en el sen- forma
uno de los cónyuges tido de “ser humano”). Ahora que de contenido.
o ambostido
vorcian o uno de los cónyuges de “sersehumano”).
fallecen; genera bien, Ahora a toda persona le per- El bien jurídico
entoncesbien,
o ambos fallecen; se genera a toda persona
un problema, ya que letenecen per- Elderechosbien jurídico
adquiridos tutelado o
protegido es el d
entonces un problema, ya que tenecen derechos adquiridos protegido
existe un óvulo fecundado es- por el simple hecho de existir vida del fruto dees el derecho a la
existe un óvulo fecundado es- por
perando ser el simple hecho
implantado y esede existir vida del fruto
y le son inherentes de la concep-
un conjun- ción. En este se
y ese y leahora
perando ser implantado concebido, son inherentes un conjun-
embrión, se to de atributos jurídicos que la
ción. En este sentido, ju-
risprudencia en
concebido, ahora embrión, se to de atributos jurídicos que risprudencia
mantiene en crioconservación necesariamente le correspon- unánime encontrada es respect
mantiene en crioconservación
esperando necesariamente
que alguien lole re- correspon- unánime
den,1 lo cual se hace respecto
extensivo a queque lose protege e
esperando que alguien lo re- den, 1
lo cual se hace
clame y así poder desarrollar- al concebido.extensivo que se protege es la vida del
feto, de tal mod
clame y así poder desarrollar- al concebido.
se autónomamente. feto, de tal modo que dicho se ha que “la no
se autónomamente. - dicho que “la no comproba-
La vida empieza desde el mo- ción de que haya
Ante esta La situación
vida empieza nos desde
pre- elmento mo- deción de que hayasien-
la fecundación, existidofetouncon vida y q
pre- mento
Ante esta situación nosguntamos: ¿Qué la fecundación,
de sucede con do sien- feto
ésta un con vida
proceso y noy un
quesu- la conser-
vara al moment
guntamos: ¿Qué sucedeesecon do ésta un proceso y no un su- vara al momento
concebido in vitro?, ¿debe- ceso único, por el cual ocurre impide tener po del hecho
ese concebido in vitro?, ¿debe- ceso único, ¿es
ría ser desechado?, por sujeto
el cual ocurre
la fusiónimpide tener por
de los gametos mas- configura-
dos los requisitos
ría ser desechado?, ¿es sujeto la fusión de los gametos mas-
de derechos?, ¿qué derechos culino y femenino, producién-la figura
dos los requisitos de en cuestión”.
de derechos?, ¿qué derechos
tienen losculino
padres y femenino,
sobre él? producién- dose asíen elcuestión”.
embrión. Puede,
tienen los padres sobre él? dose así el embrión. Puede, además, empezar la vida con El derecho a la v
Se trata de un problema real la con
además, empezar la vida El derecho
sustitución de un anúcleo
la vida depresenta
la siguiente natur
Se trata de un problemaque real la sustitución de un núcleo de la
ya se da en otros países y un ovocito por una célula so- siguiente naturaleza: 2

que ya se da en otros países


que eny unun futuro
ovocitocercano
por unapo- célula so- originando así un em- - Es una cualida
mática,
que en un futuro cercano po- mática, originando así
dría darse en nuestro entor- brión somático. un em- -- Es una cualidad consustan- cial al ser hum
dría darse en nuestro entor-
no. Siendobrión así,somático.
es importante cial al ser humano. - Está reconocid
no. Siendo así, es importante
determinar si este concebi- El bien jurídico -- Estáque reconocido
protege en el nuestro sistema legisla
determinar si este concebi- El bien jurídico que protege el sistema
do es sujeto de derechos y si Derecho, representa intere- - Se encuentr legislativo.
do es sujeto de derechos Derecho,
y si una
existe suerte de representa
derechos intere- -- Se de
ses relevantes encuentra
las personas protegido en nuestro
existe una suerte de derechos ses relevantes de las personas
de tenencia o disposición de en tanto, sujetos sociales. La en nuestro sistema le-
gislativo.
de tenencia o disposición de en tanto, sujetos sociales. La gislativo.

1
León Barandarian, José (2001). Curso Elemental de Derecho Civil Peruano. Segunda Edición. Lima,
1
León Barandarian, José (2001).Universidad Nacional
Curso Elemental deMayor de San
Derecho CivilMarcos, p.Segunda
Peruano. 95. Edición. Lima, Imprenta de la
Universidad Nacional Mayor2 deFernández p. 95. Carlos (1997), Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Lima, Unive
Sessarego,
San Marcos,
2
p. 68. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Lima, Universidad de Lima,
Fernández Sessarego, Carlos (1997),
p. 68.

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El concebido in vitro crioconservado como
sujeto de derecho y su tratamiento dentro de un proceso de divorcio Luisa Villena Barahona

-- Es un derecho intransferi- Con ello, la Constitución de El Estado peruano fue el pri-


ble e irrenunciable por ser 1993, al igual que la legisla- mero en reconocer la calidad
el principal derecho y el ción civil, acogió la llamada de sujeto de de derechos
derecho al con-
fundamental que es inhe- teoría de la subjetividad, sien- estatusjurídico
cebido, estatus jurídicoporpor
el
rente al ser humano. do una propuesta que en su el cual
cual el el“no
“nonacido”
nacido” deja
deja de
momento carecía de antece- ser solo un bien constitucio-
4.
4. a
Algunas RefeRencias
referencias al dentes legislativos. Asimismo, nalmente tutelable para cons-
deRecho
derecho a la vida en ratificó el descarte de la anti- tituirse en un centro de impu-
nuestRa
nuestra legislación gua teoría que consideraba al tación de derechos.
concebido como una parte de
El Código Civil de 1984, en su la madre (teoría portuio mu- 5.
5. a
Algunas RefeRencias
referencias en la
dice “La per-
artículo primero dice: lieris) y también dejó de lado legislación inteRnacional
internacional
sona humana es sujeto de de- la clásica y difundida teoría de
recho desde su nacimiento.” la ficción; para Fernández Ses- Existe controversia ante el
En consecuencia, en nuestra sarego, la teoría de la ficción tratamiento legal que debe re-
legislación, la persona humana era incoherente en tanto para cibir el concebido; por ejem-
existe como tal a partir solo dicha teoría “el concebido es plo, el Convenio de Derechos
de su nacimiento y es titular lo que no es –nacido– y cuando Humanos y Europa directa-
de los derechos patrimoniales es, ya no es –concebido– des- mente habla de derecho a
y extrapatrimoniales y mixtos de que es persona natural. la vida, pero no dice “desde
que le competen, y puede dis- Es decir, que es y no es al la concepción”.
frutar de ellos a través de sí mismo tiempo”3.
misma o de su representante. Sin embargo una interesante
Ello sin perjuicio de reconocer Fernández Sessarego tuvo sentencia del Tribunal de Jus-
al concebido como vida huma- la iniciativa de reconocer al ticia de la Unión Europea, ha
na, como ser humano, como concebido como sujeto de resuelto, en octubre de 2011,
sujeto de derechos, con sus derecho autónomo en el Có- que no se pueden patentar
propios derechos patrimonia- digo Civil de 1984, indicando células madre obtenidas de
les y extrapatrimoniales. expresamente que debe ser embriones humanos ni sus ma-
diferenciado del concepto teriales biológicos derivados,
La Constitución de 1993 apro- de persona. El autor, al jus- siendo la referida declaración
bó en su artículo 2 inciso 1 que tificar su propuesta, hace muy importante porque define
“Toda persona tiene derecho: a referencia a la necesidad de al embrión como todo óvulo
la vida, a su identidad, a su in- aprehender sistemáticamen- humano a partir del estadio
tegridad moral, psíquica y física te, a nivel normativo, la di- de la fecundación.5
y a su libre desarrollo y bienes- mensión sociológico-existen-
tar. El concebido es sujeto de cial, que integra el fenómeno Además, la Declaración Uni-
derecho en todo cuanto le favo- jurídico, y en la cual el ser versal sobre Bioética y Dere-
rece”. El texto tiene como ante- humano se hace presente chos Humanos de la UNESCO,
cedente directo lo que ya había de cuatro (04) modos: Como si bien reconoce la libertad de
sido establecido por el Código concebido, como persona na- investigación científica y tec-
Civil de 1984, cuando señala en tural, como persona jurídica nológica, destaca que esta se
su artículo 1 que “el concebido o como aquellas organiza- realice en el marco de los prin-
es sujeto de derecho para todo ciones que, comportándose cipios éticos enunciados en di-
cuanto le favorece” y que “la como personas jurídicas, no cha Declaración, tales como:
atribución de derechos patrimo- han cumplido con el requisito El pleno respeto a la dignidad
niales está condicionada a que de su inscripción en el regis- humana, los derechos huma-
nazca vivo”.
vivo”. tro respectivo.4 nos y las libertades fundamen-

3
Ibídem.
4
4
Ibídem.
5
5
Para más detalle, véase: Cárdenas Krenz, Ronald. “Dos Interesantes sentencias a propósito de la posibilidad de
pantentar embriones yy genes”.
genes”.En: Revista,
En:Revista delPersona y Familia.
Instituto Primer
de Familia Volumen
Derecho, Nro.y Familia.
Persona 2. Lima, Primer
Instituto de Familia.
Volumen Nro.
Universidad
2. FemeninaFemenina
Lima, Universidad del Sagrado
del Corazón, diciembrediciembre
Sagrado Corazón, 2013. 2013.

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LUMEN, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

LUMEN, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón


tales, también menciona la rantiza a las dos partes de un valencia de la parte contra-
vital importancia de los inte- tratamiento de reproducción ria a la implantación de los
reses
tales,y bienestar
también de la persona
menciona la asistida
rantiza aellasderecho a revocar
dos partes de un embriones,
valencia de los fundamentos
la parte contra-
sobre
vital importancia de los de
el interés exclusivo la
inte- el consentimiento al uso o al-
tratamiento de reproducción de
ria a la implantacióndifieren
dichas decisiones de los
ciencia o la sociedad.
reses y bienestar de la persona macenamiento de sua material
asistida el derecho revocar esencialmente, por
embriones, los fundamentos lo que
sobre el interés exclusivo de la genético.
el consentimiento al usoelomo-
Sin embargo, al- cada uno de los casos
de dichas decisiones difieren mere-
En la legislación
ciencia comparada,
o la sociedad. mento de revocación
macenamiento de su de dicho
material ce un análisis por
esencialmente, porseparado:
lo que
el Distrito Federal de México consentimiento no recibe un cada7 uno de los casos8Kass
Davis v. Davis (1992), v.
6
genético. Sin embargo, el mo- mere-
ha
En dictado hace nocomparada,
la legislación mucho una trato uniforme.
mento de revocación de dicho Kass (1998),
ce un análisis A.Z v. B.Z (2001)
por separado:
ley aceptando
el Distrito la maternidad
Federal de México consentimiento no recibe un yDavis
J.B v. M.B 9
v. Davis (2001).
6
(1992), Kass
Davis6 (1992), Kass v.
subrogada; con
ha dictado hace no determinados
mucho una Del
trato informe del Consejo de Eu-
uniforme. Kass (1998), A.Z
Kass7 (1998),
7
A.Z v.
v. B.Z8 (2001)
B.Z8 (2001)
límites. Por su parte,
ley aceptando Brasil tie-
la maternidad ropa de 1998, sobre asistencia Tal como lo ha señalado
M.B9 (2001).
y J.B v. M.B 9
(2001). la doc-
ne un decreto por el que
subrogada; con determinados acep- médica
Del informea la del
procreación
Consejo de y pro-
Eu- trina estadounidense, el hecho
ta en determinadas circunstan-
límites. Por su parte, Brasil tie- tección del embrión
ropa de 1998, sobre asistencia humano de
Tal que
como enloA.Z
hayseñalado
J.B los tribuna-
la doc-
cias
ne unladecreto
maternidad
por elsubrogada.
que acep- (estudio
médica acomparativo
la procreación sobre la
y pro- les respectivos
trina estadounidense, hayan
estadounidense, el hecho basado
ta en determinadas circunstan- situación en treinta
tección del embrión humano y nueve su
de decisión
que en elencaso
en A.Z yconsideraciones
J.BA.Z y J.B los
los tribuna-
En
cias cuanto al requerimien-
la maternidad subrogada. países)
(estudiose desprende sobre
comparativo que las la de orden
tribunales público,
les respectivos respectivos
hayan alejándose
hayan
basado
to del consentimiento para leyes
situación en treinta y griega
danesa, francesa, nueve de la
basado presunción
su decisiónsu endecisión de validez
en
consideracionesconsi- y
la
En fecundación asistida, en
cuanto al requerimien- ypaíses)
suiza seprevén expresamen-
desprende que las exigibilidad
deraciones de
de orden
de orden público, los acuerdos
público,
alejándose
Europa, el artículo 5º de
to del consentimiento la
para te el derecho de las
leyes danesa, francesa, griega partes a relativos
alejándose a
de la presunciónembriones criopre-
de ladepresunción
validez y
Convención Europea de
la fecundación asistida, en De- revocar el consentimiento
y suiza prevén expresamen- en servados
de validezestablecida
exigibilidad y exigibilidad ende Da-
de los acuerdos los
rechos
Europa, Humanos
el artículoy 5ºBiomedi-
de la cualquier
te el derecho momento
de lasanterior
partes a a vis y
acuerdosKass, ello
relativos relativos no
a embriones implica
a embriones que
criopre-
cina,
Convención Europea de elDe-
suscrita en Oviedo 4 la implantación. En
revocar el consentimiento en Holanda, dicha presunción
criopreservados
servados establecida haya en sido
establecida Da-
de abril de 1997, requiere
rechos Humanos y Biomedi- el este derecho
cualquier figura en
momento los tex-
anterior a completamente
en Davis y Kass,
vis y Kass, ello no desechada
elloimplica
no implicapor
que
consentimiento
cina, suscrita eninformado
Oviedo elde tos de aplicación; en Alema- los
quetribunales de esehaya haya .sido
país 10
4 la implantación. En Holanda, dicha dicha presunción
presunción
la persona interesada
de abril de 1997, requiere para
el nia,
este Bélgica
derechoyfigura
Finlandia
en los deriva
tex- completamente desechada por
completamente
cualquier intervención
consentimiento informadoen de
su de la práctica clínica,
tos de aplicación; en Alema- mientras Así, no quedade
los tribunales
tribunales claro
de ese en
paíslos
ese país 10 fa-
10
..
salud, consentimiento
la persona interesada para que se que
nia, Islandia,
Bélgica y Suecia
Finlandia y Turquía
deriva llos de las Cortes de Massachu-
puede revocar libremente
cualquier intervención en su en reconocen, en su legislación
de la práctica clínica, mientras o setts
Así, no y queda
Nueva claro
Jerseyensilos todos
fa-
cualquier momento.
salud, consentimiento que se en
quelaIslandia,
práctica,Suecia
el mismo dere-
y Turquía los acuerdos en esta materia
llos de las Cortes de Massachu-
puede revocar libremente en cho de veto que la ley
reconocen, en su legislación o inglesa. son
settsinexigibles por lassipartes,
y Nueva Jersey todos
Por su parte,
cualquier el artículo 6º de
momento. En
en Austria, Estonia
la práctica, e Italia,
el mismo el
dere- o sólo aquellos
los acuerdos en esta que materia
podrían
la Declaración Universal de la hombre sólo puede revocar
cho de veto que la ley inglesa. su obligar a una de
son inexigibles porellas a con-
las partes,
UNESCO sobreelBioética
Por su parte, artículo y6ºDe-
de consentimiento
En Austria, Estonia hasta e la fecun-
Italia, el vertirse en padre o madre
o sólo aquellos que podrían con-
rechos Humanos, de 19 de
la Declaración Universal de laoc- dación, momento a
hombre sólo puede revocar su partir del tra su voluntad.
obligar a una deAdemás,
ellas a en el
con-
tubre
UNESCO de sobre
2005, Bioética
establecey que
De- cual es la mujerhasta
consentimiento quien la decide
fecun- caso A.Z, la corte señaló
vertirse en padre o madre con- que
el
rechos Humanos, deinformado
consentimiento 19 de oc- si continúa con el tratamiento.
dación, momento a partir del si
trabien la procreación
su voluntad. Además, forzada
en el
debe
tubre expresarse y puede que
de 2005, establece ser cual es la mujer quien decide es inaceptable,
caso A.Z, la exigibilidad
caso A.Z, la corte señaló que
revocado por la persona
el consentimiento informado inte- 6. algunascon juRispRudencias
si continúa el tratamiento. de un acuerdo
si bien que establece
la procreación forzada
resada en cualquier
debe expresarse momento
y puede ser de inteRés y opiniones la destrucción o la donación
es inaceptable, la exigibilidad
yrevocado
por cualquier razón sin inte-
por la persona des- 6. doctRinaRias
6. en ee.uu.
Algunas jurisprudencias
a juRispRudencias de
de los
un embriones
acuerdo que paraestablece
fines de
ventaja
resada eno perjuicio
cualquierpara ella.
momento de interés
inteRés y opiniones
opiniones investigación es todavía
la destrucción o11 la donación una
y por cualquier razón sin des- Si bien los fallosen
doctrinarias
doctRinaRias deee.uu.
en los tribu-
EE.UU. cuestión abierta .
de los embriones para fines de
Entre
ventajalos Estados para
o perjuicio miembros
ella. nales norteamericanos han investigación es todavía una
de la Unión Europea, el Reino sido uniformes
Si bien los fallos en
de cuanto a
los tribu- Sin embargo,
cuestión ante
abierta 11 la aparente
.
Unido
Entre no
los esEstados
el únicomiembros
que ga- su resultado, esto es,
nales norteamericanos han la pre- preferencia de los tribunales
de la Unión Europea, el Reino sido uniformes en cuanto a Sin embargo, ante la aparente
Unido no es el único que ga- su resultado, esto es, la pre- preferencia de los tribunales
6
En: Farnós Amorós, Esther (2011), Consentimiento a la Reproducción Asistida. Crisis de pareja y disposición de
embriones. Atelier Libros, 2011, p. 842.
7
Ibídem.
86
Ibidem, p. 696.
En: Farnós Amorós, Esther (2011), Consentimiento a la Reproducción Asistida. Crisis de pareja y disposición de
9
embriones. Atelier Libros,
Ibídem. 2011, p. 842.
10
7
Ibídem.
11
8
Ibídem.
Ibidem, p. 696.
9
Ibídem.
10
Ibídem.
11
Ibídem.
120
120

120
11
Ibídem.
10
Ibídem.
9
Ibídem.
El concebido in vitro crioconservado como
sujeto de derecho y su tratamiento dentro de un proceso de divorcio Luisa Villena Barahona

norteamericanos por solucio- la madre en orden de dar den concebir y gestar un hijo
nar estos litigios a través de en adopción a su hijo sólo naturalmente16. Así, una mu-
la preeminencia de la volun- es válido una vez que el jer que puede concebir in vivo
tad de las partes, la doctrina niño ha nacido15. El mismo está plenamente protegida en
de ese país ha señalado una razonamiento puede ser su derecho fundamental a pro-
serie de objeciones a la vali- aplicado en el caso de los crear (o a no procrear) desde
dez y exigibilidad de este tipo acuerdos suscritos por una el momento de la concepción,
de acuerdos. pareja relativos al destino mientras que una que debe
de sus futuros embriones. recurrir a las TERAs pierde tal
-- Existencia de una carga derecho desde el momento en
emotiva y psicológica que -
- Según la Corte Suprema de que el huevo es extraído de su
generalmente tiene como EEUU, la mujer puede op- ovario y hasta que el embrión
efecto que el acuerdo sus- tar por el aborto en ejer- resultante le sea implantado,
crito por las partes no sea cicio de su derecho a la ya que ante la inexistencia de
representativo de su verda- privacidad en materia re- embarazo físico, los tribunales
dera intención12, no estan- productiva. En el caso Roe, norteamericanos no conside-
do por tanto las partes en dejó establecido que, bajo ran que los derechos repro-
condiciones de entender las la Constitución, el feto no ductivos de la mujer puedan
implicancias del caso. era persona y, por tanto, ser ejercidos por ésta.
el Estado no podía limitar
-
- Debe aplicarse el mis- el derecho de la mujer a Ahora bien, en las TERAs, si
mo criterio seguido por disponer de ununfeto
fetonono via- se da a la mujer control sobre
la jurisprudencia para los ble. Por ello, sostuvo que los embriones
embrionescriopreservados
criopreserva-
acuerdos prenupciales, los durante los 3 primeros me- hastahasta
dos la época en que éstos
la época
cuales sólo se consideran ses de embarazo, la mujer puedan considerarse viables,
obligatorios en materias puede terminarlo con ra- dicho tiempo podría exten-
pecuniarias que afecten zón o sin razón alguna. Del derse indefinidamente, ya que
únicamente a los cónyu- mismo modo, toda mujer una mujer que se someta a
ges, pero no en lo relativo a
la laque
quesese le
le implantaran ellas podría dejar pasar meses
a la custodia, visitas o ali- embriones podría poner fin o años hasta que los embrio-
mentos debidos a los hijos, al embarazo en el mismo nes le fueran implantados17,
ya sea presentes o futu- lapso, interpretación que tornando incierta la situación
ros13. Así, en los casos de cuestionamos,
cuestionamos puede pues debe para el varón, quien no puede
reproducción asistida, los priorizarse elelderecho
derechoa laa ser mantenido indefinidamen-
acuerdos también debe- la
vidavida
de de quien
quien no puede
no puede de- te en la incertidumbre respec-
rían estar sujetos a la re- defenderse
fenderse y por y por lo tanto
lo tanto es to de si se convertirá en padre
visión y aprobación de los es asesinado.
asesinado. o no, con todas las consecuen-
tribunales, sin que deba cias psicológicas, emocionales
presumirse su validez y Para otro sector de la doctrina, y legales que ello implica.
exigibilidad.14 las decisiones de las cortes de
favorecer a la parte contraria 7. a
7. Análisis del tema
-- En materia de adopción la a la implantación, discriminan
situación es similar, ya que abiertamente a las mujeres Como con la concepción se ini-
en la mayoría de los esta- que hacen uso de las TERAs en cia la vida humana, surge en-
dos el consentimiento de relación a aquellas que pue- tonces el “ser humano gené-

12
Ibídem.
13
Sieck W., “In Vitro Fertilization and the Right to Procreate: The Right to No”, en: University of Pennsylvania Law Review,
SIECK,
Dic. 1998, p. 446.
14
Annas, G. “The Shadowlands: Secrets, Lies and Assisted Reproduction”, en: New England Journal of Medicine. 1998,
p. 936.
15
Farnós Amorós, Esther (2011). Op. cit., p. 25.
16
Ibidem, p. 459.
17
Farnós Amorós, Esther (2011). Op. cit., p. 462.

121
LUMEN, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

ticamente individualizado”18, del concebido, puesto que na- de reproducción humana asis-
por tanto -como dice Fernán- die puede privar al mismo del tida, se requiere del consenti-
dez Sessarego-, es un sujeto de pleno goce de sus derechos miento previo y por escrito de
derecho, digno de protección y que dimanan y se fundamen- los padres biológicos.
tutela. En cuanto ser humano tan en su propia naturaleza de
y consiguientemente “sujeto ser humano. Está prohibida la fecunda-
de derecho”, posee derechos ción de óvulos humanos con
que protegen sus intereses o No existiendo en el Perú un fines distintos a la procrea-
exigencias existenciales como ordenamiento específico que ción, así como la clonación
son, entre otros, el de su vida regule las técnicas de re- humanos. 
de seres humanos.
e integridad psicosomática. producción humana asistida,
si se examina la legislación En este sentido, es de vital
La capacidad de procrear de encontramos artículos dise- importancia contar con una
la persona no es ilimitada, minados en diversas leyes, legislación acorde que regule
sino que debe ser realizada como por ejemplo: los avances de la genética en
dentro de ciertos lineamien- beneficio del ser humano, so-
tos esenciales. Uno de ellos La Ley de Propiedad Indus- bre la base de la protección al
es la defensa y el respeto y trial (Decreto Legislativo Nº embrión y a las personas que
consideración que se debe 823), que señala en su artí- recurren a las técnicas como
de tener con la vida que ha culo Nº 28, inciso d) que no beneficiarias, prohibiéndose
de generarse. Aquí prima el serán patentables las inven- de manera directa la manipu-
interés superior del niño que ciones sobre las materias que lación de embriones.
si bien aún no existe, pues no componen el cuerpo humano
ha sido concebido, tiene todo y sobre la identidad genética Siendo que el concebi-
el derecho de nacer dentro de del mismo. do, goza del derecho a la
condiciones naturales, de en- vida, que es un derechoderecho 
contrarse con una familia es- El Código de los Niños y Ado- extrapatrimonial, irrenuncia-
tablecida y de contar con un lescentes (Decreto Ley Nº ble y fundamental, ello con-
hábitat adecuado. 26102), que establece en su lleva a exigir sus otros dere-
artículo primero que todo niño chos sin limitación alguna. En
La criogenia es un típico acto y adolescente tiene derecho a consecuencia, nuestra postu-
de manipulación que implica la vida desde el momento de la ra es que el congelamiento
la existencia de aplicación ex- concepción. Dicho código ga- de embriones debe respetar
cesiva de técnicas de fecunda- rantiza la vida del concebido, la calidad humana del em-
ción extracorpórea, embriones protegiéndolo de experimen- brión, pues en el tratamiento
supernumerarios y transferen- tos o manipulaciones genéti- de la fecundación in-vitro se
cia embrional. cas contrarias a su integridad suspende el desarrollo natu-
y desarrollo físico o mental. ral psíquico y fisiológico del
La ausencia de regulación de mismo, no pudiendo ser tra-
embriones crioconservados La Ley General de Salud (Ley tado como objeto para fines
genera vacíos legales respec- Nº 26842) indica en su artícu- de investigación, ni sometido
to a la disposición de estos lo Nº 7 que toda persona tiene a procesos de selección o con-
en los procesos de divorcio y derecho a recurrir al trata- gelación, ni mucho menos a su
para el reconocimiento de de- miento de su infertilidad, así muerte o destrucción.
rechos que tienen los cónyu- como a procrear mediante el
ges sobre ellos. uso de técnicas de reproduc- La práctica de la criocon-
ción humana asistida, siempre servación in vitro vulnera el
Estimamos que no debería que la condición de madre ge- derecho a la vida y, en todo
practicarse la crioconservación nética y madre gestacional re- caso, si esta se diera, debería
de embriones, debido a que la caiga sobre la misma persona. existir el marco legal adecua-
misma vulnera los derechos Para la aplicación de técnicas do para minimizar cualquier

18
Fernandez Sessarego, Carlos (2012). Derecho de las Personas. Editorial Motivensa SRL, Lima, p. 67.

122
El concebido in vitro crioconservado como
sujeto de derecho y su tratamiento dentro de un proceso de divorcio Luisa Villena Barahona

violación de los derechos pero que tiene existencia para beneficios que
reproducción puede permi-
humana, traer
del concebido.
concebido. el Derecho, la vida humana co- la reproducción
tiendo que se pueda asistida a la
concebir
mienza con la concepción.”19 reproducción
con ayuda de humana,
la ciencia,permi- debe
La legislación comparada que Además, como señala el profe- tiendo que
ponerse se pueda concebir
de manifiesto la exis-
regula las técnicas de repro- Además, como señala
sor y genetista españolelNicolas
profe- con ayuda
tencia de laopciones
de otras ciencia, alter-
debe
ducción humana asistida en sor y genetista
Jovue: “Lo queespañol
hay antes Nicolas
y lo ponersey,desi manifiesto
nativas fracasan, se la tiene
exis-
diversos países europeos, es a Jovue:
que hay“Lo que hay
después es antes
el mismoy lo tencia
que de otras
aceptar la opciones
esterilidad alter-
de
veces contradictoria. Pudien- que
ente,hay no después
hay unoesanterior
el mismo ni nativasmás
forma y, sique
fracasan,
definitiva.se tiene
do apreciarse dos tendencias ente, no hay uno
uno posterior. anterior
Si esto ni
es así que aceptar la esterilidad de
legislativas claramente mar- uno
desdeposterior.
el punto Si de esto
vista es así
bioló- formaparejas
Las más queque definitiva.
no pueden
cadas: aquella que da pre- desde
gico, puesel punto
lo debede ser
vista bioló-
también reproducirse naturalmente
valencia al desarrollo técni- gico,
desdepues lo debe ser también
el antropológico y desde Las parejas
pueden recurrirque anola puedenrepro-
co y la otra que protege a la desde
cualquierel antropológico y desde
otra consideración”. reproducirse
ducción asistida,naturalmente
conforme a
persona humana. cualquier
Agrega, enotra consideración”.
sustentada crítica a pueden
los recurrir
establece la Leya laGeneral
repro-
Agrega,
quienes en sustentada
sostienen quecrítica
la vida a ducción
de Salud,asistida,
pero el conforme
proceso de a
En nuestro país, desde hace quienes
empieza sostienen que la vida
con la anidación, que los establece la Ley
crioconservación de General
embrio-
aproximadamente una déca- empieza con la anidación,
“La implantación es un ele-que de Salud,
nes debería pero el proceso
prohibirse porque de
da, se realizan las técnicas de “La
mento implantación
más, pero noesesun el ele- crioconservación
atenta contra la de vidaembrio-
huma-
reproducción humana asistida; mento más, pero no esentre
determinante el ele-
lo nes debería
na. Empero,prohibirse
siendo que porque en
a pesar de ello, no existe un mento
que debe determinante
considerarseentrepersona lo atenta
la contra
práctica se da,la vida huma-
estimamos
cuerpo legal orgánico y siste- que
o nodebe considerarse
persona”. 20
persona na. Empero,
que, en todo caso,siendo que re-
debería en
mático que regule el desarro- o no persona”.
Entonces, tenemos
20
que la la práctica
gularse se da, estimamos
la misma.
llo de la genética y su influen- vida humana empieza con la que, en todo caso, debería re-
cia en las relaciones sociales. Entonces, tenemos
concepción y que el que conce- la gularse
En la misma.
la jurisprudencia extran-
La falta de un ordenamiento vida humana
bido, aunque empieza
incapaz de conen-la jera, los tribunales superio-
jurídico especializado en nues- concepción
tender y de yquerer
que yelhasta conce-un En estadounidenses,
res la jurisprudencia respecto extran-
tro país ocasiona una despro- bido, aunque
cierto periodo incapaz
de expresar de en-
sus jera,
al los tribunales
destino de los embrionessuperio-
tección no sólo en cuanto a la tender y de querer
sentimientos, es uny finhasta en un
sí res estadounidenses,
criopreservados, no hanrespecto
sido
vida humana sino también en cierto periodo
mismo y no puede de expresar
ser reducido sus al destino en
uniformes de cuanto
los embriones
a favo-
cuanto a la familia y la socie- sentimientos,
a la calidad dees un fin
medio en sí
o instru- criopreservados,
recer no han sido
a la parte contraria a la
dad en general. mismo ypara
mento no puede
lograr ser reducido
otros fines. uniformes en cuanto
implantación, a favo-
los fundamen-
a laconcebido
El calidad deesmedio el sero instru-
huma- recer
tos a la parte
jurídicos contraria
de dichas a la
resolu-
En la actualidad, son los mé- mento
no antespara
de lograr
nacer otros fines.a
que pese implantación,
ciones son diversoslos fundamen-
e incluso
dicos y biólogos de las diver- que depende de la madre para tos jurídicos
opuestos. Así,de endichas
Davis yresolu-
Kass,
sas Clínicas de Fertilidad de El subsistencia,
su concebido es está el ser huma-
genética- ciones
los son diversos
tribunales e incluso
respectivos es-
nuestro país, quienes en base
país quienes no antesindividualizado
mente de nacer que pese frente a opuestos. Así,
tablecieron en Davis y Kass,
como principio la
a criterios éticos personales, que ordenamiento
al depende de la madre jurídicopara y, los tribunales
validez respectivos
y exigibilidad de es-los
aplican sin ningún tipo de re- su subsistencia,
como está genética-
tal, se convierte en un tablecieron
acuerdos de como
las partesprincipio
en esta la
gulación legal las técnicas de mente individualizado
centro de imputación de frente
debe-al validez ySin
materia. exigibilidad
embargo, en de doslos
reproducción humana asistida. ordenamiento
res y derechosjurídico
que lo y,favore-
como acuerdos
casos de las partes
posteriores, A.Z yen esta
J.B, la
tal,  se
cen. Esconvierte
por eso que en un centro
se define materia. estuvo
decisión Sin embargo,
basada en encon-
dos
El concebido es un ser huma- de imputación de
que es un sujetodeberes
de “derechoy de- casos posteriores, A.Z y J.B,
sideraciones de orden público, la
no, sujeto de derechos y se rechos que lo favorecen.  Es por
favorecido”. decisión
que estuvo basada
de acuerdo en con-
al razonamien-
debe proteger sus intereses y eso que se define que  es un su- sideraciones
to de orden
de los tribunales nopúblico,
permi-
exigencias existenciales como jetoade
8. “derecho
lgunas favorecido”.
Reflexiones finales que imponer
ten de acuerdo al razonamien-
acuerdos que tie-
son: La vida y la integridad, to decomo
nen los tribunales
efecto ligar noapermi-
un in-
motivo por el cual coincido 8. Algunas reflexiones
Consideramos que, en finales
primer ten imponer
dividuo con una acuerdos
futura que
descen-tie-
con Rubio Correa quien seña- lugar, a pesar de todos los nen como
dencia. efecto postura
Nuestra ligar a unante in-
la que “el Concebido es vida Consideramos
beneficios queque, en primer
puede traer dividuo
esto con definitivamente
es que una futura descen- es
humana que aún no ha nacido, lugar,
la a pesar de
reproducción todosa los
asistida la dencia. Nuestraregular
imprescindible posturaelante uso

19
Rubio Correa, Marcial (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I. Lima, Fondo Editorial PUCP, p. 26.
20
Jouve de laa Barreda,
Entrevista NicolasEn:
Nicolás Jouve. DiarioElElManantial
(2013). Comercio.de la Vida.
Lima, Genes
edición dely15.06.2013,
Bioética. Editores
p. A-26Revista Arbil; Madrid.

123
LUMEN, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

esto es que definitivamente


del material genético, siendo es tores serán
ellos no pueden estar yseguros
respetados debe- posee;
que debiendo en
sea fertilizado constituir-
un útero
imprescindible
que en esta materia regular seel pre-uso de si los
rían acuerdos suscritos
respetarse, por
protegiendo se todos yloscumpla
materno mecanismos para
la finalidad
del
sentanmaterial genético, asiendo
casos similares estos ellos
al serán respetados y debe-
crioconservado. que sea
para fertilizado
la cual en un útero
fue fecundado.
que en esta
en nuestro paísmateria
que nosetienenpre- rían respetarse, protegiendo materno y cumpla la finalidad
sentan
asidero casos
legal similares
y que sona trata-estos al crioconservado.
Cuando nos referimos a aquel para la cual fue fecundado.
en
dosnuestro
de manera paísincipiente,
que no tienen cau- ser humano que se halla en un RefeRencias bibliogRáficas
asidero
sando una legal y que son trata-
desprotección tanto Cuandode
banco nos referimos a aquel
preembriones y por Referencias bibliográficas
dos
paradeelmanera incipiente,como
crioconservado cau- ser humano
ende, no seque se halla en un
encuentra el Annas, G., “The Shadowlands:
sando
para los unasujetos
desprotección tanto
involucrados banco de
útero de lapreembriones
mujer, hablamosy por Annas, G., “The
Secrets, LiesShadowlands:
and As-
para el crioconservado
en el conflicto de intereses. como ende,
de no se encuentra
la necesidad de buscar enunael Secrets, Lies
sisted and As-
Reproduction”,
para los sujetos involucrados úterode
fase degestación
la mujer,o hablamos
desarro- sistedNew England
en: Jour-
Reproduction”,
en el conflicto
Tampoco de intereses.
la doctrina tiene una de la
llo paranecesidad de buscar unay
el crioconservado, en: ofNew 
nal England 
Medicine. 1998. Jour-
postura única respecto del fase dea gestación
frente un procesoo de desarro-
divor- nal of Medicine. 1998.
Tampoco
tema. Si labien doctrina
parecetiene una
haber llo para
cio de sus el progenitores,
crioconservado, estey Cárdenas Krenz, Ronald. “Dos
postura
unanimidad única respectoal del
en cuanto re- frente ser
debe a unimplantado
proceso de en divor-
la Interesantes
Cárdenas Ronald. “Dos
Krenz, sentencias a
tema.
chazo de Si resolver
bien parece haber
estas dispu- cio de genética,
madre sus progenitores, este
y de existir Interesantes
propósito de lasentencias
posibilidada
unanimidad
tas por medio endecuanto al re-
los acuerdos debe
un ser implantado
acuerdo entre ambosenpro- la propósito
de de laembriones
pantentar posibilidady
chazo
previosdederesolver
las partes, estaspara
dispu-
al- madre genética,
genitores, podría y donarse
de existir a de pantentar
genes”. En: Revistaembriones
del Ins-
tas
gunosporautores
medio de los acuerdos
la implantación un acuerdo
una entre ambos
pareja infértil. pro-
Pero bajo y genes”.
tituto En: Revista
de Familia del
Derecho,
previos
requieredesiempre
las partes, del para
consen-al- genitores,
ningún motivo podría
puededonarse
eliminar- a Instituto y de
Persona Familia
Familia. De-
Primer
gunos
timiento autores la implantación
contemporáneo de unadicho
se pareja infértil. por
embrión, Perolo bajo
que recho, Persona
Volumen Nro. 2. yLima,
Familia.
Uni-
requiere siempre por
los progenitores, del consen-
lo que, ningúnrespetarse
debe motivo puede los eliminar-
derechos Primer Volumen
versidad Femenina Nro. 2.
del Sa-
timiento
en caso decontemporáneo
desavenencia, los de se dicho
del mismo, embrión, por lo que
permitiéndole así Lima, Corazón,
grado Universidad Feme-
diciembre
los progenitores,
embriones deberían por ser
lo que,
des- debe
su respetarse los derechos
desarrollo. nina del Sagrado Corazón,
2013.
en caso odedonados
truidos desavenencia,
para fines los del mismo, permitiéndole así diciembre 2013.
embriones
de investigación.deberían ser pun-
En este des- su desarrollo.
Tal como se aplica en otros Farnós Amorós, Esther. Consen-
truidos o donados
to, planteamos quepara fines
no debe- países, se debería establecer Farnós Amorós,
timiento a laEsther. Consen-
Reproducción
de
ría investigación. En este pun-
hacerse uso indiscriminado Taltratamiento
el como se aplica en otrosy
del nasciturus timiento a
Asistida. la Reproducción
Crisis de pareja y
to,
de losplanteamos
embriones, quepor no ser
debe-
vi- países,
el destino se que
debería
se leestablecer
dará, en Asistida. Crisis
disposición de de pareja y
embriones.
ría
das hacerse
humanasuso queindiscriminado
merecen un el tratamiento del nasciturus
caso de fallecimiento de lay disposición
Atelier Libros,de 2011.
embriones.
de los embriones,
tratamiento por ser vi-y
constitucional el destino
madre, que elsenasciturus
ya que le dará, en ya Atelier Libros, 2011.
das humanas
deberían que merecen
establecerse límitesun el caso
no podrádeser fallecimiento
gestado pordeella la Fernández Sessarego, Carlos.
tratamiento
para su utilización.constitucional y madre,
y, al noyapoderque eltransferirse
nasciturus ya al Fernández Sessarego, Carlos.
Nuevas Tendencias en el
deberían establecerse límites no podrácon
marido, ser el
gestado por ella
transcurso de Nuevas Tendencias
Derecho en el De-
de las Personas.
para
Por su su parte,
utilización.otro sector de y, al
un no poder
tiempo pasará transferirse
a disposiciónal recho de
Lima, las Personas.
Universidad de Lima,
la doctrina estima que debe marido,
del Bancocon el transcurso
autorizado, de
en cuyo Universidad de Lima, 1997.
1997.
Por su parte,
igualarse otro sector
la situación de de la un tiempo
caso se debe pasará a disposición
considerar a to-
la doctrina
mujer que se estima
somete quea estos
debe del Banco
dos autorizado,
los efectos con las en cuyo
mismas Fernández Sessarego, Carlos.
igualarse
procedimientos la situación
con la de deuna la caso se debe considerar
consecuencias a to-
que si procedie- Derecho de las Personas.
mujer que capaz se desomete a estos
concebir en dosde
ra losdonación,
efectos con es las mismas
decir, que Editorial Motivensa SRL,
procedimientos
vivo, por lo quecon debe la darse
de una a consecuencias
en ningún caso quese si procedie-
determi- Lima, 2012.
mujer
la madre capazpleno de control
concebir sobreen ra deladonación,
nará filiación yesserádecir, que
madre
vivo, por lo que
los embriones debe darse a
criopreservados en ningún
legal no la caso madre se genética,
determi- Jouve de la Barreda, Nicolas;
la madre un
durante pleno control
término sobre
análogo nará lalagestante.
sino filiación y será madre El Manantial de la Vida.
los embriones criopreservados
al establecido por la jurispru- legal no la madre genética, Genes yy Bioética.
Bioética.Ediciones
Editores
durante un término
dencia relativa análogo
al aborto. De sinodebería
No la gestante.
restringirse la pro- Encuentro.
Revista Madrid,
Arbil; 2013.
Madrid, 2013.
al
estaestablecido
manera, el por la jurispru-
futuro de los tección y salvaguarda que los
dencia
embriones relativa
que se al encuentran
aborto. De No deberíaen
embriones restringirse la pro-
crioconservación León Barandiarán, José. Curso
esta manera,
en estado el futuro de los
de crioconservación tección y salvaguarda
merecen, pues estamos que los
fren- Elemental de Derecho Civil
embriones
en las clínicas que es se incierto,
encuentran ya embriones
te a una vida en crioconservación
humana y debe Peruano. Segunda Edición.
en
queestado de crioconservación
en definitiva los progeni- merecen, pues
respetarse los estamos
derechos fren-
que Lima, Imprenta de la Uni-
en
toreslasnoclínicas
puedenesestar incierto,
seguros ya te a unadebiendo
posee; vida humana y debe
constituir- versidad Nacional Mayor de
que
de sienlos definitiva los progeni-
acuerdos suscritos por respetarse
se todos loslos derechos para
mecanismos que San Marcos, 2001.

124
El concebido in vitro crioconservado como
sujeto de derecho y su tratamiento dentro de un proceso de divorcio Luisa Villena Barahona

Sieck, W., “In Vitro Fertiliza- Rubio, Marcial. Estudio de la


tion and the Right to Pro- Constitución Política de
create: The Right to No”, 1993. Tomo I. Lima, Fondo
en:  University
en: University  of
of  Pennsyl- Editorial PUCP, 1999.
vania
vania  Law
Law  Review, diciem-
bre 1998.

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