A DIVISA0 DOS PODERES NO QUADRO POUTICO DA BURGUESIA *

VICTOR NUNES LEAL··

1. Natureza teleológica dQ3 construções políticas; 2. Caráter

instrumental da divisão de poderes; 3. Principios fundamen-
tais do ideário político do Terceiro Mundo; 4. Preocupação
de Montesquieu: defesa da liberdade; 5. Freios e contrape-
sos: meio de garanti-los; 6. Estado débil, ideal da burguesia
recém-triunfante; 7. Precaução contra o uso do Estado em
prol das reivindicações populares; 8. Alteração da estrutura
econômica e social: necessidade do Estado ativo; 9. Desafio
do nosso tempo.

1. Natureza teleo!ógica das construções políticas

Em primeiro lugar, desejamos pôr em relevo a natureza instrumental ou

teleo!ógica das construções políticas. Sem essa noção prévia não podemos
compreender adequadamente nenhuma instituição política.
De outro lado, as instituições políticas formam uma superestrutura, que
é condicionada pela estrutura econômica e social. Pode assumir essa supe-
restrutura formas variadas em função da mesma estrutura econômica e
social. Mas ambas não podem coexistir duradouramente em situação de
conflito.
A função da organização política é precisamente favorecer a realização
das potencialidades do meio social correspondente. Nem sempre, porém,
se observa isso. Às vezes a superestrutura política cerceia a evolução da
sociedade, já que a evolução de urna e outra não se faz simultaneamente
ou harmonicamente, não se processa com a mesma rapidez. O desenvolvi-
mento - inclusive a mudança - das instituições políticas retarda-se quase
sempre em relação ao da estrutura econômica e social. Pode-se mesmo
dizer que a superestrutura política é dotada de certa flexibilidade, em
virtude da qual, embora solicitada pelo desenvolvimento mais rápido da

* Palestra pronunciada no auditório do Instituto de Direito Público e Ciência Polí-

tica em 23 de agosto de 1954. As notas foram acrescentadas posteriormente. Publi-
cada no livro Cinco estudos. 1955 (esgotado).
** Do Instituto de Direito Público e Ciência Polftica da FOV.

R. Ci. pol., Rio de Janeiro, 20(n. esp.): 127-142, outubro 1971

sociedade, não obstante resiste à mudança, como peça elástica suporta
determinada pressão. Se, entretanto (dentro de um período que é impos-
sível determinar-se a priori), a essa pressão não corresponde uma reforma,
é de se esperar que a tensão provoque uma ruptura na organização do
Estado, no sentido de um reajustamento das formas políticas às novas
formas sociais e econômicas. 1
São as forças políticas que impulsionam a evolução do estado no sentido
de ajustá-lo às mudanças que porventura tenham ocorrido no seio da
sociedade. Essas forças políticas é que decidem da oportunidade da mu-
dança, favorecida muitas vezes por circunstâncias fortuitas, ou retardada
ineptamente até o momento da transformação violenta, levada a efeito por
forças que nem sempre se encontram no primeiro plano.
A escolha do momento propício para a mudança (pacífica ou violenta)
é muito mais um problema de intuição política do que de ciência política.
Dificilmente a ciência política poderá dispor de todos os elementos neces-
sários para prever em que momento está a situação madura para a
reforma ou para a ruptura, se bem que certas indicações da máxima impor-
tância possam ser colhidas pelos cientistas políticos, e isso tem sido feito
em toda parte. Mas o momento verdadeiramente adequado, nem prematuro,
nem tardio, é captado antes pela experiência dos chefes das correntes
políticas do que propriamente pela meditação dos homens de gabinete, que
estão mais distantes dos fatos. Sob certos aspectos, porém, esse distancia-
mento favorece o acerto da análise.

2. Caráter instrumental da divisão de poderes

o problema que nos ocupa (divisão de poderes) não foge à regra da natu-
reza instrumental das instituições políticas; é, ao contrário, um exemplo
elucidativo dessa concepção básica. Nem foi por outra razão que o formu-
lador mais completo e sistemático da doutrina da divisão dos poderes -
Montesquieu - alcançou no seu tempo, e mesmo depois da sua morte,
tão grande favor da parte do público, especialmente dos teoristas políticos
e dos homens de Estado.
Montesquieu viveu de 1689 a 1755. Sua grande obra - Do espírito
das leis - foi publicada em 1748, e escrita durante longos 20 anos. A
aceitação desse livro chegou a ser um acontecimento social. Era de bom
tG.n na sociedade francesa ter lido Montesquieu. 2 E foi apenas em um
capítulo do livro que ele desonvolveu a doutrina que levaria seu nome
por toda parte, o capítulo VI do livro XI. Em virtude desse capítulo, onde
enuncia e justifica a teoria da divisão de poderes, também chamada de
separação de poderes (problema a que o autor se referia como sendo de
"distribuição dos poderes"), é que Montesquieu foi inscrito definitivamente
na galeria dos grandes escritores políticos.

1 "A alternativa da reforma é sempre a revolução" (Lasld, Harold J. El Estado en

la teoria y en la práctica. Trad. de Herrero, Vicente. Madri, 1936. p. 143).
2 Chevallier, Jean·Jaeques. Les grandes oeuvres politiques. Paris, 1950. p. 138 ss.

128 R.C.P. ESPECIAL

 Seu prestígio junto aos organizadores políticos da época era tal que o
sociólogo Francisco Ayala assim se refere a Montesquieu: "Foi o máximo
teorizador e pai indiscutível do Estado constitucional liberal".3 E James
Bryce disse que ele foi o oráculo dos convencionais de Filadélfia, dos
homens que fizeram a Constituição norte-americana, em 1787.4

3. Princípios fundamentais do ideário político do terceiro estado

Montesquieu só pode ser compreendido e interpretado dentro do quadro da

revolução burguesa. A burguesia, como todos sabem, nos últimos tempos
do ansien régime, havia adquirido grande importância, não só na vida
econômica, senão também na vida social. Mas essa importância social e eco-
nômica não era acompanhada do correspondente status político. A burguesia
era mantida afastada dos postos políticos.
Em 1788, quando o monarca francês convocou os estados gerais, sob a
pressão da opinião pública, surgiram numerosos trabalhos escritos, inú-
meros panfletos, reivindicando para o terceiro estado, que era a burguesia
(os outros dois, como se sabe, eram a nobreza e o clero), reivindicando
para o terceiro estado uma posição compatível com a sua importância
econômica e social. Destas obras, a que grangeou maior prestígio, a que
exerceu mais influência no seu tempo, foi o opúsculo do Abade Sieyes -
Que é o terceiro estado? Neste livrinho sustentava que o terceiro estado
era tudo, por sua atuação na vida econômica e social; não era nada na
vida política, e aspirava a ser alguma coisa. 5
Esse slogan - "tudo, nada, alguma coisa" - teve efeito extraordinário
na agitação que precedeu à Revolução francesa de 1789. Embora atendidas
algumas reivindicações da burguesia, por ocasião da convocação dos estados
gerais, realizou-se afinal uma predição de Sieyes, que era um espírito bem
dotado para formulações breves, expressivas e contundentes. Referimo-nos
ao papel que ele indicou, por antecipação, para o terceiro estado: o de
se transformar em assembléia constituinte, reunindo-se os seus represen-
tantes à parte dos da nobreza e do clero, para reorganizarem o estado.
Foi na base dessa formulação, dessa doutrinação, que o Abade Sieyes
defendeu, com grande vigor, o poder constituinte do povo, ou da nação,
isto é, o poder constituinte da burguesia, pois o terceiro estado se identi-
ficava a si mesmo com a nação, julgava-se possuidor de todos os atributos
necessários para dirigir a vida nacional, já que considerava estarem nos
seus ombros todas as tarefas mais importantes, na vida econômica e social
do país.
Essa identificação de si mesma com a nação dava à burguesia, ao
mesmo tempo, consciência da sua importância e disposição de lutar pela

3 Ayala, Francisco. El problema dei liberalismo. México, 1941. p. 32.

4 Bryce, James. lA Republique Américaine. 2. ed. 1911. v. I, p. 55.
5 "O plano deste escrito é muito simples. Temos três questões a nos formular: 1.
Que é o Terceiro Estado? Tudo. 2. Que tem sido até o presente na ordem política?
Nada. 3. Que pretende? Tomar-se alguma coisa" (apud Chevallier. op. cito p. 116).

Divisão dos poderes 129

sua ascensão política, pelejar pela tomada do poder, pela direção efetiva
dos negócios públicos. 6
Com a vitória da burguesia (não preciso rememorar os episódios conhe-
cidos da Revolução francesa) instaurou-se na França o estado liberal, que
passou por várias vicissitudes, também conhecidas do seleto auditório.
Antes disso, já havia a revolução burguesa desempenhado o seu papel na
Inglaterra, em 1688 (sem esquecer a revolução puritana), e nos Estados
Unidos, por ocasião da independência (1766/1787).
O grande problema do estado liberal, organizado pela burguesia
vitoriosa, é o problema da liberdade. Na frase do Prof. Ayala: "Liberdade
da pessoa individual em face do poder público! Este é o traço decisivo que
caracteriza o Estado liberal, qualquer que seja a estrutura política de seu
governo."7
Os pontos principais do ideário liberal podem ser resumidos nos se-
guintes:
Em primeiro lugar, o poder constituinte do povo, já mencionado, isto é,
a faculdade que tem a nação, por direito imanente à condição humana
dos seus componentes, de se organizar politicamente, haurindo o seu poder
político de si mesma e não por delegação de qualquer outra fonte de poder.
O segundo ponto - indissoluvelmente ligado ao primeiro - é a pro-
clamação dos direitos do homem e do cidadão. De acordo com a doutrina
racionalista, esses direitos individuais são concebidos como naturais, ina-
lienáveis, imprescindíveis, inerentes à natureza humana. E os governos só
se constituíam e só deveriam subsistir para salvaguarda daqueles direitos
inalienáveis.
A declaração dos direitos de 1789, no seu art. 29 , foi enfática a esse
respeito: "O fim de toda associação política é a conservação dos direitos
naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são a liberdade, a
propriedade, a segurança e a resistência à opressão."
N a parte final do dispositivo (resistência à opressão), consagrava-se o
direito de mudar o governo, de substituir os governantes. E esse direito,
na declaração de 1793, foi transformado em dever: "Quando o governo
viola os direitos do povo, a inssurreição é para o povo e para cada porção
do povo o mais sagrado e o mais indispensável dos deveres" (art. 35).
Toda a organização política deveria existir, portanto, em função dos
direitos fundamentais do homem e do cidadão. E entre esses direitos foram
estipulados, da maneira mais categórica, o direito de propriedade e a liber-
dade, incluindo a liberdade econômica, a plena iniciativa no domínio eco-
nômico. Esses dois direitos eram essenciais à classe burguesa, eram a sua
própria razão de existir como classe social.

6 "A grande força revolucionária da burguesia, o princípio da sua energia moral,

radicada na sua convicção de ser ela própria idêntica à nação. Esta convicção é para
a democracia burguesa o equivalente do conteúdo de consciência a que corresponde,
para a monarquia absoluta, a repetida frase de Luís XIV: "L'État, c'est moi." Ayala,
F. Los políticos ("EI abade Sieyes, Verbo dei tercer estado"), B. Aires, 1944. p. 72,
nota.
7 EI problema dei liberalismo. p. 14.

130 R.C.P. ESPECIAL

 Foi mais expressiva a declaração de direitos e deveres do ano IH: "f:
sobre a manutenção das propriedades que repousam a cultura das terras,
todas as produções, todos os meios de trabalho e toda a ordem social"
(art. 89 ). Vemos, assim, de acordo com o ideário burguês, que toda a
ordem social repousava sobre a manutenção das propriedades. E o art. 9Q
da mesma declaração impunha a todo cidadão o dever de acorrer em defesa
da liberdade, da igualdade e da propriedade todas as vezes que a lei o
chamasse ao desempenho dessa tarefa.
Não podia haver, portanto, formulação mais eloqüente dos direitos
fundamentais da burguesia. Contudo, mais eficaz do que essas declarações
solenes era a inserção desses direitos na Constituição. A Constituição foi
declarada, por isso mesmo, um texto de categoria superior ao das leis
ordinárias, e que não podia ser mudado pelo mesmo processo de elaboração
daquelas leis. Formalidades mais complexas, mais difíceis eram necessárias
para se alterar a Constituição. A inscrição dos direitos do homem e do
cidadão (entre os quais, insista-se, estavam a propriedade e a liberdade
econômica) no texto da Constituição, colocava-os, portanto, acima dos
poderes da legislatura ordinária.
A este aspecto do problema - que é da máxima importância - vol-
taremos mais adiante. Por ora, basta observar que distinguir o Poder
Legislativo do constituinte e estipular os direitos do homem no texto consti-
tucional eram pontos relevantes no programa de organização política da
burguesia.
Outro instrumento adequado a dar maior garantia àqueles direitos foi o
mecanismo - ideado pela primeira vez nos Estados Unidos - do controle
judicial da constitucionalidade das leis, isto é, o poder dado ao Judiciário
de negar aplicação a uma lei infringente da Constituição, ou seja, a uma
lei que porventura violasse qualquer daqueles direitos fundamentais, entre
os quais se incluíam os direitos indispensáveis à prosperidade da burguesia.
Contudo, mais importante ainda, do ponto de vista dos interesses da
burguesia, foi a teoria de organização do Estado, traduzida na fórmula da
divisão dos poderes. A declaração de 89 inclui esse princípio de organi-
zação entre os direitos do homem e do cidadão: "Qualquer sociedade, em
que não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação
dos poderes, não tem constituição" (art. 16). E o Prof. Heller, aludindo
ao pensamento expresso nesse dispositivo, observa: "No século XIX consi-
derava-se tão inconcusso este ideal constitucional que só uma constituição
jurídica com divisão de poderes e que garantisse os direitos fundamentais
era considerada verdadeira constituição, ou simplesmente constituição."s

4. Preocupação de Montesquieu: defesa da liberdade

Montesquieu, o grande sistematizador da doutrina, inspirou-se no exemplo

inglês. Nem sempre, porém, descreveu fielmente as instituições britânicas
S HelIer, Hermann. Teoria dei Estado, versão espanhola de Luís Tobio. México,
1942. p. 303.

Divisão dos poderes 131

da época. Racionalizou sobre elas, utilizou as idéias de alguns pensadores
políticos ingleses e com esses ingredientes formulou uma doutrina, no seu
pensamento, de validade universal.
Escreveu ele nos anos que precederam a 1748, quando deu a lume sua
famosa obra. A esse tempo não existia na Inglaterra o parlamentarismo,
não obstante o grande prestígio do parlamento a partir de 1688. O que
havia eram duas câmaras (uma dos nobres, outra de origem burguesa),
um rei inviolável (e irresponsável) e ministros (conselheiros) responsáveis,
não política, mas só criminalmente, perante o Parlamento. Pois foi preci-
samente nesse exemplo, nessa estrutura, que se inspirou Montesquieu. E
ele não se limitou a louvar as instituições inglesas, mas apresentou-as, já
racionalizadas pela sua doutrina, como as mais apropriadas para a defesa
da liberdade humana. 9
Como observa Sampay, muito influenciou o pensamento de Montesquieu
a obra do Visconde de Bolingbrocke (1734, 1735, 1738), que completava
a teoria da divisão de poderes de John Locke. Para Locke os poderes não
deviam equilibrar-se em pé de igualdade: o Legislativo teria preponderância
sobre o Executivo. Bolingbrocke construiu, entretanto, uma doutrina do
equilíbrio de poderes. É de se ver, portanto, que esses dois pensamentos -
a divisão de poderes e o equilíbrio de poderes - dariam a Montesquieu a
chave da sua obra, da sua construção doutrinária. 10
Para Montesquieu, esse equilíbrio dos poderes era essencial à salva-
guarda da liberdade humana. Aqui se vê, nitidamente, na própria formu-
lação do autor, o caráter instrumental da doutrina da divisão de poderes,
que não existiria por si só, como se fosse o fim de si mesma, porém apenas
como instrumento de realização, de proteção, de garantia da liberdade

9 Observa Chevallier (op. cito p. 126), a respeito do veto real, que Montesquieu
recomendava: " ... desde 1709, quando a rainha Ana dele ainda se serviu, o veto
estava morto: morto como a rainha Âna. Montesquieu ignora este fato, ou não o leva
em conta".
Sobre a posição do parlamento esclarece George H. Sabine, História de la teoría
política, trad. de Vicente Herrero, México, 1945. p. 533:
"Na realidade, as guerras civis haviam destruído os vestígios de medievalismo que
tornavam apropriado qualificar de mista à forma de governo da Inglaterra, e a Revo-
lução de 1688 tinha estabelecido a supremacia do parlamento. ];; certo que, quando
Montesquieu visitou a Inglaterra, não se havia fIXado com muita clareza a posição
do Gabinete, mas ninguém, que se baseasse na observação independente, teria esco-
lhido a separação de poderes como característica distintiva da constituição inglesa.
Mas Montesquieu não se apoiava na observação. Locke e Harrington lhe haviam
ensinado o que devia esperar, e, além disso, adotou o mito corrente entre os próprios
ingleses ...
. .. Até a critica que Bentham fez de Blackstone no Fragment on Government
(1776), não se atacou efetivamente a separação de poderes."
10 Sampay, Arturo Enrique. La crisis dei Estado de derecho liberal-burgués. B. Aires,
1942. p. 75 e 76. "Segundo Bolingbrocke, conseguir-se-á um governo livre, se a Ingla-
terra recorrer a um equilíbrio de poderes entre o monarca e seus súditos ... ];; neces-
sário chegar-se até Montesquieu, que resume, completa e sistematiza Locke y Boling-
brocke, para se encontrar a verdadeira fórmula da moderna teoria da separação dos
poderes, concretizada, depois, como peça principal do Estado de direito liberaI-bur-
guês" (p. 76).

132 R.C.P. ESPECIAL

humana. Disse Montesquieu: "Quando na mesma pessoa, ou no mesmo
corpo de magistratura, o Poder Legislativo está reunido ao Poder Exe-
cutivo, não há liberdade, porque se pode temer que o mesmo monarca,
ou o mesmo senado faça leis tirânicas, para executá-Ias tiranicamente. Não
haverá também liberdade, se o poder de julgar não estiver separado do
Poder Legislativo e do Executivo." Está, pois, claramente definido, nesse
trecho, o caráter instrumental da doutrina. Sua finalidade era garantir a
liberdade da pessoa humana.
Segundo Esmein, um clássico da teoria do estado, o princípio da sepa-
ração dos poderes "supõe necessariamente o governo representativo; e,
reduzido à sua mais simples expressão, consiste nesta idéia: que os atributos
da soberania considerados como verdadeiramente distintos devem ser
delegados pela nação titulares diversos e independentes uns dos outros"Y
Isto significa que cada uma das funções específicas do Estado - a
legislativa, a executiva e a judiciária - deveria ser atribuída a órgão
distinto. Todavia, nem Locke, nem Montesquieu, como observa Kranenburg
(e muito menos os escritores mais antigos), definiram ou distinguiram
claramente os conceitos de função e de órgão: usaram o conceito unitário
de poder, que tanto significava a função, como o órgão. 12 E Montesquieu
não perdia de vista as "três forças concretas, cuja componente faz o
governo inglês: povo, nobreza, monarca".13 No seu pensamento, entretanto,
estava claro (pelo menos na primeira parte do capítulo VI do livro XI)
que a cada órgão deveria corresponder uma das três funções específicas
do Estado. A reunião destas funções em um só órgão seria um descalabro.
"Tudo estaria perdido - disse ele - se o mesmo homem, ou o mesmo
corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três
poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar
os crimes ou as disputas dos particulares."

5. Freios e contrapesos: meios de garanti-Ia

Vemos, assim, na primeira parte da formulação da sua doutrina, coerência

lógica: uma função para cada órgão, cada órgão incumbido de uma função.
O desenvolvimento lógico desta primeira formulação levaria ao monopólio
de cada função por parte de cada órgão. O órgão legislativo, assim, teria
o monopólio da função legislativa. E, como fazer leis (estabelecer as
normas de conduta dos cidadãos e normas de ação para o próprio estado)
é a função mais importante, a conseqüência fatal seria o predomínio do
Poder Legislativo, se a doutrina fosse desenvolvida nas suas conseqüências
lógicas. H Passou, porém, Montesquieu, na segunda parte do capítulo a
que nos referimos, a desenvolver uma doutrina que está em contradição

11 Esmein, A. Elements de droit constitutionnel français et comparé. 8. ed. Paris,

1927. v. I, p. 493.
12 Kranenburg, R. Teoría política. Versão de Juan Bazant. México, 1941. p. 5I.
13 Chevallier, op. cito p. 122.
14 Esta conclusão está expressa em Locke. Veja Sampay, op. cito p. 75.

Divisão dos poderes 133

com a da primeira parte; com efeito, o que fez ele, em seguida, foi enunciar
a concepção dos freios e contrapesos, doutrina segundo a qual não deveria
cada função ser totalmente confiada a cada órgão, mas as diferentes funções
do Estado deveriam ser distribuídas de tal modo que os diversos órgãos
participassem, em medida variável, do exercício daquelas funções, para
que cada um pudesse impedir os eventuais abusos dos outros.
Não era, pois, Montesquieu, nesta passagem, de rigor lógico; não
obedecia a um raciocínio dedutivo, mas cedia ao imperativo de um racio-
cínio puramente finalístico, preocupado com os seus objetivos e não com
as premissas da argumentação.
Freqüentemente ocorre na história política e na história do pensamento
humano que duas doutrinas, inconciliáveis do ponto de vista lógico, se
harmonizam na aplicação, ou na ação, porque ambas, em determinadas
circunstâncias, podem conduzir a um mesmo resultado, e em política o
que se busca, acima de tudo, são resultados. O cenário político não é uma
academia de ciência social: é um campo de ação. E o homem de ação,
olhos fitos no resultado, nem sempre se preocupa com a coerência, ou,
pelo menos, não permite que ela o afaste do seu escopo.
Montesquieu, na segunda parte da sua doutrina, empenhado em con-
trapor os diversos órgãos do Estado, uns aos outros, chegou a construir,
racionalizando sobre o modelo inglês, um sistema que se pode dizer perfeito
dentro desse ideário.
Pensou, em primeiro lugar, num órgão legislativo composto de duas
câmaras: uma representativa das pessoas distintas pelo seu nascimento,
pela riqueza, ou pelas honrarias e a outra representativa do povo, ou seja,
da burguesia. Uma câmara dos nobres, portanto, hereditária; outra popular,
eletiva. Cada uma, reunindo-se e deliberando em separado, e cada qual
delas com o poder de vetar, isto é, de impedir que chegassem a bom
termo as iniciativas da outra câmara. Vemos aí, portanto, o primeiro óbice
levantado à atuação do Poder Legislativo: era necessária a conjugação
do pensamento de duas câmaras de composição social diferente e cujos
interesses, por isso mesmo, teriam de variar.
Em segundo lugar, deu ao Executivo o poder de convocar o Legislativo
e determinar a duração das suas sessões. Essa prerrogativa seria perigosa,
se pertencesse ao próprio legislativo. Refletiria Montesquieu, ainda neste
ponto, a experiência inglesa, especialmente o exemplo da Revolução Puri-
tana, quando o parlamento se declarou em sessão permanente, grande
momento da sua rebeldia, que culminou na decapitação do Rei Carlos J.I5
Montesquieu também dava ao rei o poder de veto, o poder de impedir
que os projetos aprovados no parlamento se transformassem em lei. "Se
o Poder Executivo - dizia - não tiver o direito de vetar as iniciativas
do corpo legislativo, este será despótico, porque, como poderá atribuir-se

15 "Depois da morte de Strafford" (executado por decisão do Parlamento, em

12.5.1641), "Carlos foi obrigado a aceitar uma limitação mais estrita dos seus poderes.
Foi votado um projeto, em virtude do qual o parlamento não podia ser dissolvido,
futuramente, sem seu próprio consentimento, e foi convertido em lei". Drinkwater,
Jobn. La vie de Cromwell. Trad. de Gaucheron, Roger. 7. ed. Paris, 1'29. p. 111).

134 R.C.P. ESPECIAL

todo o poder que imaginar, anulará todos os outros poderes." Entretanto,
dava ao Legislativo o poder de controlar, a posteriori, a ação do Executivo,
isto é, "a faculdade de examinar de que maneira as leis que ele fez são
executadas" .
Por outro lado, declarava a pessoa do monarca inviolável, mas entendia
que os seus ministros deveriam responder criminalmente perante a parte
nobre do Poder Legislativo. Não só os ministros, também os lordes deveriam
ser julgados por seus pares, isto é, pela sua própria câmara. Assim, uma
parte do Legislativo desempenharia função judicial de grande importância.
E Montesquieu atribuía ainda à Câmara dos Lordes a função de "moderar
a lei em favor da lei mesma, pronunciando-se menos rigorosamente do que
ela", o que poderíamos traduzir como sendo uma jurisdição de eqüidade.
A justiça, além dessas atribuições dos lordes, seria exercida por conse-
lhos de jurados, de convocação temporária.
Aconselhava Montesquieu também que os impostos e as forças armadas
fossem fixados anualmente, para que o rei não tivesse poder suficiente e
duradouro que lhe permitisse dominar o parlamento.
Vemos neste quadro sumário (que os convencionais de Filadélfia, depois,
aprimorariam de maneira genial na Constituição norte-americana) todo
um sistema construído para impedir que o Estado pudesse atuar pronta e
eficientemente. O ideal era que o Estado agisse pouco e morosamente,
obrigado a transpor uma porção de obstáculos, até que a primeira sugestão
de uma medida oficial pudesse converter-se em realidade.
E este sistema de freios e contrapesos se destinava a garantir a liberdade
política. Na frase de Montesquieu, "a liberdade política não se encontra
senão nos governos moderados. Mas não existe sempre em todos os estados
moderados; ela só existe onde não se abusa do poder ... Para que se não
possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder
detenha o poder" (le pouvoir arrête le pouvoir).
Esta é a mais conhecida formulação de Montesquieu, porque neste
passo ele exprimiu, em poucas palavras, toda a concepção dos freios e
contrapesos. Doutrina logicamente inconciliável com a concepção da divisão
de poderes, mas historicamente adaptada ao papel que tinha a desempenhar.
E isso justifica o seu prestígio, explica por que foi ele erigido em oráculo
do estado liberal.

6. Estado débil, ideal da burguesia recém-triunfante

A burguesia, ao construir um estado dividido, peado, vagaroso, cuidou

muito menos, segundo o Prof. Ayala, de assumir o poder do que de o
conter. Nas suas próprias palavras, o empenho da burguesia, ao tomar o
poder, consistiu "não em consolidá-lo e robustecê-lo em suas mãos, passada
a luta, para exercê-lo com plenitude, mas em cerceá-lo, debilitá-lo, corroê-lo,
dividi-lo. .. Por isso, o esquema típico do estado liberal... seria uma
monarquia adornada com os atributos do poder, mas mediatizada no seu
exercício por uma representação parlamentar, em que a classe burguesa

Divisão dos poderes 135

tornasse efetiva a sua influência sem assumir direta responsabilidade. A
própria instituição em que procura abrigar-se - o parlamento - implica
um mínimo de organização, e é mutável, não só por suas freqüentes reno-
vações, mas também pelo seu movimento político interno. Em contraste
com a rigidez das instituições tradicionais do estado - a Coroa, a Admi-
nistração - representa (o parlamento) a flexibilidade viva do povo,
representa a Sociedade" .16
Esse tipo de Estado era o que mais convinha à burguesia, porque essa
classe estava em plena expansão e era requisito essencial do seu desenvol-
vimento progressivo a liberdade econômica. Desde que a liberdade em todos
os sentidos fosse garantida (incluída a liberdade econômica), e uma vez
que a propriedade fosse respeitada na sua integridade, ter-se-ia atingido o
objetivo da sua luta, estaria realizado o ideal político e social da burguesia.
Pouco importava que a divisão de poderes, eventualmente, pudesse levar
ao impasse. Montesquieu previu esta situação. "Estes três poderes, disse
ele, deveriam conduzir ao repouso ou à inação, mas, como pelo movimento
necessário das coisas são obrigados a agir, eles serão forçados a agir em
harmonia" (elles seront forcées d' aUer de concert). E HelIer, exprimindo
o mesmo pensamento, observa: "nenhuma divisão de poderes de direito
constitucional pode impedir que, num conflito insolúvel (por exemplo,
entre o Governo e o parlamento), decida finalmente, por falta de uma
unidade superior de ação, o poder praticamente mais forte, realizando,
assim, a necessária unidade do poder do Estado."17
Não só a formulação de Montesquieu, a qual não foi suficientemente
explicada, como também essa observação de HelIer, que acabamos de ler,
supõem aquilo que estava na consciência de todo mundo, isto é, que os
homens, que tomavam o poder, tinham interesses básicos comuns, sobre
os quais não controvertiam; em tudo quanto dissesse respeito aos interesses
comuns da burguesia, haveria, segundo a expressão de Montesquieu, "pelo
movimento necessário das coisas", um ajustamento entre os diversos pode-
res. Situações dessa natureza poderiam ser observadas, quando o estado
burguês tomava disposições no sentido de eliminar os resíduos da nobreza,
manter a escravidão, garantir o seu poder sobre os assalariados, reforçar
sua ação colonizadora no ultramar etc. Em todos os problemas em que
estavam envolvidos os interesses fundamentais da classe burguesa como
um todo, a controvérsia sobre eles afinal conduziria a um ponto de con-
vergência, os três poderes acabariam por agir "de concert".

7. Precaução contra o uso do estado em prol das

reivindicações populares

Embora o reconhecimento de interesses básicos praticamente indiscutíveis,

não seria aconselhável construir-se um Estado capaz de atuar de maneira
efetiva, decisiva, porque haveria o risco (e aí vamos encontrar um dos
16 EI problema dei liberalismo. p. 24-5.
17 Op_ cito p. 287-8.

136 RC.P. ESPECIAL

segredos de toda essa estrutura), haveria o risco de que o estado viesse
a cair nas mãos dos inimigos da classe burguesa. E os inimigos da burguesia,
uma vez posta a nobreza fora de combate, viria a ser uma classe que mal
nascia, que estava começando a aparecer, a classe dos assalariados. A
este respeito há uma frase de Madison, que é muito ilustrativa. Madison,
um dos convencionais de Filadélfia, mais tarde presidente dos Estados
Unidos, disse, com rude franqueza, na convenção de Filadélfia (franqueza
perfeitamente explicável, por terem sido secretos os trabalhos da convenção,
cujas atas só muito mais tarde se divulgaram): "Não podemos ainda ser
considerados como um corpo homogêneo (referia-se aos EUA), no qual
todas as coisas que afetem a uma parte do mesmo afetem igualmente à sua
totalidade. Ao construir um sistema que desejamos que dure para as idades
futuras, não devemos perder de vista a mudança que essas idades trarão
consigo. Um acréscimo de população aumentará necessariamente a pro-
porção daqueles que terão que sofrer os embates da vida, desejando secre-
tamente uma melhor repartição dos seus benefícios. É possível que, com
o tempo, estes superem os que se encontrem bem situados economicamente.
De acordo com as leis do sufrágio, o poder passará às mãos dos não
possuidores. .. E como havemos de nos preservar disto, baseando-nos em
princípios republicanos? Como vamos poder prevenir o perigo em todos
os casos de coalizões interessadas em oprimir a maioria que devemos
defender?"18 Pedimos atenção para a frase final: "coalizões interessadas
em oprimir a minoria que devemos defender".
Tinha Madison plena consciência de que o terceiro estado - a burguesia
- que se identificava a si mesma com o povo, era uma minoria, sobretudo
seria uma minoria com o correr dos tempos; mas, como se identificava com
o povo e dessa identificação hauria toda a força da sua combatividade e o
prestígio moral da sua pregação, a burguesia era levada a expressar formu-
lações teóricas de validade universal, que serviriam, mais tarde, para justi-
ficar inclusive as reivindicações da massa popular, que não integrava a
burguesia, e tinha, ao contrário, interesses opostos aos dela. Ao dizer que
todos nascem iguais, que todos têm direitos inerentes à pessoa humana e
que no rol desses direitos se inclui a propriedade, logicamente, coerente-
mente, se reconhecia a qualquer do povo o direito, a possibilidade, a
expectativa de vir a ser proprietário.
O desenvolvimento, contudo, da sociedade liberal, capitalista, não daria,
realmente, essa oportunidade a todo mundo: remanesceria sempre uma
grande parcela da sociedade, que não chegaria a ascender a um nível social
satisfatório. E essa grande massa social, cada vez mais numerosa, tenderia a
apelar para o Estado, no sentido de satisfazer, através dele, a sua reivindi-
cação de participar, em escala mais ampla, dos benefícios da vida. Trataria,
assim, através dos seus líderes próprios, de assaltar a cidadela do poder,
dominar os órgãos do Estado, para fazer funcionar o governo em seu favor.
E essa expectativa, em princípio, poderia ser realizada através do meca-
nismo da representação, isto é, das eleições.
18 Apud Crossman, R. H. S. Biografia dei Estado moderno. Trad. de Castro, J. A.
Femandez de. México, 1941. p. 99·100.

Divisão dos poderes 137

 Precisamente para prevenir essa possibilidade é que o Estado liberal foi
construído com todas aquelas precauções. Se, eventualmente, as massas
populares (adversas à burguesia, ou com pretensões contrárias aos direitos
da burguesia) viessem a formar maioria em uma das casas do parlamento,
restaria o obstáculo representado pela outra. E os convencionais de Fila-
délfia foram hábeis, ao criarem uma segunda câmara que, não podendo ser
hereditária, fosse protegida, na sua composição, por um mandato mais
longo (seis anos), em contraposição ao da Câmara dos Representantes,
que era apenas de dois. Além disso, o Senado se renovaria apenas pelo
terço em cada biênio: desse modo, cada vez que se mudasse a Câmara
dos Representantes, ficariam ainda 2/3 do Senado a representarem, presu-
mivelmente, o pensamento da situação pretérita, o que dá à câmara alta
uma posição normalmente conservadora.19
Se, apesar disso, as reivindicações populares atravessassem as duas casas
e não suscitassem o veto presidencial, ficando em condições de serem trans-
formadas em lei, esta lei não poderia atingir os direitos fundamentais da
burguesia, os quais foram inscritos na Constituição, através das emendas
aprovadas em 1789 e ratificadas em 1791. Para alterar esses direitos seria
necessário obedecer ao difícil e moroso formalismo da reforma constitu-
cional. Se passasse na lei algum contrabando, para violar esses preceitos
constitucionais, ali estaria, de alcatéia, a Corte Suprema, que foi dotada da
prerrogativa de negar calidaoe às leis institucionais. E a atitude da Corte,
que construiu essa doutrina, tem sido, notoriamente, conservadora. 20
Assim, para que as reivindicações populares pudessem eventualmente
converter-se em lei válida, exeqüível, seria preciso transpor um sem-
número de obstáculos. Não poderia haver, portanto, um estado mais bem
estruturado para servir aos interesses da burguesia naquela fase histórica
do que o estado liberal, com poderes divididos, segundo o sistema dos
freios e contrapesos. Montesquieu foi, sem dúvida, o grande construtor
do liberalismo político, porque ele soube descrever essa forma de Estado
de maneira magistral.
Aí está, portanto, explicado o verdadeiro sentido sociológico da divisão
de poderes. Era um sistema concebido menos para impedir as usurpações
do Executivo do que para obstar as reivindicações das massas populares
(ainda em embrião, mas já carregadas de ameaça).

19 "Em resumo, a convenção defrontou-se com o problema de procurar o substi-

tutivo para assegurar a propriedade, que na Inglaterra estava garantida pelo acata-
mento popular à oligarquia governante. Em lugar da obediência tradicional à autori-
dade, de um povo sujeito, ofereceram um sistema de equilíbrios e freios tão intrin-
cado que dificilmente se poderia filtrar através de suas malhas uma gota do senti-
mento popular" (Crossman, op. cit. p. 100).
20 "_ _ _ um presidente ativamente liberal terá que ter presente a possível atitude da
Corte relativamente às suas inovações, e terá que recordar que só um caso de extrema
gravidade induzirá a Corte a renunciar à sua função histórica - a verdadeira obra
de MarshaIl - de guardiã dos direitos de propriedade" (Laski, El sistema presidencial
norte-americano_ Trad. de Warshaver, Eduardo. B. Aires, 1948. p. 51). Veja também
Corwin, Edward_ "Judicial Review", na Encyclopaedia of the social science.

138 R.C.P. ESPECIAL

8. Alteraçlo da estrutura econômica e social:
necessidade do estado ativo

Não obstante, aquela sociedade, de que a burguesia era a expressão domi-

nante, foi mudando, foi evoluindo. A liberdade econômica, direito funda-
mental, condição indispensável ao desenvolvimento da burguesia, foi supri-
mindo, gradativamente, a concorrência, foi gerando a concentração capi-
talista. Foi sendo, assim, transformada a base econômica do estado liberal;
e agir, agir eficientemente passou a ser necessidade vital do Estado, que
já não podia continuar inativo.
Em primeiro lugar, a burguesia só era um todo homogêneo, quando
contraposta a outros grupos sociais que tivessem interesses divergentes dos
seus, como eram o proletariado, os escravos, os povos colonizados. Em tais
circunstâncias, a burguesia tendia a agir como um todo, sem controvérsias
perigosas. Mas fora de situações dessa natureza também era ela, em si,
heterogênea, integrada por grupos que muitas vezes tinham interesses
contrapostos. Quando esses interesses colidiam, era freqüentemente neces-
sário recorrer-se ao poder do estado, para fazer predominar os interesses
de um grupo contra os de outro. Os agricultores, os comerciantes, os indus-
triais, os financistas, os exploradores de matérias-primas, todas essas
camadas da burguesia formavam, em determinadas circunstâncias, setores
de interesses vitais, colidentes. E cada qual deles, na defesa desses inte-
resses, evidentemente tenderia a usar o poder do Estado. Assim, o Estado
neutro, inativo, débil, omisso, dos primeiros tempos do predomínio da
burguesia, tomava-se cada vez menos adequado para o desempenho do
seu papel.
Não é, portanto, por simples acaso que os países europeus (sobretudo
a Inglaterra, onde a revolução burguesa se fez em primeiro lugar, do mesmo
modo que a revolução industrial, com as suas conseqüências políticas e
econômicas), trataram de substituir o seu sistema de poderes rivais por
outro, de conjugação de poder, através do regime parlamentarista. O regime
parlamentarista nada mais é do que um engenhoso mecanismo de perma-
nente ajustamento do Executivo com o parlamento e com o eleitorado.
A imposição desse sistema no sentido de agir o Executivo em consonância
com a maioria do parlamento (ou da câmara representativa) estabelece
uma unidade política e institucional que nada tem de comum com o
esquema da divisão de poderes, que Montesquieu racionalizou, tendo por
base as instituições inglesas da metade do século XVIII.
De um modo geral, nos países europeus, a monarquia constitucional
organizou-se em bases parlamentaristas, depois da sua primeira experiência
de poderes divididos (o rei contraposto ao parlamento, com poderes mais
ou menos rivais). Resta ainda nos Estados Unidos (e em países que lhes
seguiram o modelo) um regime de poderes divididos, coexistindo com um
sistema de alta concentração econômica e, portanto, de poder.
Os Estados Unidos ressentem-se, contudo, muitas vezes, dos embaraços
que a sua organização política opõe ao bom andamento dos negócios
públicos. Muitos autores têm criticado o seu sistema de divisão de poderes,

Divisão dos poderes 139

tendo em vista a necessidade, cada vez mais sentida, de intervir o Estado
moderno na vida social e na vida econômica do povo, inclusive para
atender, na medida do possível, isto é, na medida compatível com a
subsistência do regime capitalista, às próprias reivindicações da classe
proletária.
Cumpre notar, com efeito, que através do próprio estado liberal a classe
proletária tem obtido o reconhecimento de grande parte das suas reivin-
dicações. É evidente, porém, que o Estado capitalista só atenderá a essas
reivindicações, enquanto não acarretem modificação profunda do próprio
sistema econômico. No dia em que essas reivindicações fossem de tal vulto
ou profundidade que acabassem por substituir o regime capitalista pelo
socialista, não há dúvida de que haveríamos, como observa Laski, de
encontrar a mais decidida resistência da parte dos senhores da economia,
que no regime liberal-capitalista controlam também as rodas do poder. 21
É intuitivo que eles não concordariam, passivamente, com a substituição
do regime capitalista por outro, de feição socialista. Isto seria contra toda
a "lógica dos interesses", que tão marcadamente caracteriza a história polí-
tica, ou melhor, a história das mudanças políticas.
Entretanto, nos Estados Unidos, apesar de tudo, a necessária unidade
do poder tem sido obtida um pouco à margem do aparelho constitucional:
ou através dos partidos, que não foram previstos na Constituição; ou
através das comissões das câmaras, nas quais o Poder Executivo se entende
com o Legislativo, ajustando pontos de vista, coordenando interesses e
projetos; ou através das delegações legislativas e da atribuição de funções
normativas e jurisdicionais a certos órgãos da administração etc. 22 Essa
unidade também se restabelece, freqüentemente, através da personalidade
dos grandes homens que têm ocupado a presidência dos Estados Unidos,
como foi o caso de Franklin Roosevelt, tendo-se por vezes o resultado
contrário - a supremacia do Congresso - quando está na Casa Branca
um político medíocre. Laski estuda o assunto com boa cópia de exemplos.
Por todas essas formas, por todos esses expedientes de natureza pc.lítica,
e não propriamente constitucional, ali se obtém a unidade de ação de que
necessita o estado para fazer frente aos grandes problemas do nosso tempo,
isto é, de uma época em que a sociedade capitalista apresenta caracterís-
ticas, exigências e perspectivas muito diferentes das que configuravam a
sociedade burguesa dos primeiros tempos do estado liberal. Se nos Estados
Unidos o poder público, apesar dos checks and balances, se mostra tão

21 . . . "uma sociedade capitalista só aceita as instituições democráticas, enquanto

seu funcionamento não ameace destruir os pressupostos essenciais do capitalismo, ou
sejam as relações de classe que a propriedade privada dos meios de produção implica.
Quero dizer que, quando a democracia política tentar transferir essa propriedade para
a comunidade, a classe capitalista utilizará, se puder, o poder do Estado para suprimir
as instituições democráticas" (Laski. EI Estado en la teoría y en la práctica. p. 159).
22 Sobre este último ponto, veja Pinto, Bilac. Regulamentaçao efetiva dos serviços
de utilidade pública. Rio, 1941. Veja também, quanto aos mais, nossos artigos: "A
divisão dos poderes no direito constitucional brasileiro". Rev. Dir. Adm. v. 4, p. 405;
"Delegações legislativas". Rev. cito V. 5, p. 378. Sobre o papel das comissões do
Congresso norte-americano, veja Esmein, op. cito p. 518-9.

140 R.C.P. ESPECIAL

vigoroso, tão forte, de ação tão rápida nos momentos críticos, é porque o
povo americano, os homens que dirigem a sua vida pública sabem encontrar,
à margem do aparelho institucional, os métodos de ação adequados para
resguardar e afirmar a unidade do estado, que é sempre essencial em
qualquer momento de crise, de agitação, de reivindicação, de mudança.23
Apesar disso, há autorizados prognósticos no sentido de uma eventual
adaptação do aparelho governamental ou das práticas institucionais.24

9. Desafio do nosso tempo

Nos dias de hoje, mesmo sem falar naqueles exemplos extremos de con-
centração de poder, que encontramos nos Estados fascistas, na União
Soviética e nos países que lhe imitaram o exemplo, podemos dizer que a
teoria da divisão de poderes é uma construção doutrinária superada. Ela
já não corresponde, nem atende às necessidades modernas da salvaguarda
das liberdades humanas, que foi a sua finalidade histórica, a serviço do
progresso da burguesia. E assim ocorre, porque vivemos num período
profundamente crítico, numa época de contundentes reivindicações sociais.
Essas reivindicações tendem a aumentar e encontram no regime represen-
tativo ainda em vigor em muitos países o instrumento adequado à sua
expressão e realização. Se essas reivindicações, conforme previa o Prof.
Laski, chegam a um determinado ponto, ou elas mudam o sistema capita-
lista e o estado representativo terá reformado a sociedade, ou o sistema
capitalista desfigura o regime representativo, e então a economia terá
transformado o Estado, a estrutura econômica terá reajustado a estrutura
política. 25
Em qualquer dessas alternativas o Estado terá de ser ativo, enérgico,
eficiente. Se vencerem os donos da economia, precisarão do poder total
do estado para esmagar as reivindicações populares. Se triunfarem essas
reivindicações, os dirigentes populares necessitarão de um estado vigoroso,
para destruir as resistências que fatalmente serão opostas pelos beneficiários

23 "Resumindo, em caso de crise, a opinião pública impõe a ab.rogação da separação

dos poderes" (Laski, El sist. preso nort. p. 118).
24 "Creio, portanto, que as mudanças necessárias deverão produzir·se, não tanto por
inovações constitucionais diretas, como pela repercussão que as imensas mudanças
sociais e econômicas, que se desenrolam ante nossos olhos, hão de ter na superestrutura
política. Isto não significa que eu pense que essas inovações constitucionais sejam
indesejáveis ...
. .. Creio, por conseguinte, que a menos que nos Estados Unidos se verifique um
restabelecimento econômico do velho tipo, segundo o modelo do século XIX - e
todas as provas indicam que isso já não é possível - a alternativa da reforma se
tornará iniludível. A reforma significa o Estado positivo; e os debates da política
norte-americana na próxima geração se concentrarão sobre o ritmo e o quantum da
reforma que a classe proprietária esteja disposta a conceder ou se veja obrigada a
aceitar" (El sist. preso nort., p. 184-6).
25 Além da obra citada na nota 21, veja-se também de Laski. Harold. Reflexiones
sobre la revoluci6n de nuestro tiempo. Trad. de Espasandin, José OteIO. 2. ed. Buenos
Aires, 1945.

Divisão dos poderes 141

do regime anterior. Se prevalecer o pensamento da classe média, que oscila
entre esses dois pólos, temerosa de ser rebaixada à condição do proleta-
riado e desejosa de alcançar o nível da classe burguesa, se vencer a classe
média, terá ela de lutar em duas frentes, na frente proletária e na frente
capitalista, e não poderá levar avante essa luta, equilibrando satisfatoria-
mente as reivindicações populares com as resistências da burguesia, senão
utilizando igualmente um estado capaz de agir com energia e presteza nos
momentos adequados.
A teoria da divisão dos poderes está, pois, condenada no mundo contem-
porâneo. Mas ela nasceu para atender a um reclamo profundo da cons-
ciência humana, que é a proteção das liberdades do homem e do cidadão.
O problema, pois, que se arma nos dias de hoje é o de se descobrir uma
nova técnica de proteção das liberdades humanas. Técnica que ainda não
se conhece e que, portanto, não está sendo posta em prática nos países
onde o poder tem tido necessidade de se afirmar com vigor. A única nação
que ainda conserva as liberdades humanas em grau bastante apreciável e
concilia a preservação dessas liberdades com um poder enérgico e eficiente
é a Inglaterra, que tem sido a mestra da humanidade em matéria política,
sob muitos aspectos.
Mas ainda está para ser encontrada uma técnica eficaz de proteção das
liberdades humanas, e tudo indica, nos dias de hoje, que há de ser desco-
berta através da organização do próprio povo, isto é, o povo a descobrir,
por si mesmo, com a sua própria experiência e a ajuda de seus líderes
autênticos, a maneira de se organizar para resistir a todas as tentativas
de usurpação das suas liberdades. :a possível, entretanto, que essa orga-
nização do povo não seja viável senão depois que, no mundo contempo-
râneo, certas mudanças sejam feitas no sentido de eliminar os principais
motivos de atrito, que presentemente dividem a sociedade em dois grandes
campos hostis, tão hostis, que um deseja a liquidação do outro. Se a
sociedade moderna não for alterada em alguns dos seus traços fundamen-
tais, a ponto de atenuar esse conflito mortal, talvez seja impossível des-
cobrir-se uma nova técnica de proteção das liberdades humanas, e então
só nos estará reservado um período, que ninguém sabe quanto tempo
durará, de colapso dos direitos individuais.
Este é, portanto, o grande desafio que o nosso tempo lança aos homens
de estudo e de ação: o desafio à sua capacidade de organizar adequada-
mente a felicidade humana.

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