TEXTO BÁSICO 2:

INSTITUIÇÃO DE FUNDAÇÃO PRIVADA

A Fundação é o resultado de um acervo patrimonial, que recebe

personalidade jurídica para destinar-se a uma atividade de interesse social. São
elementos nucleares da fundação, portanto, o patrimônio e a finalidade.

O artigo 62 do Código Civil assenta o entendimento legal do formato dessa

modalidade de pessoa jurídica de direito privado. É condição, portanto, para a
criação de uma fundação, que o instituidor ofereça bens, próprios ou de terceiros
com a aquiescência destes, livres de ônus e encargos, disponíveis, suficientes
para o amparo das atividades sociais que devem se perenizar no tempo.

O ato de instituição, aliás, é unilateral, revestido de forma pública, com a

atribuição de personalidade a um patrimônio.

A finalidade não é uma qualquer, mas sim uma dentre as elencadas no

artigo 62, § único, do Código Civil, ou seja, assistência social; cultura, defesa e
conservação do patrimônio histórico e artístico; educação; saúde; segurança
alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e
promoção do desenvolvimento sustentável; pesquisa científica,
desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de
gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos; promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos
humanos e atividades religiosas.

É possível juridicamente a instituição de uma fundação com mais de uma

finalidade, mas deve o instituidor(es) ter ciência de que, definidas as finalidades
e assentadas no estatuto social, estas devem ser exercidas obrigatoriamente. Não
é possível, assim, a criação de uma fundação com uma gama muito vasta de
atividades sociais, para permitir futuramente a entidade optar por colocar em
prática uma delas, de acordo com as conjunturas do momento.
 Depois, há que se ver se o patrimônio é suficiente para a realização de todos
fins visados. O reconhecimento só será feito se esta verificação conduzir a um
resultado positivo.

A fundação pode ser criada por ato inter vivos, ou seja, enquanto em vida o
instituidor e, como tal, este participa ativamente de todo o processo de criação.
Poderá, inclusive, participar da administração, ocupando um dos cargos da
estrutura de poder. É frequente, outrossim, que o instituidor reserve um dos
cargos para exercê-lo vitaliciamente. Os cargos vitalícios não são
recomendados em uma Fundação, salvo para o instituidor.

A outro modo de uma fundação ser criada é post mortem, mediante

disposição testamentária. Nesta hipótese a participação do instituidor se limita
à contribuição com a ideia da nova pessoa jurídica e a destinação do patrimônio.
De qualquer maneira, o ato testamentário é revogável a qualquer momento e a
fundação somente é instituída após o falecimento do autor da ideia.

INSTITUIÇÃO DE FUNDAÇÃO POR ATO INTER VIVOS

O instituidor deve saber, sem sombra de dúvidas, qual o acervo de bens

que está disposto a transferir para a fundação, uma vez que se trata de ato
irrevogável, bem como o projeto social desejado, dentre as possibilidades
elencadas no artigo 62, § único, do Código Civil, que pretende colocar em
prática, com todas as suas especificidades, além do custo da operação. Nesse
sentido é recomendado que providencie um estudo, com o detalhamento devido,
acompanhado de um “Projeto de Viabilidade Econômica, Financeira e Social”,
bem como o detalhamento devido da sustentabilidade da Fundação.

O ato de instituição completo é, portanto, aquele em que o instituidor,

adaptando a forma legalmente conveniente, disponha dos bens para a realização
do fim que especifique e logo trace as normas orgânicas da entidade que deverá
gerir o patrimônio criado para prosseguir o escopo indicado.

O Instituidor, que pode ser pessoa física ou jurídica ou um conjunto de

pessoas físicas e/ou jurídicas, deve apresentar sua proposta ao Ministério
Público Estadual, de acordo do local onde será a sede jurídica da fundação, para
discutir a viabilidade de sua instituição e obter a autorização administrativa da
autoridade ministerial. Uma vez aprovada a proposta pelo Ministério Público, o
Instituidor deve providenciar a elaboração de escritura pública, pois o ato de
instituição é formal, de acordo com o art. 62 do Código Civil. O Ministério
Público participará do ato público de instituição da fundação, na condição de
anuente e assinará a Escritura Pública.

A escritura pública, portanto, é formalidade essencial de validade do ato

jurídico. O nascimento da pessoa jurídica, no entanto, ocorre posteriormente,
com o registro. Em outras palavras, com a escritura pública ocorre a instituição
da fundação e, com o registro, a constituição da pessoa jurídica, que então
adquire personalidade.

A escritura deve atender aos requisitos dispostos no artigo 215, §1º, do

Código Civil, especificamente a data e o local da lavratura; o reconhecimento
da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato
público.

Pertinente à instituição, também, o disposto nos §§ do artigo 215 do

Código Civil, onde são definidas algumas regras de observância obrigatória:

I – se algum dos comparecentes à escritura não souber ou não puder escrever,

outra pessoa assinará por ele, a seu rogo;
II – a escritura será redigida em língua nacional, sendo obrigatória a presença
de tradutor público ou outra pessoa capaz de servir como intérprete caso algum
dos comparecentes não saiba a língua nacional e o oficial não entenda o idioma
em que se expressa;
III – a presença de pelo menos duas testemunhas, quando algum comparecente
não for conhecido do oficial, a fim de que conheçam e atestem sua identidade.

De todo recomendado, também, a descrição dos bens que comporão o

acervo patrimonial e o devido compromisso de transferência do domínio dos
bens, em momento propício, ou seja, quando a fundação existir juridicamente,
definindo-se prazo para tanto. Da mesma forma, declinar a forma como a
fundação será administrada. Nesse sentido a sugestão do Ministério Público é
pela apresentação do Estatuto Social, o qual adquire, inclusive, a devida
publicidade, com o registro em Cartório.

De lembrar que é possível a instituição de fundação por um ou mais

instituidores, podendo ser eles pessoas físicas ou jurídicas. Não há necessidade,
também, que todos os instituidores sejam autores da transferência de bens em
benefício da fundação, para constituição de seu capital inicial. Possível, em tese,
que um dos instituidores efetue a dotação patrimonial, sendo os demais autores
intelectuais da ideia de criação, sem necessariamente efetuar qualquer doação.

Uma vez elaborada a escritura pública, esta deve ser direcionada ao

Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, onde será efetuado o registro. Neste
momento nasce a pessoa jurídica, nos termos do artigo 119, da Lei n. 6.015, de
31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos). Também a partir deste
momento, com a pessoa jurídica existente, o instituidor deve efetuar a
transferência do domínio do acervo de bens que comporá o patrimônio inicial.
A transferência do domínio será efetuada mediante tradição dos bens móveis e
registro dos bens imóveis, sob fiscalização do Ministério Público.

Efetuado o registro, o instituidor tomará todas as providências pertinentes

para a abertura de qualquer modalidade de pessoa jurídica, como inscrição no
Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, abertura de conta corrente, abertura dos
livros contábeis obrigatórios, estando pronta a fundação para o início das
atividades.

A partir deste momento, ou seja, a partir da existência da pessoa jurídica,

respondem por ela os seus administradores e não mais o instituidor.

INSTITUIÇÃO DE FUNDAÇÃO POR ATO CAUSA MORTIS

A outra forma para desencadear a criação de uma fundação é a via

testamentária. Por esta maneira a fundação é instituída e constituída após a
morte do testador.
 Pode testar, com a finalidade de instituição de uma fundação por ato
causa mortis qualquer pessoa, desde que em pleno discernimento e com
capacidade civil para realizar negócios jurídicos no momento da elaboração da
disposição de última vontade. E enquanto a incapacidade superveniente do
testador não invalida o testamento, a superveniência de capacidade não
convalida o testamento feito por pessoa incapaz.

O testamento, para possibilitar a criação de uma Fundação, pode ser

público, cerrado, particular, marítimo, aeronáutico, militar. O ordenamento
jurídico não define a forma de testamento pela qual pode ser inserido o desejo
de criação de uma fundação privada. Como tal, é possível a declaração do desejo
de criação de uma fundação sob qualquer modalidade testamentária. O testador,
pretendendo a criação de uma fundação, deverá declinar, também, as finalidades
que deverão ser exercidas e, se possível, o projeto social que deverá ser
colocado em prática, além de outros detalhes, a seu critério, os quais não podem
estar em dissonância com os parâmetros legais.

Com o falecimento do testador, será processado o inventário. Nos autos

do inventário, após o reconhecimento judicial da validade das disposições de
última vontade, deve ser efetuado o pagamento de todos os credores do falecido,
separada a parte pertencente aos herdeiros necessários e legatários, e então a
verificação da parte disponível para a instituição da fundação.

Ainda nos autos do inventário deve ser providenciada a elaboração do

estatuto social da fundação, com a participação do Ministério Público, sendo
depois elaborada escritura pública e consequente registro.

No mais, a fundação será constituída da mesma forma que se deve proceder

com a modalidade de criação inter vivos.

De qualquer maneira, o testamento não constitui a fundação, mas delibera

por um desejo do testador de ver a criação da entidade fundacional, futuramente,
após a sua morte, destinando os bens para tanto.