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Hernando V. Cañardo*
I. Introducción
Sin embargo desde el inicio se establece que el Mercado común se obtendría a través
de un proceso de integración gradual. Los Estados Partes asumieron el compromiso de
ir armonizando sus legislaciones internas con las normas que surgieran de este nuevo
ordenamiento; y resulta claro que este no estableció instituciones supranacionales en
lo absoluto. 2
Los órganos principales en el Tratado fueron el Consejo del Mercado Común con
responsabilidades políticas para asegurar el cumplimiento de los objetivos y la
transición a un mercado común; y el Grupo del Mercado Común como órgano
ejecutivo compuesto por los Ministros de Asuntos Exteriores. Estamos frente a una
estructura intergubernamental, y un sistema de toma de decisiones basado
exclusivamente en la cooperación, la negociación, y el consenso; es decir en las
antípodas del sistema europeo.
En un lapso de ciento veinte días a partir de la entrada en vigor del Tratado, el Grupo
del Mercado Común propondría a los Estados Miembros un sistema de solución de
controversias a aplicarse durante el periodo de transición.4Al mismo tiempo el Anexo
IIIº del Tratado establecía que cualquier controversia que surgiera entre los Estados
Partes como resultado de la aplicación del mismo se solucionaría a través de las
1
Tratado de Asunción. 26 de Marzo 1991
2
Tratado de Asunción. 26 de Marzo 1991
3
Tratado de Asunción Art. 3º
4
Tratado de Asunción Anexo IIIº Párrafo 2º
negociaciones directas. Si estas fracasaban los Estados podían recurrir al Grupo del
Mercado Común, el cuál tras evaluar la controversia haría recomendaciones a las
Partes en un lapso de sesenta días. Si el Grupo fracasaba la disputa pasaba al Consejo
para que adopte las medidas relevantes.
Con este sistema se llega a la firma del Protocolo de Brasilia para la Solución de las
Controversias. 5 De acuerdo con el Artículo 3º y el Anexo IIIº del Tratado de Asunción
el Protocolo establece un sistema de solución de controversias para el periodo de
transición. Mas adelante un sistema solución de controversias o reclamaciones ante la
Comisión de Comercio del Mercosur se anexaría al Protocolo de Ouro Preto en
1994que modifica el Protocolo de Brasilia creando la llamada Comisión de Comercio
del Mercosur. 6
Este instrumento está basado en las normas clásicas del Derecho Internacional Público
referidas a la solución de controversias inter estatales, estableciendo asimismo un
método para las reclamaciones de los particulares
Las disputas entre los Estados Partes que podían ser solucionadas a través del
mecanismo del Protocolo incluían aquellas que surgieran de la interpretación,
aplicación, e incumplimiento de las disposiciones del Tratado de Asunción u otros
instrumentos firmados en conexión a este; así como las decisiones del Consejo del
Mercado Común y las Resoluciones del Grupo del Mercado Común.
5
Protocolo de Brasilia para la Solución de las Controversias 17 de Diciembre de 1991.
6
Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur 17 de
Diciembre de 1994. Protocolo de Ouro Preto.
7
Protocolo de Olivos para la Solución de las Controversias en el Mercosur 18 de Febrero de 2002.
Este Órgano evaluaría la situación y tras escuchar a las partes haría recomendaciones
para solucionar la disputa. Si lo consideraba necesario podía requerir la opinión de
expertos que serían seleccionados de acuerdo al Protocolo. 8
La intervención del Grupo no podía exceder el límite de treinta días desde que la
controversia les fuera sometida. Si las negociaciones directas fracasaban así como la
intervención del Grupo, cualquiera de los Estados parte en la controversia podía someter
la disputa al procedimiento arbitral
Este seria conducido por Tribunales ad hoc constituidos por tres árbitros seleccionados
de una lista.9 El Tribunal adoptaría sus propias reglas de procedimiento, y a petición de
las partes podía ordenar medidas cautelares, si estimaba que eran necesarias para
prevenir un agravamiento de la situación. El derecho aplicable sería el Tratado
constitutivo y las normas de derecho originario, las decisiones del Consejo, las
resoluciones del Grupo y los principios del derecho internacional. Después del
Protocolo de Ouro Preto, las directivas de la Comisión de Comercio también son
derecho aplicable.
Los laudos se decidirían por mayoría y con carácter definitivo, teniendo fuerza
obligatoria frente a las Partes desde la fecha de su notificación. El único recurso
permitido era el de aclaratoria referente al contenido del laudo a la forma en que el
mismo debe ser implementado. Para asegurar el cumplimiento el Protocolo autorizaba a
los Estados Partes a adoptar medidas temporales de compensación tales como
suspensión de concesiones u otras de efecto equivalente, hasta el efectivo cumplimiento
del laudo.
Los laudos así son un instrumento para asegurar la compatibilidad de las legislaciones
internas con el derecho del bloque, ya que los mismos no se refrieren a la
compensación debida por los daños sino con la legalidad de las medidas tomados
frente al ordenamiento comunitario. Se generarán así las medidas correctivas para
compatibilizar las legislaciones, o anular las normas en contrario.
8
Protocolo de Brasilia Artículo 29.
9
Protocolo de Brasilia Art. 8
El Protocolo de Brasilia no permitía que los particulares ya fueran estos personas
naturales o jurídicas sometieran sus reclamaciones contra Estados Miembros a través de
el arbitraje, En vez de ese camino, un procedimiento especial fue instituido a través de
la intervención de los órganos del Mercosur para las reclamaciones de particulares
referidas a la adopción o aplicación por uno de los Estados Partes de medidas de
naturaleza restrictiva, discriminatoria , o que afectaran la libre competencia en violación
a las normas originarias o derivadas.
10
Comunicados Nº 37 del 17 de diciembre de 1997 y Nº 7 del 20 de febrero de 1998 Departamento de
Operaciones de Comercio Exterior (DECEX) de la Secretaria de Comercio Exterior (SECEX) Caso de las
Licencias de Importación de Brasil (Comunicaciones DECEX 37/97, 7/98) Argentina vs. Brasil, 9
Boletín Oficial del Mercosur 227, 248 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 1999.
11
Tratado de Montevideo de 1980 Articulo 50.
El segundo de los laudos también se refirió a una reclamación de la Argentina en
referencia a las exportaciones de carne de cerdo del Brasil que tenían subsidios.12
Argentina mencionó cuatro medidas internas, y el tribunal rechazo tres y confirmó que
el sistema PROEX debía de ser considerado un incentivo no aceptado de acuerdo a
las reglas del bloque. Brasil finalmente cumple el laudo modificando esquemas internos
que establecían la no aplicación del PROEX al comercio intra zona 13
El siguiente caso también fue presentado por Brasil contra la Argentina, y estaba
referido a medidas antidumping de productos avícolas de Brasil. La decisión del
Tribunal en Mayo del 2001 fue favorable a la Argentina, estableciendo que esas
medidas aplicadas a nivel doméstico no eran violatorias de las reglas que impiden la
libre circulación de bienes en el Mercosur, de allí que la Resolución de el Ministerio de
Economía no fuese contraria al derecho de el bloque. 16
12
Subsidios a la Producción y Exportación de Carne de Cerdo. Argentina. Vs. Brasil. 11 Boletín Oficial
del Mercosur 265, 282. Tribunal Ad Hoc del Mercosur 1999.
13
Portaría MDIC 93/99; Medida Provisoria No. 1.771-25, de 8 de abril de 1999.
14
Aplicación de Medidas de Salvaguardia Sobre Productos Textiles. Brasil vs. Argentina. 13 Boletín
Oficial del Mercosur 117, 118 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2000.
15
Resolución 265/2000. 11 de Abril de 2000. Ministerio de Economía de la Republica Argentina
16
Aplicación de Medidas Antidumping Contra la Exportación de Pollos Enteros, Provenientes de Brasil.
Brasil vs. Argentina.17 Boletín Oficial del Mercosur 205 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2001.
17
Restricciones de Acceso al Mercado Argentino de Bicicletas de Origen Uruguayo Uruguay vs.
Argentina .19 Boletín Oficial. del Mercosur 323, 324-25 Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2001.
del 2001 que las medidas de Argentina violaban el ordenamiento del Mercosur y sin
emitir juicio sobre la legalidad de los procedimientos de valuación aduaneros, decide el
libre acceso de las bicicletas uruguayas al mercado argentino. En consecuencia
Argentina cumplió derogando las normas respectivas 18
En otro arbitraje es Uruguay también quien somete una reclamación frente a Brasil
referida a la adopción por este de legislación que restringía importaciones de
neumáticos remoldeados.19El tribunal en enero de 2002 declaro que la nueva legislación
brasilera afectando el comercio intra bloque era contraria a las normas del Mercosur, y
Brasil en consecuencia modifica la legislación dejando sin efecto las reclamaciones de
pago de multas impuestas sobre los neumáticos remodelados 20
18
Instrucción General DGI-AFIP No. 96/01, 16 de Noviembre del 2001
19
Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados Procedentes de Uruguay. Uruguay vs. Brasil.
20 Boletín Oficial del Mercosur 345 (Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2002
20
Portaría No. 2.8 de Marzo de 2002, Secretaría de Comercio Exterior. Brasil
21
Obstáculos al Ingreso de Productos Fitosanitarios Argentinos en el Mercado Brasileño. Argentina vs.
Brasil. 21 Boletín Oficial. del Mercosur 221, 223 .Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2002.
22
Decreto No. 4.074 4 de Enero de 2002. Brasil
23
La Aplicación del "IMESI" (Impuesto Especifico Interno) a la Comercialización de Cigarrillos
(Paraguay. vs. Uruguay.), 22 Boletín Oficial del Mercosur 209, 210 Tribunal Ad Hoc del Mercosur
2002.
estableció que de acuerdo al Tratado de Asunción no existían razones para discriminar
contra los cigarrillos procedentes de Paraguay en base a que no era un Estado con
frontera común, ordenando en forma unánime a Uruguay que cesara en las medidas de
discriminación.24
En primer lugar los laudos que hemos mencionado hacen referencia al principio de la
buena fe en la interpretación y aplicación de los Tratados 26También hay patrones
comunes en la forma en que los tribunales han identificado las violaciones de las
normas del bloque. Por ejemplo en el caso de los productos avícolas se estableció que
los árbitros no necesitan verificar la exacta correspondencia de las normas internas con
el derecho del Mercosur, sino examinar si las medidas antidumping han sido utilizadas
para restringir el comercio intra zona en violación a las reglas que garantizan la libre
circulación de bienes entre los Estados miembros. Igual en el caso de las bicicletas la
preocupación era si las normas podían interferir con el principio de libre circulación de
los bienes ínter zona. Así los Tribunales Arbítrales se han referido a sus precedentes y
a veces a otros Tribunales Internacionales.27 Con referencia al derecho aplicable los
Tribunales han tenido en cuenta el derecho internacional público mencionado
específicamente en el Protocolo de Brasilia. 28
24
Aplicación del Impuesto Específico Interno Correspondiente a Los Cigarrillos de Origen Paraguayo,
Decreto 460/02. 2002. Uruguay
25
Estímulos a la Industrialización y Exportación de Lana .Argentina. vs. Uruguay.24 Boletín Oficial del
Mercosur 182 .Tribunal Ad Hoc del Mercosur 2003
26
Caso de las Salvaguardias Textiles Pág. 128; Medidas Antidumping contra la Exportación de Pollos
Enteros Paginas 210, 212, 239; Caso de las Bicicletas Pagina 327; Caso de los Neumáticos Pagina 353.
Caso de las Licencias de Importación Páginas 230-31
27
Caso de las Licencias de Importación Páginas 230-31Caso de las Salvaguardas Textiles Pagina 124.
28
Protocolo de Brasilia. Art. 19
En el Caso de las licencias de exportación y en el de la carne de cerdo se estableció por
los Tribunales que el objeto y ámbito de la controversia no podía extenderse a temas no
establecidos en las instancias previas al arbitraje, es decir las discusiones previas
limitaban el tema decidendum. 29En cambio en el caso de las Salvaguardas a los Textiles
se determinó que el texto del Art. 28 del Protocolo de Brasilia era claro al prescribir que
el Memorial presentado por las Partes ante el Tribunal fijaría el objeto de la
controversia. 30 Lo mismo en el Caso de las Bicicletas enfatiza la importancia de la
posición de las partes ante el proceso arbitral 31 En el Caso de los Productos Avícolas
se estimó que el objeto de la controversia estaba determinado por la posición de las
Partes en las Memorias presentadas ante el Tribunal, pero que sus argumentos no
podían ser diferentes de los asumidos en las etapas previas es decir las instancias
políticas. 32 La misma posición fue adoptada en el Caso de los Neumáticos. 33
El Tribunal en el Caso de las Bicicletas estableció que las reglas de la O.M.C., son
parte del derecho internacional, ya que para el Tribunal el Art. 19 del Protocolo de
Brasilia permitía la consideración de las reglas del la misma como fuente del
ordenamiento del Mercosur. No fue así en el Caso de los Productos Avícolas donde el
Tribunal entendió que el recurso a las reglas de la Organización era valido solamente si
había una regla expresa que lo mencionara.En consecuencia no consideró que esas
reglas fueran parte de los normas del derecho internacional mencionadas en el Art. 19
del Protocolo.
29
Caso de las Licencias de Importación Páginas 230-31.Caso de los Subsidios a las Exportaciones de
Carne de Cerdo Páginas 266-267
30
Caso de las Salvaguardias sobre Productos Textiles Página 143.
31
Caso de las Bicicletas. Pagina 333.
32
Medidas Antidumping contra la Exportación de Pollos Enteros Páginas 228-29.
33
Caso de los Neumáticos Páginas 359-360.
VI. El Protocolo de Ouro Preto
El Articulo 21º del Protocolo establece que la Comison de Comercio del Mercosur será
responsable de considerar los reclamos referidos por las Secciones Nacionales relativos
a cuestiones o situaciones establecidas en el Articulo 1º que se refiere a las disputas
entre Estados Partes y el Articulo 25º que trata las disputas que se originan inicialmente
como reclamaciones privadas, del Protocolo de Brasilia. Las decisiones de la Comison
de Comercio del Mercosur tomarán la forma de directivas o propuestas siendo las
directivas obligatorias para los Estados. 35
Si hay acuerdo en que el reclamo tiene un fundamento sólido, el Estado deberá tomar
las medidas aprobadas por la Comisión o el Grupo. Si el Estado no cumple con lo
establecido en las decisiones, la Parte que inició la reclamación puede solicitar el
procedimiento de arbitraje de acuerdo al Capitulo IV del Protocolo de Brasilia En caso
de falta de acuerdo tanto en la Comisión o en el Grupo, el Estado que reclama también
puede utilizar el procedimiento de el arbitraje.
34
Protocolo de Ouro Preto.
35
Protocolo de Ouro Preto. Art. 20
VII. El Protocolo de Olivos
Las personas naturales o jurídicas no tienen un mejor locus standi en este sistema, ya
que sus reclamaciones deben pasar por el tamiz de los intereses nacionales de sus
gobiernos para que estos endosen sus reclamaciones, las que pueden terminar en el
arbitraje.
36
Protocolo de Olivos Art. 16
37
Protocolo de Olivos Art. 55.
38
Protocolo de Olivos Art. 53
39
Protocolo de Olivos .Preámbulo
40
Protocolo de Olivos Art. 1º
imponiendo la obligación de informar al Grupo sobre la negociación y si las mismas
han llegado a resultados.
Con respecto al objeto de la controversia el sistema establece que el mismo debe ser
determinado de acuerdo a las posiciones asumidas durante las negociaciones, o si hubo
una intervención de el Grupo de conformidad a lo que se discutió dentro del mismo.
Las Partes pueden establecer modificaciones a los argumentos y las alegaciones hasta
la presentación de los escritos.
41
Protocolo de Olivos Art. 26 Inc. 1
42
Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur. 15 de
Diciembre de 2003, Capitulo II, Mercosur/CMC/Dec. No. 37/03
43
Protocolo de Olivos. Art. 17
44
Protocolo de Olivos. Art. 23
La decisión del Tribunal Permanente puede confirmar modificar y revocar los laudos
de los Tribunales ad hoc, y es de carácter definitiva.45 El mismo también puede
determinar la continuación de las medidas provisionales existentes al tiempo que el
tribunal ad hoc emitió su laudo. Se mantiene como en el Protocolo de Brasilia, el
recurso de aclaratoria pero aquí referido a la decisión del Tribunal Permanente.
45
Protocolo de Olivos Art. 26 Inc. 2
46
Protocolo de Olivos Art. 29 Inc. 1
47
Protocolo de Olivos Art. 32 Inc. 1
48
Protocolo de Olivos Art. 32 Inc. 2 (1)
medidas compensatorias, pudiendo decidir que son excesivas debiendo ser sometidas a
la consideración del Tribunal.49
VIII. Conclusiones.
Esto habla a las claras de que estamos frente a un proceso de integración muy peculiar,
basado en nociones primitivas y con poca determinación como las de reciprocidad y
la de flexibilidad, y con una estructura que demuestra su carácter fuertemente
intergubernamental aún en el sistema de solución de controversias. La idea de
establecer una Corte supranacional jamás fue considerad seriamente así como la
ausencia de mecanismos de control como es el caso de la Comisión Europea. Todo el
sistema así se basa en el consenso de los Estados miembros, y la transformación de las
normas o su reenvió a los ordenamientos internos. Tampoco desgraciadamente, hay un
sistema de protección a los reclamos de personas que sea independiente de la decisión
discrecional de cada Estado.
Lo analizado en consecuencia nos permite determinar que aun falta mucho para
considerar al Mercosur como un verdadero Mercado Común.
49
Protocolo de Olivos, Art. 32 Inc. 2 (2)
*Profesor Titular Derecho Internacional Público. Universidad Católica Argentina.