O USO ERRADO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Por Benigno Núñez Novo

O USO ERRADO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
THE WRONG USE OF THE THEORY OF FACT DOMAIN IN BRAZILIAN CRIMINAL LAW
EL USO ERRADO DE LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO EN EL DERECHO PENAL
BRASILEÑO

NOVO, Benigno Núñez¹

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo discutir o uso errado da teoria do domínio do fato no direito
penal brasileiro. A Teoria do Domínio do Fato não é disfarce teórico para se banir a exigência de
provas para uma condenação. Por conseguinte, não há como transpor a teoria do domínio do fato
ao plano brasileiro, face à sua absoluta incompatibilidade com a ordem jurídica vigente e com a
opção do legislador brasileiro por um sistema unitário funcional. O total desconhecimento tanto da
doutrina brasileira, quanto da jurisprudência, acerca do absoluto rechaço por parte de Roxin ao
sistema unitário de autor, o qual foi recepcionado pelo Código Penal brasileiro, e, principalmente,
que a teoria do penalista alemão foi criada tendo em vista o sistema diferenciador adotado pelo
Código Penal alemão, tanto a doutrina quanto a jurisprudência brasileiras há muito cometem
graves equívocos e incongruências, no que diz respeito ao tratamento e aplicação da teoria do
domínio do fato.
Palavras-chave: O uso errado; Teoria do domínio do fato; Direito penal brasileiro.
ABSTRACT

The present article aims to discuss the misuse of the theory of the domain of fact in Brazilian
criminal law. The Theory of the Domain of the Fact is not a theoretical disguise to ban the demand
for evidence for a conviction. Therefore, there is no way to transpose the theory of the domain of
fact to the Brazilian plan, due to its absolute incompatibility with the current legal order and with
the option of the Brazilian legislator for a functional unitary system. The total lack of knowledge of
both Brazilian doctrine and jurisprudence about Roxin's absolute rejection of the authoritarian
system, which was approved by the Brazilian Penal Code, and, above all, that the German criminal
theory was created with a view the differentiating system adopted by the German Penal Code, both
Brazilian doctrine and jurisprudence have long committed serious misunderstandings and
inconsistencies with regard to the treatment and application of the theory of the domain of fact.
Keywords: The wrong use, Theory of domain of fact, Brazilian criminal law.
RESUMEN

El presente artículo tiene por objetivo discutir el uso erróneo de la teoría del dominio del hecho en
el derecho penal brasileño. La Teoría del Dominio del Hecho no es disfraz teórico para prohibir la
exigencia de pruebas para una condena. Por consiguiente, no hay como transponer la teoría del
dominio del hecho al plano brasileño, frente a su absoluta incompatibilidad con el orden jurídico
vigente y con la opción del legislador brasileño por un sistema unitario funcional. El total
desconocimiento tanto de la doctrina brasileña, como de la jurisprudencia, acerca del absoluto
rechazo por parte de Roxin al sistema unitario de autor, el cual fue recibido por el Código Penal
brasileño, y, principalmente, que la teoría del penalista alemán fue creada teniendo en vista el
sistema diferenciador adoptado por el Código Penal alemán, tanto la doctrina y la jurisprudencia
brasileñas desde hace mucho cometen graves equívocos e incongruencias, en lo que se refiere al
tratamiento y aplicación de la teoría del dominio del hecho.
Palabras clave: El uso equivocado, Teoría del dominio del hecho, Derecho penal brasileño.
_____________________
¹Advogado, doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción. E-
mail: benignonovo@hotmail.com
1 INTRODUÇÃO

A teoria do domínio do fato afirma que é autor - e não mero partícipe - a pessoa que, mesmo
não tendo praticado diretamente a infração penal, decidiu e ordenou sua prática a subordinado
seu, o qual foi o agente que diretamente a praticou em obediência ao primeiro. O mentor da
infração não é mero partícipe, pois seu ato não se restringe a induzir ou instigar o agente infrator,
pois havia relação de hierarquia e subordinação entre ambos, não de mera influência resistível.
A teoria do domínio do fato foi criada por Hans Welzel em 1939 e desenvolvida pelo jurista
Claus Roxin, em sua obra Täterschaft und Tatherrschaft de 1963, fazendo com que ganhasse a
projeção na Europa e na América Latina.
Como desdobramento dessa teoria, entende-se que uma pessoa que tenha autoridade direta
e imediata sobre um agente ou grupo de agentes que pratica ilicitude, em situação ou contexto de
que tenha conhecimento ou necessariamente devesse tê-lo, essa autoridade pode ser
responsabilizada pela infração do mesmo modo que os autores imediatos. Tal entendimento se
choca com o princípio da presunção da inocência, segundo o qual, todos são inocentes, até que se
prove sua culpabilidade. Isto porque, segundo a teoria do domínio do fato, para que a autoria seja
comprovada, basta a dedução lógica e a responsabilização objetiva, supervalorizando-se os indícios.
Para que seja aplicada a teoria do domínio do fato, é necessário que o ocupante do topo de
uma organização emita a ordem de execução da infração e comande os agentes diretos e o fato.
Na Argentina, a teoria foi utilizada para julgar a Junta Militar da Argentina, considerando os
comandantes da junta culpados pelos desaparecimentos de várias pessoas durante a Ditadura
Militar Argentina. Também foi utilizada pela Suprema Corte do Peru ao culpar Alberto Fujimori
pelos crimes ocorridos durante seu governo, provando que ele controlou sequestros e homicídios.
Foi também utilizada em um tribunal equivalente ao Superior Tribunal de Justiça na Alemanha,
para julgar crimes cometidos na Alemanha Oriental.
Foi utilizada pela primeira vez no Brasil, no julgamento do Escândalo do Mensalão, para
condenar José Dirceu, alegando-se que ele deveria ter conhecimento dos fatos criminosos devido ao
alto cargo que ocupava no momento do escândalo, além de os crimes terem sido aparentemente
perpetrados por subordinados diretos seus. A utilização da teoria do domínio do fato para
responsabilizar, incriminar e condenar José Dirceu, indo de encontro ao princípio da presunção da
inocência, gerou muita polêmica e debates entre juristas brasileiros, com destaque para os votos
contrários dos ministros do STF Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Efetivamente, conforme
declarou o próprio jurista Claus Roxin, a decisão de praticar o crime "precisa ser provada, não
basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido".
Segundo Roxin, para que a pessoa que ocupa o topo de uma organização tenha a
corresponsabilidade pelos atos de seus subordinados, "o mero ter que saber não basta. Essa
construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso Fujimori,
por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados".
De acordo com a teoria do domínio do fato, "autor, é aquele que tem o controle subjetivo do
fato, e atua no exercício desse controle; é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato.
Por outras palavras, autor é quem possui o domínio final da ação, e por isso pode decidir sobre a
consumação do fato típico, ainda que não tome parte na sua execução material."
Ao contrário do que se pensa, a teoria do domínio do fato não é algo novo, não é uma nova
“onda” do direito penal. Ela existe há muitos anos e, no âmbito do direito penal alemão, tem sido
amplamente debatida e aperfeiçoada, sobretudo após meados dos anos 60 e 70 do século passado.
Porém, no seio do direito brasileiro, a discussão acerca da teoria do domínio do fato somente
emergiu após os debates travados durante os julgamentos da Ação Penal nº 470 (popularmente
chamada de “mensalão”).
2 DESENVOLVIMENTO
 Não é possível usar a teoria do domínio do fato para fundamentar a condenação de um
acusado supondo sua participação apenas no fato de sua posição hierárquica. A pessoa que ocupa
a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma
ordem. Isso seria um mau uso. A teoria do domínio fato não permite a condenação de mandantes
de crime por mera presunção, por estarem numa posição de comando em uma organização.
Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subjetiva são adequadas para
fundamentar a essência da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e
participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão
de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva.
Embora o domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”, não requer somente a
finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor,
segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é indispensável
que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determinou a prática da ação,
sendo irrelevante, portanto, a simples “posição hierárquica superior”, sob pena de caracterizar
autêntica responsabilidade objetiva. Autor, enfim, é não só o que executa a ação típica,
como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração
penal (autoria mediata). Como ensinava Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de
realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. Porém,
como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também
a importância material da parte que cada interveniente assume no fato.
Não fosse assim estar-se-ia negando o direito penal da culpabilidade, e adotando a
responsabilidade penal objetiva, aliás, proscrita do moderno direito penal no marco de um Estado
Democrático de Direito, como é o caso brasileiro. Em outros termos, para que se configure o
domínio do fato é necessário que o autor tenha absoluto controle sobre o executor do fato, e não
apenas ostentar uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se
chegou a interpretar na jurisprudência brasileira. Ou, nas palavras do próprio Roxin, verbis: “Quem
ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado”.
Segundo Roxin, é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência, aliás, como é próprio do
Direito Penal do fato, que exige um juízo de certeza consubstanciado em prova incontestável. Nesse
sentido, convém destacar lição elementar: a soma de indícios não os converte em prova provada, ou
como se gosta de afirmar, acima de qualquer dúvida razoável. A eventual dúvida sobre a
culpabilidade de alguém, por menor que seja, é fundamento idôneo para determinar sua absolvição.
A teoria do domínio do fato foi a forma encontrada pela academia para tratar o mandante
que não faz parte da execução de uma forma diferente da exposta pelo Direito Penal clássico. “Mas
isso não quer dizer que se exclui a necessidade de prova. A teoria diz de forma bem clara que é
preciso encontrar alguma prova concreta de que houve o mando, como uma assinatura, uma troca
de e-mails, uma conversa telefônica grampeada etc. Hoje em dia os meios de prova estão muito
diversificados.”
Para o Direito Penal, a responsabilidade pelo delito praticado é subjetiva, sendo essencial a
demonstração de dolo ou culpa por parte do agente, o que se faz por meio de provas que o
vinculem, num nexo de causalidade, ao crime. Já na responsabilidade objetiva, observada
particularmente no Direito Civil, há a responsabilização mesmo sem a necessidade de se comprovar
culpa ou dolo. Por mera prática de determinados atos, considerados em lei, assume-se o risco pelo
resultado. Em existindo o dano, há a responsabilização direta do agente.
Nos casos em que prevalece a responsabilidade objetiva, somente a quebra do nexo de
causalidade entre o ato do agente e o resultado, exime este de culpa, afastando a necessidade de
indenização.
Um caso ilustrativo de responsabilidade objetiva do Direito Civil é a conduta do cirurgião
plástico que venha a provocar dano estético permanente no paciente. Sua conduta é considerada de
resultado e não de fim, existindo, neste caso, prevalência da responsabilidade objetiva. Não há
necessidade de se demonstrar culpa ou dolo, sendo essencial somente que se demonstre o nexo
causal entre o ato do profissional e o resultado do dano, para ensejar a reparação civil.
Diferentemente, no Direito Penal, há a sempre premente necessidade de se demonstrar,
inequivocamente, a culpa ou o dolo na conduta do agente a fim de se imputar as penalidades
previstas em lei.
 A Teoria do Domínio do Fato surgiu como proposta para completar as interpretações mais
restritivas do conceito de autoria, resolvendo situações cujo seguimento fiel, quer da teoria
subjetiva, quanto da objetiva, poderiam levar à falha do Estado em punir determinado personagem
que participou de ação criminosa.
A condenação, baseada na Teoria do Domínio do Fato somente pode estar ancorada na
culpabilidade do agente. E esta culpabilidade, como sempre, deve ser demonstrada por provas
sólidas, lícitas e convincentes.
De outro modo, estaria sendo desconsiderados princípios constitucionais fundamentais como
a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência. O formalismo processual democrático,
enraizado no devido processo legal, ampla defesa e contraditório, também sofreriam sérios riscos de
serem banalizados e mesmo banidos, com todas as inefáveis consequências do que isto pode
representar para um Estado Democrático de Direito.
Não foi outra a posição do próprio elaborador da Teoria, Claus Roxin, que assim declarou em
entrevista ao jornal Folha de São Paulo, em 2012, em oportunidade em que esteve presente no Rio
de Janeiro, quando perguntado se um acusado poderia ser condenado apenas pelo fato de sua
posição hierárquica (aludindo aos contornos da responsabilidade objetiva pelo ato): Não, em
absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter
comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.
E continuou na mesma linha, quando indagado se o dever de conhecer os atos de um
subordinado implicaria corresponsabilidade:
A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O
mero ter que saber não basta. Essa construção “dever de saber” é direito anglo-saxão e não a
considero correta. No caso de Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou
os sequestros e homicídios realizados.
Finalmente, as jornalistas perguntaram se a opinião pública pode influenciar o juiz, situando
a questão para o julgamento da ação penal 470, pelo Supremo Tribunal Federal. Esta foi a
resposta:
Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor
por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde
ao Direito. O juiz não tem que ficar do lado da opinião pública.
Destarte, a Teoria do Domínio do Fato não é disfarce teórico para se banir a exigência de
provas para uma condenação.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por conseguinte, não há como transpor a teoria do domínio do fato ao plano brasileiro, face à
sua absoluta incompatibilidade com a ordem jurídica vigente e com a opção do legislador brasileiro
por um sistema unitário funcional.
O total desconhecimento tanto da doutrina brasileira, quanto da jurisprudência, acerca do
absoluto rechaço por parte de Roxin ao sistema unitário de autor, o qual foi recepcionado pelo
Código Penal brasileiro, e, principalmente, que a teoria do penalista alemão foi criada tendo em
vista o sistema diferenciador adotado pelo Código Penal alemão, tanto a doutrina quanto a
jurisprudência brasileiras há muito cometem graves equívocos e incongruências, no que diz
respeito ao tratamento e aplicação da teoria do domínio do fato.

REFERÊNCIAS

ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva, 2014.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: parte geral. Tomo I. Coimbra e São Paulo: Coimbra
Editora e Editora Revista dos Tribunais, 2007.
LEITE, Alaor. Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade penal por fato de
terceiros: os conceitos de autor e partícipe na AP 470 do Supremo Tribunal Federal. in: GRECO,
Luís; et alli. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no
direito penal brasileiro. São Paulo:Marcial Pons, 2014, p. 139.
ROXIN. Claus. Autoría y dominio del hecho em derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2000.
Sobre o Autor

Benigno Núñez Novo

Advogado, doutor em direito internacional pela Universidad Autónoma de Asunción, mestre em
ciências da educação pela Universidad Autónoma de Asunción, especialista em educação: área de
concentração: ensino pela Faculdade Piauiense e bacharel em direito pela Universidade Estadual da
Paraíba.