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FACULTAD: DERECHO
CICLO: XI
2018
DEDICATORIA:
Autocomposición
La negociación
Es una forma de resolver un conflicto por la que las partes intentan llegar a una
decisión conjunta en asuntos de interés mutuo y situaciones conflictivas. La
negociación no implica la participación de un tercero; más bien serán los
interesados o sus representantes quienes buscarán un acuerdo beneficioso para
ambos. Es un proceso privado que puede ser utilizado incluso sin necesidad de
conflicto, y depende de la comunicación para el intercambio de posiciones. La
negociación busca establecer una relación más deseable entre ambas partes
mediante el intercambio, trueque y compromiso de derechos.
La Conciliación
La conciliación es un procedimiento o camino previo al proceso judicial que
implica la participación de un conciliador las partes y sus representantes, y que
tiene como objetivo el de evitar el proceso judicial o concluirlo por acuerdo libre
de aquéllos. Es en esencia una negociación pero con la intervención del tercero
quien ayuda en el proceso de comunicación. La conciliación puede darse en dos
ámbitos: extrajudicial o intra-proceso. Asimismo, la conciliación se caracteriza
por ser un procedimiento informal (versus el proceso judicial), consensual (prima
la voluntad de las partes),
La negociación es una de las técnicas más utilizadas en el campo del derecho, por ello
es necesario e importante conocer ciertas técnicas y estrategias de negociación, ya que
no se puede negociar con éxito si no está preparado en técnicas de negociación. En
general, no se puede preparar con éxito si no se prepara en los hechos y en el derecho
y también en el conocimiento por supuestos de la estrategia de negociación.
ANTECEDENTES
Una de las primeras formas de negociación del hombre antiguo fue a través del
intercambio de bienes, como por ejemplo le trueque, ya que antiguamente no existía ni
la compra, ni la venta.
Poco a poco, el hombre fue utilizando la negociación para conseguir ciertas cosas ya
sea a nivel personal o colectivo. Por ejemplo, en el caso de la política o de la economía,
las diversas naciones se han visto en la obligación de negociar con otras, para poder
establecer acuerdos, tratados, convenios entre otros, ya sea para beneficio propio o de
ambas partes. En el caso del Perú, hemos visto a lo largo de nuestra historia que luego
de algunos enfrentamientos, se ha podidos llegar a una negociación y se han firmado
acuerdos de paz o acuerdos limítrofes entre países vecinos tales como Ecuador,
Colombia, Bolivia, Chile y Brasil.
CONCEPTO DE NEGOCIACION
ALTERNATIVAS.- Son aquellas posibilidades que tienen las partes de satisfacer sus
intereses de no concretarse un acuerdo negociado que cumpla con sus expectativas,
siendo obtención independiente de la voluntad de la otra parte negociar, es decir,
realizables “por cuenta propia”. La “mejor” de ellas constituye el límite mínimo de la
negociación, no debiendo ninguna de las partes acordar algo que la empeore.
OPCIONES .-Conformadas por todas las propuestas vinculantes de solución que las
partes plantean para resolver el conflicto, las mismas que deben ser evaluadas por
ambos sujetos negóciales, y de las cuales una de ellas tendrá que superar a la mejor
alternativa a un acuerdo negociado de cada una de las partes para poder ser escogida
por ambas y considerada como un potencial acuerdo.
ACUERDO .-Es la formalización del compromiso asumido por las partes, pudiendo ser
verbal o escrito, en cuya estructura se debe establecer claramente las obligaciones a
cargo de cada una de las partes y su implementación, es decir, los términos y
condiciones de su ejecución, detallados precisamente y dirigidos a los efectos
esperados.
RELACIÓN.-Es el vínculo intersubjetivo existente entre las partes, el cual debe ser
valorado por ellas de tal forma que mejoren su capacidad para resolver conflictos
futuros, actuando cooperativamente en la obtención de una solución de mutuo beneficio,
pudiendo medirse la calidad de ésta última sobre la base de la calidad de la relación
resultante.
COMUNICACIÓN .-Es el canal de intercambio entre las partes, de cuya calidad depende
la eficiencia del proceso, siendo su claridad directamente proporcional al ahorro de
tiempo y esfuerzo en la gestión del conflicto. Es también, la posibilidad de conocimiento
recíproco entre las partes, en virtud del cual se obtiene información, se clarifican
percepciones y se realiza la actividad transaccional en una negociación.
INTERDEPENDENCIA .-Es el nexo que une a las partes en razón de las motivaciones
que las llevaron a negociar, al considerar que una necesita de la otra para determinar la
mejor forma de satisfacer sus intereses ya sea arribando a un acuerdo, o recurriendo a
su mejor alternativa para un acuerdo negociado. Dicho de otra manera, viendo a la
negociación con la otra parte como el medio óptimo de cumplir sus expectativas
directamente al concretarse un acuerdo, o como un referente indirecto, al elegir su
alternativa más favorable.
CONFIANZA .-Vista como la esperanza firme de cada parte respecto de la otra, fundada
en la convicción que ésta última cumplirá a cabalidad el compromiso asumido,
ejecutando de forma real y efectiva el acuerdo producto de la negociación. Se va
construyendo paulatinamente a lo largo del proceso de negociación de acuerdo a la
conducta desplegada por los sujetos interactuantes y constituye un aliciente para
posteriores gestiones de conflictos que los involucren.
En el ejemplo de los hermanos con el que comenzamos este capítulo, ambos tenían
una divergencia en cuanto a hechos, (cómo percibían quién se llevaría la manzana),
además de la relación entre hermanos, y por los derechos que como primer y último
hermano se les otorgaban dentro de la estructura familiar.
Diversos investigadores de la negociación han planteado sus propias teorías acerca del
tema en cuestión, mientras que otras propuestas incluyen las ya existentes peor
mejoradas.
Esta teoría fue propuesta por Walton y McKersie, también en la década del 60 y sirvió
como soporte a otras planteadas posteriormente. Esta teoría tiene su base en a la
resolución de conflictos y en la conducta de las partes involucradas.
Walton y McKersie (1965) formulan un modelo micro social para estudiar el proceso de
negociación, al plantear que las negociaciones laborales están compuestas por cuatro
subprocesos. El primero, es la negociación distributiva, cuya finalidad es resolver un
conflicto de intereses en donde una de las partes gana y la otra pierde, es un juego
matemático de suma cero. El segundo, es la negociación integradora, cuyo fin es buscar
intereses comunes y solucionar diferencias entre ambas partes. El tercero, es la
reestructuración de las actitudes, cuya finalidad es influir en la actitud de los
participantes en relación con los demás e incrementar los vínculos. El cuarto, es la
negociación intraorganizativa, cuyo objetivo es lograr un consenso entre los grupos
involucrados.
En tal sentido, cada sol de más que condiga el dueño le descuente, es dinero que usted
ahorrará y, por el contrario, cada sol de más que consiga el dueño, será a expensas de
usted.
Por otro lado, según Fisher y Ury (1991) existen algunas situaciones que los
negociadores pueden enfrentar ante este tipo de negociación y estos son:
a) Todo o nada: cuando el negociador ganar-perder plantea una oferta extrema y luego
hace concesiones a regañadientes, lo que puede terminar por agotar su resistencia.
Según Thomas (1992) para que exista una negociación integradora dentro de una
organización, deben darse algunas condiciones tales como, que las partes encuentren
abiertas a recibir y dar información, que tengan sensibilidades a las necesidades de la
otra parte y que tenga disposición para mantener la flexibilidad.
Estas condiciones son difíciles de lograr en el contexto organizacional, pues es normal
que las negociaciones entren en una dinámica de ganar como sea. Ante esto, los
negociadores se enfrentan a algunos dilemas pires los negociadores ganar-ganar, son
vulnerables a los negociadores ganar-perder en tal sentido, los negociadores pueden
sentirse incómodos frente a una negociación integradora, pues espera que sea
distributiva, o si ambos negociadores utilizan estrategias distributivas, no existe
posibilidad alguna de lograr beneficios mutuos.
En otras palabras, podríamos decir que estos autores establecieron que la negociación
distributiva conlleva conductas de competición y de la negociación integrativa, a
conductas de cooperación.
Algunos autores han criticado esta teoría. Por ejemplo, Fells (1998) sostiene que Walton
and McKersie no manifiestan una preferencia por ninguno de estos subprocesos, más
bien plantean que cada uno de estos puede ser apropiada para determinadas
circunstancias lo que vendría ser una estrategia de negociación.
Otros como García y Domínguez (2003) plantean que en la realidad hay que tener en
cuenta en todo momento los cuatro procesos de modo conjunto ya que estos ocurren
entre las partes negociadoras y tienen la suficiente importancia para ser analizados de
forma independiente, ya que suscita estrategias diferenciales.
ETAPAS DE LA NEGOCIACIÓN
A. Preparación
B. Desarrollo
C. Implementación.
A. Preparación: En muchos casos, la negociación resulta ineficiente por el poco tiempo
que le dedicamos a su preparación. Por muchos factores prestamos poca atención a la
preparación previa, y solemos sentarnos a la mesa sin tener una idea preconcebida del
modo en que nos conduciremos ante la otra parte. Solemos confiar demasiado en
nuestra experiencia o intuición. Vamos a una negociación a escuchar, a improvisar
sobre la marcha. La fuerza de la negociación no proviene tanto de la habilidad personal
o de los recursos económicos sino de una cuidadosa preparación. Utilicemos como base
de preparación para negociar los cinco elementos
A.1 Intereses
¿Por qué? ¿Por qué quiero eso? ¿Qué problema estoy intentando resolver?
A.2. Alternativas
Desarrollar nuestro MAAN, será la vara con la cual mediremos cualquier acuerdo
potencial. Para identificar su MAAN, debemos considerar tres clases de alternativas: 1.
¿Qué podemos hacer aisladamente para satisfacer nuestros intereses? 2. ¿Qué
podemos ofrecerle a la otra parte para que ella respete nuestros intereses? 3. ¿En qué
forma podemos introducir una tercera persona en la situación para apoyar nuestros
intereses? (Ury, 1993)
Identificar los MAAN de ellos, nos ayuda a hacernos una idea del reto que enfrentamos:
desarrollar un acuerdo que sea superior al MAAN de la otra parte. Esto nos ayuda a
evitar dos errores: subestimar y sobreestimar esa alternativa.
A.3. Opciones
Propongamos opciones que reflejen nuestros criterios de legitimidad, es decir que estén
sostenidos y puedan ser juzgados bajo el cristal de dichas normas objetivas ajenas a
las partes.
B. DESARROLLO
B.3. Opciones; Separar los procesos de idear, evaluar y decidir, Lluvia de ideas sin
compromiso
C. IMPLEMENTACION
C.4. Legitimidad.- Está respaldado por criterios objetivos que lo hacen justo a los ojos
de ambas partes.
C.5. Compromiso
CLASES DE NEGOCIACIÓN
Negociación según Posiciones o negociación distributiva. Es cuando las partes
compiten por una cantidad fija de valor.
A.-Dura
B.-Suave
Negociación según Intereses o Negociación Integrativa. Se refiere al caso en que
las partes cooperan para obtener máximos beneficios.
Clases de negociación según:
1.-Posiciones.
A.-Negociación Dura
B.-Negociación Suave o blanda
A.-Negociación Dura
Mientras más extremas sean las posiciones iniciales y más pequeñas las concesiones,
más tiempo y esfuerzo se necesitarán para descubrir si un acuerdo es posible o no.
La toma de decisiones es difícil y toma tiempo, e implicará no sólo ceder sino que
causará presión para ceder más. Su ego se identificará con su posición, ahora tiene el
interés de quedar bien.
Tensiona, a menudo la relación entre las partes, y algunas veces la destruye. La ira y el
resentimiento surgen a medida que la parte se ve obligada a ceder ante la rígida
voluntad de la otra, mientras que sus propios y legítimos intereses se ven dejados de
lado.
Mientras más extremas sean las posiciones iniciales y más pequeñas las concesiones,
más tiempo y esfuerzo se necesitarán para descubrir si un acuerdo es posible o no.
La toma de decisiones es difícil y toma tiempo, e implicará no sólo ceder sino que
causará presión para ceder más. Su ego se identificará con su posición, ahora tiene el
interés de quedar bien.
Tensiona, a menudo la relación entre las partes, y algunas veces la destruye. La ira y el
resentimiento surgen a medida que la parte se ve obligada a ceder ante la rígida
voluntad de la otra, mientras que sus propios y legítimos intereses se ven dejados de
lado.
B.-Negociación Suave
-Estilo: Prefieren ver a la otra parte como un amigo antes que verlo como un enemigo,
Realzan la necesidad de un acuerdo a todo costo, Hacen concesiones para afianzar la
relación., Utilizan movidas usuales como: hacer ofrecimientos, concesiones, confiar en
el otro, ser amistoso, ceder para evitar enfrentamientos., Usar una forma suave y
amistosa en la negociación basada en posiciones, hace vulnerable a quien se enfrente
a alguien que juegue la versión dura. El juego duro domina al suave.
Negociación según intereses: Colaborativa, Integrativa o por Principios
Se trabaja en base a los intereses de las partes, Es posible obtener el 100% de
satisfacción para ambas partes, No se basa en el reparto
Se basa en la colaboración y no en la competencia, por ende genera menos desgaste
en la relación de los involucrados, Motiva resultados creativos
La negociación según Intereses, El juego de la negociación se da en dos niveles:
En el primero la negociación trata de los esencial: el uso del condón en las relaciones
sexuales coitales., En el segundo la negociación se concentra-por lo general de forma
implícita- en el procedimiento para tratar lo esencial, es decir la manera de tratar el
asunto esencial. Esta segunda negociación es un juego sobre un juego: un meta-juego.
Contribuye a estructurar las reglas de juego. Es la negociación sobre “las reglas de
procedimiento”.
MADRID:
Id Cendoj: 28079130012017200801
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 16/05/2017
Nº de Recurso: 685/2017 Nº de
Resolución:
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ
Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a 16 de mayo de 2017
HECHOS
Dicho aquí en apretadísima síntesis, ceñida, además, a lo que es relevante para esta
resolución, alegaba aquél que tras las elecciones sindicales celebradas en ese
Ayuntamiento el día 5 de marzo de 2015, obtuvo los siguientes resultados:
Es decir -añadía- STAO ostenta nada más y nada menos que el 28,57% del total de la
Representatividad Sindical electa.
Argumentaba, en suma y en lo que ahora importa, que para estar en aquella Mesa
General de Negociación debe superarse el 10% de representatividad en total, de la
masa social, sin que quepa deducir de las normas que invocaba, como hace el
Ayuntamiento de Oviedo,que además se deba alcanzar el 10% de representatividad en
el ámbito de los laborales (Comité de Empresa) y funcionarios (Junta de Personal).
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO. Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), la Sección
de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo ahí con la
parte recurrente, que presenta interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia la siguiente cuestión:
Ello es así, tal y como razona el escrito de preparación, porque el criterio que establece
la sentencia recurrida trasciende del caso objeto del proceso, pudiendo afectar a un gran
número de situaciones, surgiendo así el supuesto de interés al que se refiere el artículo
88.2.c) de la LJCA. También, porque tal criterio se sustenta en una interpretación de las
normas estatales en que se fundamenta el fallo que es contradictoria con la alcanzada
en una de las sentencias que cita la parte recurrente (la de fecha 23 de marzo de 2015,
dictada en el recurso de apelación 27/2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior
de Justicia de Canarias), concurriendo de este modo el supuesto de interés que prevé
el artículo 88.2.a) de dicha ley. Y, en fin, porque al igual que resulta de lo afirmado en
aquel escrito, no encuentra esta Sección de Admisión sentencias de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, aplicando las normas jurídicas
en las que se fundamenta la recurrida, hayan abordado una cuestión sustancialmente
igual a la de este recurso, referida a la representatividad mínima exigible a una
organización sindical que, sin formar parte de la Mesa General de Negociación de las
Administraciones Públicas, quiere serlo de la Mesa General de Negociación de materias
y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral a constituir en un
Ayuntamiento, lo que da lugar al supuesto de interés previsto en el artículo 88.3.a) de la
repetida ley.
SEGUNDO. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA,
procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación
procesal de STAO contra la sentencia 965/2016, de 5 de diciembre, dictada por la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el
recurso de apelación núm. 217/2016.
A tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés
casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
acuerda:
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Tercero. Identificar como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el
artículo 36 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12
de abril, hoy reproducido en el mismo artículo del texto refundido de dicho Estatuto
aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
RECOMENDACIÓN
CONCLUSION
Concluyo también que la negociación se da en varias áreas, tanto laboral, penal, etc
BIBLIOGRAFIA
Así lo informó el contralor general Nelson Shack Yalta ante las comisiones de Energía
y Minas, y Producción del Congreso, reunidas en sesión conjunta, ante las cuales
presentó los resultados de dos controles simultáneos a los Decretos Supremos N° 06 al
10-2018-EM, que adjudicó a la empresa Tullow Perú Limited los lotes petroleros 64, 65,
66, 67 y 68, ubicados en la costa norte del país.
MARCO TEÓRICO
ETIMOLOGÍA Y DENOMINACIÓN
ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN
Leamos el Capítulo 31 del libro del Génesis. La mediación o conciliación es tan antigua
que uno de sus episodios más importantes es el protagonizado por Jacob y su tío y
suegro Labán. Jacob, acusado por éste de haber robado los ídolos de su suegro, que
en verdad habían sido tomados por Raquel. Ignorante Jacob de ello respondió a la
acusación: “Delante de nuestros hermanos reconoce lo que yo tuviera tuyo y llévatelo”.
Labán buscó y rebuscó en las tiendas sin encontrar nada; Raquel se había encargado
de ocultar los ídolos debajo de la albarda del camello, sentándose encima de ellos. Ante
esta circunstancia, Jacob con enojo le dijo a Labán: “Has registrado todos mis enseres,
¿y qué has hallado de las cosas de tu casa? Ponlo aquí delante de nuestros hermanos
y que ellos juzguen entre nosotros dos”.
Hoy en nuestros días la historia se repite. Muchos Jacobs y muchos Labanes tienen un
conflicto. Y lo primero que se hace es recurrir a los medios alternativos de resolución de
conflictos (MARC’s). Dependiendo del cristal con que se mire el pasaje de Jacob y
Labán, estaremos frente a una mediación, una conciliación o ante un arbitraje. Y el final
feliz fue que Jacob y Labán terminaron sus diferencias mediante un convenio. La forma
ideal y civilizada de solucionar conflictos. (Abanto Torres, DE JACOB Y LABÁN, HASTA
LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Y EL ARBITRAJE, 2011, p.62).
Los MARC’s existen desde antes que existiera el propio Estado. Ellos permiten que las
partes sean los protagonistas de su propio conflicto. Los mismos que lo generaron tienen
la oportunidad de encontrar una solución. (Ídem).
LA CONCILIACIÓN EN EL MUNDO
La Biblia afirma que Jesús es un mediador entre Dios y el hombre, así leemos en
Timoteo 2, 5-6 "porque hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los hombres".
Es más, cuando Pablo se dirige a la comunidad en Corinto, les pide que no resuelvan
sus desavenencias en el tribunal, sino que nombren a personas de su propia comunidad
para conciliar. (I Cor. 6,1-4) Con la aparición en la Edad Moderna de los nuevos Estados,
los conciliadores asumieron el papel de intermediarios formales.
El primer código de ética fue desarrollado por el gobierno de los Estados Unidos para el
Servicio de Conciliación y Mediación Federal, mientras que el primer código para la
práctica de mediación en general fue propuesto en el estado de Colorado. Después, en
1986, siguieron los modelos de práctica ética de la Asociación Americana de
Arbitradores, La Asociación de Cortes de Familia, la Academia de Mediadores de
Familia, la Sociedad de Profesionales en Resolución de Disputas y la Asociación
Americana de Abogados, sección Familia.
En su mayor parte, estas normas establecen que los mediadores tienen obligaciones
éticas hacia las partes, hacia la profesión y hacia sí mismos. Deben ser honestos y sin
prejuicios, actuar en buena fe, ser diligentes, y no buscar el avance de sus propios
intereses al costo de los intereses de las partes. Sin embargo debe advertirse que pese
a no existir una reglamentación tan exhaustiva como en otros, si podemos encontrar
una clara lista de principios (…)” (Femenia, 1996) “El principio básico de que todas las
personas son iguales ha determinado el valor de la auto-determinación individual, y éste
se refleja en la forma que la mediación tiene de resolver disputas siempre de acuerdo al
respeto por el individuo y sus elecciones.
Hablando en general, para que haya prácticas éticas, una vez elegidos los valores
sociales, estos deben ser activamente practicados y tematizados dentro de una definida
cultura. Esto implica que los valores son mencionados, discutidos, reclamados y
respetados por las personas para sí mismas y vistos como la norma aceptada para regir
las interacciones de la vida cotidiana. Tiene que haber una correlación entre los valores
mencionados a diario y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción
social más amplia. Aquellos valores solamente declarados pero no encarnados en la
práctica diaria son ineficaces para regir y modelar las interacciones entre personas. (…)
los valores que se aplican a la vida diaria de las personas en Estados Unidos, (…) se
revelan en la práctica de la mediación, tal como es practicada allí: (Ídem)
3. La confidencialidad, puesto que los interesados deben tener la confianza que sabes
que no se ventilará el problema en otras esferas y que, por el contrario, busca llegar al
fin de este.
4. La competencia, es decir, que quien lo haga de inmediato o conciliador, tenga toda la
preparación profesional para ellos y cuente con las actitudes y destrezas necesarias”.
(Osorio Villegas, 2002, p.21)
LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ
Por su parte, la Constitución del año 1826 en su artículo 112° señalaba que "habrá
Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiendo admitir demanda
civil alguna, o criminal de injurias, sin este previo requisito". Asimismo la Constitución
de 1828 en su artículo 120° ordenaba que "en cada pueblo habrá Jueces de Paz, para
las conciliaciones, sin cuyo requisito, o es haberla intentado, no se admitirá demanda
alguna civil o criminal por injurias, salvo las acciones fiscales y demás que exceptúe la
ley".
Con posterioridad, el Código de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz del año 1836,
reguló a la Conciliación como un acto previo a la demanda ante un
Juez de letras. Pasado un tiempo, en el año 1851, el Código de Enjuiciamientos Civiles
continuó con la posición asumida en el Código de Santa Cruz, es decir, que la
conciliación precedía a toda demanda que le correspondía un juicio escrito.
Por lo regulado en los artículos mencionados, las partes pueden conciliar su conflicto de
intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia
en segunda instancia, recurriendo para ello a un centro de Conciliación o ante el Juez
del proceso, es decir, en la que éste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes
y antes de emitir, salvo en los casos de violencia familiar, si la solicitan ambas partes y
una no asiste a la audiencia se le aplicará una multa de entre 3 y 6 URP; siendo que el
Juez no es pasible de ser recusado por las manifestaciones que pudiera formular en la
audiencia de conciliación. Por otro lado, solamente será aprobada la conciliación que
trate sobre derechos disponibles siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza
jurídica del derecho en litigio, con lo que se concluye el proceso con el mismo efecto de
una sentencia en el sentido de tener autoridad de cosa juzgada, existiendo la posibilidad
de realizar conciliaciones parciales, en cuyo caso se continuará el proceso respecto de
las pretensiones o de las personas no afectadas.
Recordemos, que antes, según el derogado artículo 326 del Código adjetivo, el Juez
escuchaba las razones que se expongan y de inmediato está obligado a proponer una
fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje, y si esta fórmula era
aceptada por las partes, se anotaba en el Libro de Conciliaciones del Juzgado,
dejándose constancia en el expediente; pero si esta no era aceptada, entonces se
extendía un acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte
que no prestó su conformidad a la misma. El asunto adicional radicaba en el hecho que,
si la sentencia otorgaba igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación
y fue rechazado, se le imponía al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor
de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de procesos de alimentos,
en cuyo caso el Juez podía reducir la multa en atención al monto demandado y al que
se ordenaba pagar en sentencia.
De mi parte afirmo que se ha incurrido en falta, por parte del legislador al suprimir el
artículo 326 que servía de guía para una eventual audiencia de conciliación intra-
proceso, toda vez que dicha audiencia puede llevarse a cabo a petición de las partes o
de oficio a cargo del Juez. ¡Ahora como lo hacemos, cómo nos guiamos! Se preguntarán
los jueces.
A modo de comentario, diremos que en una segunda parte la norma adjetiva, dentro de
la etapa postulatoria del proceso, contemplaba nuestro tema la conciliación, en los
artículos 468º al 472º (modificado (468º) y derogados (469º al 472º) por Dec. Leg. No.
1070 en el 2008) que se encuentran en el Título VI sobre Audiencia Conciliatoria o de
fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, Sección IV (Postulación del
proceso) del mismo Código; lo que ahora ya no existe. Señalaba el Código Procesal
que, una vez expedido el auto que declaraba saneado el proceso o subsanados los
defectos advertidos, el Juez fijaba día y hora para la realización de la audiencia
conciliatoria, con el fin de propiciar la conciliación entre las partes, con lo cual podían
ocurrir dos situaciones; Si había acuerdo conciliatorio, el Juez debía especificar
cuidadosamente el contenido del acuerdo y el acta que se suscriba debía ser
debidamente firmada por los intervinientes adquiriendo el mismo valor que una
sentencia con autoridad de cosa juzgada, se concluye el proceso evitándose la
expedición de sentencia, pero solucionando la controversia de manera definitiva, siendo
que los derechos que de allí emanaban podían ser ejecutados,
protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta. Si no había
acuerdo, el Juez, con lo expuesto por las partes, procedía a enumerar los puntos
controvertidos y, en especial, los que iban a ser materia de prueba, ordenando luego la
actuación de los medios probatorios y la continuación del proceso.
Como puede verse, a partir del Código Procesal Civil vigente la conciliación ha tenido
innumerables modificaciones, que desdice la labor de los legisladores nacionales, toda
vez que se dan normas insulsas, inaplicables, copia fiel de las legislaciones
comparadas, ajenas a nuestra realidad, que finalmente y al poco tiempo son derogadas
o modificadas, tal como ocurre con el tema de la conciliación extrajudicial, como
veremos a continuación.
BIBLIOGRAFIA:
Eduardo Couture define la conciliación como “el acuerdo o avenencia de parte que,
mediante renuncia, allanamiento o transacción innecesario el litigio pendiente o evita el
litigio eventual.”
José Junco define que la conciliación como acto jurídico e instrumento por medio del
cual las partes en conflicto, antes de un proceso, o en trascurso de este, se someterá a
un trámite conciliatorio para legar a un convenio de todo aquello que es susceptible de
transacción y que lo permite la ley, teniendo como intermediario objetivo e imparcial, la
autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien,
previo conocimiento del caso, debe procurar por las formulas justas de arreglo
expuestas por las partes o en su defecto reponerlas o desarrollarlas , a fin de que llegue
a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de coza
juzgada”.
Rafael Gallinal menciona que “la conciliación es el acto jurídico que se celebra
previamente a los juicios contenciosos, entre la autoridad pública entre el actor y el
demandado, con el objetivo de arreglar y transigir amigablemente sus respectivas
pretensiones o diferencias”.
Jose Rodrigues, “la conciliacion de evitar litigio,su objeto es de estimular a las partes
para que decidan amigablemente sus diferencias,sin empreñarse en el proceso
contencioso, pesado y lento, no exento de obstáculos y generalmente costosos”
CONCEPTO DE CONCILIACION
De ahí que se afirme que la Conciliación es una institución consensual, porque los
acuerdos, o el reconocimiento de que no es posible ningún acuerdo, obedecen única y
exclusivamente a la voluntad de las partes. Pero aun cuando la Conciliación no
constituye un órgano jurisdiccional, es decir, no administra justicia, ella se realiza
siguiendo determinados principios éticos entre los que destaca la equidad. La
Conciliación sitúa y convoca en un horizonte de igualdad a las partes que acuden a un
Centro de Conciliación en la búsqueda de una solución consensual a su conflicto. Las
partes apelando a un diálogo racional y voluntario, guiados, antes que por la lógica
judicial propia del litigio, por principio éticos integradores, establecen, en igualdad de
condiciones, lo que es justo para ellos.
CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN
Gestión satisfactoria del tercero - Las partes, con la gestión del tercero conciliador,
buscan un acuerdo mutuamente satisfactorio. Para facilitar esta gestión, el conciliador
tiene la facultad de proponer diversas alternativas de solución.
PREGUNTAS
¿QUÉ ES LA CONCILIACIÓN?.-Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos,
por el cual un conciliador les asiste en la búsqueda de una solución consensual a un
conflicto: los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las
partes. La conciliación no es un acto jurisdiccional y es un procedimiento independiente
a la conciliación que regula el Código Procesal Civil.
¿QUIÉN ES EL CONCILIADOR?.-Es la persona capacitada, acreditada y autorizada
por el Ministerio de Justicia, para ejercer la función conciliadora. Entre sus funciones
está promover la comunicación entre las partes, conducir el procedimiento conciliatorio
con libertad de acción (siguiendo los principios de la conciliación) y proponer fórmulas
conciliatorias no obligatorias. Para ejercer como conciliador, se requiere estar adscrito
ante un Centro de Conciliación autorizado y tener vigente la habilitación en el Registro
de Conciliadores en el MINJUS. Para conciliar en materia laboral o de familia el
conciliador debe contar con la debida especialización, acreditación y autorización
expedida por el MINJUS.
¿QUÉ ES UN CENTRO DE CONCILIACIÓN?.-Es una entidad que tiene por objeto
ejercer la función conciliadora conforme a ley. Puede ser constituido por personas
jurídicas de derecho público o privado sin fines de lucro, que tengan entre sus
finalidades el ejercicio de la función conciliadora. En caso de ser un centro privado, su
funcionamiento es autorizado por el MINJUS sólo en locales que reúnan las condiciones
adecuadas para garantizar la calidad e idoneidad del servicio conciliatorio. Los servicios
de un centro de conciliación serán pagados por quien solicita la conciliación, salvo pacto
en contrario.
¿QUÉ ES LA AUDIENCIA ÚNICA?.-Es la reunión entre el conciliador y las partes
(solicitante e invitado) para resolver una controversia sobre una materia conciliable. Se
realizará en el local del centro de conciliación, tiene el carácter de única, pero puede
hacerse en una o varias sesiones. El plazo podrá ser de hasta 30 días calendarios desde
la fecha de la primera sesión. Sólo puede prorrogarse por acuerdo de las partes.
¿QUÉ ES EL ACTA DE CONCILIACIÓN?.-Es el documento que expresa la
manifestación de voluntad de las partes en la conciliación extrajudicial. Debe contener
necesariamente una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio
señalado en el artículo 15° de la ley de Conciliación Extrajudicial. Lo que debe contener
el acta se señala en el artículo 16° de la ley.
¿CUÁLES SON LAS MATERIAS CONCILIABLES?.-Son todas las pretensiones
determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En
materia de familia, son conciliables las pretensiones que versen sobre pensión de
alimentos, régimen de visitas, tenencia, y otras que se deriven de la relación familiar
sobre las partes tengan libre disposición. En materia contractual, se aplicará la ley de
contrataciones Del Estado. En materia laboral, se debe respetar el carácter irrenunciable
de los derechos del trabajador.
¿CUÁLES SON LAS MATERIAS NO CONCILIABLES?
No procede la conciliación cuando se trate de derechos y bienes de incapaces (Arts. 43
y 44 Código Civil), en procesos cautelares, procesos de garantías constitucionales,
procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad del acto jurídico, petición de herencia, los
casos de violencia familiar, y todas las demás pretensiones que no sean de libre
disposición por las partes conciliantes.
¿CUÁNDO NO ES EXIGIBLE LA CONCILIACIÓN?
No se exige la conciliación para calificar una demanda judicial en: los procesos de
ejecución, de tercería, prescripción adquisitiva de dominio, retracto, convocatoria a
asamblea general de socios o asociados, indemnización por delitos, faltas y daños
ambientales, en los procesos de impugnación judicial de acuerdos de junta general de
accionistas y acciones de nulidad según la Ley General de Sociedades, y en los
procesos contencioso administrativos. En todos, la conciliación es facultativa.
¿CUÁL ES EL VALOR DEL ACTA DE CONCILIACIÓN?
Toda acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución, esto es, que los
derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que constan en la misma
se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
¿CÓMO CONCLUYE UN PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO?
El procedimiento conciliatorio concluye por acuerdo total de las partes, acuerdo parcial
de las partes, falta de acuerdo entre las partes, inasistencia de una parte a dos sesiones,
inasistencia de ambas partes a una sesión, o por decisión debidamente motivada del
conciliador por advertir violación a los principios de la conciliación, por retirarse alguna
de las partes antes de concluir la audiencia, o por negarse a firmar el acta de
conciliación.
¿CÓMO SE REGISTRAN Y ARCHIVAN LOS EXPEDIENTES Y LAS ACTAS?.-El
Centro de Conciliación Extrajudicial debe llevar, archivar y custodiar, bajo
responsabilidad: a) Los Expedientes, que deben almacenarse en orden cronológico, b)
Los Libros de Registro de Actas, y c) el Archivo de Actas. Pueden expedirse copias
certificadas de los expedientes y actas a pedido de alguna parte interviniente, del
Ministerio de Justicia o del Poder Judicial. Si hubiera destrucción, deterioro, pérdida o
sustracción parcial o total de las actas o expedientes, debe informarse al Ministerio de
Justicia quien aplicará su facultad sancionadora prevista en el artículo 19B de la Ley de
Conciliación.
¿QUÉ EFECTOS TIENE NO ASISTIR A UNA CONCILIACIÓN?
La inasistencia de la parte invitada produce en el proceso judicial la presunción legal
relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el acta de conciliación y en la
demanda. La misma presunción se aplica a favor del invitado cuando el solicitante no
asiste. Además, el juez impondrá una multa no menor de 2 ni mayor de 10 URP a la
parte que no asistió a la audiencia. Asimismo, la reconvención que haga un invitado en
vía judicial solo se admitirá si no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio
por inasistencia a dos sesiones o por decisión debidamente motivada del conciliador.
¿QUÉ SUCEDE SI SE VA A JUICIO SIN IR ANTES A UNA CONCILIACIÓN?-El juez
competente, al momento de calificar la demanda, puede declararla improcedente por
causa de manifiesta falta de interés para obrar. Por el contrario, en los procesos
judiciales cuya materia se encuentre sujeta a conciliación previa, un requisito de
admisibilidad es la copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial.
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA SER CONCILIADOR?
Se requiere ser ciudadano en ejercicio, haber aprobado el Curso de Formación y
Capacitación de Conciliadores dictado por una entidad autorizada por el MINJUS,
carecer de antecedentes penales, y cumplir con los demás requisitos que exige el
Reglamento.
¿CUÁL ES EL PAPEL DEL MINISTERIO DE JUSTICIA?
El MINJUS tiene a su cargo la acreditación, registro, autorización, renovación,
habilitación, supervisión y sanción de los operadores del sistema conciliatorio, y es el
Reglamento el que especifica la forma cómo serán ejercidas estas facultades.
Junio del año 2012. Ley n° 29876 ley que modifica el artículo 9 de la ley 26872,
ley de conciliación, SOBRE LA INEXIGIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL
CONCLUSION
He llegado a la conclusión que la conciliación es un acto jurídico por medio del cual las
partes acuden por mutuo acuerdo propio, es decir voluntariamente, a un tercero
debidamente acreditado, un conciliador, con la finalidad que les ayude a solucionar un
conflicto de interés y de esta manera alcanzar la paz social en justicia.
BIBLIOGRAFIA
SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro; La conciliación judicial y extrajudicial, Ediciones Forenses, Lima, 1998, p. 26.
NOTICIAS
El Ministerio de Justicia aprobó los criterios de atención para los Centros de Conciliación
gratuitos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. En tal sentido, se ha señalado
que los casos a ser tramitados en dichos centros no deben superar una cuantía mayor
a 2 UIT, la que se actualizará cada año, siendo para el presente año la suma de S/ 8,
300.00. Asi lo dispone la Circular 01-2018-JUS/DGDPAJ-DCMA aprobada mediante
Resolución Ministerial N° 193-2018-JUS publicada el 30 de abril de 2018 en el diario
oficial El Peruano.
La referida circular señala, además, que la atención está dirigida exclusiva y
directamente a los usuarios de escasos recursos (personas naturales) razón por la cual
todo trámite, debe ser realizado en forma personalísima. Para ello, los usuarios deben
identificarse con su Documento Nacional de Identidad. Asimismo, no se atenderán
casos de solicitudes por personas jurídicas, salvo el de las asociaciones que no tienen
fines de lucro. El citado documento dispone que en los casos de desalojo, solamente se
atenderán los casos sobre casa única y cuyo tope de alquiler mensual no supere las 2
URP, suma ascedente a S/ 830.00.Adicionalmente, los conflictos que tengan como
partes conciliantes a más de cinco personas no se tramitarán en los Centros de
Conciliación Gratuitos, debido a la imposibilidad física de tramitar casos en los que
exista multiplicidad de personas. Por otro lado, se debe tener en cuenta que los casos
de indemnización están exonerados de los criterios topes que regula la circular, pues
esos casos deben de calificarse por diversos medios existentes, que la persona que
solicita el servicio no cuenta con los recursos para acudir a los servicios de un centro de
conciliación privado.