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LICITAÇÕES E CONTRATOS NAS EMPRESAS ESTATAIS (L. 13.303/16) Camila Rocha Cunha Viana Assessoria de Empresas

LICITAÇÕES E CONTRATOS

NAS EMPRESAS ESTATAIS (L. 13.303/16)

Camila Rocha Cunha Viana

Assessoria de Empresas e

Fundações

Rafael Carvalho de Fassio

Subprocuradoria Geral do Estado

da Consultoria Geral

#1 UM REGIME DIFERENCIADO PARA AS ESTATAIS

Licitações nas estatais A Constituição, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, estabeleceu que as estatais

Licitações nas estatais

Licitações nas estatais A Constituição, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, estabeleceu que as estatais seriam

A Constituição, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, estabeleceu que as estatais seriam destinatárias de “normas gerais” de licitações e

contratos diferentes do resto da Administração Pública:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

( )

XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.

37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,

nos termos do art. 173, § 1°, III;

Licitações nas estatais Art. 173. ( § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da

Licitações nas estatais

Licitações nas estatais Art. 173. ( § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa

Art. 173. (

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade

econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de

serviços, dispondo sobre:

)

( )

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,

observados os princípios da administração pública;

Regulamentos simplificados de contratações para Petrobras (Lei 9.478/1997 e

Decreto 2.745/1998), Empresa Brasileira de Comunicação EBC (Lei 11.652/2008 e Decreto 6.505/2008) e Eletrobrás (Lei 11.943/2009).

Licitações nas estatais Mas, na prática, a L. 8.666/93 continuou a ser aplicada às licitações

Licitações nas estatais

Licitações nas estatais Mas, na prática, a L. 8.666/93 continuou a ser aplicada às licitações realizadas

Mas, na prática, a L. 8.666/93 continuou a ser aplicada às licitações realizadas pela maioria das empresas estatais:

Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações

públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais

entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Licitações nas estatais  A LRE, além de regulamentar o §1 o do artigo 173

Licitações nas estatais

Licitações nas estatais  A LRE, além de regulamentar o §1 o do artigo 173 da

A LRE, além de regulamentar o §1 o do artigo 173 da Constituição, disciplinou, também, o estatuto jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, com fundamento na competência da União prevista no artigo 22, XXVII, da Constituição (Parecer GPG-AEF n. 08/2016 e Parecer PA n. 79/2016).

Homogeneização

do

regime

contratual

privado

para

todas

as

empresas estatais, sejam elas prestadoras de serviço público ou

exploradoras de atividade econômica.

Licitações nas estatais As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de

Licitações nas estatais

Licitações nas estatais As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de erosão

As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de

erosão do modelo unitário de contratações públicas, iniciado pelo pregão e aprofundado pelo RDC.

L. 8666/93

L. 10.520/02

L. 12.462/11

L. 8.987/95

L. 11.079/04

L. 13.303/16

Licitações nas estatais As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de

Licitações nas estatais

Licitações nas estatais As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de erosão

As regras de licitações e contratos da LRE reforçam a tendência de

erosão do modelo unitário de contratações públicas, o pregão e aprofundado pelo RDC.

L. 8666/93

L. 10.520/02

L. 12.462/11

L. 8.987/95

L. 11.079/04

L. 13.303/16

À

LEGISLAÇÃO

#2

A

LRE

EM

MEIO

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS NO BRASIL

DE

L. 8.666/1993 Não aplicação da L. 8.666/93 às EP e SEM , salvo nos casos

L. 8.666/1993

L. 8.666/1993 Não aplicação da L. 8.666/93 às EP e SEM , salvo nos casos de

Não aplicação da L. 8.666/93 às EP e SEM, salvo nos casos de remissão expressa pela LRE (art. 41 e art. 55, III). O intuito parece ser o de afastar a aplicação do regime geral:

A LRE não elenca a L. 8.666/93 como fonte subsidiária, à diferença da Lei do Pregão (art. 9º, L. 10.520/2002);

Obrigatoriedade de edição de regulamento (art. 40, LRE);

Em matéria de contratos, a fonte supletiva é o direito privado (art. 68, LRE);

Regras de licitações e contratos aplicam-se à EP dependente, ainda que a

atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de

prestação de serviços públicos (art. 1º, §2º, LRE);

L. 10.520/02  A LRE remete à Lei 10.520/02 quando afirma ser o pregão a

L. 10.520/02

L. 10.520/02  A LRE remete à Lei 10.520/02 quando afirma ser o pregão a modalidade

A LRE remete à Lei 10.520/02 quando afirma ser o pregão a modalidade preferencial para contratação de bens e serviços comuns pelas estatais (art. 32, IV, LRE).

Apesar de prever regras mais vantajosas do que a L. 10.520/02 em

alguns pontos, a LRE não dá amparo à criação de uma “modalidade

híbrida” de pregão para EP e SEM.

o A LRE já prevê um procedimento muito semelhante: o modo de disputa

fechado-aberto (propostas + lances) também é eletrônico (51, §2º, LRE)

o A LRE não oferece critérios claros para discriminar quais normas da L. 10.520/02 seriam parcialmente derrogadas (“aplicação seletiva”);

L. 10.520/02   Pregão (L. 10.520/02) LRE (L. 13.303/16)   Art. 4º, inciso XIII -

L. 10.520/02

L. 10.520/02   Pregão (L. 10.520/02) LRE (L. 13.303/16)   Art. 4º, inciso XIII - a
 

Pregão (L. 10.520/02)

LRE (L. 13.303/16)

 

Art. 4º, inciso XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:

Habilitação

I - exigência da apresentação de documentos

de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS,

aptos a comprovar a possibilidade da

e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital

aquisição de direitos e da contração de

obrigações por parte do licitante;

(

)

 

quanto à habilitação jurídica e

 

qualificações técnica e econômico- financeira;

L. 10.520/02   Pregão (L. 10.520/02) LRE (L. 13.303/16)   Art. 4º, inciso V -

L. 10.520/02

L. 10.520/02   Pregão (L. 10.520/02) LRE (L. 13.303/16)   Art. 4º, inciso V - o
 

Pregão (L. 10.520/02)

LRE (L. 13.303/16)

 

Art. 4º, inciso V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será

Art. 39. (

)

devendo ser adotados os seguintes

Prazos procedimentais

prazos mínimos para apresentação de propostas

ou lances, contados a partir da divulgação do

inferior a 8 (oito) dias úteis;

instrumento convocatório:

I - para aquisição de bens:

a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior

desconto;

II - para contratação de obras e serviços:

a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço ou o maior

 

desconto;

L. 10.520/02   Pregão (L. 10.520/02)   LRE (L. 13.303/16)   Art. 7º ( ),

L. 10.520/02

L. 10.520/02   Pregão (L. 10.520/02)   LRE (L. 13.303/16)   Art. 7º ( ), ficará
 

Pregão (L. 10.520/02)

 

LRE (L. 13.303/16)

 

Art. 7º

(

),

ficará impedido de licitar e

Art. 82. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia

contratar com a União, Estados, Distrito

Federal ou Municípios e, será

descredenciado no Sicaf, ou nos

defesa, aplicar ao contratado as seguintes

Sanções

sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de

sanções:

(

)

III - suspensão temporária de participação em

 

até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das

licitação e impedimento de contratar com a

multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

L. 10.520/02  A modalidade pregão deve, portanto, ser utilizada exatamente como é feito hoje

L. 10.520/02

L. 10.520/02  A modalidade pregão deve, portanto, ser utilizada exatamente como é feito hoje ,

A modalidade pregão deve, portanto, ser utilizada exatamente como é feito hoje, aplicando a L. 10.520/02 na sua integralidade (Parecer GPG n. 01/2018).

O

regulamento

interno

de

contratações

da

EP

SEM

poderá

ou

estabelecer hipóteses de não utilização do pregão:

Art. 32, 2 – “A modalidade pregão pode deixar de ser utilizada, por decisão

discricionária do gestor da unidade de licitações, devidamente motivada, desde que

identifique a inexistência de vantagens em adotá-la em detrimento aos procedimentos licitatórios próprios previstos na Lei n. 13.303/2016(Regulamento de Licitações e

Contratos da ELETROBRÁS)

RDC (L. 12.462/11) Procedimentos licitatórios e regimes de contratação da LRE são muito semelhantes àqueles

RDC (L. 12.462/11)

RDC (L. 12.462/11) Procedimentos licitatórios e regimes de contratação da LRE são muito semelhantes àqueles

Procedimentos licitatórios e regimes de contratação da LRE são muito

semelhantes àqueles previstos no RDC:

Sigilo dos valores referenciais (art. 34);

Remuneração variável (art. 45);

Contratação integrada (art. 42, V e §§ 1º a 3º);

Obrigatoriedade de prever matriz de riscos (art. 42, X e 69, X);

Fase recursal única (art. 59);

Procedimento: julgamento antes da habilitação (art. 51);

Pré-qualificação permanente de bens e fornecedores (art. 63);

RDC (L. 12.462/11) • • Contratação semi-integrada (art. 42, V) Contratação integrada (art. 42, VI)

RDC (L. 12.462/11)

RDC (L. 12.462/11) • • Contratação semi-integrada (art. 42, V) Contratação integrada (art. 42, VI)

Contratação semi-integrada (art. 42, V)

Contratação integrada (art. 42, VI)

Elaboração

partir de projeto básico;

do

projeto

executivo

a

• A )
• A
)

Elaboração

do

executivo pelo vencedor a partir do anteprojeto de engenharia.

básico gerou

abusos

conduta

refratária à contratação integrada por

do

projeto

básico

e

Difere da empreitada por preço global da L. 8.666/93 porque o projeto básico

ausência

no

de

projeto

RDC,

gerando

pode ser alterado quando houver “(

redução de custos, aumento de qualidade, menores prazos de execução e maior facilidade de manutenção ou

operação” (art. 42, §1º, IV).

parte do TCU.

básico

devem ser alocados à contratada (veda

aditivos 81, §8º, LRE).

Riscos

decorrentes

do

projeto

# 3 O NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DA LRE

Procedimentos aplicáveis às estatais art. 51, LRE Pregão (L. 10.520/02) Dispensa de Licitação/LRE

Procedimentos aplicáveis às estatais

Procedimentos aplicáveis às estatais art. 51, LRE Pregão (L. 10.520/02) Dispensa de Licitação/LRE

art. 51,

LRE

Pregão (L. 10.520/02)

Dispensa de Licitação/LRE

Procedimentos aplicáveis às estatais art. 51, LRE Pregão (L. 10.520/02) Dispensa de Licitação/LRE
Procedimento Tal como no RDC, o art. 51 da LRE cria uma nova modalidade de

Procedimento

Procedimento Tal como no RDC, o art. 51 da LRE cria uma nova modalidade de licitação

Tal como no RDC, o art. 51 da LRE cria uma nova modalidade de

licitação aplicável somente a EP e SEM com combinações dos modos de disputa:

Modo de disputa

aberto

Modo de disputa

fechado

Modo de disputa combinado

aberto-fechado

Modo de disputa combinado

fechado-aberto

Procedimento Inversão de fases Lances ou propostas Preparação Divulgação Julgamento Efetividade Negociação

Procedimento

Procedimento Inversão de fases Lances ou propostas Preparação Divulgação Julgamento Efetividade Negociação

Inversão de fases

Procedimento Inversão de fases Lances ou propostas Preparação Divulgação Julgamento Efetividade Negociação
Procedimento Inversão de fases Lances ou propostas Preparação Divulgação Julgamento Efetividade Negociação

Lances ou propostas

Procedimento Inversão de fases Lances ou propostas Preparação Divulgação Julgamento Efetividade Negociação
Preparação Divulgação Julgamento Efetividade Negociação Habilitação Recursos
Preparação
Divulgação
Julgamento
Efetividade
Negociação
Habilitação
Recursos

Adjudicação

Homologação

Procedimento A verificação de efetividade (art. 56) dá critérios para a desclassificação dos lances e

Procedimento

Procedimento A verificação de efetividade (art. 56) dá critérios para a desclassificação dos lances e propostas

A verificação de efetividade (art. 56) dá critérios para a desclassificação

dos lances e propostas que contenham:

Vícios insanáveis;

Descumpram especificações técnicas;

Preços manifestamente inexequíveis; Acima do orçamento estimado;

Não tenham sua exequibilidade demonstrada;

Apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento convocatório.

Procedimento CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (art. 54, LRE) Podem ser combinados pelo edital. I. menor preço;

Procedimento

Procedimento CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (art. 54, LRE) Podem ser combinados pelo edital. I. menor preço; II.

CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (art. 54, LRE)

Podem ser combinados pelo edital.

I. menor preço;

II. maior desconto;

III. melhor combinação de técnica e preço;

IV. melhor técnica;

V. melhor conteúdo artístico;

VI. maior oferta de preço;

Contrato de eficiência

(art. 23, RDC)

VI. maior oferta de preço; Contrato de eficiência (art. 23, RDC) VIII. melhor destinação de bens

VIII. melhor destinação de bens alienados.

Contratação direta: licitação “dispensável” ( art. 29) Rol de casos em que a LRE autoriza

Contratação direta:

licitação “dispensável” (art. 29)

direta: licitação “dispensável” ( art. 29) Rol de casos em que a LRE autoriza EP e

Rol de casos em que a LRE autoriza EP e

SEM a contratar diretamente,

deixando facultativa a realização de licitação ou não.

Rol semelhante ao da Lei 8666/93
Rol
semelhante
ao da Lei
8666/93

Baixo valor econômico (I e II);

Obras/serviços de engenharia: R$ 100 MIL

Outros serviços e compras: R$ 50 MIL

Licitação deserta (III);

Contratação emergencial (art. 29, XV);

Contratação das próprias subsidiárias (art. 29, XI);

Compra/venda de ações e títulos de crédito (XVIII)

Contratação direta: inexigibilidade (art. 30) • Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (inc. I);

Contratação direta:

inexigibilidade (art. 30)

Contratação direta: inexigibilidade (art. 30) • Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (inc. I);

Produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (inc. I);

Serviços

técnicos

especializados,

vedada

inexigibilidade

a

publicidade/divulgação (inc. II);

p/

a)

estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

b)

pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d)

fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e)

patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Contratação direta:

inaplicabilidade de licitação (art. 28, §3º)

direta: inaplicabilidade de licitação (art. 28, §3º) As EP e SEM não precisam observar as normas

As EP e SEM não precisam observar as normas de licitações e contratos

da LRE em dois casos:

1) Comercialização de bens e prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais (licita ativ. meio, não a ativ. fim); 2) Escolha do parceiro for intuitu personae, vinculada a oportunidades de negócio, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Oportunidade de negócio: formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais

Contratação direta:

inaplicabilidade de licitação (art. 28, §3º)

direta: inaplicabilidade de licitação (art. 28, §3º) A desnecessidade de realizar licitação para atividade-fim

A desnecessidade de realizar licitação para atividade-fim da estatal já era reconhecida pela jurisprudência do TCU:

“Consulta formulada por Ministro de Estado acerca da licitude da dispensa de

licitação por sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica

quando da contratação de bens e serviços ligados à sua atividade fim. () Jurisprudência consolidada nesta Corte no sentido da possibilidade de as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica prescindirem da utilização de licitação para a contratação de bens e serviços que constituam a sua atividade-fim, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, apenas nas

hipóteses em que o diploma licitatório constitua óbice intransponível à sua atividade

negocial” (Acórdão TCU 1.390/2004, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa)

# 4 A IMPORTÂNCIA DO REGULAMENTO INTERNO

Regulamento interno Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar

Regulamento interno

Regulamento interno Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e

Art. 40. As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos, compatível com o disposto nesta Lei, especialmente quanto a:

I - glossário de expressões técnicas;

II - cadastro de fornecedores;

III - minutas-padrão de editais e contratos;

IV - procedimentos de licitação e contratação direta;

V - tramitação de recursos;

VI - formalização de contratos;

VII - gestão e fiscalização de contratos;

VIII - aplicação de penalidades;

IX - recebimento do objeto do contrato.

Regulamento interno O regulamento interno na EP ou SEM deve prever o procedimento de manifestação

Regulamento interno

Regulamento interno O regulamento interno na EP ou SEM deve prever o procedimento de manifestação de

O regulamento interno na EP ou SEM deve prever o procedimento de manifestação de interesse privado (PMI), que permite a apresentação de estudos por particulares para subsidiar a estatal na estruturação de empreendimentos (art. 31, §§ 4º e 5º). A regulamentação interna de cada companhia poderá ou não adotar regras semelhantes às do decreto estadual (Parecer GPG n. 01/2018).

Artigo 1º do Decreto Estadual nº 61.371/15 - Este decreto institui o procedimento

a ser adotado, no âmbito da Administração Pública direta, para a apresentação, a análise e o aproveitamento de estudos encaminhados por pessoa física ou jurídica de

direito privado, espontaneamente ou mediante provocação do Poder Público, ou por

órgão ou entidade da Administração Pública estadual, com a finalidade de subsidiar esta última na estruturação de parcerias. Artigo 37 - As empresas controladas pela Fazenda do Estado poderão utilizar, no

que couber, o procedimento instituído por este decreto.

# 5 CONTRATOS E APLICAÇÃO DE SANÇÕES

# 5 CONTRATOS E APLICAÇÃO DE SANÇÕES
Contratos  Vigência máxima de 5 anos , exceto os projetos previstos no plano de

Contratos

Contratos  Vigência máxima de 5 anos , exceto os projetos previstos no plano de negócios

Vigência máxima de 5 anos, exceto os projetos previstos no plano de negócios e investimentos e prática rotineira de mercado (art. 71, LRE)

Não há rescisão nem alterações unilaterais: todo aditivo contratual exige acordo das partes (art. 72 e 81, LRE), limitando a “exorbitância” e a “verticalidade” do

contrato administrativo. A rescisão unilateral deve estar expressamente prevista

no contrato (art. 69, VII, LRE). (Parecer GPG n. 01/2018)

A exceção de contrato não cumprido, que não se aplica aos contratos no âmbito da L. 8.666/1993 (exceto na hipótese do art. 78, XV), pode ser invocada com base nas regras dos artigos 476 e 477 do CC. Mas o contrato, contudo, pode vedar a sua ocorrência ou mitigar o seu exercício. Possibilidade de regulamentação interna. (Parecer GPG n. 01/2018)

Sanções  Não há declaração de inidoneidade e a suspensão temporária de licitar e contratar

Sanções

Sanções  Não há declaração de inidoneidade e a suspensão temporária de licitar e contratar prevista

Não há declaração de inidoneidade e a suspensão temporária de

licitar e contratar prevista na LRE tem efeitos restritos à EP ou à SEM

que aplicou a sanção (art. 83, III, LRE);

Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela EP ou SEM na modalidade do art. 51 da LRE (art. 38, II e III, LRE):

A empresa suspensa pela própria EP ou SEM (entidade sancionadora); A empresa declarada inidônea pela União, Estados, DF ou pela unidade federativa a que está vinculada a EP ou SEM.

Sanções  O impedimento aplicado com fundamento no art. 7º da L. 10.520/02 será registrado

Sanções

Sanções  O impedimento aplicado com fundamento no art. 7º da L. 10.520/02 será registrado no

O impedimento aplicado com fundamento no art. 7º da L. 10.520/02 será registrado no e-sanções e implica em bloqueio de

senha ao CAUFESP, tal como ocorre hoje;

Foi sugerida à SEFAZ a alteração dos decretos que regulamentam

e-sanções e CAUFESP para criar um cadastramento paralelo de

modo a não impedir a realização de licitações pelas estatais com fundamento no artigo 51 da LRE;

OBRIGADO!

OBRIGADO!