Human Rights KIT

1
www.Fundacionigualitos.org
San José, Junio del 2018
Diputado Enrique Sanchez C., Presidente
Diputada Ana Delgado O., Secretaria
Diputada Ivonne Acuña
Diputado Jorge Fonseca F.
Diputada Sylvia Villegas
Diputada María Monge
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica
Periodo 2018-2022
Ref.: Expediente 19582
Distinguidos y honorables diputados y diputadas:
Es un honor para Fundación Latinoamericana para la Promoción y Protección de los
derechos de la Población LGBT+1 hacer entrega del Human Rights Kit, el cual es un
proyecto que surge con la finalidad de crear un puente de colaboración ad honorem
entre Fundación Igualitos y la Asamblea Legislativa.
1Agradecemos el patrocinio de Fundación BLP en lo relativo a los comentarios al Proyecto de Ley para La Libertad
Religiosa y de Culto No. 19.099.
2
El proyecto Human Rights Kit se encuentra dividido en tres partes:
I. Explicación del sistema interamericano.
II. Resumenes de los casos principales de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en materia de derechos de las minorías de la
diversidad sexual.
III. Un espacio para discusiones modernas relacionadas a la temática de:
matrimonio civil, identidad de género y libertad religiosa.
Es decir, que el Human Rights Kit explica el funcionamiento de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos dentro del marco del ordenamiento jurídico
costarricense, pasando por una detallada explicación de porqué razón no significa
una injerencia a la soberanía estatal. Seguido de ello, se hace un resumen de los 4
casos que han versado sobre la diversidad sexual y finalizamos con discusiones
modernas sobre temas antiguos que aún siguen sin llegar a un acuerdo.
Ponemos a su disposición una caja de herramientas creada por parte del equipo de
voluntarios y voluntarias de la fundación, a saber: Margarita Salas, Cindy Regidor,
Paula Pastor, Pieter Kiuper Vega, Railen Hernández, Víctor Sibaja, Paula Siverino
3
Bavio, Beatriz Herrera, Gabriel Durán Herrera y Ana Luisa Villegas Loaiza, para que
sirva como una medida de reivindicar los derechos de poblaciones que
históricamente han sido discriminadas y vulneradas.
En este sentido señores diputados y diputadas, me pongo a disposición de la
Comisión de Derechos Humanos a fin que podamos conversar sobre la importancia
de estos temas de una manera respetuosa, en el marco de la ciencia y respeto.
Agradecemos su amable atención,
4
CONTENIDO
I. Sistema Interamericano de Derechos Humanos .............................................................7

1. La Comisión Interamericana ........................................................................................... 8
1.1. Como llevar un caso ante la Comisión Interamericana ...................................................... 8
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos............................................................... 11
2.1. Como llevar un caso ante la Corte Interamericana..................................................... 13
2.1.1 Caso Contencioso .............................................................................................................................. 13
2.1.2 Opinión consultivas.......................................................................................................................... 15
2.2. Las Sentencias y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana y el deber de
Control de Convencionalidad. .................................................................................................... 21
3. Procedimiento común entre la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana:
El agotamiento de los recursos internos................................................................................ 27
4. ¿La Corte Interamericana interfiere en la soberanía estatal? ....................................... 29
5. ¿La Corte Interamericana tiene facultad de crear nuevos derechos a los literalmente
detallados en la Convención Americana? ............................................................................. 31
II. Resumenes de casos principales en de la Corte Interamericana en materia de
derechos de la diversidad sexual ............................................................................................ 33
1. Resumen del caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239............................................................. 34
2. Resumen del caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310. ..................... 43
3. Resumen del caso Flor Freire Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315. ...................... 47
4. Resumen de la Opinión Consultiva 24 (OC-24) de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos solicitada por el Estado de Costa Rica en relación con la Identidad de
Género, e Igualdad y no Discriminación a Parejas del mismo Sexo. .................................. 52
4.1 Sobre la gestación de la OC-24 .............................................................................................. 52
4.2 Sobre las preguntas planteadas por el Estado Costarricense a la Corte Interamericana
de derechos humanos. .................................................................................................................. 58
4.3 Las razones para las respuestas de la Corte ........................................................................ 66
4.3.1 El Derecho a la Igualdad y No discriminación ................................................................................ 66
4.3.2 Sobre la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género como categorías
protegidas por el artículo 1.1 de la CADH. .............................................................................................. 68
4.3.3 El Derecho a la Identidad de Género ................................................................................................ 72
4.3.4 Sobre el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho al nombre y el
derecho a la identidad de género. ............................................................................................................. 76
4.3.5. Sobre los procedimientos de cambio de nombre y demás datos de identidad por razones de
identidad de género ................................................................................................................................... 79
4.3.6. Sobre el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica ........................................................................ 81
4.3.6 Sobre la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo ................................. 83
5
4.3.7 Sobre la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo ................................. 85
III. Discusiones modernas: Identidad de género, matrimonio civil y libertad religiosa.

88
1. Identidad de género ....................................................................................................... 88
1.1 Transgeneridad: de pecado, delito y enfermedad a condición protegida por la OC-
24/17 ............................................................................................................................................... 89
2.2 Propuesta de Texto: Proyecto de Ley de Identidad de Género para Costa Rica............ 96
2. Matrimonio civil ............................................................................................................ 99
2.1 Porqué el acceso a la institución civil de matrimonio civil importa ................................ 99
2.2 La orientación sexual como parte esencial de la dignidad humana. ............................. 105
2.3 La restricción contenida en las normas impugnadas es discriminatoria ...................... 114
2.4 Posibles argumentos en contra del matrimonio civil con acceso igualitario para
todas las personas sin importar su orientación sexual. ......................................................... 127
2.4.1 La mayoría está en contra. .............................................................................................................. 127
2.4.2 Los homosexuales tienen otros mecanismos para regular sus relaciones. ................................... 132
2.4.3 El supuesto riesgo que la homosexualidad puede enfermar a la familia. .................................... 133
2.4.4 Supuesta a una modificación a una milenaria institución. ............................................................ 136
2.4.5 Supuesta violación al fin último del matrimonio civil: la procreación. ........................................ 138
2.4.6 Supuesta violación a los derechos de los menores a tener un papá y una mamá. ....................... 139
2.4.7 Supuesto riesgo que los hijos de una familia homoparental serán abusados sexualmente. ........ 141
2.4.8 Supuesta violación a la libertad religiosa. ...................................................................................... 145
2.5 La normativa impugnada viola la obligación adquirida por el Estado
Costarricense por ser parte de la Convención Americana. ................................................... 150
2.6 La normativa impugnada acarrea responsabilidad internacional al Estado
Costarricense. .............................................................................................................................. 151
3. Libertad religiosa ......................................................................................................... 152
3.1 Dimensionando la libertad religiosa .................................................................................. 152
3.1.1 Libertad religiosa como derecho..................................................................................................... 155
3.1.2. La libertad religiosa y su conflicto con otros derechos ................................................................. 156
3.1.3. Alcance de la libertad religiosa ...................................................................................................... 158
3.3 Amparo electoral contra la Conferencia Episcopal Nacional de Costa Rica ................ 164
3.2 Análisis del Proyecto de Ley para La Libertad Religiosa y de Culto No. 19.099. ........ 170
3.2.1 Sobre el Concepto de Libertad Religiosa ........................................................................................ 171
3.2.2 Sobre el Concepto de Organización Religiosa................................................................................ 174
3.2.3 Sobre el Interés Público de las Organizaciones Religiosas ............................................................ 176
3.2.4 Sobre la Personalidad Jurídica de las Organizaciones Religiosas ................................................. 180
3.2.5 Sobre la Autonomía de las Organizaciones Religiosas .................................................................. 202
3.2.6 Sobre el Principio de Discriminación y de Igualdad de los Credos Religiosos ............................ 204
3.2.6 Sobre las Sanciones Contempladas................................................................................................. 206
3.2.8 Conclusiones .................................................................................................................................... 208
6
I. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Autores: Herman Duarte y Railen Hernández, Hduarte-LEX.
1. Los Estados Americanos, en ejercicio de su soberanía y en el marco de la
Organización de Estados Americanos, adoptaron una serie de instrumentos
internacionales que se han convertido en la base de un sistema regional de
promoción y protección de los derechos humanos, conocido como el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
2. Dicho sistema reconoce y define los derechos consagrados en esos instrumentos y
establece obligaciones tendientes a su promoción y protección. Asimismo, a través
de este Sistema se crearon dos órganos destinados a velar por su observancia: La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
3. El Sistema Interamericano se inició formalmente con la aprobación de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en 1948.
Adicionalmente, el Sistema cuenta con otros instrumentos como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Protocolos y Convenciones sobre temas
especializados, como la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
Convención sobre la Desaparición Forzada y la Convención para Prevenir,
7
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, entre otros; y los Reglamentos
y Estatutos de sus órganos.
1. La Comisión Interamericana
4. La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y la defensa
de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización de
Estados Americanos en esta materia. La Comisión, por un lado, tiene competencias
con dimensiones políticas, entre las cuales destacan la realización de visitas in loco
y la preparación de informes acerca de la situación de los derechos humanos en los
Estados miembros.
5. Por otro lado, realiza funciones con una dimensión cuasi-judicial. Es dentro de esta
competencia que recibe las denuncias de particulares u organizaciones relativas a
violaciones a derechos humanos, examina esas peticiones y adjudica los casos en
el supuesto de que se cumplan los requisitos de admisibilidad.
1.1. Como llevar un caso ante la Comisión Interamericana
8
6. Dentro de los seis meses posteriores a la fecha de notificación de la decisión judicial
definitiva que agotó los recursos internos, debe presentarse la petición ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Comisión o Comisión
Interamericana). Sin embargo, si existe una de las excepciones a la obligación de
agotamiento de los recursos internos previamente expuestas, la petición no está
sujeta al periodo de los 6 meses2 señalado anteriormente, y debe ser presentada en
un tiempo razonable3. Esta petición puede ser presentada bien por la(s) víctima(s)
o por un tercero en representación de ella en la medida que cuente con la facultad
para poder hacerlo4.
7. La petición debe incluir los datos de la(s) presunta(s) víctima(s) y de sus familiares;
los datos de la parte peticionaria (si es diferente a la presunta víctima); una
descripción completa, clara y detallada de los hechos; la indicación de las
autoridades estatales que se consideran responsables; los derechos que se
consideran violados; las instancias judiciales o autoridades en el Estado a las que
2 En caso que hayan transcurrido 6 meses desde el agotamiento, lo mejor será consultar a un experto en la materia,
con el fin de determinar desde cuando se deben tomar en cuenta el conteo de los 6 meses.
3 Con respecto al plazo razonable la Corte Interamericana ha establecido que es preciso tomar en cuenta tres
elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto,
b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales. Corte IDH, Caso Genie Lacayo.
Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77; Corte Europea de Derechos Humanos, Motta v. Italy.
Sentencia de 19 de febrero de 1991, Serie A No. 195-A, párr. 30.
4 CIDH. Sistema de Peticiones y Casos, folleto informative. 2012. Ver en:
https://www.oas.org/es/cidh/docs/folleto/CIDHFolleto_esp.pdf
9
se acudió para remediar las violaciones alegadas; la respuesta de las autoridades
estatales, en especial de los tribunales judiciales; copias simples y legibles de los
principales recursos interpuestos y de las decisiones judiciales internas y otros
anexos que se consideren pertinentes; y la indicación de si se ha presentado la
petición ante otro organismo internacional con competencia para resolver casos5.
8. Una vez que la Comisión recibe la petición, esta pasará a estudiarla, y
posteriormente decidirá alguna de las siguientes medidas: (a) no abrir a trámite la
petición; (b) solicitar información o documentación adicional; o (c) abrir a trámite.
Si se decide abrir a trámite, la petición entrará en etapa de admisibilidad, lo que
quiere decir que, la petición será enviada al Estado para que presente sus
observaciones a los efectos decidir sobre la admisibilidad del caso.
9. Si la petición se declara admisible, la Comisión analizará los alegatos de las partes
y las pruebas presentadas. Durante ese proceso, el Estado y las Partes pueden llegar
a una solución amistosa. Finalizado el tiempo para una posible solución amistosa,
y habiendo concluido su análisis, la Comisión emitirá su Informe de fondo, el cual
incluye una serie de recomendaciones al Estado a efectos de: (a) hacer cesar los
actos violatorios de los derechos humanos; (b) esclarecer los hechos y llevar a cabo
5 Íbidem
10
una investigación oficial y sanción; (c) reparar los daños ocasionados; (d) introducir
cambios al ordenamiento legal; y/o (e) requerir la adopción de otras medidas o
acciones estatales.
10. En caso de incumplimiento por parte del Estado de las recomendaciones de la
Comisión, esta podrá: (a) publicar el caso; o (b) someter el caso a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH o Corte Interamericana).
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos
11. La Corte Interamericana es uno de los tres tribunales regionales de protección de
los derechos humanos, conjuntamente con la Corte Europea de Derechos
Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Esto
significa que cada uno de esas Cortes es la autoridad máxima en materia de
derechos humanos en su respectiva región, sin que exista jerarquía alguna entre
ellas.
12. En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se trata de una
institución judicial autónoma cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención
Americana. La Corte Interamericana ejerce una función contenciosa, dentro de la
11
que se encuentra la resolución de casos contenciosos y el mecanismo de
supervisión de sentencias; una función consultiva; y la función de dictar medidas
provisionales.
13. Son veinte los Estados que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte,
a decir: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay6.
14. A la fecha de hoy, la Corte ha resuelto un total de 232 casos los cuales versan
sobre diferentes materias como: Libertad de Pensamiento y Expresión, Justica
Transicional, Igualdad y No Discriminación, Protección Judicial, Debido Proceso,
Pueblos Indígenas y Tribales, Integridad Personal, Personas Privadas de libertad,
Género, Desapariciones Forzadas, Derechos de los niños, niñas y adolescentes,
Personas Migrantes, entre otras.
15. Cabe señalar que de la totalidad de los casos, únicamente 4 casos 7, es decir un
1,7% de la totalidad de casos sentenciados, recaen sobre la materia de derechos
humanos de las poblaciones de la diversidad sexual. Este es un factor muy
6 En caso de Venezuela, este Estado denunció en el año 2012 la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos
7 Ver resumen Pags. 20 y siguientes.
12
importante a tomar en cuenta, ya que existen corrientes que buscan deslegitimar
a la Corte, en hacerla parecer como una entidad que se dedica únicamente a ver
materias de ese tipo.
2.1. Como llevar un caso ante la Corte Interamericana
2.1.1 Caso Contencioso
16. Una vez que la Comisión Interamericana emite su informe de fondo y el Estado
no cumple con sus recomendaciones en el tiempo designado para ello, la
Comisión puede presentar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, para ello, debe dirigir un escrito de sometimiento más el informe de
fondo a la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
17. Posterior al sometimiento del Caso por parte de la Comisión y las notificaciones
correspondientes, se da un plazo de dos meses para que las presuntas víctimas o
sus representantes presenten el Escrito de Solicitudes Argumentos y Pruebas, una
vez que las presuntas víctimas o sus representantes emiten su escrito, el Estado
contará de igual manera, con dos meses para presentar su Escrito de contestación
en el cual puede: (a) interponer excepciones preliminares; (b) reconocer total o
13
parcialmente su responsabilidad internacional; (c) ofrecer un acuerdo de solución
amistosa; o (d) continuar con el curso del caso.
18. En los dos primeros casos, es decir, excepciones preliminares o reconocimiento
de responsabilidad, se abre un plazo para que los Representantes y la Comisión
presenten sus observaciones y posteriormente continúa el proceso normal del
caso, es decir: (a) solicitud y presentación de lista de declarantes, los cuales
pueden ser objeto de recusación; (b) resolución de convocatoria de audiencia, en
la cual, se resuelve además, las objeciones o recusaciones a los declarantes, la
forma de recepción de las declaraciones y la fecha para ello; (c) recepción de
preguntas para declarantes por affidavits; (d) recepción de affidavits8; (e)
observaciones a los affidavits; (f) audiencia pública sobre excepciones
preliminares (en caso de haberlas) fondo, reparaciones y costas; (c) solicitud de
pruebas para mejor resolver; (d) presentación de alegatos finales de las partes y
observaciones de la Comisión; (e) observaciones a las pruebas y anexos aportados
en los alegatos finales en caso de haberlos; (f) sentencia, sobre la cual puede
pedirse una interpretación.
8 Los Affidavits también son conocidas como declaraciones juradas, las cuales consisten en una declaración escrita
hecha voluntariamente, validada mediante el juramento o afirmación de la persona o partícipes que la hacen,
siendo firmada antes por un notario autorizado para administrar tales juramentos.
14
19. En el tercer caso, es decir, en el caso de un acuerdo de una solución amistosa, la
Corte IDH emite una sentencia de homologación de acuerdo de solución
amistosa.
2.1.2 Opinión consultivas
20. La Convención Americana sobre Derechos Humanos atribuye a la Corte, además
de la competencia resolver casos contenciosos, la facultad de responder consultas
que le sean formuladas dentro del marco del artículo 64 del Pacto de San José9.
21. Esta competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda
disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier
tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de
que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o
puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano10.
9 Nikken, Pedro, "La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Memoria del
Seminario: El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del silgo XXI, San José,
Corte IDH, 2003, t. I.
10 Corte IDH. "Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1. Conclusiones.
15
22. En la actualidad, la Corte Interamericana ha emitido 24 opiniones consultivas,
todas ellas en relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a
saber.
a) "Otros tratados" objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-
1/82 de 24 de septiembre de 1982.
b) El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 de 24 de
septiembre de 1982.
c) Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre
de 1983.
d) Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de
enero de 1984.
16
e) La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de
noviembre de 1985.
f) La expresión "Leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986.
g) Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2
7/86 de 29 de agosto de 1986.
h) El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6
8/87 de 30 de enero de 1987.
i) Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de
octubre de 1987.
j) Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989.
17
k) Excepciones al agotamiento de los recursos internos (Arts. 46.1, 46.2.a y
46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990.
l) Compatibilidad de un proyecto de ley con el artículo 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-12/91 de 6 de
diciembre de 1991.
m) iertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 de 16 de julio de 1993.
n) Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes
violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de
1994.
o) Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51
15/97 de 14 de noviembre de 1997.
18
p) El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las
garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de
octubre de 1999.
q) Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-
17/02 de 28 de agosto de 2002.
r) Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003.
s) Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 de 28
de noviembre de 2005.
t) Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009.
u) Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en
necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19
de agosto de 2014.
v) Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema
interamericano de derechos humanos (Interpretación y alcance del artículo
19
1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y
62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del
artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-
22/16 de 26 de febrero de 2016.
w) Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con
el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a
la vida y a la integridad personal - interpretación y alcance de los artículos 4.1
y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de
2017.
x) Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo
sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad
de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo
sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en
relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017.
20
2.2. Las Sentencias y las Opiniones Consultivas de la Corte
Interamericana y el deber de Control de Convencionalidad.
23. Las sentencias de la Corte Interamericana tienen carácter de vinculantes para el
Estado que ha sido declarado responsable, ello de conformidad con el artículo 68
de la convención Americana. Esto es así a la luz del Derecho Internacional por
cuanto, de conformidad con el principio pacta sunt servanda11, según el cual,
todos los Estados están obligados a cumplir de buena fe con los compromisos
adquiridos en el plano del Derecho Internacional, y no cabe invocar disposiciones
de derecho interno como justificación para un incumplimiento.12.
24. Por otra parte, y en relación a las Opiniones Consultivas corresponde señalar que
algunas jurisdicciones han ido más allá e incluso han reconocido que también las
Opiniones Consultivas que emite la Corte Interamericana tienen carácter
vinculante en la medida en que esa opinión se emita en razón de una solicitud
hecha por ese propio Estado, tal es el caso de Costa Rica.
11 Reconocido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados – 1969, U.N. Doc A/CONF.39/27.
Ratificada por Costa Rica el 16 de Julio de 1996. Artículo 26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
12 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados – 1969, U.N. Doc A/CONF.39/27. Artículo 27: Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
21
25. Para el caso concreto de Costa Rica, el artículo 7 de la Constitución Política de
Costa Rica da autoridad superior a las leyes, a los tratados internacionales
debidamente ratificados.
26. En este sentido, Costa Rica es Estado Parte de la Convención Americana desde el
8 de abril de 1970 y reconoció la competencia contenciosa del Tribunal el 2 de julio
de 1980. En dicha declaración, la cual solamente puede ser efectuada por medio
del ejercicio de la soberanía, Costa Rica indicó: «…La República de Costa Rica declaró
reconocer, sin condiciones y durante todo el lapso de vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la competencia obligatoria de pleno derecho y sin Convención
especial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todos los casos relativos
a la interpretación [opiniones consultivas] o aplicación [sentencias] del referido Tratado
multilateral.”
27. Asimismo, de conformidad con la obligación de los Estados parte de ejercer el
control de convencionalidad, establecido por la propia Corte Interamericana de
Derechos Humanos desde el caso Almonacid Arellano y que ha sido desarrollado
en su jurisprudencia a través del tiempo, los Estados parte al cumplir con esta
obligación deben “tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
22
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana” .
28. Además, Costa Rica en la Ley No. 6889 de 9 de septiembre de 1983 dispone la
incorporación de las decisiones de este Tribunal internacional como directamente
ejecutables a nivel interno.
29. Sin dejar a un lado, el giro jurisprudencial que en el año 2014 con la sentencia
12703-2014 experimentó la Sala Constitucional de Corte Suprema de la República
de Costa Rica en dónde deja claro el carácter vinculante del control de
convencionalidad, alejándose de un criterio inicial plasmado en el año 2012:
a. “CARÁCTER VINCULANTE DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD. El control de convencionalidad diseñado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (básicamente, a través de las
sentencias en los casos Almonacid Arellano y otros c/. Chile de 26 de
septiembre de 2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú de 24 de
noviembre de 2006, Cabrera García y Montiel Flores c/. México de 26 de
noviembre de 2010 y Gelman c/. Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de
acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales Constitucionales,
debiendo contrastar cualquier conducta (activa u omisiva) con el parámetro
23
de convencionalidad o el corpus iuris interamericano, conformado por las
convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, la
jurisprudencia de esa Corte y sus opiniones consultivas. En el presente
asunto, se discute, entre otros aspectos, el aseguramiento que pretende hacer
una persona a su pareja del mismo sexo por lo que, en criterio de la mayoría
de este Tribunal Constitucional, resultan aplicables las consideraciones
vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
CIDH), en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de
2012, en cuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación
sexual. Ciertamente, en la sentencia No.2012-5590 de las 16:01 horas de 2 de
mayo de 2012, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en
contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja
Costarricense de Seguro —norma que definía como beneficiario del seguro de
salud a aquella persona de sexo distinto—, la mayoría de esta Sala consideró
que no resultaba aplicable al tema del aseguramiento para parejas del mismo
sexo lo resuelto en la sentencia dictada por la CIDH. No obstante, bajo una
mejor ponderación (partiendo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley que
rige esta jurisdicción) y considerando la doctrina establecida por ese Tribunal
24
internacional en cuanto a la prohibición de los Estados parte de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de incurrir en actos discriminatorios en
contra de las personas por su orientación sexual, esta Sala estima procedente
utilizar aquellas consideraciones jurídicas como parámetro de interpretación
para resolver el presente asunto aun cuando se trate de situaciones fácticas
distintas, ya que, la ratio decidendi es igual, por cuanto, se trata de impedir
toda discriminación por razón de la orientación sexual. Lo anterior atendiendo
a que, según lo dispuesto por la CIDH “la orientación sexual y la identidad
de género de las personas son categorías protegidas por la
Convención” y, por ende, quedan proscrita cualquier práctica fundada en
esos aspectos. Por resultar de especial relevancia para el caso concreto, se cita
un extracto de la sentencia indicada:
b. “91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía
establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de
interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado
en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones
de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el
Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs), la
25
Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad
de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Porello
está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por
parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o
restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual. (…)
30. De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su resolución
de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de 26 de febrero de 2016 en el Caso
Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”), reiteró que “[l]as obligaciones
convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado13,
es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas
del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo
a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe
13 Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 1999, Considerando cuarto, y Casos El
Amparo, Blanco Romero y otros, Montero Aranguren y otros, Barreto Leiva y Usón Ramírez, Considerando sexto.
26
con el derecho internacional14. Asimismo, este Tribunal ha resaltado en su jurisprudencia
que los Estados “no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida”15”.
En razón de lo anterior, los países parte de la Convención Americana, incluido Costa
Rica, deben ejercer de oficio el control de convencionalidad y aplicar la
interpretación realizada por la Corte en sus diferentes decisiones sin importar que
la decisión de la Corte Interamericana sea una sentencia o una opinión consultiva.
3. Procedimiento común entre la Comisión Interamericana y la Corte
Interamericana: El agotamiento de los recursos internos
31. Para iniciar un proceso ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos –
SIDH–, es necesario, en primer lugar, haber agotado los recursos en la jurisdicción
interna de los Estados. Estos recursos internos, no aplican de manera general para
todos los casos, por lo que, es en atención al caso individual que podrán agotarse
14 Cfr. Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Considerando 59.
15 Cfr. Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9
de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 35; Corte IDH. Caso Castillo Petruzi, supra nota, Considerando cuarto,
y Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 2 de septiembre de 2015, nota al pie 16.
27
unos u otros, por ejemplo, en caso de una detención arbitraria e ilegal el recurso
idóneo y efectivo a agotar es el Hábeas Corpus, de manera que, si tras la
interposición del recurso la situación no se ha solucionado se entenderá que se
han agotado los recursos en la jurisdicción interna del Estado.
32. Ya la Corte Interamericana ha dejado claro que esos recursos deben ser idóneos y
efectivos, entendiendo por esto que, los recursos estén disponibles en el
ordenamiento jurídico, que permitan remediar la situación que generó la
violación, y sean capaces de obtener el resultado por el cual están creados16.
33. Esta obligación de agotar los recursos internos desaparece cuando a) no existe en
la legislación interna del Estado, el debido proceso legal para la protección del
derecho violado; b) no se permite al presunto lesionado el acceso a los recursos
de la jurisdicción interna o; c) hay retardo injustificado en la decisión sobre los
mencionados recursos17.
16 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
Serie C No. 74. Párr. 126; Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de
2000. Serie C No. 69. Párr. 164.
17 Convención Americana, Artículo 46
28
4. ¿La Corte Interamericana interfiere en la soberanía estatal?
34. No.
35. La función contenciosa de la Corte Interamericana no interfiere con la soberanía
estatal, en la medida en que la Corte IDH solo conocerá de casos siempre y cuando
existan violaciones de derechos humanos y que estas no hayan sido subsanadas
en el ordenamiento jurídico interno, de ser el caso. Todo ello con base en el
principio de subsidiariedad que desarrollaremos más adelante, y de conformidad
con el principio de buena fe que rige en el derecho internacional.
36. Por otro lado, los Estados al firmar la Convención se comprometieron a cumplir,
conforme a los principios que rigen el derecho internacional, con las sentencias
que emanan de la Corte Interamericana18. De esta manera, no es posible afirmar
que la Corte Interamericana interfiere en la soberanía de los Estados.
37. Ya la Corte Interamericana ha dejado claro que el Sistema Interamericano de
Protección Derechos Humanos encuentra sus bases, en el principio de
subsidiaridad que lo rige, este principio obliga a los órganos del Sistema
18 Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

29
Interamericano a ser, tal como lo expresa el Preámbulo de la misma Convención
Americana: "coadyuvantes o complementarios de la protección que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos", pues El Estado "es el principal garante de los
derechos humanos de las personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de
dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel
interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales
como el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, lo cual deriva
del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales
de garantías de los derechos humanos"19.
38. El referido carácter subsidiario de la jurisdicción internacional significa que el
sistema de protección instaurado por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las
complementa20.
39. Por tanto, la responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser exigida a
nivel internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de
19 Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 66.
20 Corte IDH. Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 299., Párrafo 159.
30
establecer, en su caso, una violación de un derecho y reparar el daño ocasionado
por sus propios medios21.
5. ¿La Corte Interamericana tiene facultad de crear nuevos derechos a los
literalmente detallados en la Convención Americana?
40. No, dentro de las atribuciones otorgadas por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos a la Corte Interamericana, no existe ni se contempla la
posibilidad de que la Corte modifique, altere o suprima alguna disposición de la
Convenció. De manera que la Corte no puede crear, eliminar o modificar los
derechos contenidos en la Convención Americana.
41. No obstante lo anterior, es necesario destacar lo que la Corte ha señalado que la
Convención es un instrumento vivo cuya interpretación tiene que acompañar la
evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales22.
21 Corte IDH. Caso Tarazona Arrieta y Otros Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 15 de octubre de 2014. Serie C No. 286, Párrafo 137.
22 Corte IDH. Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19
de noviembre de 1999. Serie C No. 63, Párrafo 193

31
42. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así
como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados23. Lo que quiere decir que, la Corte Interamericana puede interpretar
otros tratados, normas o simplemente tomar en cuenta la evolución de los tiempos
a efectos de ampliar o no la esfera de protección de un derecho24.
43. En otras palabras, y a modo de ejemplo, sí la Convención no contempla un
derecho de propiedad exclusivo para los indígenas, y existe un tratado en esa
materia del cual son signatarios los Estados Americanos, la Corte podrá
interpretar el Derecho a la propiedad contemplado en la Convención Americana
a la luz de dicho tratado, por lo que, podría ampliar la esfera de protección del
derecho a la propiedad a los indígenas como en efecto lo ha hecho25.
44. Conviene hacer la diferenciación entre ampliar la esfera de un derecho, y
modificar un derecho, por cuanto, el primero se refiere a la extensión en la
cobertura de un derecho a aquellos a quienes normalmente no se les consideraban
23
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8
de julio de 2004. Serie C No. 110, Párrafo 165
24 Íbidem
25
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125, Párrafo 125.
32
como titulares del mismo, en tanto que la modificación implica mutar el
contenido del derecho, es decir que ya no se trate de derecho de propiedad sino
derecho de propiedad y tenencia.
45. De manera que no es lo mismo reconocer al indígena un derecho de los cuales no
se consideraba titulares, pero que en el fondo, conforme al principio de dignidad
humana también son titulares y que sin embargo históricamente le fue negado, a
mutar el contenido del mismo de manera que la Convención se lea diferente.
II. Resumenes de casos principales en de la Corte Interamericana en materia
de derechos de la diversidad sexual
46. Desde su fundación, en el año 1979, la Corte Interamericana ha resuelto 230 casos
que versan sobre las más variadas materias entre las que se destacan: Libertad de
Pensamiento y Expresión, Justica Transicional, Igualdad y No Discriminación,
Protección Judicial, Debido Proceso, Pueblos Indígenas y Tribales, Integridad
Personal, Personas Privadas de libertad, Género, Desapariciones Forzadas,
Derechos de los niños, niñas y adolescentes, Personas Migrantes, entre otras. En
ese trabajo, la Corte ha venido a fungir como última puerta de la justicia en esta
33
tierra, y en el cumplimiento de esa misión, ha tenido la oportunidad de escuchar
4 casos relacionados con la diversidad sexual, es decir un 1.7% de sus casos han
sido de esta materia. En ese entender, es que presentamos al pleno un resumen
de los mismos.
1. Resumen del caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
47. Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o tuición
que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las niñas M., V. y
R en contra de la señora Karen Atala Riffo por considerar que su orientación
sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las
tres niñas.
48. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la
responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la
interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora
34
Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro
del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.
1.1. Igualdad y no discriminación y la orientación sexual como categoría protegida
por el articulo 1.1 de la Convención Americana
49. La Corte reiteró que el articulo 1.1 de la Convención es una norma de carácter
general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y
dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre
ejercicio de los derechos y libertades allí́ reconocidos sin discriminación alguna26.
50. Además, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Corte estableció
que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por
la Convención Americana bajo el término “otra condición social” establecido en
el artículo 1.1 de la Convención. Por ello está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual
de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho
interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden
26Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012.
Serie C No. 239. Párr. 79.
35
disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de
su orientación sexual27.
1.2. El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo
51. La Corte Interamericana resaltó que el objetivo general de proteger el principio
del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además,
imperioso. Igualmente, la Corte Interamericana constató que en la determinación
del interés superior del niño, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características
personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos
tradicionales de la familia28.
52. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación
en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos.
De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social
como elemento para decidir sobre una tuición o custodia29.
27 Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012.

29 Íbidem
36
53. El Tribunal agregó que una determinación a partir de presunciones infundadas y
estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y
promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin
legítimo de proteger el interés superior del niño30.
1.2.1. Presunta discriminación social
54. La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de
un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de
discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de
edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas
sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios31.
55. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren
necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención,
como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que

37
deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y
discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada
condición. El Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario
se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de
discriminación violatorias de los derechos humanos32.
56. La Corte consideró que un posible estigma social debido a la orientación sexual
de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de
la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos
como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente
inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés
superior del menor de edad33.
1.2.2. Alegado privilegio de intereses
57. Respecto al alegado privilegio de los intereses de la señora Atala, la Corte indicó
que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se

38
limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su
expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas34.
58. En este sentido, la orientación sexual de una persona también se encuentra ligada
al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse
y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo tanto, “[l]a vida
afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la que se encuentran,
lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese
ámbito o círculo de la intimidad”35.
59. Al respecto, el Tribunal consideró que dentro de la prohibición de discriminación
por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas
en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un
componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la
señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede
considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente” que la señora Atala

39
haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró́ probado un
daño que haya perjudicado a las tres niñas36.
60. En consecuencia, el Tribunal manifestó́ que bajo esta motivación del supuesto
privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con
el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.
1.2.3. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”
61. Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia “normal
y tradicional”, la Corte observó que en la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege
solo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está́
reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de
hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio37.

40
62. La Corte Interamericana resaltó que las niñas y los niños no pueden ser
discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se
extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el
presente caso a la orientación sexual de la madre38.
63. El Tribunal señaló que, al haber tomado como fundamento para su decisión la
orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su
vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría
utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales39.
1.3. Derecho a la vida privada y vida familiar
64. La Corte señaló́ que el artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia
arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos
ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el
Tribunal sostuvo que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento
e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros
o de la autoridad pública. La vida privada es un concepto amplio que no es

41
susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos
protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con
otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el
individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás40.
65. Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la orientación
sexual de la señora Atala al momento de decidir sobre la tuición, expusieron
diversos aspectos de su vida privada a lo largo del proceso. El Tribunal constató
que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre los
alcances de la orientación sexual de la señora Atala, se generó una injerencia
arbitraria en su vida privada, dado que la orientación sexual es parte de la
intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos
relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad41.
1.4. Garantías judiciales
66. Respecto a la presunta violación de las garantías judiciales de independencia e
imparcialidad en detrimento de la señora Atala, la Corte consideró que una

42
interpretación de las normas del Código Civil chileno en forma contraria a la
Convención Americana en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad
por una persona homosexual no es suficiente, en sí misma, para declarar una falta
de la imparcialidad objetiva.
2. Resumen del caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310.
67. El 26 de febrero de 2016 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una
Sentencia, mediante la cual declaró responsable internacionalmente al Estado de
Colombia por la violación al derecho a la igualdad ante la ley y a la no
discriminación en perjuicio de Ángel Alberto Duque, por no haberle permitido
acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia, luego de la
defunción de su pareja, con base en el hecho de que se trataba de una pareja del
mismo sexo.
43
68. En aquel momento, la normatividad interna colombiana disponía que
únicamente el cónyuge o el compañero o compañera permanente sobreviviente
de sexo diferente al del causante tenía derecho a la pensión de sobrevivencia.
1. Derecho a la igualdad y a la no discriminación
69. La Corte ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que
de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones
de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar
medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes
en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica
el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a
actuaciones y prácticas de terceros42.
70. El Tribunal constató que al señor Ángel Duque, no se le permitió́ acceder en
condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia por la existencia de una
normatividad interna vigente en el año 2002 que no permitía el pago de pensiones
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
42
Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310. Párr. 92

44
a parejas del mismo sexo, diferencia de trato que vulneraba el derecho a la
igualdad y no discriminación43.
71. Adicionalmente, ese hecho ilícito internacional afectó al señor Duque en la
medida que esas normas internas que le fueron aplicadas no habían sido
subsanadas ulteriormente. Pues si ese hubiera sido el caso no habría sido
necesario reconocer la responsabilidad internacional44.
72. En particular la Corte llegó a esa conclusión puesto que no quedaban claros los
efectos retroactivos de los créditos que podría percibir el señor Duque en la
eventualidad de que éste presentara efectivamente una solicitud de pensión y, de
ser el caso, esta fuera acordada45.
73. La Corte recordó́ asimismo que ninguna norma, decisión o práctica de derecho
interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, puede disminuir
o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su
orientación sexual. La Convención Americana proscribe la discriminación, en
general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual, la que no
43 Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y


45
puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos
establecidos en ese instrumento46.
74. Asimismo, el Tribunal estableció́ que, tratándose de la prohibición de
discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo
1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una
fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado
para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar
sustentadas en una argumentación exhaustiva47.
2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
75. En lo que respecta a la alegada violación al artículo 2 de la Convención, la Corte
consideró que, atendiendo la evolución normativa y jurisprudencial en Colombia
en lo que respecta al reconocimiento y la protección de las parejas conformadas
por personas del mismo sexo, no contaba con elementos para concluir que

46
existiere una violación al deber de adoptar disposiciones de derecho interno,
contenido en el artículo 2 de la Convención Americana48.
3. Resumen del caso Flor Freire Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C No. 315.
76. El 31 de agosto de 2016 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “este Tribunal”) dictó una
Sentencia mediante la cual declaró responsable internacionalmente al Estado del
Ecuador por la violación: i) del derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición
de discriminación reconocidos en el artículo 24 de la Convención Americana, en
relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo tratado; ii) del derecho a la honra y a
la dignidad, reconocido en el artículo 11.1 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, y iii) de la garantía de imparcialidad
reconocida en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el
artículo 1.1 del mismo tratado. Dichas violaciones se dieron en el marco de un
proceso disciplinario militar en contra del señor Homero Flor Freire, que resultó
Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
48

47
en su separación de la Fuerza Terrestre ecuatoriana por supuestamente haber
cometido actos sexuales homosexuales dentro de las instalaciones militares.
77. La Corte concluyó que la separación del señor Flor Freire de las Fuerzas Armadas,
por estos motivos, constituyó un acto discriminatorio en la medida en que se basó́
en la aplicación al señor Flor Freire de normas internas que sancionaban de forma
más gravosa los “actos de homosexualismo”, en comparación con los actos
sexuales no homosexuales.
A. Derecho a la igualdad ante la ley y prohibición de discriminación, en relación
con la obligación de respetar y garantizar los derechos y el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno
78. La Corte recordó́ que la orientación sexual de una persona se encuentra ligada al
concepto de libertad y la posibilidad de toda persona de auto determinarse y
escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme
a sus propias opciones y convicciones, por lo que la orientación sexual de una
persona dependerá́ de cómo esta se auto identifique. En el presente caso, el señor
Flor Freire ha negado reiteradamente la ocurrencia del acto sexual con otro
hombre y ha afirmado de manera consistente que no se identifica como
48
homosexual. Por tanto, para la Corte, la manera como el señor Flor Freire se
identifica es lo único relevante al momento de definir su orientación sexual.
79. No obstante, a efectos de la decisión en el presente caso, el Tribunal advirtió́ que
era necesario dilucidar si hubo discriminación contra la presunta víctima en el
proceso de separación de las fuerzas armadas en virtud de una orientación sexual
diversa, fuera esta real o percibida.
80. Al respecto, la Corte recordó́ que la orientación sexual de las personas es una
categoría protegida por la Convención. En consecuencia, ninguna norma,
decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o
por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de
una persona a partir de su orientación sexual, sea esta real o percibida, pues ello
sería contrario a lo establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana.
Asimismo, el Tribunal reiteró que ello no se limita a la condición de homosexual
en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el
proyecto de vida de las personas.
81. En este sentido, los actos sexuales son una manera de expresar la orientación
sexual de la persona, por lo que se encuentran protegidos dentro del mismo
derecho a la no discriminación por orientación sexual.
49
82. La Corte observó que las diferencias en la regulación disciplinaria evidenciaban
una distinción relacionada con la orientación sexual, categoría protegida por el
artículo 1.1 de la Convención. Sin embargo, Ecuador no brindó una explicación
sobre la necesidad social imperiosa o la finalidad de esta diferencia de trato, ni
una razón para justificar esa diferenciación como un método menos lesivo para
alcanzar esa finalidad.
83. La Corte constató que en virtud del presunto carácter homosexual de los actos
por los cuales fue disciplinado el señor Flor Freire, este fue víctima de una
diferencia de trato por la regulación diferenciada aplicable a los “actos sexuales
ilegítimos” y los “actos de homosexualismo”. Subrayó que la comisión de actos
sexuales no homosexuales, al interior de las instalaciones militares, no hubiera
acarreado la baja del señor Flor Freire, sino hubiera resultado en un arresto de 15
días o una suspensión de 30 días. Sin embargo, en virtud de la orientación sexual
que le fue imputada, el señor Flor Freire fue separado de las fuerzas armadas
ecuatorianas, sin que el Estado haya cumplido con su carga argumentativa y
probatoria, presentando una justificación objetiva y razonable que sustente dicha
diferencia de trato.
50
84. En consecuencia, el Tribunal concluyó que la aplicación al señor Flor Freire del
artículo 117 del Reglamento de Disciplina Militar, que sancionaba de forma más
gravosa los “actos de homosexualismo”, constituyó un acto discriminatorio
B. Protección de la honra y de la dignidad, en relación con la obligación de
respetar y garantizar los derechos
85. Con referencia a la protección de la honra y de la dignidad, la Corte determinó
que, como consecuencia del proceso disciplinario desarrollado en su contra, el
señor Flor Freire vio afectado su derecho a la honra, pues resultó lesionada su
estima y valía propia en virtud del contexto social en el cual se desenvolvía y las
circunstancias específicas que dieron lugar a su baja de la Fuerza Terrestre.
86. Igualmente, este Tribunal consideró que resultó afectada su reputación debido a
que le fue impuesta una sanción disciplinaria que tenía como fundamento una
normativa discriminatoria en razón de la orientación sexual, lo que acarreó una
distorsión en el concepto público que sobre él se tenía.
51
4. Resumen de la Opinión Consultiva 24 (OC-24) de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos solicitada por el Estado de Costa Rica en relación
con la Identidad de Género, e Igualdad y no Discriminación a Parejas del
mismo Sexo.
4.1 Sobre la gestación de la OC-24
87. En enero del 2018, la Corte IDH notificó su opinión consultiva número 24 (en
adelante, “OC-24”) en relación a la Identidad de Género, e igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo.
88. Esta opinión consultiva fue el resultado de la solicitud incoada por el Estado
costarricense en fecha 18 de mayo del 2016, así como de la participación de más
de 91 entidades, dentro de las que se destacan las siguientes: la Comisión de
Derechos Humanos del Distrito Federal de México; la Defensoría de los
Habitantes de la República de Costa Rica; la Defensoria Pública da União (DPU)
de Brasil y otras Instituciones; la Defensoría General de la Nación Argentina; la
Defensoría Pública del Estado de Río de Janeiro; el Ministerio Público de la
Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la Procuración General de la
52
Nación Argentina; Australian Human Rights Centre, UNSW Faculty of Law; 9)
Avocats Sans Frontières Canada et la Clinique internationale de défense des
droits humains de l'UQAM; Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
(CEJIL), y Fundación Igualitos/as49.
89. Destacamos la participación de 9 Estados soberanos, más de 8 universidades y
grupos de gran importancia como es la Conferencia Episcopal para la elaboración
de esta opinión consultiva pues se dio la oportunidad de todas las partes
interesadas a que opinen y presenten argumentos a viva voz frente al pleno del
Tribunal de Derechos Humanos más importante de América Latina.
90. En su presentación Costa Rica solicitó a la Corte IDH se expida sobre el alcance
de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto de la protección del
derecho a la identidad de género de las personas trans y los derechos de las
parejas del mismo sexo, así como la compatibilidad de su normativa interna.
91. Como corolario de un largo proceso que incluyó casi un centenar de informes
técnicos y amicus curiae y dos intensos días de audiencia en mayo del 2017, de los
que tuve el privilegio de participar, la Corte dejó claramente establecida la línea
que deberán seguir las legislaciones en aquellos países que aún no contemplen,
49Al respecto, pueden ver la intervención oral y escrita de la fundación en el siguiente enlace:
http://fundacionigualitos.org/coidh-no24/
53
como lo hace la Argentina, el matrimonio igualitario y una ley de identidad de
género con base en la despatologización de las identidades trans. De esta manera
la Corte IDH profundiza las líneas trazadas en Atala Riffo vs Chile y Duque vs
Ecuador, apartándose del modelo de otros tribunales internacionales de referencia
como el TEDH al fijar las más altas pautas de respeto y protección de los derechos
LGBTI, sin medias tintas ni gradualismos.
92. Las principales pautas establecidas por la Corte50:
a) Recuerda que las personas LGBTI sufren violencias física, psicológica,
sexual51, además del estigma social, exclusión y prejuicios e introduce la
discriminación “oficial” padecida en la forma de leyes y políticas estatales de
penalización de la homosexualidad y negativa de acceso a beneficios
sociales52.
b) Recalca que esta se realiza al amparo de la cultura, la religión y la tradición e
invita a los Estados “a erradicarla cultivando un sentido de empatía (…) y
promoviendo una mentalidad abierta y de respeto a la diversidad biológica
50 Elaborado por Paula Siverino Bavio Doctora en Derecho (UBA) especialista en Bioética y Derechos
Humanos. Consultora e investigadora en Sexualidad, Género y Derechos Humanos. psiverino@hduarte-lex.com.
Artículo publicado en DPI Cuántico disponible en https://dpicuantico.com/sitio/wp-
content/uploads/2018/02/Siverino-Bavio-Civil-Bioetica-y-Derechos-Humanos-21.2.pdf
51 Numerales 36 a 38.
52 N. 39
54
de los seres humanos”53, señalando las transversalidades de la discriminación
(étnica, socio económica, etaria, conflicto armado etcétera).
c) Advierte sobre el daño a la salud psíquica y riesgo de vida de niños y
adolescentes LGBTI por los disvalores prejuiciosos a los que se ven
expuestos.
d) Refuerza lo ya dicho en el 2012 respecto que la identidad de género y la
orientación sexual son categorías protegidas por la Convención, agregando
a las expresiones de género. Ninguna norma puede disminuir o restringir en
modo alguno los derechos de una persona a partir de su orientación sexual,
identidad o expresión de género54 así como que “la falta de consenso al
interior de algunos países sobre el pleno respeto [de los derechos de las
personas LGBTI] no puede ser considerado como argumento válido para
negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar la
discriminación histórica y estructural que estos grupos de personas han
sufrido”.55
53 N. 40
54 N. 78 y 79
55 N. 84
55
e) Reconoce que la Convención protege el derecho a la identidad, merced el
reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad y la protección de la
vida privada, en estrecha relación con la autonomía de la persona y su
capacidad de autodeterminarse y autogobernarse56, esencial a su dignidad
humana.57 El derecho a la identidad es a la vez autónomo y relacional,
protegido también por el derecho a la libertad de expresión58 y estrechamente
ligado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica59, lo cual
conlleva asegurar mecanismos sencillos para adecuar la identificación legal.
f) Entiende que sexo y género son parte de una construcción identitaria,
resultado de una decisión libre y autónoma, sin que deba estar sujeta a la
genitalidad,60 debiendo primar el sexo psicosocial al morfológico a fin de
respetar el derecho a la identidad sexual y de género, advirtiendo que el
requisito de certificados médicos perpetúa el esquema binario de género61.
56 N.89
57 N. 88
58 N. 96 En la presentación ante la Corte hicimos hincapié en este elemento, al considerar que el grado radical de
afectación que implica la vulneración del derecho a la identidad equivale a verse privado en los hechos de
personalidad jurídica.
59 N. 96, 103, 104.
60 N. 94
61 N. 95 y 130
56
Determina así la despatologización legal de las identidades trans al colocarlas
en pie de igualdad con otras identidades ya reconocidas.62
g) Establece que el derecho a definir la identidad sexual y de género así como a
tener documentación acorde a ella está protegido por la Convención
Americana al proteger el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y
11.2), la privacidad (art. 11.2), el reconocimiento de la personalidad jurídica
(art. 3) y el derecho al nombre (art.18)63 y debe garantizarse mediante un
proceso sencillo, preferentemente gratuito y administrativo basado solo en su
consentimiento informado, sin requerir estudios médicos o de otro tipo64,
menos aún cirugías de reasignación o esterilización65.
h) Los niños, niñas y adolescentes son titulares del derecho a la identidad, deben
tomarse medidas de protección específicas conforme los principios de: interés
superior del niño, progresividad, no discriminación, respeto a la vida,
supervivencia y desarrollo, y a ser oído en todo proceso que lo afecte66.
62 N. 100
63 N.115
64 N.121 a 130
65 N. 145 a 147
66 N.150 a 156
57
i) Considera que la Convención protege el vínculo familiar entre personas del
mismo sexo, con todos sus efectos patrimoniales y personales, 67y los Estados
deben garantizar el acceso a todas las figuras legales ya existentes incluido el
matrimonio68 ya que no existen distinciones convencionalmente aceptables.
Los que tuvieran dificultades institucionales para ello deberán de todos
modos garantizar la paridad de derechos.69
4.2 Sobre las preguntas planteadas por el Estado Costarricense a la Corte
Interamericana de derechos humanos.
93. La Opinión Consultiva titulada ‘‘identidad de género, e igualdad u no
discriminación a parejas del mismo sexo’’70, fue emitida en respuesta a una
solicitud presentada por el Estado de Costa Rica que buscaba responder a cinco
preguntas en torno a dos temas relacionados con derechos de personas LGTBI. El
67 N.187-199
68 N.219
69 N 22
70 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones
estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo
entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación
con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24
de noviembre de 2017. Serie A No. 24. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf
58
primero de ellos versa sobre el reconocimiento del derecho a la identidad de
género y en particular sobre los procedimientos para tramitar las solicitudes de
cambio de nombre en razón de la identidad de género. El segundo tema se refiere
a los derechos patrimoniales de las parejas constituidas por personas del mismo
sexo. Las preguntas planteadas fueron las siguientes:
a. “Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida
por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales
11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el
Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de
acuerdo con la identidad de género de cada una?”.
b. “En caso que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría
considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su
nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que
exista un procedimiento para ello en vía administrativa?”.
c. “¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe
ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas
que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no
están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino
59
que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y
accesible para ejercer ese derecho humano?”;
d. “Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación
sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además
de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa
protección y la CADH que el Estado reconozca todos los derechos
patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo?”,
e. “En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia
de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo,
para que?
94. En su decisión, se refirió al contexto relacionado con los derechos de las personas
LGTBI las cuales constituyen una minoría que ha sido históricamente víctima de
discriminación estructural, estigmatización, de diversas formas de violencia y de
violaciones a sus derechos fundamentales.
95. Con la finalidad de responder a las preguntas planteadas, el Tribunal desarrolló
consideraciones en torno: al principio de igualdad y no discriminación, al derecho
a la identidad y a la identidad de género, el derecho al reconocimiento de la
60
personalidad jurídica, el derecho al nombre y el derecho a la identidad de género,
a los procedimientos de cambio de nombre y demás datos de identidad por
razones de identidad de género, al procedimiento de cambio de nombre previsto
por el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, a la protección convencional del
vínculo entre parejas del mismo sexo, y a los mecanismos por los cuales el Estado
podría proteger las familias diversas.
96. En relación a la primera pregunta, la Corte IDH señaló que, el cambio de nombre
y en general la adecuación de los registros públicos y de los documentos de
identidad para que estos sean conformes a la identidad de género auto-percibida
constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y 1871 de la
Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento, por lo
que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los
procedimientos adecuados para tales fines, en los términos establecidos en los
párrafos 85 a 116.
97. En cuanto a la segunda pregunta, la Corte IDH, añadió que, los Estados deben
garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la anotación del
género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su nombre, adecuar su
71 Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24. Párr. 111.
61
imagen en los registros y/o en los documentos de identidad de conformidad con
su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento o un
trámite72:
a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-
percibida;
b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante
sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u
otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes;
c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones
en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios
de conformidad con la identidad de género;
d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad,
e) no debe requerir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o
hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a esos elementos es el
72 Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24. Párr. 120 y ss.
62
procedimiento o trámite materialmente administrativo o notarial73. Los
Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite
la elección de la persona, en los términos establecidos en los párrafos 117 a
161.
98. Respecto de la tercera pregunta, señaló la Corte que el artículo 54 del Código Civil
de Costa Rica, en su redacción actual, sería conforme a las disposiciones de la
Convención Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en
sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido que el
procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que las personas que
deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes a su identidad
de género auto-percibida, sea un trámite materialmente administrativo, que
cumpla con los siguientes aspectos74:
a) debe estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género
auto-percibida;
73 Que planteado de forma negativa responde directamente a la pregunta, ya que lo que intenta decir la Corte es que
no debe optarse por la vía jurisdiccional si lo que se quiere es adoptar un camino normativo que cumpla con los
parámetros de “cambio de nombre” lo más cónsonos posibles con el respeto a la dignidad humana de las personas
trans, pues, pareciera harto complicado con esos requisitos por vía jurisdiccional, particularmente observamos, por
ejemplo, los requisitos de confidencialidad y celeridad procesal difícilmente se alcanzarían con la misma efectividad
de un iter administrativo en un procedimiento jurisdiccional.
63
b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o
psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes;
c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones
en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios
de conformidad con la identidad de género;
d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad,
e) no debe exigir la acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o
tratamientos hormonales. En consecuencia, en virtud del control de
convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe ser interpretado de
conformidad con los estándares previamente establecidos para que las
personas que desean adecuar integralmente los registros y/o los documentos
de identidad a su identidad de género auto-percibida puedan gozar
efectivamente de ese derecho humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2,
64
13 y 18 de la Convención Americana en los términos establecidos en los
párrafos 162 a 17175.
99. En cuarto a la cuarta pregunta, la Corte recalcó que, La Convención Americana,
en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2),
así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo
familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo en los
términos establecidos en los párrafos 173 a 199.
100. Finalmente, y en relación a la quinta pregunta, la Corte destacó que de acuerdo a
los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados
garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos
jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la
protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del
mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por
parejas heterosexuales76, en los términos establecidos en los párrafos 200 a 228.
75 Es decir, el artículo 54 del Código Civil costarricense debe ser interpretado con atención a las consideraciones de
la respuesta a la pregunta número dos
65
4.3 Las razones para las respuestas de la Corte
4.3.1 El Derecho a la Igualdad y No discriminación
101. La Corte recuerda que la noción de igualdad se desprende directamente de la
unidad y naturaleza del ser humano. De este modo, todos los hombres al nacer
libres e iguales no existe razón de ningún tipo por el cual un grupo de personas
deba ser considerado superior, o a la inversa, no existe motivo de ninguna
naturaleza para creer que un grupo es inferior a otro, y, en consecuencia, tratarle
con hostilidad, pues, la premisa siempre es la misma, nacimos libres e iguales, esa
es la naturaleza humana.
102. Esta consideración, aunada a las obligaciones del Estado que se desprenden del
artículo 1.1 de la CADH, obligan a este a abstenerse de llevar acciones políticas
tendentes a promover la desigualdad de facto o de iure. La no discriminación, en
criterio de la Corte, es una norma que entra en la esfera de ius cogens77.
103. La noción de “sin discriminación alguna” del artículo 1.1 de la CADH es un
elemento normativo que permea a la totalidad de la Convención, de modo que la
66
igualdad y no discriminación afecta a todo el catálogo de derechos fundamentales
reconocidos por el instrumento internacional en cuestión.
104. Esto último implica que sin importar cuál sea el origen de la discriminación y a
qué derecho se refiera, aun siendo más o menos lesiva, debe siempre considerarse
este tipo de tratos incompatibles con el espíritu de la Convención. De este modo,
cualquier trato discriminatorio, aupado o tolerado por el Estado genera en este la
responsabilidad internacional de sus acciones78.
105. Ciertamente, existen desigualdades que se crean desde una estructura cultural y
social que, en cierta medida, escapa de la capacidad de control efectivo del Estado,
empero, este, siendo el principal garante de los derechos de las personas debe
siempre adoptar medidas positivas o afirmativas encaminadas a generar una
igualdad real que supere las desigualdades socialmente impuestas, es decir, debe
hacer todo lo posible por revertir lo existente y hacerlo cónsono con el respeto a
la dignidad humana79.
106. La Corte recuerda, finalmente, que no toda diferencia de trato debe ser entendida
como una diferencia de naturaleza discriminatoria80, pues, siempre que la
67
diferencia responda a (i) fines legítimos y (ii) racionalidad entre los medios
utilizados y el fin alcanzado con la implementación de esa diferencia de trato,
esta, se reputará como legitima81.
4.3.2 Sobre la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género como
categorías protegidas por el artículo 1.1 de la CADH.
107. Sobre ese punto la Corte reiteró que de conformidad con las obligaciones
generales de respeto y de garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención
Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha
Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, y los organismos
de Naciones Unidas, que la orientación sexual y la identidad de género, así como
la expresión de género son categorías protegidas por la Convención82.
108. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o expresión
81 Normalmente, cuando se atienden a estos elementos, la Corte ha considerado que se trata de un supuesto de
Discriminación Positiva
82 Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24. Párr. 55 y ss.
68
de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de
derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden
disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de
su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género83.
109. En lo que respecta la expresión de género, el Tribunal recordó que era posible que
una persona resulte discriminada con motivo de la percepción que otras tengan
acerca de su relación con un grupo o sector social, independientemente de que
ello corresponda con la realidad o con la auto-identificación de la víctima. La
discriminación por percepción tiene el efecto o propósito de impedir o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades
fundamentales de la persona objeto de dicha discriminación,
independientemente de si dicha persona se auto-identifica o no con una
determinada categoría.
110. Al igual que otras formas de discriminación, la persona es reducida a la única
característica que se le imputa, sin que importen otras condiciones personales. En
consecuencia, de conformidad con lo anterior, se puede considerar que la
prohibición de discriminar con base en la identidad de género, se entiende no
69
únicamente con respecto a la identidad real o auto-percibida, también se debe
entender en relación a la identidad percibida de forma externa,
independientemente que esa percepción corresponda a la realidad o no. En ese
sentido, se debe entender que toda expresión de género constituye una categoría
protegida por la Convención Americana en su artículo 1.184.
111. En otro orden de ideas, específicamente con respecto al alcance del derecho a la
no discriminación por orientación sexual, la Corte indicó que ésta no se limitaba
a la condición de homosexual en sí misma, sino que incluye su expresión y las
consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas.
112. En este sentido, por ejemplo, los actos sexuales son una manera de expresar la
orientación sexual de la persona, por lo que se encuentran protegidos dentro del
mismo derecho a la no discriminación por orientación sexual85.
113. Por último, reiteró, de igual forma, lo que fuera señalado en otros casos de
acuerdo a lo cual la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el
respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por
su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o
percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o
70
restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la
discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido86.
114. Sobre las diferencias de trato que resultan discriminatorias: Básicamente, la
determinación sobre que conducta, estatal o no, se subsume dentro de la noción
de discriminación, obedece al “test” de proporcionalidad que normalmente
abraza la Corte, solamente que en el caso de la comunidad LGBTI se suma la
variable de que la medida resulte “imperiosa”. Así, en palabras de la Corte:
a. “En este tipo de examen, para analizar la idoneidad de la medida
diferenciadora se exige que el fin que persigue no sólo sea legítimo en el marco
de la Convención, sino además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo
adecuado y efectivamente conducente, sino también necesario, es decir, que no
pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Adicionalmente, se incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en
sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida
enjuiciada deben ser claramente superiores a las restricciones que ella impone
a los principios convencionales afectados con la misma87”.
71
4.3.3 El Derecho a la Identidad de Género
115. En relación con la identidad de género y sexual, esta Corte reiteró que la misma
también se encuentra ligada al concepto de libertad y a la posibilidad de todo
humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias
que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones, así como
al derecho a la protección de la vida privada.
116. Así, frente a la identidad sexual, el Tribunal estableció que la vida afectiva con el
cónyuge o compañera permanente, dentro de la que se encuentran, lógicamente,
las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese ámbito o círculo
de la intimidad, en el que también influye la orientación sexual de la persona, la
cual dependerá de cómo ésta se auto- identifique88.
117. En esa línea, para la Corte, el reconocimiento de la identidad de género se
encuentra ligada necesariamente con la idea según la cual el sexo y el género
deben ser percibidos como parte de una construcción identitaria que es resultado
de la decisión libre y autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su
genitalidad89.
72
118. Por otra parte, el Tribunal consideró que el derecho a la identidad, y en particular
la manifestación de la identidad, también se encuentra protegido por el artículo
13 que reconoce el derecho a la libertad de expresión. Desde esta óptica, interferir
arbitrariamente en la expresión de los distintos atributos de la identidad puede
implicar una vulneración a ese derecho90.
119. La Corte indicó además que la falta de reconocimiento de la identidad de género
o sexual podría resultar en una censura indirecta a las expresiones de género que
se aparten de los estándares cisnormativos, o heteronormativos con lo cual se
envía un mensaje generalizado de que aquellas personas que se aparten de dichos
estándares “tradicionales” no contarán con la protección legal y el reconocimiento
de sus derechos en igualdad de condiciones respecto de aquellas personas que no
se aparten de los mismos91.
120. La Corte entendió que la identidad de género es un elemento constitutivo y
constituyente de la identidad de las personas, en consecuencia, su reconocimiento
por parte del Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de
los derechos humanos de las personas transgénero, incluyendo la protección
contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación,
73
empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad
de expresión, y de asociación.
121. Sobre este punto, la Corte señaló que “el reconocimiento de la identidad de las
personas es uno de los medios [que] facilita el ejercicio de los derechos a la
personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro
civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos
internacionales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana”.
122. Por tanto, la falta de reconocimiento de la identidad puede implicar que la
persona no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno
ejercicio de sus derechos92.
123. En ese mismo sentido, la Corte sostuvo que el derecho a la identidad posee “un
valor instrumental para el ejercicio de determinados derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, de tal manera que su plena vigencia fortalece la
democracia y el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales”.
124. Por consiguiente, el mismo se constituye en “un medio para el ejercicio de
derechos en una sociedad democrática, comprometida con el ejercicio efectivo de
74
la ciudadanía y los valores de la democracia representativa, facilitando así la
inclusión social, la participación ciudadana y la igualdad de oportunidades”.
125. Además, la privación del derecho a la identidad o las carencias legales en la
legislación interna para la realización del mismo, colocan a las personas en
situaciones que dificultan o impiden el goce o el acceso a los derechos
fundamentales, creándose así diferencias de tratamiento y oportunidades que
afectan los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación, además de
ser un obstáculo frente al derecho que tiene toda persona al reconocimiento pleno
de su personalidad jurídica93.
126. De acuerdo con ello, el Estado, en su calidad de garante de la pluralidad de
derechos, debe respetar y garantizar la coexistencia de individuos con distintitas
identidades, expresiones de género y orientaciones sexuales, para lo cual debe
asegurar que todas ellas puedan vivir y desarrollarse con dignidad y el mismo
respeto al que tienen derecho todas las personas.
127. La Corte opinó que esa protección no se refiere simplemente al contenido de esos
derechos, sino que a través de ella, el Estado también estaría garantizando la
75
plena vigencia y ejercicio de otros derechos de las personas cuya identidad de
género es diferente a la que es asociada con el sexo que les fue asignado al nacer94.
4.3.4 Sobre el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho al nombre y
el derecho a la identidad de género.
128. La Corte mencionó que el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la vida
privada y a la intimidad, implican el reconocimiento de los derechos a la
identidad personal, sexual y de género, pues a partir de éstos la persona se
proyecta frente a sí mismo y dentro de una sociedad.
129. El nombre como atributo de la personalidad, constituye una expresión de la
individualidad y tiene por finalidad afirmar la identidad de una persona ante la
sociedad y en las actuaciones frente al Estado. Con él se busca lograr que cada
persona posea un signo distintivo y singular frente a los demás, con el cual pueda
identificarse y reconocerse como tal.
130. Se trata de un derecho fundamental inherente a todas las personas por el solo
hecho de su existencia. Además, la Corte indicó que el derecho al nombre
76
reconocido en el artículo 18 de la Convención y también en diversos instrumentos
internacionales, constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de
cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada
ante el Estado95.
131. De conformidad con lo anterior, el Tribunal argumentó que se puede concluir que
el derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y
de género y a que los datos que figuran en los registros, así como en los
documentos de identidad sean acordes o correspondan a la definición que tienen
de sí mismos, se encuentra protegido por la Convención Americana a través de
las disposiciones que garantizan: el libre desarrollo de la personalidad (artículos
7 y 11.2), el derecho a la privacidad (artículo 11.2), el reconocimiento de la
personalidad jurídica (artículo 3), y el derecho al nombre (artículo 18).
132. Lo anterior significa que los Estados deben respetar y garantizar a toda persona,
la posibilidad de registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los
demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al
sexo o género, sin interferencias por parte de las autoridades públicas o por parte
de terceros.
77
133. En esa línea, lo expresado implica necesariamente, que las personas que se
identifiquen con identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal.
Además, el Estado debe garantizarles que puedan ejercer sus derechos y contraer
obligaciones en función de esa misma identidad, sin verse obligadas a detentar
otra identidad que no representa su individualidad, más aún cuando ello
involucra una exposición continua al cuestionamiento social sobre esa misma
identidad afectando así el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos
por el derecho interno y el derecho internacional96.
134. En respuesta a la primer pregunta planteada por Costa Rica, la Corte concluyó
que el cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a
la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad,
para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, es un
derecho protegido por el artículo 18 (derecho al nombre), pero también por los
artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 7.1 (derecho a
la libertad), 11.2 (derecho a la vida privada) de la Convención Americana.
135. Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con la obligación de respetar
y garantizar los derechos sin discriminación (artículos 1.1 y 24 de la Convención),
78
y con el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la
Convención), los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer
los procedimientos adecuados para tales fines97.
4.3.5. Sobre los procedimientos de cambio de nombre y demás datos de identidad por razones
de identidad de género
136. En respuesta a la segunda pregunta planteada por el Estado de Costa Rica, la
Corte estableció que los Estados cuentan con la posibilidad de establecer y decidir
sobre el procedimiento más adecuado de conformidad con las características
propias de cada contexto y de su derecho interno, los trámites o procedimientos
para el cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia
al sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que sean
acordes con la identidad de género auto-percibida, independientemente de su
naturaleza jurisdiccional o materialmente administrativa , deben cumplir con los
requisitos señalados en esta opinión, a saber: a) deben estar enfocados a la
adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) deben estar
79
basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que
se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que
puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) deben ser confidenciales.
137. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los
documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la
identidad de género; d) deben ser expeditos, y en la medida de lo posible, deben
tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la acreditación de operaciones
quirúrgicas y/o hormonales.
138. La Corte notó que los trámites de naturaleza materialmente administrativos o
notariales son los que mejor se ajustan y adecúan a estos requisitos, los Estados
pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la elección
de la persona98.
139. Finalmente y en concordancia con lo anterior, se puede también señalar que la
regulación del procedimiento de cambio de nombre, adecuación de la imagen y
rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y en los documentos
de identidad para que puedan ser conformes con la identidad de género auto-
percibida, no necesariamente debe ser regulado por ley en la medida que el
80
mismo debe consistir únicamente en un procedimiento sencillo de verificación de
la manifestación de voluntad del requirente99.
4.3.6. Sobre el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica
140. En respuesta a la tercer pregunta planteada por el Estado de Costa Rica, la Corte
señaló que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual,
sería conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el
mismo es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado
administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa norma establece
pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad
para que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite
materialmente administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe
estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida,
b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o
psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes, c) debe
81
ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los
registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de
conformidad con la identidad de género, d) debe ser expedito y en la medida de
lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de
intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales100.
141. Agregó que en consecuencia, en virtud del control de convencionalidad, el
artículo 54 del Código Civil de Costa Rica debe ser interpretado de conformidad
con los estándares previamente establecidos para que las personas que desean
adecuar integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su
identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho
humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención
Americana101.
142. La Corte también sostuvo que el Estado de Costa Rica, con el propósito de
garantizar de la manera más efectiva la protección de los derechos humanos,
podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los estándares antes
mencionados al procedimiento de naturaleza materialmente administrativa, que
101 Íbidem
82
puede proveer de forma paralela, de conformidad a lo señalado en los párrafos
anteriores de la presente opinión102.
4.3.6 Sobre la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo
143. La Corte destacó que, una familia también puede estar conformada por personas
con diversas identidades de género y/o orientación sexual. Todas estas
modalidades requieren de protección por la sociedad y el Estado, pues la
Convención no protege un modelo único o determinado de familia103. De esta
manera, que sería una distinción artificial afirmar que una pareja del mismo sexo
no puede gozar de un vínculo familiar como lo podría hacer una pareja
heterosexual.
144. El Tribunal estima importante destacar que con ello, no se está demeritando otras
modalidades de familia, ni tampoco se está desconociendo la importancia de esta
institución como elemento fundamental de la sociedad; por el contrario, la Corte
le está reconociendo igual dignidad al vínculo afectivo de una pareja conformada
102 Íbidem
83
por dos personas que son parte de una minoría históricamente oprimida y
discriminada104.
145. La Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la
vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la
familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una
pareja del mismo sexo.
146. La Corte estima también que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con
respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el
derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículos 1.1 y 24), todos los
derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre
personas del mismo sexo105.
147. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende
las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a
todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los
derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que
surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales106.
106 Íbidem
84
4.3.7 Sobre la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo
148. La Corte observó que existen medidas administrativas, judiciales y legislativas de
diversa índole que pueden ser adoptadas por los Estados para garantizar los
derechos de las parejas del mismo sexo. Como fue mencionado, los artículos 11.2
y 17 de la Convención no protegen un modelo en particular de familia, y ninguna
de estas disposiciones puede ser interpretada de manera tal que se excluya a un
grupo de personas a los derechos allí reconocidos107.
149. Agregó que si un Estado decide que para garantizar los derechos de las parejas
del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas, y por ende,
opta por extender las instituciones existentes a las parejas compuestas por
personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–, de conformidad con el
principio pro persona contenido en el artículo 29 de la Convención, tal
reconocimiento implicaría que esas figuras extendidas estarían también
protegidas por los artículos 11.2 y 17 de la Convención. El Tribunal consideró que
85
este sería el medio más sencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados del
vínculo entre parejas del mismo sexo108.
150. Por otra parte, la Corte reiteró su jurisprudencia constante en cuanto a que la
presunta falta de un consenso al interior de algunos países respecto del respeto
pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como
un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas
minorías han sufrido109.
151. En lo que se refiere al instituto del matrimonio, la Corte señaló que establecer un
trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la
forma en que puedan fundar una familia –sea por una unión marital de hecho o
un matrimonio civil– no logra superar un test estricto de igualdad pues, a juicio
del Tribunal, no existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable para
que esta distinción sea considerada necesaria o proporcional110.
152. Con base en ello, la Corte indicó que no era admisible la existencia de dos clases
de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia
86
heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la
orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto
incompatible con la Convención Americana111.
153. Finalmente, destacó la Corte que, el significado de la palabra “matrimonio” al
igual que la de “familia” ha variado conforme al paso de los tiempos y que, si bien
la etimología es siempre ilustrativa, nadie pretende una imposición semántica de
la etimología, pues de lo contrario se debería igualmente excluir del lenguaje otra
numerosa cantidad de vocablos cuya semántica se aparta de su etimología112.
154. La Corte observó que en ocasiones, la oposición al matrimonio de personas del
mismo sexo está basada en convicciones religiosas o filosóficas. El Tribunal
reconoció el importante rol que juegan dichas convicciones en la vida y en la
dignidad de las personas que la profesan; no obstante, éstas no pueden ser
utilizadas como parámetro de convencionalidad puesto que la Corte estaría
impedida de utilizarlos como una guía interpretativa para determinar los
derechos de seres humanos.
155. En tal sentido, el Tribunal sostuvo que tales convicciones no pueden condicionar
lo que la Convención establece respecto de la discriminación basada en
87
orientación sexual. Es así como en sociedades democráticas debe existir
coexistencia mutuamente pacífica entre lo secular y lo religioso; por lo que el rol
de los Estados y de esta Corte, es reconocer la esfera en la cual cada uno de éstos
habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro113.
156. En definitiva, todos Somos Iguales en Dignidad y Derechos y “todos” es una
palabra que no admite interpretación. Con la OC-24 ello es una cuestión ya no
solo legalmente indisputable sino éticamente elemental: las personas LGBTI son
seres humanos con plena ciudadanía. Sostener lo contrario es inmoral, sin
“peros”.
III. Discusiones modernas: Identidad de género, matrimonio civil y libertad
religiosa.
1. Identidad de género
88
1.1 Transgeneridad: de pecado, delito y enfermedad a condición protegida por la
OC-24/17
Dra. Paula Siverino Bavio114
157. A principios de enero del 2018 la Corte IDH hizo pública la Opinión Consultiva
24 sobre Diversidad sexual y derechos humanos (OC-24/17), en respuesta a un
pedido del Estado de Costa Rica para que se pronuncie sobre la compatibilidad
de su ordenamiento jurídico con la Convención Americana de Derechos
Humanos en relación a los derechos de las parejas del mismo sexo y el derecho a
la identidad de las personas transgénero.
158. La Corte, en una opinión valiente y decidida, pone la vara en el escalón legal más
alto posible, el único coherente con el axioma “Todos somos iguales en dignidad
y derechos” y declara la legitimidad de las identidades trans que deben ser
reconocidas mediante mecanismos sencillos en pie de igualdad con las
identidades cisgénero, despatologizando así la transgeneridad y reconociendo
114Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, docente e investigadora en Bioética y Derechos
Humanos. Miembro de Comité Internacional de Bioética de la UNESCO (2018-2021), consultra de Hduarte-LEX.
Psiverino@hduarte-lex.com
89
plenos derechos civiles a las parejas del mismo sexo: todas las personas tienen
derecho a casarse, formar una familia y poder acceder para ello a las instituciones
legalmente contempladas por la ley.
159. Hablaré en esta breve ensayo sobre la piedra fundamental sobre la cual se asienta
la OC-24 en materia de identidad sexual: la despatologización de las identidades
trans, posición que sostuvimos en numerosos escritos desde hace años y
reiteramos en el Amicus curiae115 y la audiencia116 ante la Corte IDH por la OC-
24/17.
160. Según una investigación que realizamos entre los años 2010-2015117, es posible
sistematizar en torno a dos modelos la protección legal de los derechos de las
personas trans: el modelo médico, que considera a la transexualidad una
patología mental y le reconoce derechos como vía “terapéutica” (lo que no puede
Esta columna actualiza lo sostenido en “Bienvenidos cuidados trans: adiós patologización de las identidades trans.
Enfoque Derecho, Blog entrada de 22/11/16 disponible en
https://www.enfoquederecho.com/2016/11/22/bienvenidos-ciudadanos-trans-adios-patologizacion-de-la-
identidad-trans/ y está publicado en Pajinas Libres, Blog, entrada del 22/2/18
http://pajinaslibres.pe/post.php?publicacion=21
115 Siverino Bavio. (2017) Amicus Curiae frente al pedido de Opinión Consultiva de Costa Rica sobre la protección
de la Convención Americana del reconocimiento del cambio de nombre de las personas transgénero
http://www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/costaricaoc24/78_siverino_bavio.pdf;
http://www.academia.edu/33163839/Exposicion_ante_la_Corte_IDH_audiencia_17_de_mayo_Siverino_Bavio.
pdf
116 https://www.hduarte-lex.com/news/2017/5/23/dr-paula-siverino-bavio-socia-de-hduarte-lex-presenta-
argumentos-ante-la-corte-interamericana
117 SIVERINO BAVIO (2016) “La justificación del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina
entre 1966 y 2011”, tesis doctoral, Universidad de Buenos Aires, calificada con summa cum laudae,
90
“arreglar” un médico lo arregla un juez) admitiendo el derecho a la identidad con
base en el derecho a la salud y/o el derecho a la intimidad (modelo seguido por
el TEDH y la mayoría de la jurisprudencia y legislación latina y europea) y el
modelo de derechos, que parte de la transgeneridad como expresión identitaria
de la diversidad humana y protege la identidad en base a su calidad de seres
humanos y el reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad, la
privacidad, el reconocimiento de la personalidad jurídica y la libertad de
expresión y cuya expresión pionera fue la ley argentina de 2012.
161. Concluimos en esta investigación que el modelo de derechos era el único
compatible con las exigencias de los derechos humanos de las personas trans y
celebramos luego la sentencia del Tribunal Constitucional peruano en el caso
Romero Saldarriga118 que cambia la jurisprudencia119 despatologizando las
identidades trans. En el mismo sentido se inscribe el proyecto de ley de identidad
de género presentado120 en Perú a fines del año 2016 y en cuya redacción nos tocó
participar121.
118 TC Exp.N° 0640-2015-PA/TC “ Ana Romero Saldarriaga” sentencia del 21 de octubre de 2016
119 TC EXP N 00139 2013-PA/TC, “M.M.P.E” sentencia del 18 de marzo de 2014
120 SIVERINO BAVIO (2016) “Propuesta para una ley de identidad de género peruana” Derecho & Sociedad N° 47.
PUCP, Lima, p. 227-241. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/18887

121 ALTAVOZ, 4 de noviembre de 2016, SIVERINO BAVIO en http://altavoz.pe/2016/11/04/18960/sexo-y-
libertad-presentan-la-ley-de-identidad-de-genero-peruana-por-paula-siverino
91
162. De hecho, la Corte IDH en el 2012 ya había anticipado en Atala Riffo e hijas vs
Chile122 (fundamento 91) que la orientación sexual y la identidad de género eran
condiciones protegidas por la Convención Americana lo cual permitía sostener su
aval a la despatologización; hubiera sido absurdo considerar a un trastorno
psiquiátrico como una “condición protegida”.
163. En la OC-24/17 la Corte establece fuera de toda duda que tanto la identidad
sexual como las expresiones de género son condiciones protegidas y que las
identidad trans son tan legítimas como las identidad cis. Son inaceptables
entonces estudios médicos, psicológicos o ambientales, intervenciones
quirúrgicas o terapias hormonales, esterilización o demás, como exigencia previa
al reconocimiento legal de la identidad de una persona trans.
164. Así, la transgeneridad - al igual que la homosexualidad - ha recorrido el camino
Pecado-Delito-Enfermedad, hasta ser actualmente legalmente considerada una
“condición jurídicamente protegida”. De hecho, si bien aún persiste en el DSM
V123, no se lo considera un “trastorno” (patología) sino una “disforia” (malestar)
y aun eso es puesto en duda en la comunidad médica.
122 Corte IDH Atala Riffo e Hijas v. Chile; fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de febrero de 2012.
123 Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, Asociación Americana de Psiquiatría, 5ª. Edición
92
165. Al inicio de las investigaciones médicas sobre sexualidad (1900), la psiquiatría
consideró a la transexualidad como una forma de homosexualidad extrema124,
distinguiéndola como “trastorno” recién a mediados del siglo XX125.
166. Será en el año 1980 que ingrese a la tercera edición del DSM (DSMIII) como
“desorden de identidad de género”, siendo tipificado en el DSMIV (1994) como
“trastorno de identidad de género”. En el año 2013 se realizó una nueva revisión
del DSM y hubo un fuerte debate para quitarlo del Manual.
167. Prevaleció la posición proclive a mantenerlo pero ya no como “trastorno” sino
como “incongruencia o disforia de género” y todo indica que será retirado de la
próxima edición, tal como sucederá con el nomenclador de la OMS126.
168. Históricamente, la moral, la medicina y el derecho se han arrogado el derecho a
definir la “normalidad” (legitimidad) de las conductas e identidades sexuales y
no es sino en la última década que el derecho ha comenzado a cuestionar los
mandatos reduccionistas y biologicistas reinvindicando la dignidad de las
personas trans.
124 KRAFT- EBING (2006) “Psicopatia Sexualis with special reference to contrary sexual instinct. A medical legal
study” (s/f) en Stryker Susan and Stephen Whittle (ed) the Transgender Studies reader. New York: Routdlege
125 BENJAMIN, Harry (1966) The transexual phenomenon disponible en
http://www.mut23.de/texte/Harry%20Benjamin%20-%20The%20Transsexual%20Phenomenon.pdf
126 http://www.comunicarigualdad.com.ar/hacia-la-despatologizacion-de-la-transexualidad/ respecto del ICD11
93
169. Es importante advertir que las sexualidades diversas han sido siempre leídas
desde una naturalizada matriz binaria y heteronormativa, que resulta demasiado
estrecha para contener las expresiones no binarias, generando conflictos, en el
contexto de una sociedad fuertemente medicalizada127.
170. Los discursos que, asociando moralidad y sexualidad, promueven una economía
política del cuerpo128, se han apoyado en la biología para sustentar posiciones
negatorias de autonomía moral y por ende, de derechos. Es interesante constatar
que lo que la ciencia intuye actualmente acerca de la etiología (origen) de la
transexualidad es prácticamente lo mismo que a inicios del siglo veinte129: que
podría tratarse de alteraciones hormonales en la etapa embrionaria la que
determinaría luego la tendencia en la construcción de la identidad de género.
171. ¿Qué sucedió entonces? Sucedió que la ciencia es la misma pero la percepción
social ha cambiado y todo indica que de manera irrevocable, en pos del
reconocimiento de las personas transgénero. Ni la biología ni la medicina son
127 HOROWITZ (2002). Creating mental illness. Chicago: The University of Chicago Press.
128 MUJICA (2007) Economía política del cuerpo. La reestructuración de los grupos conservadores y el biopoder disponible.
PROMSEX, Lima en
http://www.clacaidigital.info:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/128/EconomiaPoliticaCuerpoJaris.pdf?s
equence=1
129 BULLOHGS (1994) Science in the bedroom: a history of sex research. New York: Basic Books. FAUSTO STERLING
(2000) Sexing the body: Gender politics and the construction of sexuality. New York:Basic Book y muchos otros muy
interesantes.
94
determinantes frente a la obligación de reconocer derechos a todos los seres
humanos, por su sola condición de tales.
172. La diversidad sexual es una de las expresiones de la diversidad humana con la
cual la humanidad participa en la condición básica de la naturaleza para asegurar
su supervivencia: la diversidad.
173. La identidad es el trabajo de toda la vida de un individuo. El derecho a la
identidad protege el derecho a ser quien se es y a ser reconocido como quien se
es, es un derecho a la proyección de la autoconstrucción personal130. Esto es
crucial, porque no basta solo con tutelar la verdad personal si no se admite en la
estructura del derecho la exigibilidad del reconocimiento de terceros, en el mismo
sentido que sucede con la libertad de expresión (de hecho están íntimamente
ligadas).
174. Celebramos que la Corte IDH haya dado este paso crucial en el reconocimiento
de los derechos de las personas trans, que permite además luchar contra la
violencia y discriminación que afecta fuertemente a este colectivo e instaurar las
bases de una sociedad más amorosa e inclusiva.
130SIVERINO BAVIO (2005) “Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad personal” Revista
Persona N° 41, 2005. Disponible en http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm Surgió en el
contexto de la demanda en favor de un varón trans en el año 2001, proceso de amparo presentado en el 2003, y
ganado en el 2010.
95
2.2 Propuesta de Texto: Proyecto de Ley de Identidad de Género para Costa Rica
Dra. Paula Siverino Bavio131
175. Todas las personas son iguales en dignidad y derechos, con independencia de su
identidad de género. Ninguna persona podrá ser objeto de discriminación, acoso,
penalización o denegación de servicios por motivo de su identidad de género.
176. Toda persona tiene derecho al pleno reconocimiento de su personalidad jurídica
e identidad, ello incluye el derecho a la protección y reconocimiento de la
identidad de género.
177. El derecho a la identidad de género asegura: a) el reconocimiento legal de la
identidad de género; b) el respeto de la identidad propia y las expresiones de
género; c) el libre desarrollo de la personalidad conforme la identidad de género.
178. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género
tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.
Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, docente e investigadora en Bioética y Derechos
131
Humanos. Miembro de Comité Internacional de Bioética de la UNESCO (2018-2021)

96
través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello
sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales.
179. La rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones
jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción
del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de
familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables,
incluida la adopción.
180. En todos los casos será relevante el número de documento nacional de identidad
de la persona, por sobre el nombre de pila o apariencia morfológica de la persona.
181. Se reconoce el derecho de las personas menores de edad con disconformidad en
su identidad de género, a desarrollarse física, mental y socialmente en forma
saludable y plena en condiciones de libertad y dignidad.
182. Las entidades educativas, sanitarias, financieras y de cualquier otro orden,
públicas o privadas, deberán hacer lugar a la solicitud de ser denominado e
identificado con el pronombre escogido, a simple requerimiento del interesado y
sin mediar formalidad alguna. Los niños, niñas y adolescentes son especiales
destinatarios de esta norma, en sus espacios educativos, recreativos y sanitarios.
97
183. Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel de salud integral posible,
sin que pueda existir discriminación o segregación por motivos de identidad de
género.
184. Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán acceder a
intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales
hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de
género, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. En el
caso de tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la
voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En
ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona
185. No podrá someterse a una persona menor de edad a una intervención de
reasignación sexual sin su consentimiento. Las personas menores de edad, con el
asentimiento de sus representantes legales y teniendo en cuenta los principios de
interés superior y capacidad progresiva, podrán acceder a las prestaciones de
salud necesarias para lograr el más alto nivel de salud integral posible, respetando
su identidad de género.
98
2. Matrimonio civil
186. En marzo de 2018, Fundación Igualitos y el bufete de arbitraje y derechos
humanos, HDUARTE-LEX presentaron un memorial de coadyuvancia ante la
Acción de Inconstitucionalidad presentada por ante la Sala Constitucional de
Costa Rica, mediante la cual se cuestiona la constitucionalidad tanto del acuerdo
No 2018-002-024 del Consejo Superior Notarial, así como la constitucionalidad del
artículo 14 inciso 6) del Código de Familia, ambos por ser considerados
discriminatorios y contrario a la jurisprudencia nacional e internacional en la
materia, cuestión que impide a las parejas del mismo sexo cumplir con sus sueños,
anhelos y esperanzas de ser incluidos en la sociedad.
187. A continuación, se emite un resumen de los argumentos sobre los cuales descansa
la coadyuvancia activa presentada por HDUARTE-LEX:
2.1 Porqué el acceso a la institución civil de matrimonio civil importa
99
188. La pregunta central es: ¿Por qué el matrimonio civil? ¿por qué no otra institución
con beneficios similares132? O ¿por qué no mejor vivir una vida discreta, en
privado, sin que nadie se entere de la relación entre personas del mismo sexo? Y
sobre todo, ante tantos divorcios ¿por qué el matrimonio civil?
189. Simple: Porque el matrimonio civil importa. Tiene una connotación legal, social y
cultural que dejar a un grupo minoritario sin acceso a ello, significa una violación
de los principios de no discriminación que han sido trazados por la jurisprudencia
internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
190. Todas las personas, sin importar orientación sexual, tienen sueños, anhelos,
ilusiones de lograr una unión complementaria con otra persona, al punto que
puedan llegar a tener un reconocimiento legal y social de dicha unión.
191. La manera en cómo están estructurados los sistemas jurídicos de los estados
constitucionales de derecho, ponen al hombre como el centro de sus actuaciones
y construyen la estructura del mismo sobre esta premisa, dejando claro que el
132El término fue inventado en 2000 en el estado de Vermont. Aunque no es ideal pero Corvino cree que fue un
buen punto de partida, es mejor que nada, es un pragmático e incrementalista. Sin embargo está consciente que las
asociaciones domésticas/uniones civiles no tienen la misma trascendencia que el matrimonio civil y algunos
proveedores/actores sociales (dueños de funerarias, empleadores, hospitales) han discriminado contra personas en
solo uniones civiles a pesar de su paridad de derechos.
100
norte estatal será la promoción y realización de acciones que exalten a la persona
humana, desde el plano individual y social.
192. En el ámbito social, vemos que la colectividad de personas humanas constituye
la sociedad. La sociedad, por su parte, tiene un centro que está definido como la
familia, así lo define la Constitución Político.
193. ¿Pero qué compone la familia? En Centroamérica las constituciones y normas
secundarias consideran que las familias están compuestas al menos del
matrimonio civil, unión no matrimonial y el parentesco. En todos los países
centroamericanos, con excepción de honduras, no se limita o prohíbe los
matrimonios civiles de personas del mismo sexo. Costa Rica, claramente no tiene
una prohibición en este sentido, lejos de ello, está neutral.
194. En este sentido, si las parejas del mismo sexo no pueden acceder a las instituciones
civiles que ofrece el Estado para regular sus relaciones de pareja, se les excluye de
las instituciones que están en el núcleo de la sociedad.
195. Si las parejas del mismo sexo no pueden acceder a las instituciones civiles que
ofrece el Estado para regular las relaciones de pareja133, se les excluye del centro
El Dr. John Corvino en su obra publicada por Oxford University Press “Debating on Same Sex Marriage” ofrece
133
una corta aclaración sobre el término matrimonio civil entre personas del mismo sexo (“same-sex marriage”). Dice
que algunos activistas lo evitan y se refieren a éste como igualdad de matrimonio civil (“marriage equality”) o
matrimonio civil para gays y lesbianas o simplemente “matrimonio civil”. La frase “matrimonio civil entre personas
101
de la sociedad: matrimonio civil y unión no matrimonial. Al estar afuera de la
sociedad, se vuelve imposible lograr el desarrollo del ser humano en todas sus
vertientes.
196. ¿Cómo vamos a hablar de inclusión de la población LGBTIQ en aspectos de
materia educativa, laboral, vivienda, salud, deportiva, oportunidades… sin
antes lograr acceso a las instituciones civiles que ofrece el Estado?
197. El matrimonio civil al final del día, viene a significar una relación tripartita134
entre: dos135 personas adultas y con plena capacidad mental; la sociedad y el
Estado.
198. Que al compromiso de personas del mismo sexo se le otorgue una jerarquía
equivalente o igual al que una pareja heterosexual es una manera de promover y
exaltar la dignidad de las personas humanas. Señalar que una pareja del mismo
del mismo sexo” sugiere la creación de una nueva institución en lugar de la expansión de una existente, lo cual
consideran es una mejor manera de entender su propósito: reconocimiento no redefinición.
134 Recomiendo leer el libro del Dr. Evan Wolfson sobre la importancia del matrimonio civil en la cultura occidental
denominado “Why Marriage Matters? America, Equality and Gay people´s right to marry”. Si bien es cierto que el libro está
redactado en relación con los Estados Unidos de América, las realidades que se plantean en el libro son totalmente
aplicables a cualquier país del mundo. Dicho sea de paso, el día 10 de noviembre, dicho autor se presentó en el seno
de la Corte Suprema de Justicia en una actividad organizada por Fundación Igualitos y Hduarte Lex, en conjunto
con la dirección de Género que dirige doña Xinia Fernández de la Corte Suprema de Justicia.
135 La importancia de hacer énfasis en que se trata de dos personas subyace en que existen una serie de argumentos
en contra de que personas del mismo sexo se puedan casar civilmente, arguyendo que esto dará pie a que se permita
otro tipo de relaciones: relaciones de tres personas, relaciones poligamicas, relaciones bestiales, entre otras (este tipo
de argumentos se clasifican en la categoría de slippery slope). Sin embargo, toda esa argumentación es una falacia
realmente, ya que las personas que apoyan todos esos actos, no están interesadas en relaciones de pareja – sean
heterosexuales u homosexuales.
102
sexo no tiene el mismo valor, o el mismo peso que una pareja heterosexual, es
degradar el compromiso de vida de alguien dos personas humanas.
199. Lo cual, es contrario con la concepción personalista y humanista de la constitución
costarricensece. No se debe perder de vista que darle el mismo valor a una pareja
homosexual que a una heterosexual en la sociedad, promueve un mayor
compromiso entre las parejas, fomentando la estabilidad entre ellas.
200. Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre este
aspecto y ha destacado que sería una distinción artificial afirmar que una pareja
del mismo sexo no puede gozar de un vínculo familiar como lo podría hacer una
pareja heterosexual136.
201. No debe perderse de vista que una de las grandes críticas que se le hace a las
parejas del mismo sexo, surge de la preconcepción y prejuicios que las relaciones
son menos estables, proclives a la promiscuidad.
202. Ese prejuicio obedece a una histórica invisbilidad de las parejas del mismo sexo,
a vivir a un lado de la sociedad, en busca de la clandestinidad para poder
136Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales
en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas
del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de
2017. Serie A No. 24. Párr. 192
103
interactuar. No podemos olvidar que existe un componente histórico que prohíbe
las relaciones de parejas del mismo sexo, al punto que se penaliza con prisión en
algunos casos.
203. Equiparar de forma igualitaria las relaciones del mismo sexo, es una actuación
justa y científicamente correcta137, no es solo desde una perspectiva de no
criminalizarlas, sino también de darles el mismo valor para la sociedad. Por ello
se debe permitir el acceso igualitario a las instituciones civiles que ofrece el Estado
para regular las relaciones de pareja, puesto que, sería el medio más sencillo y
eficaz para asegurar los derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo
sexo138.
204. Otorgar un acceso igualitario a las parejas del mismo sexo que quieran hacer uso
de la institución civil del matrimonio civil es equiparar su relación a la de una
pareja heterosexual. No se piden derechos o gracias especiales. Nada de eso.
Solamente el trato igualitario dando cumplimiento a la promesa marcada en la
Constitución.
137Al respecto, ver párrafos 30 y subsiguientes del presente memorial.

138Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales
2017. Serie A No. 24.Párr. 218
104
2.2 La orientación sexual como parte esencial de la dignidad humana.
205. La importancia de tener la claridad del concepto de dignidad, es inmensurable,
por cuanto es la dignidad humana un componente central en el que descansa todo
el ordenamiento jurídico costarricense.
206. Así esta Sala Constitucional a través de su jurisprudencia ha destacado que “la
dignidad humana se constituye en la justificación del reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona”139 y por consecuencia, “la prohibición absoluta de realizar
cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos
generales, es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o
grupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, puede válidamente
afirmarse que la discriminación por motivos de orientación sexual es contraria al concepto
de dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país”140.
139 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Sentencia 01925 de fecha 29 de enero de 2010 a
las 12:45:00 horas.
140 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Sentencia 08724 de fecha: 01 de julio de 2011 a
las 09:18:00 horas.

105
207. Siendo claro que la dignidad, al ser inherente a todo ser humano, y al no estar
sujeta o condicionada a ninguna circunstancia, no puede ser sujeta de
discriminaciones por causa alguna tal como ya ha dejado claro esta Sala.
208. Es decir, que a criterio del intérprete de la Constitución -la Sala Cuarta-, la
dignidad es parte esencial de la persona humana y que no puede menoscabarse
por ningún motivo, de tal forma que la enumeración de las circunstancias
indicadas en el artículo – y en el texto jurisprudencial transcrito- son meramente
ejemplificativas y no taxativas141.
209. Tal y como ha expresado la Sala Constitucional de Costa Rica: “…A través de su
línea jurisprudencial esta Sala ha reconocido como principio jurídico fundamental
contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser
humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de
141 En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Clift Vs. Reino Unido, (No.
7205/07) párrafo 57 de la sentencia indicó que: “la Corte ha considerado que constituyen «cualquier otra condición"
características que, al igual que algunos de los ejemplos específicos enumerados en el artículo, se puede decir que ser personal en el sentido
de que son innatos o inherentes. Así, en Salgueiro da Silva Mouta, [...] se encontró que la orientación sexual fue, sin duda, comprendido
en el artículo 14”. De igual manera, resulta destacable lo indicado por la Sentencia de Sala de lo Constitucional de El
Salvador, No.18-2004 dictada el nueve de diciembre de dos mil nueve, según la cual: “el derecho a la igualdad no se agota
en su vertiente de igualdad como comparación con el derecho de otros, sino que implica la consiguiente prohibición de discriminar por las
razones señaladas en el art. 3 Cn., las cuales no son taxativas, es decir, las causas de discriminación señaladas en la disposición antes
mencionada son ilustrativas, y no son las únicas por las cuales una persona puede ser discriminada... Y es que, los motivos de
discriminación son numerosos y, además, tienden desafortunadamente a aumentar según las más variadas situaciones o circunstancias,
de modo que sería no solo impráctico sino, antijurídico, pretender realizar una enumeración, catalogo cerrado o lista tasada de causales.
Es por ello que, tal cual el constituyente lo hizo en nuestra Ley Suprema, se utiliza la técnica de la enumeración ejemplificativa o
ilustrativa, a fin de orientar acerca de los criterios que pueden tomarse como base para identificar motivos discriminatorios.”
106
discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales, es
diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos;
en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, puede válidamente afirmarse que
la discriminación por motivos de orientación sexual es contrario al concepto de dignidad
debidamente consagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en
materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país. A manera de ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en su artículo 26 la discriminación
por motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social"; de lo que también deriva que no son permitidos los actos que atenten contra el
derecho a la igualdad y dignidad humana de las personas por su orientación sexual, pues
tienen derecho, como cualquier otra persona, a vestir de la forma que mejor les parezca,
sin discriminación en razón de su preferencia sexual (véase sentencia no. 2007-018660).
Pudiendo establecerse regulaciones en el vestir en los centros penitenciarios para todos los
privados de libertad, siempre y cuando sea mediante una disposición reglamentaria con
sustento legal (para cumplir con el principio de reserva legal), esta atienda a razones de
107
orden y seguridad, sea aplicable por igual a todos los privados de libertad y no implique
discriminación sexual…”142
210. En este contexto, la dignidad humana no puede ser disminuida143 por razones
discriminatorias por la orientación sexual de una persona, tal y como ocurre con
la normativa impugnada en el presente proceso.
211. Esta proscripción a la discriminación a la persona humana por razón a su
orientación sexual, ha sido expresamente reconocida tanto por la jurisprudencia
internacional como por esta Sala Constitucional cuando aduce que: “…ha
reconocido como principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de
Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición
absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad.
Discriminar, en términos generales, es diferenciar en perjuicio de los derechos y la
dignidad de un ser humano o grupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de
142 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Sentencia No. 4524-12 del 30 de marzo de 2011 a
las 11:03:00 horas
143 A pesar de la falta de consenso de los científicos de la causa o razones exactas que determinan una orientación
sexual de una persona, esto no debe ser un impedimento o una razón para justificar la discriminación por razones
de orientación sexual: “No hay un consenso entre los científicos sobre las razones exactas por las que las personas desarrollan una
orientación heterosexual, bisexual, gay o lesbiana. Aunque se ha investigado mucho con respecto a las posibles influencias genéticas,
hormonales, de desarrollo, sociales y culturales sobre la orientación sexual, no han surgido descubrimientos que permitan a los científicos
concluir que un factor o una combinación particular de factores determina la orientación sexual. Muchas personas creen que tanto la
naturaleza como la crianza cumplen roles complejos; la mayoría de las personas sienten muy poca o ninguna sensación de opción con
respecto a su orientación sexual.” “American Psychological Association (2012), ídem.
108
lo anterior, puede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de orientación
sexual es contraria al concepto de dignidad debidamente consagrado en la Constitución
Política y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos.”
144(resaltado y subrayado es propio)
212. Si bien la orientación sexual no se encuentra expresamente reconocida en la
Constitución o la Convención Americana como una categoría protegida contra la
discriminación, esta Sala ya ha dejado claro que sí145 y la Corte Interamericana lo
ha entendido de la misma manera, tanto en su jurisprudencia146, como en su
Opinión Consultiva más reciente en esta temática147.
144 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Sentencia 08724 de fecha: 01 de julio de 2011 a
las 09:18:00 horas
145 El concepto de orientación sexual ha el objeto principal de una multiplicidad de recursos ante Sala Constitucional,
así vemos que se han ventilado casos relativos a: (i) negativas de entregar pensión, Sentencia 11962-06; (ii) aspectos
penitenciarios, Sentencia 10030-16; (iii) derechos de los privados de libertad, Sentencia No. 4524-12, 16632-12 y
13800-2011; (iv) crianza por medio de familiares homosexuales, Sentencia 8372-2003; (v) aspectos administrativos
de colegios profesionales y la expedición de carnés para acceder a las áreas de recreación para parejas del mismo
sexo, Sentencia 6058-15 y 7262-2006; (vi) relaciones del mismo sexo, Sentencia 7262-2006; (vii) negación de
protección de la seguridad social, Sentencia 5590-2012; (viii) expulsión de homosexuales de restaurantes, Sentencia
11126-12; (ix) negación de donar sangre, Sentencia 6705-12; (x) expulsión de bares, Sentencia 8724-11, por
mencionar algunos de los casos que han sido sobre la orientación sexual.
146 Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239, párrafo 83.

147 Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales
2017. Serie A No. 24.
109
213. No está demás señalar que el principio de igualdad de la persona humana, se
encuentra estrechamente relacionado con el de seguridad jurídica148, por cuanto
toda persona que ponga pie dentro del territorio costarricense cuenta con la
certeza que le otorga la garantía de la seguridad jurídica que no podrá ser
discriminada por ninguna razón, por el simple hecho que el texto constitucional
y su jurisprudencia relacionada, así lo han indicado.
214. Una aproximación objetiva del concepto de orientación sexual se encuentra en la
definición recogida en los “Principios sobre la Aplicación de la Legislación
Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e
Identidad de Género” (Principios de Yogyakarta149) así, en el preámbulo se define
a la orientación sexual como: “la capacidad de cada persona de sentir una profunda
148 “La seguridad jurídica es, desde la perspectiva del derecho constitucional, la condición resultante de la predeterminación, hecha por el
ordenamiento jurídico, de los ámbitos de licitud e ilicitud en la actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos
fundamentales de la persona y una limitación a la arbitrariedad del poder público. Manifestaciones de la seguridad jurídica: como una
exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y, en su faceta
subjetiva, como certeza del derecho, es decir, como proyección, en las situaciones personales, de la seguridad objetiva, en el sentido que los
destinatarios del derecho puedan organizar su conducta y programar expectativas para su actuación jurídica bajo pautas razonables de
previsibilidad.” Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador, No.83-2006 dictada el día veinticinco de junio
de dos mil nueve.
149 Los principios pese a no ser vinculantes para Costa Rica, resultan ilustrativos ya que fueron desarrollados y
adoptados por unanimidad por un distinguido grupo de expertos en derechos humanos de distintas regiones y
diversa formación, entre ellos: jueces, académicos, un ex Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU, los
Procedimientos Especiales de la ONU, miembros de órganos de los tratados, ONGs y otros. En todo caso resulta
importante destacar que estos principios han sido retomados por la sentencia de Sala Constitucional de Costa Rica
No. 2014-012703 del 1 agosto del 2014.
110
atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su
mismo género, o de más de un género”.
215. En el mismo sentido, la American Psychological Association (“APA”), ha
establecido que “la orientación sexual se refiere a un patrón perdurable de atracciones
emocionales, románticas y/o sexuales hacia hombres, mujeres o ambos sexos. La
orientación sexual también se re ere al sentido de identidad de cada persona basada en
dichas atracciones, las conductas relacionadas y la pertenencia a una comunidad de otros
que comparten esas atracciones. Investigaciones realizadas durante varias décadas han
demostrado que la orientación sexual varía desde una atracción exclusiva hacia el sexo
opuesto hasta una orientación exclusiva hacia el mismo sexo.” 150
216. Esta misma entidad, explica cómo la orientación sexual es diferente de otros
componentes: “diferencia de los demás componentes del sexo y del género,
incluidos el sexo biológico (las características anatómicas, psicológicas y genéticas
asociadas con ser de sexo masculino o femenino), la identidad de género (la
sensación psicológica de ser de sexo femenino masculino el rol social de género
(las normas culturales que de den la conducta femenina y masculina).” 151
150 American Psychological Association (2012), ídem.

151 American Psychological Association (2012), ídem.
111
217. Esta interpretación, es consecuente con lo dispuesto por el artículo 24 (Igualdad
ante la Ley) de la Convención Americana de Derechos Humanos que: Todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley; así como las interpretaciones que ha
dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos- en un caso de
discriminación por orientación sexual- al respecto: “…la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de
la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a
la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en
tal situación.” 152.
218. De la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se desprende
el carácter indisoluble entre la sexualidad humana, en todas sus manifestaciones,
y no únicamente la orientación sexual heterosexual, y la dignidad de la persona
152Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, dictada el
24 de febrero del 2012. De igual forma, la Corte Interamericana se ha pronunciado a favor de los derechos de la
población los casos de Ángel Alberto Duque contra Colombia y de Flor Freire contra Ecuador, por lo que su
contenido se vuelve relevante y sobretodo, vinculante para esta honorable Sala de lo Constitucional; tal y como lo
reconoció la Corte en pleno con el reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero en el expediente 40-P-
2013 dictada el 16 de febrero del 2016 y dad a conocer el pasado mes de mayo del año 2017.
112
humana153. En resumidas cuentas, como toda persona tiene dignidad y que no
existe razón alguna para negar dicha dignidad a una persona, ni siquiera en razón
de su orientación sexual.
219. La jurisprudencia de la Sala Cuarta154 como la jurisprudencia internacional, han
dado respuesta a esa interrogante al que: “La dignidad de la persona humana
comprende la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo,
y en el texto constitucional pueden encontrarse algunas disposiciones que implican
manifestaciones de tal categoría jurídica; una de ellas es la existencia digna. La existencia
digna significa no sólo la conservación de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un
cierto nivel, el que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce
de los restantes derechos fundamentales.”155
220. De tal definición, es rescatable indicar que para que una persona tenga una vida
digna en terminología constitucional, debe permitírsele acceder a cierto nivel de
condiciones para el goce de sus derechos fundamentales, dentro del cual se
153Una de las entidades no gubernamentales más influyentes del mundo, Amnistía Internacional ha indicado algo
similar al señalar que la sexualidad humana “relacionada con las emociones más profundas, los deseos más personales y las
expresiones más íntimas del cuerpo, la orientación sexual afecta a la esencia de lo que significa ser humano” AMNISTÍA
INTERNACIONAL (1999). El derecho a la propia identidad. La acción en favor de los derechos humanos de gays
y lesbianas. Madrid, p. 14.
154 Sala Constitucional, Sentencia 01668 de fecha: 27 de enero de 2010 a las 15:12:00 horas
155 Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador, No.31-2004AC dictada el día seis de junio del dos mil
ocho.
113
encuentra el concepto de existencia digna, el cual tiene como factor implícito la
consecución de la vida en pareja, que cuente con el reconocimiento del Estado y
que se reconozca dicha unión como piedra angular de la sociedad democrática.
221. En conclusión, la orientación sexual156 es una manifestación esencialmente
privada de la personalidad humana que forma parte de la dignidad157 que predica
la Constitución de la República y por ende merece protección.
2.3 La restricción contenida en las normas impugnadas es discriminatoria
156 Los países europeos, por medio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han reconocido la protección a
las personas con una orientación sexual diversa por medio de jurisprudencia: T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva
Mouta, supra nota 99, párr. 28 (“the applicant`s sexual orientation […] [is] a concept which is undoubtedly covered by Article
14 of the Convention. The Court reiterates in that connection that the list set out in that provision is illustrative and not exhaustive, as
is shown by the words [`]any ground such as[´]). Ver también T.E.D.H., Caso Fretté Vs. Francia, (No. 36515/97), Sentencia
de 26 de febrero de 2002. Final, 26 de mayo de 2002, párr. 32; T.E.D.H., Caso Kozak Vs. Polonia, (No. 13102/02),
Sentencia de 2 de marzo de 2010. Final, 2 de junio de 2010, párr. 92; Caso J.M. Vs. Reino Unido, (No. 37060/06),
Sentencia de 28 de septiembre de 2010. Final, 28 de diciembre de 2010, párr. 55, y Caso Alekseyev Vs. Russia, (No.
4916/07, 25924/08 y 14599/09), Sentencia de 21 de octubre de 2010. Final, 11 de abril de 2011, párr. 108 (“The
Court reiterates that sexual orientation is a concept covered by Article 14”). Por su parte el artículo 14 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin
distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social,
pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.
157 “La sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por consiguiente, se
integra en el marco más amplio de la sociabilidad. La protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a
la personalidad y a su libre desarrollo (Constitución Colombiana, Artículos 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el proceso de
autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de
los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en
el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo” Sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia No. C-098/96 de 7 de marzo de 1996, párrafo 4.
114
222. El concepto de discriminación es un concepto complejo que ha adquirido
diferentes matices y que cubre diferentes ámbitos. Pese a ello, es un concepto que,
bien entendido, no tiene mayor problema en cuanto a su ámbito de aplicación.
Puede ser definida como el rechazo, estigmatización y, en algunos casos, la
cultivación de odio a determinados colectivos o a individuos por cualidades
inherentes a su calidad de persona. Dichas cualidades, que no pueden cambiarse,
pueden ser tan variados como: el género, la raza u orientación sexual.
223. El Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) respalda lo expresado en
el párrafo anterior, al definir la discriminación como: “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social,
la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”158
158 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No. Discriminación, párra.6.
Dicho sea de paso, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido referenciado por la jurisprudencia
de la Sala Constitucional de Costa Rica: “A manera de ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en
su artículo 26 la discriminación por motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social"; de lo que también deriva que no son permitidos los
actos que atenten contra el derecho a la igualdad y dignidad humana de las personas por su orientación sexual, pues tienen derecho a
acceder a cualquier establecimiento comercial y a recibir un trato igual, sin discriminación en razón de su preferencia sexual (véase
115
224. Desde un punto de vista jurídico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha explicado que “es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva
y razonable”159. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
indicado lo siguiente sobre dicha norma: “el artículo 1.1 de la Convención es una
norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado,
y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre
ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir,
cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado
discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la
Convención es per se incompatible con la misma.”160
225. Las normas contrastadas internacionales, que son parte del ordenamiento jurídico
Costarricense, al contrastarlas con la realidad de la comunidad LGBTIQ en el país
dejan como resultado una violación de tal compromiso adquirido por la
sentencia no. 2007-018660)… En la especie, el recurrente reclama un trato discriminatorio por su orientación sexual, porque el 24 de
marzo de 2011, mientras él y su pareja del mismo sexo consumían un refresco en el bar del Bingo Multicolor, se dieron la mano, motivo
por el que un guarda y el gerente del local los apercibieron salir del lugar sino cesaban con tal comportamiento… no consta que el local
de marras estableciera como regla de conducta, aplicable a parejas heterosexuales y homosexuales, la prohibición de tomarse de la mano.
De otro lado, en el caso de una pareja heterosexual y de acuerdo con los estándares culturales del país, el mero hecho de tomarse la mano
durante unos instantes difícilmente podría ser catalogado como una interacción amorosa excesiva o un acto erótico desproporcionado,
razón por la que se debe aplicar idéntico criterio cuando se trata de parejas del mismo sexo.” Sala Constitucional de Costa Rica,
Sentencia 8724-11.
159 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 23 de junio de 2005, Caso Yatama c. Nicaragua,
Serie C No 127, párrafos 185.

160 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, dictada el
24 de febrero del 2012.

116
República de Costa Rica y pone en una situación de morosidad del Estado frente
a este sector de la población, tal y como indica la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos: “Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y
garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los
Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y
libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante
cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar
los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional”161.
226. Es decir que el Estado, entre sus diferentes y muy variadas atribuciones, tiene la
obligación de establecer parámetros necesarios para la convivencia pacífica entre
la diversidad que habita en una sociedad.
227. La importancia de este principio de no discriminación ha llegado a tal punto que
ha subido al olimpo de los principios y valores jurídicos, al punto que se reconoce
161Dictamen Consultivo emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos No.OC-18/03, Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003, Serie A No 18, párrafo 85
117
que forma parte de las normas de jus cogens162,tal y como “El principio fundamental
de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.”163
228. ¿Por qué razón la población LGBTIQ se le ha bloqueado su acceso a la institución
civil del matrimonio? ¿Por qué es discriminada y es categorizada como
ciudadanos de segunda clase?
229. Por lo que se plantea el siguiente examen para el análisis de esta Honorable Sala:
El parámetro de comparación son las opciones que tienen hombres y mujeres para
obtener un reconocimiento del Estado de su unión estable, en atención a su
162 La Corte Internacional de Justicia, sobre las normas de jus cogens, indicó lo siguiente: “Una distinción esencial se debe
dibujar entre las obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto, así como las relativas vis-à-vis otro
Estado (...). Por su propia naturaleza, las primeras de la preocupación de todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos
involucrados, todos los Estados puede considerarse que tienen un interés jurídico en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales
obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio,
como también de los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluida la protección contra la esclavitud
y la discriminación racial”. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction, Light and
Power Company Limited (Belgium v. Spain), op. cit. (note 41), p. 32, para. 33. Sobre la concepción y
conceptualización de Jus Cogens, recomiendo ver: A. Verdross, “Jus dispositivum and jus cogens in international law”,
American Journal of International Law, Vol. 60, 1966, pp. 55-63; M. Virally, “Réflexions sur le jus cogens”, AFDI, Vol.
XII, 1966, pp. 5-29; E. Suy, “The concept of jus cogens in public international law”, in Lagonissi Conference on
International Law, Geneva, 1967, pp. 17-77; K. Marek, “Contribution à l’étude du jus cogens en droit international”, in
Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Graduate Institute of International Studies, Geneva,
1968, pp. 426-459; A. Gomez Robledo, “Le ius cogens international: sa genèse, sa nature, ses fonctions”, RCADI,
1981, III, pp. 9-217; L. Alexidze, “Legal nature of jus cogens in contemporary international law”, ibid., pp. 223-268;
G. Gaja “Jus cogens beyond the Vienna Convention”, ibid., pp. 271-316. See also: R. St. J. Macdonald, “Fundamental
norms in contemporary international law”, Canadian Yearbook of International Law, Vol. XXV, 1987, pp. 115-149;
G.A. Christenson, “Jus cogens: Guarding interests fundamental to international society”, Virginia Journal of International
Law, Vol. 28, 1988, pp. 585-628; G.M. Danilenko, “International jus cogens: Issues of law-making”, European Journal
of International Law, Vol. 2, 1991, pp. 42-65; C. Annacker, “The legal régime of erga omnes obligations in international
law”, Austrian Journal of Public International Law, Vol. 46, 1994, pp. 131-166.
163 Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, párr. 269.
118
orientación sexual, así tenemos: (i) personas con orientación sexual heterosexual,
y (ii) personas con orientación sexual dentro de la población LGBTIQ. Mientras
que lo que se compara será el contraste con las: (a) formas de unión para personas
heterosexuales; y, (b) formas de unión para personas con orientación sexual
diferente a la heterosexual.
230. No es posible poner en tela de juicio la capacidad164 de establecer vinculo
afectuoso de amor, intimidad y complemento de dos personas –sin importar su
género- al punto que tengan poder suficiente en decidir comprometerse para
hacer vida en pareja. La única diferencia entre la unión matrimonial/unión no
matrimonial entre personas heterosexuales y personas del mismo sexo, son:
A. La pareja está conformada por personas del mismo sexo.
B. No pueden procrear sin asistencia especializada.
164 De forma ilustrativa, resulta imposible dejar de mencionar lo que el matrimonio civil ayuda a las personas a
alcanzar: “En la formación de una unión matrimonial, dos personas se convierten en algo más grande que una vez que estaban. Como
algunos de los peticionarios en estos casos demuestran, el matrimonio civil encarna un amor que puede soportar la muerte incluso más
allá. Sería malinterpretar estos hombres y mujeres que decir que la falta de respeto del idea del matrimonio civil. su motivo es que la
respetan, la respetan tan profundamente que tratan de encontrar su cumplimiento por sí mismos. su esperanza no debe ser condenado a
vivir en soledad, excluidos de una de las instituciones más antiguas de la civilización. piden igual dignidad a los ojos de la ley. La
Constitución les otorga ese derecho."Magistrado Kennedy en el Casos Obergerfel contra Hodges
119
231. Siendo que la segunda de las diferencias, merece ser descartada por cuanto recae
en situación idéntica al que enfrentan parejas heterosexuales, en la que uno o
ambos de los contrayentes es estéril, lo cual les imposibilita tener hijos165.
232. Sin embargo, esa situación no se regula como un impedimento para que dos
personas heterosexuales puedan casarse o bien reconocer su unión no
matrimonial, ya que el matrimonio civil no tiene como fin último la procreación,
sino la formación de la base familiar que viene a ser los cimientos de la sociedad
(Art. 52 de la Constitución Política).
233. Esa base familiar, tiene como sustrato principios y valores, que están presente
tanto en personas heterosexuales, como en homosexuales. En mismo sentido se
ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva reciente166.
165 En la sentencia de Sala Constitucional de Costa Rica No.6058-2015, de fecha 29 de abril de 2015, consta un
voto salvado del Magistrado Castillo Víquez que se centra en la función de la reproducción de las parejas
heterosexuales, pero deja por fuera de su explícito análisis en el que habla de vaginas y penes, el hecho que una
persona heterosexual sea estéril, su matrimonio civil no deja de ser válido, ni tampoco se le prohíbe casarse. Razón
por la cual el argumento de “preservación de la especie” en palabras del Magistrado, no puede ser una razón para
sustentar dicha postura. En todo caso, no puede obviarse que las parejas homosexuales tienen diversos mecanisimos
para cumplir dicho cometido soslayado por el Magistrado Castillo Viquez, dentro de las cuales se encuentra la
opción de recurrir un tratamiento de fecundación in vitro, el cual conforme la sentencia de la Corte IDH Artavia y
Murillo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro")
Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie
C No. 257), resulta una obligación.
120
234. A lo que nos lleva a que solamente existe, tras el juicio de igualdad, una única
diferencia: el género de los contrayentes.
235. La exigencia que el género de los contrayentes sea opuesto, resulta en una
regulación que es denigrante a la dignidad humana de las personas con una
orientación sexual diferente a la heterosexual167, por cuanto ello deviene, en una
estratificación de las parejas compuestas por personas del mismo sexo en una
categoría inferior, al grado que al menos 26168 derechos le son privados a este
conjunto de la población:
a) DERECHO A CASARSE.
b) DERECHO AL DIVORCIO.
c) DERECHO A LA MANUTENCIÓN DEL CÓNYUGE.
d) DERECHO A LAS VISITAS HOSPITALARIAS.

2017. Serie A No. 24.
167 Resulta en este sentido, imperioso rechazar el status quo
168 En el mismo sentido, los párrafos 196 y 197 de la Opinión Consultiva 24, establece un listado de diferentes
derechos que se niegan a las personas del mismo sexo. Ver: Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad
de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los
artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24.
121
e) DERECHO A TOMAR LA ÚLTIMA DECISIÓN EN ASPECTOS
RELACIONADOS A LA SALUD DEL CÓNYUGE.
f) DERECHOS DE ADOPCIÓN.
g) DERECHOS DE PATERNIDAD.
h) DERECHOS DE CUSTODIA DE MENORES.
i) DERECHO A LA MANUTENCIÓN DEL CÓNYUGE Y EL HIJO.
j) DERECHOS DE PENSIÓN DE VEJEZ CON LOS HIJOS.
k) DERECHO A SER HEREDERO.
l) DERECHO A RECIBIR PROTECCIONES ANTE UN DIVORCIO.
m) DERECHOS MIGRATORIOS.
n) DERECHO DE SEGURO DE ENFERMEDAD.
o) DERECHOS A VACACIONES POR MATERNIDAD, ENFERMEDAD
DEL CÓNYUGE O POR LUNA DE MIEL
p) DERECHO A RECIBIR PENSIONES DEL CÓNYUGE EN
DETERMINADOS CASOS.
q) DERECHO A RECIBIR BENEFICIOS DE SEGURO SOCIAL.
r) DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE GÉNERO.
s) DERECHO A PRESENTAR IMPUESTOS CONJUNTOS.
122
t) DERECHO A LA INMUNIDAD DE DECLARAR CONTRA EL CÓNYUGE
EN PROCESOS PENALES.
u) DERECHO A LA CONTINUACIÓN DE SEGURO DE SALUD DE
COBERTURA.
v) LA PROTECCIÓN LEGAL CONTRA LA DISCRIMINACIÓN DE
VIVIENDA.
w) DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN Y LA LIBRE ASOCIACIÓN.
x) DERECHO AL ACCESO DE LAS PÓLIZAS DE SEGURO DE LA
FAMILIA.
y) DERECHO CONTRA LA VIOLENCIA DOMÉSTICA.
z) DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA
236. En adición a lo anterior, existen más derechos que pueden mencionarse como es
el caso de obtención de permisos de residencia para personas extranjeras que se
casan civlmente con nacionales por ejemplo, en cualquier caso ¿Existe una
justificante para permitir que esta injusta discriminación continúe vigente en
Costa Rica? NO.
123
237. La discrecionalidad del legislador para regular materias es mayor cuando recae
en aspectos del orden económico que cuando recae sobre derechos
fundamentales, por cuanto en la regulación de derechos fundamentales se exige
razonabilidad169, en este caso, al recaer directamente sobre un aspecto ligado con
la dignidad del ser humano, como es la orientación sexual, la discriminación del
legislador no se justifica por cuanto excluye a un sector de la sociedad, que por
muy minoritario que sea, debe respetarse.
238. Esta discriminación, impide el ejercicio de por lo menos 26 derechos y termina
enviando un mensaje denigrante ya que de forma indirecta termina posicionando
a uniones de personas del mismo sexo en una categoría inferior o de segundo
nivel, por cuanto no le reconocen consecuencias jurídicas170 a esas uniones.
169Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala Constitucional, Sentencia No. 1147-1990 de fecha 21 de setiembre
de 1990 a las 16:00:00 horas.
170 “Ahora bien, para la doctrina que analiza dicho sector del ordenamiento jurídico, existen diversos tipos de relaciones entre una
pareja; la forma tradicional de establecer vínculos entre un hombre y una mujer es el matrimonio civil. Sin embargo, la doctrina también
considera la existencia de otro tipo de relaciones, las cuales clasifica en lícitas, ilícitas y ajurídicas; el matrimonio civil y la unión de hecho
o concubinato son –para la doctrina y el Derecho–, las únicas formas de entablar relaciones lícitas; las relaciones ilícitas, por su parte,
presentan una gama variada y en algunas legislaciones se les ha considerado incluso como delitos –v.gr. el adulterio, el incesto, el rapto,
el estupro y la bigamia–; finalmente, las relaciones llamadas ajurídicas se caracterizan porque los sujetos entablan relaciones sexuales
fuera de matrimonio civil, pero en el ejercicio de su libertad, pues no están violando normas prohibitivas; esta clase de relaciones pueden
ser selectivas o promiscuas, ocasionales, temporales o permanentes, dar lugar o no a la procreación, pero en la mayor parte de los casos
no producen consecuencias jurídicas.” Sentencia de Sala Constitucional de El Salvador del veintiocho de abril del año dos
mil.
124
239. Sin dejar a un lado que la falta de reconocimiento legal a las parejas compuestas
por personas del mismo sexo, es lesivo a la dignidad del ser humano por cuanto
no se considera como uniones familiares, en terminología del artículo 52 de la
Constitución.
240. Como se ha indicado en otras jurisdicciones: “Desde las entrañas de las necesidades
humanas más básicas, el matrimonio civil es esencial para nuestras esperanzas y
aspiraciones más profundas. La centralidad del matrimonio civil a la condición humana
hace que sea sorprendente que la institución ha existido durante miles de años y a través
de las civilizaciones. Desde los albores de la historia, el matrimonio civil ha transformado
a extraños en familiares, uniendo familias y sociedades… ¿Cómo continuar negando la
realidad que el matrimonio civil -no religioso- debe ser una institución accesible a todos,
sin perjuicio de la orientación sexual? ¿Por qué limitar la vida de la población LGBTIQ
e impedirles alcanzar niveles de felicidad superiores?” 171 .
241. De alguna u otra forma, el no reconocer las parejas del mismo sexo como un
matrimonio civil y/o una unión no matrimonial172 se impone un estigma social
171 Decisión de mayoría de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en el caso de Obergerfel
contra Hodges.
172 Así como hay parejas heterosexuales que no quieren casarse, también hay parejas del mismo sexo que tampoco
quieren. Lo relevante, en todo caso, es que el Estado asegure a todos sus habitantes la opción y posibilidad de ejercer
el derecho de matrimonio civil o de unión no matrimonial. De tal manera que sea cada persona, como artífice de su
destino, decida cual camino tomar.
125
que es prohibido en nuestro ordenamiento jurídico, prohibición que cada vez más
países173 han ido reconociendo y eliminando de sus ordenamientos jurídicos por
la degradación al ser humano que ello supone: “Se degrada a los homosexuales
cuando el Estado los deja por fuera de una institución central174 de la sociedad de la
Nación. Las parejas del mismo sexo, también, pueden aspirar a los fines trascendentes de
matrimonio civil y buscar su realización en su más alto significado. La limitación del
matrimonio civil a las parejas de distinto sexo puede haber parecido larga natural y justo,
pero su incompatibilidad con el significado central del derecho fundamental a contraer
matrimonio civil ahora es manifiesto. Con ese conocimiento debe llegar el reconocimiento
de que las leyes de exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio civil en este
imponen el estigma y la lesión de tipo prohibido por nuestra carta fundamental."175
242. La ciencia176 da un espaldarazo a la obligación –que no solamente es moral, sino
también exigible por medio de una aplicación directa de la Constitución- que
173 Dentro de los efectos inmediatos que esta sentencia tendría, sería poner a El Salvador en la vanguardia junto a
24 países que han legalizado el matrimonio civil igualitario, la mayoría de ellos en Europa. Esa unión es legal en:
Holanda, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Luxemburgo, Noruega, Irlanda, Suecia, Portugal, Grecia, Inglaterra,
Gales, Escocia, Islandia, Estados Unidos, Canadá, Argentina, Uruguay, Brasil, México (varios estados), Sudáfrica,
Nueva Zelanda y Colombia.
174 Esta es una similitud entre el ordenamiento jurídico costarricenses, salvadoreño y el estadounidense, ya que en
ambos, se reconoce a la familia como el centro de la sociedad.

175 Opinión de la mayoría expuesta por el Magistrado Kennedy en el Sentencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso Obergerfel contra Hodges, en la que se decidió que el matrimonio civil debería ser una institución
reconocida a todas las personas en los Estados Unidos de América.
176 En este sentido, resalto los hallazgos de la psicología positiva en lo que respecta a la correlación entre la felicidad
personal y las relaciones interpersonales. La psicología positiva estudia las bases del bienestar psicológico y de la
126
tiene el Estado en dotar a sus ciudadanos de las herramientas necesarias para
lograr una vida digna.
243. Negar el fundamental derecho a obtener un reconocimiento legal a una promesa
de amor, justificada en su orientación sexual, es segregar a un sector de la
población y convertirlas en ciudadanos de segunda categoría, lo cual es contrario
a derecho.
2.4 Posibles argumentos en contra del matrimonio civil con acceso igualitario para
todas las personas sin importar su orientación sexual.
2.4.1 La mayoría está en contra.
244. Un primer argumento, para intentar justificar la discriminación en razón a la
orientación sexual, es hacer un llamado a las necesidades de las mayorías, pues
es evidente, que la mayoría de los costarricenses está en contra del matrimonio
civil igualitario.
245. Pero aceptar un argumento por el clamor de las masas sería olvidar lo que la
historia ha evidenciado, pues hemos visto ejemplos de cómo grupos amparados
felicidad así como de las fortalezas y virtudes humanas. Al respecto, el profesor de psicología positiva de la
Universidad de Harvard, Dr. Haidt, explica el rol que desempeñan las relaciones interpersonales en alcanzar mayores
niveles de felicidad. HAIDT, J. (2006). The happiness hypothesis: finding modern truth in ancient wisdom. Kindle
127
en una verdad dogmática, absoluta y sin excepciones han cometido grandes
injusticias con la bandera de la discriminación, e.g., el holocausto o la segregación
racial sudafricana.
246. La Corte Interamericana ha sido enfática al señalar que ‘‘la presunta falta de un
consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las
minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación
histórica y estructural que estas minorías han sufrido’’177.
247. Esta misma línea ha sido seguida por esta Sala Constitucional178, negando los
referendos en materia de derechos humanos. Pero sobre todo, sería desconocer
elementos esenciales del Estado Constitucional de Derecho de Costa Rica, el cual
en la Carta Magna se reconoce por medio de los artículos 1 y 9 que es: democrática,
representativa, alternativo y responsable.
2017. Serie A No. 24, párr. 83, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239, párrafo 92.
178 Sentencia No. 13313-2010 de Sala Constitucional de Costa Rica emitida el 10 de agosto del año 2010.
128
248. Un régimen democrático como el costarricense implica que las decisiones las
toma la mayoría, pero con respeto a las minorías179. Hablar de un Estado donde
no exista respeto a las minorías, dejando a un lado sus derechos y llegando al
punto que se les prohíban ejercer algunos otros, que resultan ser esenciales para
alcanzar la realización personal, da como resultado vivir en un Estado
antidemocrático.
249. Ningún sector poblacional debería ser víctima de chantaje político, mucho menos
si el reprochable acto se hace con la moneda de los derechos fundamentales de un
grupo sin poder político. Esta situación –inaceptable e indignante- se vuelve en
otra pesa más para inclinar la balanza de la justicia a favor del matrimonio civil
igualitario.
179 Bien lo han dicho la Sala homónima a esta en Colombia: “La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el
conjunto de reglas que adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto esta visión podría
excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de las minorías sin representación política. El sistema democrático
constitucional impone límites en el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la dignidad
humana, que actúan como “precondiciones” de aquél. La competencia de este Tribunal Constitucional se funda en el principio de
protección de los derechos fundamentales de grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo accionantes, quienes en una
sociedad democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a las injusticias derivadas del principio
mayoritario.” Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia No. SU214/16. También la Sala de lo Constitucional
salvadoreña lo ha indicado: “De ahí que el destino de la sociedad debe ser decidido por todos sus integrantes. En otras palabras:
las decisiones generales que afectan el destino colectivo debe tomarlas el pueblo; todos los cargos que ejercen poder público deben ser de
elección popular o derivados de los cargos de elección popular; y las decisiones las toma la mayoría a partir de sus intereses, pero con
respeto a las minorías (sentencia 9-VII-2014, Inc. 52-2014).”
129
250. En este intelecto, una de las Cortes Constitucionales con mayor experiencia en el
mundo sobre el tema de discriminación es el Tribunal Constitucional de
Sudáfrica, el cual ha dicho lo siguiente sobre la particular naturaleza de la
población LGBTIQ: “En el caso de los gays, la historia y la experiencia nos enseñan que
la marca no surge de la pobreza ni de la impotencia, sino de la invisibilidad. Es la
contaminación del deseo, la atribución de perversidad y de vergüenza a un afecto físico
espontaneo, la prohibición de la expresión del amor, la negación de la plena ciudadanía
moral en la sociedad por ser uno quien es, lo que vulnera la dignidad y la autoestima de
un grupo. Esta especial vulnerabilidad de los gays y lesbianas como grupo minoritario
cuyo comportamiento se desvía de la norma oficial se deriva del hecho de que [...] los gays
constituyen una parte distinta aunque invisible de la comunidad, que ha sido tratada no
solamente con falta de respeto o condescendencia sino también con desaprobación y
repulsa; son en general un grupo que no es obvio, presionado por una sociedad y por la
legislación para que se mantenga invisible, la característica que los identifica combina
todas las ansiedades que produce la sexualidad con todos los efectos alienantes resultantes
de la diferencia; y se les considera especialmente contagiosos o propensos a corromper a
los demás. Ninguno de estos factores es aplicable a otros grupos tradicionalmente objeto
130
de discriminación, como las personas de color o las mujeres, cada uno de los cuales, como
es de suponer, han tenido que padecer sus propias formas de opresión” 180
251. El máximo Tribunal de Sudáfrica deja palabras que crearán un eco hasta la
eternidad. Pues delimita perfectamente los contornos que cada niño, adolescente,
adulto y anciano, que en la rifa de la vida resulta premiado con una orientación
sexual diversa a la heterosexualidad se enfrenta.
252. Esta situación de desventaja, es algo que el Estado debe buscar remediar, dando
la protección que las minorías se merecen frente a los abusos de las mayorías. Esta
acción protectora y reivindicatoria de los derechos de las minorías, se fundamenta
en la naturaleza del Estado Constitucional Democrático de Derecho, pues la
democracia política como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las
mayorías fue el modelo concebido por la cultura griega. Así se entendió la
definición y la prevalencia del interés general.
253. Es por estas razones, que debe rechazarse cualquier argumento tendiente a
justificar la discriminación de minorías181 LBGT en aras de satisfacer el status quo
que las mayorías se encuentran acostumbrado.
180 Tribunal Constitucional de Sudáfrica, Sentencia de 9 de octubre de 1998, Caso de Nacional Coalition of Gay &
Lesbian Equality and Another c. Minister of Justice and others, Caso CCT11/98, párrafos 127 y 128 (original en
inglés, traducción libre).
181 La Sala Constitucional de Costa Rica explica lo siguiente en relación con el derecho de los mínorias: “VII.-
131
2.4.2 Los homosexuales tienen otros mecanismos para regular sus relaciones.
254. Un clásico argumento para rechazar el matrimonio civil igualitario, es el de optar
por otros instrumentos jurídicos para reconocer alguna protección legal a las
relaciones entre el mismo sexo.
255. Aplicarle a la población LGBTIQ otra regulación, que no sea la que ya está
contenida en las normas impugnadas del Código de Familia, es un argumento del
tipo de “separados pero iguales”, que lejos de contribuir en erradicar estigmas,
los profundiza y genera divisiones aún mayores. La población LGBTIQ tiene el
derecho que se le apliquen las mismas regulaciones que los heterosexuales182.
NATURALEZA DE LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS Y GRUPOS EN DESVENTAJA. Los derechos

humanos, fundamentales y de configuración legal de los grupos minoritarios o en desventaja, por haber sufrido, tradicionalmente,
discriminación, marginación, exclusión y toda clase de prejuicios sociales -como ocurre con el de los homosexuales-, surgen a partir
movimientos de reivindicación de éstos, ordinariamente, contra mayoritarios, dada la insistencia e inclinación natural de las mayorías
por mantener y perpetuar cualquier discriminación y trato asimétrico. Los poderes públicos, de su parte, están obligados, por la
Constitución y los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a garantizar y propiciar el respeto efectivo del
principio y el derecho a la igualdad –real y no formal- de tales grupos (artículos 33 constitucional y 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José). Las situaciones de discriminación pueden ser fácticas o jurídicas, serán del primer tipo
cuando, ante la existencia de un grupo minoritario en desventaja y discriminado, no se adoptan medidas para superar tal estado de
cosas.” Sentencia No. 13313-2010 dictada por Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica del
diez de agosto del dos mil diez.
182Tal y como ha dicho, la Corte Constitucional de Colombia: “Es una contradicción evidente afirmar que las parejas del
mismo sexo constituyen familia, pero que para contraer un vínculo marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una figura jurídica no
sólo diferente de aquella aplicable para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurídicos reducidos e inciertos (contrato civil
innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales. Un
sistema constitucional y democrático no admite la existencia de dos categorías de ciudadanos: unas mayorías que gozan del derecho a
contraer matrimonio civil y unas minorías que están injustamente desprovistas de éste.” Sentencia de la Corte Constitucional de
Colombia No. 214-16.
132
2.4.3 El supuesto riesgo que la homosexualidad puede enfermar a la familia.
256. La regla debería ser que donde hay amor, hay familia. No debe perderse de vista
que en Costa Rica existe una atomización de los núcleos familiares tan diversa
como nacionales, ya que existen diversos moldes de familias y no todas son
formadas bajo la premisa de mamá y papá. También existen familias que son
formadas únicamente por abuela y nietos; mamá soltera e hijos; papá soltero e
hijos; tío y sobrinos; papá y papá e hijos; mamá y mamá e hijos.
257. Lo cual nos dice que existen realidades que no pueden desconocerse e ignorarse
por no encajar con los moldes utópicos de una minoría conservadora y alejada a
la realidad de la mayoría de costarricenses.
258. El ser miembro de la población LGBTIQ no le quita el valor de persona al estar
dentro de una familia, puesto que la población LGBTIQ también son hijos, nietos,
primos, hermanos y hasta en algunos casos son padres. El clamor de esta acción
es poder ampliar esa categoría a estas minorías, al punto que pueda equipararse
– equiparar, no superar- a la población heterosexual y poder llegar a ser cónyuge
de alguien.
259. El segundo punto sobre estos argumentos, parte del prejuicio que la
homosexualidad es una enfermedad contagiosa o algo similar y que puede
133
propagarse. Al respecto, la Comisión Internacional de Juristas183 hace un
recuento184 de la evolución científica que se ha tenido con respecto al tema de la
atracción de personas del mismo sexo lo cual demuestra el estigma que el tema
ha cargado por década.
260. En este entender, cabe aclarar que desde inicios de la década de los noventas, se
conmemora la eliminación de la homosexualidad de la lista de enfermedades
mentales por parte de la Asamblea General de la Organización Mundial de la
Salud (OMS), lo que tuvo lugar el 17 de mayo de 1990, siendo este el Día
Internacional contra la Homofobia y la Transfobia (en inglés, International Day
Against Homophobia and Transphobia, IDAHOT185).
183 La Comisión Internacional de Juristas (CIJ) es una ONG internacional con sede en Ginebra (Suiza). Fue creada
en Berlín (Alemania) en el año 1952 de mano del jurista alemán Walter Linse, Presidente de la Asociación de Juristas
Alemanes Libres. Su finalidad es proteger y promover los derechos humanos y el imperio de la ley. Está formada
por 60 juristas veteranos, de todos los países del mundo y con representantes de todas las profesiones jurídicas.
Incluye a jueces, abogados, profesores de derecho, asesores jurídicos, etc. Tiene 37 secciones nacionales y 45
organizaciones afiliadas en todo el mundo.La CIJ se adjudicó el primer Premio de Derechos Humanos del Consejo
de Europa en 1980, el Premio de la Paz Wateler de la Fundación Carnegie en 1984, el Premio Erasmus de la
Paremium Erasmianum Foundation en 1989 y el Premio de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
1993. La CIJ fue también designada en 1987 como Mensajero de la Paz de la Asamblea General de Naciones Unidas
como parte de su Año Internacional de la Paz. La Comisión Internacional de Juristas tiene estatuto consultivo ante
el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), la Organización de las Naciones Unidas para
la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco), el Consejo de Europa y la Unión Africana.
184 Dicho recuento puede revisarse en las páginas 11- 15 del reporte: Comisión Internacional de Juristas
(2009)“Orientación Sexual e Identidad de Género y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Guía para profesional no.4”,
disponible en: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/direitos-sexuais-e-
reprodutivos/direitos-LGBTIQt/orientacion-sexual-e-identidad-de-genero-y-derecho-internacional-de-los-
derechos-humanos
185 En el sitio web del IDAHOT DAY se puede encontrar más información: http://dayagainsthomophobia.org/es/
134
261. El concepto de familia no está reducido únicamente al matrimonio civil. Es decir,
no únicamente quienes contraen matrimonio civil forman parte de una familia.
La Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos
amparan todo tipo de lazos familiares de hecho donde las partes tienen una vida
común que no necesariamente se encuentra dentro de un matrimonio civil.
262. Abrir la puerta a la justicia y permitir que personas del mismo sexo contraigan
matrimonio civil sólo permitirá mejorar la situación de parejas que ya forman
parte de una familia, por cuanto tienen lazos estables que deben ser protegidos
por el derecho.
263. Esto ya ha sido señalado por la Corte Interamericana al establecer que ‘‘en la
Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni
mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma’’186.
264. Es claro que los Convenios o tratados Internacionales son superiores a la
Constitución Política y, por ende a la legislación nacional, cuando reconocen más
186Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239, párrafo 142. Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un
vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en
relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-24/17
de 24 de noviembre de 2017. Serie A No. 24. Párr. 190
135
derechos humanos fundamentales. Existe una supremacía de la norma que regula
el derecho humano por sobre cualquier otra norma que se le oponga.
265. Es obvio que los hijos de familias homoparentales, deben y tienen los mismos
derechos que los hijos de familias heterosexuales, por lo que el interés superior
del menor a tener dos padres o dos madres, prima por encima de los prejuicios.
2.4.4 Supuesta a una modificación a una milenaria institución.
266. Los argumentos de este tipo parten de un hecho falso: que el matrimonio civil ha
sido una institución pétrea, inmodificable e inmutable desde su instauración. Sin
embargo, la historia demuestra que se trata de una institución, que al ser
fundamental para las sociedades, se ha ido adaptando187 a las necesidades de los
tiempos, lugares y circunstancias ha ido evolucionando a lo largo del tiempo.
267. Como indicaron los magistrados que firmaron el voto mayoritario en Obergerfell
contra Hodges: “Lejos de tratar de devaluar el matrimonio civil, los peticionarios buscan
por sí mismos debido a su respeto y necesidad por sus privilegios y responsabilidades. Y
187Ver las páginas 3- 7 de la opinión de la mayoría en el caso Obergerfell vs Hodges de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos de América, disponible en inglés: https://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-
556_3204.pdf
136
su naturaleza inmutable dicta que el matrimonio civil entre personas del mismo sexo es
su único camino real a este profundo compromiso.”188 .
268. Si algo se desprende de tan importante institución, es su carácter cambiante con
el paso del tiempo, cuántos tipos de matrimonio civiles no han existido, desde los
matrimonios civiles arreglados189. Ahora bien, esto de ninguna manera es abrir
las puertas a que se configuren otras ideas de relaciones diferentes al binomio de
personas que configuran una pareja, puesto que lo que se busca es permitir acceso
a la población LGBTIQ de instituciones que el Estado ya ofrece (matrimonio civil
y unión no matrimonial) y que deberían estar accesibles para todos.
269. En este sentido, tal y como expliqué hace unos años en una columna de opinión
para plantear un punto de vista alternativo e inclusivo a los conceptos
tradicionales que se han propugnado sobre los derechos de los grupos
minoritarios: “Las verdaderas amenazas al matrimonio civil no se encuentran en el
188 caso Obergerfell vs Hodges de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, disponible en
inglés: https://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf
189 Sobre los matrimonio civil arreglados, de alguna u otra forma la sentencia No. 16-2005 de esta honorable Sala
Constitucional debe ser relacionada, por cuanto dicha sentencia erradicó la práctica –declarando inconstitucional el
artículo 1059 del Código Civil- de prohibir que un heredero/legatario contrajera matrimonio civil con determinada
persona. Esta Sala indicó: “la determinación de formar una familia no puede ser objeto de intromisiones indebidas en la esfera de la
libertad de un individuo por parte de ninguna otra persona, tanto respecto a la persona con quien se resuelva darle origen como respecto
a la modalidad que la pareja decida utilizar para el efecto, pues sólo a los interesados en constituir esa nueva familia les corresponde la
determinación de contraer matrimonio civil o abstenerse de ello y optar por la mera convivencia (…)”.
137
reconocimiento de derechos a grupos minoritarios, ni tampoco en permitir a que otro ser
humano cuente con ceremonia digna para hacer una promesa de amor, y que ella cuente
con reconocimiento legal. La amenaza se encuentra en la falta de honestidad, en la
infidelidad, en la doble moral, en falta de compromiso de los cónyuges, y eso nada tiene
que ver con la orientación sexual de otros grupos.” 190
2.4.5 Supuesta violación al fin último del matrimonio civil: la procreación.
270. En relación con este tipo de argumentos, basta con rechazarlos con la simple
mención que no es un requisito que una pareja sea fértil para poder contraer
matrimonio civil, tal y como se desprende de la lectura del mismo Código de
Familia y de la Constitución de Costa Rica, de lo contrario, deberían existir
causales de divorcio por factores de esterilidad o causas similares que impidan a
una pareja tener hijos.
271. Sobre este aspecto tan delicado, traigo lo dicho por el Tribunal Constitucional de
Sudáfrica: “Sigue existiendo un acervo de pensamiento teológico que sostiene que el
propósito básico de la relación sexual es la procreación y, por esta razón, también proscribe
la contracepción. Existe asimismo un acervo igualmente importante de pensamiento
190Duarte, H. (Jun, 2014).¿Tolerancia/Caridad u obligación legal? (Jun, 2014) El respeto al derecho de las minorías.
El Diario de Hoy
138
teológico que ya no comparte esta opinión. Las actitudes de la sociedad hacia la
contracepción y los matrimonio civils que eligen no tener hijos están cambiando. Es
inevitable que estas actitudes cambiantes produzcan un cambio en las actitudes hacia la
homosexualidad”191
272. Todas las personas, con o sin capacidad para tener hijos, merecen respeto y tienen
el derecho a formar familia por medio del Matrimonio civil o de la unión no
matrimonial. En todo caso, debemos recordar que sentencias como la de Artavia
y Murillo, establecen una solución técnica científica para aquellas parejas con
dificultades para tener hijos, sin obviar que existen mecanismos tradicionales
como la adopción192.
2.4.6 Supuesta violación a los derechos de los menores a tener un papá y una mamá.
273. En relación con la evidencia científica, Mónica Berrocal, la psicología experta en
formación infantil graduada de la escuela de psicología de la Universidad de
Harvard, indicó el 9 de noviembre de 2017 en el congreso de matrimonio civil
191 Sentencia de 1995, Caso de S. c. H., párrafo 125A-B, citada por el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, y Sen-
tencia de 9 de octubre de 1998, National Coalition of Gay & Lesbian Equality and Another c. Minister of Jus- tice
and others, Caso CCT11/98, párrafo 38 (original en inglés, traducción libre).
192 Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257.

139
igualitario193 que no existe evidencia científica que pueda negar el derecho a
personas del mismo sexo a criar hijos e hijas.
274. También La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido
expresamente a este asunto, rechazando todos esos argumentos al indicar: “El
interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra
de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el
juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para
decidir sobre una tuición o custodia.” 194
275. En esa misma sentencia de la Corte IDH, se rechazaron todos los argumentos que
fueron planteados relativos a que esto podría llevar la discriminación a los
menores por tener padres diferentes.
276. Como bien apuntó el Magistrado Kennedy en el Casos Obergerfel contra Hodges,
lo que realmente daña los derechos de los niños, es que la unión de sus padres del
mismo sexo, no tenga el mismo reconocimiento legal que el de parejas
heterosexuales: “Como todas las partes están de acuerdo, muchas parejas del mismo sexo
proporcionan ama y de consolidación casas a sus hijos, ya sean biológicos o adoptados. ...
193 La participación de la señora Mónica Berrocal puede ser visualizada en el siguiente enlace correspondiente a la
página de facebook de la Fundación Igualitos: https://www.facebook.com/igualitos.as/videos/554927891528021/
194 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párrafo
110.
140
Excluyendo las parejas del mismo sexo del matrimonio civil por lo tanto entra en conflicto
con una premisa central del derecho a contraer matrimonio civil. Sin el reconocimiento,
la estabilidad y la previsibilidad ofertas de matrimonio civil, sus hijos sufren el estigma de
saber que sus familias son de alguna manera menor. También sufren los costos de las
materias significativas de que son criados por padres solteros, relegados por causas ajenas
a su propia para una vida familiar más difícil e incierto. Las leyes sobre el matrimonio civil
en cuestión aquí por lo tanto dañan y humillan a los hijos de las parejas del mismo sexo."195
2.4.7 Supuesto riesgo que los hijos de una familia homoparental serán abusados
sexualmente.
277. Lejos de que exista un riesgo, entidades de renombre como la Asociación
Americana de Psicología y la Academia Americana de Pediatría, promueve y
apoya la constitución de familias homoparentales: “La Asociación Americana de
Psicoanálisis apoya la postura de que la consideración más importante en las decisiones
sobre paternidad, incluidas la concepción, la educación, la adopción, las visitas y la
guarda, es el mejor interés del menor. La evidencia acumulada sugiere que el mejor interés
del menor requiere seguridad en el compromiso, educación y padres competentes. La
195La adopción de parejas homosexuales fue aprobada antes del matrimonio civil en los Estados Unidos de América.
Razón por la cual Kennedy sostiene que la falta de reconocimiento al matrimonio civil de sus padres les hace danos
a estos niños.
141
evaluación de esas cualidades parentales en un individuo o pareja, debe hacerse sin
prejuicios sobre la orientación sexual. Los individuos y parejas gays y lesbianas son
capaces de procurar el mejor interés del menor y se les deben otorgar los mismos derechos
y asumir las mismas responsabilidades que los padres heterosexuales. Con la adopción de
esta declaración institucional, apoyamos los estudios de investigación que aumenten
nuestros conocimientos sobre las repercusiones en el desarrollo de los niños tanto de la
paternidad tradicional como de la homoparentalidad”196
278. Lo que si debe estar claro es que existe una realidad, hay personas LGBTIQ que
tienen hijos y tienen pareja, estos niños – que existen y no se trata de una ficción
de un cuento de terror- merecen protección de los prejuicios que surgen del
conservadurismo extremo del mal llamado conservadurismo costarricense: “Los
niños que han nacido o han sido adoptados por un miembro de una pareja del mismo sexo
merecen la seguridad de dos padres legalmente reconocidos. Por lo tanto, la Academia
Americana de Pediatría apoya los esfuerzos legales y legislativos para dar la posibilidad
de adopción al segundo padre en esas familias.”197
196Academia Americana de Pediatría (2002). Declaración institucional sobre homoparentalidad.

197Academia Americana de Pediatría (2002). Adopción por parte del copadre o segundo padre en padres del mismo
sexo.
142
279. Existen tres décadas de respaldo que no existe riesgo alguno para los niños. Al
respecto la Asociación Americana de Psiquiatría ha indicado: “Numerosos estudios
en las tres últimas décadas han demostrado consistentemente que los niños criados por
padres gays o lesbianas muestran el mismo nivel de funcionamiento emocional, cognitivo,
social y sexual que los niños criados por padres heterosexuales. La investigación indica
que el desarrollo óptimo de los niños no se basa en la orientación sexual de los padres, sino
en vínculos estables de compromiso y crianza por parte de los adultos. La investigación
demuestra también que los niños que tienen dos padres, independientemente de su
orientación sexual, se desarrollan mejor que los niños que tienen un solo padre. ”198
280. El verdadero y único riesgo surge de la discriminación que estarían sujetos estos
niños por sus pares, pero evitarles y negarles sufrir esa faceta de la vida – que
únicamente podrá cambiarse por medio del tiempo- es un daño mucho mayor
que el de no darle reconocimiento a la unión de sus padres o madres.
281. Se trata pues, de un acto que vendría a reforzar los derechos de los menores en
lugar de perjudicarlos. La Corte Interamericana tuvo la oportunidad de
pronunciarse en 2012199 sobre la discriminación sufrida por una jueza lesbiana en
Asociación Americana de Psiquiatría (2002). Adopción y copaternidad de niños por parejas del mismo sexo.
198
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
199
No. 239.
143
el proceso de tuición de sus hijas. En sus consideraciones, la Corte rechazó todos
los argumentos sobre la supuesta afectación negativa de niños y niñas que
conviven con padres homosexuales.
282. Respondió haciendo suyas las consideraciones de la suprema Corte de Justicia de
México en el sentido que: “La heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado
viva en condiciones óptimas para su desarrollo: esto no tiene que ver con la
heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y
desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista
estadístico”200.
283. En el mismo sentido, sumando su opinión a la del Tribunal Europeo de Derecho
Humanos201, la Corte Interamericana estableció que cuando se trata la custodia de
menores de edad ‘‘la consideración de la conducta parental, sólo es admisible cuando
existen pruebas específicas que demuestren en concreto el impacto directo negativo de la
conducta parental en el bienestar y desarrollo del niño o la niña’’. Más aún, consideró
que existe una necesidad de ‘‘aplicar un escrutinio mayor cuando la decisión judicial
200 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto
de 2010, párr. 338
201 Cfr. T.E.D.H., Caso M. y C. Vs. Rumania, (No. 29032/04), Sentencia de 27 de septiembre de 2011. Final, 27
de diciembre de 2011, párr. 147
144
se relacione con el derecho a la igualdad de grupos poblacionales tradicionalmente
discriminados como es el caso de los homosexuales’’.
2.4.8 Supuesta violación a la libertad religiosa.
284. El artículo 23 Código de Familia establece lo siguiente: El matrimonio civil que
celebre la Iglesia Católica, Apostólica y Romana con sujeción a las disposiciones
de este Código, surtirá efectos civiles. Los ministros que lo celebren quedan
sujetos a las disposiciones del Capítulo IV de este Título en lo aplicable, para lo
cual serán considerados funcionarios públicos.
285. Este es una disposición que le da una prerrogativa a la Iglesia Católica por encima
de los otros credos que en nada202 afectará, la declaratoria de inconstitucionalidad
de las normas impugnada. Ello por cuanto una persona que quiera casarse por las
202 “Por último, hay que subrayar que las religiones, y aquellos que se adhieren a las doctrinas religiosas, pueden continuar abogando
con la máxima convicción, sincera que, por preceptos divinos, el matrimonio civil del mismo sexo no debe ser tolerada. La Primera
Enmienda garantiza que las organizaciones religiosas y las personas se les da una protección adecuada, ya que buscan enseñar los
principios que son tan plena y tan central en sus vidas y creencias, y para sus propias aspiraciones profundas para continuar con la
estructura de la familia que han reverenciado por mucho tiempo. Lo mismo puede decirse de los que se oponen al matrimonio civil entre
personas del mismo sexo por otras razones. A su vez, los que creen que permite el matrimonio civil entre personas del mismo sexo es
adecuado o incluso esencial, ya sea como una cuestión de convicción religiosa o de creencia secular, pueden participar aquellos que no están
de acuerdo con su punto de vista en un debate abierto y la búsqueda. La Constitución, sin embargo, no permite al Estado de prohibir
las parejas del mismo sexo del matrimonio civil en las mismas condiciones que se conceden a las parejas del sexo opuesto."Magistrado
Kennedy en el Casos Obergerfel contra Hodges
145
reglas de dicha Iglesia203, debe cumplir con los requisitos204 que impone tal
religión.
286. Lo que se pretende por medio de la inconstitucionalidad de las normas
impugnadas, no es atacar a la religión. Lo que se busca es generar que la
institución matrimonio civil y la unión no matrimonial pueda aplicarse a todos
los habitantes del país, sin ser objeto de injerencia de la Iglesia.
287. No existe un solo argumento técnico jurídico para rechazar la acción de
inconstitucionalidad a la que este escrito se adhiere, y en este contexto surge el
eco de otro caso insignia y referente para los derechos humanos, E.B. Vs. Francia,
el cuál indicó: “donde la orientación sexual es un tema, hay una necesidad por razones
particularmente convincentes y de peso para justificar una diferencia de trato”205
288. El texto de la normativa impugnada se asegura de prohibir: (i) el reconocimiento
de matrimonio civiles celebrados en el extranjero entre personas del mismo sexo
(agregando un derecho más a la lista que bloquearía); y (ii) limita de manera
203 “El matrimonio civil es sagrado para los que viven de sus religiones y ofrece cumplimiento único para aquellos que encuentran
significado en el ámbito secular. Su dinámica permite que dos personas para encontrar una vida que no se podía encontrar por sí solo,
para un matrimonio civil llega a ser mayor que sólo las dos personas. El aumento de las necesidades humanas más básicas, el matrimonio
civil es esencial para nuestras esperanzas más profundas y aspiraciones. "Magistrado Kennedy en el Casos Obergerfel contra
Hodges
204 A manera de ejemplo, la Iglesia Presbiteriana de EEUU y la Iglesia Luterana de Suecia son dos religiones que
aceptan el matrimonio civil gay.

205 C.E.D.H. Caso E.B. Vs. Francia, (No.43546/02), Sentencia de 22 de enero de 2008, párr. 91.
146
expresa el derecho a formar una familia por medio de la institución de la
adopción.
289. Dado que no hay ningún elemento objetivo que justifique esa monstruosidad, no
cabe lugar a dudas que se trata de una regulación que únicamente ha sido
diseñada con el fin de discriminar a un minoritario grupo de la población.
290. Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia vinculante de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha sido enfática en indicar que no es
posible discriminar por razones de orientación sexual: “los tratados de derechos
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución
de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Por tanto debe entenderse a la orientación
sexual como una de las categorías por las cuales está prescrito todo tipo de
discriminación’’206.
291. Y que el principio de no discriminación forma parte de las normas de jus
cogens207,tal y como lo indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos “El
2017. Serie A No. 24, párr. 69, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párrafo
83.
207 La Corte Internacional de Justicia, sobre las normas de jus cogens, indicó lo siguiente: “Una distinción esencial
se debe dibujar entre las obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto, así como
las relativas vis-à-vis otro Estado (...). Por su propia naturaleza, las primeras de la preocupación de todos los Estados.
147
principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus
cogens.”208.
292. Es decir, que la normativa impugnada que niega el matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo viola el principio de igualdad y no discriminación, al agregar a la
orientación sexual como causa posible para negar el acceso a instituciones civiles
a un particular.
293. Esto es sumamente grave, por cuanto se llega a una violación sistemática de
normas de jus cogens, por cuanto impide que una parte de la población acceda a
En vista de la importancia de los derechos involucrados, todos los Estados puede considerarse que tienen un interés
jurídico en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho
internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, como también de los
principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluida la protección contra la esclavitud
y la discriminación racial”. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction, Light and
Power Company Limited (Belgium v. Spain), op. cit. (note 41), p. 32, para. 33. Sobre la concepción y
conceptualización de Jus Cogens, recomiendo ver: A. Verdross, “Jus dispositivum and jus cogens in international
law”, American Journal of International Law, Vol. 60, 1966, pp. 55-63; M. Virally, “Réflexions sur le jus cogens”,
AFDI, Vol. XII, 1966, pp. 5-29; E. Suy, “The concept of jus cogens in public international law”, in Lagonissi
Conference on International Law, Geneva, 1967, pp. 17-77; K. Marek, “Contribution à l’étude du jus cogens en
droit international”, in Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Graduate Institute
of International Studies, Geneva, 1968, pp. 426-459; A. Gomez Robledo, “Le ius cogens international: sa genèse,
sa nature, ses fonctions”, RCADI, 1981, III, pp. 9-217; L. Alexidze, “Legal nature of jus cogens in contemporary
international law”, ibid., pp. 223-268; G. Gaja “Jus cogens beyond the Vienna Convention”, ibid., pp. 271-316. See
also: R. St. J. Macdonald, “Fundamental norms in contemporary international law”, Canadian Yearbook of
International Law, Vol. XXV, 1987, pp. 115-149; G.A. Christenson, “Jus cogens: Guarding interests fundamental
to international society”, Virginia Journal of International Law, Vol. 28, 1988, pp. 585-628; G.M. Danilenko,
“International jus cogens: Issues of law-making”, European Journal of International Law, Vol. 2, 1991, pp. 42-65;
C. Annacker, “The legal régime of erga omnes obligations in international law”, Austrian Journal of Public
International Law, Vol. 46, 1994, pp. 131-166.
208 Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, párr. 269.
148
la institución del matrimonio civil por el simple hecho de tener una orientación
sexual diferente.
294. Este concepto de jus cogens fue definido por primera vez en el artículo 53 del
Tratado de Viena de 1969, sobre el derecho de los tratados, según el cual: "una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter."
295. La importancia del respeto a las normas de jus cogens es de tal magnitud que es
algo que concierne a todos los Estados. Así lo ha dicho la Corte Internacional de
Justicia209: "Deberá establecerse una distinción fundamental entre las obligaciones de un
Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las que le incumban
respecto de otro Estado (...). Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los
Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos de que se trata, se puede sostener
que todos los Estados tienen un interés jurídico en protegerlos; son obligaciones erga
omnes. Estas obligaciones derivan, por ejemplo en el derecho internacional
209La Corte Internacional de Justicia (CIJ, también llamada Tribunal Internacional de Justicia) es el principal órgano
judicial de las Naciones Unidas. Fue establecida en 1945, en La Haya, Países Bajos siendo la continuadora, a partir
de 1946, de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
149
contemporáneo, de la prohibición de los actos de agresión y del genocidio, así como de los
principios y normas relativos a derechos fundamentales de la persona humana, incluida la
protección contra la esclavitud y la discriminación racial. "210. Es por estas razones de
fondo, que la normativa impugnada es discriminatoria y contradice normas
esenciales de la Constitución y el orden público internacional.
2.5 La normativa impugnada viola la obligación adquirida por el Estado
Costarricense por ser parte de la Convención Americana.
296. Otro elemento a considerar por esta honorable Asamblea es el hecho que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en que los Estados deben
cumplir con la obligación establecida en el artículo 2 del Pacto de San José, el cual
establece el vinculante compromiso en adoptar disposiciones que permitan
cumplir la letra e interpretación jurisprudencial de dicho tratado internacional.
297. La Corte IDH tiene un amplio campo de acción para sancionar a Estados que
buscan meterse a las profundas y pantanosas aguas de la discriminación y
restricción de derechos.
210Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, Light and Power Compagny Limited
(Belgium v. Spain), ICJ Reports 1970, p. 32, párr. 33.
150
298. El Estado Costarricense estaría violentando, además de las normas
constitucionales, las obligaciones internacionales adquiridas por la suscripción
del Pacto de San José, puesto ¿De qué manera podría decirse que se estaría
cumpliendo el contenido de la sentencia caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile o la
Opinión Consultiva 24-17 vinculante para Costa Rica?
299. Sin dejar a un lado de que no existe manera que pueda justificarse que las
prohibiciones expresas a contraer matrimonio civil entre personas del mismo sexo
contenidas en la normativa impugnada puedan ser calzadas de alguna forma a la
prohibición de discriminación y de cumplir con la igualdad de toda persona que
profesa el artículo 33 de dicha convención.
2.6 La normativa impugnada acarrea responsabilidad internacional al Estado
Costarricense.
300. La Corte IDH ha tenido la oportunidad de exponer las razones por la cual puede
existir responsabilidad estatal: “Esta Corte entiende que la
responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de
cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la
151
Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación
de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la
responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de
que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la
producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.”211
301. Esto solamente quiere decir que de no cambiar las limitantes y prohibiciones de
las normas impugnadas, el Estado Costarricense estaría en la puerta para la
responsabilidad internacional del Estado por violación a normas de jus cogens.
3. Libertad religiosa
3.1 Dimensionando la libertad religiosa
Railen Alejandro Hernández 212
211 Sentencia del 5 de febrero del 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile”
212 Railen Hernandez, trabaja como of counsel en HDUARTE-LEX, firma boutique de abogados especializada en
Arbitraje y Derechos Humanos, es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (Caracas, Venezuela),
cuenta con experiencia profesional en el litigio ante el Sistema Interamericano y Universal de Derechos Humanos.
152
302. En la medida en que las sociedades avanzan y sus ciudadanos exigen el
reconocimiento de más derechos, el conflicto entre religión y derechos humanos
se hace más notorio. Esto es así porque muchas veces estos avances, coliden con
los principios o mandatos de estas religiones.
303. A pesar de lo anterior, la religión y los derechos humanos no deben considerarse
antagónicos, pues tal y como han expresado otros autores anteriormente213, en
muchos casos las religiones han sido punto de encuentro para el avance de
Derechos; las religiones, por lo general, comparten tradiciones, o mandamientos
que abordan los conceptos de integridad y vida digna y consecuentemente, el
deber de ayudar a todas aquellas personas que sufren, sin distinción214. Al verlo
desde esa perspectiva, es innegable la influencia que la religión ha tenido en
nuestras sociedades y el derecho.
304. No obstante, si bien la religión ha tenido importantes aportes en relación a la
conquista de algunos derechos215, no es menos cierto que al día de hoy, es la
213 (M. Christian Green and John Witte Jr. 2013. Religion. The Oxford Handbook of International Human Rights
Law. Oxford, United Kingdom: Oxford University Press).

215 The Price of Freedom Denied: Religious Persecution and Conflict in the Twenty-First Century (Cambridge
University Press, 2010).

153
misma religión la que puede ser un mecanismo de resistencia para el
reconocimiento de otros derechos, lo cual ha dado paso a grandes discusiones.
305. Reconocimientos de algunos derechos como por ejemplo la eutanasia, la
fertilización in vitro o el matrimonio civil accesible para todas las personas sin
distinción de orientación sexual, han sido objeto de intenso debate por parte de la
sociedad, y como es de esperarse, ese debate está constantemente permeado de
religión y moral216.
306. En una sociedad democrática, estos debates llenos de argumentos a favor y en
contra, deben estar presentes porque nutren lo sociedad misma217, el problema
radica en los excesos que pueden suponer la imposición de un grupo sobre otro
y que termina en una forma de discriminación a través del ejercicio un derecho,
hecho sobre el cual se centrará el presente ensayo.
216 Iglesia Católica y Evangélica se unen contra matrimonio gay, ver en: https://www.crhoy.com/nacionales/iglesia-
catolica-y-evangelica-se-unen-contra-matrimonio-gay/; No a la Eutanasia, reitera el Papa a congregación católica
belga, ver en: https://www.mensaje.cl/no-a-la-eutanasia-reitera-el-papa-a-congregacion-catolica-belga/; Iglesia
católica ante decreto sobre FIV: ‘Tener hijos no es un derecho, es un don’, ver en: https://www.nacion.com/el-
pais/politica/iglesia-catolica-ante-decreto-sobre-fiv-tener-hijos-no-es-un-derecho-es-un-
don/LTKQWNPLNZHCJJNNNU4GXM4C6Q/story/; Con marchas en todo el país, la Iglesia se puso al frente
del rechazo al aborto, ver en: https://www.clarin.com/politica/marchas-pais-iglesia-puso-frente-rechazo-
aborto_0_HkgZEir9G.html
217 Freedom Speech Debate, The practice of freedom, ver en: http://freespeechdebate.com/discuss/the-practice-of-
freedom/
154
3.1.1 Libertad religiosa como derecho
307. El derecho a la libertad religiosa se encuentra contemplado en la mayoría de las
constituciones americanas y es reconocida por instrumentos internacionales de
protección como la Declaración Universal sobre Derechos Humanos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos218. Comprende a la libertad de
culto, y el derecho humano de pensar, actuar y expresar lo que uno cree
profundamente, de acuerdo con los dictados de su conciencia moral219.
308. El derecho a la libertad religiosa, es al igual que muchos otros, el resultado de una
historia de persecución de unos creyentes contra otros, de ciertas luchas pacíficas,
de exilios y destierros220.
309. La idea de otorgar protección y reconocer el derecho a la libertad religiosa
subyace entonces en que nadie podrá ser perseguido ni eliminado por sus
creencias religiosos, o por no tenerlas, que nadie podrá ser obligado a rendir culto,
ni obligar a nadie a que no rinda culto, supone pues, la libertad del individuo de
218 Declaración Universal de los Derechos Humanos Arts. 18-21, Convención Americana sobre Derechos Humanos
Art. 12.
219 Robert D. Putnam y David E. Campbell en, American Grace: How Religion Divides and Unites Us (Simon y
Schuster, 2010)
220 The Price of Freedom Denied: Religious Persecution and Conflict in the Twenty-First Century (Cambridge
University Press, 2010).

155
expresar sus creencias en la manera que quiera, sin ser juzgado o perseguido por
ello221.
310. Al ser protegida la libertad religiosa, y consagrarlo como Derecho, supone la
protección por parte del Estado de intromisiones abusivas e invasivas por parte
de terceros sobre aquel practicante o no.
3.1.2. La libertad religiosa y su conflicto con otros derechos
311. En el punto anterior determinamos que comprende la libertad religiosa como
derecho, en el plano teórico ello supone un mecanismo de convivencia pacífica.
Pero como veremos, esto no siempre es así. En la medida que el ejercicio de la
libertad religiosa, no sea delimitada o no se establezcan parámetros para
determinar cuando estamos en el ejercicio de la libertad individual, en esa misma
medida pueden haber conflictos con otros derechos.
312. Por ejemplo, cuando un funcionario público encargado de registrar los
matrimonios, se rehúsa a registrar la unión de una pareja del mismo sexo
(John Corvino, Ryan T. Anderson, and Sherif Girgis. 2017. Debating Religious Liberty and Discrimination. USA:
221
Oxford University Press).

156
amparándose en el ejercicio de su libertad religiosa222, existe, en primer lugar una
escaza delimitación de lo que debe considerarse el ejercicio de libertad religiosa,
y un conflicto permanente con otros derechos, como es el de la pareja del mismo
sexo a casarse y a no ser discriminada.
313. En Europa y en Estados Unidos es común encontrar constantemente situaciones
como las mencionadas, donde existe un conflicto permanente entre la libertad
religiosa y otros derechos. A modo de ejemplo igualmente, el caso de los Padres
cristianos que no están de acuerdo con que a sus hijos de 9-10 años no se les de
clases de educación sexual porque lo consideran contrario a la moral cristiana223.
314. Todas estas situaciones han sido objeto de estudio por parte de las Cortes
nacionales y Tribunales Internacionales, quienes en algunos casos han acertado
en sus decisiones y en otros casos no tanto. Sin embargo, muchas no se han
centrado en establecer ciertos estándares mínimos que permitan delimitar el
alcance del ejercicio de la libertad religiosa.
222 Kentucky county clerk Kim Davis case USA, and ECHR Eweida and Others v. United Kingdom (Application
no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10)
223 ECHR. A.R. and L.R. v. Switzerland (Application no. 22338/15)
157
3.1.3. Alcance de la libertad religiosa
315. En este pequeño ensayo abordaremos brevemente cuales serían los estándares
necesarios para determinar cuando en el ejercicio de la libertad religiosa estamos
causando un daño a otros derechos y como podría solventarse dichas
problemáticas.
316. Algunos autores han señalado que existen distintas formas de tratar estas
situaciones y que van desde lo legal hasta lo social, que en algunos casos se refiere
en la regulación o desregularización por ley de ciertas disposiciones y en otros
casos trasciende a políticas pública que involucren a distintos actores o más
énfasis en mejorar la educación224.
317. En este caso nos concentraremos en los aspectos legales, y no necesariamente en
relación a la creación o modificación de normas, sino en puntos clave que nos
ayuden a identificar en casos concretos cuando existen o no excesos en el ejercicio
de la libertad religiosa que puedan causar daños a terceros.
(John Corvino, Ryan T. Anderson, and Sherif Girgis. 2017. Debating Religious Liberty and Discrimination. USA:
224

158
318. A muy buen tino, y con el ejemplo del matrimonio entre personas del mismo sexo,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se adentró en una posición, que
sostendremos y procuraremos profundizar un poco más.
319. En ese sentido, estableció la Corte que la convicciones religiosas juegan un
importante rol en la vida y en la dignidad de las personas que la profesan; no
obstante, tales convicciones no pueden condicionar lo que la Convención
establece respecto de la discriminación basada en orientación sexual. Es así como
en sociedades democráticas debe existir coexistencia mutuamente pacífica entre
lo secular y lo religioso; por lo que el rol de los Estados, es reconocer la esfera en
la cual cada uno de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro225.
320. De lo anterior se deriva una conclusión sumamente importante, el ejercicio de la
libertad religiosa resulta determinante en la vida y dignidad de las personas, sin
embargo, estas convicciones no pueden en modo alguno ser una excusa para
establecer o imponer un parámetro de conducta conforme a esas creencias. De
manera que la libertad religiosa, si bien puede –sí así se quiere– ser exteriorizada,
225Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos
(Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46,
y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de
San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016. Serie A No. 22.
159
esta no debe trascender más allá de individuo y sus creencias o en modo alguno
imponerla sobre otros.
321. Por ejemplo, retomemos el caso del funcionario público que se rehúsa a otorgar
una licencia de matrimonio a una pareja del mismo sexo con base en sus creencias
religiosas226, en estas circunstancias, tal y como ya señalaron otros autores, hay un
exceso en el ejercicio de la libertad religiosa que causó un daño a terceros,
mientras que en el caso contrario resultaría difícil argumentar que se ha causado
un daño a su derecho a profesar sus creencias, y ello es así porque el empleado
simplemente se limita a verificar el cumplimiento de condiciones legales –no
sujetas a discrecionalidad, mucho menos arbitrariedad– para otorgar una licencia
de matrimonio, no se le impuso a este funcionario realizar un matrimonio
religioso, ni se le está obligando a casarse por el civil con una persona de su mismo
sexo227.
322. Aún existen en la actualidad casos complejos que requieren de un profundo
estudio individualizado, no obstante, empezar determinando si la decisión de la
persona que se ampara en su libertad religiosa excedía o no su ámbito personal
226 Kentucky county clerk Kim Davis case USA, and ECHR Eweida and Others v. United Kingdom (Application
no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10)
227 (John Corvino, Ryan T. Anderson, and Sherif Girgis. 2017. Debating Religious Liberty and Discrimination. USA:

160
de creencias es el primer paso para esclarecer si hubo o no un exceso que entró en
conflictos con otros derechos y que causó un daño a terceros.
323. En segundo lugar, resulta pertinente realizar un examen donde se evalúen las
situaciones que componen la disputa a fin de determinar si en efecto ese posible
exceso en el ejercicio de la libertad religiosa se constituye o no como una violación
de otros derechos de terceros.
324. Sobre este segundo punto la Corte Interamericana también se ha pronunciado, y
ha señalado que este examen –denominado por la Corte Interamericana test
estricto de igualdad– incorpora elementos especialmente exigentes en el análisis,
a saber:
a) Que el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un
objetivo convencionalmente imperioso. Así, en este tipo de examen, para
analizar la idoneidad de la medida diferenciadora se exige que el fin que
persigue no sólo sea legítimo en el marco de la Convención, sino además
imperioso.
b) El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente,
sino también necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por un medio
alternativo menos lesivo y,
161
c) La aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme
al cual los beneficios de adoptar la medida enjuiciada deben ser claramente
superiores a las restricciones que ella impone a los principios convencionales
afectados con la misma228.
325. Retomemos el caso del funcionario público que se niega a emitir la licencia de
matrimonio, en cuyo caso ya habíamos adentrado argumentos sobre por qué no
se le había menoscabo su derecho a la libertad religiosa. Supongamos que sí, que
en efecto la negativa de verificar el cumplimiento de requisitos legales para
otorgar licencia de matrimonios a parejas del mismo sexo constituye la
manifestación du su libertad religiosa y no escapa de su ámbito privado, y que
ahora nos toca realizar este examen de igualdad a fin de determinar si hubo o no
un daño a terceros.
a) Esa diferenciación de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales no
resulta una medida necesaria para alcanzar un objetivo convencional
228Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos
162
imperioso. Entendiendo por imperioso que es muy necesario y urgente229, por
cuanto la misma Convención prohíbe la diferencia de tratos a personas
iguales sobre la base de sus preferencias sexuales.
b) El medio utilizado era el único y no era una opción negarla dentro del
ordenamiento jurídico interno, es decir, el otorgar las licencias de matrimonio
no es una función discrecional, por lo que, al negar la única vía para que ese
matrimonio produzca efectos jurídicos, se priva de este elemento.
c) Finalmente, cuando analizamos los beneficios del daño causado notamos que
para el funcionario público no hay ningún beneficio más que el de “cumplir
con sus creencias”, en tanto que para la pareja que sufrió la negativa de
registro sufrió efectos perjudiciales a nivel psicológico, moral, y legal, pues
fueron privados de gozar –por varios días o meses más– de los beneficios del
matrimonio civil, fueron objeto de discriminación y exclusión y se les causó
un daño a lo interno.
326. Un análisis de estos dos estándares nos permitirá en primer lugar determinar
cuando estamos en presencia de un excesivo uso de la libertad religiosa y en
229 Definición de imperioso según la RAE, ver en http://dle.rae.es/?id=L3UFeTH

163
consecuencia de un posible daño a terceros y nos permitirá delimitar el alcance
de este derecho en situaciones donde entra en conflicto con otros.
327. Finalmente, debe insistirse en que, la religión y los derechos humanos no deben
considerarse antagónicos230, que ambos son necesarios en el contexto de
sociedades democráticas231 y que debe fomentarse existir coexistencia
mutuamente pacífica entre lo secular y lo religioso232
3.3 Amparo electoral contra la Conferencia Episcopal Nacional de Costa Rica
Por Victor Sibaja233
328. Mediante la sentencia número 1375-E1-2018 de las 10:30 horas del 5 de marzo de
2018 el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) declaró con lugar un recurso de
231 Freedom Speech Debate, The practice of freedom, ver en: http://freespeechdebate.com/discuss/the-practice-of-
freedom/
232 Corte IDH. Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos
233 Abogado. Licenciado en Derecho con mención en Ciencias Forenses y Bachiller en Derecho por la Universidad
de Costa Rica, ambos grados académicos obtenidos con honores. Su tesis de Licenciatura fue aprobada con
distinción por unanimidad. Cuenta con publicaciones en revistas especializadas como la Revista Costarricense de
Derecho Internacional y el Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Fue pasante en la Sala de Juicios de la
Corte Penal Internacional. Realizará su LL.M. en Derecho Internacional en la Universidad de Cambridge
164
amparo electoral interpuesto por el activista Víctor Sibaja contra la Conferencia
Episcopal Nacional de Costa Rica y la Federación Alianza Evangélica
Costarricense. En el memorial de interposición el Lic. Sibaja acusó violación
refleja del derecho fundamental del sufragio activo y pasivo por tres actuaciones
realizadas por los recurrentes: la celebración de la II Camita por la Vida y la
Familia celebrada el 3 de diciembre de 2017, la convocatoria y participación en la
Jornada de Oración por Costa Rica del 18 de enero de 2018 y la emisión del
"Manifiesto conjunto de la Conferencia Episcopal de Costa Rica y la Federación
Alianza Evangélica Costarricense" el propio 18 de enero de 2018.
329. En la valoración jurídica el Tribunal hizo una ponderación de la prohibición del
artículo 28, párrafo tercero de la Constitución Política - prohibición destinada a
proteger el derecho al sufragio - y las libertades de expresión, reunión y culto. El
Tribunal recordó que la restricción del artículo 28, párrafo tercero de la
Constitución Política es una afectación mínima, que utiliza medidas
proporcionales y razonables para el fin que persigue. Este criterio del TSE redirige
al test tripartito desarrollado por la jurisprudencia interamericana para
determinar si una limitación a la libertad de expresión es legítima. El test establece
que las limitaciones a la libertad de expresión son admisibles únicamente cuando:
165
(1) está establecida en una ley clara y precisa, (2) la limitación está orientada al
logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana y (3) es
necesaria en una sociedad democrática, es proporcional e idónea para el
cumplimiento del fin. (cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Marco
Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión. 2010).
330. En cuanto al primer evento el TSE no encontró elementos probatorios suficientes
para estimar una violación al derecho fundamental. El Alto Tribunal reiteró su
criterio jurisprudencial de la sentencia número 5113-E1-2013 según el cual la
manifestación de posturas sobre temas puntuales de la realidad nacional, aún
cuando se funden en credos religiosos particulares, no violan la prohibición
constitucional. La II Camita por la Vida y la Familia celebrada el 3 de diciembre
de 2017 consistió en la manifestación de opiniones sobre temas de realidad
nacional enmarcadas en el sistema axiológico de los credos cristianos. El Tribunal
no estimó como acreditado que en la marcha se hiciera un llamado a votar o dejar
de votar por ciertos candidatos.
331. En cuanto al segundo evento el Alto Tribunal arribó a una conclusión similar.
Recordó que la limitación numeral 28 constitucional únicamente pretende
orientar y ordenar el ejercicio de las libertades de expresión, reunión o culto, no
166
vaciarlas de contenido. Es una limitación que en criterio del TSE cumple “con las
exigencias que imponen los principios de afectación mínima, adecuación al fin,
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad”. Sin embargo, recordó que los
espacios de oración y alabanza no pueden ser utilizados para inducir el voto de
la feligresía por parte del orador o predicador encargado.
332. Por último, el Honorable Tribunal otorgó la razón al recurrente en cuanto al tercer
evento. Estableció que el Manifiesto violó el derecho al sufragio en sus
dimensiones activa (a elegir) y pasiva (ser elegido). Reiteró el precedente sentado
en la sentencia 3281-E1-2010.
333. En cuanto a la libertad del sufragio activa, el Tribunal concluyó que el Manifiesto
inducía e influía indebidamente el voto de los feligreses utilizando la religión o
motivos religiosos. Para ello consideró el TSE que las recurridas tienen un poder
de influencia considerable. El 84% de los costarricenses han adoptado credos
cristianos y el 77.59% considera estos credos como muy importante en sus vidas.
Posteriormente estableció el TSE que el Manifiesto entrelazaba elementos de "la
actividad político-electoral y motivos o creencias religiosas cuya interacción
posee las condiciones para alterar la libertad política".
167
334. El Manifiesto no hizo un llamado explícito a votar por determinados candidatos,
pero por sus elementos era idóneo para afectar el libre ejercicio del sufragio. Dijo
el Tribunal: “En el presente caso, de la simple lectura del “Manifiesto conjunto”
se desprende la siguiente información: 1) identifica a los emisores: “Nosotros
Obispos católicos de la Conferencia Episcopal de Costa Rica y los Pastores
evangélicos unidos en la Federación Alianza Evangélica”; 2) ofrece el contexto
que enmarca el mensaje: “luego de haber orado al Señor por el buen desarrollo
del proceso electoral 2018 y en especial por todos los candidatos a puestos de
representación popular”; 3) identifica a los destinatarios del mensaje: “queremos
manifestar a ustedes y a toda la opinión pública” y “Hacemos un llamado a todos
los cristianos y a todos los ciudadanos”; 4) Identifica la razón o motivo de la
difusión: “queremos manifestar (...) nuestras preocupaciones y nuestra posición
de frente a temas de gran importancia para nuestro país.”; 5) Identifica su
posición sobre varios temas de interés nacional a la luz del marco axiológico que
defiende: “El Valor de la vida humana (...) La familia (...) La Paz (...)
Justicia.”; y, 6) hace un llamado a los cristianos para que participen en las
elecciones y propone los conceptos “Dios” y “conciencia” como elementos de
valoración para emitir el voto: “Hacemos un llamado a todos los cristianos y a
168
todos los ciudadanos a participar en las elecciones del 04 de febrero meditando
delante de Dios y de sus conciencias su voto para los cargos de presidente y
vicepresidentes y para diputados, conscientes de que es un deber para todo
ciudadano costarricense el elegir a quienes detentarán puestos de
responsabilidad política.”
335. En ese orden de ideas, dijo el Tribunal: “En ese contexto, invitar a los cristianos a
ejercer el sufragio “meditando [el voto]delante de Dios y de sus conciencias”, al
tiempo en que externaban su postura frente a temas polémicos que han sido de
especial interés durante el proceso electoral, sí tenía el alcance necesario para
inducir e influir -en un colectivo ciudadano de sólida raigambre religiosa- a votar
por ciertos partidos o a abstenerse de hacerlo por otros (aunque no indicados en
el texto, plenamente identificables por el elector) -según coincidan o no con las
posiciones asumidas por las organizaciones recurridas-, debilitando la
posibilidad de los creyentes de reconocer y confrontar críticamente esa influencia
y, más aún, de reaccionar y defenderse ante la misma, lo que introduce un factor
distorsionante en el delicado equilibrio democrático”.
336. Asimismo estimó el Tribunal que por el carácter omnisciente de los credos
católico y evangélico, el carácter público del evento en el cual se suscribió el
169
Manifiesto y las condiciones idóneas para su difusión masiva, hubo una
afectación especialmente grave de la libertad al sufragio no solo de los creyentes
católicos o cristianos, sino de todos los costarricenses.
337. El TSE también determinó que los recurridos con la emisión del Manifiesto
violentaron el derecho al sufragio en su dimensión pasiva por cuanto afectaba
indebidamente a los "candidatos disidentes que, por su ideología, no resultan
conformes con las creencias".
338. Con fundamento en lo anterior, el TSE ordenó a las entidades recurridas que en
lo sucesivo se abstuvieran de acciones como las que dieron lugar a la estimación
del recurso. Las condenó al pago de los daños y perjuicios ocasionados.
3.2 Análisis del Proyecto de Ley para La Libertad Religiosa y de Culto No. 19.099.
Sección preparada por BLP Abogados a raíz del convenio con BLP
Gabriel Durán Herrera
170
Ana Luisa Villegas Loaiza234
339. El siguiente reporte pretende realizar un análisis del Proyecto de Ley 19.099 para
la Libertad Religiosa y de Culto, con el propósito de brindar a los señores y
señoras diputadas de la Asamblea Legislativa, así como a cualquier interesado,
una perspectiva sobre los alcances del articulado y sus efectos jurídicos en la
República de Costa Rica y en el Estado de derecho costarricense.
3.2.1 Sobre el Concepto de Libertad Religiosa
340. La libertad religiosa es un derecho fundamental que se expresa en el artículo 75
de la Constitución Política de Costa Rica, refiriéndose a la religión católica como
la oficial, pero sin impedir la práctica de otros cultos, siempre que los anteriores
no se opongan a la moral y a las buenas costumbres.235
341. La libertad religiosa también es un derecho humano que se encuentra estipulado
en el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos de los Derechos
234 Gabriel y Ana Luisa son parte del equipo de BLP Abogados que apoyaron en la elaboaración de esta sección.
235 Constitución Política de la República de Costa Rica (Costa Rica, Asamblea Nacional Constituyente, 1949),
artículo 75.
171
Humanos, estableciendo la posibilidad del individuo para cambiar de religión o
creencia, de manifestarla, aprenderla, practicarla y observarla, tanto dentro de la
esfera privada como pública.236
342. El concepto de libertad religiosa encierra una serie de caracteres y
manifestaciones, encontrando la libertad de conciencia como un derecho
fundamental de carácter individual, que consiste en la posibilidad del individuo,
desde su fuero interno, de elegir una fe o creencia en particular, incluso
comprende la posibilidad de abstenerse de elegir alguna convicción.237
343. La otra manifestación es la libertad de culto, la cual supone una manifestación de
la libertad de conciencia, exteriorizando las convicciones o creencias según la
elección religiosa del sujeto. Esta libertad también implica no ser coaccionado
para practicar ritos en los cuales el individuo no quiere participar.
344. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica a su vez ha
interpretado la libertad religiosa en las mismas vertientes, explicando la
236 Declaración Universal de los Derechos Humanos (Francia, Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948),
artículo 18.
237 Viviana María Castro Cerdas, “La Libertad religiosa como un derecho humano y su tratamiento por la
jurisprudencia costarricense en contraste con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos” (tesis de licenciatura en
Derecho, Universidad de Costa Rica, 2016) p.44-45
172
manifestación interna que incorpora la libertad de conciencia y la manifestación
externa que implica la libertad de culto:
a. “…en primer lugar, se refiere al plano individual, es decir, la libertad de
conciencia, que debe ser considerada como un derecho individual frente al
Estado, para exigirle abstención y protección de ataques de otras personas o
entidades. Consiste en la posibilidad, jurídicamente garantizada, de acomodar
el sujeto, su conducta religiosa y su forma de vida a lo que prescriba su propia
convicción, sin ser obligado a hacer cosa contraria a ella. En segundo lugar,
se refiere al plano social, la libertad de culto, que se traduce en el derecho
a practicar, externamente, la creencia hecha propia. Esta última libertad, en
cuanto manifestación externa de la libertad religiosa, comprende el derecho a
mantener lugares de culto y a practicarlo, tanto dentro de recintos como en el
exterior, siempre dentro de las limitaciones establecidas por el ordenamiento,
sea por norma constitucional o norma legal. En este sentido, es el mismo texto
constitucional el que permite el libre ejercicio en la República de otros cultos
173
–diferentes de la religión católica-, siempre y cuando "no se opongan a la
moral universal, ni a las buenas costumbres".238
3.2.2 Sobre el Concepto de Organización Religiosa
345. El Proyecto de Ley número 19.099 no establece propiamente que se entiende por
este Proyecto como religión o libertad religiosa; sin embargo, mediante este se
realiza una apreciación de cuáles organizaciones pueden ser consideradas como
religiosas y cuáles no. Del mismo, se desprende que las organizaciones religiosas
son todas aquellas agrupaciones de personas físicas que basen su fe en principios
bíblicos u otros textos sagrados, las profesen en apego al orden público, la moral
universal y las buenas costumbres.239 El Proyecto hace una exclusión de la Iglesia
Católica y de actividades que sean ajenas a la religión, como los fenómenos
psíquicos, o parapsicológicos, panteísmo, astrología, chamanismo, prácticas
supersticiosas de cualquier tipo, espiritistas y cualquier que sea ajena a la
religión.240
238 Voto 6576-06 (Costa Rica, Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 2006).
239 Proyecto de Ley 19.099. Proyecto de la para la Libertad Religiosa y de Culto. (Costa Rica: Asamblea Legislativa
de Costa Rica, 2014), artículo 7.
240 Ibídem, artículo 6.
174
346. Mediante el anterior enunciado, se establece una limitación del derecho
fundamental basado en un discriminante muy amplio como lo es: “prácticas
ajenas a la religión” y por otro lado, al requerir la utilización de textos bíblicos o
sagrados para conformar una organización religiosa, lo cual implica una
anulación a la pluralidad religiosa que la Constitución Política y los instrumentos
internacionales de derechos humanos contemplan.
347. La Sala Constitucional ha indicado que el artículo 75 de la Constitución Política
permite el libre ejercicio de otros cultos, así como impide que se establezcan
limitaciones arbitrarias a la libertad religiosa:
“…la referencia expresa del artículo 75 de la Constitución reconociendo la vigencia,
aplicación y protección de la libertad religiosa en el ámbito interno costarricense. En
efecto, esta norma señala con absoluta claridad, que si bien la religión Católica,
Apostólica y Romana es la del Estado, ello no impide el libre ejercicio de otros cultos,
lo cual, en la práctica y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial relacionado, implica
una amplia protección al ejercicio de la libertad religiosa en sus diferentes facetas.
Esto es así no sólo porque esta norma proscribe expresamente las limitaciones
arbitrarias a la libertad religiosa, sino también por el reconocimiento a los principios
que definen el andamiaje democrático-institucional del país, y que se encuentran
175
claramente reconocidos por el Constituyente desde el Preámbulo mismo de la
Constitución Política.”241
3.2.3 Sobre el Interés Público de las Organizaciones Religiosas
348. El Proyecto en cuestión tiene un contenido muy limitado a ciertos credos en
específico, lo cual tiene gran relevancia debido a que la misma iniciativa pretende
declarar de interés público todas las actividades realizadas por organizaciones
religiosas, exponiendo que:
a. “Se declara de interés público la actividad realizada por las
organizaciones religiosas, orientada al mejoramiento y fortalecimiento
del desarrollo humano y de los valores espirituales, morales y
familiares de la sociedad costarricense. El Estado debe orientar sus
acciones, programas y proyectos, hacia el fomento del fortalecimiento
de la actividad religiosa y de las organizaciones religiosas, en beneficio
de los ciudadanos en particular, y de Costa Rica, en general.”242
242 Proyecto de Ley 19.09, óp. Cit., artículo 4.
176
349. Lo anterior limita el interés público a las actividades religiosas que encajan con la
definición restringida por las contemplaciones realizadas anteriormente. Es decir,
una declaratoria que realmente no es del interés público, sino de un interés
reducido de habitantes que se congregan dentro de una entidad religiosa para
manifestar sus credos, los cuales deben estar basados en textos bíblicos u otros
sagrados.
350. Dicha manifestación al estar tan segregada atenta contra los principios
democráticos en los cuáles se fundamenta la República de Costa Rica, lesionando
la finalidad del estado social de derecho, que debe buscar como finalidad la
coexistencia pacífica de todas las manifestaciones religiosas que comprende la
libertad religiosa del artículo 75 de la Constitución Política.
351. En relación con lo anterior, el Magistrado Jinesta en uno de sus votos de la Sala
Constitucional estableció que:
352. “Aunque se admita, a la luz del ordinal 75 de la Constitución, la existencia de un
Estado confesional y que en ciertos actos oficiales se utilice el rito de la Iglesia
Católica, Apostólica y Romana, lo cierto es que ese mismo numeral admite la
libertad religiosa y de culto, en respeto de la diversidad y
pluralidad religiosa que debe ser inherente a todo Estado Constitucional de
177
Derecho que pretenda armonizar las diversas visiones, incluso religiosas, que
coexisten en una determinada organización social. No se puede desprender que
la proclamación de un Estado como confesional supone la anulación de la
diversidad y pluralidad religiosa, mediante la garantía de las libertades religiosas
y de culto. Los representantes de los supremos poderes públicos están particular
y acusadamente llamados a respetar la libertad religiosa establecida en la
Constitución, los poderes públicos son los más llamados a propiciar un ambiente
de pluralidad, diversidad y tolerancia entre los distintos órdenes religiosos que
coexisten en el tejido social.”243
353. La declaratoria de utilidad pública debe estar orientada a los fines en general de
Estado, por lo cual debe existir un control de fiscalización estatal posterior a las
actividades que realiza alguna institución declarada de interés público, lo cual es
inexistente en el Proyecto de Ley.
354. El artículo 66 indica que las organizaciones religiosas serán declaradas de interés
público para obtener concesiones administrativas y económicas del Estado244.
243Voto 1732-14 (Costa Rica, Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 2014).
244 “Declaratoria de utilidad pública. Las organizaciones religiosas, cualquiera sea su naturaleza, cuyo desarrollo o
actividad sea particularmente útil para los intereses del Estado y haya demostrado aportes significativos en el
crecimiento y transformación espiritual, moral, ética, cultural y social, en la comunidad en la que están inmersas,
podrán ser declaradas de utilidad pública por la autoridad competente. Para alcanzar este beneficio, las
organizaciones religiosas deberán tener tres años de inscritas como mínimo y operar legalmente al servicio de la
comunidad. Las organizaciones religiosas reconocidas como de utilidad pública podrán gozar de las franquicias y
178
Sin embargo, una declaratoria de utilidad pública debe contar con el control de
fiscalización necesario para evaluar que las actividades sean acordes a los
intereses del Estado, sobre todo cuando se establece que las organizaciones
podrán contar con concesiones administrativas y económicas del Estado, lo cual
se estipula en el párrafo final del artículo 59 del Proyecto de Ley, estableciendo
que también tienen que ser fiscalizadas por la Contraloría General de la
República.245
355. El artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa de igual forma establece
que cuando se utilicen recursos públicos por parte de personas físicas o jurídicas
se tiene que someter a esta Ley246, lo cual responde a la necesidad de controlar
los recursos públicos.
concesiones administrativas y económicas que, para cumplir con sus fines, el Poder Ejecutivo les otorgue. En
cualquier momento, la autoridad podrá revocar este beneficio, si desaparecen los motivos por los cuales fue
concedido.” Proyecto de Ley 19.099. Proyecto de la para la Libertad Religiosa y de Culto. (Costa Rica: Asamblea
Legislativa de Costa Rica, 2014), artículo 66.
245 “En el evento de que una organización religiosa reciba recursos o donaciones de instituciones del Estado, se
atendrá a las regulaciones y a la rendición de cuentas que establezca la Contraloría General de la República y las
instituciones pertinentes, conforme a la ley.” Proyecto de la para la Libertad Religiosa y de Culto. (Costa Rica:
Asamblea Legislativa de Costa Rica, 2014), artículo 59.
246 “Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial,
el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de

los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas
públicas. Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de
personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley. Cuando en esta Ley se utilice el término
"Administración", se entenderá que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones.” Ley de
Contratación Administrativa. (Costa Rica: Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1996), artículo 1.
179
356. Por lo tanto, estas organizaciones religiosas tendrían que estar sometidas al
control de fiscalización correspondiente, razón por la cual las organizaciones
religiosas deberán entonces apegarse a los principios de contratación
administrativa y los procedimientos cuando se traten de uso de fondos
provenientes del Estado.
3.2.4 Sobre la Personalidad Jurídica de las Organizaciones Religiosas
357. El proyecto pretende dotar de personalidad jurídica a las organizaciones que
anteriormente se describieron, esta personalidad jurídica es de derecho privado.
Sin embargo, se exigirá la inscripción de las organizaciones religiosas en un
Registro adscrito al Ministerio de Justicia y Paz.247 La implicación de
personalidad jurídica hace que las organizaciones religiosas sean centro de
imputación de derechos y obligaciones.
247“Personalidad jurídica. Las organizaciones religiosas y sus representantes legales gozarán de personalidad jurídica
de derecho privado, una vez inscritas en el correspondiente Registro de Organizaciones Religiosas del Registro
Nacional, adscrito al Ministerio de Justicia y Paz. La inscripción se practicará en virtud de solicitud incluida en la
escritura pública mediante la cual se crea la organización religiosa, en la que conste su estatuto, los requisitos para
la válida designación de sus representantes, las causales de su extinción y el procedimiento para reformas a su
documento constitutivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 45 de este mismo cuerpo legal. La
cancelación de los asientos relativos a una determinada organización religiosa solo podrá llevarse a cabo, a petición
de sus órganos representativos o en cumplimiento de sentencia judicial firme, o por acaecer las causales de extinción
verificadas por el registro respectivo.” Proyecto de Ley 19.099. Proyecto de la para la Libertad Religiosa y de Culto.
(Costa Rica: Asamblea Legislativa de Costa Rica, 2014), artículo 40.
180
358. Artículo 11. Garantía del Ejercicio de la Actividad Cultural: La iniciativa
contempla derechos para las organizaciones religiosas como el privilegio para
desarrollar actividades religiosas en sitios públicos y obtener los permisos
necesarios con mayor facilidad que cualquier otra organización, incluso la Iglesia
Católica al no estar contemplada en la Ley. Esta obligación del Estado y derecho
de las organizaciones religiosas infringe el principio de libertad religiosa, al
privilegiar solamente a un grupo reducido frente a otras religiones y
convicciones.
359. Artículo 13. Garantía de Arraigo Territorial: Para el análisis de esta norma
resulta de rigor traer a cita el numeral 169 de la Constitución Política, el cual
establece que la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón
estará a cargo del Gobierno Municipal. El artículo 170 por su parte, reviste de
autonomía a las Corporaciones Municipales, tanto política, económica como de
Gobierno, con las limitaciones que el ordenamiento jurídico le imponga. En el
ejercicio de esa autonomía, estos entes territoriales pueden dictar los planes
reguladores, a fin de realizar una ordenación territorial y una planificación de las
diferentes actividades que se desarrollan en el cantón.
181
360. Mediante el citado instrumento jurídico en atención y respecto del ejercicio de
competencias de otros órganos públicos, es que el ente Municipal otorga el
permiso de funcionamiento para las diversas actividades que se desarrollen en el
cantón, no obstante, tal labor se realiza en atención de los intereses populares del
cantón.
361. Esta labor de control y fiscalización de las actividades debe observarse con
relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos de la comunidad, entre
los que destaca el tutelado por el numeral 50 Constitucional sobre el derecho que
ostenta todo ciudadano local y nacional a un ambiente sano, a la salud y a la vida.
Es en atención a tales presupuestos que la Municipalidad debe atender y expedir
las autorizaciones o no, para las actividades que se pretendan desarrollar en el
cantón.
362. Dicho lo anterior, resulta pertinente realizar las siguientes observaciones del
numeral 13 del Proyecto en análisis:
363. El Estado costarricense, entregó mediante su Constitución Política autoridad a las
corporaciones municipales para la administración y vigilancia de la distribución
del territorial local, por lo cual, la pertinencia del arraigo territorial de las
182
edificaciones y actividades que en ellos se realicen, le corresponde a los entes
territoriales.
364. La norma del presente Proyecto pretende excluir de todo control, la ubicación y
funcionamiento de los locales que se encuentren destinados a la realización de
cultos religiosos, bajo el escudo del respeto a un derecho humano y fundamental
como la libertad religiosa. No obstante, confunde la norma la protección de un
derecho humano, con el ejercicio irrestricto del mismo, bajo privilegios de
inobservancia a normas jurídicas y técnicas que se han adoptado, precisamente
para alcanzar un equilibrio en el ejercicio de los derechos fundamentales y legales
de todos los ciudadanos, como el derecho a la propiedad, al goce de sus atributos,
el derecho a un ambiente sano y libre de todo tipo de contaminación a fin de
garantizar la vida y la salud de la comunidad.
365. Es por estas razones que se han impuesto no límites, sino regulaciones que tienen
como objetivo el respeto y ejercicio de los derechos de todos los miembros de la
comuna. Actuación diversa, daría como resultado conceder privilegios a un
grupo determinado de sujetos en detrimento de los derechos de los demás
ciudadanos.
183
366. Las edificaciones, locales, construcciones y actividades que se realicen en cada
cantón son controlados y reguladas por los entes municipales en el ejercicio de
sus competencias constitucionales, a fin de regular la sana convivencia y ejercicio
adecuado de los derechos de los residentes del cantón, ante lo cual no es posible
bajo la bandera del ejercicio de la libertad religiosa y de culto, desaplicar normas
jurídicas y técnicas en beneficio de un grupo reducido de la sociedad y en
perjuicio de la mayoría (numerales 13 y 16 de la Ley General de la Administración
Pública).
367. Es necesario indicar que la Autonomía Municipal no es absoluta y encuentra su
límite en las potestades que el Estado costarricense ostenta, pero ha de
mencionarse, que esto sucede cuando se pretendan resguardar intereses públicos
no locales sino nacionales, nunca creando condiciones beneficiosas o de privilegio
para un grupo determinado en perjuicio de la ciudadanía.
368. Resulta necesario realizar algunas precisiones en cuanto al presupuesto que
establece el proyecto y pretende inobservancia de la ley. La clausura de un local
o edificación puede prevenir de diferentes causas, bien sea que no cumple con
normas técnicas de construcción, o no se encuentra apto para la actividad que en
él se realiza, o que la actividad que desarrolla no es permitida en la zona en que
184
se encuentra ubicado el local, tales circunstancias se encuentran como se indicó
supra, en diferentes normas jurídicas y técnicas, las cuales establecen requisitos
necesarios para su debida autorización.
369. Presupuesta el analizado ordinal 13 del Proyecto de Ley, un privilegio con el cual
se pretende eximir del cumplimiento de requisitos técnicos y jurídicos, y aún más
se le permita la inobservancia, por no decir la desobediencia de lo dispuesto en el
plan regulador, en caso de que éste exista en el cantón, y que ante dicha violación,
además el ente Municipal deba indemnizar a la organización religiosa.
370. Se debe constatar el agravante de que, si la corporación Municipal ejerce su
autoridad, debe indemnizar a la organización religiosa que desarrolla una
actividad sin contar con las autorizaciones correspondientes. Lo que se busca es
habilitar mediante esta norma un ejercicio irrestricto de las actividades religiosas
en detrimento de los derechos humanos y fundamentales de los ciudadanos de la
comunidad, y además comprometer los fondos públicos de los cuales es proveída
la Municipalidad para el pago de indemnizaciones por reubicar locales. Sobre el
punto la Sala Constitucional se ha manifestado en los siguientes términos:
371. “…Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana por tanto no son
inconstitucionales, ya que únicamente se limitan a reconocer la competencia de
185
las municipalidades para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de
su territorio mediante los reglamentos correspondientes, lo que no violenta los
principios constitucionales invocados por el accionante: el de reserva de ley, pues
siendo -como se dijo- la planificación urbana local es una función inherente a las
municipalidades en virtud de texto expreso de la Constitución, y estando fijados
los límites del ejercicio de esa atribución en la Ley de Planificación Urbana, los
Reglamentos o Planes Reguladores son desarrollo de esos principios; y los de
propiedad y libre empresa, por cuanto no imponen en forma alguna restricciones
a esos derechos, sino que simplemente otorgan la potestad de controlar la correcta
utilización de los suelos y garantizar así un desarrollo racional y armónico tanto
de los centros urbanos como de los comerciales, industriales, deportivos, etc…”248
372. El numeral establece que las organizaciones religiosas instaladas hasta la fecha
tienen un derecho de arraigo territorial, impidiendo la clausura o traslado de un
local o templo de culto salvo por motivos de un plan regulador urbano de la
municipalidad en la que se encuentre el inmueble, lo que también presenta vicios
de inconstitucionalidad al imposibilitar una expropiación contemplada en el
artículo 45 de la Constitución Política por motivos de interés público, ya sea por
186
ejemplo para la construcción de una carretera nacional o hasta por
aprovechamiento ambiental. Se deja en evidencia que este derecho llega a
jerarquizar el interés de un muy reducido grupo sobre el verdadero interés
público nacional, incluso el mismo artículo menciona expresamente que: “Bajo
ninguna circunstancia se clausurará un local o templo de culto en razón de su
ubicación”249, lo cual otorga una protección estatal muy privilegiada a las
organizaciones religiosas entendidas desde el contexto del Proyecto.
373. Costa Rica cuenta con una Ley de Expropiaciones (Ley 7495), cuyo objeto es la
regulación de la expropiación forzosa por causas de interés público legalmente
comprobado, lo cual se traduce en un ejercicio en el Poder de Imperio de la
Administración Pública, no obstante, es precisamente cada Órgano Público al que
le corresponde determinar la necesidad y la existencia de ese interés público
comprobado, lo que no resulta congruente, que por norma legal se le imponga al
ente Municipal la expropiación de determinados locales y al pago a
indemnizaciones a organizaciones religiosas sin el cumplimiento de los requisitos
que ya establece la ley para el ejercicio de la potestad expropiatoria, y además,
que el interés que la fundamente sea el de una organización religiosa (no el
249Proyecto de Ley 19.099. Proyecto de la para la Libertad Religiosa y de Culto. (Costa Rica: Asamblea Legislativa
187
ejercicio de la libertad religiosa) que ejerce una actividad que no es pertinente
conforme al ordenamiento y control que realiza el ente Municipal.
374. Lo que representa prácticamente indemnizar a una persona u organización por el
incumplimiento de requisitos para el ejercicio de una actividad para la cual no
solicitó autorización previa como lo establece la ley.
375. Aunado a lo anterior, establece la norma que se le exima a los templos o locales
de culto de las organizaciones religiosas, del cumplimiento de las regulaciones
sanitarias y limitar la Autoridad Municipal de exigir el cumplimiento de los
requisitos urbanos para el otorgamiento de la autorización correspondiente, lo
cual se busca, es priorizar las actividades de una organización religiosa en
irrespeto y detrimento del interés público (artículo 113 de la Ley General de la
Administración Pública), las libertades y derechos fundamentales a la vida, la
salud, un ambiente sano y a la propiedad de los restantes habitantes del cantón,
lo cual atenta contra atenta además la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la paz social.
376. El artículo 13 del Proyecto de Ley para la Libertad Religiosa y de Culto estipula
el deber del Estado costarricense de garantizar el arraigo territorial de las
organizaciones religiosas que se pretenden crear mediante este Proyecto.
188
377. Dicho artículo no responde al deber del Estado de proteger el derecho humano a
la libertad religiosa y de culto que funciona como base para este proyecto, ya que
desde una interpretación acorde con el inciso 3 del artículo 12 la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, el derecho de todas las personas a la
libertad de conciencia y de religión implica que “la libertad de manifestar la
propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”250.
378. Lo que explica que los planes reguladores urbanos de los gobiernos locales en
Costa Rica, así como las regulaciones de carácter sanitario responden a esas
limitaciones necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicas y los derechos o libertades de las demás personas, por quienes el Estado
también debe velar por el cumplimiento de estas medidas. Esta intención es para
proteger los derechos contenidos en el artículo 50 de la Constitución Política de
Costa Rica, el cual indica que “toda persona tiene derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado”251
250 Convención Americana de los Derechos Humanos (Costa Rica: Asamblea Legislativa, 1970), artículo 12
251 Constitución Política de la República de Costa Rica (Costa Rica, Asamblea Nacional Constituyente, 1949),
artículo 50.
189
379. Resulta abusivo que con una incorrecta interpretación del derecho de la libertad
religiosa y de culto, se pretenda trasladar a los gobiernos municipales la
responsabilidad por las obligaciones que deben cumplir dichas organizaciones
religiosas cuando pretendan contar con un local o templo de culto.
380. A las municipalidades no se les debe limitar sus competencias en cuanto a los
planos reguladores ni tampoco se les debe atribuir la responsabilidad de
“trasladar” e “indemnizar” a dichas organizaciones cuando estas incumplan los
requisitos para el otorgamiento de los permisos correspondientes ya estipulados
por ley. Estas competencias de los gobiernos locales, así como de otras
autoridades competentes, responden a lo estipulado en el artículo 32 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, mediante el cual se indica que
“los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática”252
381. En consecuencia, es el deber del Estado costarricense incluyendo los gobiernos
locales y demás autoridades competentes, velar por el cumplimiento de todos los
derechos de los habitantes tomando en cuenta que esos derechos se encuentran
252 Convención Americana de los Derechos Humanos (Costa Rica: Asamblea Legislativa, 1970), artículo 32
190
limitados por los derechos de los demás, por lo que, exigir a estas organizaciones
religiosas el cumplimiento de los requisitos estipulados en los planes reguladores
y en las regulaciones sanitarias, no representa una violación al derecho humano
de libertad de religión y de culto, sino una manifestación del deber del Estado de
velar por los derechos de todas las personas, estableciendo zonas aptas para la
realización de determinadas actividades, siempre en apego a un equilibrio
necesario para garantizar el ejercicio de todos los derechos.
382. Artículo 25. Derecho al matrimonio religioso: Se incorpora la posibilidad de que
los ministros que son designados por las organizaciones religiosas tengan la
facultad de celebrar matrimonios de acuerdo con los requisitos del código civil.
383. Artículo 26. Derechos de las Organizaciones Religiosas: El Proyecto otorga a las
organizaciones religiosas derechos fundamentales de libertad religiosa, libertad
de opinión y de conciencia, y libertad de asociación y de reunión, incluso hace
mención que estos derechos son los contemplados en los tratados internacionales,
es decir, a los derechos humanos vigentes, lo cual desnaturaliza por completo el
sentido de los derechos humanos. Su creación está orientada al propio ser
humano y no a las organizaciones de ningún tipo, recordando que la finalidad de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales
191
que se empiezan a generar a partir de esta declaración, pretenden reconocer la
dignidad que es inherente a las todas las personas por el simple hecho de ser seres
humanos.253
384. Según el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas del
período 2007-2016 sobre esta declaración indicaba que: “La visión y la
determinación extraordinarias de los redactores produjeron un documento en el
que se enunciaban por primera vez los derechos humanos universales para todas
las personas en un contexto individual.”254
385. Asimismo, este artículo pretende conceder los derechos mencionados, como
derechos fundamentales propiamente de las organizaciones religiosas, no como
derechos fundamentales de un grupo de personas, sino como derechos
fundamentales inherentes a la propia organización como institución. La primera
concepción errónea es que desnaturaliza algunos de las libertades contempladas,
253 Aristeo García, “La Dignidad Humana: Núcleo Duro de los Derechos Humanos.” IUS Revista Jurídica,
Universidad de América Latina, enero-marzo 2008, 28.
254 Ban Ki-Moon, “Prólogo” en Dignidad y Justicia para todos, 60 Aniversario Declaración Universal de Derechos
Humanos, coord. Organización de las Naciones Unidas. (Estados Unidos: Departamento de Información Pública
de las Naciones Unidas, 2007), iii-vii.
192
como es el caso de libertad de conciencia o de reunión, las cuales son
completamente personalísimas.
386. La libertad de conciencia es de carácter individual, se representa con la selección
de individuo desde su fuero interno, una creencia en particular o se abstiene a
tener cualquier convicción. Es un ejercicio mental que implica diferentes
habilidades cognitivas que no pueden trasladarse a una persona ficticia, ya que
carece de estas condiciones necesariamente humanas.
387. El derecho de libertad de reunión es un derecho individual desde el punto de
vista de su titularidad, pero que necesariamente tiene que ser ejercido en
colectividad para que exista reunión. La reunión presupone un ámbito transitorio
temporal en el que tiene que existir desplazamiento de los individuos para
reunirse.255
388. Es por esta razón que el derecho de reunión es conexo a la libertad de tránsito,
necesaria para que el individuo puede trasladarse al punto de encuentro de la
reunión. Lo cual evidencia que este tipo de libertades no podrían imputarse como
derechos a una organización religiosa.
255Miguel Carbonell, “La libertad de asociación y de reunión en México”. (México: Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, s.f.)http://www.corteidh.or.cr/tablas/R08047-8.pdf (Consultada 29 de mayo 2018)
193
389. La Sala Constitucional ha establecido que la legitimación activa para el recurso
del amparo es abierta, incluso incorpora la posibilidad que tienen las personas
jurídicas de accionar por medio de este recurso.256 El proyecto al conceder
derechos fundamentales a las organizaciones religiosas, faculta por lógica
jurídica, la posibilidad de acudir a la vía del amparo para tutelar los derechos de
libertad de culto, conciencia, reunión y asociación.
390. Artículo 27. Derecho al ejercicio cultural: Este ordinal presenta un error en su
contenido al presupuestar el ejercicio de una actividad cultural. No debe
confundirse una actividad donde se realicen manifestaciones de culto y otra de
ámbito cultural, tienen contenidos, fines y derechos diversos. Debe recordase que
el derecho que se pretende tutelar en todas sus manifestaciones en este Proyecto
es de libertad religiosa y de culto, no de índole cultural.
391. El artículo plantea que las organizaciones religiosas pueden definir sus propios
horarios y días de reunión, incluyendo que no se podrá obligar las organizaciones
religiosas a suspender sus actividades salvo por razones de seguridad o
salubridad. Este artículo otorga una desproporcionada libertad, ya que la libertad
no solamente es limitada por la salud o seguridad pública, sino que cuando el
194
ejercicio de la libertad vulnera derechos de terceros, la misma tiene que ser
suspendida para garantizar la coexistencia pacífica de todos los habitantes.
392. A modo de referencia, resulta de importancia mencionar el caso frente al cual la
Corte Constitucional de Colombia realizó un pronunciamiento, tratándose de la
una vulneración de derechos fundamentales de una particular por la Iglesia
Cristiana Integral Tabernáculo Restaurador. La sentencia es relevante porque se
hace constar que las emisiones de ruido con la celebración de los cultos, la hora
en que se realizan, los medios, el lugar, la intensidad y la periodicidad son
elementos que pueden lesionar los derechos de las personas.257
393. La misma Corte Constitucional de Colombia ha establecido que estos conjuntos
de elementos son necesarios para: “establecer si el ejercicio de la libertad de cultos
y de religión, puede llegar a ser desproporcionado e implica la interferencia
indebida en derechos ajenos de terceros; o por el contrario, resulta ser un ejercicio
cuya expresión se concilia en debida forma con el ejercicio simultáneo de los
derechos fundamentales de otras personas. Dado que el ruido producido con la
manifestación personal o colectiva de un credo puede llegar a perturbar derechos
de terceros y ser un factor que trastorne la tranquilidad, la intimidad e incluso a
257 Voto T-166/09 (Colombia, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 2009).
195
largo plazo, la salud y vida de las personas que se ven constantemente expuestas
a un desequilibrio del medio ambiente circundante o de sus jornadas de sueño y
de descanso, la Corte Constitucional ha reconocido que la realización de
actividades de expresión de un credo - cantos, palmas y prédicas, con el apoyo de
instrumentos musicales y equipos de sonido -, puede afectar el descanso de
algunos ciudadanos e incidir en su intimidad”.
394. Establecer un artículo que suprima las limitaciones para los horarios y días de
culto, así como impida suspender las actividades de las organizaciones religiosas,
es una vulneración a los derechos fundamentales de terceros y legales de terceros
que podrían verse afectados en su ámbito individual, colectivo, patrimonial, de
tránsito y otros derechos. Se debe recordar que los actos públicos de índole
religioso, cultural, deportivo, comercial y de cualquier otro tipo, deben apegarse
al cumplimiento de la normativa técnica que lo regula, a fin de resguardar el
orden público, la salud, la seguridad entre otros. Lo contrario sería someter al
Estado a que debe permitir todo tipo de actividades públicas religiosas, trayendo
como consecuencia un ejercicio ilimitado de un derecho bajo el argumento de la
libertad religiosa.
196
395. Artículo 28. Derecho a locales y templos de culto: Se concede a las organizaciones
religiosas la posibilidad de establecer templos, locales, lugares de culto o de
reunión, limitada sólo por las regulaciones sanitarias, de seguridad del Poder
Ejecutivo y a las directrices de regulación urbana de las municipalidades. El
mismo numeral elimina la posibilidad del Ministerio de Salud de restringir los
permisos sanitarios de los establecimientos por motivos de urbanidad.258
396. Es relevante destacar que no todas las zonas del país cuentan con un plan
regulador nacional, es por esta razón que es competencia residual del Ministerio
de Salud dictaminar en estas situaciones la posibilidad de edificar en zonas
urbanas259. Asimismo, la Ley General de Salud establece la necesidad de las
autoridades sanitarias de verificar que existan trabajos de saneamiento, como
alcantarillados, cañerías de agua potable, rellenes, desagües y otras instalaciones
para evitar estancamientos en zonas urbanas260, lo cual es una manifestación del
orden público y la planificación estatal que se vería afectada por el artículo en
cuestión.
259 Ley General de Salud (Costa Rica: Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1974), artículo 300.
260 Ibidem, artículo 308.
197
397. El mismo numeral tiene que observarse a la luz de los artículos 60, 61 y 62 del
Proyecto. Particularmente el artículo 61 establece que el Estado tiene como deber
mantener, facilitar y garantizar la apertura y funcionamiento de los templos y
establecimientos de culto. Este artículo incluye que el cierre de un local de culto
de será la medida como último recurso que tiene la administración para hacer
cumplir las normas, contemplando que en casos de contaminación sónica se debe
hacer cierre del foco de contaminación y no de la totalidad del inmueble261.
398. Lo anterior, a pesar de que resulta pertinente para el desarrollo de la libertad
religiosa, se de tomar en cuenta que el cierre del local no debe ser contemplado
como la última acción de las autoridades regulatorias, ya que esta es una acción
que protege la colectividad por temas de salubridad, seguridad pública y
derechos de terceros, una medida temporal que es necesaria para el correcto
orden público, mientras que la acción que tiene como último recurso las
autoridades sanitarias es revocar el permiso de funcionamiento. Los cierres
corresponden a las diferentes suspensiones de las actividades que infrinjan las
normas sanitarias, las cuales deben complementarse con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad constitucionales.
198
399. Dentro de la constitución de los derechos para establecer un templo o espacio de
culto, el artículo 62 establece que el Estado facilitará el otorgamiento de permisos,
como los de funcionamiento y uso de suelo, si bien es discrecional de legislador
optar por un trato especial para que ciertas organizaciones puedan solicitar
permisos ante la Administración, no podría ser válido sustituir un estudio de uso
de suelo por una declaración jurada de la ubicación del templo o local de culto
para los casos en los que el cantón no cuenta con un plan urbano. Lo anterior
porque es competencia constitucional del Estado costarricense organizar el
Estado para el mayor bienestar de todos los habitantes. Lo que implica que en
ausencia de plan urbano por parte del as Municipalidades se debe observar de
forma supletoria los planes regionales de planificación y las normas de
zonificación existentes.
400. Artículo 30. Derecho al servicio voluntario: Este artículo otorga el derecho de las
organizaciones religiosas a recibir voluntariado gratuito para música, limpieza,
aseo, ornato, administración, comunicación, servicio social, comunitario y otros
servicios no especificados. Dicho voluntariado o prestación de servicios es legal
según el ordenamiento jurídico costarricense, aun cuando incorpora que no se
derivan derechos laborales o deberes de ninguno de estos servicios, sin embargo,
199
es necesario observar que se deberían incluir limitaciones a tal ejercicio
contempladas en las Constitución, como los son los tiempos de descanso y de
trabajo, los respectivos seguros para las personas voluntarios.
401. Artículo 32. Derecho a donaciones: Se establece la posibilidad de: “diezmos,
ofrendas, donaciones, legados, herencias y contribuciones públicas o privadas,
para su sostenimiento, y organizar colectas entre sus fieles o la comunidad en
general.”262 El ordenamiento jurídico costarricense ha contemplado la
posibilidad que tienen los templos y diferentes asociaciones sin fines de lucro
como las fundaciones, para recibir donaciones, ofrendas, legados y
contribuciones privadas, sin embargo hay dos apreciaciones necesarias en cuanto
a las herencias y al diezmo.
402. Se destaca que un legado es diferente a la herencia, siendo el legado lo que
produce el testamento y la herencia cuando no hay testamento y, según nuestro
código civil la repartición de bienes seguiría la vía de la sucesión legítima. El
artículo 572 del Código Civil establece la línea que siguen los herederos legítimos
en las que se establece que serán los hijos, los padres y el consorte, o el conviviente
en unión de hecho; en un segundo nivel los abuelos y demás ascendientes

200
legítimos; en tercer nivel: los hermanos legítimos y los naturales por parte de
madre; cuarto nivel: los hijos de los hermanos y los hijos de la hermana; cuarto
nivel los hermanos legítimos de los padres legítimos del causante y los hermanos
uterinos no legítimos de la madre o del padre legítimo; y por último las Juntas de
Educación correspondientes a los lugares donde tuviere bienes el causante,
respecto de los comprendidos en su jurisdicción.”263
403. En este sentido es que para que las organizaciones religiosas puedan tener el
derecho a la herencia, habría que modificar el Código Civil para que puedan tener
cabida en la sucesión legítima y colocarlas en algún punto anterior a las juntas de
educación en la escala de herederos legítimos.
404. Con respecto al diezmo se destaca que el mismo fue históricamente utilizado
como un tributo para cubrir los gastos de la Iglesia en 1501 por los reyes
españoles, el cual correspondía a un total del 10% de todas las cosas y frutos
cosechados, sin permitir ninguna deducción.264
263Código Civil (Costa Rica: Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1888), artículo 572.
264 Stefany Díaz Saavedra, “Principios Constitucionales Tributarios en Derecho Comparado”. Revista Jurídica
Facultad de Jurisprudencia. (Ecuador: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 2011)
http://www.revistajuridicaonline.com/wp-content/uploads/2011/05/121_a_166_principios_const.pdf
(Consultada 29 de mayo 2018)
201
405. Este durante la historia fue promovido como un tributo que correspondía al
Estado Feudal, con la separación de la Iglesia y del Estado, el poder tributario
recayó únicamente en el Estado, por lo cual se suprimió cualquier posibilidad de
que organizaciones privadas o ajenas a la administración pública crearan o
gravaran mediante un tributo la actividad de los habitantes. Es por esta razón que
incluir la posibilidad de recibir un tributo como lo es el diezmo, sería legitimar un
tributo a una organización fuera del Administración Pública, lo cual plantearía
vicios de inconstitucionalidad ya que sería un tributo que no estaría siendo
utilizado para los fines estatales, por no ir a la caja única del Estado.
3.2.5 Sobre la Autonomía de las Organizaciones Religiosas
406. El proyecto de ley incorpora la posibilidad de otorgar autonomía a las
organizaciones religiosas para establecer su propia de organización, régimen
interno, patrimonial y de su personal.265 Se establece que dentro de su autonomía
se podrán establecer creencias, doctrinas y principios religiosos con los cuáles el
202
Estado no podría obligar a actuar en contra de ellas o para que desistan de las
mismas, lo cual tiene que ser siempre observado desde la legalidad, orden
público, principios de derecho y las buenas costumbres.
407. Esta autonomía es necesaria para el desarrollo de una organización privada, y por
lo tanto, también para el desarrollo de las organizaciones religiosas desde el
punto de vista del proyecto, razón por lo cual no es coherente que el Proyecto
imponga una forma de organización a las organizaciones religiosas como lo
contempla el capítulo IV. Este apartado incluye desde los requisitos de
constitución, el contenido de los estatutos, sus alcances, los órganos, causales de
extinción y las formas de disolución.266
408. La recomendación es que este apartado se elimine por completo ya que causa una
clara interferencia de la actividad privada de las organizaciones religiosas, la
Procuraduría General de la República se ha referido al respecto indicando que:
“conviene advertir que si bien no hay obstáculo para que la Ley exija ciertos
requerimientos mínimos para inscribir una organización religiosa – por ejemplo,
la existencia de una asamblea de asociados – lo cierto es que sería irrazonable que
266 Proyecto de Ley 19.09, óp. Cit., artículos 42, 43, 44, 45,47, 49, 50 y 52.
203
la eventual Ley impusiera una determinada forma de organización a las entidades
religiosas, pues podría conllevar a una intromisión de su autonomía.”267
3.2.6 Sobre el Principio de Discriminación y de Igualdad de los Credos Religiosos
409. El artículo 3 del Proyecto en cuestión contempla la prohibición de: “toda acción u
omisión que directa o indirectamente, discrimine a una persona o grupo de
personas por razón de sus creencias religiosas.”268
410. En este sentido es que la redacción del artículo no logra proteger la libertad
religiosa en su totalidad, se debe recordar que los instrumentos de derechos
humanos contemplan: “Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan
menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su
elección.”269 Razón por la cual, debe no sólo protegerse las creencias religiosas
como tales, sino también las convicciones de elección de cada persona, así como
la protección para aquellos que deciden abstenerse de participar de cualquier
credo religioso.
267 Opinión Jurídica: 014-J (Costa Rica: Procuraduría de la República de Costa Rica, 2015)
269 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Costa Rica: Asamblea Legislativa, 1968). Artículo 2.
204
411. Este numeral debe complementarse con lo establecido en el artículo 10 que se
refiere a la garantía de derechos religiosas y la protección especial del Estado. El
cual establece que “los credos religiosos no constituirán motivo de desigualdad o
discriminación ante la ley. El Estado reconoce la diversidad de creencias
religiosas. Todas las organizaciones religiosas son iguales ante la ley en derechos
y obligaciones”270
412. A este artículo debería adicionarse según los tratados internacionales, la palabra
convicciones como se mencionó anteriormente, pero en general es acorde con la
finalidad del Estado y los derechos humanos al representar una igualdad de
credos religiosos. La contradicción es que el Proyecto de Ley discrimina a la hora
de comprender lo que se entiende por organizaciones religiosas por ser un
término tan restrictivo, por lo cual es necesario para garantizar la igualdad de
derechos de los credos religiosos, eliminar esta restricción para garantizar la
pluralidad religiosa y de credo existente en el país.
205
3.2.6 Sobre las Sanciones Contempladas
413. Artículo 16. Sanción por impedir la libertad religiosa y de culto: Este numeral se
refiere a la sanción para las personas que por acción u omisión impidan el ejercicio
de la libertad religiosa, de culto y los derechos derivados de estas libertades,
imponiendo una multa de tres salarios base correspondientes al salario de un
auxiliar administrativo 1.271
414. Se debe destacar que el artículo no hace distinción entre un funcionario público o
un habitante en general, sino que se refiere a cualquier persona. Lo que desvirtúa
la libertad y la autonomía de la voluntad al coaccionar a las personas para
accionar el ejercicio de libertad religiosa de y de culto de terceros, así como prever
cualquier omisión que impida este goce de derechos.
415. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ya ha sido
enfática al indicar que el principio de tipicidad debe aplicarse de forma atenuada
en materia sancionatoria de disciplina272, lo cual se debe aplicar para esta
infracción pero que el proyecto no llega a reflejar ya que establece infracciones

206
por hechos completamente indeterminados como lo son las acciones u omisiones
a la libertad religiosa.
416. La sanción por estos motivos debe de ir de la mano con un debido proceso que el
proyecto de ley tampoco llega a completar, lo cual implica una infracción
constitucional ya que este principio del debido proceso “es aplicable no sólo a los
procesos penales, sino, además, a todos los judiciales, y también administrativos.
Concretamente, del artículo 39 se reconoce el principio de inviolabilidad de la
defensa, ya que para ejercitarla es necesario un procedimiento reglado en la ley;
en tanto la sentencia firme a que la que se refiere la norma constitucional, tiene
que ser lógicamente el resultado de un juicio pendiente, en el que se hayan dado
todas las garantías del debido proceso y derecho de defensa.”273 Razón por la cual,
resulta necesario que el procedimiento sancionatorio se contemple en la ley.
417. Es necesario analizar este numeral con relación al goce de los derechos de otras
personas, cuando en sus diferentes ámbitos y en el ejercicio de sus derechos
humanos y fundamentales, no permitan que en establecimientos privados o
públicos se realicen manifestaciones, expresiones religiosas de diferentes
organizaciones. Puede indicarse como consecuencia el choque o enfrentamiento
207
de diversas organizaciones religiosas o con quienes no practican ningún credo
religioso.
418. A manera de ejemplo se puede hablar del patrono privado o público, que no
permita debido a su diferente credo o ausencia de uno, o bien a fin de evitar
enfrentamientos o discriminaciones, que se den manifestaciones religiosas en el
ámbito de trabajo, lo cual debe ser analizado casuísticamente.
3.2.8 Conclusiones
419. A manera de conclusión, el Proyecto de Ley para la Libertad Religiosa y de Culto
pretende dotar por medio de la ley a determinados grupos religiosos de una serie
de privilegios específicos que analizados desde el punto de vista del interés
público resultan abusivos e ilimitados. Los conceptos de libertad religiosa y de
culto abordados desde la perspectiva de la Constitución Política de Costa Rica,
así como de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención
Americana de Derechos Humanos, establecen la importancia de una serie de
derechos que se derivan de estos para todas las personas y sus diferentes
religiones, creencias y convicciones. Sin embargo, no pretenden privilegios
solamente para determinados grupos por encima de los otros credos. Por lo cual,
208
lo que se pretende con este Proyecto de Ley no es la protección de dichos derechos
y libertades, sino se pretenden otorgar a ciertas y específicas organizaciones
religiosas la posibilidad de un ejercicio irrestricto de muchas otras facultades.
209

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1

Diputado Enrique Sanchez C., Presidente

Diputada Ana Delgado O., Secretaria

Diputada Ivonne Acuña

Diputado Jorge Fonseca F.

Diputada Sylvia Villegas

Diputada María Monge

Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica

Ref.: Expediente 19582

Distinguidos y honorables diputados y diputadas:

Es un honor para Fundación Latinoamericana para la Promoción y Protección de los

proyecto que surge con la finalidad de crear un puente de colaboración ad honorem

entre Fundación Igualitos y la Asamblea Legislativa.

I. Explicación del sistema interamericano.

II. Resumenes de los casos principales de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en materia de derechos de las minorías de la

III. Un espacio para discusiones modernas relacionadas a la temática de:

matrimonio civil, identidad de género y libertad religiosa.

Es decir, que el Human Rights Kit explica el funcionamiento de la Convención

Interamericana de Derechos Humanos dentro del marco del ordenamiento jurídico

costarricense, pasando por una detallada explicación de porqué razón no significa

una injerencia a la soberanía estatal. Seguido de ello, se hace un resumen de los 4

voluntarios y voluntarias de la fundación, a saber: Margarita Salas, Cindy Regidor,

sirva como una medida de reivindicar los derechos de poblaciones que

históricamente han sido discriminadas y vulneradas.

En este sentido señores diputados y diputadas, me pongo a disposición de la

Comisión de Derechos Humanos a fin que podamos conversar sobre la importancia

de estos temas de una manera respetuosa, en el marco de la ciencia y respeto.

Agradecemos su amable atención,

I. Sistema Interamericano de Derechos Humanos .............................................................7

III. Discusiones modernas: Identidad de género, matrimonio civil y libertad religiosa.

Autores: Herman Duarte y Railen Hernández, Hduarte-LEX.

1. Los Estados Americanos, en ejercicio de su soberanía y en el marco de la

Organización de Estados Americanos, adoptaron una serie de instrumentos

internacionales que se han convertido en la base de un sistema regional de

promoción y protección de los derechos humanos, conocido como el Sistema

Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

2. Dicho sistema reconoce y define los derechos consagrados en esos instrumentos y

establece obligaciones tendientes a su promoción y protección. Asimismo, a través

de este Sistema se crearon dos órganos destinados a velar por su observancia: La

Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de

3. El Sistema Interamericano se inició formalmente con la aprobación de la

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en 1948.

Adicionalmente, el Sistema cuenta con otros instrumentos como la Convención

Americana sobre Derechos Humanos; Protocolos y Convenciones sobre temas

especializados, como la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, la

Convención sobre la Desaparición Forzada y la Convención para Prevenir,

y Estatutos de sus órganos.

4. La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y la defensa

de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización de

Estados Americanos en esta materia. La Comisión, por un lado, tiene competencias

y la preparación de informes acerca de la situación de los derechos humanos en los

competencia que recibe las denuncias de particulares u organizaciones relativas a

violaciones a derechos humanos, examina esas peticiones y adjudica los casos en

el supuesto de que se cumplan los requisitos de admisibilidad.

1.1. Como llevar un caso ante la Comisión Interamericana

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Comisión o Comisión

Interamericana). Sin embargo, si existe una de las excepciones a la obligación de

agotamiento de los recursos internos previamente expuestas, la petición no está

sujeta al periodo de los 6 meses2 señalado anteriormente, y debe ser presentada en

o por un tercero en representación de ella en la medida que cuente con la facultad

para poder hacerlo4.

los datos de la parte peticionaria (si es diferente a la presunta víctima); una

descripción completa, clara y detallada de los hechos; la indicación de las