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El derecho público, sólo comprende las normas jurídicas que estructuran el Estado
y las que regulan las funciones de este, como lo es el derecho procesal que
reglamenta la función jurisdiccional del Estado, el derecho administrativo que
organiza la función del Estado; el derecho constitucional que reglamenta las
garantías humanas y de las bases de la función legislativa, ejecutiva y judicial; el
derecho penal que reglamenta la actividad positiva del gobierno para castigar la
delincuencia y, el derecho internacional que regula las relaciones de los países que
integran la comunidad de las naciones.
Este autor dice que las normas que organizan a la familia, serían las relativas al
matrimonio, a la paternidad y a la filiación. Y también, por lo que se refiere a los
regímenes matrimoniales y su disolución.
Sociología de la Familia
Igualmente, la moral no permite que el hijo de una mujer casada puede ser
reconocido por otro hombre que no sea su esposo, sólo que éste lo haya
desconocido o que por sentencia se haya declarado que no es hijo suyo.
La familia es un grupo social donde interfieren la moral y las costumbres, cada cual
por su cuenta e independientemente del ordenamiento jurídico para lograr su
desenvolvimiento y consolidación social. También interviene el afecto, el honor y el
espíritu de solidaridad.
Bonnecase dice que “el derecho, solo no es eficaz en el terreno de la familia, sino
se acompaña por la moral y el sentimiento, pues seria como un cuerpo sin alma.
Que el sentimiento dará a la mujer y al marido, a los padres y a los hijos la energía
para hacer frente a todos los deberes, cuyo cumplimiento es el secreto de la dicha
familiar”. (Bonnecase, Julián, op. Cit, págs. 26 y 27).
La Influencia del Estado en la Familia
Hay frente a frente dos corrientes que tratan de resolver esta pregunta:
José Castán Tobeñas dice: “Actualmente, en el orden de las ideas hay, como dice
De Buen, dos concepciones acerca de la relación de la familia con el Derecho:
“Unos difunden el principio de la autarquía familiar, y consideran que debe huirse
de toda intromisión del Estado en la vida de la familia y robustecer los vínculos que
de ella nacen, y ampliar la esfera de sus atribuciones.
Otros creen, por el contrario, que cada día debe ampliarse más la esfera de acción
del Estado, y que este ha de venir a realizar muchas de las funciones antes
encomendadas a la familia, pues el Estado tiene un interés decisivo en que sus
ciudadanos futuros sean para el, hombres útiles, y no tiene garantía suficiente de
que la sola actuación de sus familiares puedan llegar a serlo.”
“En el orden de las legislaciones positivas ha ganado mucho terreno en los últimos
tiempos la tendencia intervencionista. La familia ha perdido mucho de su antigua
cohesión, y el Estado, que cada vez actúa e intensifica más su acción sobre la
sociedad y el derecho privado, no se detiene ante los umbrales de la familia.
Especialmente en la esfera de las relaciones pater-filiales se ha realizado ya una
evolución muy honda. La patria potestad concebida y reglada en lo antiguo como
un poder absoluto e ilimitado del padre, se considera hoy como una función
establecida en el interés de los propios hijos y ligada a los orígenes generales de la
familia y de la sociedad. El Estado tiene sometida a su alta inspección y tutela, la
educación y los aquellos padres que abusen de las mismas o no estén en
condiciones morales de desempeñaría satisfactoriamente.” (Castán Tobeñas, José,
Derecho Civil español común y foral, Tomo III, págs.. 443 y 444).
Ruggiero dice: “El Derecho Familiar no se agota con las potestades y relaciones
personales, o mejor dicho, estas potestades no se reducen a meros poderes sobre
las personas, a relaciones entre miembros del consorcio familiar; asociados o
mezclados a éstos hay también relaciones patrimoniales de derechos de contenido
económico, que constituyen otras tantas instituciones especiales del derecho
familia. Estos derechos, reproducen a veces figuras de derecho patrimonial común,
a veces son tipos esenciales y específicos del derecho del derecho familiar,
constituyen siempre algo distinto, con peculiaridades y características privativas, de
modo que seria inútil para fijar su noción recurrir a los principios que presiden las
demás ramas del derecho Privado.” (Ruggiero, Roberto de, op. Cit., pág. 689).
1 LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA;
2 EL MATRIMONIO POR GRUPOS;
3 EL MATRIMONIO POR RAPTO;
4 EL MATRIMONIO POR COMPRA; Y
5 EL MATRIMONIO CONSENSUAL
De ahí la necesidad de que los hombres y mujeres de un clan, solo podían unirse
con mujeres u hombres de otro clan y para ello lo hacían por grupos; pero se trataba
de relaciones transitorias, donde había un desconocimiento de la paternidad y la
filiación uterina existiendo como único régimen familiar el matriarcado, dado que los
hijos quedan bajo su autoridad y cuidado.
3 EL MATRIMONIO POR RAPTO. Con motivo de las luchas surgen entre distintos
clanes, aparece el matrimonio por rapto, la mujer es parte del botín de guerra y, por
tanto, los vencedores adquieren la propiedad de las mujeres que lograban arrebatar
al enemigo, igual se apropiaban de bienes o animales que eran parte de su
patrimonio.
El matrimonio por rapto también puede ser planeado entre un grupo de hombres de
un clan para apoderarse de otro grupo de mujeres de otro clan; pero en el rapto se
presenta en un concepto más elevado del matrimonio, en virtud de que el derecho
de propiedad sobre la mujer da lugar al matrimonio monogénico y el marido es el
jefe de la familia. Nace el concepto de paternidad y como consecuencia el régimen
patriarcal, originariamente en los pueblos pastores y cazadores. La antigua
organización de este sistema lo encontraremos posteriormente en los pueblos
romanos.