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TEMA 8: DELITOS
8.1. Delitos privados
8.2. Delitos de hurto («furtum»)
8.3. Delitos de daño
8.4. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae»)
8.5. Delitos de derecho pretorio
TEMA 9: PRÉSTAMOS
9.1. El crédito y los negocios crediticios
9.2. El mutuo («mutui datio»). El mutuo profesional
9.3. El préstamo marítimo
9.4. El pago («solutio»), la compensación y la mora
9.5. Otras daciones crediticias
9.6. Préstamos pretorios: I. Constitución de plazo («constitutum»)
9.7. II. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii»)
9.8. Comodato
9.9. IV. Prenda («pignus»): la acción personal
9.10. La prenda como garantía real. Objeto y contenido
9.11. Hipoteca
9.12. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales
9.13. Pluralidad de hipotecas
9.14. Extinción de la prenda
Cosa (res) es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos (apropiación y
disfrute.) El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos y no a todos, sino a
aquellos que son jurídicamente comerciables.
Res se entiende aquí como elemento patrimonial. El patrimonio de la persona está constituido por
cosas (se identifican las cosas con el derecho de propiedad) y por derechos: derechos sobre cosa
ajena, créditos, herencia, etc... El derecho de propiedad se confunde con la cosa sobre que recae,
no se reclama la propiedad sobre la cosa, sino la cosa misma.
Atendiendo a sus características físicas o exteriores pueden clasificarse como:
Para ser objeto de propiedad, las cosas deben tener alguna de las siguientes características:
1. Estar actualmente en propiedad de alguien
2. No tener propietario en la actualidad (res nullius: cosa de nadie)
3. Haber sido abandonadas por su propietario (res derelictae)
4. Encontrarse provisionalmente sin propietario (por ejemplo la herencia yacente)
Las cosas que no pueden ser objeto de apropiación son denominadas res extra commercium.
Así, desde el punto de vista de su apropiación, pueden clasificarse como:
Por razones de derecho humano (humani iuris)
• Cosas comunes – pertenecientes a todos los ciudadanos, pudiendo ser usadas por éstos,
como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las mareas.
• Cosas públicas – pertenecen al pueblo, coincidiendo en parte con las cosas comunes.
• Cosas de las ciudades – Se distinguen las destinadas al uso público, como las plazas o
las calles, de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan
o negocian igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la
ciudad o al municipio, como los mercados y el foro.
Por razones de derecho divino (divini iuris)
• Cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos. Se hacen sagradas por la
ceremonia de la consagratio.
• Cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto de los
difuntos. Los sepulcros están fuera del comercio, ius sepulchri que se considera un
derecho patrimonial.
En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción entre familia y
pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para
designar el patrimonio.
Familia significaría el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables), mientras que
pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue
originariamente la cabeza de ganado, después se uso una barra de cobre con un peso de 1 libra.
En el siglo III a.C. se procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los
triumviri monetales encargados de la emisión de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.
La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede de la época
postclásica.
En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos.
La clasificación se basa en las distinciones clásicas; en relación con el mayor tiempo requerido
para la usucapión, las XII Tablas, distinguía entre fundi y las demás cosas.
Los fundos son itálicos o provinciales (urbanos o rústicos). En derecho postclásico la distinción
adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema
de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles.
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas
permanentemente (llave a una cerradura) o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a
la que se pone. (Piedra preciosa incrustada en una copa)
Son pertenencias el conjunto de cosas muebles que se destinan permanentemente a servir a una
cosa inmueble. Por ejemplo, los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del
fundo, aunque sean separables, en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento
unitario. (Casa con su mobiliario o un negocio con los accesorios y esclavos que lo atienden.)
1.7 - Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la
cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los
produce – salva rerum subtantia –
Se distingue entre frutos naturales, como las crías de los animales, las cosechas, etc, o frutos
civiles, que son las rentas que produce un arrendamiento o cesión temporal de las cosas.
Para estudiar el régimen jurídico romano de la propiedad, se hace necesario examinarlo desde la
perspectiva de situaciones concretas de hecho que se van dando a lo largo de su historia.
En sus orígenes, todo lo que está en el ámbito de la antigua familia, tanto las cosas como las
personas, se someten al poder soberano del paterfamilias, es el mancipium. La propiedad sirve a
los intereses del grupo y el paterfamilias debe mantenerlas en la familia de acuerdo con el fin
unitario y objetivo del grupo que gobierna.
Solo se reconoce un poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen estas de los derechos
sobre ellas mismas. Los actos de apoderamiento de las cosas (vindicationes) debian seguir las
formas rituales establecidos por el antiguo derecho.
La verdadera propiedad individual se se afirma en la época clásica, al quebrarse al unidad
compacta del grupo familiar y desarrollarse una propiedad de tipo patrimonial. El mancipium se
escinde en dominium (derecho sobre la cosa) y potestad sobre la cosa.
A fines de la república aparecen los términos dominium y propietas. Dominium no designa
solamente la propiedad, sino que se utiliza también para hacer referencia a otros derechos
subjetivos: obligaciones, usufructos, etc... El dominium está sujeto a la potestad del paterfamilias y
se refiere a la facultad del propietario como señor de las cosas.
El término propietas surgió para distinguir el derecho del propietario, del derecho del usufructuario.
Nuda propietas es propiedad sin usufructo. El término propietas acabaría generalizándose, por
obra de los juristas posclásicos.
Posesión (possessio) es la señoría o dominación de hecho sobre una cosa. Entre posesión y
propiedad media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho. Por eso los juristas advierten
que no debe confundirse posesión y propiedad y distinguen tres casos:
• El poseedor que es a la vez propietario.
• El propietario que no es poseedor.
• El poseedor que no es propietario.
El antiguo ius civile no conoce la possessio, ésta viene de la práctica social, pero la toma en
cuenta, especialmente a efectos de posición más favorable del poseedor en el proceso de
propiedad e incluso llega a convertir el poseedor en propietario después del transcurso de un
cierto tiempo (usucapión)
En la última fase de la evolución histórica, el derecho del Bajo Imperio, por influencia de prácticas
vulgares, se confunde la propiedad con la posesión.
Derecho antiguo o quiritario: el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas
que integran el patrimonio agrícola, que parece tener cierto carácter familiar. Aunque el padre
tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.
El paso de una economía agraria a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria
ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.
Derecho clásico: Existen junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho,
distinguiéndose las siguientes clases de propiedad:
1. Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria o civil.)
La propiedad quiritaria, durante mucho tiempo fue la única forma de propiedad reconocida por el
derecho civil, cuyas características formales son las siguientes:
• El dueño o titular de la propiedad tenía que ser un ciudadano romano.
• La cosa objeto de propiedad debía ser una cosa romana res mancipi.
• El modo en que se adquiría la propiedad de la cosa debía ser uno de los modos
solemnes de la mancipatio para las res mancipi, traditio, para las res nec mancipi e in
iure cessio para ambas categorías.
• La tutela procesal se realiza mediante la rei vindicatio.
La propiedad romana sin embargo tuvo importantes limitaciones a lo largo de las distintas épocas:
las derivadas de la estructura familiar originaria, las procedentes de relaciones de vecindad y del
interés público o el dirigismo económico que se impone en el Dominado.
2. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
Cuando el ius gentium empieza a influir en la esfera del ius civile, aparece un nuevo tipo de
dominio: la propiedad pretoria o bonitaria, que es aquella en cuya adquisición o transmisión no se
habían respetado algunas de las formalidades exigidas para la propiedad quiritaria o civil.
La rigidez del derecho quiritario, contraria a las nuevas exigencias del tráfico comercial, es salvada
por el derecho honorario. El pretor protege por medios procesales a quienes, por no haber
observado las formalidades civiles de la mancipatio o de la in iure cessio, son meros poseedores
de la cosa.
El pretor debía resolver cuestiones de origen formal en la transmisión de la propiedad quiritaria al
incumplirse alguno de los requisitos establecidos para su reconocimiento.
El pretor protege esta propiedad concediendo una actio publiciana, que es análoga a la
reivindicatio. (Nota: se ve más adelante.)
Con esta protección, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda
propiedad, pretoria o bonitaria.
3. Propiedad de los peregrinos
La propiedad peregrina era la propiedad de los extranjeros en Roma y se regulaba por el derecho
de gentes.
Los peregrinos no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor peregrino y los gobernadores
de las provincias, les protegen con acciones ficticias, análogas a las que tutelan el derecho
quiritario, cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos
itálicos.
4. Propiedad provincial
El ager publicus era el territorio conquistado que pertenecía al populus romanus. Las tierras
provinciales son dejadas a los particulares en simple goce (usus-possessio) pagando un
stipendium o tributum al Estado.
Posteriormente la propiedad territorial se expande, al asignar Roma y dividir el ager publicus
existente en la península itálica, entre muchas familias romanas, concediéndoles señoría jurídica,
al tiempo que se extiende la ciudadanía a romana a las comunidades itálicas.
Fuera de Italia seguirá aplicándose el viejo sistema de possesiones, quedando la propiedad de
hecho de los particulares protegida por los gobernadores.
En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la
posesión. Esta fusión se produce por varios factores:
• Desaparece el dualismo ente acciones civiles y pretorias.
• Al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distinción
entre propiedad civil y provincial.
• La concesión de la ciudadanía por Caracalla (212 dc) a todos los ciudadanos, elimina las
diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.
• Por efecto del vulgarismo se llega a la confusión entre propiedad y posesión. Posesión
pasa a ser todo señorío sobre los bienes.
Justiniano aunque conserva la distinción entre propiedad y posesión al mantener la actio
publiciana junto a la reivindicatio, sigue la tendencia postclásica de concebir la posesión como
apariencia de titularidad de cualquier derecho (possesio iuris) y no solo de la propiedad.
Siguiendo las tendencias del pretor, en el derecho justinianeo sólo se concede protección al
poseedor de buena fe.
Además desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a ser de un solo tipo, se
habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas (propiedad sin usufructo) y la acción que
protege la propiedad es la reivindicatio.
La fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad es “uti, frui, habere, possidere”: uso,
disfrute y disposición. Representan el dominio: la posibilidad más amplia de aprovechamiento de
las cosas.
• El usus (uti) es el aprovechamiento natural de una cosa sin alterarla ni consumirla, (solo
posible sobre bienes no consumibles.)
• Frui: aprovechamiento de los frutos, consiste en consumir los frutos periódicos producidos
por la cosa sin alterar su sustancia. (Naturales o civiles)
• Habere de contenido inmaterial, es la facultad de disposición, poder decir que la cosa le
pertenece, lo que puede reclamarse por vindicación.
• Possidere poder tener la cosa como suya, derecho a la tenencia material del bien y que
goza de la protección por el pretor mediante interdictos.
El término possessio, implica siempre señoría de hecho sobre una cosa, independientemente de
ser o no propietario, adquiere varios significados:
La possessio civilis venía a ser un complemento del dominio quiritario que produce efectos en el
derecho civil, en la medida en que el poseedor civil que no era dueño, pero que poseía como
dueño, podía adquirir el dominio de la cosa poseída mediante la usucapio (adquisición del dominio
por la posesión continuada durante un año para las cosas muebles y dos para las inmuebles)
La posesión civil se diferencia de la posesión pretoria o posesión interdictal que era la que se
encontraba amparada por interdictos del Pretor.
La posesión civil y pretoria se contraponen a la possessio naturalis que supone la simple
tenencia de hecho que no se obtiene por usucapión ni está protegida por los interdictos. (Casi sin
efectos jurídicos)
La jurisprudencia clásica construye la teoría de la posesión con miras a la adquisición de la
propiedad, así posesión conforme al ius, exige dos elementos importantes:
• El corpus (elemento material) o tenencia efectiva de la cosa.
• El animus (elemento psíquico) o intención de comportarse como propietario.
En relación con el corpus:
• El corpus primero se solo se concibe como efectiva tenencia, pero después se
espiritualiza, así se entiende que se adquiere la posesión sobre un animal salvaje
capturado en la trampa.
• El cuerpo o elemento material puede realizarse por medio de personas sometidas (hijos o
esclavos) o por medio de un procurator.
• Se puede retener el corpus por medio de un tercero (depositario o arrendatario.)
• En algunos casos la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo por el
ánimo (animal salvaje herido o esclavo fugitivo en tanto no lo posea otra persona)
En relación con el animus del poseedor se distingue entre posesión de buena fe y de mala fe.
• La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la convicción de no lesionar
derechos ajenos.
• El poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su
defensa un modo lícito que justifique su posesión.
Además para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se
requiere capacidad negocial, por ello, el pupilo puede adquirir la posesión sin mediación de su
tutor.
3 – Paso público
La ley de las XII Tablas establece que el propietario de un fundo lindante con la vía pública está
obligado a mantenerla en buen estado. Cuando la vía se hace intransitable por falta de
mantenimiento, el propietario queda obligado permitir el paso de caballerías por su fundo. En caso
de ruina o inundación, el propietario del fundo más cercano debe permitir el paso.
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de
copropiedad o condominio. Esta situación (communio) puede ser voluntaria o incidental.
• La situación voluntaria existe por un contrato de sociedad o un acto voluntario de varias
personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que transfieren partes
proporcionales de su propiedad.
• El condominio incidental (communio incidens) se produce por la adquisición conjunta de
una misma cosa, como en los casos de herencia o legado, o por una confusión material de
cosas fungibles indivisibles (commixtio, de cosas sólidas, o confusio, de cosas líquidas).
La figura más antigua de condominio es la comunión universal de bienes que se daba entre los
herederos o hijos al morir el paterfamilias.
En el derecho antiguo predomina el principio de solidaridad en las facultades de disposición. Cada
condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de
disposición sólo está limitada por el derecho de veto de los demás condueños (ius prohibendi.)
Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho a acrecer (ius
adscrescendi) cuando uno de los titulares del condominio falta, el derecho de los otros se extiende
inmediatamente sobre su cuota vacante.
En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso), en el que cada
condueño dispone libremente de su propia cuota, participando en proporción a la cuota de las
cargas y beneficios de la cosa común.
Cuando la disposición tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede dividirse (como la
manumisión de un esclavo común o la constitución de una servidumbre), se exige la decisión
conjunta de todos sus propietarios. Cada uno de los propietarios puede realizar actos de uso o
administración de la cosa siempre que otro condueño no lo impida con su veto o prohibición.
En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando redunda en beneficio de
la comunidad o condominio, y se exige la intervención del juez para actos de disposición.
TEMA 3 – INTERDICTOS Y ACCIONES
Nota: No entiendo muy bien porqué se explican antes las formas de proteger la posesión y la
propiedad que las formas de adquirirla. Creo que es más adecuado estudiar primero el tema 4
(Formas de adquirir la propiedad) y después las formas de protegerla (tema 3) En cualquier
caso son temas relacionados que se entienden mejor conjuntamente.
PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN.
El derecho romano protegía la posesión de cualquier clase, ya para hacerla conservar por quien la
tenía, ya para que fuera recuperada por quien injustamente y de manera arbitraria había sido
despojado de ella.
Mediante los interdictos el pretor protege determinadas situaciones de hecho (posessio ad
interdicta = situación de hecho protegida por los interdictos) y pueden ser clasificados, según su
finalidad, del siguiente modo (Gayo):
• De retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o
perturba el ejercicio de la posesión.
• De recuperar la posesión (recuperandae possessionis), a favor de quien ha sido despojado
de su posesión
• De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis), entre los que se incluyen los
interdictos especiales, como los hereditarios quorum bonorum y quos legatorum, y el
interdicto Salviano, en materia de garantías reales.
PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD.
La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil (dominus ex iure quiritium) contra el
tercero que posee ilícitamente. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión
de una cosa y debe demandar al poseedor protegido por interdictos.
- Históricamente, el juicio de propiedad se desenvuelve al principio en la forma de la legis actio
sacramento in rem, en ella, entre ambos contendientes no hay diferencia de posición, ambos son
pretensores dominicales.
- En la época clásica, las cuestiones de propiedad se ventilan por por el procedimiento de las
sponsiones o por fórmula petitoria. La fórmula más utilizada es la reivindicación por fórmula
petitoria, en la que los actores ocupan posiciones distintas: el actor como propietario y el
demandado como poseedor. Tiene por fin dilucidar el derecho de propiedad, pero también la
restitución de la cosa.
A cargo del actor corre la carga de la prueba en el juicio reivindicatorio. El demandante debe
probar su condición de propietario, lo que no siempre era posible ni fácil, particularmente cuando
la propiedad ha sido adquirida de modo derivativo, por lo que el demandado tiene una posición
mejor.
- En la época justinianea, la rei vindicatio es concedida contra cualquier poseedor o detentador y
se concede también contra el que deja dolosamente de poseer y contra el que no siendo
poseedor, se hace pasar por tal y trae a pleito al propietario.
- Si el demandado vence en el litigio, continua en la posesión ya que la sentencia solo niega la
condición de propietario del demandante, por ello, el juicio reivindicatorio solía ir precedido de un
juicio sobre el interdicto de posesión.
La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, puede ser absuelto
siempre que pruebe que la cosa no se ha perdido por su actuación.
- Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitución de la cosa. A parte, la
responsabilidad del demandado comprende otros aspectos que quedan al arbitrio del juez, cuya
decisión se verá influida según el poseedor fuera de buena o de mala fe:
• Frutos y accesorios: La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y
accesorios.
En el derecho clásico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos conseguidos antes de la litis
contestatio, debiendo devolver los conseguidos después. El poseedor de mala fe no conserva
ningún fruto.
Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como administrador de la cosa
ajena por lo que debe devolver tanto los frutos percibidos como los que hubiera debido conseguir
con una buena administración (frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos
consumidos antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido y los producidos
después de la demanda.
• Gastos. Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:
• Necesarios, imprescindibles para la conservación de la cosa
• Útiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa
• Voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superiora lo que la cosa aumenta de valor.
En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los
gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli, que
le permitía retener la posesión hasta que el propietario le abonase los gastos.
Los gastos posteriores a la litis contestatio y los voluptuarios no se recuperaban pero los
accesorios podían separarse si no causaba daño a la cosa (ius tollendi).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados. Todos los
poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que ello no dañe la cosa y
represente una utilidad para quien los separa.
• Daños. El poseedor de buena fe sólo responde por los daños causados por su culpa antes
de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores, si son producidos
por su culpa, y de los posteriores aún cuando hayan sido accidentales.
En derecho justinianeo, si se demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa hubiera
estado en poder del propietario, el poseedor se libera de esta responsabilidad.
El Pretor otorga protección a quienes por no haber obsrevado las formalidades civiles de la
mancipatio o in iure cessio, son meros poseedores de la cosa.
La propiedad pretoria, constituía un espacio transitorio que terminaba al año o dos años por
adquisición del derecho quiritario mediante usucapión.
Esta acción protege a quien ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión antes de
completarse el plazo para la usucapión. Si durante el tiempo de usucapión, la posesión retorna al
dueño, se concede la posibilidad de accionar contra éste recurriendo a una ficción: considerar
que ya había pasado el tiempo necesario para usucapir. En la fórmula se ordena al juez que finja
que ha transcurrido este plazo, de modo que el demandante reclama como si fuera propietario
civil. El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
En sus orígenes, se aplica al comprador de buena fe de una res mancipi adquirida por traditio,
más tarde se aplicó a cualquier caso de entrega y usucapión incompleta.
Según sea el demandado, la acción publiciana tiene los siguientes efectos:
• Si el demandado es el propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una
excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero si la cosa mancipable ha sido
recibida sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio), la excepción no tiene
lugar. Si el demandante, por ejemplo, ha comprado la cosa, puede replicar con la replicatio
rei venditae et traditae, si recibió la cosa de otro modo, con la replicatio doli.
• El adquiriente a non domino no puede ejercer con éxito la A. Publiciana frente al verdadero
dueño, en este caso la exceptio iusti dominii no tiene replica posible.
• Si el demandado es un propietario civil que ha vendido la cosa a dos personas distintas,
prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si después de entregar la cosa, el
vendedor la recupera y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.
• Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el
que tiene la posesión de la cosa.
La acción Publiciana prospera:
• Cuando el que posee es propietario doloso (pretende retener a pesar de haberla vendido o
entregado.)
• Otro poseedor con peor posición que el demandante.
• También puede ser ejercida por el propio propietario civil en lugar de la reivindicatio para
liberarse de la carga de la prueba de propiedad. (Prospera la exceptio iusti dominii)
Cuando el adquiriente se haya asistido por la exceptio rei venditae traditae y la A. Publiciana, goza
de la facultad de disposición perpetua y exclusiva, tiene la cosa in bonis habere y está protegido
como verdadero propietario.
Estas acciones se concedían a los propietarios de los fundos rústicos para solucionar los
conflictos que se suscitaban por relaciones de vecindad.
Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar la división de la cosa común y el
cese del estado de comunidad de bienes.
Si se trata de una situación de condominio originada por una herencia, se ejercita la acción de
división de la familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el árbitro entrega a cada condueño una porción equitativa al valor de su
participación, si la cosa no se puede dividir, el juez la adjudica a uno o varios condueños que
quedan obligados a indemnizar a los otros o a realizar una subasta o venta pública para repartir el
precio entre todos. La propiedad de una cosa adjudicada se considera adquirida en virtud de la
división.
Esta acción también se ejercita para regular y liquidar los créditos y deudas entre condueños
durante la situación de copropiedad. En relación sobre el reparto de frutos, beneficios, cargas y
daños, es el juez quien decide.
La acción de división de cosa común puede ejercerse también cuando se ha producido una
situación de comunidad por la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o líquidos (confusio)
pertenecientes a varios propietarios. Si la confusión ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la
actio furti contra quien la produjo y, en todo caso, la acción exhibitoria. (actio ad exhibendum)
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos
en las cosas de su pertenencia, como son las acciones de hurto (actio furti) y de daños.
El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad como: la tala ilícita,
enterramiento indebido, corrupción de esclavo, etc... Estas acciones se tratan en la parte sobre los
delitos privados.
TEMA 4 – ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
4.2 – Ocupación
Es éste el modo más antiguo, considerado por los juristas como de derecho natural o de gentes.
Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius):
1. La caza y la pesca: Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca
(piscatio).
A efectos de apropiación los animales se clasifican en:
1. Animales salvajes (ferae bestiae) que gozan de natural libertad y pueden ser
apropiados por cualquiera.
2. Amansados o domesticados (mansuetae) que aunque gozan de libertad están bajo
cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus
revertendi.)
3. Animales domésticos (quorum non est fera natura): que están continuamente bajo
la potestad del hombre.
Los animales domesticados se excluyen de la ocupación.
El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre, que antes de ser agricultor
fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden cazarse animales en el
fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador, pero
no porque se le reconozca la existencia de un derecho exclusivo de caza. Los cotos o reservas de
caza son de origen medieval, aunque existen precedentes en las fuentes justineanas.
2. El botín de guerra capturado al enemigo.
3. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
4. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae) y no las perdidas o extraviadas.
Entre los crecimientos de los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los
siguientes supuestos:
1. Aluvión (alluvio): El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando en
su terreno poco a poco
2. Avulsión (avulsio): El terreno separado de un fundo por el río y añadido a otro, se hace
propiedad del propietario del segundo. Se consideran de su propiedad cuando las partes
se unen y las plantas del terreno segregado echan raíces.
3. La isla nacida en el río (insula in flumine nata): Cuando por fenómenos naturales se forma
una isla en medio del río, ésta pasa a ser propiedad de los dueños del fundo ribereño. La
división se hace considerando como línea medianera el eje del río.
4. El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): Si el río deja su antiguo lecho, éste se
distribuye entre los dueños de los fundos ribereños. La división se hace como en el caso
anterior.
Nota: algunos textos consideran los incrementos fluviales como formas de accesión (4.7) de
inmueble a inmueble.
4.4 – Tesoro
4.6 – Especificación
Con este nombre se designa la transformación de una materia prima en una cosa nueva. Como
cuando se obtiene vino de la uva, el que hace un vaso fundiendo oro, con las tablas ajenas una
silla, o con la lana de otro confecciona un vestido…
Elaborado el producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su propiedad:
a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.
b) Los proculeyanos la atribuían a quien la hizo y daban al propietario acción de hurto si la
cosa había sido sustraída.
c) Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su
materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artífice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o
aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.
d) Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha
puesto una parte de la materia.
La especificación conlleva un enriquecimiento, ya a favor del dueño de la materia, ya a favor del
artífice, lo que justifica que el que pierde la materia o el trabajo realizado deba ser indemnizado.
4.7 – Accesión
Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra, por causa natural o por obra del hombre, para
integrarse ambas en un solo cuerpo.
El dueño de la cosa principal (la que define la esencia y función del todo) se hace dueño de la
cosa accesoria, es decir de la que cede o accede.
La unión que puede deshacerse, recuperando la cosa accesoria su individualidad originaria,
determina una adquisición resoluble, concediéndosele al dueño de la cosa accesoria al actio ad
exhibendum para reclamar luego por la rei vindicatio.
La unión sólida, orgánica y duradera, lleva aparejada una adquisición irrevocable. Esto no
significa que el perjudicado no deba ser indemnizado.
- En la accesión de inmuebles destacan la siembra, plantación o construcción en suelo ajeno, en
estos casos, en virtud del principio “la superficie accede al suelo” todo lo que se siembra o
construye sobre un suelo de otro dueño, pertenece a éste.
Si el que siembra o construye es poseedor de buena fe, puede oponerse a la reivindicatio del
dueño del suelo con una exceptio doli, si éste no le ha pagado los gastos realizados.
En la construcción de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio suelo con
materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con materiales propios. En ambos
casos, el edificio se hace propiedad del dueño del suelo. El propietario de los materiales no podrá
reivindicarlos mientras el edificio siga en pie.
- En la accesión de cosas muebles, el dueño de la cosa principal accede a la accesoria de forma
irrevocable:
1. Los metales soldados sin separación (ferruminatio)
2. Los hilos que se incorporan a una tela ajena por obra de bordados o tejidos (textura)
3. El tinte accede al paño (tinctura)
4. Lo escrito accede al pergamino o la carta (scriptura)
5. En lo pintado en tabla ajena (pinctura), según Paulo la pintura cede a la tabla, según Gayo
la tabla cede a la pintura y finalmente Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla.
En los casos de pérdida de la propiedad por accesión así como especificación, los juristas
plantean el problema de la indemnización del propietario perjudicado, se distinguen varios
supuestos:
1. Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
a) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de
ésta para que le indemnice por el aumento de valor producido por su trabajo.
b) Si no posee la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada
2. Si el que realiza la unión es el dueño de la cosa principal o un tercero con malicia o
dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones:
a) Actio furti: si se hubiese robado el material o la cosa accesoria.
b) Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa
accesoria.
c) Acción cognitoria por el interés del expropiado.
3. Si la accesión o la especificación son casuales o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede la indemnización.
Es el modo más común para transferir la propiedad, considerado como de derecho natural o de
gentes.
En la posesión civil, la traditio es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi, en la
propiedad pretoria o bonitaria se admite incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es el
propietario de la cosa.
Su eficacia depende de que se cumplan los siguientes requisitos:
• La entrega misma.
• Voluntad de transmitir y adquirir.
• Un fin práctico que motiva la entrega, fundamento de la adquisición. (Iusta causa
traditionis)
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente y se lleva a cabo por
diversos medios:
1. En el derecho antiguo tiene una pura expresión material, era necesaria la entrega material:
si era una cosa mueble, debía pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente
debía entrar en el y dar un paseo alrededor.
2. En derecho clásico se suavizan la rigidez de la expresión material y se admiten distintas
formas de entrega sin mediar el traspaso material de un sujeto a otro:
Los intérpretes medievales reúnen los siguientes casos:
a) Traditio symbolica:
1. La entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega, donde las mercancías
están depositadas, sirve como entrega de las mismas.
2. Marcar cosas con determinadas señales
3. Encargo de la custodia a un guarda.
b) Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o un fundo vecino,
identificándola con certeza.
c) Traditio brevi manu: el que ya tiene la cosa como detentador, como el caso del
arrendatario o el depositario, se convierte, con el acuerdo de la otra parte, en poseedor
jurídico.
La voluntad: la entrega de la cosa (material o simbólica) no es suficiente para la adquisición de la
propiedad ya que puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o
simple detentación.
Para la adquisición de la propiedad por traditio es necesario expresar la voluntad del enajenante
de transmitirla y la del adquiriente de recibirla.
Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega, siendo
calificado este acto como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Si
falta la justa causa no se adquiere la propiedad.
Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes convenios:
1. De dar un préstamo (credere)
2. De dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere)
3. De comprar o tener como comprado (emere)
4. De donar (donare)
5. De dar una dote al marido (dotem dare)
Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio,
el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano
generaliza este medio procesal al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o
presta garantía del precio.
4.9 – Mancipatio
La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi
pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los latinos, los peregrinos con ius
comercii y los hijos y esclavos en representación del paterfamilias como adquirientes, pero no
como enajenantes.
En la antigüedad se usaba también para adquirir la potestad de las personas que formaban la
familia y para otorgar testamento.
XXII Tablas: “lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea
derecho.” El mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una lex
privata. Con ello podía reservarse un derecho sobre la cosa (ejem: usufructo – deuctio
ususfructus) o también recuperarla en determinadas condiciones.
Si el enajenante no declara la verdadera extensión de la finca, el adquiriente puede entablar
contra el la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta.
En la época clásica se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades,
considerándose como un acto legítimo que no admite condición ni término. Gayo lo describe como
un acto en presencia de 5 o más testigos ciudadanos romanos, más otro que sostiene una
balanza de cobre. El adquiriente, sujetando en la mano un trozo de cobre, hace la ritual y
categórica afirmación de que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quírites y
que la compra mediante el cobre y la balanza de bronce; después golpea la balanza con el trozo
de cobre y da éste como precio. Con esta declaración unilateral del adquiriente, termina el acto.
En sus orígenes el pago se hace con el cobre durante el acto, pero después pasa a ser un
símbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio.
La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero propietario, si no lo es,
el adquiriente solo consigue el usus o posesión de la cosa, si bien puede hacerse dueño por el
transcurso del tiempo que marca la ley en virtud de usucapión.
Si entre tanto, el verdadero propietario ejercite una reivindicatio contra el adquiriente, el vendedor
está obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es
vencido (evictus) puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio
auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta acción puede ejercitarse también cuando
el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó u ocultó el
vendedor.
La mancipatio, aunque perdura en la época clásica, entra en desuso debido a las prácticas
provinciales que dan prevalencia al documento escrito ya que éste puede ser utilizado como
medio de prueba, por lo que acaba sustituyendo al rito mancipatorio. Es abolida definitivamente
por Justiniano que la sustituye por traditio.
Es la adquisición de la propiedad de una cosa ante el tribunal. Aparece como demandante el que
quería adquirir la cosa, reivindicando la cosa de que se trate y como demandando el propietario,
quien no contesta ante la pretensión del demandante (no asumiendo la defensa de la propiedad
de la cosa), en vista de ello el pretor otorgaba la propiedad al que la reclama como propia. Por eso
se puede calificar como un proceso fingido.
El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante, con lo que el
magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquiriente.
En este acto podían cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y puesto que se
trataba de un proceso de legis actio, solo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Pero
también se aplica a todos los negocios que versan sobre derechos reales o personales
sancionados por la vindicatio: constitución de usufructo, constitución de servidumbres,
emancipación, adopción, transmisión de derechos de herencia, manumisiones...
Fue un modo de adquirir menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al
pretor. Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las
palabras in iure y deja cessio, en sentido general de ceder o transmitir la propiedad.
Atribución: El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in
iure cessio, que se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor
postor.
También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios
privados.
Adjudicación: En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de
herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario o vecino. La sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un
nuevo derecho por lo que tiene valor o efecto constitutivo.
Usucapio es la adquisición de dominio por la posesión (usus) continuada de una cosa durante un
cierto tiempo.
En las épocas antigua y clásica, esta institución responde a la necesidad de convertir en
propietario al adquiriente de una cosas que no accede a la propiedad de la misma, bien por que el
enajenante carece de tal derecho, bien porque no se ha observado el alguno de las formas
requeridas para la transmisión.
La usucapión atraviesa una larga evolución histórica:
Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre
dos fundos vecinos por la voluntad de los propietarios, denominándolos derechos de los predios
(iura praediorum) si bien tenían presente que los titulares de los derechos son las personas, en
este caso los propietarios de los fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado en favor de otro
predio “dominante.”
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso (senda, paso de ganado y camino)
y la de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de
pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo
sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o
sendero que sirve para pasar.
Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían
entre la res mancipi y se sometían al dominio quiritario.
Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o
constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio. Así, la clasificación originaria es la de
servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se
transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él.
Es importante la distinción entre servidumbre prediales rústicas y urbanas, según se destine a una
finalidad agraria o de edificación.
En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, y esto lleva a considerar a la
servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos
(quasi possesio,) se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los
plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera propia.
Quasi possesio: En la época postclásica se empezó a conceder protección interdictal a las
personas que fueran titulares de un derecho real sobre cosa ajena, contra perturbaciones que
pudieran ser llevadas a cabo por terceros no titulares. Así, se concedía un interdicto para proteger
al usufructuario, al superficiario, etc...
También se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa, puede constituirse
una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la
servidumbre.
Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales y personales.
En esta última categoría incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es
errónea.
Los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena)
que ha sido aceptada en la dogmática moderna.
Los juristas romanos, aplicaron principios comunes a las servidumbres prediales y posteriormente,
sobre ellos se construyen una serie de reglas, como son:
1. La servidumbre no puede consistir en un hacer. “no es propio de las servidumbres que
alguien haga alguna cosa... sino que alguno tolere o no haga algo.” El dueño del fundo
sirviente debe tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante puede realizar una
actividad o intromisión sobre el fundo sirviente (servidumbre positiva) o tiene facultad para
prohibir algo en él (servidumbre negativa).
Las intromisiones se consideran justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o
porque se aceptan voluntariamente, mediante la construcción de servidumbres. (En el derecho
postclásico se imponen limitaciones urbanísticas legales y se admiten como servidumbres las
modificaciones que mediante convenio hacían los particulares.)
2. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre Se trata de un derecho
vinculado al fundo dominante, por lo que no puede enajenarse separadamente de él, ni
construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni cederla en arrendamiento o prenda.
3. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se
hacen propiedad del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión.
4. La servidumbre y su uso son indivisibles Aunque se dividan los fundos sirviente o
dominante, la servidumbre permanece intacta, no se adquieren ni se extinguen
parcialmente
5. Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino El cambio de propietario de los
fundos no afecta a la servidumbre, que permanece.
Se distinguen:
1 – De paso
• Senda: de paso a pie, en caballo o litera. El que tiene esta servidumbre carece de derecho
de conducir ganando.
• Paso de ganado: de paso con animales o carros. Puede también circular sin llevar
animales.
• Camino: derecho a circular en general, abarca la de senda y la de paso de ganado.
2 – De aguas
• Acueducto: derecho de conducir agua a través de un fundo ajeno
• De sacar agua: comprende el derecho de paso al manantial para ir a tomarla.
• De verter agua al fundo del vecino
3 – De llevar ganado a pastar o a abrevar
4 – De extraer arena o cocer cal para atender las necesidades del fundo dominante.
El dueño del fundo dominante posee la vindicatio servitutis (llamada actio confessoria en el D.
postclásico) contra el propietario del fundo sirviente o contra quien impide o altera el ejercicio de la
servidumbre.
Esta acción es análoga a la reivindicatio y permite al juez absolver al demandado si garantiza el
cese de su conducta. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se
obtiene una indemnización por los daños.
Si el demandado no quiere defenderse, el pretor concede un interdicto quem servitutem,
semejante al interdicto quem fundum. En las servidumbres provinciales se concede una acción
petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial.
El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puede
ejercitar el interdicto “uti possidetis” (como poseeis) por consistir la servidumbre en usus y no en
possessio.
El propietario del fundo dominante dispone de un interdicto restitutorio (“demolitorium”) para
demoler las obras iniciadas en el fundo sirviente en caso de que dificultaran la servidumbre. Es
previo al ejercicio del interdicto la denuncia la pretor de la obra nueva y se da contra las obras que
se van a hacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas.
El magistrado una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia o imponer al demandado
que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio seritutis. Si no presta la caución,
decreta interdicto que ordena destruir lo construido.
5.8 – Usufructo
El modo más corriente de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. También puede llevarse
a cabo mediante in iure cessio, adjudicación y reserva en la mancipatio.
En las provincias se realiza mediante acuerdos y estipulaciones. En derecho justinianeo, la in iure
cessio es sustituida por los pactos y estipulaciones y la reserva se realiza en la entrega o traditio.
La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con
fiadores (cautio ususfructuaria) de usar y disfrutar la cosa “con arbitrio de hombre recto” y de
restituirla al finalizar el usufructo.
Si el usufructuario no hace esta promesa, el pretor puede denegarle la acción o conceder una
réplica al propietario contra la excepción de usufructo.
Como era frecuente el usufructo vitalicio, como el que se legaba a la viuda, se planteaba el
problema y devolución del uso de los bienes consumibles. En este caso, se dispone que éstos
deben entregarse al usufructuario que debe prometer devolverlos en igual cantidad o en su precio
en dinero al terminar el usufructo. En virtud de la promesa, la restitución se reclamaba por la actio
ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas a consumo.
Para la defensa de su derecho, el usufructuario dispone de la vindicatio usufructus o acción
confesoria, que se ejerce contra el nudo propietario que impide u obstaculiza el ejercicio del
usufructo. Contra esta acción, el nudo propietario puede oponer una excepción de usufructo.
Aunque el usufructuario no es considerado poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uit possidetis y unde vi y por medio de ficciones, algunas acciones penales del
propietario.
Las causas de extinción del usufructo son las siguientes:
1. Muerte o capitis deminutio del usufructuario. Cuando se trata del usufructo de una persona
jurídica, se fijó el límite en cien años.
2. Consolidación de los derechos de la nuda propiedad y usufructo
3. Renuncia en una in iure cessio en derecho postclásico, y declaración no formal en derecho
justinianeo
4. Desaparición o destrucción del objeto del usufructo, o transformación que impida el
ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
5. No uso durante los plazos de usucapión o prescripción
Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias o de la familia,
sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia consideró que el usuario
tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar.
El usuario garantiza por una cautio usuaria, la conservación de la cosa y su devolución.
La habitación es el derecho de habitar en una casa ajena o de arrendarla. Justiniano lo considera
como un derecho independiente del usufructo o del uso y comprende no solo el derecho de
habitar la casa, sino también el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho
vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
En relación a los servicios de los esclavos, los juristas discutían si debía aplicarseles el régimen
del uso o del usufructo. Justineano lo considera un derecho independiente del uso.
TEMA 6 – ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
6.1 – Enfiteusis
La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa “hacer plantaciones” que solo fue
reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justineanea.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una
cosa ajena, teniendo su titular la obligación de pagar un canon anual.
El precedente clásico es el ager vectigalis: el pueblo romano o los entes públicos solían conceder
a los particulares el cultivo de tierras por largos períodos de tiempo, con la obligación de pagar un
canon vectigial.
Por esta obligación algunos juristas opinaban que la enfiteusis se trataba de un arrendamiento,
otros, debido a la larga duración del contrato, sostenían que era una venta, según Gayo prevaleció
la primera opinión.
La relación que deriva de esta concesión, se convierte en real cuando el pretor concede al
enfiteuta una actio in rem semejante a la reivindicatio. Según Gayo, ni el arrendatario ni su
heredero pueden ser despojados del fundo mientras paguen la renta.
Las facultades atribuidas al enfiteuta son el derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de
transmitirlo a los herederos.
En relación con el riesgo de pérdida de la cosa (periculum), si se consideraba como un
arrendamiento, la finca se perdía para el arrendador concedente; si se mantenía, era una venta y
la finca se perdía para el adquiriente concesionario. Finalmente, el emperador Zenón decidió que
se trataba de un contrato especial, distinto del arrendamiento y de la venta: el enfiteuta debía
atender los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor.
El enfiteuta tiene un derecho de dominio sobre el fundo que puede enajenar o transmitir a sus
herederos, siempre que pague la renta. En caso de enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de
notificarlo al propietario para que éste pueda adquirirlo por el mismo precio ofrecido por un tercero.
Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% del precio o lo que valga el
derecho que se transmite a título gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o no se notifica la
enajenación al propietario. Para su defensa, el enfiteuta dispone de las acciones derivadas del
derecho de propiedad.
6.2 – Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio
construido en suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta anual (solarium,
pensio.)
Según el principio de derecho civil de que la superficie accede al suelo, se hacía imposible
constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La protección de este derecho es
consecuencia de la cesión de suelo público a los particulares para construir.
Los conflictos surgidos entre quienes pretendían tener derechos de superficies se solucionaban
por un interdictum de superficiebus. La concesión del derecho de superficies tenía carácter
público. El superficiario estaba protegido con acciones útiles concedidas por el pretor, sobre todo
con una vindicatio utilis.
En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el superficiario
construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la superficie es considerada como
un derecho real,equiparándolo a las servidumbres y la enfiteusis, pudiendo ejercitar el superficiario
la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.
TEMA 7 – OBLIGACIÓN Y ACCIÓN
Obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona, el deudor, es constreñida frente a
otra, acreedor, a realizar una determinada prestación.
La obligación consta de dos elementos: el débito o deber de cumplir la prestación y la
responsabilidad o sujeción que se deriva de su cumplimiento.
La obligatio en el derecho arcaico, es una atadura de la propia persona que se vincula o se
somete a otra por el acto del nexum, del que no se tienen datos, pero que se sabe que estaba
relacionado con la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garantía del crédito. La
sujeción de la persona deriva del deber de observar una determinada conducta respecto de otro
individuo.
Al nexum recurren quienes tienen una posición social y económica débil. Con el tiempo llegó a
afectar a numerosos individuos lo que llevó a un estado de agitación social hasta que una ley
abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus propios bienes,
transformando así la vinculación personal en patrimonial.
Mientras que el nexum crea un estado de sujeción personal, la sponsio – contrato verbal solemne
– da vida a una responsabilidad, que solo se hará efectiva en el caso de incumplir la prestación.
La sponsio es una institución muy antigua que convive con el nexum, en un principio es una
promesa solemne que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a éste.
Con la sucesiva evolución de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor y las
partes o los que se ofrecen como garantes, se vinculan por promesas recíprocas, al cumplimiento
de la prestación. Se funde así debitum y obligatio como elementos de una misma cosa.
La sponsio, propia de los ciudadanos romanos y su variante stipulatio, nacida al calor del ius
gentium, son el paradigma del contrato en el derecho romano.
Para los romanos existe obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para
reclamar algo que se le debe. La obligación se entiende más como facultad del acreedor que
como deber del deudor. Adquirir la obligación (adquirere obligationem) quiere decir hacerse
acreedor y no deudor.
En un principio solo existen las obligaciones protegidas por acciones reconocidas en las leyes del
ius civile, más tarde se extendería el concepto de obligación a las relaciones personales
defendidas por acciones pretorias, establecidas por el pretor en el ejercicio de su jurisdicción.
Desde el S.I. a.c, el Pretor concede una serie de acciones in factum para reprimir conductas
dolosas. Se tratan de acciones de derecho estricto: como penales y de crédito pero también hay
de buena fe: contratos bilaterales como la gestión de negocios o de depósito.
En el derecho justineaneo, con finalidad docente las obligaciones se clasifican en civiles y
pretorias u honorarias.
Se llama prestación al objeto o contenido d ella obligación, que puede ser de varias clases:
• Dar (dare): constituir en dueño de una cosa a otra persona o constituir en titular de un
derecho real a otra persona.
• Hacer (facere): todo acto que implique observar de un determinado comportamiento,
comprende la abstención (facere o non facere,) devolver de una cosa a su propietario
(reddere) o prestar algún servicio inmaterial.
• Prestar (praestare): correspondía a las que envuelven una garantía como responder de
deudas ajenas como garante, o responder por la integridad de una cosa, prestar custodia.
Son requisitos de la prestación:
• Posibilidad: es nula la obligación que recae sobre cosa imposible.
• Licitud: La prestación no puede ser contraria a la ley ni la moral.
• Determinación: La prestación ha de ser determinada..
• Carácter patrimonial: se puede valorar en dinero, si ello no repugna a la conciencia del
pueblo.
Son divisibles las obligaciones que pueden cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar
su esencia o su valor. Al ser divisible, puede repartirse entre varios acreedores y deudores.
En general son divisibles las obligaciones consistentes en un dar (dare) pues la propiedad y la
mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes.
Son indivisibles las obligaciones que no tienen posibilidad de repartirse entre varias personas.
Las obligaciones consistentes en un hacer (facere) suelen ser indivisibles.
Las obligaciones indivisibles tienen carácter solidario (in solidum), es decir, en caso de pluralidad
de sujetos, todos los acreedores tienen el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación y
cada deudor tiene el deber de cumplirla.
La obligación natural es la contraída por los esclavos y las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones no crean un derecho procesalmente eficaz, carecen de acción
para exigir su cumplimiento.
Los efectos de estas obligaciones son:
1. Una vez pagada la deuda contraída por el sometido, dan derecho a retener lo que se ha
dado o pagado en virtud de ellas.
2. Pueden oponerse como compensación a las obligaciones civiles.
Ej: Primus debe a Secundus 1.000 ases por una obligación civil, y Secundus le debe a primus 500
ases por una obligación natural. La obligación de Primus queda reducida a 500 ases, porque la
compensación es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la menor (la
compensación opera cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y siempre
que se trata de obligaciones liquidas o fácilmente liquidables y exigibles).
3. Pueden ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. Esto es, se puede cambiar
el sujeto, el objeto o el vínculo de la obligación.
4. Pueden ser objeto de delegación y constitución de plazo.
5. Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
6. Se tienen en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio.
7. La compra realizada por el sometido se considera como justa causa para usucapión.
En el derecho justinianeo, junto a las obligaciones naturales, existen otras fundadas en vínculos
de parentesco, moralidad, piedad o buenas costumbres, se conocen bajo la denominación de
obligaciones naturales impropias. Tenían también el efecto de que lo pagado no podía
repetirse.
Entre estas acciones se comprenden la prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes,
la constitución de la dote por la mujer, la obligación de dar su legítima al heredero legitimario, el
pago del funeral de un pariente, etc.
7.5 – Cumplimiento y extinción de las obligaciones
Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Se extinguen cuando se realiza la
prestación.
En las obligaciones consistentes en un dar, el objeto puede ser determinado (certum) o
indeterminado (incertum) y su cumplimiento se denomina pago (solutio)
En las obligaciones consistentes en un hacer, el objeto es indeterminado (incertum) aunque el
resultado o finalidad de la obra a realizar se determina con anterioridad y su cumplimiento se
denomina satisfacción.
Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa estimación judicial, una condena
pecuniaria al demandado. Aunque el pago (solutio) es el modo más importante de extinción de las
obligaciones, el Ius civile reconoce además:
• La acceptilatio: cancelación de la obligación nacida de un contrato verbal.
• La novatio: se extingue la obligación por virtud de la creación de otra nueva obligación
destinada a reemplazarla.
• La litis contestatio: es una novación necesaria o procesal que se produce por ley.
• La compensación: Cuando dos sujetos son al mismo tiempo acreedores y deudores entre
sí en obligaciones cuyos objetos son homogéneos (dinero-dinero; esclavo-esclavo…).
• La confusión: Es una forma de extinción por reunirse en la misma persona las cualidades
de acreedor y deudor respecto a la misma obligación. Como por ejemplo el caso de la
sucesión mortis causa (herencia).
• La imposibilidad de cumplir la prestación: pérdida de la cosa debida por causa mayor.
• La muerte y capitis deminutio: como regla general la muerte no extingue las obligaciones,
éstas se heredan. Sin embargo existen excepciones que extinguen las obligaciones tanto
del lado pasivo como del activo como son los delitos y fianzas o sólo del lado pasivo
(capitis diminutio) como por ejemplo las prestaciones personales.
Además se agregan los modos de extinción de obligaciones reconocidos por el pretor. Éste, que
no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor,
cuando existe un hecho que extingue la obligación. Algunos ejemplos son la que deriva del pacto
(exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis)
De esta forma se distinguen los modos de extinción en:
• Ipso Iure: reconocidos por el ius civile, se pueden invocar en cualquier momento del
proceso.
• Ope exceptionis: del derecho pretorio, solo se pueden invocar antes de la litis contestatio y
mediante la inclusión de la fórmula de la exceptio.
Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extinción en
el derecho justinianeo.
Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario,
pueden clasificarse como:
• acciones penales procedentes de delitos privados
• acciones crediticias procedentes de préstamos
• acciones por estipulaciones
• acciones de buena fe procedentes de contratos consensuales.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La
distinción entre préstamos y contratos aparece ya en los juristas clásicos que en sus
elaboraciones casuísticas siguen el orden del edicto.
Las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano han tenido
gran influencia histórica, llegando a influir en la sistemática de las obligaciones de la doctrina y
códigos civiles modernos.
Clasificación de Gayo
Para Gayo toda obligación nace de un contrato o de un delito.
El contrato presupone un acuerdo de voluntades, pero su fuerza obligatoria, se hace depender de:
1. La entrega de la cosa: contratos reales. Incluye aquí el mutuo y el pago de lo indebido
2. Del pronunciamiento de palabras: contratos verbales como la estipulación, la promesa de
dote o la promesa jurada del liberto.
3. De la escritura: contratos literales como el negocio crediticio y los documentos de deudas
4. Del consentimiento: contratos consensuales como la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato
La clasificación de los contratos de Gayo es defectuosa porque sitúa la estipulación que constituye
una fórmula general que sirvió a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, al
mismo nivel que el contrato literal, de aplicación limitada y breve duración.
Además es incompleta ya que olvida el depósito, la fiducia y la permuta, ya existentes en su
tiempo.
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una
pena.
Se diferencian:
• Delitos públicos (crimina): suponen atentados al orden público y se castigan en la
jurisdicción criminal.
• Delitos privados (delicta): son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios y su finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada, realizadas por los miembros
de la gens que pertenecía la víctima (ley del Talión.) A la venganza privada le sucede el un
sistema de composición voluntaria, en la que el ofendido renuncia a la venganza, mediante el
pago de una cantidad convenida, a la que le sigue una composición impuesta por la ley.
Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o
pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) tiene un carácter punitivo que no se limita a la
reparación del daño causado y consiste en un múltiplo del valor del daño causado (doble, triple,
cuádruplo.)
Además de la acción penal, pueden darse otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa
perdida por causa de delito (acciones reipersecutorias.)
Las características de las acciones penales son:
1. Intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su delito. No
obstante, los herederos del ofendido sí pueden reclamar por ello.
2. Noxalidad: si el delito es cometido por un sometido a potestad, la acción penal se ejercita
contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad entregando al delincuente.
La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere su propiedad, la del hijo hace que éste
caiga en situación similar a la esclavitud. La entrega del hijo tiene atenuaciones en la época
clásica al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano.
3. Cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada una de ellas
debe pagar la pena íntegra.
Las acciones penales algunas veces con acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata
de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar éstas o las
reipersecutorias. En el derecho justinianeo, la acción penal se transforma en mixta: penal y
reipersecutoria a la vez.
4. Perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son perpetuas, no
tienen plazo para su ejercicio. Las pretorias suelen tener plazo de un año para ser
interpuestas, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitación del año.
Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido.
En el derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito, como la del contrato. El
conjunto de antiguos delitos civiles (hurto, daño e injuria,) se amplía por el pretor que tipifica las
nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el del lesiones, la acción pretoria sustituye a la
acción civil.
8.2 – Delitos de hurto (furtum)
Por lo general, se considera hurto a la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la
voluntad de su dueño.
Junto a la vieja y estrecha concepción materialista del furtum, caracterizada por sacar o remover
la cosa del lugar que se encuentra, aparece después una más amplia que abarca todos aquellos
casos en que hay un uso o una intromisión no consentida por el propietario. Se distingue así la
sustracción de la cosa (furtum rei), el uso ilícito (furtum usus) y la apropiación indebida (furtum
possesionis.)
En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio
rei), cuyo castigo es la venganza privada del perjudicado.
En las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrón fuera sorprendido in fraganti (furtum
manifiestum) o no (furtum nec manifiestum). En el primer caso se le condenaba a azotes y se lo
asignaba al ofendido como addictus o esclavo si era un hombre libre, y si a era esclavo, se lo
condenaba a muerte.
También en las XII Tablas, concurrían circunstancias agravantes como: la nocturnidad o el ser
realizado a mano armada, en estos casos la víctima podía matar al ladrón en el acto mismo del
robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor de la cosa.
Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito.
Para la búsqueda del objeto robado en la casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas
formalidades. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en:
1. Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el
objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio
furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto
prohibido (actio furti prohibiti).
2. Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te
lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”. Contra
él se da la acción de hurto trasladado (actio furti oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), se mantienen las antiguas
acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:
• Acción de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.
• Acción de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.
El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:
1. Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): pena al cuádruplo.
2. Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) contra el que robó
valiendose de violencia, al cuádruplo.
3. Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): se ofrece para sancionar el hurto
“ocultado” es decir contra el que oculta el objeto hurtado oponiéndose a que se le haga un
registro domiciliario. Con pena al cuádruplo.
4. Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): a
pesar de que se puede probar que se halla en su poder. No se conoce la pena aplicada.
5. Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio naufragio, abordaje, u
otra catástrofe similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los
herederos de la víctima, pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se imponen tienen
carácter personal. La acción puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel
que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita, de la cosa; como por
ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.
Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias,
así como la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la acción
exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierde dolosamente la posesión.
Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueño dispone también de la condictio
furtiva. El ladrón o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de
hurto.
Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clásica
elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
1. Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei).
2. El elemento intencional o dolo: “nadie comete hurto sin dolo malo”.
También lo llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad
del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con
dolo: el autor material del delito, el instigador y el cómplice (ope consiliove).
A lo largo de la historia romana, el hurto fue un delito privado. Sin embargo progresivamente
surgen y se afianzan penas públicas para los casos más graves. Avanzado el imperio, la víctima
podía recurrir en la mayoría de los casos a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso
privado.
El delito de “daño injustamente causado” procede de la ley Aquilia de damno (286 aC) y es el daño
causado culposamente en una cosa ajena. Este delito es importante por las numerosas decisiones
jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran
influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual.
La ley Aquilia derogó algunas leyes antiguas, pero dejó en vigor algunas acciones privadas para
reclamación o indemnización del daño causado, procedentes de las XII tablas. Estas son:
1. La actio de pauperie, que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; el
propietario puede elegir entre pagar la indemnización o la entrega noxal del animal.
2. La actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, y por el
que debe indemnizar o entregarlo.
3. La actio de arboribus succisis, (acción de tala ilícita) contra el que abusivamente corta
árboles ajenos el autor debe pagar 25 ases por árbol cortado.
La Ley Aquilia tiene tres capítulos:
1. El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier
clase de ganado, sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya
tenido en aquel año.
2. Al daño, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el
crédito cobrado.
3. Se refiere a toda clase de daño, “causado injustamente en cualquier esclavo o animal o en
todas las cosas inanimadas”. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción,
“comprendiendo no solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino también
cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o
deteriora”. La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto
dañado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en el antiguo procedimiento de legis actiones se consigue una manus
iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se
concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo
niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. Si se discutía la cuantía de éste, un árbiro fijaba la
estimación. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado “lucro
cesante” o ganancia que se ha perdido. (Ejem: cuando se mata una mula que forma parte de una
yunta o un esclavo que a su vez había sido instituido heredero por alguien; en este caso se estima
el valor de la herencia perdida.)
El pretor extendiendo a nuevos supuestos, concede acciones in factum (acciones creadas para
supuestos nuevos no reconocidos en el derecho civil) para completar la ley Aquilia. Aunque la
acción civil compete solo al propietario (erus), el pretor mediante la concesión de acciones útiles
(acciones que el pretor extiende a supuestos semejantes no reconocidos en el derecho civil) o con
formula ficticia, la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de
derechos reales; también a los peregrinos.
Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar
también como acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el
doble de su valor.
Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes
acciones in factum :
1. Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.
2. Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad
pública.
3. Acción al doble por los daños cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que
cometen los publicanos o sus dependientes.
Configuración del daño: de la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos,
pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño son: la injusticia (iniuria), la
culpa y el daño (damnum).
• Iniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario a derecho (antijurídico.) Por ello, no
comete este delito el que causa daño, ejerciendo un derecho propio en legítima defensa o
en estado de necesidad.
• Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio se
requiere un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión. Sin
embargo, se respondía también por culpa levissima, entendiéndose como la omisión de las
precauciones debidas (“el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo”). La culpa se
aplica también en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y
extracontractual o “aquiliana”. A la culpa se contrapone el dolo o intención maliciosa de
hacer daño.
• Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe
existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. (El que quemando
rastrojo, extiende el fuego al campo vecino.)
Además, el daño debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan
de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción
in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no
contractual.
En sentido amplio, se habla de injuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho.
En sentido restringido, es una ofensa contra la integridad corporal o moral de una persona,
asumiendo entonces la figura de delito.
El pretor crea una acción de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la
dignidad, concede la acción de injurias para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad,
llamada acción de injurias. Era una acción penal in factum, infamante y anual intransmisible a los
herederos del ofensor ni del ofendido.
El pretor permite hacer al ofendido una valoración de la injuria recibida y el juez concedía esa
cantidad que podía reducir si estimaba conveniente. En caso de injurias graves, es el pretor quien
suele hacer la estimación y el juez por respeto a éste, no se atreve, de ordinario, a rebajar la
condena.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción corresponde al padre, aunque puede ser
ejercitada por el hijo en su ausencia.
Existe un edicto general con fórmulas referidas a distintos supuestos de ofensas personales, tales
como el escándalo público, ofensas al pudor de una mujer o un menor y agravios a los dueños
mediante ofensas a sus esclavos.
La Ley Cornelia de injurias concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado y al
que ha sufrido allanamiento de morada.
Dationes ob causam
Cuasi-contratos
Dationes ex eventu
9.2. El mutuo («mutui datio»).
“La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida: como
el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir
luego otras del mismo género y calidad”. Gayo.
Mutuo es un contrato en virtud del cual una persona (el mutuante) entrega a otra (accipiens,
mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de ésta de
restitutir otro tanto del mismo género y calidad dentro de cierto plazo.
Requisitos. Son necesarios la datio y el acuerdo. Datio significa transmisión de la propiedad,
aunque se llegó a admitir que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del del acreedor y
del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegación. También se considera necesario
el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: "no basta para que nazca la
obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y
se reciban con la intención de que se constituya la obligación". Si se da o se recibe con otra
intención, por ejemplo para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad.
Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habrá mutuo,
sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una
permuta.
El mutuo es un contrato gratuito por naturaleza. El mutuario sólo está obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que solo obliga a restituir, no las mismas
cosas, sino otras de la misma especie, cantidad y calidad, cualquiera que fuera el valor que
tuvieran al momento de restituirlas.
No obstante la gratuidad natural del contrato, las parte spueden acordar intereses mediante una
estipulación especial. El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que
comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).
El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio certi: la acción de
préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae) si se trata de una cantidad de dinero y
la condición de cosa cierta (condictio certae rei) para las cosas de género ,que Justinianeo
denomina un condictio triticaria.
El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho
clásico, la tasa legal era del 12% anual.
Los intereses acordados por simple pacto no pueden ser reclamados. Aunque rige la regla clásica
según la cual del nudo pacto no nace acción, la eficacia del simple pacto de intereses llega a
admitirse en ciertos casos:
· En los préstamos hechos en una ciudad.
· En los préstamos hechos por los bancos.
· En el caso de nauticumfoenus (préstamo de dinero destinado al comercio marítimo).
PRESTAMOS PRETORIOS.
Corresponden a otros tantos acuerdos de préstamo no sancionados por el ius civile. Se trata
siempre de convenios que llevan consigo una retención temporal de una cosa ajena y que dan
lugar a la acción de repetición (pedir que se restituya lo que se dió o pagó indebidamente,) cuando
dicha retención se prolonga excesivamente y, consiguientemente, pierde su causa.
III. Comodato
Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo
determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después la
devuelva.
Requisitos: El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sino solo la
detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede
al comodante una acción in factum: la actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no
consumibles. Pero aún se admite respecto de la consumible cuando es entregada para un uso
distinto del normal, por ejemplo, para hacer ostentación de la misma.
Obligaciones: El comodatario debe usar la cosa de confromidad con su propia naturaleza y
destino o bien a lo especialmente convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento de uso.
El comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por
el hurto que otro cometa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrón; debe observar
una exactissima diligentia, es decir, aquella que pone la persona diligente en sus propias cosas;
pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o
un naufragio.
Si la cosa ha sido dada en interés exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo y si
es en interés común, a la culpa in concreto.
Si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se
destina, responde hasta de la pérdida fortuita.
Se concede al comodante la acción de la Ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la
cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso
concedido. Si no se ha establecido el plazo de duración del préstamo de uso, el comodante puede
reclamar la cosa en cualquier momento, salvo que se trate de una actitud dolosa para perjudicar el
comodatario, en cuyo caso éste puede defenderse con una exceptio doli.
El comodatario debe pagar de su propio bolsillo los gastos de mantenimiento de la cosa entregada
en comodato, pero si se ve obligado a realizar gastos extraordinarios, dispone de la actio
negotiorum gestorum contra el comodante para obtener el resarcimiento. También le corresponde
la actio de dolo cuando el comodante le ha ocasionado intencionadamente algún perjuicio en la
cosa.
Hipoteca
Junto a la entrega de la cosa en prenda, existe en el Derecho romano otra forma de garantía que
puede constituirse por el simple acuerdo entre acreedor y deudor, es decir, sin traslado o
desplazamiento posesorio. La cosa pignorada queda en poder del deudor, pero se considera
vinculada al cumplimiento de la obligación.
El origen de la prenda por simple acuerdo o hipoteca, se encuentra en la garantía de los
arrendamientos rústicos: el arrendador y el arrendatario convenían que el ganado, los esclavos y
los aperos de la labranza que se llevaba a la finca, de los que se servía para el cultivo,
respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de
prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda
vender.
La primera protección otorgada al arrendador, mediante un intedictum Salvianum, se traduce en la
facultad de retener la posesión, lo que significa que la prenda no se constituye por simple acuerdo,
sino por la efectiva introducción de los objetos e instrumentos en la finca. En época posterior el
intedictum Salvianum se configurará como interdicto para obtener la posesión, de lo que está en
poder del arrendatario, así como si estaba en poder de terceros.
El término griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de
los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Justiniano generaliza la
expresión pignus hipotecave que aparece en los textos clásicos interpolados.
Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión solo puede constituirse a favor de una
persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores.
Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las
hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa
hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y así sucesivamente hasta
agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin
garantía. Como no existía un registro público y el sistema tenía muchas dificultades, se prefería el
régimen de la garantía personal.
La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento.
Prioridad de privilegio se da a favor de los créditos del Fisco, de la mujer por la restitución dela
dote, del que ha dado dinero para conservación o mejora de la cosa. Prioridad documental es la
establecidad por el emperador León: laa hipoteca constituida en documento público o en
documento privado suscrito por tres testigos idóneos se antepone a cualquier otra.
En resumen: la prioridad fundada en el privilegio o en el documento prevalece sobre la prioridad
temporal y sobre estas últimas prevalece la primera.
Extinción de la prenda
El derecho de prenda se extingue:
• Por la completa liquidación de la obligación garantizada.
• Por la perdida o desaparición de la cosa pignorada.
• Por la venta realizada por el acreedor
• Por renuncia expresa o tácita del acreedor.
• Por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario.
• Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años,
según se trate de presentes o ausentes.
TEMA 10: ESTIPULACIONES
10.11. Novación
Novación es la sustitución de una obligación por otra. Implica la extinción de una obligación
precedente por la transposición de su contenido a una estipulación posterior.
La estipulación que crea una nueva obligación, extinguiendo otra anterior, debe contener algo
nuevo, que puede referirse al objeto o al sujeto:
a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegación (delegatio) activa o pasiva.
b) Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, aun versando
sobre el mismo objeto, debe contener algo nuevo respecto de la precedente que puede ser
un cambio de lugar o del tiempo para el pago, la adición o la eliminación de una condición,
etc...
La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación, puede realizarse también por
transcripción de créditos (transcriptio nominum). En este caso, el carácter abstracto del negocio
literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior.
En el derecho romano clásico la novación dependía de la forma estipulatoria que novaba la
obligación anterior. En la época postclásica, una vez decaída la fórmula estipulatoria, y cuando se
sustituye por el documento escrito, sin palabras solemnes, el efecto novatorio deja de depender
de la forma, si no de la voluntad de novar (animus novandi.)
Justiniano exige que la voluntad de novar se declare expresamente y admite que cualquier
negocio obligatorio pueda producir la novación. Se sigue considerando la novación es extintiva de
la obligación anterior. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la
nueva obligación.
10.14. La «fideiussio»
La fideiussio es la forma más general y completa de garantía personal, sirve para garantizar toda
clase de obligaciones derivadas de contrato, y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles
como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal, en la
que el fideussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: “Empeñas fielmente tu
palabra para lo mismo que debe Ticio? Empeño mi palabra.”.
Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de ésta y la
obligación parcial garantizada continúa existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, la fideiussio:
• Es transmisible a los herederos.
• No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un derecho de gentes y
puede realizarse por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal.
La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extinguía la obligación. Para evitar
este inconveniente, se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor
principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La
jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor el encargo de
pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propia iniciativa.
Una constitución de Adriano extendió a la fideiussio el beneficio de división. Si el acreedor
demanda a un cofiador cuando existan varios, éste podía oponer una exceptio para que dividiera
la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestario.
La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar. Consiste en el encargo
que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El
mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad al mandatario.
◦ sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);
• La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.
La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una
vez desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes
(utilitas contrahentium). Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos
partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor,
se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de
éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya
vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
11.3 Fiducia
Nota: en otros textos, fiducia y depósito (11.4), se consideran contratos reales y se estudian junto
con el mutuo, comodato y prenda.
Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra, (fiduciario), la propiedad
de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en
un determinado plazo o circunstancia.
Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a la
mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la
obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
• Fiducia con el acreedor (cum creditore): con el objeto de garantizar un crédito. Cancelada
la deuda garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limitaba
su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario, pero si el fiduciante no
pagaba en el día señalado, autorizaba al fiduciario para vender la cosa y sólo podía
reclamar el excedente del precio obtenido por su venta.
• Fiducia con un amigo (cum amico): la cosa se confía a persona leal, que adquiere la
propiedad en la medida del fin que se persigue:
a) Constitución de una cosa en depósito o comodato, antes de que estos contratos fueran
reconocidos por el ius cívile.
b) Transmisión de un esclavo a un tercero, con obligación de manumitirlo.
c) Transmisión de la propiedad de la cosa donada, con obligación del donatario de
restituirla si no observa una conducta prefijada. (Donación modal)
d) Preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solían confiarse al amigo que por
su función social o política diese mayores garantías de inmunidad.
De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de
las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante, en cuya fórmula se ordena al juez
que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una
conducta conforme a lo que «entre personas honestas conviene justamente observar y sin
defraudación». Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria
para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en documentos de la
práctica. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo, pero no la incluye en su
clasificación de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de
principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la
época postclásica no tiene ya aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este
contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato.
11.4 Depósito
Es un contrato real, gratuito y protegido por una acción de buena fe, por el que una persona, el
depositante, entrega a otra, el depositario, una cosa mueble, para que la custodie y se la devuelva
cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:
• Requisito: La entrega de una cosa mueble, que no supone la transmisión de la propiedad,
ni convierte al depositario en poseedor, es simple detentación. Por lo que puede darse en
depósito una cosa perteneciente a otra persona.
• Objeto: En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el
depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas
contenidas en un saco o en un arca.
• Gratuidad: Que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se
reciba por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los juristas
lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de
una modesta gratificación.
Originariamente, la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo. En el
sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al
doble, como en el caso del hurto no flagrante.
El pretor concedió a fines de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba
a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era
infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble
cuando se hace con ocasión de una catástrofe.
El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la
última época clásica. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción
contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.
Las obligaciones del depositario son:
• Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. Le
está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer furtum usus.
Dado el carácter gratuito del contrato, la responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro
de la cosas se limita en principio al dolo. En el Derecho Justinianeo la responsabilidad alcanza a la
culpa lata. Puede agravarse la responsabilidad del depositario, si se ha ofrecido espontáneamente
a la custodia de la cosa.
• Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un
término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede
cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo
que haya producido durante el depósito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito:
a) Depósito necesario o miserable: En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto,
incendio, ruina o naufragio), en que no era posible elegir libremente a quién confiar las
cosas en peligro. El pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al
doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir.
b) Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no
determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo
género y calidad.
Éste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en
realidad de un mutuo o préstamo de dinero. Sin embargo, los últimos juristas clásicos lo
consideraban diferente al mutuo y más favorable que éste, en cuanto el carácter de buena fe de la
acción permitía reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado.
A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del
depósito. Justiniano lo considera como un caso de depósito del que deriva en todo caso la actio
depositi.
c) Secuestro: Hay secuestro, cuando dos o más personas confían a otra (secuestrario) la
custodia de una cosa, con obligación de devolverla a un individuo previamente señalado o
bien a quien llegue a encontrarse en cierta situación. Por ejemplo al que resulte vencedor
en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El
secuestro se diferencia del depósito:
• El secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un
poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.
• La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple
la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio
sequestrataría.
11.5 Contratos consensuales
Son aquellos para cuya validez no se requiere ni la observancia de una forma, ni la entrega de
una cosa, si no únicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, como ausentes y ya
lo expresen de manera expresa o tácita, de palabra, mediante carta o a través de un nuncio.
La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal
alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las
formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para
todas las épocas históricas.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se
aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus.
Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre
ciudadanos romanos.
Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones
reciprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden
ejercitar.
El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su
resolución (contrariu sconsensus). La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a
que se cumpliese una condíción o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución
unilateral (dissensus).
Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la
nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas,se sigue el criterio
de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido, siempre que exista un cierto
equilibrio entre las recíprocas obligaciones.
Aunque la ordenación de los contratos en el edicto del pretor era distinta, ha prevalecido la
ordenación escolástica de Gayo, seguida también por Justiniano que da más importancia a los
contratos onerosos, que suponen un cierto equilibrio del interés económico o reciprocidad de los
contratantes, y por ello ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo, seguida por Justiniano:
• Compraventa.
• Arrendamiento.
• Sociedad.
• Mandato.
En el libro se exponen según el orden edictal.
11.6 Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que una persona (mandatario o procurador) se obliga a
efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra (mandante) y que atañe al
interés de ésta o de un tercero.
A) Caracteres
• Es un contrato consensual, es decir, la obligación de mandato se establece por el
consentimiento de los contratantes. La voluntad puede manifestarse de cualquier forma
que no ofrezca duda.
• Es gratuito: no obstante, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a
modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación.
• Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de un tercero, nada
impide que con el interés de uno o de otro concurra también el interés del mandatario. Sin
embargo, si el mandato mira exclusivamente al interés del mandatario, no pasa de ser un
consejo y por tanto carece de efectos jurídicos.
• Objeto: El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico
(representación procesal) o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice
gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser
lícito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte
propiedad del mandatario.
B)Acciones
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita
por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su
encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla
también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
D) El procurador
En relación con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, está la representación general
(procura) que se confería a un procurator. Procurador es el que administra asuntos ajenos por la
exclusiva voluntad de su patrono. Puede ser nombrado para todos los asuntos – administrador de
un patrimonio - (procurator omnium bonorum),o para uno solo (procurator unius rei).
Con posterioridad, el pretor reconocerá la figura específica del representante procesal (procurator
ad litem) que se considera como un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un
patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del
mandato y de la gestión de negocios.
En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el
procurador interviene espontáneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor).
Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el
falso que actúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.
F) El mandato se extingue
• Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:
◦ por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la
conoce.
11.9 Sociedad
Nota: aquí se retoman los contratos consensuales, que son mandato (11.6) sociedad (11.9),
compraventa (11.10) y arrendamiento (11.12)
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan recíprocamente a poner en
común bienes o trabajos, para alcanzar un bien lícito de utilidad común.
A) Requisitos
• Como contrato consensual, lo esencial es que exista consentimiento, importando poco la
forma en que éste se exprese. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe
ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.
• La aportación de bienes o trabajos de cada socio puede ser distinta, no solo en cantidad,
también en calidad. Cabe que un socio contribuya con dinero mientras que otro presta sus
propios servicios. Existen diversas opiniones entre los juristas respecto de este asunto.
• La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y
ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual entre
los socios “relación interna” que no trasciende al exterior, a diferencia de la corporación y
asociación que tienen personalidad jurídica independiente.
B)Acción
Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recíprocas de los
miembros de la sociedad. La condena basada sobre la conducta dolosa, conlleva la declaración
de infamia.
Se concede contra el socio demandado oponer el beneficio de competencia, de forma que solo
sea condenado en los límites de sus posibilidades económicas.
La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. Para la división del patrimonio social se utilizaba
la acción de división de cosa común. (pag 13)
D) Clases
• Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). Se caracteriza
por la aportación común de todo el patrimonio de los socios, afectando a todos los bienes,
presentes y futuros. Tiene su origen en el antiguo consorcio familiar o comunidad
doméstica y a imagen suya puede constituirse también entre extraños. Como influencias
del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no patrimoniales
como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de competencia.
• Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis):
surge con el desarrollo del comercio y puede tener como objeto una sola operación o una
serie concreta de actividades, con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad
no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales.
Podía tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo más
antiguo, pero los casos más frecuentes eran los de sociedades para el comercio de
esclavos y las de banqueros.
F) Extinción de la sociedad.
“La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción.”
(Ulpiano)
• Por las personas; Por la muerte o la capitis diminutio de cualquiera de los socios.
También es causa de extinción la quiebra o confiscación de los bienes de un socio.
• Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o pérdida del patrimonio social o su
sustracción al comercio. “Nadie puede ser socio de una cosa que no existe o que ha sido
declarada sagrada o pública.” (Ulpiano)
• Por la voluntad: La sociedad se constituye sobre una relación del confianza entre
personas, así se extingue por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o
rescisión por parte de un socio. También cuando llega el término o plazo establecido.
• Por la acción: el ejercicio de la actio pro socio, presentada la acción para disolver la
sociedad, se entiende renunciada la sociedad.
11.10 Compraventa: origen, caracteres y elementos
Es un contrato consensual por el que una de las partes, el vendedor, se obliga a transmitir
posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce a otra, el comprador, en tanto que éste se
obliga a entregarle en propiedad una suma de dinero.
En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o permuta de unas
cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas
como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisión de la propiedad de las
cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambio manual de
cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:
• La bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos
por dos acciones diversas: compra (emptio)- venta (venditio): actio empti-actio venditi
• La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para
vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el
precio. Pero de ella no nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligación
de transmitir y la efectiva transmisión se producen con independencia.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:
a)Consentimiento
“La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede
contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta.” (Paulo.)
Puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento y cuando se emplea la
escritura tiene función meramente probatoria.
Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes y
tratan del error en el examen de numerosos casos.
• En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene
intención de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un
precio diferente, no existe consentimiento y no podía haber contrato.
• Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), éste no impide el
consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al
comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que
el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la
cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas postclásicos que negaban la
existencia del contrato, cuando una de las partes incurría en error sobre la sustancia.
b) La cosa
El objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles,
que deben delimitarse por su propia individualidad o bien por su pertenencia a un género.
Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relación con ella se distingue:
• La compra de cosa futura (emptio reis peratae): cuando las partes subordinan el contrato a
la existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la
cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero;
• La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es
objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se
obliga en cualquier caso a pagar el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa,
por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recogerá echando la red.
El objeto de la compraventa se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la
mancipatio, así como a los derechos o cosas incorporales, por ejemplo se admite la venta de una
servidumbre predial, del usufruto o de un crédito mediante su cesión.
c) Precio
A comienzos del Principado surgió, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos;
mientras que los primeros sostenían que cualquier cosa servía de precio, los segundos afirmaban
que no existía venta sin dinero. Prevaleció la doctrina proculeyana que fue luego acogida por
Justiniano.
En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un
tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero
que fije el precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donación cuando el vendedor
acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio.
Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la
cosa. La justicia o adecuación del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las
nuevas reglas sobre la lesión desproporcionada (laesio enormis), según las cuales, si alguien
vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisión
de la venta al juez. En todo caso se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitución
de la cosa y el pago de lo que falta.
11.10.1 Acciones
La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) a favor del
comprador y la de venta (actio venditi) a favor del vendedor.
El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del
vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las
acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce
frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.
Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.
Evicción
Entregada la cosa, el vendedor responde de la privación de la posesión y el disfrute que
pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria.
La responsabilidad surge, cuando un tercero que es dominus, ejerce la rei vindicatio, vence
en juicio al comprador o bien cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un
derecho de servidumbre, usufructo o de prenda y le es conferida judicialmente la posesión
de la cosa.
La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía
originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la
mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la
indemnización del doble del precio pagado en caso de que el adquiriente fuera demandado
por un tercero, antes de haber transcurrido el término necesario para la usucapión y
judicialmente obtuviera mal resultado. El vendedor además estaba obligado a asistir y
ayudar al comprador en el proceso.
Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las
estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex
stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
• Estipulación sobre la pacífica posesión (stipulatio habere licere): el vendedor se
obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo
vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.
Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que
limita el suyo y que el vendedor no ha declarado, en estos casos, se dejaba al
arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe
de la condena.
• Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más
frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
Pronto llegó a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiese al comprador mediante
actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la
stipulatio duplae para cosas de valor.
La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula
estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía
exigirlo el comprador por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación.
La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non
praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el
comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo
asista y defienda en el proceso.
Vicios ocultos
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En principio
esta responsabilidad iba ligada a la mancipatio, la declaración del mancipante sobre la
cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar,
cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. No
procede cuando, cuando nada se declara al respecto.
Desde el derecho antiguo, se acostumbra a asegurar esta responsabilidad, no solo
mediante lo afirmado en el acto de la mancipatio, sino también añadír a la venta una
stipulatio en que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de
vicios o defectos concretos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios
que había excluido en la estipulación, que de ordinario aparece junto a la garantía por
evicción.
Desde la época de Cicerón, la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe
que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que
existían. El vendedor respondía por ellos, hubiese o no realizado la estipulación.
La responsabilidad por vicios ocultos es regulada en el edicto de los ediles curules que
tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos.
En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o
defectos fisicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que
daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendió posteriormente a la
venta de los animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una
stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
• Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o
animal vendido;
• Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe
responsabilidad;
• Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase
vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que
podía elegir el comprador:
• Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y
el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos:
11.10.7 Arras
Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de
los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento.
Las arras consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para
atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual, normalmente una compraventa. En
derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias): Gayo:
«lo que se da a títulos de arras es señal de que se ha efectuado una compraventa».
Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte
parecen tener sentido meramente probatorio. De otra las arras griegas cumplen una función penal:
mediando arras, recae una sanción sobre la parte que incumple el contrato. Esta función penal de
las arras (arrha poenitentialis) es acogida en una constitución por Justiniano. Comprador y
vendedor pueden apartarse unilateralmente del contrato y si quien lo hace es el comprador pierde
las arras que dió y si es el vendedor, está obligado a restituir in duplum las recibidas.
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se
manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas) , originariamente manus, es la
mano humana protectora y dominante. Este poder se manifiesta en las formas siguientes:
• El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas
• El poder sobre la mujer que entra en la familia se llama la manus
• Sobre los esclavos se llama dominica potestas
Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu, las hijas, la
mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habría que agregar las personas in
mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No
sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con
independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y
pleno del padre comprende los siguientes derechos:
• Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se
concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orígenes. Se
consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium
domesticum), y además el censor tenía la facultad de vetar mediante nota censoria las
posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la
corrección paterna, hasta llegar a Justiniano que declara que este derecho de vida y
muerte ya no existe.
• Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no podía venderse como
esclavo en territorio romano, pero sí podía ser entregado in causa mancipii. La ley de las
XII tablas establecía que si un padre de familia vendía tres veces a su hijo perdía la
potestad sobre él. Constantino prohíbe la venta de hijos. Justiniano estable el derecho de
venta podría aplicarse sólo a los recién nacidos, en caso de extrema necesidad del padre,
y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de
un rescate.
• Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un
acto ilícito cometido por éste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contraída.
Justiniano, declara abolido este derecho.
• Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recién nacido. Esta práctica es combatida por
los autores cristianos y condenada por los emperadores.
La arrogación (adrogatio)
Implica la absorción de una familia por otra. Ocurría cuando un pater adopta a una persona sui
iuris, es decir, otro pater, de tal modo que si éste último tiene descendientes, no sólo él sino
también sus hijos y nietos ingresan en la familia del adrogante.
Según el antiguo ritual, el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de
otro padre y se hace hijo de familia de éste, se realiza delante de los comicios curiados, presididos
por el pontífice máximo. Después de interrogar al arrogante y arrogado, el pontífice propone al
pueblo, que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y que pase bajo la patria
potestad de él. En el derecho postclásico, la arrogación se realizaba por declaración delante del
pretor en Roma o del gobernador en las provincias.
El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucesión universal entre vivos.) Como
consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado;
pero el pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas
acciones:
• Contra el arrogado, una actio utilis con la ficción de que no hubo pérdida de estado (capitis
deminutio).
• Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio.
La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho postclásico, para facultar al que no tiene
familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la arrogación se extiende a personas que no tenían
acceso a los comicios, como son las mujeres y los impúberes. En beneficio de los arrogados, y
para evitar posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones:
• Se exige que el que adopta (arrogante) tenga más de 60 años y no tenga hijos naturales o
adoptivos;
• Una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado (adoptado) a éste o a su
familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado.
La adopción
Es el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna.
Conforme a la concepción romana de la patria potestas, ésta era irrenunciable y sólo terminaba
con la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admitía la transferencia de un derecho
personal.
Por ello, los juristas de la república acudieron a un ingenioso expediente, mediante la
interpretación de un precepto de la ley decenviral (XII Tablas); así, si un padre quiere librar al filius
de su potestad, lo emancipa por tres veces a persona de su confianza. En virtud de las tres
mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante
adquiría la patria potestad del adoptado mediante un acto ante el magistrado.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos que le unieron con ella. En
cambio, adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho al nombre
familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines
hereditarios. Esta forma de adopción fue utilizada con finalidades políticas para preparar la
sucesión de los emperadores.
En derecho postclásico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopción debe
suplir o imitar a la filiación natural. Se introducen formas más simples y directas: acuerdos entre el
padre natural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el
adoptante tenga al menos dieciocho años más que el adoptado.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva, para ello, distingue dos formas de
adopción: plena y menos plena.
• Adopción plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Supone todos los
efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la
familia natural.
• Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento
a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la perdida de sus
derechos hereditarios. Solo le otorga un derecho de sucesión legítima sobre los bienes del
adoptante.
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la muerte del padre, los
hijos de familias pasan a ser padres y a tener sus propias familias.
Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra
ciudadanía, también se extingue este derecho y los hijos se hacen sui iuris.
En el caso de que el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria potestad como
los otros derechos personales, quedan en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquire
en virtud del derecho de postliminio.
También se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopción, o cuando entrega a la
hija in manu o al hijo in mancipatio.
En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio
y los bienes adventicios. Esta nueva consideración de la emancipación como acto que favorece al
emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud. Se establecen determinadas excepciones
a favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos (cónsul, patricio o prefecto del
pretorio, obispo...), a los que se libera de la potestad paterna.
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio.
Esta acción tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico como un expediente
para la in iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción. Esta vindicatio fue sustituida
por una praeiudicium.
La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenían
carácter público los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del hijo
perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo. Antonino Pio concedió una exceptio
a favor de la madre, que ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con causa justa.
12.7. La «manus»
El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institución de la
conventio in manun, acto por el que la mujer entraba en la familia del marido, se remonta a una
época primitiva; entonces, toda mujer casada entraba bajo el poder del marido o del padre de
familia de éste.
La entrada en la nueva familia puede situarla en el lugar de hija, si el nuevo paterfamilias es su
marido, o de nieta si el propio marido se encuentra bajo la potestad de su padre.
La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de
la manus.
En derecho clásico, la manus como poder marital sobre la mujer, se consideraba una institución
de estructura y efectos diferentes del matrimonio.
Según Gayo, la conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido)
se realizaba en tres formas:
I. Confarreatio: es una ceremonia religiosa necesaria para que los hijos pudieran acceder a
determinadas dignidades sacerdotales.
II. Coemptio: consistía en una compra fingida de la mujer en la forma de mancipatio, que
requería la presencia de los cinco ciudadanos y del libripens. La mujer entraba bajo la
manus del marido, que adquiría también su patrimonio, pero continuaba siendo libre y
ciudadana romana.
III. Usus: El marido adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a
lo largo de un año. La mujer podía impedirlo, permaneciendo alejada de la casa del marido
durante tres noches consecutivas (trinocti usupatio) con ánimo de interrumpir el usus. En
derecho clásico, esta forma deja pronto de utilizarse y Gayo la considera como un
recuerdo histórico.
La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su compilación
las referencias a la manus.
Gayo: “la primera división del derecho de personas es: todos los hombres o son libres o son
esclavos”.
Florentino: “La esclavitud es una institución del derecho de gente por la que, contra lo natural, un
hombre queda sujeto al dominio de otro”. “Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los
hijos de las esclavas. Se hacen, o por derecho de gente (por cautividad bélica), o por derecho civil
lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de 20 años, se deja vender para participar del
precio de la venta”.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familias, la esclavitud tiene interés en
atención a las siguientes consideraciones:
a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y estaba
sometido a la dominica potestas del padre de familia.
b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza
actos que revierten en el patrimonio de su dueño.
c) En el derecho hereditario, no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos
y libertos.
La institución de la esclavitud obedece a los principios de la guerra, en la que los vencedores
tenían libre disposición sobre los sometidos, y a la generalizada creencia de la desigualdad entre
los hombres.
En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
Derecho clásico:
El régimen de la esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de
conquista a finales de la República y comienzos del Imperio. El número de esclavos aumenta a
medida que las legiones romanas someten nuevos territorios. Las características de estos
esclavos, procedentes de las regiones más salvajes y apartadas (África, Asia...), hacen que su
condición empeore y reciban un trato más riguroso. La facilidad con que las familias nobles y ricas
realizaban las liberaciones de esclavos (manumiciones), hace que Octavio Augusto dicte toda una
serie de leyes para poner límite a estas libertades.
De otra parte, la influencia de las doctrinas filosóficas de los estoicos, sobre la igualdad y la
libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueños y se
favorezca a los esclavos (favor libertatis). Así, un edicto del emperador Claudio priva del derecho
de propiedad al dueño que abandonase a su esclavo viejo y enfermo.
El esclavo tiene sus propios cultos y venera a sus dioses, su sepultura tiene la consideración de
locus religiosus.
El esclavo puede realizar determinados actos jurídicos que redundan en beneficio del dueño, y las
costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo
un peculium, con el que podía llegar a comprar su libertad. Las relaciones que establezca con
terceros respecto a los bienes comprendidos en el peculio, que no pueden admitirse como
obligaciones civile, se considera que generan obligaciones naturales.
El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actio noxalis,
ante la que puede optar: por el pago de la pena; la entrega del esclavo a la víctima (noxae
deditio); o, dejar que sufra con penas (el sufrimiento es mayor que las personas libres).
Se consideran causas de esclavitud las siguientes:
a) La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las
armas, se convertían en esclavos del vencedor y en parte del botín de guerra. Los vendían
en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que
caían en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos.
La ley Cornelia (año 81 a.C.) disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión
testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los
enemigos. Si el cautivo conseguía liberarse y volvía al territorio romano, recuperaba su estado de
libre y ciudadano romano, siendo titular de todos sus derechos. Pero no recuperaba la titularidad
en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se llama
postliminium.
b) El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas
consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo
intermedio entre la concepción y el parto.
c) La condena a pena de esclavitud. Los desertores, prófugos o los que no se presentaban
para ser censados, podían ser vendidos como esclavos. Se consideraba servi poenae o
esclavos sin dueño los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defendía la
libertad en el acto de la manumisión; in servitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad
contra un esclavo que se hacia pasar por libre.
El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho
de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone
determinadas obligaciones al liberto:
• La prestación de determinadas jornadas de trabajo;
• Asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los
libertos podían ser enterrados.
• El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o
herederos testamentarios.
El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del
liberto; quien solía prestar juramento antes de la manumisión que renovaba después.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o
ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser
elegidos magistrados, y su voto tenía poco valor al ser asignado a las tribus más numerosas. El
matrimonio con ingenuo es combatido a veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia
social y los altos cargos públicos que ocupan los libertos de los príncipes hacen que estas
limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los
ingenuos.
El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su fides,
considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en
la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta.
El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas
medidas, incluso puede ser revocada su manumisión por ingratitud.
En derecho antiguo, las sanciones podían ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdicción
doméstica. En derecho clásico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio
incerti. La revocación de la manumisión, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves
en las constituciones imperiales.
Según el principio que se mantiene en el derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre
(hijos, mujer in manu, esclavos) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones
revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con
sus actos la situación del patrimonio paterno.
La antigua concepción, de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y
obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad que tenían los padres de servirse de
ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más complejo.
En la República, el pretor tutelaba una práctica social consistente en que los alieni iuris (sometidos
a potestad) podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba
peculium.
Este término se refiere a un pequeño patrimonio admitido y gozado por su sujeto con
independencia. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se consideraba como un
patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado
por el esclavo o por el hijo de familia.
De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de bienes, a efectos
de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido
para su cuidado e incremento. Además, el peculio es siempre propiedad del paterfamilias y
constituye un ente económico perteneciente al patrimonio familiar, porque el sujeto del peculio,
que es un alieni iuris, no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus
adquisiciones, aun aumentando el peculio, enriquecen al padre en definitiva.
El paterfamilias podía recuperar el peculio en cualquier momento. Se considera del hijo o del
esclavo que lo conservaba, una vez que salía de la potestad paterna. El padre sólo respondía de
la deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consistía el peculio. El pretor
protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso.
Si el peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el
padre estaba obligado a pagar a todos los acreedores, debiendo repartir entre ellos el activo del
mismo en proporción a los créditos, se incluyen los propios créditos del padre contra el sometido.
Los acreedores que se consideraban perjudicados por una distribución injusta podían accionar
contra el padre por la actio tributoria.
En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante
el servicio militar, formaban el llamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo
a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no disponía del peculio, el
padre al morir el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La jurisprudencia
interpretó que el hijo podía accionar con independencia de su padre en relación con el peculio
castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo.
En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi
castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio
imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
La concepción clásica del peculio y la adquisición por el padre, en todo caso es calificada como
inhumana por Justiniano, triunfa la idea de que la propiedad corresponde al filius, teniéndose el
pater como simple administrador y usufructuario. En su nueva ordenación, distingue tres masas de
bienes del hijo:
• El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denominan peculium
paganum. Siguen el régimen antiguo, pertenecen en propiedad al pater.
• Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense y todos los restantes bienes que
el hijo recibe no procedentes del padre (procedentes de terceros)
Estos últimos quedan en dominio del filius, corresponde al pater del derecho de administración y
usufructo.
El principio del ius civile en virtud del cual el paterfamilias se aprovechaba de las utilidades de un
negocio celebrado por el hijo, haciéndose dueño de los bienes por éste adquirido, pero no
respondía por las deudas o perdidas del hijo en los mismos negocios, quienes no lo pueden
obligar, conducía a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos casos en que el hijo de
familia o el esclavo actuaban con expresa o tácita autorización del pater o amo, o cuando éste
sacaba provecho del negocio.
Esta situación determinó la actuación del pretor que concedía en su edicto varias acciones, con
las que se podía demandar también al paterfamilias por las deudas y negocios contraídos por los
sometidos. De esta manera, el paterfamilias no respondía en lugar del hijo o esclavo, sino sino
conjuntamente con éstos.
Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio
propio, la técnica usada por el Pretor consistía en demandar al padre con una fórmula de
transposición de personas, en cuyo intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio
el del padre que debía pagar.
El paterfamilias se obliga solidariamente con los sometidos y podía ser demandado a causa de los
negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones;
• Si había concedido al sometido a su potestad un peculio:
◦ actio de peculio: el padre respondía de las obligaciones contraídas en la medida del
activo del peculio, aunque las mismas no guardaran relación alguna con éste.
• Si no había concedido un peculio al sometido pero lo había autorizado para realizar un
negocio o había obtenido un beneficio.
◦ actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o esclavo que
este estaba autorizado para celebrar negocios con él. Responde por la totalidad de las
deudas contraidas por el sometido.
◦ actio de in rem verso: el padre responde por aquello que hubiese revertido en el
patrimonio del pater; es decir, de lo que se ha enriquecido (ganancias obtenidas) como
consecuencia del negocio realizado por el sometido.
• Si el padre pone al frente de un negocio (praepositus) a un hijo o esclavo:
◦ actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a
su potestad, que la gestiona o administra.
◦ actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave a un
sometido a su potestad.
Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan sólo en el plazo de 1 año desde que el
sometido sale de la patria potestad.
Aunque no se considera una acción adyecticia y se califica como acción in factum, su relación con
la responsabilidad del padre por los negocios de los sometidos nos lleva a mencionar en este
lugar a la actio tributaria. Cuando el filius familias había destinado el peculio al comercio con el
conocimiento del pater familias y después resultaba insolvente, se formaba un concurso de
acreedores en donde se encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre
todos. Si el pater familias actuaba dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los
acreedores perjudicados podían entablar contra él al actio tributoria para reclamar al parte que le
correspondiera.
TEMA 13 – EL MATRIMONIO ROMANO
Constitución de la dote:
Se constituye por las siguientes formas:
• Dotis datio: entrega efectiva e inmediata de los bienes que la integran al marido. Se
cumple a través de los modos de transmisión.
• Por la obligación contraída mediante acto jurídico, de entregar los bienes dotales:
◦ Dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si
es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o un deudor de la mujer que intervenga por
mandato de ésta.
◦ Promisio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de
estipulación. El acto de constitución de la dote se entiende sometido a la condición de
que se celebre el matrimonio.
Según los juristas post-clásicos, la dote se distingue en:
• Dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad
sobre la mujer.
• Dos adventicia: cuando procede de una persona distinta o de la misma mujer. Se llamará
además recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la
disolución del matrimonio.
Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración:
• Taxationis causa: cuando se trata de fijar de antemano la medida de la responsabilidad del
marido en caso de falta de restitución.
• Venditiones causa: cuando el fin que se persigue es que el marido responda con el
equivalente en dinero y no con los mismos objetos. En este caso los juristas reconocen
una verdadera venta de la dote, considerándose el marido deudor del precio.
Restitución de la dote
Disuelto el matrimonio, es obligada la restitución de la dote. A tal fin, existen dos acciones: la actio
ex stipulatu, si media promesa restitutoria del marido, o con la actio rei uxoriae en cualquier caso.
Existe una obligación por parte del marido de restituir; a ello la mujer no puede renunciar, salvo
que la dote se destine a los hijos. Además, ésta goza de un crédito privilegiado, en virtud del cual
tiene preferencia en la venta del patrimonio del marido, para la restitución de su dote, a los
acreedores e incluso al fisco (crédito de éste no fuese anterior).
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo
que se haya pactado su restitución al constituyente, en el caso de dote recepticia.
Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la dote debe ser restituida sin distinción
alguna. La mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si ésta
muere después del divorcio, la acción de restitución puede ser ejecutada por sus herederos o los
del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora.
El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual sólo puede ser obligado a la
restitución en los límites de su activo patrimonial. Tiene también la facultad de deducir de la
restitución de la dote ciertas retenciones, basadas en el número de hijos habidos, de gastos de
conservación necesarios, donaciones, etc.
C) DONACIONES NUPCIALES
La prohibición de las donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica de las
reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio.
Todos los entes patrimoniales estudiados (extradotales, puculio o dote) presuponen en su origen y
efectos una precisa separación del patrimonio del marido, que sólo podía ser actuada si quedaba
excluida la posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges, que conducirían a una
fusión de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada debía disminuir por las donaciones de ésta al
marido, ni mucho menos la mujer podía desprenderse de sus bienes dotales o extradotales en
beneficio exclusivo del mismo.
Existen dudas sobre el origen de la prohibición de las donaciones entre cónyuges; las opiniones
se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibición. La lex
Cincia de donis et muneribus (año 204 a.C.) admitía las donaciones entre cónyuges y las
exceptuaba expresamente del límite impuesto a las donaciones en general. La fecha de esta ley
se suele establecer como tope a partir del cual surgió la prohibición. La lex Cincia declara que las
donaciones entre cónyuges son nulas.
En cuanto al fundamento de la prohibición; era de interés publico salvaguardar a la mujer su dote,
y se dictan toda clase de medidas para su restitución, también se atiende a la separación de
patrimonios. Por todo ello, es explicable que la prohibición se justifique en que “movidos por el
amor conyugal, no se expoliasen recíprocamente”. La mutua confianza y entrega de los cónyuges
podía llevar a una confusión patrimonial de desastrosas consecuencias para el menos precavido
de ellos, en una época de frecuentes divorcios.
Un famoso senadoconsulto del año 206 d.c., que permite la convalidación de las donaciones, si no
habían sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la práctica
anterior de confirmación mediante legados.
El régimen de las donaciones en el derecho posclásico y justinianeo mantiene, al menos
formalmente, la prohibición de donaciones entre cónyuges y con la modificación del SC del año
206. Pero junto a ella se introduce una nueva regulación de la llamada donatio propter nupcias. Se
introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara,
en caso de supervivencia, medios más abundantes y seguros que los que tenía con la restitución
de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocación.
Un paso previo a la definitiva regulación de Justiniano lo da su tío Justino, afirmando el
paralelismo entre donación nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la dote podía ser
aumentada durante el matrimonio, el marido podía aumentar en la misma proporción la donación
nupcial.
Justiniano considera válida la donación que sea una contraprestación a la dote y proporcional a
ella, ya que el exigirse su restitución al final del matrimonio, igual que la dote, no se reputaba una
verdadera donación. La considera destinada a la familia y la justifica en interés de ésta y como
contraprestación a la dote. Con ello refuerza las reglas para una eventual restitución, considera los
bienes de los cónyuges como un patrimonio común destinado a la familia, bajo la dirección del
marido, estableciendo con ello las bases de una comunidad de bienes entre cónyuges.
TEMA 15 – TUTELA Y CURATELA
La tutela es definida por Servio como “la fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el
derecho civil, en razon de su edad no puede defenderse por si mismo.”
En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris,
necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por
sí mismos.
Se consideran incapaces: los impúberes por razón de su edad, las mujeres en razón de su sexo
(quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias) y los locos y los pródigos (se someten a
curatela desde que se consideran incapaces).
La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema
autoridad del paterfamilias, la tutela era un atributo de la manus o potestas. La familia agnaticia no
se disgregaba por la muerte del jefe, sino que se mantenía unida bajo la potestad del sucesor por
él designado.
Cuando falta el paterfamilias es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los
sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el
heredero designado en el testamento, o el adgnatus proximus que será beneficiario de la
herencia.
Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia y sería
administrado como propio por el tutor.
Desde la XII Tablas se prohíbe esta absorción del patrimonio del pupilo y se concede una acción
contra el tutor que se lucra de sus bienes.
Cuando desaparece la antigua concepción de la famita agnaticia, tutela y curatela dejan de
considerarse un atributo de la manus y asumen una función protectora y asistencial del incapaz,
que se considera un oficio oneroso a la vez que un deber público; desaparece la tutela de las
mujeres y las instituciones de tutela y curatela llegan a confundirse.
Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad o capacidad natural de
engendrar, es necesario suplir la potesdad del padre por otra persona, un tutor, que le asista en
sus actos de disposición para los que no tiene capacidad de obrar.
En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
a) Los infantia, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de 5 ó 7 años), por
lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que
cometen; respecto a ellos el tutor tenía una verdadera potestas para asistirles en una
gestión total y completa.
b) Los infantia maiores (edad próxima a la pubertad), que son responsables de los delitos y
pueden intervenir en actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela:
a) Tutela legítima: Es la deferida a falta de de tutor testamentario, de acuerdo con el orden
de llamamientos que rige en materia de sucesión ab intestato. En las XII tablas confieren la
tutela al más próximo pariente en línea masculina (adgnatus próximus) y en su defecto a
los gentiles.
Dado que las XII tablas nombran sucesores ab intestato del liberto al patrono y a sus hijos, se
admite por los juristas que el patrono y sus hijos vengan llamados a la tutela de aquél.
El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela, aunque si puede transferirla
mediante una in iure cessio, aunque si moría el tutor cessicus, volvía al cedente. Si moría el tutor
legítimo, la tutela pasaba al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario la perdía.
Al finalizar su gestión, puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya
ocasionado a los bienes del pupilo (actio rationibus distrahendis.)
b) Tutela testamentaria: es al principio, la ordenada en testamento por el paterfamilias
respecto de los hijos que, estando bajo su patria postestas, se convertirán, tras la muerte
de aquél, en sui iuris. También se admite el nombramiento de tutores a los póstumos,
siempre que, naciendo en vida del pater, entren bajo su potestas.
La doble exigencia de que la tutela sea deferida por el pater y en testamento, viene atenuada
sucesivamente:
• De un lado se otorga validez al nombramiento hecho por la madre, los parientes
próximos, el padre natural, el patrono y un extraño, siempre que instituyan heredero
al impúber según regla general, sea confirmado el tutor previa investigación por el
magistrado.
• Por otro lado, se llega a admitir la validez del nombramiento hecho fuera de
testamento o sin observancia de la forma legal.
El tutor testamentario podía renunciar a la tutela y si comete fraude en la gestión de los bienes del
pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública.
c) Tutela dativa: fue introducida por la lex Atilia, anterior a 186 a.c. Para atender a los casos
en que el impuber careciese de tutor testamentario y legítimo. El nombramiento del tutor
(tutor atilianus) se hace por el pretor urbano, con la asistencia de la mayoría de los tribunos
de la plebe o por el gobernador provincial. Una disposición de Claudio encomendó la
designación a los cónsules y otra de Marco Aurelio y Lucio Vero creó al efecto el pretor
especial (praetor tutelaris.) En el derecho justinianeo, se atribuye el nombramiento al pretor
de la ciudad y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos.
La tutela ahora se considera una función pública que no se podía rehusar sin causa justificada
(enfermedad, ancianidad, residencia alejada, ocupación absorbente...)
Se establecen importantes limitaciones a la facultad de disposición del tutor (el tutor debe solicitar
permiso del magistrado para vender o pignorar bienes muebles o inmuebles de gran valor) y se
garantizan los derechos del pupilo mediante caución que presta el tutor de indeminzar los
perjuicios que ocasione en el patrimonio del pupilo.
Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más
importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos
del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio).
• Negotiorum gestio: Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor
en nombre propio y también en la administración de sus bienes. Presupone la
administración de los negocios del impuber como si fuesen propios, recayendo los efectos
de los mismos en la cabeza del tutor. Se da especialmente en el caso de los pupilos
menores de siete años que carecen de capacidad para negociar.
En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, éstos responden solidariamente
de la administración de los bienes del pupilo.
• Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar
eficacia o validez al negocio realizado por el pupilo mayor de siete años, el tutor presente
en el acto o negocio de que se trate, le presta su asentimiento.
La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor,
pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, como la aceptación de herencia, o la
petición de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del
tutor.
Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes actios:
• Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y
con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor.
• Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una acción
pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor.
• Actio tutelae: acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa
del tutor contraria a la fides. El tutor respondía originariamente por dolo, pero en la época
clásica también por culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor
que se muestra negligente o inoperante.
El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela
mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyéndose tutor
ejercía la tutela, se concede la acción pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.
1.5. La curatela
◦ Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y sí sólo
existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas y dentro de cada grado por
cabezas.
18.4. El codicilo
El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño código, que se
presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la
época de Augusto y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más libre de testar. Los
codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones
se hubieran incluido en él, y si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas
disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de herederos; sin embargo, puede
hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo (“sea
mi heredero quien designe en mi codicilo”).
La confirmación del codicilo en el testamento debía hacerse en forma imperativa. Si las
expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los
codicilos no confirmados en el testamento podían contener este tipo de disposiciones
fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero.
En la práctica al considerarse el codicilo como un testamento más sencillo, surge la costumbre de
que el testador incluya en el testamento la llamada cláusula codicilar, por la que declara que,
aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.
En la época clásica no se requería ninguna forma especial. Las formas legales surgen en época
postclásica cuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos
requisitos que tenía el testamento exigiéndose el mismo número de testigos. De otra parte, el
régimen más libre y sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento.
Desde la época de Alejandro Severo se abandonó la exigencia de que se redactase el testamento
en latín y Constantino eliminó los requisitos de las palabras solemnes. Justiniano, para no
confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institución
de heredero.
◦ Si el testador no hace asignación de cuotas, los herederos suceden por partes iguales.
25.1. La donación
Se concibe la donación como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y
un enriquecimiento del donatario.
Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas
romanos supone la ausencia de contraprestación, entendida como correlación jurídica: no
obedece a ningún deber y es independiente de cualquier compensación.
Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para
los clásicos el ánimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los medios
ofrecidos por el ordenamiento jurídico.
En un principio, la donación no constituye un negocio jurídico especial, sino que se considera una
causa general de adquisición de derechos. No diferencian que una mancipatio se verifique
donationis causa o venditionis causa ya que no se alteran los requisitos y efectos del acto.
La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación, como institución autónoma, en
torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.