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Marzo de 2017

MÓDULO
AUDIENCIAS PRELIMINARES – ESPECIALIDAD
DERECHO PENAL

Presentado por:
Juan Carlos Arias Duque
Módulos de formación dirigida Escuela Judicial “Rodrigo Lara
Bonilla”

Bogotá D.C.
 II

PLAN NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

MARTHA LUCIA OLANO DE NOGUERA

Presidente

MAX ALEJANDRO FLÓREZ

Vicepresidente

GLORIA STELLA LÓPEZ JARAMILLO

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
JOSÉ AGUSTÍN SUAREZ ALBA

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

MARY LUCERO NOVOA MORENO
Directora

Bogotá D.C.

2017
 III

CONTENIDO TEMÁTICO

1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS .........................................1

1.1. Naturaleza de las audiencias preliminares .....................1

1.2. Asuntos que se tramitan en audiencias preliminares .......5

1.3. Audiencias preliminares más frecuentes ........................7

2. AUDIENCIA CONTROL DE LEGALIDAD DE REGISTROS Y

ALLANAMIENTOS .................................................................8

2.1. Diligenciamiento de la orden luego de efectuado el

allanamiento................................................................... 11

2.2. Audiencia de control de legalidad del procedimiento ...... 13

3. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA . 19

3.1. La captura mediante orden de autoridad judicial .......... 22

3.2. Control judicial de la captura en flagrancia .................. 27

3.3. Audiencia de control judicial ...................................... 29

4. AUDIENCIA DE CONTROL DE LA FORMULACIÓN DE

IMPUTACIÓN ..................................................................... 31

4.1. Contenido y trámite de la audiencia ........................... 36

4.2. Características de la Audiencia .................................. 38

5. AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

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5.1. La medida de aseguramiento y su finalidad ................. 47

5.2. La titularidad para solicitar medidas de aseguramiento .. 49

5.3. La carga probatoria que debe asumir quien solicita la

medida de aseguramiento................................................. 51

5.4. Procedencia de la privación de la libertad .................... 56

5.5. Desarrollo de la audiencia, posibilidades del juez de control

de garantías ................................................................... 57

5.6. Duración de las medidas de aseguramiento ................. 59

BIBLIOGRAFÍA ................................................................... 61
 V

MÓDULO “AUDIENCIAS PRELIMINARES”

PRESENTACIÓN

En el contexto del VII Curso Concurso de Formación Judicial Inicial de la Rama

Judicial se observa imprescindible afrontar el contexto de las audiencias
preliminares toda vez que los jueces con funciones de control de garantías
deben tener la capacidad suficiente para presidirlas con éxito, ya que son los
encargados por la Constitución y la ley colombianas de resolver la tensión
entre la potestad del Estado del ejercicio de la acción penal (y ahora del
particular en el caso del proceso abreviado) y los derechos y garantías de quien
es sujeto de un proceso penal.

Luego de estudiar juiciosamente este documento, el participante estará en

capacidad de entender el conflicto político y jurídico que se coloca en manos
del juez de control de garantías y de resolverlo de manera adecuada en cada
audiencia, además de entender el contexto de discusión en cada una de las
audiencias preliminares, con mayor énfasis en las que se analiza la privación
de la libertad, como en la de control judicial de la captura y en las que se
resuelven las solicitudes de imposición de medida de aseguramiento, y en la
de formulación de imputación.

Aunque la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” ha realizado múltiples

esfuerzos por sistematizar todas las discusiones que se desatan en torno del
papel del juez con funciones de control de garantías1, en este apartado se

1 APONTE Cardona, Alejandro. Captura y medidas de aseguramiento: el régimen de libertad en la nueva

estructura procesal penal de Colombia. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006; GUERRERO
Peralta, Óscar Julián. El control de garantías como construcción de una función jurisdiccional, Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006; LOPERA Mesa, Gloria Patricia y ARIAS Holguín, Diana
Patricia. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena.
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2010.
 VI

abordarán solo las audiencias que con mayor frecuencia se presentan en la

práctica judicial colombiana.

OBJETIVOS DEL MÓDULO

Objetivo general

Ofrecer herramientas con las que el discente pueda desarrollar sus

competencias cognitivas, comunicativas, investigativas y de intervención del
conflicto, así como las habilidades necesarias para atender exitosamente las
audiencias preliminares en el contexto del procedimiento penal colombiano
que se desarrolla en la Ley 906 de 2004, de manera que pueda percibir con
precisión la tensión que administra y resolver de manera adecuada con la
perspectiva política del modelo de Estado al que pertenece, las peticiones que
debe afrontar en su futura actividad de juez con funciones de control de
garantías.

Objetivos específicos

Contextualizar al participante en todo aquello que se espera del juez con

funciones de control de garantías en el manejo de las audiencias en las que
controla la actividad que la Fiscalía General de la Nación realiza interviniendo
la intimidad y la libertad de los ciudadanos en desarrollo de la indagación,
investigación o de un juicio de naturaleza penal.

Aportar al discente los principales elementos para que pueda atender de

manera justa y legal las peticiones que se resuelven en las audiencias
preliminares de control de legalidad de registros y allanamientos, capturas,
interceptación de comunicaciones telefónicas, postales, de la internet, bases
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de datos, vigilancia y seguimiento de personas, de actividades de análisis e

infiltración de organización criminal, de agentes encubiertos, entrega vigilada,
exámenes de ADN que involucren al indiciado o imputado, inspección corporal,
registro personal, obtención de muestras que involucren al imputado y de
otras actividades de investigación similares.

Aproximar al participante con los conflictos jurídicos y políticos que se suscitan

en torno de la intimidad y libertad para que pueda definirlos y resolverlos
acertadamente en las audiencias en las que se discute la imposición de
medidas cautelares tanto reales como personales, así como su revocatoria y
sustitución, la formulación de la imputación, la aplicación del principio de
oportunidad y la práctica de la prueba anticipada.
 VIII

Mapa conceptual
 1

1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS

1.1. Naturaleza de las audiencias preliminares

Como el esquema metodológico del sistema procesal penal colombiano opta

por la oralidad2, las discusiones y las decisiones se desarrollan en audiencias,
en las que el juez oye, esto es, escucha a las partes, intervinientes especiales
y terceros, y con fundamento en los argumentos y los medios de convicción
que los acompañan, adopta la decisión correspondiente. En el proceso penal
tenemos audiencias, tanto preliminares como de juicio, y para efectos de
determinar qué tipo de asuntos se resuelven en unas y otras, el artículo 153
de la Ley 906 de 2004 adopta el principio de la residualidad para las primeras,
esto es, que lo que no esté específicamente asignado a las audiencias de
formulación de la acusación, preparatoria o de juicio oral, se debe resolver en
las preliminares, a excepción de las medidas definitivas en relación con
afectación de bienes, ya que, aunque no existe norma que así lo disponga,
corresponden al juez de conocimiento, tal como lo ha advertido la Corte
Suprema de Justicia.

Esto obedece al objetivo de liberar al juez de conocimiento de la realización de

una serie de actividades que no tienen relación directa con el juicio, para no
afectar la concentración de la prueba, ordenada en el artículo 17 del Código
de Procedimiento Penal, y, sobre todo, para no contaminar la imparcialidad
que lo debe caracterizar.

Así, el juez de control de garantías es el funcionario judicial designado por la

Constitución y la ley para verificar el cumplimiento estricto de las garantías

2 Según lo dispone el artículo 147 del Código de Procedimiento Penal.

 2

procesales y los derechos fundamentales de todos los ciudadanos durante la

indagación, investigación y excepcionalmente en el juicio, y, por eso, se
asegura de la plena vigencia del Estado de derecho en la modalidad protectora,
para que el titular del ius puniendi en la actividad investigativa, no atropelle
los marcos en los cuales se pueden intervenir los derechos, lo cual acomete
por requerimiento del interesado en las audiencias preliminares.

Dicha actividad la cumple con dos características: el concepto protector3 y la

inmediatez con que interviene. Lo primero hace relación a que, a diferencia
del juez de conocimiento, el de control de garantías es un juez que resguarda
a la parte, al ciudadano titular de derechos, y lo preserva de los posibles
abusos del poder del Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y
sus agentes, así como de aquellos que tienen funciones de policía judicial, para
lo cual llega incluso a tener iniciativa probatoria4. Y la inmediatez hace relación
a la disponibilidad permanente e inmediata para controlar a la Fiscalía, así
como los requerimientos de prueba de la defensa, en audiencias preliminares.
El carácter protector fue destacado por la Corte Suprema de Justicia5 al
señalar:

3 Concepto desarrollado con amplitud por el doctor Óscar Julián Guerrero en el texto El control de

garantías como construcción de una función jurisdiccional, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá
2006.
4
Planteado por la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-396 de 2007, en la que afirmó: “La
prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que
los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que
sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. A esa
conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y teleológico de la norma acusada.
Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto normativo significa que la
pasividad probatoria del juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia
preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores al juicio,
muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el
cual, mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que se
descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios y en aquella que se caracteriza por
la dialéctica de la prueba, es lógico, necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de oficio
porque rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal acusatorio. No
sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el juez tiene como única misión garantizar la eficacia de la
investigación y la preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el proceso
penal.”
5 Sentencia de tutela con Radicado T-44103, proferida por una Sala de Tutelas de la Sala de Casación

Penal, calendada el 22 de septiembre de 2009.

 3

“De acuerdo con la arquitectura prevista por el Legislador para el diseño

específico de nuestro sistema acusatorio, se dispuso la presencia de un juez
de control de garantías con una doble dimensión, de una parte, interviniendo
como juez imparcial dentro de la dinámica del proceso penal, vale decir
presidiendo el acto paradigmático de impulso procesal como es el de la
formulación de imputación; y de otro lado, lo que representa la esencia de
su existir, el de controlador de las garantías de los ciudadanos, afectadas por
los actos de investigación de los organismos encargados de dicha labor6,
actividad de control en la que por supuesto no puede ser neutral, en tanto
tiene vocación protectora de los derechos de una de las partes, o si se quiere
de un extremo procesal, lo que de suyo lo saca de la equidistancia que se
predica del juez de conocimiento.”

Varios aspectos se deben tener en cuenta en relación con el papel del juez con
funciones de control de garantías en amparo de los derechos de quien soporta
el embate de la acción penal, a quien se conoce como indiciado7, imputado8 o
acusado9, según el momento procesal en que se encuentre, y particularmente
sus derechos a la dignidad, intimidad y libertad, los cuales, si bien pueden ser
intervenidos, limitados o afectados transitoriamente, es la ley la que determina
los estrechos, precisos y excepcionales marcos en que dichas restricciones se
pueden realizar, los cuales son infranqueables por la autoridad judicial, al

6 Lo cual fue aclarado por esta Corporación en providencia de 12 de junio de 2008 dentro del radicado
29904.
7 El Código de Procedimiento Penal llama indagación a la fase previa a la imputación según se aprecia

en el artículo 205, entre otros, y al justiciable en esta fase pre-procesal lo designa como indiciado en
varios artículos, entre ellos el 231, 233, 235, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 252, 267 y 297. Por
su parte, el artículo 282 implícitamente expresa que indiciado es aquella persona respecto de la cual
existen medios cognoscitivos que permiten inferir que es autor o partícipe de una conducta punible, pero
que aún no ha sido imputada.
8
Adquiere tal calidad a partir de la formulación de la imputación, o de la captura, si fuere anterior, tal
como lo dispone el artículo 126 del estatuto procesal penal.
9 Así se designa al imputado en cuyo proceso se ha surtido la audiencia de formulación oral de la

acusación, según se colige de lo previsto en los artículos 339, 348, 352, 353, 354, 367 y 368 entre otros.
 4

punto que de violentarse, sus posibles consecuencias carecen de efectos en

términos de hallazgos de información con relevancia penal, amén de las
responsabilidades de todo orden que se desprenden de tal conculcación.

Cuando la Constitución Política en su artículo 1º declara que el primero de los

elementos fundantes del Estado social y democrático de derecho es la dignidad
humana y el último el interés general, está enviando un mensaje inequívoco y
contundente a toda la administración pública y en particular a los
administradores de justicia en sentido de advertir claramente que la dignidad
está por encima del interés general, lo cual tiene varias consecuencias:

Las intervenciones a la libertad y a la intimidad en el curso de un proceso penal

o de una indagación, solo pueden hacerse dentro de los precisos marcos
normativos y para el cumplimiento de los fines constitucionales.

Las intervenciones a la libertad y a la intimidad en el marco de un proceso

penal o de una investigación, solo pueden hacerse en la intensidad y
proporción necesarias para atender los fines previstos por la legislación.

El inicio de cualquier indagación debe ser comunicada de inmediato al

ciudadano que es objeto de observación y averiguación10.

Existe una autoridad judicial llamada a asegurar dichas restricciones y

limitaciones denominada juez de control de garantías.

El juez de control de garantías al controlar y evaluar las actuaciones del ente

acusador y la defensa, no le responde a la comunidad sino a la Constitución,

10Tal como ha quedado claro a partir de, entre otras, las Sentencias: de la Corte Constitucional C-
209/07, C-536/08, T-105/10, C-127/11, T-293/13, C-341/14; y, de la Corte Suprema de Justicia T-
920/08.
 5

y por tanto no puede responsabilizarse de los fracasos de la Fiscalía en su

lucha contra la impunidad.

No hay que perder de vista que el juez que preside las audiencias preliminares
lo hace en función de control de garantías, y, en general, tendrá calidad de
juez penal municipal11, con excepción de aquellos asuntos que deba conocer
en única instancia la Corte Suprema de Justicia, en los cuales dicha labor la
ejerce un magistrado de la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá12.

1.2. Asuntos que se tramitan en audiencias preliminares

Aunque no existe un listado exhaustivo que indique los tópicos que se deban
atender y resolver en este tipo de diligencias ya que cada situación tiene su
especialidad y posibilidad, el artículo 154 de la ley procesal hace una
enunciación abierta, a partir de la cual podremos decir que se tramitan en
audiencia preliminar todos aquellos asuntos distintos de los asignados a las de
juicio, con excepción a las decisiones definitivas sobre bienes. En
consecuencia, corresponde al juez con funciones de control de garantías:

Autorizar las siguientes actividades procesales e investigativas:

La captura (por fuera de los casos de flagrancia, de captura excepcional y de

la emitida para el cumplimiento de la condena)

11 Como lo indica el artículo 39 del C. de P.P., modificado por la Ley 1142 de 2006.
12 Tal como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.
 6

Medidas de protección de víctimas y testigos

La prórroga del período de interceptación de comunicaciones
Emitir autorización previa para la realización de: búsqueda selectiva en bases
de datos, inspección corporal, registro personal, cotejo de fluidos corporales,
toma de muestras de ADN al imputado y a la víctima cuando no haya
consentimiento voluntario, obtención de muestras para exámenes grafo-
técnicos, identificación de voz, impresión dental y de pisadas, procedimientos
en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales.
La práctica de la prueba anticipada
La aplicación del principio de oportunidad
La formulación de imputación
Lo relacionado con la imposición, levantamiento, sustitución y revocatoria de
medidas cautelares reales (85, 92 y personales (307)
La libertad provisional, siempre que no se haya proferido el sentido del fallo
Escuchar y decidir la procedencia de solicitudes de la defensa y de las víctimas
sobre el ejercicio de sus derechos y de la indagación por la fiscalía.

Hacer control posterior a las siguientes actividades procesales e investigativas:

A todos aquellos procedimientos que no hayan sido objeto de audiencia previa

como registros, allanamientos, incautaciones, captura en flagrancia
Al resultado de aquellas intervenciones a la intimidad autorizadas previamente
por el juez de control de garantías, en los eventos que dicho control posterior
es procedente.
A la captura con orden judicial o a la excepcional
A la ocupación de bienes inmuebles e incautación de bienes muebles con fines
de comiso antes de la acusación (84)
 7

De la observación de todos los temas que se discuten y deciden en audiencias

preliminares podríamos clasificarlos en relación con aquellos asuntos en
protección del justiciable, de las víctimas y de la sociedad, así como de la
estructura del proceso y excepcionalmente relacionados con la prueba del
juicio, propiamente dicha.

1.3. Audiencias preliminares más frecuentes

Conviene realizar algunas precisiones en relación con las audiencias

preliminares más frecuentes, aclarando que ya han sido desarrolladas en un
amplio número de Módulos, consultables en la Biblioteca de la Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla” a los que se harán algunas remisiones, esto para evitar
la repetición innecesaria de esfuerzos y aprovechar el material bibliográfico
con que ya se cuenta.

Algunas de las audiencias preliminares aquí previstas se realizan por iniciativa

del fiscal, ya que así se dispone dentro del contexto del debido proceso,
mientras que otras se efectúan por requerimiento de la defensa.

La Fiscalía General de la Nación, por regla general ostenta el ejercicio de la

acción penal -que por excepción se ha dejado a las víctimas en los casos
específicos de flagrancia, a través del acusador privado13- según lo dispone el
artículo 250 de la Constitución Política, el cual desarrolla a partir de la
investigación de los delitos y de la formulación de la imputación, acusación y
solicitud de condena, entre otras actividades, tal como se verifica en el texto

13Mediante el Acto Legislativo 06 de 2011 se incorporó un Parágrafo 2º en el artículo 250 constitucional,

mediante el cual se autorizó a la Fiscalía a ceder eventualmente el ejercicio de la acción penal a favor
de la víctima; debidamente desarrollado en la Ley 1826 de 2017.
 8

de los artículos 66 y 200 del Código de Procedimiento Penal14. En perspectiva

de un proceso adversarial, su presencia e intervención no solo es necesaria
sino imprescindible, al punto que sin acusación no hay juicio y, por tanto, La
Fiscalía General de la Nación es la institución sobre la cual recae
fundamentalmente la respuesta que el Estado debe dar a la sociedad en el
control de la criminalidad.

2. AUDIENCIA CONTROL DE LEGALIDAD DE REGISTROS Y

ALLANAMIENTOS

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política, en

la lucha contra la delincuencia y el ejercicio de la acción penal, la Fiscalía tiene
la facultad reglada, excepcional y restringida15 para “adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”, siempre
que dichas actuaciones se sometan al control judicial respectivo dentro del

14
“Artículo 66. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la
acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de
oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier
otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los
casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad, regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control
de garantías.”
“Artículo 200. Órganos. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e
investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo.
En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto
del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y
verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos
en este código.
Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la
investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la
Nación y sus delegados.
Los organismos oficiales y particulares están obligados a prestar la colaboración que soliciten las
unidades de policía judicial, en los términos establecidos dentro de la indagación e investigación para la
elaboración de los actos urgentes y cumplimiento a las actividades contempladas en los programas
metodológicos, respectivamente; so pena de las sanciones a que haya lugar.”
15 Como de lo definió la Corte Constitucional mediante Sentencia C-210 de 2007.
 9

plazo máximo de 36 horas siguientes; facultad que fue desarrollada por los
artículos 219 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

La legalidad de la diligencia del registro y allanamiento está supeditada al

cumplimiento de las siguientes exigencias, cuya satisfacción debe ser
verificada en audiencia preliminar por el juez que ejerza las funciones de
control de garantías:

La existencia de una orden escrita con las siguientes características:

Debe ser escrita y expedida por el fiscal que dirige la investigación.

Excepcionalmente puede prescindirse de la orden escrita, cuando, de acuerdo
con lo señalado en el artículo 230 de la Ley 906 de 2004, medie consentimiento
del propietario, tenedor o interesado, también cuando no exista una
expectativa razonable de intimidad, y, cuando se trate de situaciones en las
que la urgencia de la intervención haga inviable la obtención de la orden. Así
mismo, se puede prescindir de la orden cuando existan situaciones de
flagrancia, según lo previsto por el artículo 229 de la misma normatividad.

Debe contener la ubicación y descripción precisas del inmueble o de la nave o

aeronave a registrar, y en ella se debe indicar en qué lugares se debe realizar
la diligencia; no son permitidas las órdenes indiscriminadas o globales, a
excepción de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 222 del C. de P.P.

Debe estar destinada exclusivamente a obtener elementos materiales

probatorios o evidencia física dentro del caso respectivo, lo cual debe constar
en su texto; y como pudo ser expedida también con fines de captura del
indiciado, imputado o condenado dentro del mismo asunto, debe existir la
orden de captura que en la diligencia se hará efectiva.
 10

Debe estar respaldada en motivos fundados que indiquen que el autor o

partícipe del delito se encuentra en dicho inmueble, o que allí están los
instrumentos con los que se ha cometido el delito o los objetos producto del
mismo.

Los motivos fundados frente a la presunción o pretensión de hallazgos, deben

estar soportados en elementos de convicción legalmente obtenidos por la
Fiscalía, por lo menos, con informe de policía judicial, declaración jurada de
testigo o informante16, o en elementos probatorios.

Diligenciamiento de la orden

En cumplimiento de la misión ha de tenerse en cuenta que:

- Se debe proceder con el respeto de la dignidad de los moradores u ocupantes

y se realizará la diligencia con la menor afectación posible de los derechos de
los residentes.

- Solo puede hacerse en los límites previstos en la orden, sin perjuicio de que,
excepcionalmente pueda extenderse a otros lugares, atendiendo la
autorización contenida en el inciso segundo del artículo 222, relacionada con
la imposibilidad de describir de manera exacta el lugar o lugares por registrar;
y si la diligencia se realiza entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana será
imprescindible la citación al representante del Ministerio Público.

16 Con la precisión de que los datos que entregue pueden servir para que se desarrollen las actividades

orientadas a confirmar su dicho, pero por sí solo no puede soportar la intervención a la intimidad.
 11

- No podrán ser objeto de registro las comunicaciones escritas del acusado con
su defensor, ni con aquellas personas con quienes existe el privilegio de la no
autoincriminación17, ni los archivos del defensor ni de las personas vinculadas
con el mencionado privilegio.

- La orden debe estar vigente, ya que solo puede ser diligenciada dentro de
los treinta días siguientes a su expedición si se trata de indagación o quince si
ya se ha formulado imputación; sin perjuicio de que, si existen razones que
excusen la tardanza, el fiscal pueda prorrogarla por una sola vez hasta por el
mismo tiempo inicial; lo cual debe ser verificado exhaustivamente por el juez
de control de garantías, de presentarse.

- De lo actuado debe levantarse un acta en la que se relate el procedimiento,

la cual será firmada por los afectados o, en su defecto por el funcionario de
policía judicial que la realiza.

2.1. Diligenciamiento de la orden luego de efectuado el

allanamiento

17 El artículo 385 del Código de Procedimiento Penal contempla las excepciones constitucionales al deber
de declarar, y determina: “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o
segundo de afinidad.
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá
renunciar a ese derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:
a) Abogado con su cliente;
b) Médico con paciente;
c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente;
d) Trabajador social con el entrevistado;
e) Clérigo con el feligrés;
f) Contador público con el cliente;
g) Periodista con su fuente;
h) Investigador con el informante.”
 12

Una vez concluido el procedimiento el funcionario de policía judicial debe

remitir al fiscal que expidió la orden, en el término de la distancia o a más
tardar dentro de las doce horas siguientes a su culminación, el informe de
todo lo acaecido en el operativo, y si se realizaron incautaciones, deberá
presentarle el inventario correspondiente, y si se practicaron capturas, dejarle
a disposición al aprehendido; sin perjuicio de que en casos de gran complejidad
en los que las iniciales doce horas sean insuficientes, lo importante es que la
audiencia de control posterior inicie antes de vencerse el plazo de las 36 horas,
las cuales comparten la policía judicial, la Fiscalía y el juez de garantías.

Si bien el registro y allanamiento de inmuebles, naves y aeronaves está

regulado por los artículos 219 y siguientes del Código de Procedimiento Penal,
en el parágrafo segundo del artículo 298 se prevé una situación que bien puede
describirse dentro de esta categoría en la medida en que se autoriza la
interdicción marítima de naves respecto del as cuales se tenga la sospecha
razonablemente fundada de que en ella se transportan sustancias ilícitas;
procedimiento que ha sido explicado por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-239 de 2012, con los siguientes términos:

“La interdicción marítima es un procedimiento adelantado por la Armada

Nacional, que se encuentra intensamente regulado por el derecho interno,
además de sus soportes en los compromisos adquiridos en el ámbito
internacional. Un procedimiento que en atención a las circunstancias fácticas
de cada caso, puede ocurrir tanto en aguas jurisdiccionales o internacionales,
sobre naves, buques o en general embarcaciones de origen nacional o
extranjero, sobre individuos colombianos o de otras naciones, y autorizar la
detención de máquinas, visita, inspección y el desvío a puerto de aquellos, de
sus mercancías y ocupantes, para ser puestas a disposición de las autoridades
competentes, cuando se encuentren pruebas o indicios de que la misma se
 13

dedica al tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de los

productos esenciales para su elaboración, sin contar en este último caso con
las autorizaciones requeridas.
…
Su inclusión en el C.P.P., con el parágrafo 2º del art. 56 de la ley 1453 de
2011, sirve empero para fijar algunas garantías específicas, a saber: (i) Se
determina la condición fáctica de que los motivos de sospecha para aplicar la
interdicción marítima deben ser razonables. (ii) Se dispone el mandato de que
la conducción a puerto de la nave objeto de interdicción y de las personas que
se encuentran a bordo de ella, debe ser inmediata. (iii) La conducción a puerto
se hace con el objeto de que “se verifique el carácter ilícito de las sustancias
transportadas”. (iv) “En este caso”, esto es, en el de la interdicción marítima
efectuada sobre una barca o nave que transporta sustancias que se sospecha
razonadamente contienen estupefacientes o sustancias psicotrópicas, “el
término señalado en el parágrafo anterior” o sea el de las 36 horas que se
prevé para poner a la persona a disposición del juez de control de garantías,
“se contará a partir del momento en el cual se verifique que las sustancias
transportadas son ilícitas en el puerto”. (v) El conteo específico del término
para llevar ante el juez a las personas capturadas, se aplicará “siempre y
cuando” se reúnan dos condiciones sine qua non adicionales: uno, que “se
cumpla el procedimiento de interdicción marítima” y dos, que “se hayan
respetado los derechos fundamentales de los involucrados”.

2.2. Audiencia de control de legalidad del procedimiento

Frente a la causa del control judicial, en la Sentencia C-334 de 2010 con los
siguientes argumentos reivindica el Estado de derecho en la actividad del juez
de control de garantías:
 14

“Los objetivos por los cuales procede el control judicial, no son otros que i)
asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii) proteger los
derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al
proceso o a la investigación preliminar; iii) verificar la corrección del operador
jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la
conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a
las víctimas y de restituir la confianza de la comunidad. Estos elementos deben
ser tenidos en cuenta por el juez de control de garantías bien cuando se ha
allanado, registrado, incautado y cuando se han interceptado comunicaciones,
como cuando estudia si debe o no autorizar toda otra afectación de derechos
fundamentales que pueda implicar el desarrollo de la investigación del
delito.”

-Legitimidad para solicitar el control judicial: Frente a la iniciativa de la

audiencia de control de legalidad del registro y allanamiento, queda claro que
es exclusiva de la Fiscalía. Pero, bien podría pensarse en el procedimiento a
seguir en aquel evento en que la defensa, en desarrollo de su labor
constitucional, considere necesaria la realización de un registro o allanamiento
del algún inmueble, nave o aeronave, al considerar que en el lugar por allanar
existe la evidencia física con la cual puede sacar adelante su teoría del caso,
incriminando por ejemplo a un tercero, lo cual depende de la realización de tal
diligencia.

- Oportunidad del control de legalidad: Desde que el fiscal recibe el

informe por parte del funcionario de policía judicial que realizó la diligencia,
tiene un plazo máximo e improrrogable de 24 horas para comparecer ante el
juez de control de garantías a efectos de que revise la legalidad formal y
material de lo actuado.
 15

Hay que tener presente que cuando el allanamiento se realiza para efectuar
una captura, la orden de aprehensión se debió obtener en audiencia previa,
tal como lo indica la Corte Constitucional18.

- Desarrollo de la audiencia: El fiscal irá acompañado de aquellos elementos

de convicción que sirvieron de soporte a los motivos fundados mediante los
cuales expidió la respectiva orden, para que el juez, si lo desea, los sopese, o
interrogue de considerarlo necesario, acerca del conocimiento que sirvió para
decretar la intervención a la intimidad.

También deberá ser citado el imputado o indiciado, así como su defensor, en

cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-
025 de 2009, y permitirse su intervención en la audiencia. En todo caso, si se
abstuviere de participar, el artículo 238 lo faculta para solicitar, o bien en otra
audiencia preliminar convocada por él, o en la preparatoria, la exclusión de los
hallazgos con vocación probatoria obtenidos en el operativo.

Si en el registro se hallaron elementos de convicción útiles para la

investigación, el fiscal debe, en la misma audiencia en que se evalúa la
legalidad de la ejecución de la orden de registro y allanamiento, ponerlos a
disposición del juez, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 154 que
indica que se tramita en audiencia preliminar: “El acto de poner a disposición
del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros,
allanamientos e interceptaciones de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía,
para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.”

La decisión adoptada, de declarar legal o ilegal la diligencia, en relación con

la valoración que haga el juez, tanto de lo formal como de lo sustancial de

18 En Sentencia C-366 de 2014, apartado 6.10.

 16

toda la diligencia, es susceptible de los recursos correspondientes, tanto por

la Fiscalía como por la defensa, de acuerdo con el interés jurídico que surja de
la providencia. En todo caso, el interés jurídico está vinculado para el afectado,
con la expectativa razonable de intimidad, ya que solo puede reclamar la
ilegalidad del procedimiento quien haya sentido invadida su intimidad, en los
términos del artículo 231 del estatuto procesal19, quien podrá discutir la
legalidad integral del procedimiento.

Existe la discusión en relación con si el juez de control de garantías que declara

ilegal el procedimiento puede excluir los elementos materiales probatorios y
evidencia física hallados en ella. Para la Corte Constitucional es claro que lo
ilegal no puede ser fundamento de una decisión judicial, sin precisar cuál
autoridad ordena la exclusión del elemento de prueba. Así en la Sentencia C-
210 de 2007 explica:

“Si un juez ha declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento

adelantada por orden de un fiscal, porque la encontró ilegal o inconstitucional, todo
aquello que de ella se deriva debe carecer de valor. Por ello, resulta inconstitucional
que la norma parcialmente acusada otorgue efectos jurídicos, aunque sólo sea para
fines de impugnación, a materiales probatorios y evidencia física que fueron excluidos
de la actuación penal porque se recaudaron en diligencias de registro y allanamiento
declaradas inválidas por el juez competente. La prueba ilícita debe excluirse del
proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde
despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas
inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces,
la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no
resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta
forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional. Con todo,

19Mediante Sentencia 30711 de 27 de mayo de 2009, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez, la Corte Suprema de Justicia analizó dicha figura, conocida en el contexto anglosajón como
“Standing”.
 17

podría decirse que la exclusión de todos los efectos de las evidencias o elementos
materiales probatorios encontrados en diligencias de allanamiento y registro
declaradas nulas, desconoce la obligación del Estado de descubrir la verdad, hacer
efectiva la ley y reparar los daños causados por el delito, por lo que podría resultar
válido establecer su validez para efectos de la impugnación. Definitivamente la Sala
no comparte ese argumento, pues no podría admitirse en el proceso penal
democrático que las pruebas ilícitas e ilegales constituyan la fuente de atribución de
responsabilidad penal ni que el Estado se beneficie de un hecho contrario a las reglas
mínimas de convivencia que salvaguarda la Constitución. Por ello, el Estado no puede
administrar justicia con base en la violación del debido proceso del indiciado o
imputado. Entonces, ninguna evidencia, elemento probatorio o prueba ilícita tiene
vocación para ser valorada en ninguna etapa del proceso penal. De todas maneras,
es importante advertir que la prohibición de valorar evidencias o elementos materiales
probatorios objeto de los allanamientos o registros ilegales o inconstitucionales no
excluye la posibilidad de hacer saber a la autoridad competente la existencia de los
elementos materiales hallados casualmente en desarrollo de dichos procedimientos
que puedan ser objeto de investigación.”

En ese campo, la explicación que la Corte Suprema de Justicia ofrece es que la

actividad del juez de control de garantías se queda en la realización del test de
necesidad y proporcionalidad de la intervención a la intimidad, mientras que la
decisión de exclusión de la prueba por ilegalidad, le corresponde es al juez con
funciones de conocimiento. Así lo ha indicado desde la decisión de 16 de mayo de
2007 con radicado 26310, lo cual reitera en un pronunciamiento más reciente en el
que advierte20:

“De otra parte, respecto del control formal y material de las decisiones que interfieren
derechos fundamentales, la Sala ha señalado lo siguiente:

20 AP 3466 de 8 de junio de 2014, Radicado 43572, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández

Carlier.
 18

“Ordinariamente, aquello que con cierto desdén se menciona como meras

formalidades, es nada menos que la protección contra la arbitrariedad, porque la
intimidad y la libertad que hacen parte del núcleo esencial de la autonomía personal
y de la más profunda dimensión de la personalidad, solo, excepcionalmente, son
susceptibles de afectación o restricción con fines de búsqueda de prueba con vocación
de ser usada judicialmente.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de 2012)

Ello demuestra que por la importancia de los derechos fundamentales, es apenas

explicable que el sistema penal disponga de varios tipos de control a la actuación de
una de las partes del proceso penal: una, vinculada con el control posterior de
legalidad por parte del Juez de garantías para actos de investigación, y otra en el
juicio al realizarse la audiencia preparatoria, por el juez de conocimiento, que como
garante de la validez probatoria y de las condiciones básicas del juicio, está en el
poder deber de rechazar o de excluir las pruebas ilegales, y con mayor razón las
ilícitas.

Respecto del primer control, esto es, el que le compete realizar al Juez con Función
de Garantías, la Corte ha explicado que:

“En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación

de la arbitrariedad con las que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o
limitaciones a los derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a
la libertad y a la intimidad.

“La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de
legalidad de actividades investigativas de la fiscalía debe ser si existieron, o existen
– según se trate de control previo o posterior – motivos fundados para tal proceder,
o si, por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el
máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser
severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.
 19

“Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con actos de
investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de
los derechos fundamentales se llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley: si están
llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para
producirlo y si el sacrificio compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares
y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de
declararse legal dicho procedimiento.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de
2012).

El examen que le corresponde al Juez de conocimiento no es menor, pues como

garante de las condiciones básicas de legalidad del juicio, le corresponde, en estos
eventos, determinar si la prueba puede ser llevada al juicio oral y ser confrontada en
ese escenario, luego de verificar su legalidad formal y material.”

En conclusión, el juez con funciones de control de garantías debe verificar la legalidad

de la orden de allanamiento, además si el procedimiento con el cual se realizó la
diligencia cumplió con los mandatos tanto del Bloque21 de Constitucionalidad, de la
Carta Política y las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Penal, y,
sobre todo, si estaba política, jurídica y probatoriamente fundamentada dicha
invasión a la intimidad de manera que se pudiera concluir que era necesaria,
suficiente y proporcional en función del fin constitucional perseguido con ella; y,
decidir en consecuencia reconociendo su legalidad o ilegalidad.

3. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA

CAPTURA

El respeto por la libertad personal es una de las conquistas de la modernidad,

sustentada en la reserva legal de los motivos por los cuales puede privarse de

21 En detalle ver UPRIMNY Yepes, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso

penal. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006.

 20

ella, dada la concepción de que la ley es la expresión de la voluntad popular y

por eso tiene la legitimidad para identificar los sacrificios que a favor del
interés general se pueden autorizar. Precisamente por ello se colocó su
protección en manos del juez, y se determinó que su privación era excepcional,
ya que así se reconoce en los distintos tratados internacionales de derechos
humanos, en nuestra Constitución Política y en la ley.

En efecto, los artículos 28 y 32 de la Carta reivindican la libertad y el inciso

final del numeral primero del artículo 250 del mismo texto coloca su protección
en manos del juez de garantías, a efectos de hacer control de la captura. De
la misma manera, el artículo 2º del Código de Procedimiento Penal, principio
rector y garantía procesal, reconoce el derecho a la libertad22 y a partir del
precepto 295 de la misma obra, se edifican las cautelas que frente a su
privación deben tenerse en cuenta.

En primer término, el artículo 295 ratifica la excepcionalidad de la privación de

la libertad y la restricción interpretativa de la normatividad en su favor,
además que impone el análisis de la necesidad, adecuación, proporcionalidad
y razonabilidad de los contenidos constitucionales frente a su restricción. Por
su parte, los artículos 297 y siguientes se ocupan del detalle de las
formalidades de captura. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional sobre
esta materia23:

22 El texto del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 es el siguiente: “LIBERTAD. Toda persona tiene derecho
a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y
por motivos previamente definidos en la ley.El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía
General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para
garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial,
de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este
código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren
variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. En todos los casos el capturado deberá
ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta
y seis (36) horas siguientes.”
23 En Sentencia C-163 de 2008.
 21

“Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración

de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y
jurídica del estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan
el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad
y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de
los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite
una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado.

Resulta oportuno advertir que una persona solo puede ser privada de su
libertad por una de dos vías, o por orden de autoridad judicial, o en los eventos
de flagrancia. Y para dejarlo claro de una vez, aunque la Constitución autoriza
la posibilidad de la captura excepcionalmente ordenada por la Fiscalía General
de la Nación, la misma no había sido concretada por el legislador24 sino hasta
la expedición de la Ley 1142 de 2007 en cuyo artículo 21 precisó los alcances
de dicha opción25; y, de otro lado, la posibilidad de la captura administrativa
ha desaparecido del ordenamiento jurídico colombiano26.

24 Mediante Sentencias C-730 y C-1001 de 2005, y C-190 de 2006 la Corte Constitucional aclaró que la

captura excepcionalmente ordenada por la Fiscalía solo podría realizarse hasta tanto existiera una ley
que determinara los precisos marcos de dicha autorización.
25 “Artículo 300. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de

captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se
encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios,
evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe
de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:
1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a
cabo la investigación.
2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la
captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para
obtenerla. Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías
inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta seis (36) horas siguientes para que efectúe la
audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.”
26 Tal como lo dispuso la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-024 de 1994, y como lo ha

entendido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 14 de septiembre de 2011 dentro del radicado
36107 con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos Martínez.
 22

Así pues, cuando el juez con funciones de control de garantías enfrenta la

audiencia en la que analice la legalidad de la aprehensión debe identificar
inicialmente en cuál de las opciones se produjo la restricción a la libertad para
luego verificar el cumplimiento de las exigencias de una y otra y finalmente
emitir su decisión.

3.1. La captura mediante orden de autoridad judicial

De acuerdo con lo planteado hasta este momento la regla general indica que
autoridad que puede librar una orden de captura orientada a que un ciudadano
enfrente un proceso penal, es el juez con funciones de control de garantías27 -
excepcionalmente el fiscal con las exigencias legales y constitucionales-, y
según lo concluye el parágrafo del artículo 297 del C. de P.P.28 conviene revisar
el contexto de su emisión.

- Expedición de la orden:

Como el titular de la acción penal es el Estado por intermedio de la Fiscalía

General de la Nación, corresponde a sus agentes solicitar la restricción a la
libertad de la persona, para lo cual deberá cumplir con los presupuestos
previstos en el artículo 297 del C. de P.P., que a su vez se remite a las
exigencias que para los motivos fundados señala el artículo 221. Por tanto, el

27 Que determina: “Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcionalmente dispuesta
por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este Código, el indiciado, imputado
o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez
de control de garantías.”
28 Hay que tener en cuenta que según el artículo 299, luego de expedido el sentido del fallo o emitida

formalmente la sentencia condenatoria, quien tiene la facultad de emitir la orden de captura es el juez
de conocimiento.
 23

fiscal debe solicitar una audiencia preliminar para que el juez acceda a emitir
la orden de captura, en la cual tiene como carga:

Expresar y probar sumariamente que se ha cometido o que se está

perpetrando un delito, requisito que, aunque no consta de manera explícita en
el artículo 297, parece ser el presupuesto de la justificación de la intervención
penal.
Y aunque ninguna norma lo precise, se debe entender que ha de ser un delito
grave de manera que se justifique como necesaria, razonable, proporcional y
adecuada la restricción a la libertad. Si bien es cierto el numeral 4º del artículo
302 regula una situación diferente, puede ser un parámetro de medición para
la orden de restricción a este derecho fundamental, ya que advierte al fiscal
que el capturado será puesto inmediatamente en libertad si el delito no
comporta medida de aseguramiento de detención preventiva. De la misma
manera, cuando el artículo 300 autoriza la captura excepcional ordena por la
Fiscalía, limita dicha opción a los delitos que tengan detención preventiva. Así,
por fuera de estos eventos tampoco debiera expedirse la orden de captura por
parte del juez.
Expresar los motivos razonablemente fundados que le indiquen que la
persona por capturar es autora o partícipe de una conducta punible.
Sustentar probatoriamente los motivos razonablemente fundados, en los
términos previstos en el artículo 221, esto es, al menos con informe de policía
judicial, declaración jurada de testigo o informante, en elementos materiales
probatorios y evidencia física que indiquen con verosimilitud la autoría o
participación.
Acreditar por algún medio la individualización e identificación precisa de la
persona por capturar, de acuerdo con los mecanismos descritos en los artículos
251 y siguientes.
 24

La orden deberá expresar por lo menos los elementos mencionados en el

artículo 298, esto es, la expresión clara y sucinta de los motivos de la captura,
el nombre y los datos que permitan la individualización de la persona, el delito
y la referencia temporal de los hechos. Así mismo deberá tener la fecha de su
expedición ya que es el elemento que permite verificar que tiene un año de
vigencia. También deberá contener la decisión de si autoriza o no la difusión
de la orden por los medios de comunicación durante su vigencia.

Ahora bien, de acuerdo con la autorización otorgada por la Constitución y el

artículo 300 de la ley procesal penal al fiscal para que en los casos extremos
allí señalados expida la orden de captura, habría que entender que en el escrito
así emitido deben incluirse las mismas formalidades previstas en el artículo
298 acabadas de mencionar, y además debe contener la explicación breve de
las razones por las que no se acudió al juez de control de garantías

- Ejecución de la orden

Una vez expedida será remitida por el juez a la Fiscalía General de la Nación a
efectos de que los organismos de policía judicial le den cumplimiento y se
registre en el sistema de información correspondiente según lo ordenado en
los artículos 305 y 306.

El acto de la aprehensión debe ser respetuoso de la dignidad, esto es, pacífico

y discreto en lo posible, y no se puede perder de vista que tan pronto la libertad
del ciudadano está bajo la responsabilidad del Estado, se activan una serie de
cautelas, alarmas y prevenciones para garantizar su integridad. En ese orden,
la autoridad que realiza la captura tiene la obligación de realizar un
procedimiento que implica, por lo menos:
 25

-La lectura e imposición de los derechos contenidos en el artículo 303, lo que

implica no solo informarle de ellos sino dar la posibilidad real y concreta de
ejercerlos, por ejemplo, brindando los medios necesarios para comunicar su
aprehensión a la persona que designe o llamar a un abogado; y, así mismo,
absteniéndose de interrogarlo sobre los hechos materia de su aprehensión.

-Mantenerlo privado de la libertad en un sitio que reúna las mínimas

condiciones de seguridad, dignidad, con acceso a alimentación, agua potable,
salud, debidamente resguardado de las inclemencias del tiempo y en contacto
con el mundo exterior según los reglamentos correspondientes, bajo el
entendido de que no se encuentra incomunicado, y en el que tenga contacto
permanente y reservado con su defensor contractual o con acceso a uno
ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

- Llevarlo en el menor tiempo posible, no superior a 36 horas, de manera que

un juez con funciones de control de garantías valore todo el procedimiento de
la aprehensión.

- Control judicial a la orden y al procedimiento

En relación con el objeto de control, la Corte Constitucional, en Sentencia C-

163 de 2008, ha precisado que:

“El control de legalidad de la privación de la libertad, tiene como propósitos

tales como (i) evaluar si concurren razones jurídicas suficientes para la
restricción de la libertad; (ii) establecer si se precisa la detención antes del
juicio; (iii) salvaguardar el bienestar del detenido; (iv) prevenir detenciones
arbitrarias y otras eventuales afectaciones de derechos fundamentales.”
 26

En la audiencia, solicitada por la Fiscalía el juez de control de garantías debe

verificar:

-Que existe una orden de captura, vigente, expedida con las formalidades
legales, en la cual se consigne que el sujeto a capturar es el mismo que
finalmente fue aprehendido. Hay que tener en cuenta que la orden tiene una
vigencia inicial de un año y que su prórroga solo pudo ordenarse en audiencia
de control de garantías; y, además que cuando se realiza la aprehensión en
cumplimiento de orden excepcional de la Fiscalía en los eventos previstos en
el artículo 300 del C. de P.P., el juez debe analizar las razones fácticas y
jurídicas que llevaron a prescindir del juez de control de garantías para su
emisión.

-Que al ciudadano capturado se le respetaron TODAS sus garantías, esto es,

que se le leyeron los derechos, se le respetaron sus garantías procesales, que
se le trató con el respeto propio de la dignidad de que es titular.

-Que el ciudadano fue puesto a su disposición en el menor plazo posible e

indagar las razones por las cuales dicha situación no fue antes.

No se puede perder de vista que el juez de garantías puede practicar pruebas

e incluso decretarlas de oficio para efectos de acreditar el tratamiento que se
ha dispensado al privado de la libertad.

Adicionalmente, el juez de garantías debe dar cumplimiento al parágrafo 1º

del artículo 298 y al inciso final del artículo 299, ordenando la cancelación de
la orden de captura dado que ya cumplió los efectos para los cuales fue
expedida, so pena de incurrir en falta disciplinaria.
 27

Así mismo, el artículo 299 implícitamente obliga a los jueces de garantías a

que lleven un registro con la vigencia de las órdenes de captura que expiden
para que una vez pierdan su vigencia, informarlo a la policía judicial para que
sean descargadas del sistema de información, so pena de incurrir en falta
disciplinaria, función que deben cumplir los jueces coordinadores, donde los
hay.

3.2. Control judicial de la captura en flagrancia

La aprehensión puede producirse también cuando la persona es sorprendida

en estado de flagrancia, evento en el cual la captura la puede realizar o bien
el policía judicial, de vigilancia o incluso cualquier ciudadano, dada la
actualidad de la vulneración de la ley penal y la urgencia que tiene la sociedad
de que la afectación cese. Precisamente la Corte Constitucional29 ha explicado
la situación de la siguiente manera:

“Sobre la figura de la flagrancia, ha dicho la jurisprudencia de esta Corte que

corresponde a “una situación actual que torna imperiosa la actuación
inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y
urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la
concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría
exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el
aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez
que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la
reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido
suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde
se desarrollaba(…)”. Esta excepción a la reserva judicial de la primera palabra

29 Mediante Sentencia C-239 de 2012.

 28

está determinada por la proximidad viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo

cual genera una autorización a quien fuera, particular o autoridad pública, para
capturar al que lo comete, lo ha cometido, o existen ciertas, claras y objetivas
razones para creer que así lo es o lo fue. Lo anterior, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha
dicho que la expresión flagrancia viene de “flagrar” que significa arder,
resplandecer, y que, en el campo del derecho penal, se toma en sentido
metafórico, como el hecho que todavía arde o resplandece, es decir que aún
es actual. No obstante, también se ha precisado que este requisito ofrece una
cierta graduación temporal, limitada por una determinada inmediatez a la
comisión del delito. En ese sentido se ha dicho que habrá flagrancia en tres
supuestos diferentes: el primero, al que se le ha denominado “flagrancia en
sentido estricto”, cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento
de cometer el delito; el segundo supuesto, el de la “cuasiflagrancia” cuando
la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de
quien presencie el hecho; por último la “flagrancia inferida” hipótesis en la que
la persona no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco
ha sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que
momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él.”

Por su parte, las situaciones de flagrancia son cinco y están descritas en el

artículo 301 del Código de Procedimiento Penal30, vinculadas todas con la

30 “Artículo 301. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida
inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona
como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
 29

simultaneidad e inmediatez entre el delito y la captura. Luego de practicada

la aprehensión y en el término de la distancia, debe conducirse al capturado
ante la policía, si quien la realizó fue un ciudadano, y, ante la Fiscalía, si la
efectuó una autoridad.

Es de destacar que luego de que la persona ha sido privada de su libertad en

una situación de flagrancia, se activan los mismos derechos comentados
anteriormente respecto de aquel que lo fue mediante orden de captura, entre
ellos el de ser puesto a disposición de un juez de control de garantías dentro
del plazo máximo de 36 horas contadas desde el momento en que el ciudadano
perdió la libertad.

3.3. Audiencia de control judicial

El inciso cuarto del artículo 302 del estatuto procesal penal asigna un control
previo a cargo del fiscal consistente en que dicho funcionario debe restablecer
de manera inmediata la libertad del ciudadano, en el evento en que la captura
haya sido ilegal o se haya realizado por un delito que no comporta medida de
detención preventiva, previa imposición de un compromiso, bajo palabra, de
presentarse cuando la administración de justicia lo considere necesario. Sobre
esta potestad ha reflexionado la Corte Constitucional en el siguiente sentido31:

4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al

público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente
después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado
con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la
comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento
de la conducta punible.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá un cuarto del beneficio
de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”
31 En la Sentencia C-591 de 2005.
 30

“El procedimiento en caso de flagrancia, regulado en el artículo 302 de la Ley

906 de 2004, articula lo dispuesto en el artículo 28 Superior con las nuevas
disposiciones constitucionales del sistema acusatorio en la medida en que la
decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia queda
exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la
Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en
casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención
preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal. No se trata, en consecuencia,
del decreto de una medida restrictiva del ejercicio de la libertad individual, y,
por ende, de competencia exclusiva del juez de control de garantías, sino de
un procedimiento, adelantado por una autoridad que conserva ciertas
facultades judiciales, encaminado a salvaguardar el goce del mencionado
derecho fundamental, frente a capturas que no cumplen con las condiciones
constitucionales y legales de la flagrancia. De igual manera, la medida
es razonable ya que el fiscal se limita a constatar, con base en criterios
objetivos, si el supuesto delito cometido por el aprehendido en flagrancia daría
o no lugar a la imposición de una medida de aseguramiento de detención
preventiva por parte de un juez de control de garantías. Aunado a lo anterior,
la decisión del fiscal de dejar en libertad al aprehendido se justifica en cuanto,
de todas formas, se le impone al ciudadano el compromiso de comparecer
cuando sea necesario.”

La discusión de la audiencia de control judicial girará en torno del respeto de

los derechos del capturado y de la existencia de la situación de flagrancia, en
lo que juega un papel fundamental la categorización y caracterización del tipo
penal, esto es, si es de peligro o de resultado, instantáneo, etcétera, así como
la situación de tentativa; y hay que recordar que el juez puede decretar y
practicar pruebas oficiosamente en busca de la verdad.
 31

4. AUDIENCIA DE CONTROL DE LA FORMULACIÓN DE

IMPUTACIÓN

La formulación de imputación es una diligencia con unos particulares efectos

en la estructura del proceso penal, cuya oportunidad está prevista en el
artículo 175 del C. de P.P., que señala que debe realizarse dentro de los dos
años siguientes a la recepción de la noticia criminal, plazo que se ampliará a
tres cuando se trate de concurso de delitos o hechos en los cuales sean tres o
más los indiciados, y será de cinco años cuando sean delitos de competencia
del juez penal del circuito especializado. De lo contrario la indagación deberá
ser archivada hasta cuando aparezcan nuevos elementos de conocimiento.

Dentro de los cometidos asignados a la audiencia de imputación, están los

siguientes: cumple función de impulso procesal, de formalización de la
investigación y a la vez representa la culminación de la indagación, pero
además tiene carácter de vinculación procesal, de fijación de hechos, de
activación del derecho de defensa, de aseguramiento de bienes con fines de
reparación, de determinación de tiempos para continuar con el trámite del
proceso y fundamento de la sentencia –en el evento en que en ella se produce
la aceptación de cargos-, y es presupuesto previo de la medida de
aseguramiento.

En primer lugar, pone fin a la fase de la indagación, en la medida en que la

Fiscalía concluye con éxito aquel período indeterminado de investigación más
o menos informal y secreto en que buscaba determinar si se había cometido
una conducta punible y quién era su posible autor o partícipe. Precisamente
por eso el artículo 287 al exponer los presupuestos necesarios para la
formulación de la imputación advierte tal situación, y si la norma no menciona
 32

la comisión de la conducta punible como exigencia para su procedencia, tal

exigencia se infiere de la identificación de sus posibles ejecutores.

Tal vez el efecto más importante es el de la formalización de la investigación,

ya que por intermedio del juez de control de garantías la Fiscalía pone en
conocimiento del ciudadano que será objeto del ejercicio formal de la acción
penal en su contra y que le anuncia que va hacia un debate oral y público, y
comienza definiendo los hechos con relevancia jurídica que serán materia de
valoración por parte del juez de conocimiento. Por tanto, el artículo 286
designa la formulación de imputación como un acto de comunicación de su
calidad de imputado, lo que equivale a que le atribuye la autoría o participación
en una conducta punible a efectos de que el juez aplique mediante una
sentencia la sanción que corresponda según su descripción legal.

También se entiende como de activación del derecho de defensa en tanto ya

formalmente se requiere la presencia de un profesional del derecho atendiendo
los intereses procesales del ciudadano, además que la condición de imputado
permite actuaciones a las que antes no tenía acceso, como la práctica de la
prueba anticipada, el ejercicio de los derechos contenidos en el artículo 125
relacionados con la investigación, ser citado a las audiencias, etcétera.

Así también, el artículo 97 indica que, dentro de los seis meses siguiente a la
formulación de imputación, el ciudadano que soporta la acción penal tiene
prohibición expresa de enajenar sus bienes ya que tiene que destinarlos antes
que nada a la reparación de las víctimas generadas con el hecho punible.

Pero, además, el artículo 292 advierte al ciudadano, y al Estado, que, como

efecto de la imputación, se precisan, reducen y adecuan los términos del
ejercicio de la acción penal, de acuerdo con el máximo de la pena prevista
 33

para el delito en cuestión; y de igual manera el artículo 175 contempla unos

plazos máximos dentro de los cuales la Fiscalía habrá de radicar el escrito de
acusación.

Frente a la condición de acto de comunicación una Sala de Tutelas de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de segunda instancia, con
Radicado T-44103 del 22 de septiembre de 2009 aclaró buena parte de las
discusiones en torno de la audiencia de formulación de imputación, lo cual
consta en esta cita cuya extensión está justificada en la claridad que ofrece:

“Se tiene que la formulación de imputación es el acto por el cual se entiende

formalmente iniciado el proceso penal, y vinculada a él una o varias personas,
que por lo mismo activa una serie de prerrogativas para los partes e
intervinientes en tanto sirve de piso a un escenario nuevo, propio de una
situación jurídica que se crea con la iniciación del proceso penal.

La formulación de imputación es calificada normativamente como un acto de

comunicación, lo que define su esencia y el alcance de su materialización32:

“Concepto. La formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía

General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en
audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.”

Desde ya se debe dejar claro que la formulación de imputación es por

excelencia un acto de parte, en tanto su bondad ontológica se agota en la
comunicación que una parte (la Fiscalía) hace a la otra parte (imputado), de
una decisión de parte –adoptada luego de un análisis ponderado y riguroso,
para el cual el fiscal cuenta con todo el tiempo necesario mientras no prescriba

32 Artículo 286 de la Ley 906 de 2004.

 34

la acción penal-, la cual consiste en adelantar en su contra de manera formal,

un proceso penal.

Comunicar, que viene del latín “comunicare” significa “hacer a otro partícipe
de lo que uno tiene”33, lo que implica una relación dinámica entre dos extremos
del proceso, el cual, de acuerdo con la teoría de la comunicación, cuenta con
unos elementos básicos a saber: un emisor, un receptor, un mensaje, un
código, un canal, y un retorno, los cuales frente a la formulación de imputación
se identifican así:

El emisor es la Fiscalía General de la Nación por intermedio de uno de sus

agentes en ejercicio de sus funciones, quien de manera consciente y
responsable ha adelantado, ordinariamente, una indagación suficiente para
concluir que existió una conducta punible y que su autoría o participación se
puede atribuir o cargar al imputado.

El receptor es el, hasta entonces, indiciado, quien deberá estar presente, a

menos que previamente se hayan agotado los trámites previstos para
excepcionalmente ser vinculado como persona ausente, o declarado en
contumacia, en todo caso representado por su abogado de confianza, o en su
defecto, por el defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría
Pública.

El receptor a su vez debe reunir una serie de características de lógica

elemental: debe ser una persona humana, con capacidad cognitiva para
comprender el mensaje y susceptible de ser procesada en esas específicas
condiciones.

33Diccionario esencial de la lengua española, Real Academia Española, edición Espasa Calpe, 2006,
página 376.
 35

El mensaje que tiene la Fiscalía es el que viene impreso en los elementos

materiales probatorios, evidencia física o en la información legalmente
obtenida; es el que se infiere razonablemente de estos fundamentos de
conocimiento que hacen posible para el fiscal la construcción de un argumento
formalmente correcto y jurídicamente válido.”
…
El Código está dado por el conjunto de señales o estímulos de que se vale el
lenguaje para hacer posible la emisión del mensaje y la capacidad sensoro-
perceptual y por supuesto de comprensión de quien lo recibe, esto es, los
sonidos y las palabras en torno de las cuales existen consenso de su
significación. Es el creado desde el escenario de la oralidad que trae implícito
el concepto de audiencia, dentro del cual quien controla la legalidad del
proceso comunicativo, esto es, quien se asegura del éxito del proceso de
comunicación, es el juez de control de garantías.

El Canal es el medio por el que se trasmiten las señales, que en relación con
el habla son los fonemas que viajan por el aire, pero bien podrían ser las
señales, gestos o expresiones de un alfabeto de sordomudos, o incluso de
alguna forma de comunicación para las personas que padecen de sordo-
ceguera; todo lo cual tiene plena posibilidad al interior del proceso penal.

Y se podría agregar que en tratándose de comunicación judicial desarrollada

al interior de una audiencia, debe considerarse también como elemento del
proceso comunicativo, el escenario judicial, que involucra una serie de
formalidades, orientadas a garantizar derechos dentro del proceso de
comunicación, como son: la solicitud de la audiencia, la citación a los llamados
a intervenir en ella, la creación de un ambiente judicial de solemnidad
generado con la instalación de la audiencia pública, ya en una sala de
 36

audiencias, ora en un centro hospitalario, todo con la posibilidad de

participación virtual a través de medios tecnológicos que permitan con
amplitud el ejercicio de los derechos y facultades de que son titulares las
partes e intervinientes.

Se indicó anteriormente que la comunicación es un proceso dinámico entre

sujetos con capacidad cognitiva, lo que supone la existencia del Retorno,
entendido como la respuesta o la posición que adopta el receptor sobre lo
comunicado; actividad que define el rol del imputado y su defensor en la
audiencia, quienes tienen la posibilidad de pedir aclaraciones, manifestar si
comprenden o no los contenidos del mensaje, y, además, si aceptan o no la
imputación.”

La fiscalía comunica unos hechos jurídicamente relevantes y la calificación

jurídica provisional que les atribuye, aspectos que deben ser cuidadosamente
observados por los intervinientes y el juez.

4.1. Contenido y trámite de la audiencia

Hay que advertir, inicialmente, que existe la posibilidad de que se cuestione la

competencia del juez con funciones de control de garantías, exclusivamente
para efectos de la audiencia de formulación de imputación, o bien por la vía
de la impugnación, de la definición, o por los impedimentos y recusaciones.

La “definición de competencia” es el cuestionamiento que se hace el mismo

juez, y la “impugnación” la que realizan las partes, peticiones orientadas a que
la autoridad correspondiente determine cuál es el juez con capacidad funcional
 37

para presidir la audiencia de formulación de imputación34. La Corte Suprema

de Justicia ha fijado el criterio interpretativo35 según el cual, si bien el juez con
funciones de control de garantías no está ligado necesariamente al factor
territorial, esto es, no está vinculado con el lugar en el que sucedieron los
hechos, porque tiene competencia nacional, por disposición del artículo 39 de
la Ley 906 de 2004, modificado a su vez por los artículos 3º de la Ley 1142 de
2007 y 48 de la Ley 1453 de 2011; para efectos de la formulación de
imputación debe existir un argumento razonable para que la presida un juez
de un lugar distinto al de la comisión del punible, como por ejemplo, el de la
captura del indiciado; de dónde surge cuestionable que la imputación se realice
ante un juez distante del lugar en el que se encuentre el imputado, sin
explicación razonable alguna.

Por otra parte, se mantiene vigente la opción del cuestionamiento de la

competencia del juez de control de garantías sustentado en el factor subjetivo,
esto es, si dicha actividad le corresponde a un juez penal municipal o al
magistrado de la sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá36, según se trate de un indiciado con fuero legal o
constitucional.

La audiencia de formulación de imputación es un acto procesal en el que la

Fiscalía comunica a la unidad de defensa que: 1) tiene unos elementos de
convicción que la llevan a concluir que se ha producido una conducta punible
y que el imputado es su autor o partícipe, 2) que es la intención de la Fiscalía
iniciar formalmente el procedimiento que conduce a la condena del ciudadano,
3) los hechos materia de investigación, controversia y prueba, 4) que dentro

34 Previstas en los artículos 54, 286 y 341 del Código de Procedimiento Penal.
35
Entre otras, en AP 2636 del 20 de mayo de 2015, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez.
36 Entro otros, auto de 6 de agosto de 2013 dentro del radicado 41912, con ponencia del magistrado

Luis Guillermo Salazar Otero.

 38

de los seis meses siguientes no podrá vender sus bienes; y, 5) en

consecuencia, lo reta a que se enfrenten en un proceso adversarial o lo invita
a que acepte los cargos formulados.

4.2. Características de la Audiencia

- Es un acto de comunicación

Por tanto, el juez de control de garantías es el funcionario que se asegura de

que ese acto de comunicación sea eficaz en tanto el mensaje se emita
correctamente, se comprenda de manera adecuada y se reaccione de manera
consciente y libre frente al mismo. Por ello debe asegurarse: 1) de que esté
correctamente preparada la escena, esto es, se encuentren presentes los
sujetos que deben intervenir, vale decir: el fiscal que es quien hace la
imputación y el ciudadano por imputar con su defensor, 2) de que se realice
una imputación clara, precisa y debidamente ajustada a derecho, 3) de que la
unidad de la defensa la entienda, 4) de que el imputado entienda y conozca
la magnitud de su situación y reaccione de manera consciente y coherente de
acuerdo con dicha comprensión, y 5) el juez debe estar atento a dinamizar la
opción del imputado de aceptación de los cargos.

El juez es un facilitador del acto de comunicación que, en principio, no toma

partido, ni evalúa la actividad del fiscal, quien comienza a armar su caso a
partir de unos hechos con relevancia penal que escoge imputar con una
calificación jurídica provisional que decide adecuar. Una de las discusiones
habituales en relación con el juez de control de garantías se da en torno de los
límites que debe guardar frente a la actividad del ente fiscal, esto es, si puede
intervenir frente a, por ejemplo, la tipificación de la conducta y/o sus
consecuencias punitivas; aspecto frente al cual se advierte que si bien el juez
debe mantener la imparcialidad, en tanto garante de la legalidad no puede
 39

permitir que se imputen conductas atípicas, o aquellas en las que claramente

se advierta la presencia de una causal objetiva de extinción de la acción penal.
Esto porque como el ciudadano bien puede aceptar los cargos, no se puede
proferir una sentencia condenatoria en presencia de alguna de estas
situaciones.

Y, aunque no exista norma que defina con precisión el papel del juez de control
de garantías en la audiencia de imputación, la jurisprudencia ha sido muy clara
en explicar la posibilidad que tiene el juez de intervenir en situaciones que se
identifican como malas prácticas de la Fiscalía referidas a presentar
imputaciones sin suficiente material probatorio, inflar de manera inadecuada
la imputación con circunstancias o tipificaciones que la tornan superflua, ni
tampoco cuando se omiten consecuencias jurídicas de algunos hechos en claro
favorecimiento de la situación del imputado, o frente a causales de extinción
de la acción penal; más aún cuando de la imputación puede venir la aceptación
de cargos. Si el juez tiene alguna opinión de inconformidad con la calificación
que la fiscalía le da a los hechos, o con el allanamiento a los cargos, debe dejar
constancia de su opinión jurídica para que el juez de conocimiento la tenga en
cuenta.

Así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia37 afirmó frente

a este tópico que:

“ … equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se

limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la
debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el

37 Desde octubre 19 de 2006 con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, dentro del

radicado 25724, consideró imprescindible el control material de la imputación.

 40

deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales

(artículos 6° y 351, inciso 4°, del Código de Procedimiento Penal), dentro de
las cuales, a no dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de
las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos
constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política.”

La misma Corporación38 refiriéndose a la misma situación sentenció en otro

pronunciamiento lo siguiente:

“Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada
se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al
principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y
razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del
principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del
principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera
consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida
a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones
de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad
material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de
culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad
penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese
condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento
del principio de in dubio pro reo.”

Es un acto de vinculación:

38 Sentencia de 8 de julio de 2009 dentro del radicado 31531 con ponencia del magistrado Yesid Ramírez

Bastidas.
 41

El acto de formalización del inicio de la investigación implica que se debe

determinar cuál sujeto, qué persona natural, de acuerdo con la información
recaudada por la Fiscalía General de la Nación, es la que debe responder en
condición de autor o partícipe del delito que se investiga, lo cual se precisa de
manera formal en la imputación en la medida en que ya para esta audiencia
el ente acusador ya la tiene individualizada y el centro de servicios judiciales
la ha convocado para que comparezca.

Por ello el artículo 126 determina que solo el carácter de imputado le otorga
al ciudadano la calidad de parte dentro del proceso penal, lo cual se logra
precisamente con la culminación de la audiencia de formulación de imputación.

Ahora bien, en tanto acto de comunicación resulta fundamental que el

procesado escuche personalmente los cargos, por lo cual el artículo 289 ordena
que la imputación se cumplirá con la presencia del imputado o su defensor,
con lo que cumple aquel principio fundamental de la obligación de presencia39,
implícito en el derecho que se reconoce al justiciable de ser oído por un juez
imparcial dentro de un plazo razonable, preparar su defensa, ofrecer sus
argumentos y pruebas de descargos, participar y controlar la práctica de la de
cargo etcétera.

Pero, además, el derecho colombiano excusa la presencia del imputado

permitiendo su vinculación de una forma subsidiaria, esto es, mediante la
declaratoria de persona ausente, figura que es y ha sido fuente de un
sinnúmero de yerros y vulneraciones a derechos fundamentales40, por lo que

39 Reconocido específicamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14

literal “d”; también en la Regla 26 de las Reglas Mínimas del Proceso Penal “Reglas de Mallorca”. También
se incluye en el artículo 63 y en el literal “d” del ordinal 1º del artículo 67 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
40 Sentencias de la Corte Suprema de Justicia en las que se analiza el punto: 14772/02, 19601/04,

19241/04, 27763/08. De la Corte Constitucional: C-488/96, T-62/02, C-100/03, T-003/04, C-591/05.

 42

corresponde al juez de control de garantías cumplir la excepcionalidad de la

figura, verificar los esfuerzos constantes realizados por la Fiscalía para ubicar
al imputado41:

“La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías
sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente
formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para
formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo
afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que
demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos
de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la
comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona
será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días
en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio
radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un
defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. En tal
sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar
rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control
judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de
manera obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías
el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria
de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía
con posterioridad a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento, al
momento de la citación para la celebración de la audiencia de formulación de
acusación, realice una labor de ponderación en relación con el cumplimiento
de la carga de ubicación del paradero acusado, a fin de autorizar de manera
excepcional el juicio en ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por
violación del derecho fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud

41 Según lo reseñado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005.

 43

del acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de

2004, o del defensor respectivo. “

Así pues, existe un procedimiento previsto en los artículos 127 y 128 mediante
el cual se regula la vinculación de ausentes para proceder a la imputación.
También puede suceder que la persona por imputar luego de haber sido
ubicada y debidamente citada y convocada, por razones injustificadas no
asista a la diligencia, evento en el cual el artículo 291 autoriza la realización
de la audiencia sin su presencia, eso sí, con la intervención del abogado que
previamente hubiere designado o con el que lo haga el Sistema Nacional de
Defensoría Pública; de suerte que el Código contempla dos figuras vecinas
pero con presupuestos diferentes, esto es, el ausente y el contumaz, siendo el
segundo aquel que conociendo de la indagación en su contra se niega a
comparecer y el primero quien ignora que se le investiga.

En cualquier caso, la persona por imputar debe ser previamente

individualizada e identificada suficientemente a efectos de proteger a terceros
de situaciones de homonimia, suplantaciones y similares, respecto de lo cual
el juez de control de garantías debe prestar atención extrema, ya que el
artículo 128 asigna a la Fiscalía la carga de individualizar o identificar al
imputado, y los artículos 251, 252 y 253 precisan los métodos de investigación
autorizados.

Conviene precisar que el contradictorio se activa cuando frente a un fiscal hay

un imputado con su defensor, siendo posible la presencia de la víctima42.
Respecto de esta afirmación se renueva siempre una vieja discusión originada
en la posibilidad que tendría el imputado que ostente la calidad de abogado,
de asumir la defensa técnica propia, ya saldada por la Corte Constitucional

42 Según señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-425 de 2008.

 44

mediante Sentencia C-210 de 2007 en la que al analizar la constitucionalidad

del artículo 118 del Código de Procedimiento Penal concluyó que el legislador
había rodeado al procesado de una serie de garantías, entre otras, la defensa
técnica en manos de un abogado, en todo caso diferente del justiciable, con la
excepción prevista para la sustentación del recurso de casación.

- Es un acto de impulso procesal

La formulación de imputación es pre-requisito para la continuación del

proceso, en tanto conjunto de actos progresivos y sucesivos, ya que solo se
puede acusar a quien previamente ha sido imputado, y respecto de quien de
acuerdo con el artículo 336, y los elementos probatorios existentes, se pueda
afirmar con probabilidad de verdad que existió una conducta punible y que la
cometió el imputado.

De la misma manera solo se puede imponer medida de aseguramiento a quien

previamente ha sido imputado, según lo dispuesto por el artículo 307 del
estatuto procesal penal.

En relación con el contenido de la audiencia de formulación de

imputación el artículo 288 indica que se compone de la individualización
concreta del ciudadano, la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes en lenguaje comprensible y sencillo y finalmente en la posibilidad
de aceptación de cargos que se autoriza, con un generoso descuento.

Por ello, el juez de control de garantías debe llevar la audiencia por el camino
ordenado de esos pasos, advirtiéndose, tal como se manifestó anteriormente,
que debe ir conduciendo al imputado por cada uno de estas etapas
secuenciales y progresivas a fin de que el acto de comunicación sea eficaz.
 45

Hay que advertir en relación con la comprensión que debe tener el imputado,
de la dificultad seria y no resuelta que existe con aquellos ciudadanos que
tienen la calidad de inimputables, respecto de quienes el Código de
Procedimiento Penal omitió medidas orientadas a ejecutar la audiencia de
formulación de imputación, cuyo alcance, contenido y teleología no entienden
por su condición mental, pero tampoco previó medidas de aseguramiento
especiales para ellos43, incumpliendo así el mandato contenido en las
Sentencias C-839 de 2001 y 370 de 2002, referidas a que los inimputables
deben ser tratados de manera diferente que los demás justiciables, atendiendo
sus especiales características mentales y sociales.; frente a lo cual una opción
es aplicar las del anterior Código de Procedimiento Penal.

El imputado deberá responder al juez de control de garantías si conoce,

entiende y comprende, el alcance de la formulación de la imputación, y si está
interesado en allanarse a los cargos, escenario que de aceptarse genera una
actividad de verificación de que tal decisión fue libre, voluntaria, informada y
con conocimiento claro de sus consecuencias, en cabeza del juez que preside
la audiencia.

Cabe resaltar que después de iniciada la aplicación de la Ley 906 de 2004 en

algunos sectores académicos y judiciales ha entrado en descrédito la audiencia
de formulación de imputación por ser considerada innecesaria y se propone su
eliminación44, de suerte que el inicio del proceso y la formalización de los
cargos se produzcan en la audiencia de acusación, como ya sucede con el
procedimiento abreviado especial.

43 Como si lo hizo la Ley 600 de 2000 entre los artículos 374 y 381 reguló las “Medidas de protección y
libertad para inimputables”, asignándolas a cargo del sistema nacional de salud.
44 Tal como se aprecia en el Proyecto de Ley 21 de 2015 de Cámara.
 46

En efecto, la Ley 1826 del 12 de enero de 2017 que regula el procedimiento

especial abreviado y la figura del acusador privado, contempla un proceso sin
audiencia de imputación en el que el inicio formal del proceso se da con el
traslado del escrito de acusación, para programarse luego una audiencia
concentrada, esto es, aquella en la que se despachen los mismos asuntos que
hoy se difieren a la audiencia de formulación oral de la acusación y a la
preparatoria juntas, para luego dar inicio al juicio oral. Como se puede ver es
un procedimiento que se pretende evacuar en dos audiencias, y se espera que
contribuya a disminuir la descongestión que hoy aqueja a la administración de
justicia, con claro cuestionamiento de los beneficios de la audiencia de
formulación de imputación.

5. AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO

No se pretende realizar un trabajo exhaustivo sobre privación de la libertad ya

que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla cuenta con varios documentos en
que se recoge, y por tanto destacar los aspectos prácticos más importantes de
la audiencia en la que la Fiscalía solicita la medida de aseguramiento es el
objetivo principal de este apartado45.

Una de las funciones que en el contexto de la ley 600 de 2000 tenía asignada
la Fiscalía General de la Nación era la de imponer medidas de aseguramiento,
lo cual cambió radicalmente en sede del sistema penal acusatorio, ya que se
identificó que en tanto ente investigador carecía de imparcialidad para

45APONTE Cardona, Alejandro. “Captura y medidas de aseguramiento: el régimen de libertad en la

nueva estructura procesal penal de Colombia” Consejo Superior de la Judicatura, “Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006.
 47

decretarlas, pero que además dicha actividad distraía de manera importante

los esfuerzos investigativos en los que debía concentrarse la institución.

Por tanto, el Acto Legislativo 03 de 2002 incluyó como función del juez de
control de garantías la de resolver las peticiones de la Fiscalía en tal sentido,
dirigidas igualmente a la protección de la comunidad y especialmente de las
víctimas, la conservación de la prueba y aseguramiento de la comparecencia
del imputado al proceso, objetivos que son ratificados en los artículos 2º, 296
y 308 de la Ley 906 de 2004.

5.1. La medida de aseguramiento y su finalidad

Resulta inevitable pensar en la privación de la libertad, siempre que se hace

referencia al tema de medidas de aseguramiento, no obstante que la detención
preventiva es solo una de ellas. La situación de hacinamiento carcelario llama
la atención de la opinión pública, originada en parte por la legislación que
prohibió rebajas, beneficios y libertades en algunos delitos de alta frecuencia,
y también en la tendencia de algunos fiscales y jueces de garantías a quienes
solo los satisface en encarcelamiento del imputado, lo cual ciertamente debe
corregirse.

Las medidas de aseguramiento son de tipo cautelar, esto es, para garantizar
aquello que ha seleccionado como objeto de preservación, como son la
protección de la sociedad y la víctima, la comparecencia del imputado al
proceso y la integridad de la prueba.

De acuerdo con lo normado en el artículo 307 son privativas y no privativas

de la libertad. Dentro de las primeras está la detención preventiva, la cual
puede cumplirse en establecimiento carcelario o en el domicilio del imputado.
 48

Las no privativas de la libertad son: la obligación de someterse a un

mecanismo de vigilancia electrónica, a la vigilancia de una persona o
institución determinada, de presentarse periódicamente ante el juez o ante la
autoridad que él designe, de observar buena conducta individual, familiar y
social, las prohibiciones de salir del país o del lugar en el que reside o del
ámbito territorial que disponga el juez, o del lugar de habitación entre las 6:oo
P.M. y las 6 A.M., de asistir a determinadas reuniones o lugares, de
comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, y, finalmente, la
prestación de una caución adecuada, o bien por el imputado o por otra
persona. Como se puede observar, existen medidas que van gradualmente
incrementando el nivel de invasión y restricción a los derechos del imputado,
y por eso la Corte Constitucional al advertir la gradualidad como principio,
invita al juez de control de garantías a que analice cuál, la menos drástica de
ellas, es suficiente para lograr los fines perseguidos con la cautela buscada.
Así, en la Sentencia C-318 de 2008, indicó:

“Al lado de la naturaleza excepcional de la detención preventiva y de su

vinculación a fines (necesidad), se ha desarrollado el principio de gradualidad
de las medidas de aseguramiento, introducido por el propio legislador al
establecer un plexo de posibilidades para el aseguramiento de los fines del
proceso, que va desde la privación de la libertad en establecimiento carcelario,
o en la residencia del imputado, pasando por otra serie de medidas no
privativas de la libertad que pueden resultar más idóneas y menos gravosas,
para los fines cautelares de aseguramiento de la comparecencia del imputado,
de la prueba, o de la protección de la comunidad y de la víctima. De acuerdo
con este principio el juez podrá imponer una o varias medidas de
aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las
precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una
persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer sanción prendaria.”
 49

Asegurar, proteger, cautelar, garantizar son términos que se evocan cuando

se piensa en medidas de aseguramiento ya que su objetivo es justamente,
sacar de la esfera de riesgo originado en posibles ataques a la sociedad, la
víctima, la prueba, o la eficacia de la administración de justicia frente a la
incapacidad de hacer cumplir las eventuales condenas que imponga. Eso es
lo que pregonan los mencionados artículos 250.1 constitucional, así como 2º,
296 y 308 de la Ley 906 de 2004, y podría afirmarse que son la expresión del
principio de necesidad que orienta su aplicación.

Y con la pretensión de erradicar en lo posible la discrecionalidad que en otros

tiempos se permitía al funcionario judicial en torno de la valoración de la
necesidad de la medida de aseguramiento, el legislador ha tratado de
identificar situaciones en cuya presencia se pudiera justificar su imposición, y
de esa manera ha elaborado criterios para concluir cuándo se pudiera estar en
presencia de peligros para la comunidad, la víctima, la prueba y la ejecución
del eventual fallo condenatorio.

5.2. La titularidad para solicitar medidas de

aseguramiento

De acuerdo con la precisión de funciones propia del sistema penal acusatorio

que se buscó desarrollar en nuestro país, el fiscal adquirió la calidad de
requirente en su condición de titular de la acción penal, y en ese orden el
artículo 251 constitucional en su numeral 1º le defirió la solicitud de medidas
de aseguramiento, al indicar como funciones de la Fiscalía General de la
Nación:
 50

“Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal,
la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial,
delas víctimas.”

Así mismo, dicha facultad está reproducida por el legislador en los artículos
114.8 y 306 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente, el legislador otorgó esa
potestad a la víctima a partir del reconocimiento de su derecho a ser protegida,
según se dispone en el artículo 134; y, la redacción del artículo 306,
modificado por el 59 de la Ley 1453 de 2011, la concretó al asignarle la
facultad subsidiaria de pedir medida de aseguramiento, habría que entender
en cautela específica de sus derechos. El siguiente es el texto del inciso tercero
del mencionado precepto:

“La víctima o su apoderado podrán solicitar al juez de control de garantías, la

imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que ésta no sea
solicitada por el fiscal.”

De esta normatividad podrían deducirse varias reglas: 1) quien tiene la

titularidad para ser el requirente en materia de medidas de aseguramiento es
la Fiscalía, que de ejercerse compromete al juez de control de garantías a
resolver la petición, 2) el juez oficiosamente no puede imponer medida de
aseguramiento y por tanto tampoco podría colocar una más gravosa de la
solicitada por el fiscal, 3) como quiera que el juez está obligado a realizar la
interpretación pro libertatis –ordenada en el artículo 295 del C. de P.P.- bien
podría imponer una medida de aseguramiento menos invasiva que la solicitada
por el fiscal, tanto de manera oficiosa como a solicitud de cualquier sujeto o
interviniente procesal, 4) la legitimidad de petición de medida de
aseguramiento de la víctima solo se activa ante la ausencia total de
 51

requerimiento fiscal, y destinada específicamente a su protección, 5) por lo

tanto, no sería atendible la petición de la víctima de una medida de
aseguramiento más gravosa que la solicitada por el fiscal, 6) ningún otro
interviniente ni sujeto procesal tienen legitimidad para solicitar medida de
aseguramiento, con excepción de la víctima cuando la Fiscalía no la solicita,
tal como se autoriza en la Sentencia C-209 de 2007 y desarrollado en AP 2424
de 2016, radicado 47223 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia.

Lo anterior es diferente a lo regulado por el artículo 318 relativo a la

revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, ya que atribuye
dicha posibilidad a cualquiera de las partes, lo cual será materia de análisis
más adelante.

Por otra parte, la Corte Constitucional descartó la posibilidad que pudiera tener
el representante del Ministerio Público para solicitar medida de aseguramiento,
entre otras en la Sentencia T-293 de 2013.

5.3. La carga probatoria que debe asumir quien solicita la

medida de aseguramiento

La normatividad relativa a la medida de aseguramiento, vinculada con el

principio de convicción, está sujeta al cumplimiento de exigencias probatorias
asignadas a quien la solicita, partiendo por advertir, que la tipificación por sí
sola no es argumento válido para inferir la necesidad. Así, el parágrafo del
artículo 308 del Código de Procedimiento Penal46 advierte:

46 Adicionado por el artículo 2º de la Ley 1760 de 2015.

 52

“La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma,

determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para
la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado
no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control
de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se
configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin
tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.”

Así, quien solicita medida de aseguramiento deber acreditar probatoriamente:

Inferencia razonable de autoría o participación

Si bien es cierto existe discusión en relación con la pasividad que debe presidir
la actividad del juez en la audiencia de formulación de imputación, cuando se
trata de la imposición de una medida de aseguramiento la normatividad es
incuestionablemente clara en relación con la actitud dinámica y participativa
que debe caracterizar al juez de garantías, a quien se presenta como
destinatario de una actividad probatoria de quien la solicita.

Y, en ese contexto, se le ordena vincularse con conclusiones de valoración

probatoria, en lo que hace relación exclusiva con el tópico en cuestión, y para
ello, no puede quedar duda, primero de que se ha cometido una infracción a
la ley penal y, en segundo término, se le deben llevar los elementos de
convicción suficientes para realizar la inferencia razonable de autoría o
participación del imputado.

Es el juez quien debe realizar el ejercicio inferencial con fundamento en los

elementos de convicción que le lleve quien pide la medida, que en la
 53

generalidad de casos será la agencia fiscal, actividad en el cual la defensa tiene

todas las posibilidades de la contradicción de la prueba.47

Hay que tener muy claro que una inferencia es producto de un proceso
intelectivo cognitivo, mediante el cual de algo conocido se puede llegar a lo
desconocido, en el cual juegan un papel fundamental los conceptos de
condición e implicación, realizado dentro de la corrección de la lógica formal y
la validez de la lógica material.

Por tanto, a partir de unos hechos probados el fiscal deben llevar lógicamente
al juez a la construcción de una consecuencia razonablemente construida,
según la cual se puede predicar que el imputado es autor o partícipe de la
conducta punible de que se trata.

La idoneidad, necesidad y proporcionalidad

El siguiente aspecto que debe acreditarse al juez de control de garantías como

supuesto para la imposición de la medida de aseguramiento es la idoneidad o
adecuación de la medida con los fines constitucionales, a partir de los sub-
principios de idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad.

De suerte que, solo se puede suponer que existe peligro de obstrucción a la

justicia48 cuando se le pruebe al juez de control de garantías la existencia de
“motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá
destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o
se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando

47 Tal como lo concluye la Corte Suprema de Justicia en auto con radicado 30942 de 9 de febrero de
2009.
48 Según dispone el artículo 309 de la Ley 906 de 2004.
 54

impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios

y demás intervinientes en la actuación.”

Así, cuando la motivación de la petición de medida de aseguramiento verse

sobre la protección de la prueba, el fiscal tiene la carga de acreditar alguna de
estas situaciones.

Por otra parte, solo se puede considerar que existe peligro para la comunidad,
cuando se le pruebe al juez de control de garantías estar frente a una de las
situaciones descritas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal,
modificado por el 3º de la Ley 1760 de 2015, norma que señala:

“Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado representa

un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad
y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar
las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa
de la libertad, por delito doloso o preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.
5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.
6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.
7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.”

A su vez, se considera que puede existir peligro para la víctima cuando se le

acredite al juez la existencia de un peligro de que el imputado pueda atentar
 55

contra ella, su familia o sus bienes, de acuerdo con lo indicado en el artículo

311 de la ley procesal.

Finalmente, el peligro de no comparecencia del imputado se infiere, de acuerdo

con lo normado en el artículo 312, de la gravedad, modalidad y pena de la
conducta punible, la falta de arraigo en la comunidad, la gravedad del daño y
la actitud desplegada por el imputado frente ella, así como su comportamiento
durante el proceso o en otro anterior.

Así, la Fiscalía está en la obligación de postular el argumento mediante el cual

expresa cuál de los objetivos de la medida pretende garantizar, y cuál es la
prueba que lo sustenta.

Pero, tratándose de medida de aseguramiento privativa de la libertad, el

artículo 1º de la Ley 1760 de 2015, en términos de proporcionalidad, exige al
fiscal acreditar las razones por las cuales una no privativa sería idónea para
garantizar aquello que pretende con la más invasiva, esto es, la que restringe
la libertad del imputado. Así se pronuncia el legislador en el parágrafo 2º del
artículo 307 de la Ley 906 de 2004:

“Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán

imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de
Garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para
garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento.”

En conclusión, la medida de aseguramiento solo se puede imponer cuando la

parte que la solicita ha convencido al juez de la comisión de una conducta
punible, de la inferencia razonable de autoría o participación en cabeza del
imputado, de la necesidad de proteger a la sociedad, la víctima, la prueba o la
 56

ejecución de la pena, y en el evento de que sea privativa de la libertad, de que

una diferente no cumple con los fines buscados para aquélla49.

5.4. Procedencia de la privación de la libertad

La restricción de la libertad es excepcional, y solo procede frente a situaciones

en las que esté verdaderamente amenazada la sociedad, la víctima, la prueba
y la ejecución de la eventual condena; y además el artículo 313 ha limitado
aún más la posibilidad cuando se trate de detención preventiva en
establecimiento carcelario: en los delitos de competencia de los jueces penales
del circuito especializado, en aquellos investigables de oficio, cuando el mínimo
de la pena previsto en la ley sea o exceda de cuatro años de prisión, además
los delitos contra los derechos de autor cuando la defraudación sobrepase los
150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y finalmente cuando la
persona haya sido capturada en los tres años anteriores.

Mediante la Sentencia C-774 de 2001 la Corte advirtió que la medida de

aseguramiento tiene ante todo un carácter cautelar y excepcional y, por tanto,
su imposición debe estar acorde con los mandatos constitucionales, ser
necesaria, y por eso, no porque sea procedente se debe imponer.

De igual manera la Corte Constitucional se ha referido en varias ocasiones al

estado de cosas inconstitucionales que se vive al interior de las cárceles del
país, advirtiendo a las diferentes ramas del poder público y autoridades

49
Para buscar profundización en torno de la proporcionalidad en relación con la intervención de la
libertad, se sugiere revisar el texto “Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la
determinación judicial de la pena”. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2010, Gloria Patricia
Lopera Mesa y Diana Patricia Arias Holguín.
 57

responsables de su funcionamiento sobre la vulneración flagrante de los más

elementales derechos fundamentales50 a partir del hacinamiento.

5.5. Desarrollo de la audiencia, posibilidades del juez de

control de garantías

Si bien en la práctica judicial esta audiencia se realiza por lo general de manera

inmediatamente después de la de formulación de imputación, bien pudiera
solicitarse su práctica para presentar y discutir la medida. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 306, luego de instalada, el juez de control de garantías
concederá la palabra al requirente para que solicite la medida, presentando la
plena identificación del imputado, los presupuestos fácticos y jurídicos en los
que se enmarca la conducta investigada, para que luego presente los
elementos de convicción con los cuales persuadirá al juez de la inferencia
razonable de autoría y participación, de la necesidad y procedencia de la
medida, así como de la insuficiencia de una no privativa de la libertad para los
casos en los que el pedimento verse sobre la detención preventiva o
domiciliaria, así como su urgencia, y en la práctica de la prueba permitirá el
ejercicio de la contradicción por parte de la defensa, tal como lo resalta el
artículo en cita, y lo ha reseñado la Corte Constitucional en Sentencia C-1154
de 2005, esto es, no para probar la responsabilidad penal del imputado lo cual
es materia del juicio, sino para satisfacer la carga probatoria que recae en el
fiscal.

Posteriormente otorga el uso de la palabra al representante del Ministerio

Público, al representante de la víctima y por último al defensor para que

50 Sentencias T-153 de 1998, C- 695 de 2013, T-388 de 2013, T-762 de 2015.

 58

presenten sus consideraciones, luego de lo cual adopta la decisión

correspondiente, la cual será también susceptible de los recursos de reposición
y apelación.

Hay que tener en cuenta que, a diferencia de la audiencia de formulación de

imputación, en la de imposición de medida de aseguramiento la participación
activa del juez de control de garantías es indiscutible, ya que, incluso se le
autoriza cambiar el nomen iuris por el cual se le está solicitando sin afectar la
congruencia. Esto es, que como el juez es quien en últimas responderá por la
privación de la libertad, puede apartarse de las consideraciones de adecuación
típica realizada por la Fiscalía en el acto de imputación, e imponer la medida
por el delito que, de acuerdo con el esfuerzo probatorio desplegado en la
audiencia, se probó, sin que quede afectada ni la congruencia ni la autonomía
del fiscal, quien podrá continuar con la adecuación típica prevista en la
imputación. Así lo ha explicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia51:

“2. Lo primero que debe cuestionarse es si al juez de control de garantías le

asiste facultad para variar la adecuación típica efectuada por la Fiscalía y al
respuesta debe ser afirmativa, porque la jurisprudencia de la Corte ha
enseñado que si bien la formulación de imputación es un acto de parte y, por
ello, el juzgador no puede censurarla en cuanto a la adecuación típica, no
sucede lo mismo cuando de imponer la medida de aseguramiento se trata,
como que esta comporta una decisión judicial, que, siendo pasible de recursos,
exige una valoración probatoria y jurídica, la cual puede llevar al funcionario a
modificar la tipicidad escogida por el ente acusador, siempre y cuando, al
hacerlo, no desconozca la fijación fáctica, ni perjudique la situación del

51 Auto con radicado 39110 de 2012, con ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho.
 59

procesado. Así puede leerse, por ejemplo, en los autos del 16 de diciembre
de 2010 y 26 de mayo de 2011 (radicados 33.039 y 36.163, en su orden).”

5.6. Duración de las medidas de aseguramiento

En principio se podría decir que la medida de aseguramiento, de acuerdo con

su naturaleza cautelar, se prolonga durante el ejercicio de la acción penal y
hasta antes de su agotamiento, esto es, que mientras no exista sentencia en
firme, el imputado continúa con la medida a menos que previamente se haya
sustituido o revocado de acuerdo con el desenvolvimiento del proceso y la
superación del fin por el cual se impuso.

La detención preventiva es provisional, excepcional y transitoria, tal como lo

ha señalado la Corte Constitucional, cuando en Sentencia C-425 de 2008,
indicó:

“Por su propia naturaleza, la detención preventiva, entonces, tiene una

duración precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria ni está
dirigida a resocializar, ni a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su
finalidad es puramente procesal y asegurar el resultado exitoso del proceso
penal.”

La jurisprudencia desarrolla con detalle el concepto de plazo razonable para

ser privado de la libertad, a partir de unos criterios diseñados en el sistema
interamericano de protección de derechos humanos, como son la complejidad
del asunto, la actividad procesal del privado de la libertad y la conducta de las
 60

autoridades judiciales52; la ley prevé la concesión de la libertad provisional

cuando la inactividad procesal supera unos límites temporales previstos para
el efecto en el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, modificado por
el 4º de la Ley 1760 de 2015; no pudiéndose perder de vista que la concesión
de la libertad debe ser informada a la víctima según lo dispuesto por el artículo
136 del Código.

Por otra parte, quien estando en detención preventiva resulta absuelto una
vez emitido el sentido del fallo, señala el artículo 449 que será liberado
inmediata e incondicionalmente.

Una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria la detención preventiva del

privado de la libertad, ya sea carcelaria o domiciliaria, pasa a convertirse en
prisión.

Conviene señalar que el momento para trasladar al establecimiento

penitenciario al detenido domiciliariamente solo podrá ser posterior la
ejecutoria de la sentencia condenatoria para que sea ejecutada de acuerdo
con lo previsto en el artículo 459. Y si bien el artículo 450 le indica al juez que
una vez emitido el sentido del fallo puede detener al acusado no privado de la
libertad, dicha regla escapa a la situación del detenido domiciliariamente, que,
si está detenido, y por tanto no es destinatario de la opción prevista en dicha
norma.

52
Entre otras decisiones: STP 6017 del 11 de mayo, AP5408 de 22 de agosto; y, AHP 6640 del 29 de
septiembre, todas de 2016 con ponencia del magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia Francisco Acuña Vizcaya.
 61

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