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Aproximaciones conceptuales
al principio de progresividad y
no regresividad de los derechos
constitucionales*
Conceptual approximation to the principal of
progressivity and nonregressivity of constitutional rights
RESUMEN ABSTRACT
La Constitución Política de 1991 establece la figura de The Political Constitution of 1991 establish the consti-
Estado constitucional, social, democrático y ambien- tutional State figure, democratic and environmental
tal de Derecho, concepción que amplía el catálogo de law, a design that extends the catalog of fundamen-
derechos fundamentales, sociales, económicos, cul- tals rights, social, economic, cultural and collective.
turales y colectivos. El Derecho Internacional de los The International Law of Human Rights, the case law
Derechos Humanos, la jurisprudencia constitucional y and constitutional doctrine, has been referred to the
la doctrina se han referido al significado y alcance del meaning and scope of the principal of progressivity
principio de progresividad y no regresividad de los de- and nonregressivity of the constitutional rights. This
rechos constitucionales. Este escrito recoge una serie writing contains a series of reflexions designed to es-
de reflexiones orientadas a establecer el papel del re- tablish the role of materialization of government com-
ferido principio en la materialización de los cometidos mitment.
estatales.
KEYWORDS
PALABRAS CLAVE Social State Law, Catalog Rights, International Law of
Estado Social de Derecho, Catálogo de Derechos, Dere- Human Rights, Principal of progressivity.
cho Internacional de los Derechos Humanos, Principio
de progresividad.
* El artículo es un resultado parcial de la investigación titulada El Principio de Progresividad y no Regresividad de los Derechos
Constitucionales en el Estado Social de Derecho, desarrollada como requisito para optar al título de Doctor en Derecho de
la Universidad Libre Seccional Bogotá.
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Para el efecto explica que “los valores re- nal y la doctrina a dicho principio; qué otros
presentan el catálogo axiológico a partir del significados jurídicos tiene el principio de
cual se deriva el sentido y la finalidad de las progresividad y cuál es el papel del principio
demás normas del ordenamiento jurídico de progresividad y no regresividad de los de-
pueden tener consagración explícita o no; lo rechos constitucionales en un Estado consti-
importante es que sobre ellos se construya el tucional, social, democrático y ambiental de
fundamento y la finalidad de la organización Derecho.
política”. Siendo de este tipo los plasmados
en el preámbulo de la Constitución y los con- Significado a partir del Derecho Internacio-
sagrados en el inciso primero del artículo 2 nal de los Derechos Humanos. El principio
de la Constitución en referencia a los fines de progresividad tiene sustento en el Dere-
del Estado. cho Internacional de los Derechos Humanos,
ya que este contempla la obligación de los
Con respecto a los principios constituciona- Estados Partes de lograr el desarrollo progre-
les, la misma Corporación establece que “a sivo de los derechos económicos, sociales y
diferencia de los valores que establecen fi- culturales.
nes, consagran prescripciones jurídicas gene-
rales que suponen una delimitación política El artículo 2.1. del Pacto Internacional de
y axiológica reconocida y, en consecuencia, Derechos Económicos, Sociales y Culturales
restringen el espacio de interpretación, lo –PIDESC– de 16 de diciembre de 1966, esta-
cual hace de ellos normas de aplicación in- blece:
mediata, tanto por el legislador como por el
juez constitucional”. Siendo principios cons- “1. Cada uno de los Estados Partes
titucionales, los consagrados en los artículos en el presente Pacto se compromete
primero y tercero, que hacen referencia a la a adoptar medidas, tanto por separa-
naturaleza política y organizativa del Estado y do como mediante la asistencia y la
de las relaciones entre los gobernantes y los cooperación internacionales, especial-
gobernados. Dichos principios son una pauta mente económicas y técnicas, hasta el
de interpretación por ser parte de la Cons- máximo de los recursos de que dispon-
titución misma y están dotados de la fuerza ga, para lograr progresivamente, por
normativa que les otorga el artículo cuarto todos los medios apropiados, inclusive
del texto fundamental. en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los
3. Principio de progresividad y no regresivi- derechos aquí reconocidos”.
dad de los derechos constitucionales. Ahora
se indicará cuál es el significado que ha atri- De conformidad con la Observación General
buido el Derecho Internacional de los Dere- No. 3 del Comité del Pacto de Derechos Eco-
chos Humanos, la jurisprudencia constitucio- nómicos, Sociales y Culturales, “La índole de
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rónimo Rodríguez Lugo. M. P. Dr. Humberto ner en consideración para dar sentido a esa
Antonio Sierra Porto. Bogotá, D. C., ocho (8) noción de adecuación. “Adicionalmente, el
de julio de dos mil nueve (2009) ha señalado Pacto requiere la mejora continua de las con-
que “el mandato de progresividad, que se diciones de existencia, es decir, la progresivi-
desprende del artículo 2.1 del PIDESC, tiene dad en el sentido de progreso, o ampliación
dos contenidos complementarios (Courtis, de la cobertura y protección de los derechos
2008, pp. 8 y ss), por un lado el reconoci- sociales”.
miento de que la satisfacción plena de los de-
rechos establecidos en el pacto supone una Las Observaciones Generales 14 (párr. 4),
cierta gradualidad. Por otra parte, también 15 (párr. 42) y 17 (párr. 42) establecen una
implica un segundo sentido, el de progreso, prohibición absoluta de regresividad cuan-
consistente en la obligación estatal de mejo- do la medida afecte la satisfacción de nive-
rar las condiciones de goce y ejercicio de los les esenciales de los derechos a la salud y al
derechos económicos, sociales y culturales. agua.
Así el Comité de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales ha expresado que ‘el con- También ha señalado la jurisprudencia cons-
cepto de realización progresiva constituye titucional (Corte Constitucional. C-228 de
un reconocimiento del hecho de que la plena 2011. Referencia: expediente D-8216. De-
realización de los derechos económicos, so- manda de inconstitucionalidad parcial del
ciales y culturales, generalmente no podrán artículo 6° del Decreto-Ley 1282 de 1994 y
lograrse en un corto período de tiempo’” . *
parcial de los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de
2003)• con respecto al principio de progresi-
A su vez el artículo 11.1. del PIDESC esta- vidad de los derechos económicos, sociales
blece que “los Estados Partes en el presente y culturales:
Pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para sí y su fami- “Por otra parte se ha venido introdu-
lia, incluso alimentación, vestido y vivienda ciendo dicho principio a través de la
adecuados, y a una mejora continua de las recepción de los criterios dados por
condiciones de existencia...”. los Principios de Limburgo de 1987 y
las Directrices de Maastricht de 1997,
Courtis (2006, p. 9) señala que el anterior ar- que son recomendaciones de imple-
tículo resume en gran medida el significado mentación y comprensión de los de-
de los derechos sociales en cuanto a la ga- rechos consagrados en el PIDESC ela-
rantía de un nivel de vida adecuado y la iden- boradas por expertos en el campo del
tificación de los componentes mínimos a te-
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mica y técnica, para lograr progresi- de San Salvador–*, suscrito en San Salvador -
vamente la plena efectividad de los El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el
derechos que se derivan de las nor- decimoctavo período ordinario de sesiones
mas económicas, sociales y sobre edu- de la Asamblea General de la Organización
cación, ciencia y cultura, contenidas de Estados Americanos –OEA–, consagra:
en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el “Los Estados Partes en el presente
Protocolo de Buenos Aires, en la medi- Protocolo Adicional a la Convención
da de los recursos disponibles, por vía Americana sobre Derechos Humanos
legislativa u otros medios apropiados. se comprometen a adoptar las medi-
das necesarias tanto de orden interno
Courtis (2006, pp. 13-14) afirma que en como mediante la cooperación entre
cuanto a la remisión de la Carta de la OEA, los Estados, especialmente económi-
“son al menos identificables en forma clara ca y técnica, hasta el máximo de los
los siguientes derechos: el derecho a la edu- recursos disponibles y tomando en
cación; los derechos laborales; el derecho a cuenta su grado de desarrollo, a fin
la seguridad social; el derecho a la vivienda; de lograr progresivamente, y de con-
el derecho a la alimentación; el derecho a la formidad con la legislación interna, la
salud y los derechos culturales”. Pero con- plena efectividad de los derechos que
sidera que “la prohibición de regresividad se reconocen en el presente Protoco-
también constituye, en principio, una obli- lo”.
gación general de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y es aplicable por Igualmente, el artículo 4º del anterior Proto-
ende a todos los derechos establecidos por la colo establece que “no podrá restringirse o
Convención”. menoscabarse ninguno de los derechos reco-
nocidos o vigentes en un Estado en virtud de
Con respecto a la mención de “en la medida su legislación interna o de convenciones in-
de los recursos disponibles”, es calificada por ternacionales, so pretexto de que el presente
Courtis (2006, p. 50) como cláusula de con- Protocolo no los reconoce o los reconoce en
dicionamiento económico, la que requiere el menor grado”.
análisis de aspectos vinculados con la imple-
mentación de políticas públicas y la disposi- La Comisión Interamericana de Derechos
ción de recursos. Humanos de la OEA en el Capítulo V del In-
forme Anual 1993 se refiere a los campos en
A su turno, el artículo 1.1. del Protocolo los cuales han de tomarse medidas para dar
Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos
* Con depósito de ratificación de Colombia del 23 de di-
Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo ciembre de 1997.
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bia un Estado Social de Derecho implica que avanzar gradual y progresivamente hacia el
“las autoridades están obligadas a corregir pleno goce de tales derechos.
las visibles desigualdades sociales, a facilitar
la inclusión y participación de sectores más El principio de progresividad ha sido aplicado
marginados y vulnerables de la población en por la jurisprudencia colombiana, como pa-
la vida económica y social de la Nación, y a rámetro de control de constitucionalidad en
estimular un mejoramiento progresivo de las abstracto y en concreto, en la efectividad de
condiciones materiales de existencia de los los derechos al trabajo, a la salud, a la segu-
sectores más deprimidos de la sociedad”. Di- ridad social en pensiones, a la educación, al
cho mandato se fundamenta en los artículos acceso a la propiedad, a la vivienda, al goce
1 (principio de la dignidad humana y de la so- del medioambiente, de las personas con dis-
lidaridad), 2 (fines esenciales del Estado), 13 capacidad y de los desplazados, y a la repara-
(promoción de condiciones de igualdad real ción integral a cargo del Estado en casos de
y efectiva), 334 (acceso efectivo a los bienes responsabilidad extracontractual; así como
y servicios básicos por las personas de meno-
también en la previsión de garantías judicia-
res ingresos) y 366 (prioridad del gasto social
les para la exigibilidad de los derechos (Cal-
en los planes y presupuestos de la Nación y
vo, 2011, pp. 63-81).
de las entidades territoriales) de la Constitu-
ción Política.
Significado a partir de la doctrina. Courtis
(2006, pp. 3-4) explica que existen dos no-
De lo anterior, la misma jurisprudencia deri-
ciones posibles de regresividad. La prime-
va dos clases de deberes para el Estado, el
ra aplicada a los resultados de una política
primero de adopción y puesta en marcha de
pública (regresividad de resultados), enten-
medidas positivas para lograr una igualdad
diéndose que es regresiva cuando sus resul-
real de condiciones y oportunidades entre
tados empeoran en relación con los de un
los asociados y al hacerlo, dar cumplimiento
punto de partida temporalmente anterior
a sus obligaciones constitucionales de satis-
elegido como parámetro. Y la segunda apli-
facción progresiva de los derechos económi-
cada a la extensión de los derechos concedi-
cos, sociales y culturales básicos de la pobla-
dos por una norma (regresividad normativa),
ción (cláusula de erradicación de las injusti-
cias presentes); y el segundo de abstención determinándose que la norma es regresiva
de adelantar, promover o ejecutar políticas, cuando al compararla con la norma que ha
programas o medidas ostensiblemente re- modificado o sustituido, la norma posterior
gresivas en materia de derechos económi- suprime, limita o restringe derechos o bene-
cos, sociales y culturales, que conduzcan ficios concedidos por la anterior, de tal ma-
clara y directamente a agravar la situación nera que “el estándar de juicio de regresivi-
de injusticia, de exclusión o de marginación dad normativa consiste en evaluar si el nivel
que se pretende corregir, sin que ello impida de protección que ofrece el ordenamiento
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Courtis (pp. 41-42) explica que el principio Con respecto a la exigibilidad de los derechos
de interpretación in dubio pro iusticia socia- humanos frente a la característica de progre-
lis favorece la vigencia de la norma de De- sividad, Nikken (p. 73) explica que:
recho Social de mayor alcance y “en el caso
de la prohibición de regresividad, se somete La progresividad no debe entenderse
a escrutinio estricto a la norma posterior que como una nota de la exigibilidad de
pretende limitar la extensión del Derecho”. los derechos humanos, en el sentido
Una norma que reglamenta o implementa de que esta nos sería inmediatamen-
un derecho social es regresiva con respecto te realizable. Por el contrario, una vez
a otra, cuando limita, restringe o reduce la identificado un derecho determinado
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Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Decreto-Ley 1282 de 1994 y parcial de los ar-
Administrativo. Sección Cuarta. Consejera tículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003. Actores:
Ponente (E): Martha Teresa Briceño de Va- María Fernanda Orozco Tous y Nixon Torres
lencia. Bogotá D. C., cuatro (04) de febrero Cárcamo. M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Bo-
del dos mil diez (2010). Radicación número: gotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil
25000-23-27-000-2003-01655-02(16634). once (2011).
Actor: Roberto Uribe Pinto. Demandado:
Municipio de Anapoima; y Consejo de Esta- Corte Constitucional. Sentencia C-272 de
do. Sala de lo Contencioso Administrativo. 2009. Referencia: expediente D-7670. Ac-
Sección Cuarta. Consejera ponente: Carmen cionante: Hernán Antonio Barrero Bravo.
Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá, D. C. pri- Demanda de inconstitucionalidad contra el
mero (1°) de marzo de dos mil doce (2012). artículo 1 (parcial) de la Ley 860 de 2003. M.
Radicación número: 25000-23-27-000-2002- P. Dra. María Victoria Calle Correa. Bogotá, D.
00599-01 (18256). Actor: Empresa de Ener- C., catorce (14) de octubre de dos mil nueve
gía de Bogotá S.A. E.S.P. Demandado: Muni- (2009).
cipio de El Colegio, Cundinamarca.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Penal. M. P. Dr. Fernando Enrique Arboleda
Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ripoll. Proceso No. 15610. Procesado: Lucas
ponente: William Giraldo Giraldo. Bogotá, D. Gnecco Cerchar. Sentencia Única Instancia,
C., agosto once (11) de dos mil once (2011). Santafé de Bogotá, 26 de octubre de 2010.
Radicación número: 25000-23-27-000-2007-
00098-02(17556). Actor: Marcel Tangarife Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Torres. Demandado: Municipio de Chía. Penal. M. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Pro-
ceso No. 30164. Procesado: Gabriel Ernesto
Corte Constitucional Sentencia C-443 de Arango Bacci. Aprobado Acta No. 206. Bogo-
2009. Referencia: expediente D-7419. De- tá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil
manda de inconstitucionalidad contra el artí- ocho (2008).
culo 34 (parcial) de la Ley 685 de 2001 “por la
cual se expide el Código de Minas”. Actores: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Daniel Manrique y Jerónimo Rodríguez Lugo. Penal. M. P. María del Rosario González de
M. P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Bo- Lemos. Proceso No. 31052. Aprobado Acta
gotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil nueve No. 138. Bogotá D.C., mayo trece (13) de dos
(2009). mil nueve (2009).
Corte Constitucional. C-228 de 2011. Refe- Corte Constitucional (2012). Relatoría [en lí-
rencia: expediente D-8216. Demanda de in- nea]. Recuperado hasta el 31 de octubre de
constitucionalidad parcial del artículo 6° del 2012, de http://www.constitucional.gov.co/
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