UNIVERSIDAD JOSÉ CARLOS MARIÁTEGUI

VICERRECTORADO DE INVESTIGACIÓN

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, EMPRESARIALES Y

PEDAGOGICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

INVESTIGACIÓN BIBLIOGRAFICA

Positivismo Jurídico

PRESENTADO POR:

Cornejo Cruz, Katherine Nataly

Palomino Flores, Fiorela
Ríos Charca, Aracely

CURSO:

Filosofía del Derecho

MOQUEGUA – PERÚ

2017
 ÍNDICE

DEDICATORIA ........................................................................................................................3
PRESENTACION......................................................................................................................4
INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................5
EL POSITIVISMO EN SUS ORIGENES.................................................................................6
POSITIVISMO JURIDICO PROPIAMENTE DICHO.............................................................9
2.1. DEFINICIONES:.......................................................................................................9
2.1.1. Definición de Positivismo:.................................................................................9
2.1.2. Definición de Positivismo Jurídico:...................................................................9
2.1.3. Definición Doctrinaria:....................................................................................10
2.2. TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO:.............................................10
2.3. EL POSITIVISMO COMO MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO DEL
DERECHO:.........................................................................................................................11
2.4. POSITIVISMO JURIDICO DE HANS KELSEN – TEORIA PURA DEL
DERECHO:.........................................................................................................................12
2.5. CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO JURÍDICO:. 14
2.6. LA ESENCIA DEL DERECHO EN EL SISTEMA NORMATIVO JURÍDICO:.....17
2.7. ANALISIS DE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA DESDE LA
PERSPECTIVA DE HANS KELSEN:.................................................................................18
2.8. DESARROLLO PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO:..........................................................................................................................19
A. NIVEL FUNDAMENTAL.......................................................................................20
B. NIVEL LEGAL:......................................................................................................21
NIVEL SUB-LEGAL......................................................................................................22
2.9. CONTRIBUCIONES MÁS SIGNIFICATIVAS DEL SIGLO XX A LA FILOSOFÍA
POLÍTICA Y DEL DERECHO:..........................................................................................24
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS...................................................................................26
3.1. CONCLUSIONES:.......................................................................................................26
3.2. SUGERENCIA:............................................................................................................27
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................................28
ANEXO...................................................................................................................................29

2
 DEDICATORIA
A Dios, a nuestros Padres y a nuestros
compañeros que les pueda servir en su
conocimiento la información organizada en
este trabajo.

III
3
 PRESENTACION

La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento entre

dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta
"¿Qué es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o
iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurídico). En líneas
generales, la disputa gira en torno a la relación que existe entre derecho y moral.
Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del concepto de
derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho
existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho como

ciencia que ha tratado de reglamentar la vida en sociedad y de convivencia de los
seres humanos, desde épocas inmemoriales, oponiendo su concepto, alcances e
influencia a aquellos del Derecho positivo. Para algunos jurisprudentes y juristas
representando de esta forma las dos caras de una misma moneda.

Debido a esto el hombre trató de dar solución a sus diferencias, quizás

utilizando métodos arcaicos pero que fueron útiles en su momento y en su época,
los cuales se fueron perfeccionando con el tiempo hasta llegar a lo que hoy día
conocemos como Derecho propiamente dicho.

4
 INTRODUCCIÓN

La teoría del positivismo jurídico es usualmente considerada como analítica,

descriptiva y explicativa, El sentido del positivismo jurídico, desde este punto de
vista, es proporcionar una precisa caracterización del Derecho tal como este es en
realidad, en lugar de como debe ser. En ese sentido, el fin último del Derecho es
lograr la convivencia humana dentro de los parámetros más idóneos y justos
posibles, donde prevalezcan los valores, la moral y las buenas costumbres, sin que
nadie quede perjudicado, sino que por el contrario haya equidad y equilibrio al
momento de aplicar la norma y que haya un clima de armonía, justicia e igualdad,
pero sobre todo que estos elementos nos permitan dejar una herencia social que
sirva como legado a las generaciones venideras.
Con un fin similar nace el Derecho Positivo, basado en la corriente
positivista, quien considera el derecho como una creación del hombre, asimismo
toma en cuenta el normativismo jurídico propuesto por Hans Kelsen, quien
estructuró el Derecho al jerarquizar normas o leyes. El positivismo jurídico a
veces se compara con el derecho natural. El Derecho natural se refiere
generalmente al orden natural, o un código moral y ético que compartimos las
personas como seres humanos. El derecho positivo es el orden artificial y consiste
en reglas de conducta que se ponen a las personas entre sí.

5
 CAPITULO I

EL POSITIVISMO EN SUS ORIGENES

La palabra “positivismo” esconde un sentido muy vago que hace referencia a un

conjunto de ideas que imperaron durante todo el siglo XIX y que tuvieron gran
influencia en el pensamiento científico y filosófico de Europa y América. Fundado
por Augusto Comte, el positivismo como sistema filosófico, pretendió explicar el
mundo social de acuerdo al modelo de las ciencias naturales, ateniéndose
exclusivamente a lo que estaba puesto o dado, a lo positivo, rechazando todo
conocimiento metafísico o a priori, y toda pretensión a una intuición directa de lo
inteligible.

El positivismo sociológico de Comte propició no admitir como

científicamente válidos los conocimientos que no proceden de la experiencia. El
hecho es la única realidad científica, y la experimentación y la inducción los
métodos exclusivos de la ciencia. La realidad sólo puede ser conocida y explicada
en función de sus causas mediante la investigación de las leyes constantes de
coexistencia y sucesión entre fenómenos.

El positivismo fue una compleja corriente de pensamiento que dominó

gran parte de la cultura europea en sus manifestaciones filosóficas, políticas,
pedagógicas, historiográficas y literarias, durante el período que va,
aproximadamente, desde 1840 hasta llegar casi al comienzo de la primera guerra
mundial. Además del mencionado Comte (1798-1857) en Francia, debemos
destacar a John Stuart Mill (1806-1873) y Herbert Spencer (1820-1903) en

6
 Inglaterra, a Jakob Moleschott (1822-1893) y Ernest Haeckel (1834-1919)
en Alemania, y a Roberto Ardigò (1828-1920) en Italia.

Ahora bien, Desde antiguo en el ámbito jurídico el adjetivo ‘positivo’ ha

sido aplicado al sujeto ‘Derecho’, para designar el conjunto de normas puestas
(del latín positum) o creadas por una autoridad en un tiempo y lugar precisos. En
cambio, el vocablo “positivismo” apareció en el campo jurídico recién en el siglo
XIX y fue empleado de las más diversas maneras dificultando su adecuada
caracterización.

El positivismo jurídico surge a finales del siglo XIX, inspirado en el

positivismo filosófico (que proyectó sobre la filosofía los métodos científicos), al
conjunto de la ideología surgida a partir de la Revolución francesa, y en
coincidencia con el auge de las grandes codificaciones que pretendían asegurar los
valores orden, seguridad y paz para establecer las nuevas políticas liberales.
Comienza a prevalecer el significado de "positum", es decir, de ocuparse del
Derecho establecido por una autoridad soberana; el Derecho visto en su condición
formal creado por una autoridad. Este planteamiento parece distante del
positivismo filosófico que necesita el dato histórico, aunque para una función
abstracta y generalizadora. En cambio, el positivismo jurídico prescinde muchas
veces de la historia y envuelto en un formalismo se muestra con carácter
ahistórico. De esta manera, pretenderá elaborar un sistema racional semejante al
de las ciencias de la naturaleza, una teoría formal de las normas en el siglo XX.

Kelsen, Cossio, Carrio, Hart, Bobbio, Ross y otros muchos juristas

desarrollaron particulares caracterizaciones del positivismo jurídico. Todos ellos,
sin embargo, coinciden al atribuirle ciertos rasgos básicos:
a. El rechazo del Derecho natural en cualquiera de sus vertientes (divina,
natural o racional), en total correspondencia con la oposición terminante a
toda fundamentación metafísica del derecho.

b. La separación entre el derecho y la moral o entre el derecho que ‘es’ y el que

‘debe ser’, en cabal coincidencia con el rechazo de toda realidad no fáctica.

7
 c. La valoración científica del derecho, que acentúa el dogma de la plenitud y
coherencia del sistema jurídico, en total sincronía con la sobrevaloración de
la ciencia en general.

La ciencia del derecho positivo que se constituyó basada en estos principios se

sustenta en las siguientes bases históricas:

a. La laicización del derecho, bosquejada por Grocio, la Escuela del derecho

natural y la reforma protestante implicó asumir una postura laica que sirvió
para que la ciencia jurídica se desarrollara como una actividad humana
independiente de toda ética religiosa.

b. La separación entre el derecho y la moral, encarada sistemáticamente por

Tomasio y Kant, por la que propusieron dejar fuera del ámbito jurídico el
fuero interno del hombre, actitud a partir de la cual la ciencia del derecho
comienza a delimitar su exclusivo y fáctico objeto de estudio.

c. La eliminación del iusnaturalismo y la ontologización del derecho positivo,

llevada a cabo directamente por Savigny, por la que la ciencia del derecho
abandona toda fundamentación última del Derecho. Renegando del Derecho
natural y descartando todo objeto trascendente circunscribió su objeto de
estudio a lo real dado en la experiencia.

8
 CAPITULO II

POSITIVISMO JURIDICO PROPIAMENTE DICHO

2.1. DEFINICIONES:
2.1.1. Definición de Positivismo:
El positivismo es una corriente filosófica que albergó orientaciones muy diversas.
Surgió en Francia, gracias a Comte, en la primera mitad del siglo XIX, y a lo largo
de la segunda mitad del mismo se expandió por Europa.
Siguiendo la línea trazada por la tradición baconiana-ilustrada que identifica el
nacimiento de la ciencia y la técnica con la civilización humana (edad del ser
humano y estadio positivo), el positivismo considera las ciencias naturales como
la única fuente legítima de conocimiento y expresa la exigencia de una ampliación
de su método a todos los campos de la investigación humana y la eliminación de
todas aquellas disciplinas que, como la metafísica, no se basan en hechos
observables.

2.1.2. Definición de Positivismo Jurídico:

El positivismo jurídico es la conceptuación filosófico-jurídica según la cual no
existe conexión entre la norma jurídica y los valores éticos, morales o religiosos,
asignándoles campos de estudio independientes.
Para el positivismo jurídico el derecho producido por el Estado es válido en sí
mismo, sin que haya necesidad de justificarlo o condenarlo en nombre de otro
derecho natural o ideal. En consecuencia, la ciencia jurídica debe limitarse a ver
en el derecho un puro sistema jerárquico de normas, del que interesan las

9
conexiones lógicas. El máximo representante de esta corriente fue el
austríaco Hans Kelsen con su "Teoría pura del Derecho".

10
 2.1.3. Definición Doctrinaria:
Hans Kelsen señala que el "positivismo jurídico" sostiene que hay una ordenación
de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a éste y
absolutamente válida y justa, en cuanto oriunda de la naturaleza, de la razón
humana o de la voluntad de Dios.
Las leyes de la naturaleza poseen, de acuerdo con tal teoría, el mismo
carácter que se atribuye a las normas jurídicas promulgadas por un legislador. Sin
embargo, ninguna de las numerosas teorías sobre el derecho natural ha logrado
definir con éxito el contenido de ese orden justo en una forma que siquiera se
aproxime a la exactitud y objetividad con la cual la ciencia natural puede
determinar el contenido de sus leyes, o la jurídica el contenido de un
ordenamiento positivo. Y concluye diciendo: lo que ha sido presentado como
derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en su mayor
parte en fórmulas vacías, como suum cuique (“a cada quien lo suyo”).1

2.2. TRES ASPECTOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO:

Se distinguen a su vez tres rasgos característicos a nivel histórico:

a. Como modo de acercarse al estudio del Derecho:

En este caso, nos dice Bobbio, debe entenderse al positivismo, como algo
diverso del “Método”, pues no importan demasiado en este punto, las técnicas
o instrumentos empleadas en la investigación, sino más bien, debemos
atender a la delimitación del objeto de la investigación, lo que develará la
inclinación hacia unos problemas y no a otros y una actitud determinada
frente a la función de la investigación.

b. Como Teoría del Derecho:

Debemos entender por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas
entre sí con las cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados,
y llevados a un nivel muy alto de generalización y unificación dentro de un
sistema jurídico coherente”.

1 . Cfr. Teoría general del Derecho y del Estado, pp. 9-11.

 c. Como Ideología de la Justicia:
Debemos entender por “Ideología”, “cierta toma de posición frente a la
realidad dada, todo lo cual se basa en un sistema más o menos consciente de
valores, expresado en juicios que tienden a ejercer influencia sobre la
realidad, ora conservándola si la valoración es positiva, ora modificándola si
es negativa.

Importancia de la distinción.
1. Es importante por cuanto los tres aspectos no se relacionan ni
necesariamente, como hemos dicho, ni en sentido recíproco, ni en sentido
unívoco, aunque si bien, forman parte del mismo positivismo. Así pues, el
positivismo como Approach, no produce necesariamente, ni implica una
teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de modo necesario, ni
implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del positivismo.
2. La distinción permite formular dos criterios metodológicos [del
positivismo, claro está, a saber:
 Criterio Descriptivo. (Ej.: “A”, adhiere a la teoría positivista del
Derecho, pero eso no hace que “A”, sea ideológicamente positivista;
puede ser incluso naturalista)
 Criterio valorativo. En este caso la aprobación o condena de unos
aspectos del positivismo no implica la aprobación o condena de los
demás.

2.3. EL POSITIVISMO COMO MODO DE ACERCARSE AL ESTUDIO

DEL DERECHO:
En este sentido positivismo implica comprender la objetividad que es
propia como la abstención de toda toma de posición frente a la realidad observada,
o neutralidad ética, o para decirlo con la formula weberiana, Wertfriheit.
Entendido así el positivismo será aquel que asume frente la derecho una
actitud a-valorativa o éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para
distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de hechos

12
 verificables, y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de
valores.

2.4. POSITIVISMO JURIDICO DE HANS KELSEN – TEORIA PURA DEL

DERECHO:
Para Kelsen en su normativismo, si el Derecho quiere ser ciencia, los hechos de
los que ha de ocuparse no son hechos de la naturaleza sino el hecho de la norma.
La pureza de la teoría del Derecho viene precisamente por esta total
independencia de la naturaleza.
Kelsen quiso convertir su objeto de estudio, en este caso el Derecho, en
una verdadera ciencia del espíritu. Para ello tuvo que definir el Derecho como un
producto esencialmente de la voluntad del legislador, descartando como legítima
cualquier otra fuente productora de derecho no susceptible de control efectivo o
tratamiento "científico".
En 1934 Kelsen publicó su libro, que fue fundamental para la filosofía del
Derecho: Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra se reelaboraría
en los Estados Unidos con algunos cambios en 1960.
Kelsen se propuso con ello la elaboración de una teoría depurada de toda
ideología política y de todo elemento moral para evitar ser una teoría
contaminada. Aspiraba a una verdadera teoría "pura".
Kelsen vuelve aquí a situar la existencia de la norma en su validez formal, es
decir, en su conformidad con una norma superior. Según su referida teoría de la
jerarquía de las normas a "peldaños" la validez de cada norma vendría sustentada
por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este
proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipotética
(ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).
Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente, sino como
parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias
reglas de auto producción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico
de las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de
las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no
por su contenido.

13
 Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el
Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería
una especie de "autismo jurídico", donde se evitarían las impurezas que
proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político. En esta Teoría Pura
del Derecho Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho
privado (i.e. derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y
el Derecho público (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de
derecho por imposición legislativa), y la califica de distinción ideológica al no
querer ver la implicación del Estado en ambas esferas, adicionalmente se opuso,
una vez más, al dualismo de Derecho y el Estado y defendió su intrínseca unidad
(monismo. Kelsen no concebía más Derecho que el emanado del Estado. El
derecho anterior al Estado era concebido por el cómo "Derecho primitivo pre-
estatal". El emanado del Estado era un "orden normativo (coercitivo)
centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez
temporal por el tiempo de su vigencia. Era el único Derecho a tener en cuenta para
todo el que pretendiera ser un verdadero "científico" positivista del derecho.
Debido a esto, Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponían la idea
de justicia como conformadora del derecho, pues ésta no era más que la
imposición de un interés sobre otro (o, un consenso entre intereses individuales) y
que, la justicia no era más que una ilusión. No admitía siquiera la comprobación
negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es posible saber
lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente válido de lo justo se
acercaría a lo válido jurídicamente. En su Teoría Pura del Derecho se afirma que
"justo es sólo otro nombre para designar lo legal o lo legítimo".
Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente
tras la llegada democrática al poder estatal alemán de las hordas nazis y los
subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces que
las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los
postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico
como cualquier norma de ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen.
Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepción a
su pureza con el "principio de efectividad" del Derecho, en virtud del cual éste

14
 existe porque, por una u otra razón, los hombres lo observan y, por tanto es
"eficaz".
Hans Kelsen es el representante más importante del positivismo jurídico del siglo
XX. Toda su obra se presenta como un intento teórico jurídico de expurgar del
Derecho toda contaminación de derecho natural, toda ideología o elemento
sociológico que lo separara de su manifiesta intención de purificar el derecho.
Kelsen estuvo convencido de que el único medio para alcanzar soluciones
a los problemas sociales era a través de la mayoría parlamentaria. Para ello no
dudó en afirmar, que lo esencial era mantener las libertades políticas (de
expresión, de reunión, de pensamiento, derecho de sufragio...) y no tanto las
libertades económicas (meras ideologías burguesas). Así pues su positivismo
jurídico se presenta, como una ideología socialista.
Tanto la teoría Pura del Derecho kelseniana como su proyección al ámbito
internacional supuso la perfecta herramienta teórica-jurídica para desarrollar las
políticas socialdemócratas tras la Segunda Guerra Mundial (tanto nacionales,
europeos o supranacionales).
La denominación de pura, referida a la ciencia jurídica la ofreció Kelsen
por cuanto defiendía la elaboración de análisis puramente normativos,
desprovistos de consideraciones sociológicas, axiológicas o políticas, con el
objetivo de asegurar un conocimiento exclusivo del Derecho sin mediadores, en
toda su pureza. Describir el fenómeno, las normas que prescriben el "deber ser",
independientemente de la realidad en la que se ponen de manifiesto, todo lo cual
es una consecuencia de los momentos en que Kelsen desarrolló su teoría y
transida de un apoliticismo-avalorativo con el propósito de lograr la
perdurabilidad de la norma.

2.5. CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO

JURÍDICO:
El Derecho aparece simultáneamente con el hombre, ya que no es posible la vida
humana sino dentro de la sociedad y una vez formada esta empieza a regir un
complejo de reglas obligatorias entre los asociados.

15
 El vocablo Derecho presenta en nuestro idioma un carácter multívoco
porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias
representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta
razón, se afirma que el término “derecho” no solamente no posee un sentido
unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas
acepciones como circunstancias.
Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen:
a. Ciencia o disciplina científica;
b. Facultad, potestad o prerrogativa del individuo;
c. Resultado de las fuentes formales;
d. Ideal de justicia;
e. Sistema de normas e instituciones; y
f. Producto social o cultural.
El derecho como conjunto de normas jurídicas, coexiste con el resto del
sistema normativo (normas de costumbres, éticas, y religiosas) y es deseable que
todas ellas posean coincidencia de contenidos, para lograr una convivencia
armónica.
Para reconocer si una norma corresponde a la categoría de jurídica, y por
lo tanto integra la ciencia del derecho, debemos recurrir a la sanción que impone.
Kelsen, a partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma
de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas
normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras
anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto. Se
creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía
valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema,
subsumiendo el hecho en la norma.
Como resultado de tales aseveraciones, las lagunas o vacíos normativos o no
existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de
encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante sí, han de precisar
dentro del conjunto armónico, del "sistema" y adoptar la única respuesta posible al
caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la
norma.

16
 Ante la imposibilidad de negar la existencia de las lagunas y, por tanto, la
vulneración de la noción de unidad por la existencia de esferas desrreguladas; así
como ante la necesidad de que fueran llenados los vacíos normativos, mediante lo
que en doctrina comúnmente se conoce como integración del Derecho, so pena de
afectar a los ciudadanos en la defensa de sus derechos o impedir el ejercicio de los
mismos, los positivistas en respuesta al resurgimiento del Derecho natural y a la
Escuela del Derecho libre, defendieron que las lagunas eran espacios vacíos donde
había cierta libertad para el juez en la toma de decisiones por ser zonas
irrelevantes.
La defensa de esta noción del Derecho como sistema cerrado es resultado
también de momentos de extremo legalismo, de primacía de la ley, de
reconocimiento del Derecho estatal en exclusión respecto a otros posibles
ordenamientos, y tuvo validez durante mucho tiempo basado en la noción de
certeza, legalidad, igualdad y seguridad jurídicas que tal posición ofrece a las
relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.
Este concepto del Derecho, que Hans Kelsen reconoce como puramente
descriptivo del deber ser, ha sido calificado como normativo o prescriptivo por
cuanto está definido por propiedades deónticas, asumiéndose la noción de normas
jurídicas por las de normas que han de ser observadas.
La juridicidad de un hecho responde a una norma propia de los sistemas
jurídicos estatales a los que se refiere la teoría pura que ofreció Kelsen. La validez
y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su
vez en la Constitución. Como esta sucesión o gradación de normas no puede ser
infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del
sistema normativo.

La norma fundamental tiene las siguientes características:

a. No es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en
una norma superior. No es entonces una norma puesta;
b. Es una norma supuesta. Es una hipótesis que se supone para extraer de ella una
serie de consecuencia, se vincula con la lógica jurídica, es una norma
hipotética.

17
 Para la teoría pura esta norma es "la hipótesis necesaria de todo estudio
positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica
considerar el derecho como un sistema de normas válidas".
De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya, en
última instancia, en una norma única, que es la fuente común de validez y da
unidad a dicho orden jurídico.

Para Kelsen la norma fundante básica, es el PODER, la fuerza exterior al

Derecho y el que lo fundamenta. La misión principal del poder soberano -del
Estado- es organizar la convivencia social a través del Derecho. Identifica a la
norma fundante del sistema con la idea del poder.

2.6. LA ESENCIA DEL DERECHO EN EL SISTEMA NORMATIVO

JURÍDICO:
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en
sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales
existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son
conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social
y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.
La diversidad social y de esferas en que metodológica y jurídicamente se
pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no sólo de las relaciones,
sino también de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero
aún con esta multiplicidad de normativas existentes, el Derecho ha de ser
considerado como un todo, como un conjunto armónico. Esa armonía interna
puede producirse por la existencia de la voluntad política y jurídica que en ellas
subyace.
Doctrinalmente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo
cierto es que en la práctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto
formal, aún a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las
disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos históricos, por
órganos del Estado diferentes, e incluso dominados éstos por mayorías políticas o
con expresiones de voluntades políticas muy disímiles. Igualmente no siempre

18
hay un programa pre elaborado para actuación normativa del Estado (programas
legislativos), sino que la promulgación de una u otra disposición depende de las
necesidades o imposiciones del momento . En tales situaciones se regulan
relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e
imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos
de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por
otros órganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los
mismos productores meses o años después. Es decir, en el plano formal, haciendo
un análisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, si encontraremos
disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, o las
prohíben, o las admiten, o introducen variaciones en su regulación, o que también
en el proceso de modificación o derogación, se producen vacíos o lagunas, es
decir, esferas o situaciones desreguladas.
Desde el punto de vista jurídico-formal, la existencia de un conjunto de
principios que en el orden técnico jurídico hacen que unas disposiciones se
subordinen a otras, que la producción normativa de un órgano prime sobre la de
otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta
de los principios de jerarquía normativa no por el rango formal de la norma, sino
por la jerarquía del órgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o
que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general; que
permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes específicas para
ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma
diferenciada, y aun así ambas tengan valor jurídico y fuerza obligatoria; o el
principio de derogación de la norma anterior por la posterior, por sólo citar
algunos ejemplos.
Dentro de las funciones básicas del Derecho podemos significar en que él
es un instrumento de organización social ya que mediante las normas establecidas
se encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se
limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide
actuaciones; es además medio de solución de conflictos en tanto al ordenar un
cauce, ofrece las pautas para la solución, arbitra y prevé los medios para la
solución de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es

19
 además un factor de conservación y de cambio social, en tanto impone un
conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa
independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permiten adelantarse,
establecer las nuevas conductas o relaciones que admitirá, sobre las que
estimulará su desarrollo.

2.7. ANALISIS DE LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA DESDE LA

PERSPECTIVA DE HANS KELSEN:
La estructura de la norma jurídica según lo planteó Kelsen consiste en una
proposición hipotética. De ahí que, al implicar la norma jurídica un deber ser, el
derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser.
Asimismo, la norma jurídica es explicada no aisladamente, sino en el
marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el
hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una única norma suprema o
fundamental.
Si bien la unidad del ordenamiento jurídico postula su exclusividad cabe la
coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las
distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerárquico entre los
ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar
al ordenamiento principal que cumple la función de Gran Norma o Norma
Fundamental.
La norma jurídica tiene su propia teoría la cual se refiere a tres puntos, a
las características de dicha norma, a su estructura y a los elementos de ella.
En cuanto a la estructura de la norma jurídica se entiende mejor de la
siguiente forma:
 Mandato + sanción= norma jurídica
 Mandato: norma secundaria o endonorma.
 Sanción: norma primaria o perinorma.
 Hay algunas normas que no tienen sanción
La norma como todo cuerpo jurídico tiene una estructura en la cual se ven
involucrados varios elementos fundamentales los cuales parten de:
 Los datos jurídicos que constituyen el problema histórico concreto.
 Una valoración de justicia pronunciada ante dichos datos.

20
  La construcción de una solución conforme a esa valoración y
 Las palabras y locuciones, más o menos técnicas, que formulan dicha
construcción.
 Estructura Norma / Sanción

2.8. DESARROLLO PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO:
Según Hans Kelsen, es el "Sistema de normas ordenadas jerárquicamente entre sí,
de modo que traducidas a una imagen visual se asemejaría a una pirámide
formada por varios pisos superpuestos.
Esta jerarquía, demuestra que la norma "inferior" encuentra en la "superior" la
razón o fuente de su validez. La Constitución Política del Perú, establece una
rígida sistematización jerárquica del ordenamiento jurídico peruano y a
continuación se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a su relevancia:

A. NIVEL FUNDAMENTAL
LA CONSTITUCIÓN: Es la verificación en el derecho positivo, del contrato
social, asumiendo para sí la Teoría Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con
la finalidad de crear un ente denominado ESTADO, que vigile y supervise la
conducta de los individuos para la obtención de la seguridad jurídica, el orden
público y la paz social.
También puede definirse como la "ley fundamental, esté escrita o no, de un
ESTADO, la cual fija los límites y define las relaciones entre los poderes del
Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Le garantiza al pueblo ciertos derechos.

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 Es la cristalización jurídica de un acto constituyente. Es un concepto político,
dada su fundamentación en una decisión del poder constituyente y es un concepto
jurídico, pués posee una configuración jurídica.

PARTES DE LA CONSTITUCIÓN
PREÁMBULO: Son los principios que rigen al Estado, en él se recoge una
proclamación filosófica y poética de los ideales y valoresmás sentidos; recoge
sintéticamente postulados doctrinarios, principios y valores que desarrolla en su
articulado la Ley Superior. Algunas de sus características son:
 El sujeto creador de la constitución es el pueblo como poder constituyente
originario, que adquiere realidad con la aprobación directa de la
Constitución mediante referéndum popular.
 El señalamiento a la refundación de la república como fin supremo del
constituyente, en función de la realización de un amplio abanico de
principios, intenciones, valoraciones y curo de acción, que se especifican
luego en la normativa constitucional.
DOGMÁTICA: Referida a la Forma del Estado y los regímenes de los
derechos, deberes y las garantías constitucionales.
ORGÁNICA: Establece la organizacióndel Estado, Poderes Públicos, los
entes que los representan, la función de ésos órganos, protección de la
constitución y modalidades para su reforma.

B. NIVEL LEGAL:
 LEYES ORGÁNICAS: Son las que se dicten para organizar los poderes
públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de
marco normativo a otras leyes.
 LEYES GENERALES: Instrumentos Jurídicos de rango legal, sancionado
por el órgano representativo de la rama legislativa del Poder Público
(Asamblea constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le
consagra la constitución y cuya finalidad no es otra que la de regular o
normar una determinada rama del derecho.

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 CÓDIGOS: Son las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a
una determinada materia. Ej. CódigoProcesal Penal, Código Civil del Perú.
 TRATADO INTERNACIONAL: Es un instrumento jurídico reconocido entre
países u entes internacionales. Se requiere la aprobación mediante ley por la
Asamblea Nacional para poder ser ratificado por el Ejecutivo
Se presenta una Excepción en la constitución de 1993, que explicita que los
Tratados Internacionales sobre materia de Derechos Humanos, suscritos por
la República tiene rango Constitucional
 LEY APROBATORIA: Es el permiso que da la Asamblea Nacional, para que
el Ejecutivo apruebe un Tratado Internacional, emprétitos, créditos
adicionales
 LEYES HABILITANTES: Es cuando la Asamblea Nacional delega sus
actividades de creación y aprobación de leyes al Ejecutivo Nacional.
 CONSTITUCIONES ESTATALES: Son aquellas que hacen referencia a los
poderes públicos Estatales
No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del Derecho
Monárquico Español, el cual ideó los ESTATUTOS DE AUTONOMÍA, los
cuales establecían que las comunidades españolas podían hacer convenios con
otros países sin afectar al Estado Español. El Tribunal Constitucional Español
al observar que este estatuto traía a la larga problemas, crea el denominado
BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD.
 LEYES ESTATALES: Tienen preferencia sobre la Ley Nacional, salvo
cuando no tienen carácter privativo (es decir que colindan con la ley nacional)
 ORDENANZAS MUNICIPALES: Son los actos sancionados por las cámaras
municipales o cabildos, cuya aplicación son para regular las actividades del
municipio.
 DECRETOS LEYES: Actos administrativos dictados por la rama ejecutiva
del Poder nacional (Presidente de la República) fundamentado en el
otorgamiento previo de una Ley Habilitante por medio de la cual, la rama
legislativa delega temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas
materias establecidas en el marco normativo de la Ley (habilitante) en virtud
de alguna excepción circunstancial o permanente, determinada.

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 LEYES DE BASE: Son aquellas que establecen los postulados fundamentales
para la regulación de una materia o institución determinada.
 LEYES DE DESARROLLO: Son leyes que establecen los planes de
orientación y planificación territorial. Desarrollan el contenido de las leyes de
Base.

NIVEL SUB-LEGAL
 REGLAMENTOS: Actos administrativos de efectos generales emanados por
el órgano representativo de la rama ejecutiva de cualquiera de los Poderes
Públicos en ejercicio de su competencia y cuya finalidad es de desarrollar los
contenidos expresos en la ley sin alterar el espíritu, propósito y razón del
legislador. El ejecutivo no puede reglamentar contrariando los preceptos de
rango legal.
 REGLAMENTOS AUTÓNOMOS: Son actos administrativos de efectos
generales que pueden ser emanados tanto por el ejecutivo y legislativo y cuya
finalidad es la de regular las materias que tengan un vacío de ley. Ej.
Reglamento de Interior y de Debates de la Asamblea Nacional
 DECRETOS EJECUTIVOS: Son actos administrativos de efectos generales
dictados por los entes ejecutivos de cualquiera de las ramas del Poder
Público, en atribución de sus facultades legales. Ejemplos: Decretos de
salariomínimo, Días de Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje,
Decreto sobre la creación de Ministerios.
 ACUERDOS: Actos administrativos de efecto particular, emanados del
órgano representativo de la rama Legislativa del Poder Público (Nacional,
Estatal, Municipal) en el ejercicio de sus competencias. Ejemplo:
Condecoraciones
 RESOLUCIONES: Actos Administrativos de efectos particulares, emanados
del órgano representativo de la rama Ejecutiva del Poder Público en el
ejercicio de sus competencias. Ejemplo: Designación de Ministros, Ascensos
de Coronel en adelante (Ejército).

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  ÓRDENES E INSTRUCCIONES:En su esencia es lo mismo, aunque algunos
doctrinarios afirman que la principal diferencia radica en el medio por la cual
se imparte (la orden es escrita y la instrucción es verbal).
 CONTRATOS: Es un convenio celebrado entre dos o más personas que
permite constituir, reglar, modificar o transmitir entre ellos un vínculo legal.
Siempre tiene aplicación preferente a la Ley, nunca pueden violar el
contenido de la misma.
Algunos tipos de Contrato:
Contrato Colectivo-Individual
Contrato Verbal o Escrito
Contrato Determinado o Indeterminado
 SENTENCIA: Es el acto concreto de la Ley. Es donde se carnifica la misma.
Emana de los órganos jurisdiccionales correspondientes.
 LAUDO ARBITRAL: Son actos concretos de Ley emanados por órganos
jurisdiccionales ordinarios (Ad-Hoc) Ej. Justicia

2.9. CONTRIBUCIONES MÁS SIGNIFICATIVAS DEL SIGLO XX A LA

FILOSOFÍA POLÍTICA Y DEL DERECHO:
a. Hans Kelsen. - fundó el positivismo jurídico en Teoría pura del Derecho
(1935), donde identificaba el derecho como un sistema de normas que debe
estar separado de los fundamentos teóricos de la realidad, descrita mediante
los conceptos de tiempo, espacio y causalidad; la esencia del derecho debe
buscarse exclusivamente en el sistema normativo jurídico, sin recurrir a
categorías sociológicas o políticas. Para Kelsen, el juicio jurídico es el
resultado de la interpretación normativa, y la interpretación de normas
jurídicas dentro de un sistema jurídico conduce a su vez a las normas
fundamentales (como las constituciones
En una de las contribuciones más significativas del siglo XX a la filosofía
política y del derecho, se encuentra la Teoría de la Justicia (1971), donde John
Rawls expuso su doctrina, que presupone un contrato social equitativo como
fundamento de una sociedad justa. Un ordenamiento político verdaderamente
justo, según Rawls, sería aquél en el que cada miembro de la comunidad

25
aceptase suscribir el contrato social antes incluso de saber qué papel se le
asignará en aquél. Oponiéndose a Rawls, Robert Nozick teorizó acerca de un
“Estado mínimo”, en el que no existe una autoridad central legitimada para
redistribuir recursos y dinero a favor de las clases menos favorecidas.
Muchos filósofos y economistas creen que Rawls hizo una importante
contribución a la filosofía política. Otros, en cambio, encuentran que el
trabajo de Rawls no es convincente y está muy alejado de la praxis política;
pero donde sí hay consenso general es en que la publicación de Teoría de la
Justicia en 1971 conllevó una reactivación de la filosofía política.

b. John Rawls.- En 1971, John Rawls publicó su obra Teoría de la Justicia, El

objetivo de Rawls (1971) “es combatir y superar el utilitarismo
planteando que una teoría, por más elocuente que sea, debe ser rechazada
o revisada si no es verdadera y que lo único que nos permite tolerar una
teoría errónea es la falta de una mejor” (p.17).
En Teoría de la justicia, Rawls argumenta a favor de una reconciliación de
los principios de libertad e igualdad a través de la idea de la justicia como
equidad. Para la consecución de este fin, es central su famoso
acercamiento al aparentemente insuperable problema de la justicia
distributiva.
Justicia como equidad es la frase usada por el filósofo John Rawls
para referirse a su teoría de la justicia y corresponde también al título de
un ensayo sobre el tema escrito en 1958. Justicia como equidad consiste en
dos principios: Primero, cada persona debe tener un derecho igual al
esquema más extenso de libertades básicas iguales, compatible con un
esquema similar de libertades para otros. Segundo, las desigualdades
sociales y económicas deben de resolverse de modo tal que: 1. Resulten en
el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el
principio de la diferencia) y; 2. Los cargos y puestos deben de estar
abiertos para todos bajo condiciones de igualdad de oportunidades (justa
igualdad de oportunidades).

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 El primero de los dos principios es conocido como el principio de
la libertad, mientras que el segundo, reflejando la idea que la inequidad es
sólo justificada si permite la ventaja de los más desposeídos, es llamado el
principio de la diferencia.
La justicia distributiva tiene que ver con lo que es justo o correcto
con respecto a la asignación de bienes en una sociedad. Los principios de
la justicia distributiva son principios normativos diseñados para guiar la
asignación de los beneficios y las cargas de la actividad económica

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 CAPITULO III
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS

3.1. CONCLUSIONES:
 El positivismo jurídico surge a finales del siglo XIX, inspirado en el
positivismo filosófico, al conjuro de la ideología surgida a partir de la
Revolución francesa, y en coincidencia con el auge de las grandes
codificaciones que pretendían asegurar los valores orden, seguridad y paz
para establecer las nuevas políticas liberales.
 El positivismo jurídico es la conceptuación filosófico-jurídica por el cual
existe conexión entre la norma jurídica y los valores éticos, morales o
religiosos, asignándoles campos de estudio independientes
 Kelsen quiso convertir su objeto de estudio, en este caso el Derecho, en una
verdadera ciencia del espíritu. Para ello tuvo que definir el Derecho como un
producto esencialmente de la voluntad del legislador, descartando como
legítima cualquier otra fuente productora de derecho no susceptible de control
efectivo o tratamiento "científico".
 Para Kelsen en su normativismo, si el Derecho quiere ser ciencia, los hechos
de los que ha de ocuparse son de los hechos de la norma. Cualquier norma
jurídica no podría considerarse aisladamente, sino como parte integrante de
un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de auto
producción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las
normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de
las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas
y no por su contenido.

3.2. SUGERENCIA:
 El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de
abocarse al estudio del derecho
 En segundo lugar, representa una concepción específica de este último.
 El positivismo jurídico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo
XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional
y formalmente el derecho positivo.
 La Ética, la Moral y el Derecho; no podrían ser tales, si no existe una
actividad reflexiva, consciente y libre del ser humano que se orienta hacia el
deber ser, Por tanto, nosotros como futuros hombres de Derecho no debemos
dejar de lado esos términos en nuestra vida como profesional.

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 CAPITULO IV
BIBLIOGRAFIA
 Adorno, Th. W. Actualidad de la filosofía. Trad. José Luis Arantegui T.,
Piados, ice-Universidad Autónoma de Barcelona, 1991.
 Kelsen, H. La teoría pura del derecho. Trad. Jorge G. Tejerina, Losada,
Buenos Aires, 1946.
 HART, H. L. A., El concepto de derecho, Abelardo – Perrot, Buenos Aires,
traducción de Genaro R. Carrot, 1968, 2 da edición, p. 107.
 TERÁN, Juan Manuel; Filosofía del Derecho;17 edición, Editorial Porrua,
México, 2003.
 VIDE Sgreccia, E., Manual de Bioética, trad. V.M. Fernández, México,
Diana, 1996, pp. 55-60
ANEXO