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1. Defensa de la competencia en Paraguay: Breve análisis del abuso de

posición dominante en el mercado nacional, y las restricciones a la
competencia ocasionadas por estas conductas.
1. Introducción.

El presente trabajo tiene como objetivo describir la situación actual del desarrollo
normativo del derecho de defensa de la competencia en Paraguay en lo que hace
referencia específica a la figura del abuso de posición dominante que ocasiona
restricciones a la competencia por la limitación de acceso y permanencia en el mercado
de los competidores.

Se busca explicar, desde el enfoque legislativo y reglamentario nacional, cual es la

naturaleza, las características y los requisitos para determinar cuándo estamos ante una
posición dominante o poder de mercado, cuándo ella se convierte en conducta prohibida
por el abuso de la misma por parte de un operador económico, y los criterios objetivos y
subjetivos que configuran el abuso con algunos ejemplos ilustrativos.

El desarrollo del concepto del mercado relevante también será abordado en el

presente ensayo, lo cual resulta insoslayable y es el primer paso en toda investigación
sobre defensa de la competencia.

Con ello desarrollamos los supuestos de aplicación y las condiciones que deben ser
satisfechas según la norma paraguaya para imponer sanciones por abuso de posición de
dominio.

2. La base Constitucional.

El derecho de defensa de la competencia tiene su base fundamental en el artículo

107 de la Constitución Nacional, que garantiza la competencia en el mercado y prohíbe
la creación de monopolios traben la libre concurrencia. De esta manera se realiza una
firme declaración de la importancia de la libre competencia en la norma suprema de
nuestro País. El derecho a la libertad de empresa, consecuencia de la libertad
económica, es un derecho de todos los ciudadanos amparado por la Constitución, el que
no puede ser limitado, restringido ni alterado por otros factores que no sean los
establecidos en el orden jurídico y fundado en el interés general.

Es en desarrollo de dicho precepto constitucional que se ha sancionado y

promulgado la Ley de 4.956 de 2013 de “Defensa de la Competencia”.

3. La legislación nacional

De manera introductoria al tema principal y de fondo que nos ocupa señalamos que
con la aprobación de la Ley mencionada y su reglamentación por medio del Decreto N°
1.490/2014, se busca, con la intervención del Estado, defender y promover la libre
competencia en los mercados, por lo que se prohíben los actos contra ella, y a través de
1
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los mecanismos establecidos (autoridad administrativa de aplicación, procesos y

procedimientos) y las sanciones previstas en la Ley, dichos actos contrarios a la libre
competencia se corrigen o sancionan, según sea el caso.1 De ello también se deduce con
claridad que el bien jurídico protegido en nuestra legislación, máxime, es la competencia
económica, sin bien dentro de los intereses protegidos se pueden identificar el de los
operadores del mercado y los consumidores.

Dentro de los principios en los que se inspira nuestra legislación, como ser el que
por regla general el mercado está regido por la libre competencia sin más limitaciones
que las establecidas legalmente, se encuentra uno principalísimo, y foco de nuestra
atención ahora, el de la prohibición del abuso de posición dominante así como las
prácticas, conductas, o recomendaciones individuales o concertadas que tengan una
naturaleza anticompetitiva, porque impiden o limitan la competencia presente o futura
en un mercado relevante.

La identificación del concepto del abuso de la posición de dominio en el mercado,

requiere de la previa definición sucesiva de los tres elementos implicados en la misma,
es decir, el mercado de referencia o relevante, la posición de dominio y el abuso como
manifestación prohibida de una conducta no admitida por el ordenamiento jurídico.

3.1 El mercado relevante, su determinación.

La primera acción que debe impulsar la autoridad de aplicación y su órgano de

investigación para el análisis de conductas abusivas de los sujetos obligados es la
determinación del mercado relevante.

Coincidimos con Jiménez Latorre, Fernando, Cañizares Pacheco, Enrique (2005),2

en que la definición del mercado relevante es una herramienta fundamental que sirve
para comprender el contexto en el que se desarrolla la competencia entre los sujetos
obligados (personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas) y
realizar una primera aproximación sobre la posible posición de dominio de quien es
objeto de una investigación.

Siguiendo lo establecido por nuestra legislación y no apartado de lo que la

doctrina entiende en ese sentido3, existen dos elementos fundamentales para construir la

1
Artículo 1° de la LEY N° 4956/2013 de DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
2
“Las implicaciones potenciales de la definición de mercado relevante son significativas. Una vez
definido el mercado, se lleva a cabo un análisis estructural que puede llegar a condicionar el resto de la
apreciación desde la perspectiva de la competencia”. .Jiménez Latorre, Fernando, Cañizares Pacheco,
Enrique (2005), “Dificultades para la definición del mercado relevante”, Informe preparado para el
Segundo Seminario de Derecho y Economía de la Competencia, Madrid: Fundación Rafael del Pino.
3
“La noción de mercado relevante supone identificar el conjunto de productos (bienes o servicios) que
compiten entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, el conjunto de empresas que
pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo y el área geográfica en la
cual las condiciones de competencia para el suministro de dichos bienes o servicios son suficientemente
2
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definición de mercado relevante, el producto y la geografía, y con referencia al primero

se trata de determinar la sustituibilidad de la demanda y la sustituibilidad de la oferta, es
decir la relación que existe entre los productos (o servicios) que los consumidores
consideran intercambiables o “sustituibles” y los productos que los sustituyen ante una
conducta que podría hacer subir los precios, y todo esto en una zona geográfica que
debe ser delimitada.4 Esto es, que el consumidor pueda optar por otro producto,
sustituirlo, en el corto plazo y sin que ello represente costes significativos y sin que
tenga que trasladarse a otra zona geográfica distinta, acudir a fuentes alternativas.

Entonces, de ahí la importancia de su determinación, puesto que en cuanto mayor

restrictivos seamos en la determinación de esa sustituibilidad y más acotemos la zona
geográfica, más restrictiva será la definición de mercado relevante y mayor la cuota de
mercado de la empresa investigada con la lógica consecuencia de mayor presunción de
existencia de posición dominante.

3.2 La posición dominante, su configuración.

Nuestra legislación, a diferencia de otras que le pudieran haber servido de

inspiración5, ensaya una definición del concepto de posición dominante y entiende que
una persona física o jurídica goza de posición dominante, cuando para un determinado
producto o servicio no está expuesta a una competencia efectiva y sustancial. La
existencia de una definición legal de la posición dominante en el mercado tiene sus
ventajas y sus riesgos.6

Tratando de darle mayor claridad al tema, la norma establece una presunción

legal para explicar que “no existe exposición a una competencia efectiva y sustancial
cuando, conforme a criterios de razonabilidad fundados en los parámetros citados en el
inciso b) de este artículo aplicables al mercado relevante investigado, se determine que
los principios de la libre competencia establecidos en la presente Ley podrían verse
afectados, luego de un análisis de quien eventualmente ejercerá posición dominante por
parte de la Autoridad de Aplicación”.7

Es la CONACOM quien debe determinar que los principios de la libre

competencia son o pueden verse afectados, y en el proceso de determinación de una

homogéneas.” Alfredo Ugarte Soto. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. Sección:
Estudios Año 20 - Nº 2, 2013 pp. 233-268.
4
El artículo 6° de la Ley 4.956/2013 define el mercado relevante.
5
Ni en Norteamérica ni en Europa se definen en sus principales normas la posición dominante, más allá
que la misma pueda luego ser configurada a través de la jurisprudencia o la introducción de reglamentos.
6
“La ventaja más notoria es que constituye una advertencia para evitar la actuación discrecional del
juzgador. El riesgo se presenta en la medida que no es un concepto preciso y siempre deja margen a la
interpretación.” Juan Francisco Rojas. El abuso de la posición de dominio en el mercado en la
Legislación Nacional. Indecopi. Perú.(2010)
7
Artículo 9 de la Ley 4.956/2013
3
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posición dominante debe tener en cuenta, en conjunto, las siguientes tres circunstancias:
a) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, ya sea de
origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo
requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el
acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; y, c) El
grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de
precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus
competidores puedan contrarrestar dicho poder.

Notamos entonces dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo, para la

determinación de la posición dominante, el primero, implicaría un criterio estructural8
que describa una situación objetiva de mercado, como por ejemplo el tamaño y poder
económico de la empresa investigada, la sustituibilidad de los bienes o servicios o las
restricciones normativas (incisos a y b del artículo 9 de la Ley 4.956/13), el segundo
elemento, el subjetivo, implicaría criterios de comportamiento y resultado y que se
centra no tanto en la situación de la empresa como en su conducta y los logros que
obtiene y pudiera obtener con dicha conducta ( por ejemplo su accionar para formar
precios o restringir el abastecimiento, tal como lo expresa el inciso c del artículo 9
citado).

Por último cabe recordar, que la detentación del poder de mercado o posición
dominante en sí misma, no está prohibida por la norma cuando dice: “Queda prohibida
la explotación abusiva por una o varias de las personas físicas o jurídicas contenidas
en el Artículo 3° de esta Ley, de su posición de dominio en todo o en parte del mercado
relevante.”

3.3 Conductas abusivas de posición de dominio.

Una vez determinado el mercado relevante y a través de los criterios establecidos

en nuestra legislación, la posición dominante del sujeto obligado, cabe analizar si dicha
posición es utilizada para la realización de actos o prácticas anticompetitivas, lo que
constituiría un conducta de abuso de posición dominante, prohibida por nuestra norma.
Ahora, ¿cuáles son algunas de esas conductas abusivas prohibidas?9 Intentaremos
explicarlas con ejemplos sencillos, pero que bien podrían aplicarse a nuestro País:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones

comerciales, o de servicios no equitativos;

8
“Mercado relevante, posición de dominio y otras cuestiones que plantean los artículos 82 TCE y 6
LEDC”, Pellisé, Jaume (2002) Madrid: Civitas Ediciones, p. 217.
9
Para un detalle ampliado de las conductas prohibidas, ver artículo 9 de la Ley 4.956/13
4
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b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en

perjuicio injustificado de los competidores o de los consumidores;
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o
de prestación de servicios;
d) La aplicación injustificada, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros;
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no
guarden relación con el objeto de tales contratos.

Un ejemplo de conducta prohibida por el punto a) podría ser que productores de

cierto bien, que por las condiciones de acceso al mercado, sean legales o paralegales,
económicas o de otro tipo, ejercen un oligopolio y previa repartición de las zonas
geográficas del mercado nacional, por ejemplo Departamentos, fijan un precio máximo
de venta para sus distribuidores. Con esta conducta, al repartirse el mercado gozarían de
una posición dominante en cada una de las zonas geográficas sobre las que se pongan de
acuerdo, inclusive un monopolio de hecho, puesto que no habría otro competidor
relevante a quien acudir dentro del mercado mencionado, y entonces, en abuso de dicha
posición de dominio, fijan los precios de los productos sin que los mismos sean
sustituibles en el corto plazo por otros, realizando una suba o fijación injustificada de
los mismos.

Siguiendo con el ejemplo anterior, al haberse realizado un repartición del mercado

geográfico, los otros productores del mismo bien, en el marco del acuerdo oligopólico o
cartel, no distribuyen en el mercado que fue asignado a uno de ellos, con perjuicio para
los consumidores, que no tendrían opción de adquirir otros productos de la competencia
(conducta prohibida por el punto b).

Otra conducta prohibida por el punto d) se daría en el hipotético de que por

ejemplo una Sociedad de Gestión de Derechos intelectuales en el País, que tenga una
posición dominante en cuanto representa la gran mayoría de artistas nacionales e
internacionales en el sector de la música, impone a las radioemisoras privadas una
remuneración más onerosa por la utilización de fonogramas en su programación, que la
pactada con la radioemisora estatal, colocando a aquellas en una situación desventajosa,
violando la libre competencia.

5
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4. Conclusión
Nuestra norma se basa en el principio constitucional del libre mercado y libre
empresa y protege el bien jurídico de la competencia que tiene consecuencias de
protección a competidores y consumidores en el mercado.

El abuso de una posición de dominio está prohibido por nuestro orden jurídico en el
marco de la protección mencionada y para determinar su existencia, aplicar las
sanciones y corregir las desviaciones, primeramente se debe definir el mercado
relevante, establecer luego la existencia de una posición de dominio en base a criterios
objetivos y subjetivos y por último la caracterización de las conductas prohibidas, y en
este trabajo, la actuación del Director de Investigación de la CONACOM es
fundamental, determinante y estratégico.

5. Relevancia del Director de Investigación como autoridad del órgano

competente, propuesta y estrategia de trabajo desde ésta función.

5.1 Relevancia.

El Director de Investigación es la máxima Autoridad Investigadora de la Comisión

Nacional de la Competencia, de conformidad a la Ley N° 4956/13 y su Decreto
Reglamentario N° 1490/14. Representa al órgano ejecutivo de la CONACOM
responsable de la investigación, recolección de datos e información, procesamiento,
determinación y estudios de mercados relevantes, así como le corresponde evaluar
preliminarmente las solicitudes de operaciones de concentración empresarial así como
notificar de las operaciones que están obligadas a ellos.

Es el responsable de solicitar al Directorio la instrucción de sumario, iniciar, dirigir

y concluir la etapa de investigación, y es parte en el procedimiento seguido en forma de
juicio para que en su caso, la CONACOM sancione la existencia de acuerdos
prohibidos, prácticas abusivas o concentraciones ilícitas. Asimismo, es el responsable
de colectar las pruebas de forma a conducir y sustanciar los procedimientos de
investigación especiales para, en su caso, determinar la existencia de verdad material o
barreras a la competencia, y proponer al Directorio las medidas correctivas para
eliminar tales restricciones al funcionamiento eficiente del mercado, así como para
investigar la posible existencia de abuso de posición dominante e inexistencia de
condiciones de competencia efectiva.

En este sentido, el Director de Investigación cuenta con una serie de atribuciones

que desarrolla en apego a principios básicos de legalidad, certeza, honestidad,
imparcialidad, objetividad y transparencia.

6
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El Director de Investigación tiene la facultad de iniciar y conducir las

investigaciones referidas, según sea el caso, de oficio o por denuncia de partes
interesadas. Dentro de tales procedimientos, puede disponer realizar visitas de
verificación; requerimientos de información a personas físicas y jurídicas; citarlas a
comparecer, y solicitar al Directorio la imposición de sanciones, medidas cautelares,
terminación convencional, entre otros.

El Director de Investigación puede coadyuvar con el Directorio en la elaboración de

Disposiciones Regulatorias, así como los proyectos de directrices, guías, lineamientos y
criterios técnicos que resulten necesarios.

En el ejercicio de sus atribuciones, el Director de Investigación está dotado de

autonomía técnica y de gestión para decidir sobre su funcionamiento.

5.2 Propuesta y estrategia de trabajo desde esta función.

Teniendo como punto de partida y referencia su novel concepción institucional,

resulta imperiosa su planificación y fortalecimiento integral, a corto, mediano y largo
plazo.

En este sentido, el capital humano de la institución se constituye en uno de sus

pilares fundamentales; debiendo para el efecto realizar la mejor selección e invertir en
su capacitación continua. El mismo deberá poseer valores y principios de ética,
integridad y transparencia para el ejercicio de sus funciones.

Se debe priorizar la elaboración de un Plan Estratégico Institucional a cinco

años, que permita establecer la misión, visión y objetivos institucionales para alcanzar
una gestión eficaz y eficiente orientada a resultados medibles. Esa planificación deberá
comprender un análisis de la estructura funcional existente y su gradual adecuación a las
necesidades reales. Así mismo, se deberá elaborar e implementar los Planes Operativos
Anuales y de Presupuesto.

En estos planes anuales se reflejarán las acciones institucionales más específicas

y concretas y las metas que se pretenden alcanzar, así como los indicadores de éxito o
en su caso de mejora.

Apostar decididamente por la incorporación de sistemas (procesos y

procedimientos), tecnologías y herramientas modernas de inteligencia de mercado, que
permitan realizar eficientemente los trabajos de relevamientos, investigación y estudios,
sustanciales para la correcta gestión institucional.

Así también, proponemos desarrollar e implementar un Programa de Monitoreo

y Seguimiento Continuo de Mercado, que permita a la institución colectar los datos
relevantes de mercado de forma ordenada y sistémica, para su correspondiente

7
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procesamiento y análisis, ello podría dar lugar en el futuro a contar con un Observatorio
de la Competencia en el Paraguay.