Procedimiento

y Proceso
Administrativo

Derecho
Procesal IV
(Procesal Público)
Procedimiento y Proceso
Administrativo
Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias
El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales se
desenvuelve la administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que culmina con
el dictado de un acto administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes de
procedimientos administrativos (V.g. Ley 6658 Provincia de Córdoba) y procedimientos especiales
prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo
de selección de contratistas), el concurso (se utilizar para selección del personal), el sumario
(cauce previo a la aplicación de una sanción administrativa)
En el ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento
Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras normas específicas.
A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento
administrativo, siendo la de la Provincia de Córdoba la Ley 6658.
El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el
dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En
ese cauce la administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la
acción de lesividad.
En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo que
regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos.
En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las
cuestiones sino que existe una marcada dispersión normativa. La justicia contencioso
administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación y leyes especificas que regulan los recursos judiciales o directos en
sectores específicos.

La materia contencioso administrativa

La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una
“parte legítima” impugne un acto administrativo emanado de:
a) Poder Ejecutivo Provincial
b) Poder Legislativo Provincial
c) Poder Judicial Provincial
d) Entidades autárquicas provinciales
e) Tribunal de Cuentas de la Provincia;
f) de las Municipalidades
g) y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir
en última instancia administrativa.

Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación
alguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de
las personas jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de ese
modo la revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa.
Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de
función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que “ Atento a que en la
demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha
agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº 43/95, el cual resulta suficiente para
vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación laboral del demandante con el Poder
Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la
competencia de la Cámara Contencioso Administrativa”1.
El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de actos
administrativos. En tal sentido, Sesín ha señalado haciendo alusión al sistema contencioso
administrativo cordobés que “Lo relevante es que el objeto de la revisión es esencialmente el acto
administrativo tanto expreso como presunto. De allí que la jurisdicción contencioso administrativa
es revisora de lo actuado en vía administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un acto
administrativo”2.
Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la
jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas las
pretensiones en contra del acto administrativo3.
En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van a ser
enjuiciados en la medida en que esa situación fáctica haya provocado un acto, conducta que
puede provocar el propio administrado.
En lo que hace a los reglamentos el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el
fuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisión a ese régimen en
los casos en que ha habido aplicación de un reglamento a través de dictado de un acto
administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el reglamento no
ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un mecanismo de
impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionado directamente por vía
contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectación
derechos constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita.
En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinámica
van dando lugar al dictado de actos administrativos los que serán recurribles por las vías ya
explicadas.

La materia excluida en la ley 7182

Por su parte, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos de
la vía contencioso administrativa:

A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de

fuente directamente constitucional:
Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto “institucional” o “de
gobierno” que en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control judicial,
justamente por tener un contenido político.
La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los aspectos que pueden ser revisados debe ser
interpretada restrictivamente.
No estamos de acuerdo con esa posición en tanto entendemos que debe permitirse el control de
los aspectos formales y reglados de la decisión, así como su razonabilidad. También debe
autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de tales decisiones como los supuestos en
que provoquen un perjuicio al administrado.

1
T.S.J., Sala Contencioso Administrativa en autos “Cech Vilma Edith C/ Provincia de Córdoba-Plena
Jurisdicción – Cuestión de competencia, Sent Nº 62, 23/12/1996, publicada en Foro de Córdoba Nº 37, pág.
205 y ss.
2
SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público
Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109)
3
Idem, pag. 99.
Según lo señala Sesin “Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la
libertad de apreciación política de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la
elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la
división de poderes y su zona de reserva”4, razón por la cual sugiere un control procedimental del
acto político.
Por lo general, ha sido por vía de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de
los actos políticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente la
revisión de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el núcleo político de la
decisión5.

B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo

supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del
accionante;
Como lo hemos dicho en otra oportunidad6, la discrecionalidad administrativa es el producto del
margen de apreciación otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de
posibilitarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas7. Dicha elección, no debe ser
efectuada por el órgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propósito de alcanzar el
interés general.
Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública existe en la medida en que la actividad
del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último supuesto el
administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la administración8.
Resulta útil recodar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a la
administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectuándose desde
la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales 9. Estos
últimos, denominados también actos de pura administración, escapaban por su naturaleza a toda
crítica de legalidad y a cualquier especie de control judicial10.
Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras, es
decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a través de normas
generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles,

4
Idem, pag. 128.
5
Idem, pag. 100.
6
Cfr. BUTELER, Alfonso, “Control judicial de la discrecionalidad administrativa”, La Ley 2008-D, 1053.
7
Según lo ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, discrecionalidad significa la
libertad para (una vez verificada la existencia material del presupuesto de hecho previsto en la norma que
atribuye al órgano respectivo facultades de esa naturaleza) elegir entre dos o más consecuencias jurídicas
C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal
Argentina”, Fallos, 326:2896, Disidencia Juez Petracchi.
8
BARRA, Rodolfo Carlos “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control
jurisdiccional”, E.D., 146-829.
9
Para ampliar véase: SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y
técnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004.
10
LAUBADERE, André de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, pág. 214, citado por
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, 5ª Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977. Este criterio, se mantiene aún en la letra del Art. 2 inc.
b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Código contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba
al establecer que no corresponde la vía contencioso administrativa para aquellas cuestiones que
relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad.
11
VILLAR PALASÍ, Apuntes de derecho administrativo, Madrid, 1977, T. I, pág. 175.
razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el caso concreto su alcance entre
las alternativas válidas previstas por el ordenamiento jurídico12.
En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al bloque
de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales 13, las leyes y los
reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad administrativa
que pueda estar por encima del orden jurídico14 y que resulte indemne al control judicial.
Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta
tarea sencilla y por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que dicha temática
constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo15.
Efectuada esta breve introducción analizaremos a continuación cómo ha sido en la práctica el
control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
indagando a esos efectos, cuáles han sido las técnicas implementadas para su fiscalización. De
esta manera quedará evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha quedado superado en la
práctica al admitirse la revisión de las decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad
discrecional.

Facultades regladas y discrecionales.

Como lo destacamos en líbelo introductorio, en el despliegue de la función administrativa, la
autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas sino que, en
muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de apreciación
atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas igualmente válidas.
Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante
precedente16 al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la
actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio del órgano estatal al
predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la
constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal
automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso
concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará
el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al
no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o
potestades de ejercicio discrecional)”17

El carácter justiciable de la discrecionalidad.

El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar la
justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la
discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando.

12
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control
judicial”, E.D. 186:600.
13
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, Civitas, 1986 T. I, P. 417.
14
Cfr. COMADIRA, Julio R., “El caso Legón: un fallo reconfortante”, D.J. 13-V-92, pág. 367.
15
GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho
Administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed., pág. 52.
16
Fallos, 315:1361, consid 6º, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los derecho humanos”
17
El subrayado corresponde al original.
Así, en “Guasti”18, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una
resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase obligatorio a
retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había sustituido el criterio de un
órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya aptitud para calificar al personal
policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no e[ra susceptible, en
principio, de justificar el control judicial”.
Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”19, en donde la empresa
periodística actora promovió una acción de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La
Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad oficial del
periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del periódico “El
Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estimó que el acto de la
comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad en ese último matutino,
constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos
por el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista 20.
En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza” 21, decisorio en
el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se había dispuesto
la suspensión de la construcción de un puente, ya que estimó que la decisión de ejecutar una obra
pública implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administración que era
insusceptible de revisión judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativo
resultara manifiestamente ilegal o irrazonable.
Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones
discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa inteligencia la Corte
ha señalado más recientemente que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no
implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o
que aquélla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que
obste a la revisión judicial”22 para luego precisar en otro precedente que “el control jurisdiccional
sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o
arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en
aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es
revisora, no sustitutiva”23.
De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del control judicial de la
discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad en
la que ella consiste24, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión discrecional ha sido
adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la
discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada al Poder
Administrador25.
18
Fallos, 320:147, 27/02/1997.
19
Fallos, 320:1191, 12/06/1997.
20
Cfr. Considerando Nº 26 de la mayoría.
21
Fallos, 314:1202, 08/10/1991.
22
C.S.J.N., “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones – resol
2926/99 s/ amparo ley 16.986”, Disidencia jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 329: 4542.
23
C.S.J.N., 16/03/2004, “Degremont Sociedad Anónima c/ Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario”,
Fallos, 327:548.
24
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control
judicial”, E.D. 186:600, esp. pág. 610.
25
Cfr. SESIN, Domingo Juan, “El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del Derecho y la
Política”, L.L., 27/08/2003.
Mecanismos de control judicial.
Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporal
mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración no era pasible
de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido creando, de manera
pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que
trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad.

Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo.

Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado 26 consiste en la
fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos reglados del acto
administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad27,
verificándose de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la administración 28
pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada29.
Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la
Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” 30 precedente
en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposición
del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido de la amparista en
tanto estimó que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y
que, tampoco se había acreditado la presencia de desviación de poder que se alegaba.
Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”31. En el caso, se trataba de una demanda por
la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones de
los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Allí,
la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a
ese resultado expresó que es “precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la
razonabilidad- con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez
a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del
principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional”
Otro precedente digno de mención es “González”32, donde la Corte señaló –remitiendo al
dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito de
actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente,
a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”.
26
Así ha ocurrido, por ejemplo, en España (Cfr. SÁNCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo,
Madrid, Tecnos, 2007, 3ª Ed. pág. 97)
27
CASSAGNE, Juan Carlos, “Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un Decreto
del Poder Ejecutivo”, E.D. 178:687.
28
GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 454.
29
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración...”, E.D. 186:600, esp. pág. 610.
30
Fallos, 315:1361, 23/06/1992.
31
Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.
32
Fallos, 325:3435, 18/12/2002. En el caso, se trataba de una demanda promovida por los docentes de una
escuela técnica solicitando se declare la invalidez de un convenio de transferencia de dicha escuela a la
Universidad Nacional de San Martín. La Corte no acogió el pedido de los actores pues consideró que la
decisión de transferencia que se atacaba “por estar fundada en razones de política educativa y responder a
apreciaciones singulares de conveniencia, obvia mente no puede ser examinada por los tribunales de
justicia”
Similar criterio, adoptó luego en “Lema”33 donde -al remitir al dictamen del Procurador- consideró
que la conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro años establecido
normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización resultaba ilegítimo, habida
cuenta que si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del mandato implicó el ejercicio de
facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administración “de observar un
elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la
actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria”
La causa “Entre Ríos”34 también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de
control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor del Ente
Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando varias
resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se reconocía a las
empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista lo
que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Máximo Tribunal, decidió
rechazar in limine la acción considerando –entre otras cuestiones- que en el caso no se advertía
“la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita continuar con la acción promovida”.
En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que el control de legalidad
administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su
poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las
políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la
fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado
control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser
tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”.
El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a través
de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera
constante.

Control de la discrecionalidad técnica.

Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la
adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública 35 decisiones que
en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter especializado.
En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de objetividad a la
decisión y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a través de la demostración del
error en que ha incurrido la administración pública al formular ese juicio científico36.
Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben ser
pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados y de la
aplicación de pautas científicas o académicas razonables37.
A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas
en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos especializados.
En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda”38 en donde se atacaba la resolución del Tribunal
Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado responsable al actor de

33
Fallos, 320:2509, 14/06/2001.
34
Fallos, 323:1825 y L.L., 2001-A, 360, 11/07/2000.
35
Cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, pág. 254;
CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, RDA, 3-
101.
36
SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit., pág. 91.
37
Cfr. SESIN, D., “El juez sólo controla...”, op. cit. pág. 13.
38
Fallos, 301:1103, 27/11/1979.
un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que “la
idoneidad que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal
Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones
fácticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control
judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos
acaecidos, del que sólo cabría apartarse –en ese aspecto fáctico-mediando razones de grave
entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie”
El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde
apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo
justifiquen39- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación por
tratarse de una operación eminentemente técnica40.
En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional” 41, frente al
cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de
expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y objetividad
con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la doctrina anteriormente
expuesta.
Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en
donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas
armadas42 o de seguridad43.

Control de razonabilidad.
La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino que
como se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado45, con
fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional,
aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado
para el control de este tipo de facultades.
Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos
estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en realizar un
análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos
para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como
razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la finalidad
perseguida por el órgano del cual emana.
El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que
entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de este
modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público
perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa

39
Fallos, 281:314.
40
Fallos, 268:340.
41
Fallos, 280:284, 18/01/1971.
42
Fallos, 304:1710, “Ferro”, 30/11/1982.
43
Fallos, 320:147, “Guasti”, 27/02/1997.
44
En tal sentido, ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicación universal en el mundo
occidental en tanto es utilizada tanto por los países de common law, del derecho continental e incluso por
tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Depalma, 2004, pág. 24.
45
Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires,
la Ley, 2003, 2ª edición ampliada y actualizada, pág. 249.
46
GELLI, María Angélica, “El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)”, L.L., 2002-B-790.
como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo
de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su
realización”47.
En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad –
entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto
administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente
del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y finalidad
del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del
mismo49.
Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos
analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un
acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia,
poniendo en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra
vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado50.
En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa,
debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que contemple el
caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones específicas y acaben
valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al
gobierno de los jueces51.
La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad
administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha
señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto
que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga
validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos
de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”52.
El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A”53 en la cual se perseguía por vía de amparo que la
Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento de
la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de una supuesta infracción. La
Corte convalidó la sentencia que había hecho lugar a lo peticionado.
47
CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, “Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Municipalidad de
Avellaneda s/ amparo”, voto del Dr. Frondizzi.
48
Ley 19.549, B.O. 27/04/1972.
49
Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La Ley,
Buenos Aires, 2003, pág. 127; GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. 3, VIII-15. Por su parte, Coviello señala
que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el elemento
finalidad concurre como referencia o medida”. (COVIELLO, Pedro. J., “La causa y el Objeto del acto
administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 48)
50
Así desde el derecho estadounidense se ha señalado que en ningún caso está permitido al tribunal
sustituir a la administración pública en la valoración de criterios políticos o de oportunidad que sólo a ella le
corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., “La justicia administrativa en Estados Unidos” en
AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio
Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1993, 1ª ed., pág. 577)
51
Cfr. LAZZARINI, José Luis, “El acto lesivo en el amparo”, L.L., t. 115, pág. 716, esp. pág. 720.
52
E.D., 108:460 y Fallos, 306:126, “Fadlala de Ferreyra”, 22/03/84.
53
Fallos, 313:153, considerando 6º. 27/02/1990.
Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”54. Allí, se cuestionaba por vía de
amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la
Secretaría de Industria y Comercio confirmó la sentencia del inferior que había declarado la
invalidez de dicho acto administrativo.
En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”55, donde la actora reclamaba los daños provocados al
impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al revocar
la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de concesión en
que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los obstáculos creados por la
Administración Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal
efectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales.
En “Demchenko”56, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de revisar
la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos. Se trataba de la
impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de propietario y
armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que había
considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición
ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado, el
Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo
previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con
respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades
discrecionales de la administración” agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica
una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de
la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de
acuerdo con la finalidad de la ley”.
Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”57. Se trataba de una demanda iniciada por la actora
en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar la
medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a esa institución por
carecer de aptitud psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte
consideró -al confirmar la sentencia del inferior- que “la exigencia de la visión en los dos ojos no
guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de geografía, y por el
contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender y
enseñar consagrados en el Art. 14 de la Constitución Nacional”.
La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de
manera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuando a los diferentes
criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relación entre
medios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad.

Control por los conceptos jurídicos indeterminados

Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de
reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana58- y consisten
en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un
caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial59, dado que muchas veces se

54
Fallos, 316:3077, 16/12/1993.
55
Fallos, 298:223, 03/06/1977.
56
Fallos, 321:3103, 24/11/1998.
57
Fallos, 305:1489, considerando nº 5. 27/09/1983.
58
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “El control judicial sobre la zona interna de la administración”, L.L., 1989-C, 481.
59
Cfr. CASSAGNE, J., “La revisión de la discrecionalidad...”, op. cit. pág. 99.
refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna60, pero que delimitan un
supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica61.
Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor
–como la buena fe, buena conducta62, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda
al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado 63.
La diferencia de éstos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren
definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple operación
interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia española 64. De tal modo, frente a un
concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida65, en cambio, frente a la
discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas desde la perspectiva del
derecho66.
Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad
discrecional67 y que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la valoración
efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir –
de ese modo- si la administración se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso
concreto.
A esta técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”68. En este caso, al
cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario con un estudiante
y un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico
indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos de
“idoneidad” que requería la normativa que regulaba el concurso.
Luego, en la causa “Solá”69 –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la Corte
también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado pues
debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”.
Idéntica técnica se utilizó en la causa “Maruba”70, en donde la empresa actora reclamaba los
daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la modificación
de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese modo, su ecuación
económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se entendía por “razonable
rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda pues consideró que la
rentabilidad de la accionante había sido razonable.

60
GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 53.
61
SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit. pág. 92.
62
GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 446.
63
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...” op. cit., E.D. 186:600.
64
STS, dictada el 27/07/2004, rec. Nº 4923/2000.
65
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...”op. cit., E.D. 186:600.
66
Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso op. cit. T. I, pág. 447.
67
SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pág. 92.
68
Fallos, 320:2298, 04/11/1997.
69
Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.
70
Fallos, 321:1784, 30/06/1998.
Control por los hechos determinantes
Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuación
administrativa71 y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades
discrecionales72. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra
sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.
Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene
margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe ser
verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios
probatorios de los que pueda valerse el administrado.
La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que se
funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de Reyes”73. En tal
sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la decisión
administrativa sobre los hechos controvertidos”.
En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La
exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una condición
general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están
facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales”74.

Control de los principios generales del Derecho.

La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el desenvolvimiento
de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del derecho75.
Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses S.A.” 76
en tanto entendió que si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal constituía el
ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el desarrollo de esa
actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa.
En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada de
la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de la
discrecionalidad administrativa.
A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas que
permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo discrecional de la decisión
permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al administrador.

C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado

o del trabajo.
Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de función
administrativa. Por esa razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde sólo deban aplicarse
normas de derecho privado o laboral.
Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las instancias que
impone la Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya

71
GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 55.
72
Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en
AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, op. cit.., pág. 363
73
Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949)
74
C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal
Argentina”, Fallos, 326:2896.
75
Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho comparado y
derecho argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 301 y ss.
76
Fallos, 320:1191, voto de la minoría.
por vicios de forma o fondo, es decir, la acción contencioso administrativa, por tratarse en la
especie del ejercicio de una función administrativa, por parte del organismo estatal quedando
excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la
esfera de actuación de otros órganos jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso
Administrativo, únicos competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y
legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo”77.

D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción.

77
Cámara del Trabajo, Sala 1ª, Sentencia N° 212 del 28/10/1999, "Castaño Enrique R. c/ Corporación
Cementera Arg. S.A. – Demanda”.
Bibliografías de referencia
Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo
II. Córdoba: Alveroni Ediciones.
Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial
Universidad.