DERECHO Y ECONOMÍA

DE LA COMPETENCIA

ERNEST GELLHORN

WILLIAM E. KOVACIC

STEPHEN CALKINS

Bajo licencia para distribución en México – no para exportación.

Ejemplar gratuito. Prohibida su venta.
Esta reimpresión de Antitrust Law and Economics in a Nutshell (5ª edición) por
Ernest Gellhorn, William E. Kovacic y Stephen Calkins, es publicado por
acuerdo con Thomson Reuters/West.
©2004 Thomson/ West. Todos los derechos reservados.

Derecho y Economía de la Competencia

©2008 Thomson Global Resources. Todos los derechos reservados.

ISBN: 0-314-25723-3

Traducción publicada por Casals & Associates, Inc. para la Agencia de Estados
Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID).

Edición: Jonathan Pinzón Kuhn

Traducción: Elena de la Rosa

Diseño: José Arce / Innovart

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin
la autorización previa y por escrito de Casals & Associates, Inc., contratista de
USAID.

Bajo licencia para distribución en México – no para exportación. Ejemplar

gratuito. Prohibida su venta.

Impreso en México.

Muchas personas contribuyeron para hacer posible la edición en español de

este libro un agradecimiento especial merecen Tim Kessler, Barbara de Lille y
Luisa Marín por su apoyo administrativo y César Hernández por sus valioso
comentarios a la traducción.
 ÍNDICE

PRÓLOGO

CAPÍTULO I. RESTRICCIONES AL COMERCIO BAJO EL DERECHO

CONSUETUDINARIO
A. LOS CONTRATOS EN LA RESTRICCIÓN DEL COMERCIO
B. EL MONOPOLIO Y LA CONSPIRACIÓN
C. CONCLUSIÓN

CAPÍTULO II. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

A. LA DEMANDA DE REGULACIÓN
B. LA LEY SHERMAN
1. LA LEGISLACIÓN
2. PRIMERAS INTERPRETACIONES
C. LAS LEYES CLAYTON Y DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO
1. LA LEY CLAYTON
2. LA LEY DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO
D. IMPLICACIONES INSTITUCIONALES
1. DIRECTIVAS SUBSTANTIVAS EN TEXTO ABIERTO
2. EL PODER JUDICIAL JUEGA UN PAPEL INTERPRETATIVO
CENTRAL
3. PODER DESCENTRALIZADO PARA PROCESAR
4. LAS DETERMINACIONES ADMINISTRATIVAS JUEGAN UN PAPEL
CONSIDERABLE
5. TENSIÓN ENTRE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES CIVILES Y
PENALES
6. LA ELECCIÓN DE METAS
7. PERMEABILIDAD DEL SISTEMA ANTIMONOPOLIOS A IDEAS
NUEVAS
8. COEXISTENCIA CON OTROS ESQUEMAS NACIONALES DE
REGULACIÓN ECONÓMICA Y TEORÍAS DE ORGANIZACIÓN
ECONÓMICA
9. LA COEXISTENCIA CON OTROS SISTEMAS NACIONALES
ANTIMONOPOLIOS
10. TENDENCIAS EQUILIBRANTES
11. CONCLUSIÓN

CAPÍTULO III. ECONOMÍA DE LA COMPETENCIA (EN POCAS

PALABRAS)
A. ALGUNAS EXPLICACIONES BÁSICAS Y SUPUESTOS CONDUCTUALES
1. EL PROGRAMA DE DEMANDA
2. CONDUCTA DE LAS EMPRESAS PARA OBTENER LAS MÁXIMAS
UTILIDADES
B. MODELOS ECONÓMICOS BÁSICOS
1. LA COMPETENCIA PERFECTA
2. EL MONOPOLIO
3. COMPARACIÓN ENTRE LA COMPETENCIA Y EL MONOPOLIO
 4. COMPETENCIA MONOPOLISTA
5. EL OLIGOPOLIO
C. DESARROLLOS ACTUALES
D. CONCLUSIÓN

CAPÍTULO IV. EL PROBLEMA DEL MONOPOLIO

A. EL PODER MONOPÓLICO
1. MERCADO DEL PRODUCTO
2. MERCADO GEOGRÁFICO
3. LINEAMIENTOS DE LAS DEPENDENCIAS
4. LA MEDICIÓN Y EVALUACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DE
MERCADO
B. MONOPOLIZACIÓN: LOS USOS DEL PODER MONOPÓLICO
1. LA PRUEBA CLÁSICA
2. ALCOA
3. DE ALCOA A MICROSOFT
4. MEDIDAS DE REPARACIÓN
5. APLICACIONES RECIENTES
a. Precios Predatorios
b. Innovación de Producto
c. Negativas a Comerciar
d. Facilidades Esenciales
e. Apalancamiento
f. Acuerdos Verticales
g. Otras prácticas excluyentes
C. INTENTOS DE MONOPOLIZAR

CAPÍTULO V. RESTRICCIONES HORIZONTALES: LA EVOLUCIÓN DE

LAS NORMAS
A. LA ECONOMÍA DE LOS CARTELES Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN
B. LOS ACUERDOS HORIZONTALES Y LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS
JURÍDICAS: LA RELACIÓN ENTRE LAS REGLAS PER SE Y LOS ESTÁNDARES
DE RAZONABILIDAD
C. FIJACIÓN DE PRECIOS
1. PRIMEROS DESARROLLOS
2. DESARROLLO DE LA REGLA DE LA RAZÓN
3. EL ASCENSO DEL ENFOQUE PER SE
4. PROBLEMAS DE DESCRIPCIÓN
D. ASIGNACIONES DE MERCADO Y CONTROLES DE PRODUCCIÓN
E. BOICOTS
1. PROPÓSITOS Y EFECTOS ECONÓMICOS
2. EL ESTÁNDAR JURÍDICO
F. RESUMEN

CAPÍTULO VI. RESTRICCIONES HORIZONTALES:PROBLEMAS

PROBATORIOS Y DE DESCRIPCIÓN
A. PRUEBA DE UN ACUERDO
1. EL REQUISITO DE QUE EXISTA UN ACUERDO
2. LOS REQUISITOS PROBATORIOS
a. La Sección 1 y el Desafío para los Carteles Abiertos
 b. Estándares Probatorios
c. Conclusión de que Existe un Acuerdo: Casos Tradicionales
d. Conclusión de que Existe un Acuerdo: Factores Adicionales
e. Conclusión de que Existe un Acuerdo: Casos Modernos
B. PROBLEMAS DE DESCRIPCIÓN
1. INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN
a. Asociaciones Comerciales
b. Verificación e Intercambio de Precios entre Rivales Directos
c. Implicaciones de Compartir Información en el Futuro
2. LAS CO-INVERSIONES Y LA APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA
RAZÓN
a. Descripción de la Empresa y Evaluación de las Restricciones
Colaterales
b. Tratamiento de Entidades Externas
c. Ilustraciones Recientes
d. Las Reformas Legislativas

CAPÍTULO VII. EL PROBLEMA DEL OLIGOPOLIO

A. LOS ECONOMISTAS Y EL PROBLEMA DEL OLIGOPOLIO
B. ENFOQUES JURÍDICOS PARA EL CONTROL DE LOS OLIGOPOLIOS
1. EXPANSIÓN DE LA DEFINICIÓN DE "ACUERDO" BAJO LA
SECCIÓN 1 DE LA LEY SHERMAN
2. LA SECCIÓN 2 DE LA LEY SHERMAN
3. LA SECCIÓN 5 DE LA LEY DE LA COMISIÓN FEDERAL DE
COMERCIO
4. INVITACIÓN A COLUDIRSE
5. POLÍTICA RELATIVA A FUSIONES
6. LAS REFORMAS LEGISLATIVAS PROPUESTAS

CAPÍTULO VIII. RESTRICCIONES VERTICALES

A. LA ECONOMÍA DE COSTO DE TRANSACCIÓN Y LAS RELACIONES
VERTICALES
B. RESTRICCIONES A LA DISTRIBUCIÓN
1. MANTENIMIENTO DEL PRECIO DE REVENTA (RPM)
2. EL RPM Y EL PERJUICIO BAJO LAS LEYES ANTIMONOPOLIOS
3. CONSIGNACIONES Y DISTRIBUCIÓN A TRAVÉS DE AGENTES
4. DISTRIBUIDORAS EXCLUSIVAS/ÚNICO PUNTO DE VENTA
5. RESTRICCIONES TERRITORIALES Y RELATIVAS A CLIENTES
6. DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN UNILATERAL Y CONCERTADA:
PRINCIPIOS SUBSTANTIVOS Y CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN
DE EVIDENCIA
C. LÍMITES AL PODER DEL PROVEEDOR: PRÁCTICAS EXCLUSIONISTAS
1. ARREGLOS DE AMARRE
2. TRATO EXCLUSIVO
D. CONCLUSIÓN

CAPÍTULO IX. LAS FUSIONES

A. LAS TENSIONES EN EL ANÁLISIS MODERNO DE LAS FUSIONES
B. EL PANORAMA GENERAL DE LOS EFECTOS EN LA COMPETENCIA
1. LAS FUSIONES HORIZONTALES
 2. LAS FUSIONES VERTICALES
3. LAS FUSIONES DE CONGLOMERADO
C. LA LEY SHERMAN Y LAS FUSIONES QUE TIENDEN A MONOPOLIO
D. LA PROMULGACIÓN Y LA ENMIENDA DE LA SECCIÓN 7 DE LA LEY
CLAYTON
E. LA CORTE SUPREMA, LOS LINEAMIENTOS PARA LAS FUSIONES, Y EL
ANÁLISIS DE LAS FUSIONES DESDE 1950
1. LAS FUSIONES VERTICALES: CASOS DE LA CORTE SUPREMA
2. LAS FUSIONES VERTICALES: LOS LINEAMIENTOS Y ALGUNOS
CASOS DE TRIBUNALES INFERIORES
3. LAS FUSIONES HORIZONTALES: CASOS DE LA CORTE SUPREMA
4. LAS FUSIONES HORIZONTALES: LOS LINEAMIENTOS Y ALGUNOS
CASOS POSTERIORES A LOS LINEAMIENTOS
a. Lineamientos Federales para las Fusiones y las Fusiones Horizontales
b. Lineamientos Estatales en Relación con las Fusiones
c. Algunos Casos Posteriores a los Lineamientos
(i) La Definición de Mercado
(ii) Las Condiciones de Entrada
(iii) Los Efectos en la Competencia
(iv) Las Eficiencias
5. LAS FUSIONES DE CONGLOMERADO, LA COMPETENCIA
POTENCIAL, Y LAS CO-INVERSIONES: ALGUNOS CASOS DE LA
CORTE SUPREMA
6. LAS FUSIONES DE CONGLOMERADO, LA COMPETENCIA
POTENCIAL, Y LA CO-INVERSIÓN: LOS LINEAMIENTOS Y ALGUNOS
CASOS POSTERIORES A LOS LINEAMIENTOS
F. LA NOTIFICACIÓN PREVIA A LA FUSIÓN
G. CONCLUSIÓN

CAPÍTULO X. TEMAS RELATIVOS A LAS PATENTES Y A LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
A. INTRODUCCIÓN A LAS PATENTES
B. LAS RESTRICCIONES DE PRECIO, TERRITORIALES Y DE USO
C. LOS ARREGLOS Y LAS ACUMULACIONES
D. LAS NEGATIVAS UNILATERALES AL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS
E. LA EXIGIBILIDAD DE LAS PATENTES COMOVIOLACIÓN DE LA LEY
ANTIMONOPOLIOS

CAPÍTULO XI. DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS Y LA LEY ROBINSON-

PATMAN
A. EL ORIGEN Y LA APLICACIÓN DE LA SECCIÓN 2 DE LA LEY CLAYTON
B. LA LEY ANALIZADA
1. SECCIÓN 2(a)
2. LA RESPONSABILIDAD DEL COMPRADOR
3. LOS SERVICIOS Y LAS FACILIDADES
4. LA INTERMEDIACIÓN
C. EL PERJUICIO A LA COMPETENCIA
1. EL PERJUICIO DE LÍNEA PRIMARIA
2. EL PERJUICIO DE LÍNEA SECUNDARIA
D. LAS DEFENSAS
 1. "IGUALAR A LA COMPETENCIA"
2. LA JUSTIFICACIÓN DE COSTO
3. "DISPONIBILIDAD FUNCIONAL"

CAPÍTULO XII. EL PROCESO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y LA

RESOLUCIÓN JUDICIAL
A. LA APLICACIÓN PÚBLICA
1. LAS DEPENDENCIAS FEDERALES QUE VIGILAN LA APLICACIÓN
DE LAS LEYES
2. EXIGIBILIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA POR PARTE
DE LOS GOBIERNOS ESTATALES
B. LA EXIGIBILIDAD POR PARTE DE LOS PARTICULARES
1. EL PERJUICIO AL NEGOCIO O A LA PROPIEDAD
2. EL PERJUICIO BAJO EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
3. LA LEGITIMACIÓN PROCESAL
4. LOS COMPRADORES INDIRECTOS
C. LA JUDICATURA FEDERAL
D. CONCLUSIÓN

CAPÍTULO XIII. LOS LÍMITES DEL ALCANCE DEL SISTEMA DEL

DERECHO DE LA COMPETENCIA
A. LAS RESTRICCIONES JURISDICCIONALES
1. EL REQUISITO DE COMERCIO INTERESTATAL
2. LAS BARRERAS JURISDICCIONALES DE PAÍSES EXTRANJEROS
a. Ley de Mejoras al Derecho de la Competencia en Materia de Comercio
Exterior
b. Las Limitaciones Creadas por los Jueces
c. Tensiones y Armonía Internacionales
B. EL EFECTO DE LA INTERVENCIÓN GUBERNAMENTAL
1. LAS REGULACIONES Y EXENCIONES FEDERALES
a. El Marco Básico de las Exenciones
b. Una Ilustración Específica: Los Trabajadores Sindicalizados
2. LA REGULACIÓN ESTATAL
a. Introducción a la Inmunidad contra las Acciones del Estado
b. Una "articulación clara"
c. Una "supervisión activa"
d. Las posibles excepciones
e. Los Gobiernos Locales y Otras Subdivisiones Políticas
f. La prelación
3. EL DERECHO DE PETICIÓN

CAPÍTULO XIV. EL EQUILIBRIO CAMBIANTE EN EL DERECHO DE LA

COMPETENCIA

APÉNDICE DE LEYES
LA LEY SHERMAN (fragmentos)
LA LEY CLAYTON (fragmentos)
LEY DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO (fragmentos)
LA LEY ROBINSON-PATMAN (fragmentos)
 PRÓLOGO

En esta Quinta Edición perseguimos la meta que guió a sus predecesoras –ofrecer un
entendimiento básico de la doctrina y principios económicos y jurídicos que rigen el
derecho de la competencia moderno, así como presentar una guía confiable en cuanto al
futuro de la doctrina y política antimonopolios. Cuando se publicó la Cuarta Edición en
1994, una de las principales interrogantes para el sistema antimonopolios de Estados
Unidos era qué tanto los funcionarios designados por el Presidente Bill Clinton iban a
alterar el equilibrio de la política de competencia que habían establecido los presidentes
republicanos Ronald Reagan y George Bush. Los funcionarios designados por
republicanos al Departamento de Justicia y a la Comisión Federal del Comercio (FTC,
por sus siglas en inglés) generalmente habían acogido una agenda de aplicación de las
normas centrada principalmente en los carteles y grandes fusiones horizontales.

En su posición antimonopolios, algunos portavoces demócratas habían criticado

el programa de Reagan como excesivamente reducido, señalando en particular el
tratamiento relativo a la conducta de empresas dominantes como ejemplo de un
escrutinio inadecuado. Entre 1981 y 1992, las dependencias antimonopolios de Reagan
y Bush I habían procesado un total de tres casos de conducta ilícita por parte de
empresas dominantes –el menor número de este tipo de caso en cualquier período
comparable desde la adopción de la Ley Sherman en 1890. Los funcionarios recién
designados por Clinton prometieron restaurar la presencia del gobierno federal en esta
área haciendo sentir más los conceptos económicos de intervención "Post-Chicago" en
la conducta exclusionaria de las empresas dominantes.

Los frutos del programa de Clinton se convirtieron en noticia de primera plana

cuando el gobierno entabló demandas por monopolización o intento de monopolización
contra gigantes comerciales como American Airlines, Intel, y Microsoft. El programa
de litigios contra empresas dominantes marcó un ajuste importante a la política de
vigilancia de la aplicación de las normas, pero su efecto duradero en la doctrina es
menos seguro. American Airlines obtuvo una sentencia en juicio sumario contra la
demanda del gobierno, United States v. AMR Corp. (Décimo Circuito 2003); la FTC
llegó a un arreglo en el caso de Intel en términos de importancia discutida, In re Intel
Corp. (resolución consentida FTC 1998); y, si bien el Departamento de Justicia
prevaleció en algunas de sus teorías de responsabilidad, United States v. Microsoft
Corp. (D.C. Cir. 2001), no logró alcanzar su meta remedial principal en el caso
Microsoft—la división—y bajo un nuevo liderazgo político el Departamento llegó a un
arreglo en este caso en 2001.

Los resultados de los casos de monopolización en la década de los noventa nos

permiten entrever el estado actual de la doctrina antimonopolios. La teoría económica
de la Escuela Post-Chicago indudablemente influyó en la decisión del gobierno de
procesar los casos de empresas dominantes en la década de los noventa; sin embargo,
las doctrinas antimonopolios siguen relativamente sin cambios. Hasta la decisión que en
gran parte revindica la postura del Departamento de Justicia en cuanto a responsabilidad
en el caso Microsoft—una sorprendente opinión unánime de todo el Tribunal de
Apelaciones del Distrito de Columbia, el cual es ideológicamente diverso—
generalmente aplicaba la jurisprudencia tradicional sobre monopolización de la Ley
Sherman en lugar de establecer nuevas reglas basadas en el comentario Post-Chicago.
En la actualidad, en 2004, la Corte Suprema ha recomendado una gran cautela contra de
teorías de monopolización excesivamente expansivas, Verizon Communications Inc. v.
Law Office of Curtis V. Trinko (2004).

En una forma considerable, el sistema antimonopolios actual forma parte de una

corriente convencional desarrollada por una revolución judicial que se llevó a cabo en la
década de los setenta y fue reforzada por la aplicación de políticas que fueron adoptadas
en la década de los ochenta. Dos aniversarios recientes nos ayudan a recordar cómo los
ajustes fundamentales realizados en las décadas de los setenta y los ochenta le han dado
forma al sistema antimonopolios de hoy y siguen influyendo en el mismo. El primero
fue el vigésimo quinto aniversario de Continental T.V., Inc. v. GTE Silvana Inc. (1977)
y Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc. (1977). Es estas decisiones que hicieron
época, la Corte Suprema privilegió la eficiencia económica en el diseño y aplicación de
las reglas antimonopolios y se negó a equiparar la mala fortuna del agraviado con un
perjuicio al proceso competitivo. Estos conceptos no han impedido que se integren
nuevas ideas económicas orientadas a la aplicación de las reglas antimonopolios, pero
han imbuido a la doctrina con un conservadurismo básico que presiona a los tribunales
para que sean tolerantes a menos de que realmente se requiera una base económica para
la intervención.

El año 2002 también marcó el vigésimo aniversario de los Lineamientos

Relativos a Fusiones del Departamento de Justicia en 1982. Conforme a sus
modificaciones en 1984, 1992, y 1997, los Lineamientos Relativos a Fusiones
fundamentaban la política sobre fusiones únicamente en consideraciones de eficiencia
económica y establecían los cimientos para la transformación del análisis
antimonopolios en general. Los innovadores Lineamientos de 1982 destacaron la
importancia de tres conceptos—la identificación del poder del mercado, la formulación
de una hipótesis que explicara cómo la conducta impugnada facilitaba la colusión o
permitía que una empresa unilateralmente controlara los precios, y la evaluación de las
justificaciones que se hacían valer—que en la actualidad frecuentemente guían el
análisis antimonopolios de los tribunales y dependencias que vigilan el cumplimiento de
las normas.

Si bien la década pasada se caracterizó por una estabilidad general en las reglas
de responsabilidad en lo que respecta a antimonopolios en Estados Unidos, tres
desarrollos importantes han alterado el marco de la aplicación de las normas
antimonopolios. Primero, la aplicación de éstas se ha visto fragmentada en este país y
en el extranjero. En Estados Unidos, los gobiernos estatales han surgido como un
poderoso tercer poder en una tríada de aplicación pública de las normas que incluye al
Departamento de Justicia y a la FTC. Los reguladores sectoriales tales como la
Comisión Federal de Comunicaciones (telecomunicaciones) y la Comisión Federal de
Regulación en Energía (FERC, por sus siglas en inglés) ejercen una autoridad
simultánea con las dependencias antimonopolios a nivel estatal y federal para evaluar
los efectos competitivos de las fusiones. La práctica privada de daños triplicados
también ha experimentado un crecimiento importante en términos de organización y
eficacia. Como resultado, las dependencias federales antimonopolios tienen menos
control sobre el desarrollo de la política antimonopolios y, lo más importante, menos
capacidad para proteger la política de vigilancia de aplicación de las normas que hace
una década.
 La fragmentación de la autoridad interna que vigila la aplicación de las normas
tiene un importante equivalente global. El prólogo a la edición de 1994 de este texto
preveía una drástica expansión en el número de leyes nacionales de competencia, así
como una mejora en los regimenes antimonopolio existentes en jurisdicciones tales
como Canadá y la Unión Europea. En la actualidad, más de 90 países cuentan con leyes
antimonopolios, y es probable que hasta otros treinta países adopten este tipo de ley
antes del año 2010. A pesar de sus similitudes, los sistemas antimonopolios del mundo
presentan importantes diferencias tanto en lo que se refiere a procedimiento como a las
normas substantivas que afectan directamente el creciente número de empresas que
operan en el escenario global. Varios casos recientes, como el de la intervención de la
Unión Europea en 2001 para bloquear la adquisición de Honeywell que quería hacer
General Electric, a pesar de la decisión del Departamento de Justicia de permitir que
procediera la operación con ajustes de poca importancia y sus hallazgos en 2004 en
relación a que Microsoft había abusado de su posición dominante y debía, entre otras
cosas, revelar sus interfases a la competencia (medida de reparación con implicaciones
mundiales que fue más allá de la resolución consentida del Departamento de Justicia
contra la empresa) han generado fricción entre las autoridades que se encargan de la
competencia y estimulado los esfuerzos para homologar los procedimientos y las
normas substantivas.

El segundo desarrollo que afectó la aplicación de las normas antimonopolios fue

el resultado de innovaciones en la detección de violaciones y en la aplicación de
medidas remediales. El sistema antimonopolios de Estados Unidos siempre ha
representado un riesgo importante para los posibles actores de actos ilícitos porque trata
muchas infracciones como delitos y triplica los daños a los particulares agraviados. En
la década de los noventa, aumentaron los riesgos para los infractores, ya que el
Departamento de Justicia introdujo efectivas políticas de "indulgencia" que otorgaban
inmunidad penal al primer participante de un cartel que revelara la existencia de la
conspiración. Con la ayuda de la cooperación de una persona que solicitó inmunidad, en
1998 el Departamento de Justicia anunció que dos miembros de un cartel de productores
de vitaminas pagarían un total de 725 millones de dólares para llegar a un arreglo en
relación con acusaciones penales de conformidad con la Ley Sherman. Sólo ese día, el
gobierno recuperó una cantidad superior a todas las multas bajo la Ley Sherman,
remontándose a 1890. Inspirándose en el éxito de este programa en Estados Unidos,
muchas jurisdicciones en el extranjero están adoptando sus propias políticas de
indulgencia.

El cambio final en la aplicación de normas antimonopolios se ha visto

estimulado por la rápida innovación encarnada en desarrollos modernos tales como el
incremento en el comercio electrónico y la expansión de industrias en las que el
producto clave es el conocimiento mismo. Desde 1890, numerosos comentaristas han
sostenido que las leyes antimonopolios constituyen herramientas que ven hacia atrás y
son inadecuadas para promover la competencia en medio de un rápido cambio
económico generado por nuevas formas de organización en los negocios o de avances
en la tecnología que revolucionan los procesos industriales e inspiran nuevos productos.
Sin embargo, el sistema antimonopolios ha demostrado que puede adaptar la doctrina
para dar cuenta de los beneficios y riesgos competitivos de los nuevos fenómenos de
negocios e incorporar nuevos aprendizajes sobre los efectos económicos de prácticas
específicas en la formulación de normas substantivas. La naturaleza relativamente
abierta de las principales leyes antimonopolios en Estados Unidos concientemente tiene
previsto que la doctrina evolucionará a medida que cambia nuestro entendimiento del
comercio.

Los desafíos que plantea la rápida innovación económica para los sistemas
antimonopolios de Estados Unidos y otros países tienen que ver con el diseño y
capacidad de los tribunales y de las dependencias que vigilan la aplicación de las
normas, los cuales son responsables del diseño y aplicación de los conceptos. Para
sostener un sistema antimonopolios adecuado para una economía global
tecnológicamente dinámica y que cambia rápidamente será necesario mejorar las
instituciones de implementación mediante un mejor entendimiento de los fenómenos
comerciales y tecnológicos pertinentes, aumentando la velocidad a la que resuelven las
controversias, y mejorando su capacidad para diseñar medidas remediales eficaces.

Al igual que el sistema antimonopolios que intenta describir, la Quinta Edición

de este texto presenta elementos de continuidad y de cambio. En el mismo estilo que su
predecesora, la Quinta Edición reconstruye la arquitectura esencial de una política
antimonopolios moderna y analiza cómo la intersección de normas substantivas, la
evaluación de las pruebas, y las normas de procedimiento le dan forma a las
obligaciones de los operadores de negocios de conformidad con la ley. Para indicar
cómo es probable que la jurisprudencia y los comentarios recientes afecten el futuro
equilibrio de la doctrina antimonopolio, ponemos en su contexto histórico las tendencias
actuales en materia de leyes y políticas. Cuando algunos casos y otras fuentes de
política presentan ambigüedades importantes o conflictos en el análisis, proponemos
enfoques o criterios para resolverlos.

Y en un mayor grado, los elementos clave del marco moderno de política que se
presenta en este texto toman la forma de fallos de tribunales inferiores y de medidas
administrativas (tales como la promulgación de lineamientos) tomadas por organismos
gubernamentales que vigilan la aplicación de las normas. En la década de los noventa, la
Corte Suprema decidió menos casos antimonopolios que en cualquier otra década desde
1890. Por ejemplo, la última vez que se pronunció la Corte Suprema en relación con las
normas substantivas para la revisión de fusiones fue en 1975. Posteriormente, la
jurisprudencia sobre fusiones en tribunales inferiores y la formulación de políticas por
parte de dependencias que vigilan la aplicación de las normas han permitido muchas
operaciones que el precedente existente en la Corte hubiera condenado. Todo lo
anterior confiando en que la Corte hará una revisión importante de las normas en su
siguiente caso relativo a fusiones.

La Quinta Edición, al igual que su predecesora, sigue centrándose en la

economía al introducir el marco doctrinal y operación del sistema antimonopolios. La
noción de que el análisis económico debe ser una parte integral del diseño y aplicación
de normas jurídicas antimonopolios cuenta con amplia aceptación y se encuentra tan
presente en las resoluciones y en la formulación de políticas que el conocimiento de
conceptos básicos sobre la organización industrial es esencial para entender los temas
relativos a antimonopolios. En los casos en los que hay diferencias importantes o
nuevos puntos de vista en cuanto a comentarios o casos relativos a antimonopolio,
presentamos las distintas posiciones con observaciones aclaratorias. Nuestra meta
consiste en familiarizar al lector con ideas económicas que en la actualidad son muy
tomadas en cuenta por los tribunales y las dependencias que hacen cumplir las normas o
que prometen tener un mayor impacto en los años por venir.

Los principales cambios de la Cuarta a la Quinta Edición tienen que ver con los
desafíos en la aplicación de las normas antimonopolios que esbozamos anteriormente.
Revisamos el esfuerzo que realizan las dependencias y los tribunales para aplicar los
aprendizajes económicos actuales a las normas sobre fusiones y monopolio y a temas
importantes como la comprobación del acuerdo y la resolución de la tensión entre la
regla per se y la regla de la razón. El texto también refleja la creciente importancia de la
innovación y del cambio tecnológico en el análisis antimonopolios, ocupándonos de las
implicaciones de estos desarrollos cuando surgen en cada capítulo y extendiendo en
cierta forma la cobertura del capítulo sobre patentes y temas de propiedad intelectual en
la Cuarta Edición.

La Quinta Edición ofrece una exposición más completa del diseño e

implementación de las medidas remediales en los casos de antimonopolio. Exploramos
el origen de los espectaculares incrementos recientes en la recuperación por parte del
Departamento de Justicia de multas en casos penales y el uso de la restitución por parte
de la FTC para obtener sanciones monetarias por violaciones conforme normas civiles.
La presente edición también analiza los esfuerzos que realizan los tribunales y
dependencias gubernamentales para diseñar medidas remediales en casos de fusión y
para diseñar formas de subsanar el daño en el caso de conductas ilícitas en industrias en
las que hay un cambio tecnológico rápido.

Finalmente, la Quinta Edición señala algunos pasos que han tomado los
tribunales, bajo el marco de Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. (1993), a fin
de poner a prueba la confiabilidad del testimonio de economistas y otros expertos en el
litigio relativo a antimonopolios. Al invocar Daubert para excluir o limitar el testimonio
de peritos, los tribunales en varios casos antimonopolio han dificultado los esfuerzos de
los demandantes para establecer responsabilidad o probar daños. La popularidad de los
"objeciones Daubert" y su aceptación por parte de los tribunales subrayan un aspecto
fundamental del sistema antimonopolio de Estados Unidos –la tendencia de los
tribunales a desarrollar filtros relativos a las pruebas o procedimiento a fin de
contrarrestar lo que los jueces perciben como estándares de responsabilidad
excesivamente amplios o medidas remediales demasiado generosas. Al discutir Daubert
y otras características de auto corrección del régimen antimonopolios de Estados
Unidos, destacamos lo profundamente que las leyes antimonopolios de este país
dependen de los tribunales para lograr una uniformidad y promover la estabilidad en el
desarrollo de normas.

Las características inherentemente evolutivas e interdisciplinarias de la mayoría

de los sistemas antimonopolios exigen mucho de los que estudian y ponen en práctica
las políticas de competencia. El dominio del tema antimonopolios exige las habilidades
no únicamente del técnico jurídico experto sino también del economista, del historiador,
del politólogo, y del especialista en relaciones internacionales. (También es útil saber
investigar en la Internet, la cual ahora ofrece una gran cantidad de material, ver los
hipervínculos en la Sección de Derecho de la Competencia del Colegio de Abogados de
Estados Unidos [ABA Section of Antitrust Law] en http://www.abanet.org/antitrust). La
evolución de la doctrina y la creciente complejidad de las instituciones que tienen que
ver con políticas de competencia, tanto nacionales como globales, presentan difíciles
desafíos analíticos, pero también le dan al antimonopolio una continua pertinencia y una
vitalidad intelectual, así como un alcance cada vez más universal. Los intentos para
definir los principios centrales del antimonopolio y condensar sus ideas cruciales hoy
proceden con una urgencia inigualable tanto en este país como en el extranjero. Nunca
ha habido un momento tan interesante para estudiar este campo.

ERNEST
GELLHORN
WILLIAM
KOVACIC
STEPHEN
CALKINS

Washington, DC
Detroit, Michigan
Junio 2004
 CAPÍTULO I

RESTRICCIONES AL COMERCIO
BAJO EL DERECHO CONSUETUDINARIO

El derecho de la competencia pretende controlar el ejercicio del poder

económico privado impidiendo los monopolios, sancionando a los carteles, y haciendo
todo lo posible por alentar la competencia. El ímpetu de la sociedad de adoptar
controles jurídicos contra la conducta anticompetitiva tiene orígenes milenarios. Ver
Lameros E. Kotsiris, “An Antitrust Case in Ancient Greece”, 22 Int’l Law. 451 (1988)
(describe un caso entablado en Atenas en 386 A.C. contra un cartel de distribuidores de
grano).

El análisis de los orígenes de la ley antimonopolios ayuda a entenderla e

interpretarla. El linaje histórico de las leyes antimonopolios de Estados Unidos se
deriva de acciones bajo el derecho consuetudinario que limitaban las restricciones al
comercio y, en cierto grado, trataban de proscribir el poder monopólico y las utilidades
del intermediario. Muchos partidarios de la Ley Sherman consideraban que esta medida
era una promulgación federal de prohibiciones bajo el derecho consuetudinario contra
las restricciones al comercio. Ver Martin J. Sklar, The Corporate Reconstruction of
American Capitalism, 1890-1916, en 105-17 (1988). De ahí que el Senador John
Sherman, con el mismo nombre de la ley, dijo que el Congreso estaba estableciendo "la
regla del derecho consuetudinario que prevalece en Inglaterra y en este país”. 20 Cong.
Rec. 1167 (1889). La terminología misma de esta Ley se basó en gran parte en el
vocabulario del Derecho consuetudinario.

Al tratar de "federalizar" el derecho consuetudinario de las restricciones al

comercio, los autores de la Ley Sherman tenían la intención de incorporar las hebras del
derecho consuetudinario que prohibían los arreglos anticompetitivos tales como los
carteles que fijaban precios. Durante las deliberaciones en el Congreso sobre esta Ley,
el Senador Sherman discutió varios casos –bajo el derecho consuetudinario- que eran
ilustrativos y condenaban a los carteles y restricciones similares al comercio. 21 Cong.
Rec. 2457-59 (1890). Los debates legislativos indican que los partidarios de la ley
percibían que el derecho consuetudinario encarnaba una preferencia por la competencia
y una hostilidad hacia los carteles y otras tácticas anticompetitivas. Ver William
Letwin, Law and Economic Policy in America: The Evolution of the Sherman Antitrust
Act 85-99 (1965); Thomas C. Arthur, “Farewell to the Sea of Doubt: Jettisoning the
Constitucional Sherman Act”, 74 Cal. L. Rev. 263, 279-80 (1986).

El Senador Sherman y sus colegas sugirieron que los casos bajo el derecho
consuetudinario ofrecían estándares de conducta bien definidos e integrales. Los
historiadores de hoy consideran que esta postura es simplista. A finales del siglo XIX,
el derecho consuetudinario de las restricciones al comercio era turbulento y poco claro,
en particular en relación a si los tribunales debían condenar las restricciones "absolutas"
al comercio automáticamente, una vez que se probaba su existencia, o debían evaluarlas
mediante una prueba de razonabilidad. Ver James May, “Antitrust in the Formative
Era: Political and Economic Theory in Constituional and Antitrust Análisis”, 50 Ohio
St. L.J. 258, 311-31 (1989).
 Antes de 1890, los tribunales de derecho consuetudinario en Inglaterra y en
Estados Unidos emplearon dos enfoques básicos para analizar las restricciones al
comercio. Algunas decisiones permitían acuerdos restrictivos en un contrato cuando
dichos acuerdos estaban limitados en el tiempo y en el espacio y estaban
razonablemente relacionados con un propósito central válido del contrato –tal como un
límite de cinco años para que el vendedor de una panadería no compitiera con el
comprador que había adquirido el crédito mercantil del vendedor (es decir, el valor de
su negocio en ese momento) así como la panadería en sí. Ver Mitchel v. Reynolds (K.B.
1711). Otros casos fueron objeto de una postura más permisiva y hasta confirmaron
divisiones territoriales ilimitadas. Por ejemplo, el acuerdo entre tres productores de
equipaje de dividir sus territorios de ventas de manera tal que cada uno pudiera vender
su mercancía sin competencia de los otros en su territorio asignado era ejecutable
porque dejaba el comercio abierto a cualquier tercero. Ver Wickens v. Evans (Ex.
1829).

Por consiguiente, no es ni instructivo ni preciso tratar de conciliar todos los

casos o forzar el derecho consuetudinario antes de la Ley Sherman a un solo molde.
Ver Michael J. Trebilcock, The Common Law of Restraint of Trade: A Legal and
Economic Analysis (1986). Sin embargo, una revisión de algunos de los fallos y de los
intereses en conflicto que trataron de conciliar es útil debido a por lo menos dos razones
principales. La primera es que los orígenes de derecho consuetudinario de la Ley
Sherman ilustran una característica metodológica central del sistema antimonopolios de
Estados Unidos. Al anclar la Ley Sherman en un cuerpo dinámico de principios
jurídicos y en las realidades prácticas de las prácticas comerciales, el Congreso aseguró
que la nueva ley antimonopolios sería de una naturaleza evolutiva y pragmática.

La decisión de la Corte Suprema en State Oil Co. v. Khan (1997) subraya la

continua importancia de esta característica. State Oil, refinador de petróleo, vendía
gasolina a Khan, minorista de gasolina, especificando el precio máximo al que Khan
podía revender la gasolina en la gasolinera. Khan sostuvo que el tope de precio
ilegalmente restringía el comercio e invocó Albrecht v. Herald Co. (1968), una decisión
muy desdeñada en la que la Corte Suprema había decidido que los acuerdos entre el
fabricante y sus minoristas en cuanto a establecer un precio máximo de reventa estaban
categóricamente prohibidos. Como veremos en más detalle en el Capítulo 8, la Corte en
el caso Khan unánimemente repudió Albrecht y decidió que el mantenimiento de un
precio máximo de reventa merecía ser analizado con base en un estándar menos
draconiano.

Al explicar por qué la Corte en el caso Khan había invalidado Albrecht, caso que
había decidido la Corte treinta años antes, la Juez Sandra Day O'Connor reconoció la
importancia de respetar el precedente pero agregó que "'stare decisis no es un mandato
inexorable'". Observó lo siguiente:

En el área de las leyes antimonopolios, hay un interés que compite… al

reconocer y adaptarse a las circunstancias cambiantes y a las lecciones de la
experiencia acumulada… Como hemos explicado, el término "restricción al
comercio", como se emplea en la sección 1, también "invoca el derecho
consuetudinario en sí, y no meramente el contenido estático que el derecho
consuetudinario asignó al término en 1890". En consecuencia, esta Corte ha
 reconsiderado sus decisiones relativas a la interpretación de la Ley Sherman en
un momento en el que el sustento de esas decisiones es seriamente cuestionado.

Como indica la Juez O'Connor, las interpretaciones de la Ley Sherman están destinadas
a ser objeto de continuos ajustes por parte de las mismas corrientes de ideas cambiantes
que le dieron forma al derecho consuetudinario antes de 1890. También ver William F.
Baxter, “Separation of Powers, Prosecutorial Discretion, and the ‘Common Law’ Nature
of Antitrust Law”, 60 Tex. L. Rev. 661, 662-63 (1982); Herbert Hovenkamp, “The
Sherman Act and the Classical Theory of Competition”, 74 Iowa L. Rev. 1019 (1989).

La segunda razón para revisar los primeros puntos de referencia en el derecho

consuetudinario es que ofrecen una perspectiva valiosa sobre la sustancia del análisis
judicial antimonopolios. Los precedentes en el derecho consuetudinario que se vieron
influidos por las primeras decisiones y por las opiniones recientes en materia de
antimonopolios siguen recurriendo a los casos de derecho consuetudinario para definir
la doctrina. Ver Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp. (1988);
National Society of Professional Engineers v. United States (1978). La "regla de la
razón", la cual se aplicó originalmente en 1711, sigue siendo el estándar básico para
decidir los casos antimonopolios difíciles de decidir. (Su significado ha cambiado con
el tiempo y sigue cambiando.) Las antiguas normas -bajo las leyes de propiedad- contra
las restricciones a la enajenación fueron la inspiración de la Corte Suprema a principios
del siglo XX para interpretar la Ley Sherman como una absoluta prohibición del
mantenimiento de un precio mínimo de reventa –norma que sigue vigente en la
actualidad. Como veremos en el Capítulo 8, todavía no queda claro si ese precedente
merece tanto honor.

A. LOS CONTRATOS EN LA RESTRICCIÓN DEL COMERCIO

Un sistema complejo de gremios regulaba las relaciones entre el maestro del

oficio, el oficial y el aprendiz en la Inglaterra feudal. Los períodos de servicio, los
salarios, y los precios por lo general eran definidos por la costumbre o por ley. En
ocasiones el maestro trataba de prorrogar el término acostumbrado evitando que su
sirviente se convirtiera en un maestro de pleno derecho al vencimiento de su término o
protegiéndose de la competencia en cualquier otra forma. Si bien no queda claro si John
Dyer era oficial, aprendiz, o maestro en el primer caso del que se tiene conocimiento, el
caso Dyer (C.P. 1414), el tribunal—con gran irritación—negó el intento de cobrar la
fianza por violación del contrato celebrado por John Dyer que establecía que no
"utilizaría su oficio de tintorero en esa ciudad…durante medio año”. 1 Con fundamento
en el derecho consuetudinario, no únicamente era inválida la condición que restringía al
tintorero, sino que el tribunal señaló que "si el demandante estuviera aquí, debería ir a
prisión hasta que pagara una multa al Rey”. El derecho consuetudinario de restricciones
al comercio se originó no tanto con ideas de competencia y protección del libre
mercado, sino más bien en apoyo de una actividad comercial "leal" y debido a las
costumbres gremiales que se desmoronaban.

1
Es posible que el demandado se haya comprometido a no competir como maestro en relación con la
venta de su negocio (y por lo tanto, haya sido objeto de una injusticia después de "apenas haber sufrido
una gran pérdida", como supuso Lord Parker tres siglos más tarde), pero la corta duración de la
restricción sugiere que había sido objeto de la opresión de un maestro excesivamente ambicioso.
 Algunos casos posteriores reflejaron el conflicto más claramente. Los tribunales
aprobaron contratos con acuerdos de restricción al comercio por las mismas razones por
las que hacían valer otros contratos que se celebraban libremente y eran respaldados por
una auténtica contraprestación: su ejecución aumentaba el valor de la propiedad,
incrementaba el comercio al promover la certidumbre en las relaciones comerciales, y
satisfacía las expectativas de las partes; y los tribunales no eran árbitros de cómo los
dueños disponían de su propiedad. Los tribunales eran renuentes a validar contratos que
prohibieran a la parte que contraía la obligación contractual a que empleara sus
habilidades y se ganara la vida, ya que no querían negar al público las ventajas de la
competencia. Sin embargo, hasta el siglo XVIII, la libertad para contratar generalmente
dominaba: los tribunales no decidían lo adecuado o justo de los términos de un contrato.
Posteriormente, el interés en los asalariados y una aceptación filosófica (que coincidió
con la revolución industrial) de la necesidad de asegurar que de hecho existiera un libre
mercado gradualmente se convirtieron en temas importantes.

El conflicto entre estos principios que competían entre sí por primera vez llegó a
un punto crítico en el ahora célebre caso de Mitchel v. Reynolds (K.B. 1711), en el que
el demandante arrendó una panadería durante cinco años con la condición de que el
arrendador de la misma (también panadero) no practicara su oficio de panadero en ese
distrito durante la vigencia del contrato de arrendamiento. El adquirente del
arrendamiento no sólo adquiría el uso de la panadería sino también el oficio que iba con
la misma, y no hubiera adquirido ese arrendamiento si el arrendador pudiera fácilmente
destruir el valor que tenía para él. Por consiguiente, exigió y recibió el compromiso
restrictivo por parte del demandado. Cuando se le demandó de acuerdo con la fianza, el
demandado presentó, en esencia, el argumento que prevaleció en Dyer: en esencia, que
como había cumplido con el tiempo que debía ser aprendiz y había sido admitido al
gremio, ningún particular podía impedirle legalmente que se dedicara a su oficio. No
únicamente rechazó el tribunal ese argumento, sino que la opinión de Lord Parker
también sistemáticamente clasificó todas las restricciones al comercio y estableció
principios doctrinales (que todavía se aplican) para distinguir entre las restricciones
buenas y malas.

La distinción básica que estableció Lord Parker fue entre las restricciones
generales (inválidas) y las particulares (válidas). Las restricciones generales fueron
condenadas porque su objetivo consiste en limitar la competencia. Considerándolas un
pacto mefistofeliano (las restricciones generales "no benefician a ninguna de las partes,
y únicamente son opresivas"), el tribunal justificó su fallo: la persona que conviene en
no emplear su oficio tenía que ser protegida de sí misma. El público tenía el derecho de
interceder en ese pacto para evitar que esa persona tuviera que recurrir al sistema de
bienestar social o privara al público de los beneficios de su trabajo competitivo.
Además, no todas las restricciones particulares eran válidas. Tenían que estar
respaldadas por una "contraprestación adecuada" (lo cual explica por qué no fue válido
el contrato en el caso Dyer). Estas restricciones "parciales" o "subordinadas", como se
les llegó a conocer, fueron confirmadas por los tribunales siempre y cuando tuvieran
una limitación de tiempo y se restringieran a un lugar geográfico. Mitchel originó la
"regla de la razón" -¿era la restricción razonable?-, término que se repetirá
frecuentemente en este texto.

El que la restricción al comercio fuera subordinada dependía de si el acuerdo

estaba subordinado al propósito legal principal de la operación, o era en sí el objeto del
contrato y por lo tanto un "acuerdo absoluto de no competir". Como explicaron
decisiones posteriores, los intereses de las partes y del público debían protegerse, Por
consiguiente, los tribunales preguntaban: ¿Para qué propósito se impuso la restricción?
¿Cuál era el efecto del contrato? (¿Podía la parte que se obligaba fácilmente practicar su
oficio en otro lugar—y podía el público recibir el beneficio de que el obligado
compitiera en otro lugar?) No es de sorprender que los acuerdos restrictivos en los
contratos de trabajo fueran examinados más cuidadosamente que los acuerdos relativos
a la venta de un negocio. Al ir adquiriendo una mayor sofisticación, los tribunales
también preguntaban si el objetivo legal podía obtenerse en alguna otra forma menos
restrictiva. (¿Era necesario comprometer el derecho del empleado a ejercer su oficio con
el fin de proteger secretos comerciales?)

A medida que la filosofía del no intervencionismo se arraigó con mayor firmeza,

fueron surgiendo excepciones a la regla de la razón. Al principio los tribunales
sugirieron que las partes mismas podían ser los mejores jueces de lo que era razonable,
una doctrina bien conocida por los estudiosos del Derecho contractual y de la teoría
nominal o simbólica de la contraprestación. Suponía que los tribunales podían dar por
sentado que los términos eran razonables y no contrarios al interés público; este
supuesto fue concluyente cuando los tribunales se negaron a admitir pruebas contrarias
de condiciones del mercado. Las excepciones terminaron devorando a la regla, por lo
menos en Inglaterra, en donde los acuerdos de fijación de precios a menudo salían
avante de la impugnación de los afectados por ese tipo de arreglo y la Cámara de los
Lores llegó hasta el extremo de validar un convenio mundial de no competencia.
Compare el lector Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co. (H.L. 1894
(aplicando la restricción subordinada que prohibía al vendedor del negocio de
fabricación de armas competir con el comprador en cualquier país del mundo durante 25
años) con Mogul Steamship Co. v. McGregor Gow & Co. (Q.B. Div'l Ct. 1891)
(negándose a prohibir el acuerdo entre una unión informal de empresas de barcos de
vapor con el fin determinado de establecer precios predatorios para destruir a un rival,
pero emitiendo un fallo en el sentido de que el acuerdo sería inválido con fundamento
en el derecho consuetudinario por ser contrario a la "política de interés público" y no
exigible entre sus partes); también ver Tony Freyer, Regulating Big Business – Antitrust
in Great Britain and America 1880-1990, en 121-32 (1992); Donald Dewey, “The
Common Law Background of Antitrust Policy”, 41 Va. L. Rev. 759 (1955).

El "derecho consuetudinario" fue algo menos receptivo a las restricciones al

comercio en Estados Unidos. Una línea de decisiones prohibía los arreglos de fijación
de precios y otros arreglos anticompetitivos cuando la restricción impugnada afectaba
"cualquiera de los artículos necesarios para la vida”. Ver Richardson v. Buhl (Mich.
1889). Una serie de fallos relacionados prescindió de la distinción entre artículos
esenciales y no esenciales y prohibió las restricciones absolutas al comercio en el caso
de mercancías y servicios en el caso de los servicios y productos básicos que no fuera de
primera necesidad. Ver Hoffman v. Brooks (Super. Ct. Cin. 1884). Sin embargo, en la
década de 1870 y de 1880, los abogados también podían identificar muchos de los fallos
de tribunales estatales que eran un espejo de los enfoques permisivos que habían
acogido los juristas ingleses para evaluar las restricciones subordinadas y no
subordinadas por igual. Ver Leslie v. Lorillard (N.Y. 1888), el derecho consuetudinario
de Estados Unidos presentaba una tensión básica entre los casos que condenaban a los
carteles totalmente como restricciones absolutas y los que eran tolerantes con los
carteles al evaluar su razonabilidad –en particular su capacidad de impedir las nuevas
entradas al mercado.

En 1898, el entonces Juez de Circuito William Howard Taft redactó la opinión

del Sexto Circuito en The United States v. Addyston Pipe & Steel Co. (Sexto Cir. 1898)
y cambió para siempre las percepciones judiciales sobre el trato que daba el derecho
consuetudinario a las restricciones al comercio. Taft encontró que los casos fundados
en el derecho consuetudinario de Estados Unidos habían diferenciado entre las
restricciones subordinadas y no subordinadas, y únicamente permitido las restricciones
subordinadas razonables. "Pero cuando el único objetivo de ambas partes en la
celebración del contrato…es meramente restringir la competencia, así como aumentar o
mantener los precios, parecería que no existe nada que justifique o excuse la restricción,
que necesariamente tendería al monopolio, y por lo tanto sería inválida”. Taft afirmaba
que, contrario a la experiencia inglesa, el peso de la autoridad estadounidense rehusó
aplicar una prueba de razonabilidad a la fijación de precios, a las negativas concertadas
a realizar operaciones, a las divisiones territoriales, o a acuerdos similarmente
restrictivos, se pudieran o no en otra forma considerar subordinados. Aunque dudosa
como reformulación histórica, 2 el planteamiento de Taft influyó en esfuerzos judiciales
posteriores de interpretar la Ley Sherman a la luz del "derecho consuetudinario" que el
Congreso quiso encarnar en la nueva legislación federal antimonopolios.

Como indica esta discusión, el concepto de restricción al comercio (y lo que es

razonable o irrazonable) no es un estándar ni absoluto ni invariable. Toda promesa
comercial que frene las futuras operaciones comerciales del que contrae la obligación
contractual—por ejemplo, reservando el negocio para la parte a la que se le hace la
promesa y excluyendo a otros—"opera como una restricción al comercio". II. E. Allan
Farnsworth, Farnsworth on Contracts 18 (2da. ed. 1998). Sería absurdo concluir que los
contratos esenciales para crear el comercio también lo restringen ilegalmente; sin
embargo, algunos tratos pueden impedir una gran cantidad de comercio o competencia,
y su supresión de la competencia (y costo a la sociedad) pueden pesar más que cualquier
posible beneficio. La doctrina contractual en el derecho consuetudinario reconoce la
segunda posibilidad reteniendo la ejecución de las promesas de no competir que "no
sean subordinadas a una operación o relación que de cualquier otra forma sean válidas”.
Restatement of Contracts (Second) § 187 (1981). Como veremos en todo este texto, la
pregunta importante para las políticas antimonopolios no es sencillamente si la
restricción es subordinada, sino más bien si sus tendencias anticompetitivas tienen un
mayor peso que su capacidad para aumentar la riqueza de la sociedad (por ejemplo,
facilitando la creación de nuevos productos). Cf. Restatement of Contracts (Second) §
188 (1981) (una restricción subordinada irrazonablemente restringe el comercio si la
restricción es "mayor a la necesaria para proteger el interés legítimo de la parte a la que
se hizo la promesa" o "la necesidad de la parte a la que se le hizo la promesa tiene un
menor peso que la dificultad para el que hace la promesa y el probable perjuicio al
público").

2
Taft menospreció los casos fundados en el derecho consuetudinario en Estados Unidos, en los cuales los
tribunales medían la fijación de precios y otros acuerdos directamente restrictivos con la regla de la razón.
Sin embargo, Taft "eligió muy cuidadosamente sus casos fundamentados en el derecho consuetudinario e
impuso sus propias ideas en los mismos. Lo que surgió no fue la reformulación que intentaba hacer, sino
más bien una nueva estructura”. Robert H. Bork, “The Antitrust Paradox” 27 (1978); ver también Mark F.
Grady, “Toward a Positive Economic Theory of Antitrust”, 30 Econ. Inquiry 225, 227-29 (1992).
 Una operación de ventas de rutina ilustra el tema. Suponga que A conviene en
surtir mercancía a B durante una semana (satisfaciendo así las necesidades de B en
cuanto a esta mercancía). Aun siendo una operación de ventas de una sola vez, el
contrato impide que los competidores de A (C y otros) vendan mercancía para satisfacer
esa necesidad. Sin pensarlo aceptamos este costo como necesario para crear los
beneficios de la venta de A a B. Sin embargo, ¿qué pasa si B acuerda en comprarle a A
no únicamente el suministro para una semana sino toda la mercancía de este tipo que
requiera B en los siguientes 20 años? Este contrato prorrogado de hecho elimina las
necesidades de B del mercado de demanda en lo que respecta a C y a otros
competidores de A. Pocos vendedores pueden esperar 20 años para su próxima venta.
Si B es el único comprador actual o el comprador dominante de la mercancía que A y C
(y otros) venden, el contrato puede restringir el comercio en forma irrazonable.

La idea a señalar es que la línea divisoria entre las operaciones comerciales

ordinarias aceptables y los contratos que se consideran una restricción inadecuada al
comercio puede ser poco precisa y muy vaga. Con frecuencia una categoría se fusiona
con la otra. En los extremos, la regla es fácil de ver y aplicar. De ahí que el acuerdo
que haga el vendedor de no competir con su comprador durante un tiempo limitado en
una comunidad estrechamente definida en relación con la venta de un negocio y su
altamente personalizado crédito mercantil es generalmente considerado válido. Sin el
mismo, el vendedor de un negocio pequeño a menudo no podría obtener un precio
favorable (o quizá ningún precio) por su negocio. O el efecto de la restricción podría ser
mínimo y de ningún interés público. En el otro extremo del espectro, los contratos que
fijan el precio al que los vendedores de una mercancía venden su producto, o que
dividen territorios de ventas de manera tal que cada vendedor tenga un área exclusiva,
libre de competencia en ese territorio, parecen claramente restringir el comercio
irrazonablemente, Naturalmente, la dificultad estriba en que muchos (¿la mayor parte?)
de los contratos caen entre estos dos polos, y los tribunales tienen que trazar la línea en
alguna parte.

La regla de la razón, entonces, es esencialmente una regla de interpretación.

B. EL MONOPOLIO Y LA CONSPIRACIÓN

El derecho consuetudinario también abordó el tema de las prácticas

monopolísticas. 3 Algunos monopolios se permitían como un privilegio, otros eran
ilegales. Las concesiones de monopolios explícitamente sancionados por los tribunales,
la costumbre, o el Parlamento no se cuestionaban. Por consiguiente, los tribunales
reconocían las patentes limitadas de los inventores, aprobaban los monopolios
acostumbrados en las ciudades y gremios, y accedían a concesiones del Parlamento.
Con el tiempo todos los demás monopolios fueron considerados inválidos.

El antecedente de este desarrollo se remonta al famoso Caso de Monopolios

(Darcy v. Allein) (K.B. 1602). La Reina Isabel I parece haber otorgado a Darcy, su

3
Al igual que en el caso de las restricciones al comercio, el linaje de prohibición de las prácticas
monopolistas se remonta a hace muchos siglos. En 483 D.C., el Emperador Zeno advirtió "Nadie puede
tomarse la libertad de ejercer un monopolio de ningún tipo y si alguien se toma esa libertad, su propiedad
será condenada a la confiscación y esa persona será condenada al exilio perpetuo”. Edmund Morris,
Theodore Rex 88 (2001).
novio, el derecho exclusivo a importar barajas a Inglaterra. Cuando Allein, el
propietario de una mercería, hizo y vendió unas barajas, Darcy impugnó esta violación
de su monopolio. Sin embargo, los Magistrados de la Corte del Rey por unanimidad
decidieron que el monopolio era inválido y rechazaron la demanda. La "patente de
cartas" de la Corona indebidamente invadió los privilegios y libertades de sus súbditos
para realizar comercio. El fallo estuvo justificado con base en varios fundamentos: el
monopolio perjudica a los competidores existentes y potenciales, niega a otros la
oportunidad de practicar el comercio, y lesiona al público a través de precios más altos y
calidad inferior. Como la Corona, por supuesto, no podía cometer un ilícito
intencionalmente, el tribunal racionalizó su posición diciendo que la Reina había sido
engañada y por eso otorgó la concesión.

La posición de la Corte fue adicionalmente vindicada cuando el Parlamento

promulgó la Ley de Monopolios de 1624, 21 Jac. 1, c. 3, invalidando "todos" los
monopolios (con las varias excepciones que ya se señalaron). Antes de dar una lectura
demasiado amplia a lo anterior, cabe señalar que la legislación se derivó menos de una
preferencia por la competencia que de una objeción constitucional a la asunción del
poder de la Corona en cuanto a conceder monopolios y a la base arbitraria con la que se
otorgaban. 4 Independientemente de cuál haya sido la razón (y la rápida erosión del
sistema mercantil probablemente contribuyó tanto como cualquier otro factor), los
tribunales de derecho consuetudinario cada vez fueron más hostiles a los monopolios.
La legislación del siglo XIX contribuyó aún más a esta tendencia y abolió el
fundamento jurídico de la mayor parte de los monopolios. Ver Flora V. Woodward
Tibbetts, “Anti-monopoly Legislation From The Days of Elizabeth To The Anti-Trust
Act of 1890”, 55 Cent. L.J. 144 (1905).

Las decisiones—conforme al derecho consuetudinario—de los tribunales

coloniales abrazaron esta antipatía hacia los monopolios cuasi públicos. La oposición a
todas las concesiones de privilegio monopolista, que no contará con una sanción
legislativa explícita, se convirtió en una tradición establecida en Estados Unidos,
aunque pocos casos reportados de hecho enfrentaron este tema. Por lo general, se
expresaba este punto de vista antimonopolios en las leyes y constituciones estatales.
Ver Henry R. Seager & Charles A. Gulick, Trust and Corporation Problems 341-43
(1929); Franklin D. Jones, “Historical Development of the Law of Business
Competition”, 36 Yale L.J. 207 (1926). Sin embargo, ni el derecho consuetudinario
inglés ni el americano de hecho expresaron una posición excepto in dicta, en el sentido
de que los monopolios privados (es decir, obtenidos por un esfuerzo competitivo o un
acuerdo) eran ilegales.

Sin embargo, la doctrina—con fundamento en el derecho consuetudinario—

relativa a conspiraciones condenó a las uniones de personas con el fin determinado de
conseguir cualquier objetivo ilícito, aun si se obtenía con actos que de otra forma no
fueran ilícitos. (Para agravar la confusión, la doctrina con fundamento en el derecho
consuetudinario relativa a conspiraciones también abarcaba los medios "ilícitos"
empleados para lograr fines que de otra forma serían correctos.) En este contexto,
"ilícito" cubría cualquier cosa claramente contraria a la política pública incluyendo,
posiblemente, el monopolio. Esta doctrina nunca obtuvo amplia aceptación en la

4
Unos años después de que el monopolio de barajas de Darcy fue considerado inválido por el tribunal,
ese mismo monopolio fue otorgado –por el Parlamento- de conformidad con la Ley de Monopolios a la
Company of Card Players. Cuanto más cambian las cosas, más siguen igual.
competencia comercial, aunque en una ocasión fue vigorosamente aplicada en este país
contra los sindicatos laborales; aparte del caso anterior, por lo general apareció
únicamente como un fundamento adicional para rechazar un acuerdo ya prohibido como
una restricción irrazonable al comercio. Por ley, algunos estados prohibieron las
uniones corporativas diseñadas con el fin determinado de eliminar la competencia.

Finalmente, varias infracciones de interferencia con el mercado eran procesables

de conformidad con el derecho consuetudinario y también con base en la legislación.
Trataban de impedir que los intermediarios acapararan los mercados o aumentaran los
precios de cualquier otra forma. Reflejaban el punto de vista, no completamente
abandonado por la legislación antimonopolios en la actualidad, de que el intermediario
no realizaba ninguna función útil. Estas infracciones, que tenían nombres tan singulares
como "forestalling" (comprar mercancía antes de que llegara al mercado general) y
"regrating" (comprar con la intención de revender en el mismo mercado) 5 nunca
llegaron a tener importancia en Estados Unidos.

El derecho consuetudinario siempre ofreció (y sigue ofreciendo) una defensa a la

ejecución de contratos con términos "opresivos". Sin embargo, como herramienta de
política pública, estaba seriamente limitada. Los acuerdos restrictivos únicamente se
ponían a prueba cuando una de las partes buscaba hacerlas cumplir contra la otra que, a
su vez, estaba dispuesta a impugnar el acuerdo; entonces el tribunal podía declarar que
el acuerdo irrazonable era inválido e inejecutable. Pero la norma de derecho
consuetudinario no impedía que las partes trabajaran bajo esos contratos o los
observaran. Por lo tanto, la aceptación de los acuerdos dependía tanto de la satisfacción
de las partes con el trato como de las normas sobre competencia. El derecho
consuetudinario tampoco abarcaba las restricciones no contractuales, tales como el
fideicomiso o la empresa tenedora—o a la adquisición de poder en el mercado a través
de medios como fusiones o reducción selectiva de precios. Aunque respaldadas por
ideas de libre mercado y el deseo de alentar la competencia, las doctrinas
fundamentadas en el derecho consuetudinario únicamente constituyeron un paso
limitado en esa dirección.

C. CONCLUSIÓN

El Congreso aprobó la Ley Sherman en una época de cambios dinámicos en las

opiniones de los tribunales de derecho consuetudinario en relación con el estándar
adecuado para evaluar las restricciones al comercio. En 1890, dos modelos de análisis -
de acuerdo con el derecho consuetudinario- competían por la aprobación de los jueces
estadounidenses. Un modelo evaluaba tanto las restricciones absolutas como las
restricciones subordinadas con la regla de la razón y preguntaba si la conducta
impugnada podía crear un monopolio al impedir que otros comerciantes entraran al
mercado y compitieran por las ventas. Este punto de vista enfatizaba la libertad de las
personas para celebrar contratos y suponía que si no había límites coercitivos para los
nuevos participantes, las tendencias de auto corrección del mercado protegerían a los
consumidores contra la explotación. El segundo modelo dividía las restricciones al
comercio en dos categorías, evaluando las restricciones subordinadas con la regla de la

5
Algunas infracciones relacionadas incluían "absorber" (comprar a granel con la meta de subir el precio),
"contenerse" (similar a adelantarse pero con la intención de vender a un precio más alto, y, la mejor de
todas, "acosar" (comprar vituallas de maíz en un lugar para revenderlas en otro obteniendo una utilidad).
razón y tratando a los carteles como inherentemente irrazonables y sujetos a condena
independientemente de las circunstancias del mercado, incluyendo las condiciones para
entrar al mismo. Este punto de vista percibía un mayor peligro en las restricciones
directas al comercio, a pesar de la naturaleza privada y voluntaria de las mismas.

Los partidarios de la Ley Sherman y el Juez Taft en Addyston Pipe analizaron

selectivamente los modelos de análisis de acuerdo con el derecho consuetudinario y
acogieron este último. Al hacerlo, proporcionaron el marco analítico fundamental que
el antimonopolio ha empleado por más de un siglo. La Ley Sherman y la creativa
reformulación de Taft del derecho consuetudinario encarnaron una visión emergente del
proceso competitivo que no confiaba en las simples restricciones privadas al comercio y
confiaba en la capacidad de las instituciones públicas, tales como los tribunales y las
dependencias gubernamentales que vigilan el cumplimiento de las leyes, para que
identificaran y corrigieran los impedimentos impuestos por los particulares a la
competencia. Ver William H. Page, “Ideological Conflict and the Origins of Antitrust
Policy”, 66 Tulane L. Rev. 1 (1991). Al prohibir determinadas restricciones privadas y
proporcionar medios afirmativos para la intervención de las dependencias públicas y
particulares agraviados, la Ley Sherman fue más allá de la mera negativa -bajo del
derecho consuetudinario- de hacer cumplir los acuerdos restrictivos contra sus
participantes. Al mismo tiempo, estableció que las normas de conducta evolucionarían
en gran parte como habían evolucionado bajo el derecho consuetudinario hasta 1890—a
través de una resolución, caso por caso, sujeta a cambios en las lecciones económicas y
modificaciones en las percepciones sobre la capacidad relativa de las instituciones
públicas y la rivalidad privada para minar los efectos de las imperfecciones del
mercado.
 CAPÍTULO II

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

La incapacidad del derecho consuetudinario para abarcar determinadas

conductas anticompetitivas y la creciente preocupación sobre los abusos cometidos por
los gigantes corporativos a finales del siglo XIX generaron legislación para frenar el
poder de las empresas ferroviarias y de los trusts. Las primeras respuestas del
Congreso—la Ley de Comercio Interestatal de 1887 y la Ley Antimonopolios Sherman
de 1890—no aplacaron el descontento público. Los continuos abusos y los ondulantes
ciclos comerciales, aunados a las decepcionantes interpretaciones judiciales de la nueva
ley antimonopolios, crearon presiones adicionales hasta que el tema de los
antimonopolios dominó las elecciones Presidenciales de 1912 y llevó a la adopción, en
1914, de las Leyes Clayton y de la Comisión Federal del Comercio.

A. LA DEMANDA DE REGULACIÓN

A los ojos de muchos tribunales de derecho consuetudinario, el mercado

protegía al público mientras se garantizara el derecho legal al comercio—
principalmente, la libertad de entrar y de competir. El desarrollo de la red ferroviaria del
país después de la Guerra Civil pareció revelar lo inadecuado de esta salvaguarda bajo
el derecho consuetudinario. Varias características del sector ferroviario reducían las
posibilidades de nuevas entradas, de lo cual dependía del derecho consuetudinario para
disciplinar a las empresas ya en el mercado. Los requisitos de capital para la
construcción ferroviaria impedían un servicio competitivo a territorios escasamente
poblados. Tampoco se contaba con el derecho de construir vías férreas (aun con la
facultad para expropiar) en las áreas densamente pobladas. Aun en los casos en los que
existía competencia entre empresas ferroviarias, las tarifas férreas y el servicio parecían
plagados por la discriminación entre los transportistas y las plazas, el tráfico y los
fondos de ingreso, y los descuentos secretos a los transportistas o compradores
poderosos. Las empresas ferroviarias parecían aumentar las tarifas cuando tenían
monopolios y emplear las utilidades resultantes en forma desleal reduciendo precios en
las rutas en las que había competencia. Ver Herbert Hovenkamp, Enterprise and
American Law, 1836-1937, en c. 12 (1991).

Varios estados respondieron formando dependencias regulatorias para vigilar las

tarifas y el servicio. Cuando los transportistas impugnaron la constitucionalidad de
estas medidas, la Corte Suprema sostuvo que las vías férreas eran negocios "afectados
con un interés público" el cual estaba sujeto a la regulación estatal. Munn v. Illinois
(1876). Pero la jurisdicción estatal estaba limitada y era constitucionalmente
incompetente en cuanto al comercio interestatal. Los límites en la autoridad estatal
llevaron al Congreso a crear la Comisión Interestatal de Comercio (ICC, por sus siglas
en inglés) en 1887 y le encomendaron la tarea de asegurarse de que hubiera tarifas
justas y razonables y se prohibiera la discriminación indebida. En otras palabras,
substituir la regulación gubernamental por el temple de los mercados competitivos.

Si bien lo inadecuado del derecho consuetudinario fue originalmente ilustrado

por los abusos en el comercio ferroviario, sus límites fueron expuestos más
contundentemente por las tácticas de Standard Oil Company y otros “trusts” 6 que
controlaban a importantes industrias, incluyendo el gasóleo, el azúcar, el aceite de
linaza y algodón, el plomo, y el whiskey. Varias demandas atacaron a los trusts desde
diferentes ángulos. El principal desafío era que las empresas participantes habían
actuado ultra vires (fuera de lo permitido por su acta constitutiva) al formar trusts. Ver
People ex. rel. Peabody v. Chicago Gas Trust Co. (III. 1889). El segundo argumento
era que las prácticas de los trusts constituían restricciones irrazonables al comercio y
creaban monopolios ilegales. Estos ataques llevaron mucho tiempo, fueron costosos, y
en rara ocasión prevalecieron.

Los opositores a los trusts los atacaron con base en varios fundamentos relativos
a política. La principal preocupación era que menos y menos empresas dominaban más
y más negocios cada año. La revolución en el transporte y en las comunicaciones
después de la Guerra Civil vinculó a las áreas geográficas -que habían sido insulares- a
mercados unificados, permitiendo a los productores de bajo costo captar ventas en
regiones previamente atendidas únicamente por empresas locales. Los inversionistas y
las instituciones financieras obtuvieron mejor información sobre las oportunidades de
inversión, haciendo que el capital fluyera más rápidamente a las nuevas empresas en
crecimiento. Ver Robert H. Wiebe, The Search for Order 1877-1920, en 11-75 (1967).

Para muchos estadounidenses, la resultante conmoción industrial ponía en

peligro a las instituciones democráticas y amenazaba con una hegemonía corporativa
que era social y políticamente intolerable. En 1887, el experto jurídico Frederick Jesup
Stimson advirtió, "El ingenio americano ha inventado una máquina jurídica que puede
tragar a cien empresas o a cien mil individuos; y entonces, con toda la irresponsabilidad
corporativa, este poder acumulado será almacenado, como un dinamo, en un compás
portátil, y manejado por uno o dos hombres. Ni siquiera receptivos a las restricciones
del derecho corporativo, estos 'trusts' pueden realizar la ambición satánica, -un poder
infinito e irresponsable libre de inspección o conciencia”. F.J. Stimson, “Trusts”, 1
Harv. L. Rev. 132 (1887).

El segundo fundamento para impugnar los trusts fue el de sus métodos para
someter a sus rivales. Las tácticas predatorias, tales como precios por abajo del costo y
espionaje comercial, parecen a menudo ser un estímulo para la consolidación. El
público pensaba que los trusts obtenían poder con amenazas coercitivas de "vende o te
arruinas", y su historial demuestra que contaban con los medios y la voluntad para
ejecutar esas amenazas. 7 Este tipo de táctica indignó a muchas empresas pequeñas y al

6
Los abogados de Standard Oil crearon un trust partiendo de la teoría del acuerdo de sindicación de
acciones de los accionistas. Mediante este vehículo, los titulares de acciones en varias empresas
transferían sus acciones a una serie de fideicomisarios y recibían certificados que les daban el derecho a
compartir el fondo de ganancias de las empresas de administración conjunta. La denominación de trust
pronto fue aplicaba a todas las uniones comerciales con un fin determinado de las cuales se tenía
sospecha. Ver Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960, en 80-85 (1992).
7
Para obtener su casi monopolio, Standard Oil vendía el queroseno en mercados seleccionados a un
precio tan bajo que privaba a su competidores de cualquier utilidad. Una vez que había sacado del
mercado a la competencia, Standard subía el precio para obtener un rendimiento. "Pero Standard Oil
nunca buscó un monopolio perfecto porque Rockefeller se dio cuenta de que era políticamente prudente
permitir una competencia débil”. Ver Ron Chernow, Titan 259 (1999). Los observadores a distancia no
están de acuerdo en qué lectura dar a ese historial. Compare John S. McGee, “Predatory Price Cutting:
The Standard Oil (N.J.) Case”, 1 J.L. & Econ. 137 (1958) (encontrando pocas pruebas en el expediente
del juicio de Standard Oil de que ésta había obtenido poder monopólico a través de precios predatorios)
con F.M. Scherrer y David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance 388-91 (3rd.
Oeste agrario, estimulando la formación del Partido Populista. Ver Samuel P. Hays, The
Response to Industrialism 1885-1914, en 27-32 (1957).

La tercera objeción, la cual también está relacionada, tenía que ver con el uso
por parte de los trusts de métodos indignantes para lograr fines irrazonables más allá de
destruir a los competidores. Los inversionistas eran defraudados con capital inflado o
diluido; los trabajadores eran descartados como herramientas usadas mediante cierres de
plantas en forma indiscriminada y severa; la libertad fue puesta en riesgo por el soborno
de los funcionarios públicos; la paz civil y la propiedad se vieron amenazadas por
incendios intencionales; y la competencia leal fue perturbada por empresas falsas y
demandas acosadoras. Las frecuentes depresiones económicas y los graves ciclos
comerciales y las escandalosas operaciones financieras, invariablemente implicando a
trusts o empresas ferroviarias, sacudieron aún más al público y minaron su confianza en
los mercados no regulados. Es difícil volver a capturar esta atmósfera. El público era
ingenuo y los trusts eran despiadados. Ver Robert Higos, Crisis and Leviathan 77-82
(1987).

No resulta sorprendente que los trusts hayan tenido pocos defensores. El

público clamaba por que se tomara acción: quería que las leyes nacionales destruyeran
el poder de los trusts. Para 1888, los dos partidos principales habían recibido el
mensaje y sus plataformas contenían argumentos centrales condenando con palabras
muy duras a los monopolios. Ver Hans B. Thorelli, The Federal Antitrust Policy 149-
51, 157-59 (1955). Si bien el mandato del público era claro, no era específico. Se había
reflexionado poco sobre cómo restringir a los trusts sin destruir los negocios y el
empleo al mismo tiempo.

Los economistas profesionales y los académicos expertos en Derecho

corporativo, en general, pensaban que el prohibir las empresas masivas era inútil,
innecesario, o contra productivo, principalmente porque los trusts eran resultados
"naturales" y deseables de la competencia—de otra manera y para empezar ¿por qué
hubieran existido y florecido? Este punto de vista benigno de la concentración industrial
surge en la correspondencia del Juez Oliver Wendell Colmes, Jr. con Lord Pollock a
principios del siglo XX. Colmes se quejaba de que "la Ley Sherman es un embuste
basado en ignorancia económica e incompetencia”. Colmes desdeñaba a los críticos de
los trusts que menospreciaban "la originalidad, el valor, la introspección mostrados por
los grandes maestros de las uniones con un fin determinado" y quienes insistían en que
estos empresarios "son, en resumen, timadores”. 8 Holmes consideraba que las
habilidades organizacionales de los gerentes de los trusts eran por lo menos tan
importantes como "las aportaciones más evidentes de los inventores profesionales y
similares”. Por éstas y otras razones, la mayoría de los economistas compartía los
puntos de vista de Richard T. Ely, quien declaró "si hay algún estudioso serio de nuestra

ed. 1990) (encontrando que McGee subestimó la utilidad de los precios predatorios para permitir que
Standard Oil redujera el costo de comprar a sus rivales sacándolos del mercado) y Elizabeth Granitz y
Benjamín Klein, “Monopolization by "Raising Rivals' Costs": The Standard Oil Case”, 39 J.L. & Econ. 1
(1996) (Standard Oil ayudó a coordinar el cartel ferroviario que cobraba precios altos a otras empresas
petroleras, muchas de las cuales fueron forzadas a venderse a Standard). Independientemente de los
hechos reales, éstos fueron percibidos en ese entonces como se describe en el texto.
8
1 Holmes-Pollack Letters 141, 163 (Mark D. Howe ed. 1941); también ver Alfred D. Chandler, Jr., The
Visible Hand: The Managerial Revolution in American Business (1977) (explica el surgimiento de los
trusts como el resultado de una búsqueda de la estructura corporativa óptima para lograr economías de
escala y costos unitarios inferiores).
vida económica que crea que se ha ganado algo substancial con todas las leyes
aprobadas en contra de los trusts…todavía queda por oír de esta autoridad”. Richard T.
Ely, Monopolies and Trusts 243 (1900),

Los proponentes de las medidas antimonopolios favorecían un enfoque diferente

y se guiaron por conceptos desarrollados a través del derecho consuetudinario. En
general, recomendaban leyes que prohibieran los monopolios y otras uniones con un fin
determinado a los que el derecho consuetudinario únicamente negaba aplicación. Este
punto de vista obtuvo el apoyo de un pequeño grupo de académicos que favorecía la
prohibición de la conducta, tal como la discriminación local de precios, que se creía
creaba y sostenía el poder monopólico. Ver F.M. Scherer, “Efficiency, Fairness, and
the Early Contributions of Economists to the Antitrust Debate”, 29 Washburn L.J. 243
(1989). Su trabajo engranaba con la opinión de numerosos abogados, jueces, y
legisladores en el sentido de que la mayor parte de los monopolios no eran fenómenos
evolutivos "naturales" sino más bien intrusiones "no naturales" en la economía y
únicamente se podían sostener con apoyos "artificiales" tales como la imposición de
aranceles públicos o estratagemas privados como los acuerdos de carteles. Ver James
May, “Antitrust Practice and Procedure in the Formative Era: The Constitucional and
Conceptual Reach of State Antitrust Law”, 1880-1918, 135 U. Pa. L. Rev. 495, 563-71
(1987).

Al acercarse el siglo XX, el Congreso encontró un terreno común entre estas

opiniones en conflicto sobre los trusts. Desarrolló una ley de acuerdo con los principios
del derecho consuetudinario, la cual prohibía excesos como las uniones con un fin
determinado que restringían el comercio y monopolizaban la actividad. Al mismo
tiempo, buscó permitir la competencia leal y uniones con un fin determinado que fueran
sanas.

B. LA LEY SHERMAN

1. LA LEGISLACIÓN

Al igual que muchos puntos de inflexión legislativos, los debates y los

acontecimientos que rodearon la aprobación de la Ley Sherman contienen algo para
cada quien. Para generaciones de observadores, el historial legislativo de la Ley
Sherman ha proporcionado un pozo de los deseos al que uno se puede asomar y ver
pruebas que respaldan las políticas que se favorecen. A pesar de considerable
ambigüedad y un polémico debate moderno sobre los orígenes de las leyes
antimonopolios de Estados Unidos, algunas características de la era formativa ayudan a
entender la Ley Sherman y el desarrollo de casos posteriores.

El Senador Sherman aseguró a sus colegas que la legislación "no anuncia un

nuevo principio jurídico, sino aplica principios antiguos y bien reconocidos del derecho
consuetudinario”. 21 Cong. Rec. 2456 (1890). Sin embargo, muchas de las dimensiones
del derecho consuetudinario eran poco claras, y es posible que, en 1890, la
Quincuagésima Primera Legislatura no haya verdaderamente entendido la diversidad y
la inestabilidad de las soluciones existentes bajo el derecho consuetudinario en relación
con temas de restricción al comercio.
 Para definir y aplicar conceptos cruciales como "restricción al comercio" y
"monopolizar" en casos específicos, los tribunales tenían que considerar las metas que
el Congreso se había propuesto lograr. El expediente legislativo contiene numerosas
declaraciones que favorecen la libre empresa y una competencia sin restricciones. A
partir de estas declaraciones, el Juez Robert Bork ha concluido que "la historia
legislativa de la Ley Sherman… muestra la clara y exclusiva intención de la política de
promover el bienestar del consumidor" –que él define como la mejora de la eficiencia
asignativa. Otros comentaristas cuestionan la tesis de eficiencia de Bork y perciben
otros objetivos del Congreso de igual o mayor importancia. Éstos incluyen el conservar
las oportunidades para que compitan las personas físicas y morales, ver Eleanor M. Fox,
“The Modernization of Antitrust: A New Equilibrium”, 66 Cornell L. Rev. 1140 (1981);
prevenir la redistribución injusta de la riqueza de los consumidores a los productores,
ver Robert H. Lande, “Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of
Antitrust: The Efficiency Interpretation Challenged”, 34 Hastings L.J. 65 (1982); 9
promover la innovación, ver Lawrence A. Sullivan & Warren S. Grimes, The Law of
Antitrust sección 1.5b2 (2000); y sostener la vitalidad de las instituciones democráticas,
ver David Millon, “The Sherman Act and the Balance of Power”, 61 S. Cal. L. Rev.
1219 (1988). Sin embargo, otros expertos rechazan el punto de vista de Bork en el
sentido de que metas de "interés público" generaron la Ley Sherman; dichos expertos
sostienen que esta Ley es mejor entendida como el producto de intereses privados que
buscan una renta—en gran parte esfuerzos de pequeños comerciantes y agricultores para
que en lugar de que la riqueza vaya a los grandes fabricantes vaya a ellos. Ver Thomas
J. DiLorenzo, “The Origins of Antitrust: An Interest Group Perspectiva”, 5 Int'l Rev. L.
& Econ. 73 (1985); Thomas W. Hazlett, “The Legislative History of the Sherman Act
Re-examined”, 30 Econ. Inquiry 263 (1992).

Las investigaciones modernas sobre los objetivos de la Ley Sherman a menudo

suponen que la Quincuagésima Primera Legislatura tuvo muchas metas que
potencialmente podían entrar en conflicto sin indicar cómo los tribunales debían
sacrificar algo entre las metas que competían entre sí. Como lo ha demostrado James
May, el suponer que el Congreso concientemente acogió objetivos incongruentes
muestra un entendimiento erróneo del marco intelectual que le dio forma a la Ley
Sherman. El Profesor May encuentra que el Congreso en 1890 no vio la necesidad de
"sacrificios", ya que pensó que su objetivo era congruente y de mutuo reforzamiento.
James May, “Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Theory in
Constitucional and Antitrust Análisis, 1980-1919”, 50 Ohio St. L.J. 257, 391-94 (1989).
El Congreso consideró que podía lograr sus distintos objetivos sin que éstos chocaran
entre sí.

Independientemente de las controversias sobre los objetivos que pretendía la Ley

Sherman, el Congreso tomó una decisión clara y trascendental sobre la implantación de
sus directivas de política sobre competencia. La legislación no especificaba en detalle
la conducta prohibida sino más bien el Congreso daba una nueva competencia a los

9
Diferentes autoridades en antimonopolios le dan al término "bienestar del consumidor" por lo menos dos
significados distintos. Bork lo equipara a la eficiencia asignativa, de manera tal que la suma del
excedente del consumidor y productor se maximiza (con base en la teoría de que al final todos somos
consumidores y lo que importa es la eficiencia total). Otros utilizan el término en forma más limitada para
referirse al excedente del consumidor (con base en la teoría de que la legislación antimonopolios tiene
como propósito proteger al consumidor como consumidor). Ambos son conceptos económicos y es raro
que un caso sea determinado únicamente con base en qué significado se emplee.
tribunales federales: los jueces federales debían crear un derecho consuetudinario
federal en materia de antimonopolio y dentro del objetivo general—pero no exclusivo—
de elementos seleccionados del derecho consuetudinario anterior.

Las principales disposiciones substantivas de las leyes antimonopolios de

Estados Unidos son pocas y breves. La Ley Sherman Antimonopolios de 1890, 15
U.S.C.A. §§ 1-7 no es excepción. Sus dos secciones principales son:

Sección 1: Por medio de la presente, todo contrato, unión para un fin

determinado en la forma de trust o en cualquier otra forma, o conspiración que
restrinja el comercio entre los distintos estados, o con países extranjeros, se
declara ilegal. [Violadores]… serán considerados culpables de un delito grave
[sancionable mediante una multa y/o cárcel].

Sección 2: Toda persona que monopolice, o intente monopolizar, o se una con

otros o conspire con cualquier otra persona o personas para monopolizar
cualquier parte del comercio entre los diferentes estados, o con países
extranjeros, será considerada culpable de la comisión de un delito grave [y será
sancionada en forma similar].

Note el lector cómo el sentido básico de las dos secciones difiere. La Sección 1
requiere de una acción colectiva. Una persona no puede contratar, unirse para un fin
determinado, o conspirar sola. Por otra parte, la Sección 2 aplica principalmente a una
conducta unilateral ("toda persona que…"). En consecuencia, a la jurisprudencia a
menudo le preocupa encontrar un acuerdo, mientras que la Sección tiene que ver con el
enfoque relativo a la creación o mantenimiento de una condición estructural
(monopolio).

La Sección 1 aborda acuerdos indebidamente restrictivos mientras que la

Sección 2 analiza la creación o mal uso del poder monopólico a través de medios ilícitos
de exclusión. Ambas secciones persiguen el mismo fin –limitar las prácticas que ceden
el control del mercado- pero el alcance de la Sección 2 a menudo es limitado por el
requisito de umbral del poder monopólico. La Sección 2 no prohíbe el "monopolio" en
sí, sino prohíbe la "monopolización" e intentos de monopolizar, así como las
conspiraciones con ese objetivo. Por lo tanto, los casos de la Sección 2 se centran no en
el hecho del monopolio únicamente, sino más bien en cómo se obtuvo o sostuvo ese
monopolio. El desafío interpretativo crucial que plantea la Ley Sherman es el de definir
las formas específicas de conducta colectiva y unilateral que plantean peligros
inaceptables para la competencia.

Finalmente, la legislación proscribe la conducta (no deberás) en lugar de

prescribir (deberás); no autoriza una regulación administrativa positiva de conducta
comercial. 10 Sin embargo, la Ley Sherman fue más allá de la mera negativa bajo del
derecho consuetudinario de hacer cumplir los contratos ofensivos. Su aportación más
importante al régimen jurídico existente fue autorizar a los organismos públicos y a los
particulares a que aplicaran la legislación.

10
Como veremos en el Capítulo 4 (El Problema del Monopolio), ha habido casos en los que los tribunales
en casos que tienen que ver con la Ley Sherman han impuesto medidas remediales que controlan la
conducta comercial en formas normalmente relacionadas con la regulación integral de la utilidad pública.
 Con este fin, la Ley señalada ofrece medidas remediales de gran impacto. La
Ley Sherman sanciona las restricciones al comercio y la monopolización como delitos,
imponiendo responsabilidad a las personas físicas y morales por igual. Dicha Ley pone
a la disposición de los involucrados los amplios poderes del régimen de equidad para
que se ordene judicialmente el hacer o no hacer una conducta específica, para
desmantelar las posiciones de monopolio adquiridas o sostenidas ilícitamente, y en
cualquier otra forma hacer valer la política antimonopolios. Gracias a la Ley Clayton
que analizaremos más adelante, se otorga el pago de daños triplicados y honorarios de
abogados a los particulares agraviados que prevalecen en un juicio. Por lo tanto, los
riesgos legales de las restricciones ilegales y de los actos monopolísticos son
considerables, en especial cuando se comparan con el derecho consuetudinario bajo el
que únicamente existía una remota posibilidad de que los actos cuestionados fueran
impugnados como imposibles de aplicar. A pesar de este rigor, la legislación define la
línea divisoria entre la conducta permisible y la ilegal en forma muy vaga.

En suma, cuando se le compara con el derecho consuetudinario, el principal

efecto de la Ley Sherman fue permitir a las dependencias gubernamentales y a los
particulares hacer cumplir las prohibiciones en contra de la restricción al comercio y la
monopolización. La responsabilidad final de definir las amplias normas de la Ley
Sherman yace en los tribunales, no limitándose a decisiones anteriores bajo el derecho
consuetudinario en la realización de ese cometido.

2. PRIMERAS INTERPRETACIONES

Los primeros esfuerzos de los tribunales para ejercer el papel crucial que se les
había encomendado bajo la Ley Sherman provocaron confusión y surgieron serias dudas
sobre la eficacia de la nueva legislación. La primera interpretación de la Corte Suprema
en relación con la Ley Sherman amenazaba con mutilar la cobertura de la legislación
debido a una lectura irrealistamente estrecha del alcance jurisdiccional. En The United
States v. E.C. Knight Co. (1895), la Corte se negó a aplicar dicha Ley a la adquisición,
por parte de un trust azucarero, de las acciones de cuatro refinerías de Filadelfia, la cual
le daba control de más del 98 por ciento de la capacidad de refinación del azúcar en el
país. Reflejando una era en la que la Corte dio una lectura limitada a la Cláusula de
Comercio, la Corte hizo la distinción entre fabricación y comercio: "El comercio le
sigue a la fabricación y no forma parte de la misma”. De acuerdo con la Corte, la
adquisición de las refinerías de Pennsylvania y la operación de las mismas "no tenía una
relación con el comercio entre los diferentes estados o con países extranjeros," y por lo
tanto quedaba fuera de la competencia de la Ley Sherman. De haberse seguido, E.C.
Knight hubiera sepultado la Ley, por lo menos para los monopolios de fabricación. 11

11
El Departamento de Justicia del Presidente Grover vio con buenos ojos el resultado de E.C. Knight.
Pronto después de que se decidió el caso, el Procurador General Richard Olney escribió a un amigo:
"Habrás observado que el gobierno ha sido derrotado en la Corte Suprema en la cuestión de trusts.
Siempre lo supuse así y he asumido la responsabilidad de no procesar de conformidad con una ley que
considero no sirve…" Alan Nevins, Grover Cleveland: A Study in Courage 671 (1932).
La Corte Suprema invalidó E.C.Knight en Mandeville Island Faros, Inc. v. American Crystal
Sugar Co. (1948). Si bien los que recurren a la Ley Sherman siguen teniendo que demostrar que la
conducta impugnada constituye un comercio interestatal o afecta al mismo, veremos en el Capítulo 13
que las decisiones posteriores han atenuado considerablemente este requisito.
 Un segundo tema objeto de controversia implicaba el significado de la
prohibición de la legislación en los contratos "que restringían el comercio”. Como se
sugirió en el Capítulo 1 de nuestra discusión sobre los antecedentes en el derecho
consuetudinario de la Ley Sherman, el impacto e importancia de la nueva legislación
dependía de la interpretación de esta frase. Una prohibición literal en todos los
contratos que "restringieran el comercio" pondría en peligro prácticamente a todos los
contratos y, el exponer en todos los casos a las operaciones comerciales a sanciones
penales, haría que la Ley Sherman no funcionara, a menos de que los tribunales
permitieran amplias excepciones. La otra alternativa era que los tribunales pudieran
invocar Mitchel v. Reynolds y su prole y adoptar una "regla de la razón" flexible que
únicamente condenara la conducta irrazonable. Si tomaban este camino, los tribunales
tendrían la presión de diseñar un marco para aplicar el estándar de razonabilidad y
conciliar esta prueba con el evidente deseo del Congreso, expresado en los debates
legislativos sobre la Ley Sherman, de dar un trato duro a los carteles. A menos de que
la regla de la razón se diseñara para reflejar la hostilidad de la legislatura en relación
con los carteles, esta lectura podría ser criticada como demasiado hospitalaria a la
conducta anticompetitiva. En cualquier caso, un endose judicial explícito a la regla de
la razón con seguridad haría surgir dudas sobre si la Ley Sherman había dado a los
tribunales una discreción excesiva para regir la economía.

Los primeros esfuerzos de la Corte Suprema de enfrentar este desafío

interpretativo hicieron surgir controversia tanto dentro como fuera de la Corte. En
United States v. Trans-Missouri Freight Ass'n (1897), una Corte sumamente dividida
(5-4) prohibió los acuerdos de fijación de precios y las divisiones territoriales porque la
Sección 1 condenaba "toda" restricción al comercio, sin excepción. El disentimiento
del Juez Edward Witte en Trans-Missouri acusaba a la mayoría, encabezada por el Juez
Rufus Peckham, de deshabilitar a la nueva ley antimonopolios reprimiendo su
capacidad de adaptarse a las necesidades prácticas. Quizá empujados por la crítica de
Witte, Peckham y sus colegas en la mayoría Trans-Missouri, pronto suavizaron su
posición aparentemente absolutista. Limitaron su condena de la Ley Sherman a los
contratos cuyo "efecto directo e inmediato" fuera el de restringir el comercio. Hopkins
v. United States (1898) (7-1), y explicaron in dictum que algunas restricciones legales
bajo el derecho consuetudinario, tales como la constitución de una empresa o sociedad
de personas, o acuerdos de no competencia debidamente limitados e incluidos en un
contrato de compra-venta de un negocio, caían fuera de la clase de restricciones
prohibidas por la legislación, United States v. Joint Traffic Association (1898) (5-3).

Una lectura cuidadosa de Trans-Missouri, Hopkins and Joint Traffic Association,

así como las opiniones de los tribunales inferiores que interpretaron estas decisiones,
probablemente hubiera mostrado que la Corte había avanzado en el desarrollo de una
distinción entre una conducta cuyo único propósito es restringir el comercio y la
conducta relacionada con el logro de objetivos de negocios legítimos. Ver John R.
Carter, “From Peckham to Witte: Economic Welfare and the Rule of Reason”, 25
Antitrust Bull. 275 (1980). Pero para la comunidad de negocios fue diferente la lección
derivada de la jurisprudencia de la Corte Suprema en la primera década de la Ley
Sherman. Las decisiones Sección 1 de la Corte indicaban una gran hostilidad hacia los
carteles como medio de frenar la producción y subir los precios; sin embargo, E.C.
Knight sugería que la Ley Sherman veía con buenos ojos el empleo de fusiones para
lograr dominio, por lo menos si las fusiones consolidaban la capacidad de fabricación.
La percepción de que la Ley Sherman prohibía los carteles y toleraba las fusiones
ayudó a alimentar la extraordinaria ola de fusiones a principios de siglo. Muchas
empresas pequeñas y medianas fueron integradas para formar empresas dominantes o
casi dominantes, incluyendo titanes comerciales como American Tobacco, Du Pont,
Eastman Kodak, General Electric, International Harvester, Standard Oil of New Jersey,
United Shoe Machinery, y U.S. Steel. 12

Si bien el público no comprendió la complejidad de los primeros debates

doctrinales en relación con la Ley Sherman, sí estaba plenamente conciente de la
transformación de la industria americana que las primeras decisiones judiciales habían
ayudado a desencadenar. Empezó a crecer la campaña antimonopolios, y la indiferencia
que caracterizaba a las actitudes del poder ejecutivo con respecto a la ola de fusiones
cambió cuando Theodore Roosevet llegó a la presidencia. Roosevelt alteró el curso del
país drásticamente impugnando los esfuerzos para desarrollar trusts por parte de
financieros como James J. Hill y J.P. Morgan, quienes querían consolidar las empresas
ferroviarias Northern Pacific y Great Northern. En medio de un gran entusiasmo
público generado por Roosevelt, la Corte Suprema falló que en Northern Securities Co.
v. United States (1904) las empresas tenedores no estaban exentas de la Ley Sherman y
que un arreglo que ponía a dos empresas ferroviarias bajo una entidad (de hecho, un
acuerdo para juntar utilidades) ilegalmente restringía el comercio. 13 Junto con el crack
del mercado de valores en 1903, la decisión en Northern Securities dio fin a la ola de
fusiones y frustró nuevas fusiones para crear monopolios.

Si bien la historia se refiere a "TR" como el "arruina trusts", el presidente que

más mereció ese título fue el sucesor de Roosevelt, William Howard Taft. No
únicamente continuó vigorosamente el caso que había entablado Roosevelt en 1906
contra el trust de Standard Oil, sino que su Departamento de Justicia inició demandas
por monopolización contra un número considerable de las principales empresas del país,
incluyendo a American Can, American Tobacco, Corn Products Refining, Du Pont,
Eastman Kodak, International Harvester, United Shoe Machinery, U.S. Steel, y varias
de las principales empresas ferroviarias. 14 En cada uno de estos casos, el gobierno
buscaba deshacer las posiciones dominantes en el mercado dividiendo a los
demandados.

De todos estos casos, el más estrechamente observado fue el proceso de la muy

detestada obra de John D. Rockefeller, Standard Oil. En varios aspectos, la decisión de
la Corte Suprema en Standard Oil Co. v. United States (1911) se destaca como el caso
antimonopolios más importante en la historia de la Ley Sherman. A primera vista, la
decisión parecería haber logrado una gran victoria para el gobierno, eliminando toda
duda sobre el poder de esta legislación para arrestar y resarcir las extralimitaciones de

12
Al proceder en este texto, el lector notará la frecuencia con la que estas empresas figuran en
subsecuentes casos antimonopolios que fueron formativos.
13
En el caso Northern Securities se dio el famoso disentimiento del Juez recientemente designado por
Roosevelt, Oliver Wendell Holmes, Jr., quien reprendió a la mayoría por tratar de impedir el proceso
necesario de consolidación industrial y dijo lo que ya es famoso, "Los grandes casos, al igual que los
casos difíciles, hacen una mala ley". El disentimiento de Holmes hizo pedazos su una vez cordial relación
con Roosevelt. Como cuenta Max Lerner, "Roosevelt estaba furioso, 'Podría haber sacado de un
plátano'", se dice (quizá apócrifamente) que gritó, "'un juez con más agallas que ese.'" The Mind and
Faith of Justice Holmes, xxxiii (Max Lerner ed. 1943). Sin embargo, Lerner omite la supuesta réplica de
Holmes: "¡Vaya plátano! ¡Vaya agallas!
14
En relación con el programa antimonopolios de Taft, ver James C. German, “The Taft Administration
and the Sherman Antitrust Act”, 54 Mid-America 172 (1972).
aun las empresas más poderosas. Después de concluir que Standard había incurrido en
una monopolización ilegal, la Corte Suprema ordenó que el trust petrolero fuera
disuelto en 33 empresas, a pesar de la insistencia del demandado de que la desinversión
de activos desencadenaría un Apocalipsis económico.

En lugar de dar respuesta a las interrogantes sobre la eficacia y significado de la

Ley Sherman, Standard Oil atrajo un torrente de críticas y, en última instancia, fue el
catalizador de grandes cambios en el sistema antimonopolios del país. La primera
preocupación fue la interpretación que hizo la Corte de la prohibición de restricciones al
comercio bajo la Ley Sherman. El Presidente de la Corte, el Juez Edward Witte, quien
había sido el autor de opiniones que disentían en Trans-Missouri (1897) y Northern
Securities (1904) y había disentido sin opinión en Joint Traffic Association (1898), fue
el autor de la opinión de la Corte con una mayoría de ocho jueces, decidido a dejar su
huella en los temas que planteaban esos casos. Aun con el amargo disentimiento parcial
del Juez John Harlan (el único otro miembro en Trans-Missouri o Joint Traffic que
todavía estaba en la Corte), Witte escribió que la Ley Sherman no prohibía todas las
restricciones al comercio, sino únicamente las restricciones ilegales cuya naturaleza o
efecto fueran irrazonablemente anticompetitivas—y cualquier cosa en contrario en
Trans-Missouri o Northern Securities estaba "ahora limitada y matizada”. Mediante
este enfoque, la Corte Suprema consagró la "regla de la razón" como el método básico
de análisis del antimonopolio.

En retrospectiva, Standard Oil proporcionó una fórmula analítica que ha

soportado la prueba del tiempo. El presagio del Juez Witte estuvo incluido en esta
fórmula en el sentido de que aun bajo la regla de la razón, podría ser tan escaso el
mérito competitivo de algunas prácticas que los tribunales las podrían considerar
inherentemente irrazonables y condenarlas en juicio sumario. Sin embargo, en 1911,
pocos observadores hablaban bien del trabajo de la Corte. A raíz del disentimiento del
Juez Harlan, muchos críticos (en especial miembros del Congreso) sostuvieron que la
mayoría de la Corte arrogantemente había "reformado" la Ley Sherman al alterar su
prohibición de "toda" restricción al comercio, incluyendo únicamente las restricciones
"irrazonables". Si los tribunales se sentían en libertad de ejercer esa discreción bajo la
legislación, ¿qué podría evitar que los jueces federales conservadores adoptaran
interpretaciones que hicieran que la Ley fuera insignificante? A los líderes
empresariales les preocupaba la incertidumbre que podía crear un estándar de
"razonabilidad" tan vagamente definido. Si la Ley Sherman ahora prohibía únicamente
las restricciones irrazonables, ¿no debería haber un mecanismo para que las empresas
supieran con antelación qué restricciones eran lícitas y cuáles no? Y otros dudaban de
los beneficios competitivos del remedio—en especial al subir de valor las acciones de
los accionistas de Standard (incluyendo a su principal accionista, John D. Rockefeller) a
medida que se ejecutaba la disolución. Estas dudas a menudo generaron interrogantes
sobre la capacidad e incentivo para el Departamento de Justicia de aplicar la ley
eficazmente.

Debido en gran parte al furor creado por Standard Oil, el debate público durante
la campaña Presidencial de 1912 volvió a centrarse en el papel que el gobierno debía
jugar en la economía. En cierta forma, es difícil verdaderamente entender eso hoy, las
posibles reformas a la legislación antimonopolios del país estaban al frente y al centro
en la competencia entre el Presidente en funciones que era Republicano (Taft), el
contrincante Demócrata (Woodrow Wilson), y el candidato del Partido Progresista
(Theodore Roosevelt). Después de la victoria de la plataforma de "Nueva Libertad" de
Wilson, en 1914 el Congreso creó la Comisión Federal de Comercio y promulgó la Ley
Clayton. Junto con la Ley Sherman, estas medidas establecieron el marco esencial para
las leyes antimonopolios que rigen la política nacional sobre competencia de Estados
Unidos en la actualidad.

C. LAS LEYES CLAYTON Y DE LA

COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO

Woodrow Wilson ganó la elección de 1912, pero la mayor parte de los

argumentos de la oposición se convirtieron en ley. Wilson pensaba que la aplicación
efectiva del antimonopolio requería de la especificación de las prácticas comerciales
ilícitas. La "regla de la razón" negaba a los negocios una orientación adecuada y
otorgaba a los tribunales una discreción excesiva mediante la cual podían distorsionar la
ley a través de su interpretación. Por lo tanto, Wilson propuso suplementar la Ley
Sherman mediante (lo que se convirtió en la Ley Clayton) la enumeración precisa de los
actos ilegales y estableciendo sanciones penales para asegurar su cumplimiento. Ver
Woodrow Wilson, The New Freedom 172. (1913).

Wilson también instó a la creación de una dependencia administrativa, una

comisión interestatal de comercio, a fin de promover la competencia leal mediante la
investigación y la publicación (pero no el procesamiento) de los abusos comerciales, así
como asesorando a los negocios sobre la legalidad de prácticas específicas. Wilson
atacó a su principal adversario (Theodore Roosevelt) por proponer una comisión federal
con el poder de investigar cualquier actividad comercial y de establecer precios
máximos para la mercancía producida por los monopolistas. "Si el gobierno les va a
decir a los grandes empresarios cómo operar sus negocios," advirtió Wilson, "entonces
¿no se dan cuenta de que los grandes empresarios se van a meter al gobierno aún más
que ahora? ¿No se dan cuenta de que tendrían que hacer presa al gobierno para que no
los restringa demasiado?" Woodrow Wilson, The New Freedom, en 201-02.

Al ser sus propuestas consideradas en el Congreso, Wilson fue convencido por

Louis Brandeis (su asesor más cercano en materia de antimonopolios, quien todavía no
era juez de la Corte Suprema) de que la combinación de prohibiciones y sanciones
penales que él prefería estaba mal concebida. El detallar las prácticas prohibidas podría
ser eficaz en cierta forma, pero únicamente si no se imponían las sanciones penales; de
otra forma, los tribunales probablemente interpretarían la nueva ley en una forma
estrecha. En cualquier caso, el Congreso no estaba dispuesto a avalar sanciones penales
a menos de que el abuso comercial fuera universalmente condenado y, por lo tanto, ya
dentro del alcance de la Ley Sherman. Otro riesgo de la claridad era que en la práctica
podría ser un incentivo para ingeniosos (y exitosos) esfuerzos de invasión por parte de
los empresarios. En este orden de ideas, el Informe del Comité de la Conferencia sobre
la Ley Clayton y la Ley FTC advertía que "es imposible enmarcar definiciones que
abarquen todas las prácticas desleales. No existe límite a la inventiva humana en este
campo”. H.R. Rep. No. 1142. 63rd Cong., 2d Sess. 18 (1914). Por lo tanto, un creciente
consenso favorecía legislación que contuviera una condena general a las prácticas
comerciales indeseables, en especial por su capacidad de responder en forma flexible a
las condiciones cambiantes y a las técnicas comerciales. Debido a la creciente
preocupación de que la regla de la razón de Standard Oil traicionaba la hostilidad
judicial hacia la aplicación de la legislación antimonopolios, el Congreso decidió
encomendar a una dependencia administrativa las responsabilidades de aplicación de la
ley. Ver Marc Winerman, “The Origins of the FTC: Concentration, Cooperation,
Control, and Competition”, 71 Antitrust L.J. 1 (2003).

1. LA LEY CLAYTON

La Ley Clayton de 1914, 15 U.S.C.A. Secciones 12-27, declaró que cuatro

prácticas eran ilegales pero no sancionables bajo las leyes penales: la discriminación en
precio—vender un producto a diferentes precios a compradores ubicados en lugares
similares (Sección 2); contratos de trato exclusivo—ventas bajo la condición de que el
comprador dejara de tratar con los competidores del vendedor (Sección 3); fusiones
corporativas—la adquisición de empresas competidoras (Sección 7); y consejos de
administración interconectados—consejeros comunes en las empresas competidoras
(Sección 8). Cada una de las tres primeras prohibiciones estuvo matizada por la
condición general de que la práctica especificada era ilegal únicamente "cuando el
efecto…pueda ser el de disminuir de manera considerable la competencia o tienda a
crear un monopolio en cualquier línea de comercio" (las palabras varían ligeramente).
El plantear la prueba de responsabilidad en esta forma creaba la posibilidad de que la
Ley Clayton frenara las amenazas "incipientes" a la competencia, las cuales pudieran
salir del alcance de la Ley Sherman.

Nunca un dechado de claridad, la Sección 2 de la Ley Clayton, la cual trataba de

la discriminación de precios, fue redactada de nuevo (pero no mejorada) por la Ley
Robinson-Patman de 1936. Como veremos en detalle en el Capítulo 11, su texto es un
modelo deplorable de ofuscación legislativa. Las lagunas jurisdiccionales en la Sección
7, la ley anti-fusiones, fueron parchadas y sus prohibiciones fueron expandidas por la
Ley Celler-Kefauver de 1950. La maquinaria moderna para la aplicación pública de la
Sección 7, incluyendo el requisito de que las partes de las fusiones de determinado
tamaño que se estaban proponiendo notificaran a las dependencias federales
antimonopolios sus planes y le dieran al gobierno una oportunidad limitada para
investigar antes de llevar a cabo la operación, fue implantada en 1976 en la Ley de
Mejoras Antimonopolios Hart.Scott-Rodino.

2. LA LEY DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO

La Sección 5 de la Ley FTC o de la Comisión Federal de Comercio de 1914

(conforme a la reforma de 1918 y 1975) establece que "los métodos desleales de
competencia en el comercio o que afecten al mismo, y los actos o prácticas desleales o
engañosos en el comercio o que afecten al mismo, por medio de la presente son
declarados ilícitos”. 15 U.S.C.A. Sección 45. Esta Ley es aplicada por una Comisión de
cinco miembros nombrados por el Presidente y confirmados por el Senado. La duración
del cargo es de siete años y es renovable. No más de tres miembros de la Comisión
pueden pertenecer al mismo partido político.

La Ley de la Comisión Federal de Comercio no establece sanciones penales y

limita a dicha Comisión en cuanto a obtener reparación conforme al régimen de
equidad. Con el Departamento de Justicia, la FTC comparte la vigilancia de la
aplicación de la Ley Clayton. (Ni el Departamento de Justicia ni particulares pueden
hacer cumplir la Ley de la Comisión Federal de Comercio). La Comisión también puede
recurrir a la Sección 5 para atacar cualquier conducta que constituya una violación a la
Ley Sherman porque los tribunales han determinado que la prohibición de la Sección 5
en relación con métodos desleales de competencia incluye las infracciones bajo la Ley
Sherman. FTC v. Cement Institute (1948); ver Neil W. Averitt, “The Meaning of 'Unfair
Methods of Competition' en la Sección 5 de la Ley de la Comisión Federal de
Comercio”, 21 B.C. L. Rev. 227, 239-40 (1980).

Mediante la creación de una dependencia administrativa con autoridad

antimonopolios, el Congreso trató de lograr dos metas básicas. El objetivo primordial
consistía en asegurar una mayor fidelidad a las preferencias del Congreso en cuanto a
políticas de competencia. Esta decisión se derivó principalmente del fallo de la Corte
Suprema en Standard Oil en el sentido de que la Ley Sherman proscribía únicamente
las restricciones irrazonables al comercio. Muchos legisladores temían que un sistema
judicial predispuesto a no confiar en la intervención del gobierno en la economía de
rutina aplicaría la regla de la razón para exculpar a los demandados empresariales. Si
bien algunos legisladores consideraban que el estándar de la regla de la razón era
deficiente en su parte substancial, el principal objetivo del Congreso consistía en otorgar
poder de resolución a un organismo que respondiera más a sus propios puntos de vista.

El segundo objetivo en la creación de la FTC fue mejorar el desarrollo e

implantación de las políticas antimonopolios. A diferencia de la típica oficina de un
fiscal –dominada por abogados-, la Comisión tendría un personal profesional
procedente de una amplia gama de disciplinas, incluyendo contabilidad, economía, y
derecho. Como base para la pericia interdisciplinaria de la dependencia, el Congreso
transfirió a la respetada Oficina de Empresas del Departamento de Comercio a la FTC. 15
La Comisión también ejercería amplios poderes de investigación y denuncia que
podrían ser ejercidos independientemente de cualquier indagación específica de
aplicación de la ley. En lugar de enjuiciar sus casos ante jueces generalistas de los
tribunales federales, la Comisión y sus comisionados expertos utilizarían el proceso de
resolución de la dependencia administrativa para desarrollar y aplicar los principios
relativos a antimonopolio, sujetos a revisión en los tribunales de apelación. Limitada a
la jurisdicción civil y únicamente emitiendo decretos prospectivos bajo el régimen de
equidad, la Comisión tendría una mayor flexibilidad para redefinir los estándares de
responsabilidad. Como indica la Tabla 1 a continuación, la creación de la FTC puede
verse como un experimento con modelos alternativos de formulación de políticas
antimonopolios:

TABLA 1: DOS MODELOS DE APLICACIÓN DE LA LEY

FEDERAL ANTIMONOPOLIOS DE ESTADOS UNIDOS

Característica Departamento de Justicia Comisión Federal de

Institucional Comercio
Cabeza de la dependencia Sub Procurador Cinco Comisionados
Nombramientos Por el Presidente Por el Presidente
(Confirmación del Senado) (Confirmación del Senado)
Duración del Cargo A voluntad del Presidente 7 años; Remoción por
15
Los Informes de la Oficina de Empresas había proporcionado la base fáctica esencial para apoyar los
casos de monopolización del Departamento de Justicia contra Standard Oil y American Tobacco.

Resolución
Jurisdicción
Poderes de Investigación
Fuente de Control Político
Causa Justificada
Tribunales Federales Proceso Administrativo con
la Revisión de Apelación o
Tribunales Federales
Civil y Penal Civil
Únicamente Relacionados a Relacionados a Casos y
Casos Ajenos a Casos
Principalmente Poder Principalmente el Congreso
Ejecutivo

D. IMPLICACIONES INSTITUCIONALES

La forma y sustancia de la legislación antimonopolios de Estados Unidos tienen

importantes implicaciones institucionales que ayudan a explicar cómo la doctrina
antimonopolios y las políticas para su aplicación se han desarrollado en el tiempo y van
a cambiar en el futuro. Destacan diez características que vale la pena revisar.

1. DIRECTIVAS SUBSTANTIVAS EN
TEXTO ABIERTO

El Congreso estableció las disposiciones cruciales de la legislación

antimonopolios en términos amplios. Los términos operativos clave en las leyes
Sherman, Clayton, y de la Comisión Federal de Comercio—conceptos tales como
"restricción al comercio," "monopolizar," y "métodos desleales de competencia"—no se
definen por sí mismos sino que invitan a una refinación y ajuste periódicos a la luz del
entendimiento actual sobre el propósito y efecto de prácticas comerciales específicas.
El texto abierto de la legislación que constituye el fundamento le da al sistema
antimonopolios una flexibilidad inherente y una calidad evolutiva que no tendrían una
declaración legislativa de normas totalmente especificadas ni una definición minuciosa
de los términos.

2. EL PODER JUDICIAL JUEGA UN PAPEL

INTERPRETATIVO CENTRAL

En las leyes Sherman y Clayton, el Congreso otorgó a los jueces federales un

papel crucial en la definición de las prohibiciones de la legislación. Ningún esquema en
la regulación económica federal de Estados Unidos otorga a los jueces una discreción
comparable para determinar el resultado del litigio a través de sus interpretaciones de
las directivas legislativas. En Sugar Institute v. United States (1936), la Corte Suprema
enfatizó la amplitud de la autoridad judicial bajo las leyes antimonopolios: "Hemos
dicho que la Ley Sherman, como carta fundacional de libertad, tiene una generalidad y
una adaptabilidad comparables a lo deseable en disposiciones constitucionales. No
entra en definiciones detalladas”. 16 Como sugerimos en el Capítulo 1, el Congreso no
tuvo la intención de que la Ley Sherman congelara los conceptos existentes de políticas
de competencia bajo el derecho consuetudinario; sin embargo, la legislatura sí esperaba

16
Comparar Thomas C. Arthur, “Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust”, 62
Tulane L. Rev. 1163, 1171-75 (1988) (sostiene que las decisiones como en el caso Sugar Institute
exageran la delegación del poder interpretativo de los jueces federales bajo la Ley Sherman).
que los tribunales emplearan una metodología de derecho consuetudinario para
implantar las directivas de la legislación en el tiempo. Por lo tanto, las frases de texto
abierto de la legislación contemplan una evolución de la doctrina en el tiempo, siendo
los tribunales los instrumentos principales en ese proceso evolutivo. Como veremos en
varios capítulos de este texto, la capacidad de los tribunales y jueces generalistas para
llevar a cabo la tarea de ajuste doctrinal en sectores industriales de rápido crecimiento
ha sido, y sigue siendo, objeto de un debate considerable.

El cómo los jueces ejercen su discreción también depende considerablemente de

sus preferencias relativas a políticas. En 1911, antes de ser Procurador General y Juez
Asociado de la Corte Suprema, James C. McReynolds dijo que "nadie puede decir con
certidumbre" qué factores darían forma a la interpretación de la judicatura de la Ley
Sherman, pero agregó que "mucho depende de los puntos de vista generales en cuanto a
la economía que tengan los Jueces”. Alexander M. Bickel y Benno C. Schmidt, Jr., 9
History of the Supreme Court of the United States 166 (1984). Después de convencer al
Congreso para que modifique las leyes antimonopolios, la forma más segura para que
un presidente deje una huella duradera en las políticas antimonopolios es el poder de
elegir a los jueces federales. Ver William E. Kovacic, “Reagan's Judicial Appointees
and Antitrust in the 1990s”, 60 Ford. L. Rev. 49 (1991).

3. PODER DESCENTRALIZADO PARA PROCESAR

Más que en cualquier otro sistema de ley federal, el Congreso ha descentralizado

la autoridad para procesar las violaciones relativas a antimonopolio. Si bien los poderes
de todas las dependencias potenciales de procuración de justicia no son idénticos, las
leyes antimonopolios generalmente otorgan la capacidad de demandar a dos
dependencias federales (el Departamento de Justicia y la FTC), así como a varias otras
"personas" –término que los tribunales han interpretado incluye a los gobiernos estatales
y a personas físicas y morales. Ningún guardián de la procuración de justicia controla el
acceso a los tribunales ni decide qué ideas pueden hacerse valer para apoyar las
acciones antimonopolios. Una autoridad descentralizada para demandar significa que el
rechazo por parte de una entidad de determinadas teorías no impide que otros invoquen
esas teorías para entablar casos y tratar de convencer a los jueces de que las acepten.
Por ejemplo, desde mediados de la década de los ochenta, los gobiernos estatales
periódicamente han entablado sus propios casos antimonopolios y tomado otras
medidas para contrarrestar lo que perciben es una aplicación inadecuada de la ley por
parte de dependencias federales. 17

4. LAS DETERMINACIONES ADMINISTRATIVAS

JUEGAN UN PAPEL CONSIDERABLE

Si bien los tribunales federales proporcionan el mecanismo central para la

determinación de los contornos de las doctrinas de competencia que rigen las
operaciones comerciales, las sentencias o decretos judiciales no son la única fuente de

17
En el Capítulo 12, nos referimos al papel que juegan los gobiernos estatales en darle forma al litigio en
United States v. Microsoft Corp., incluyendo los pasos que han tomado algunos procuradores generales
para oponerse a los esfuerzos del Departamento de Justicia en cuanto a llegar a un arreglo en su
controversia con la empresa de software.
orientación para los gerentes de los negocios. Quizá el caso más evidente es el de la
Comisión Federal de Comercio, la legislación antimonopolios permite la determinación
de políticas a través de instrumentos distintos al litigio en los tribunales federales. Las
herramientas pertinentes incluyen la resolución administrativa ante la FTC, la
elaboración de informes, la presentación de discursos, la negociación y arreglo
extrajudicial de demandas fuera del litigio, y la emisión de lineamientos mediante los
que las dependencias que vigilan la aplicación pública de la ley revelan cómo esperan
ejercer su discreción procesal. En el campo de control de fusiones desde un punto de
vista de antimonopolio, la orientación de las políticas que se derivan de la aplicación de
instrumentos administrativos como los lineamientos, los discursos, y el arreglo
extrajudicial antes del juicio, tiene el mismo peso que la jurisprudencia en cuanto a
cómo los gerentes de los negocios pueden planear y ejecutar sus operaciones.

5. TENSIÓN ENTRE LA APLICACIÓN DE LAS

LEYES CIVILES Y PENALES

En 1890 el Congreso le otorgó al Departamento de Justicia la facultad de hacer

cumplir las amplias prohibiciones de la Ley Sherman a través de procesos penales o
civiles. Este otorgamiento de autoridad ha enfrentado al Departamento de Justicia con
la tarea de determinar cuándo impugnar las restricciones al comercio como delitos. El
uso efectivo de la autoridad para hacer cumplir las leyes penales requiere de convencer
a los jueces y, en última instancia, a los jurados de que la conducta materia del caso es
suficientemente grave y claramente prohibida, por lo que justifica una condena. La
consideración anterior ejerce presión en el sentido de alentar a los tribunales a
denominar determinadas conductas como ilegales en sí mismas—es decir, la conducta
es tan inherentemente peligrosa que el probar la conducta en sí establece la culpabilidad.
Si es ampliamente entendido que una forma específica de conducta es ilegal porque la
conducta rara vez—si es que alguna vez—tiene características de competencia que la
salven, entonces es más probable que los tribunales y los jurados acepten la idea de que
las partes que violaron la bien especificada norma merecen sanciones penales.

La idea de etiquetar determinadas infracciones como violaciones que en sí

justifican sanciones penales difícilmente encajaría en un marco jurídico basado en la
regla de la razón. En términos conceptuales, no existe un conflicto inevitable entre la
invocación de la regla de la razón y el reconocimiento de que un sub grupo bien
definido de todas las conductas que cubre la Ley Sherman sea singularmente adverso al
proceso competitivo e intrínsicamente irrazonable. En la práctica, la línea divisoria entre
la conducta absolutamente prohibida y la conducta competitivamente ambigua es a
menudo vaga. El enfoque intelectualmente más justificable para analizar los casos
difíciles puede ser reconocer que la conducta comercial puede desplegarse en un
continuo con polos fácilmente reconocibles pero sin puntos de discontinuidad
absolutamente inconfundibles a lo largo del continuo. No obstante, el reconocer que no
existen discontinuidades obvias, y por lo tanto no existen líneas divisorias claramente
trazadas que delimiten la zona de algo en sí ilícito y por consiguiente de una probable
acción penal, bien puede cuestionar si la doctrina antimonopolios puede en forma
precisa identificar una conducta verdaderamente perniciosa y puede dar a los gerentes
de los negocios un aviso justo de qué actos se van a castigar con severidad. En otras
palabras, la obtención de condenas y la preservación de la legitimidad política de la
aplicación de las disposiciones penales bajo la legislación antimonopolios pueden crear
presión para definir y defender clasificaciones de conductas, que por lo menos en
algunos casos, formulan supuestos cuestionables con respecto a los riesgos competitivos
de la conducta impugnada.

6. LA ELECCIÓN DE METAS

En el ejercicio de su discreción conforme a la legislación antimonopolios, los

jueces deben decidir qué criterios guiarán su elección entre los enfoques analíticos que
compiten entre sí. En lo que todavía es una declaración en proceso de formulación, el
Juez Bork observa que "las políticas antimonopolios no podrán ser racionales hasta que
demos una respuesta firme a una pregunta: ¿Cuál es el propósito de le ley—cuáles son
sus metas? Todo lo demás seguirá a la respuesta que demos. ¿Debe guiarse el juez en un
caso antimonopolios por un valor o por varios? Si la respuesta es por varios, ¿cómo va a
decidir los casos en los que surja un conflicto de valores? Únicamente cuando el tema
de las metas quede decidido, será posible tener un cuerpo coherente de normas
substantivas”. Robert Bork, Antitrust Paradox, en 50.

La respuesta de Bork a esta pregunta —que la historia legislativa de la Ley

Sherman y la otra legislación antimonopolios demuestran un objetivo preponderante de
incrementar el bienestar del consumidor mediante la mejora de la eficiencia asignativa
(ver Capítulo 3)—inspiró un acalorado debate sobre los objetivos del antimonopolio. 18
Como se observó anteriormente, muchos comentaristas han cuestionado el punto de
vista de Bork y propuesto otras estructuras de metas. En su conjunto, los críticos de
Bork han demostrado que el Congreso concibió el sistema antimonopolios como
inclusivo de objetivos que van más allá del logro de una eficiencia asignativa.

Muchos historiados objetan cómo Bork y algunos de sus críticos han

escudriñado el expediente histórico en busca de "un pasado inmediatamente usable".
Daniel R. Ernst, “The New Antitrust History”, 35 N.Y.L. Sch. L. Rev. 879, 885 (1990).
Estos historiadores encuentran que los expertos jurídicos tienden a basar sus
prescripciones sobre políticas modernas en los estudios que ignoran las ambigüedades
significativas en el expediente histórico en relación con la era formativa de los
antimonopolios. Al hacer ésto, hacen caso omiso a la posibilidad de que el Congreso no
haya perseguido un solo objetivo en la Ley Sherman, sino haya actuado a partir de "una
visión ampliamente compartida y de gran impacto con respecto a un orden político y
económico natural y basado en derechos simultáneamente tendiendo a asegurar la
oportunidad, la eficiencia, la prosperidad, la justicia, la armonía y la libertad”. James
May, “Antitrust in the Formative Era”, 50 Ohio St. L.J. en 391.

En 1890 el Congreso bien pudo no haber visto la necesidad de sacrificar algo

entre una vasta gama de metas, pero la experiencia y los desarrollos posteriores en
teoría económica han socavado importantes supuestos fácticos que le habían dado forma
a las expectativas legislativas originales sobre el logro armonioso de distintos fines
económicos, políticos, y sociales. Es ahora evidente que el logro de determinadas metas
originales en ocasiones se hará a expensas de otras. (Por ejemplo, la producción y la

18
Cf. Andrew I. Gavia, “Antitrust Casebooks: Ideology or Pedagogy?”, 66 N.Y.U. L.Rev. 189 (1991) (en
relación a cómo los puntos de vista con respecto a las metas antimonopolios influyen en las decisiones
editoriales de los autores en este campo).
distribución a gran escala pueden reducir costos pero también eliminar las
oportunidades de competir para las empresas pequeñas.) También parece poco probable
que los especialistas en antimonopolios conciban un enfoque contemporáneo de
aplicación de la ley que haga totalmente vigente la intención original que no veía
conflicto en la persecución simultánea de toda una serie de objetivos económicos,
sociales, y políticos. Por consiguiente, las futuras prácticas de resolución y vigilancia de
aplicación de la ley probablemente serán guiadas menos por los entendimientos de la
intención original y más por los puntos de vista modernos de qué constituye una buena
política. La receptividad judicial de la estructura de metas sugerida probablemente
dependerá considerablemente de su administrabilidad. A pesar de la cuestionable
declaración sobre la intención original, la prescripción de eficiencia del Juez Bork
ofrece a los jueces federales la atractiva cualidad de una aparente simplicidad de
aplicación. Los comentaristas que proponen estructuras multidimensionales de metas
por lo general no han ofrecido a los jueces un método confiable para catalogar las metas
de eficiencia y no eficiencia y resolver los posibles conflictos entre ellas.

El debate sobre las metas no es una mera preocupación académica. Las

decisiones modernas de la Corte Suprema en relación con antimonopolios muestran que
los puntos de vista judiciales sobre los objetivos adecuados del antimonopolio influyen
en la doctrina. En el caso de Brown Shoe Co. v. United States (1962), la Corte Suprema
por primera vez interpretó la Enmienda Celler-Kefauver de 1950, la cual extendía la
disposición original contra las fusiones en la Ley Clayton para cubrir las adquisiciones
de activos. A la mitad de la opinión de la Corte, el Presidente de la Corte, el Juez Earl
Warren, observó que "tomada en su totalidad, la historia legislativa [de la Enmienda de
1950] ilustra la preocupación del Congreso en relación con la protección de la
competencia, no de los competidores, y su deseo de restringir las fusiones únicamente
en la medida en la que tales uniones con un fin determinado tiendan a disminuir la
competencia”. Brown Shoe (énfasis en el original). Al final la Corte concluye que la ley
enmendada prohibía que Brown Shoe comprara Kinney porque la Corte encontró
preocupante el prospecto de participaciones de mercado del cinco por ciento en el
menudeo local de calzado después de la adquisición:

Por supuesto, algunos de los resultados de las grandes operaciones integradas o

de cadena son benéficos para el consumidor. Su expansión no pasa a ser ilícita
por el mero hecho de que pequeñas tiendas independientes puedan verse
afectadas adversamente. Lo que protege la Ley es la competencia, no a los
competidores. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer el deseo del
Congreso de promover la competencia a través de la protección de negocios
pequeños y viales que sean propiedad de dueños locales. El Congreso se dio
cuenta de que ocasionalmente pudieran resultar costos y precios más altos al
mantener industrias y mercados fragmentados. Resolvió estas consideraciones
que compiten entre sí a favor de la descentralización. Debemos aplicar esa
decisión.

Quince años después, en el caso Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc.

(1977), la Corte revisó la impugnación por parte del operador de un boliche de la
adquisición de Brunswick de los activos de uno de los competidores del demandante,
los cuales estaban en quiebra. El demandante afirmaba que sus utilidades hubieran
aumentado si Brunswick no hubiera comprado al rival en quiebra. Por unanimidad de
votos, la Corte rechazó la pretensión, sosteniendo que el demandante no había probado
"perjuicio conforme a la legislación antimonopolios, que quiere decir perjuicio del tipo
que la legislación antimonopolios intentaba evitar y que se deriva de lo que hace que los
actos de los demandados sean ilícitos”. Brunswick (énfasis en el original). La opinión
que redactó para la Corte el Juez Thurgood Marshall decía "la legislación
antimonopolios…fue promulgada para 'la protección de la competencia, no de los
competidores.'" Aquí el Juez Marshall cita la primera de las dos advertencias en Brown
Shoe sobre la preocupación en la legislación antimonopolios por la "competencia, no
por los competidores”. Es significativo que no haya citado un pasaje posterior en el que
el Presidente de la Corte, el Juez Warren, repitió el aforismo de la "competencia, no los
competidores" pero condenó la fusión para vindicar el deseo del Congreso de proteger a
las empresas pequeñas. En el caso Brunswick, la Corte estudió los rasgos tipo Janus de
Brown Shoe e ignoró la cara del igualitarismo en los negocios.

Desde Brunswick, los tribunales cada vez se han acogido más a la orientación de
la eficiencia, y en algunas decisiones han mostrado interés en los pequeños empresarios
y preferencia por dispersar el poder económico y político que a menudo animó las
decisiones judiciales en la Era Warren. 19 Numerosos casos citan al Juez Bork por su
punto de vista en el sentido de que el Congreso diseño la Ley Sherman como una
"prescripción de bienestar del consumidor”. Ver, por ejemplo, Reiter v. Sonotone Corp.
(1979) (los debates legislativos "sugieren que el Congreso diseñó la Ley Sherman como
una 'prescripción de bienestar del consumidor'") (citando a Robert Bork, The Antitrust
Paradox 66 (1978)). Si bien un estándar de "bienestar del consumidor" es congruente
con una perspectiva de eficiencia, ningún tribunal ha reconstruido o avalado la lógica
mediante la que el Juez Bork equipara el "bienestar del consumidor" con la sola
preocupación por la eficiencia asignativa. Tampoco han indicado los tribunales que han
adoptado un estándar de "bienestar del consumidor" que esa fórmula excluya la
consideración de otras metas. Ver William E. Kovacic, “The Antitrust Paradox
Revisited: Robert Bork and the Transformation of Modern Antitrust Policy”, 36 Wayne
L. Rev. 1413, 1446-51 (1990). Si bien la actual corriente principal del análisis judicial
en cuanto a antimonopolios refleja considerablemente una jerarquía de metas dominada
por la eficiencia, nosotros observamos que la Corte Suprema todavía no ha emitido una
decisión que impida a los jueces invocar argumentos alternativos a los de eficiencia para
superar las preocupaciones de eficiencia.

Aun si la Corte Suprema se niega a resolver el tema de las metas, la eficiencia

muy probablemente seguirá siendo de suma importancia en los litigios antimonopolios
en el futuro previsible. Ésto puede tener menos que ver con la intención legislativa
original o con las preocupaciones sobre la administrabilidad que con el conocimiento
que tengan los tribunales de las condiciones económicas globales. Desde la Segunda
Guerra Mundial, las decisiones como la de Brown Shoe (1962), han enfatizado las metas
de no eficiencia cuando las empresas estadounidenses eran preeminentes. Ver Phillip
Areeda, “Antitrust Law as Industrial Policy”, en Antitrust, Innovation, and
Competitiveness 29, 34-35 (Thomas M. Jorde & David J. Teece eds., 1992). El ascenso
de Europa Occidental y Japón en la década de los setenta como poderosos rivales
económicos de Estados Unidos creó una fuerte presión política para re-examinar las

19
Cf. Atlantic Richfield Co. v. USA Petroleum Co. (1990) (disintiendo Stevens, J.) ("La Corte… ha
puesto a un lado un siglo de entendimiento en el sentido de que nuestras leyes antimonopolios han sido
diseñadas para salvaguardar más que la eficiencia y el bienestar del consumidor…"); McGahee v.
Northern Propane Gas Co. (11th Cir. 1988) (propósito tanto político como económico).
políticas nacionales, incluyendo las relativas a antimonopolios, que afectaban la
posición competitiva de las empresas estadounidenses. En la actualidad es más difícil
para los tribunales descontar la eficiencia y vindicar otros objetivos al luchar las
empresas estadounidenses contra competidores extranjeros formidables.

7. PERMEABILIDAD DEL SISTEMA ANTIMONOPOLIOS

A IDEAS NUEVAS

Como se observó anteriormente, el Congreso proporcionó un mecanismo

altamente descentralizado para la resolución de controversias relativas a
antimonopolios. Trece tribunales de apelación, 95 tribunales de distrito, y la FTC
comparten el poder de decidir casos e interpretar las amplias directivas de las leyes. 20
Las ideas nuevas pueden (y de hecho logran) entrar al sistema antimonopolios en
pequeña escala, a través de artículos introspectivos, de un discurso que haga reflexionar,
o de una acción gubernamental o privada que sea innovadora. Una decisión bien
razonada de un solo juez puede establecer una teoría nueva o una norma de conducta
que constituya una base aceptable para una decisión. La Corte Suprema tiene
conocimiento de pocos casos antimonopolio, y genuinas diferencias analíticas entre los
tribunales federales son comunes. Un poder de resolución disperso deja para los
litigantes muchos caminos a través de los cuales inyectar sus teorías preferidas en el
sistema antimonopolios.

La permeabilidad del sistema antimonopolios influye en la dirección que toman

la doctrina y el análisis antimonopolios en del tiempo. Lo abierto del proceso de
resolución significa que la ortodoxia de hoy enfrentará los desafíos periódicos de teorías
que rivalizan y pueden convertirse en los enfoques analíticos que prevalezcan. Como el
sistema es susceptible a ideas nuevas, a cambiantes condiciones políticas y económicas
aunadas al incremento de las lecciones económicas, imparte una inestabilidad a las
doctrinas y análisis existentes. Ver William E. Kovacic, “The Influence of Economics
on Antitrust Law”, Econ. Inquiry 294 (1992). Para predecir con precisión los futuros
resultados en el litigio es necesario no sólo dominar las normas existentes y las técnicas
analíticas sino también entender el impacto de las nuevas teorías y cambiantes
tendencias políticas a fin de alterar la toma de decisiones judiciales.

8. COEXISTENCIA CON OTROS ESQUEMAS

NACIONALES DE REGULACIÓN ECONÓMICA
Y TEORÍAS DE ORGANIZACIÓN ECONÓMICA

Desde 1890, las políticas antimonopolios de Estados Unidos han dependido

fundamentalmente de qué tan claramente ha valorado el país la competencia sobre otros
sistemas de organización económica. Les leyes antimonopolios encarnan una
preferencia social por la primacía de las fuerzas del mercado y una supervisión limitada
del gobierno en la economía. Sin embargo, estas medidas no son ni la única expresión ni
la expresión final de la política económica nacional. Las leyes antimonopolios coexisten
con muchas otras leyes y políticas que o enfatizan esfuerzos gubernamentales más
intrusivos para guiar la actividad económica o exentan a varias industrias de las normas
de competencia que aplican a los negocios en general.

20
Para no mencionar a los tribunales de último recurso en los 50 estados, el Distrito de Columbia, Puerto
Rico, las Islas Vírgenes, cualquiera de los cuales puede encontrarse en la situación de tener que tomar
decisiones con base en alguna forma de las leyes antimonopolios.
 El papel que juega la política económica antimonopolios ha variado
dramáticamente en el tiempo en función de tres fuerzas opuestas. Una fuerza es la
visión cooperativa o de planeación de las relaciones gobierno-negocios, la cual insta a
que se permita a los competidores a coordinar las actividades de producción y desarrollo
de productos bajo la guía de las dependencias públicas. En 1914, la acusación formativa
de Walter Lippmann en cuanto a que las barreras antimonopolios a la cooperación
atacaba a la "gente antimonopolios" por sus esfuerzos de "desintegrar el inicio de una
organización colectiva, frustrando la posibilidad de cooperación, e insistiendo en
someter a la industria a una inútil desbandada sin un plan de pequeños especuladores”.
En una mordaz evaluación de las leyes antimonopolios, Lippman dijo que "es imposible
imaginar lo mucho que han pervertido el don constructivo de este país". Walter
Lippmann, Drift and Mastery 78-79 (1914: Prentice-Hall Edition, 1961). Charles Van
Hise, economista y figura central en los debates sobre política económica a principios
del siglo XX, de igual manera sostuvo que "si nos aislamos e insistimos en la
subdivisión de la industria por debajo de la más alta eficiencia económica y no
permitimos la cooperación, quedaremos derrotados en los mercados mundiales".
Charles R. Van Hise, Concentration and Control: A solution of the Trust Problem in the
United States 277-78 (1912).

Desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta finales de la década de los

treinta, la mayor popularidad de las teorías de cooperación y planeación disminuyó
considerablemente la aplicación de las leyes antimonopolios. En la década de los veinte,
el Departamento de Justicia y la FTC se centraron más en promover la competencia
"leal", particularmente a través de asociaciones comerciales y otros "centinelas" de una
conducta comercial leal, que en eliminar las prácticas restrictivas y atacar el poder
monopólico. En la primera mitad de la década de los treinta, en respuesta a la Gran
Depresión, la política económica de Estados Unidos enfatizaba la coordinación de toda
la industria en cuanto a la producción y los precios bajo los auspicios de carteles
patrocinados por el gobierno. Fue sólo al final de la década, después del colapso de la
Administración de Recuperación Nacional del New Deal y el nombramiento de
Thurman Arnold para encabezar la División Antimonopolios del Departamento de
Justicia, que salió el antimonopolio de la "era del abandono". Richard Hofstadter,
“What Happened to the Antitrust Movement”, en The Paranoia Style in American
Politics and Other Essays 193 (1965); también ver Ellis W. Hawley, The New Deal and
the Problem of Monopoly (1966). 21

Desde finales de la década de los treinta, excepto por la interrupción durante la

Segunda Guerra Mundial, la aplicación vigorosa de las leyes antimonopolios ha sido
una fuerza importante que ha afectado las prácticas comerciales y la organización de la
industria de Estados Unidos. Sin embargo, durante la era de la posguerra algunos
comentaristas que de otra manera hubieran favorecido la intervención gubernamental
para promover el crecimiento económico, han sostenido que el antimonopolio es
contraproducente. Ver, por ejemplo, Lester C. Thurow, Head to Head: The Comino

21
Algunas instituciones regulatorias creadas en la década de los años treinta, tales como la Comisión
Federal de Comunicaciones, en la actualidad ejercen funciones de política de competencia, las cuales se
traslapan con las de las autoridades federales antimonopolios. Como veremos en el Capítulo 12, las partes
de las fusiones en determinados sectores, tales como el de comunicaciones, pueden estar sujetas a
revisiones federales relativas a políticas de competencia ante una dependencia federal antimonopolios y
una autoridad sectorial.
Economic Battle Among Japan, Europe, and America 29-35, 286 (1992). En la
actualidad surge su punto de vista en debates sobre el papel adecuado que debe jugar el
gobierno en la promoción del desarrollo de industrias específicas y en la facilitación de
la cooperación entre empresas rivales. Varios temas que se abordarán posteriormente en
este texto, incluyendo el tratamiento de las restricciones horizontales y las co-
inversiones (Ver Capítulos 5 y 6), reflejan las concesiones al punto de vista de que las
normas antimonopolio ha indebidamente impedido la colaboración entre competidores.

Una segunda fuerza que restringe el antimonopolio ha sido la de los esfuerzos

exitosos de empresas que han obtenido la ayuda del gobierno para suprimir a sus
competidores. Las restricciones al comercio impuestas de manera privada tienden a
deteriorarse con el transcurso del tiempo, sobre todo porque las empresas a la larga
desertan de los acuerdos anticompetitivos en búsqueda de una ganancia privada. En
contraste, las restricciones al comercio impuestas por las autoridades son más duraderas
debido a la capacidad superior del Estado para bloquear las nuevas entradas y obligar a
cumplir con restricciones a la producción. Los esfuerzos de imponer restricciones
públicas a las rivalidades privadas han llevado a los tribunales a diseñar doctrinas, a las
que nos referiremos en el Capítulo 13 como la acción estatal y las doctrinas Noerr, a fin
de conciliar el mandato de competencia bajo las leyes antimonopolios con políticas que
entran en conflicto porque proteger los intentos (y esfuerzos exitosos) por parte de
actores económicos privados de persuadir a las organismos gubernamentales para que
restrinjan la rivalidad.

La tercera fuerza restrictiva consiste del comentario moderno que pone en duda
la capacidad del sistema antimonopolios para distinguir eficazmente entre la conducta
procompetitiva y anticompetitiva y advierte sobre el potencial del antimonopolio de
reducir el bienestar del consumidor. Ver Fred S. McChesney, “Be True to Your School:
Conflicting Chicago Approaches to Antitrust and Regulation”, 10 Cato J. 775 (1991).
Algunos observadores enfatizan los límites inherentes a la capacidad de las
dependencias gubernamentales y los tribunales para entender el propósito y los efectos
de las prácticas comerciales. Ver George Bittlingmayer, “Decreasing Average Cost and
the Addyston Pipe Case”, 25 J.L. & Econ. 201 (1985); Harold Demsetz, “How Many
Cheers for Antitrust's 100 Years?”, 30 Econ. Inquiry 207 (1992); Edward A. Zinder &
Thomas E. Kauper, “Misuse of the Antitrust Laws: The Competidor Plaintiff”, 90 Mich.
L. Rev. 551 (1991). Otros subrayan la susceptibilidad del sistema antimonopolios en
cuanto a empresas que buscan utilidades y utilizan demandas antimonopolios para poner
a sus rivales en desventaja, ver William J. Baumol & Janusz A. Ordover, “Use of
Antitrust to Subvert Competition”, 28 J.L. & Econ. 247 (1985); Michael E. Debow,
“The Social Costs of Populist Antitrust: A Public Choice Perspective”, 14 Harv. J.L. &
Public Pol'y 205 (1991), o funcionarios públicos que tienen pocos incentivos para elegir
políticas que beneficien al máximo los intereses de los contribuyentes, ver William F.
Shughart, III, Antitrust Policy and Interest Group Politics 82-120 (1990). Esta
perspectiva no ha ejercido la influencia de las dos fuerzas mencionadas anteriormente,
pero sí ha inspirado un nuevo análisis de la ampliamente supuesta lógica del interés
público en el sistema antimonopolios. Ver The Causes and Consequences of Antitrust:
A Public Choice Perspective (Fred S. McChesney & William F. Shughart, III, eds.,
1994).

9. LA COEXISTENCIA CON OTROS SISTEMAS

 NACIONALES ANTIMONOPOLIOS

Durante la mayor parte del siglo XX, para ser competente en leyes
antimonopolios había que conocer las leyes de algunos países. A mediados de este siglo,
únicamente Estados Unidos había diseñado directivas antimonopolios formidables y
medios eficaces para hacerlas cumplir. 22 Para 1970, el especialista en leyes
antimonopolios tenía que agregar las leyes sobre competencia de la Unión Europea
(UE) y de algunos de sus Estados miembro a su base de conocimiento. 23 Y ya para la
década de los ochenta, únicamente los sistemas de Estados Unidos y Europa merecían
una atención seria, y la mayor parte de los americanos rara vez tenían la necesidad de
estudiar las leyes europeas.

Las últimas dos décadas han presentado una conmoción espectacular en el

régimen global antimonopolios. Las economías de mercado maduras, como las de
Australia, Canadá, y Japón han fortalecido medidas antimonopolios antiguas y en estado
de latencia. 24 Desarrollos aún mayores se han llevado a cabo en los Estados que una vez
acogieron la planeación central como el enfoque adecuado para la organización
económica. Más de cuarenta y cinco economías en transición han adoptado nuevas
leyes antimonopolios desde finales de la década de los setenta. 25 Las leyes de
competencia de por lo menos 60 países en la actualidad requieren alguna forma de
notificación de fusiones.

Al principio, la proliferación de los regímenes antimonopolios era

primordialmente un tema de curiosidad en la comunidad antimonopolios de Estados
Unidos, ya que la adición de nuevas leyes nacionales antimonopolios inicialmente tuvo
pocas implicaciones prácticas para la mayor parte de la actividad comercial. La
operación de sistemas occidentales más antiguos en Europa y Norteamérica rara vez
creaba fricción internacional, y la mayoría de los mecanismos antimonopolios de las
economías en transición eran débiles. La operación de sistemas nacionales
antimonopolios en ocasiones encendía controversias transatlánticas en la década de los

22
Canadá aprobó la primera ley nacional antimonopolios en 1899, pero la aplicación de la misma no fue
efectiva. Ver Michael J. Treilcock, “The Evolution of Competition Policy: A Comparative
Perspective”,en The Law and Economics of Competition Policy 1, 3 (Frank Mathewson et al. eds., 1990).
Inglaterra adoptó la Ley de Monopolios y Prácticas Restrictivas (Indagación y Control) en 1948, pero
dicha Ley se basaba principalmente en investigaciones y publicidad para alentar a las empresas a alterar
su conducta. Ver Tony Freyer, Regulating Big Business: Antitrust in Great Britain and America 1880-
1990, en 263-68 (1992) (describiendo la ley sobre competencia de Gran Bretaña de 1948).
23
Para la política de competencia moderna de la Unión Europea, ver Bellamy & Child: European
Community Law of Competition (Peter Roth et al. eds., 5th ed. 2001); D.G Goyder, EC Competition Law
(4th ed. 2003); Valentine Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice (7th ed.
2000).
24
Ver Philip Clarke & Stephen Corones, Competition Law and Policy Cases and Materials 8-16 (1999)
(describen la reforma al sistema competitivo de Australia); Paul Collins & D. Jeffrey Brown, “National
Antitrust Laws in a Continental Economy: A Comparison of Canadian and American Antitrust Laws”, 65
Antitrust L.J. 495 (1997) (describe la mejora a las leyes de competencia de Canadá en la década de los
ochenta y su reciente implantación); Harry First, “Antitrust Enforcement in Japan”, 64 Antitrust L.J. 137
(1995) (describe la ley antimonopolios de Japón y la aplicación moderna de las mismas).
25
Ver William E. Kovacic, “Getting Started: Creating New Competition Policy Institutions in Transition
Economies”, 23 Brooklyn J. Int'l L. 403, 403-08 (1997) (describe la creación de nuevos sistemas de
políticas sobre competencia como componente de la reforma económica en economías anteriormente
planeadas); Mark R.A. Palim, “The Worldwide Growth of Competition Law: An Empirical Análisis”, 43
Antitrust Bull. 105 (1998) (discute la creación de sistemas antimonopolios nuevos en economías en
transición).
setenta y de los ochenta, pero esos conflictos eran raros. Como analizaremos más
detalladamente en los Capítulos 13 y 14, la tendencia hacia una integración económica
con múltiples regímenes nacionales antimonopolios de proceso, propósito y sustancia
diferentes como constante telón de fondo, ha generado tensión. En particular, la
tendencia hacia una aplicación extraterritorial de leyes nacionales antimonopolios a
fusiones que involucran a empresas extranjeras significa que las decisiones individuales
de las autoridades nacionales que vigilan la aplicación de las leyes, tales como el
Departamento de Justicia y la FTC de Estados Unidos, no necesariamente determinan si
una operación en particular será considerada aceptable.

10. TENDENCIAS EQUILIBRANTES 26

El desarrollo de centros nacionales y extranjeros con autoridad para procesar y

que compiten entre sí, impone límites cada vez más marcados a la capacidad de un solo
actor de ajustar el equilibrio de la doctrina y política antimonopolios. A nivel interno, el
Departamento de Justicia y la FTC comparten la autoridad pública para vigilar la
aplicación de la ley con los procuradores generales estatales y, en el caso de la revisión
de fusiones, con los reguladores sectoriales tales como la Comisión Federal de
Comunicaciones. Los demandantes privados siguen siendo una fuente importante de
desafíos para el antimonopolio. A nivel internacional, los gobiernos extranjeros cada
vez más ejercen jurisdicción simultánea sobre las fusiones y otras actividades
comerciales sujetas al escrutinio de las autoridades antimonopolios de Estados Unidos.

Dentro del sistema de Estados Unidos, los tribunales ofrecen un mecanismo para
conciliar los diferentes puntos de vista de los distintos actores con una función de
fiscalización. Sin embargo, en comparación con los niveles históricos de
involucramiento, la Corte Suprema ha reducido su presencia en el campo
antimonopolios en un grado impresionante en las últimas dos décadas. (El período de
octubre de 2003, con cuatro casos, es una aberración). La contracción de la carga de
trabajo en cuanto a casos antimonopolio en la Corte ha dejado el desarrollo de la
doctrina a las dependencias y tribunales inferiores, en donde las decisiones individuales
de los jueces de distrito o de los tribunales de apelaciones, naturalmente, no crean
normas de obligatoriedad a nivel nacional. Internacionalmente, no existe un mecanismo
de resolución de controversias que tenga jurisdicción para establecer normas
antimonopolios universales. En el corto plazo, tanto en este país como en el extranjero,
estas tendencias darán un mayor énfasis al desarrollo de un consenso voluntario y a la
persuasión como medios para diseñar principios antimonopolios que sean generalmente
aceptados.

11. CONCLUSIÓN

Las características institucionales del sistema antimonopolios aseguran que la

doctrina y las políticas existentes seguirán estando sujetas a las continuas presiones que
ajustan los enfoques de aplicación de la ley y el análisis judicial en el tiempo. Desde
1977, el régimen antimonopolios de Estados Unidos se ha movido considerablemente
hacia aceptar una orientación de eficiencia relativamente conservadora. Esta perspectiva
26
Ver Stephen Calkins, “Summary Judgment, Motions to Dismiss, and Other Examples of Equilibrating
Tendencies in the Antitrust System”, 74 Geo. L.J. 1065 (1986).
ha sido, y seguirá siendo, criticada por los que prefieren una jerarquía de metas
diferentes y por los que piensan que la eficiencia, adecuadamente concebida, dicta una
aplicación de las leyes más expansiva. La naturaleza descentralizada del sistema
antimonopolios asegura la presión de distintos puntos de vista sobre los funcionarios
que vigilan la aplicación de las leyes y los jueces federales. Por lo tanto, los capítulos
que siguen tratan de ofrecen tanto una fotografía estática de la doctrina existente así
como una visión dinámica de los probables desarrollos en el futuro.
 CAPÍTULO III

ECONOMÍA DE LA COMPETENCIA
(EN POCAS PALABRAS)

El antimonopolio promueve la competencia con base en la creencia de que la

competencia presiona a los productores para que satisfagan los deseos del consumidor al
precio más bajo y empleando los menos recursos posibles. La rivalidad entre
productores permite a los consumidores hacer una oferta por los bienes y servicios,
emparejando así sus deseos con los costos de oportunidad para la sociedad.

En términos económicos, la competencia maximiza el bienestar del consumidor

al aumentar tanto la eficiencia asignativa (haciendo lo que los consumidores quieren, lo
cual es manifestado en su disposición a pagar) como la eficiencia productiva
(produciendo bienes o servicios al costo más bajo, por ende utilizando los menos
recursos posibles), y promoviendo la innovación. 27 La competencia maximiza la riqueza
total de la sociedad pero no necesariamente resulta en una distribución óptima del
ingreso. Al enfatizar la competencia, la actual política antimonopolios se centra
principalmente en maximizar el tamaño del pastel económico de la sociedad. Cómo se
distribuye el pastel es algo que se deja a la decisión de otras fuerzas (es decir, del
mercado o de otra legislación).

Al tratar de promover la competencia, el antimonopolio depende del sistema de

mercado (de la libre empresa) para que decida qué se va a producir, cómo se van a
asignar los recursos en el proceso de producción, y a quién se van a distribuir los bienes.
El sistema de mercado depende de los consumidores para que decidan (con base en su
disposición o negativa a comprar) qué y cuánto se debe producir, y de la competencia
entre productores para determinar (al hacer el producto de la calidad adecuada al precio
más bajo) quién lo va a fabricar.

Sin embargo, la defensa—desde el punto de vista económico—del libre mercado

no implica que el mercado siempre vaya a funcionar adecuadamente cuando enfrenta
esfuerzos de substituir la norma privada (por ejemplo, acuerdos entre competidores de
fijar precios arriba del precio competitivo) para los mecanismos de ajuste más o menos
automáticos que proporciona la competencia. Las leyes antimonopolios son un
reconocimiento legislativo de que los mercados exhiben diferentes grados de rivalidad y
de que algunos mercados no son competitivos. El antimonopolio trata de asegurar que la
brecha entre el ideal de la competencia y la realidad de algunas formas de norma
privada no aumente en una forma peligrosamente amplia.

Son posibles otras opciones aparte de depender de la competencia para proteger

el bienestar del consumidor. Antes del desarrollo de la sociedad industrial
(particularmente en las épocas feudales), el status o la tradición regían la producción, la
asignación de recursos, y la distribución. En la actualidad, la planeación central—la cual
substituye el control gubernamental del intercambio en un libre mercado—toma estas
decisiones económicas en algunos sectores de nuestra economía y en algunas áreas del

27
La diferencia entre la eficiencia productiva y asignativa se asocia al Juez Bork, ver Robert H. Bork, The
Antitrust Paradox 91 (1978). Para un argumento en el sentido de que el antimonopolio también promueve
la variedad que desea el consumidor, ver Thomas B. Leary, “The Significance of Variety in Antitrust”, 68
Antitrust L.J. 1007 (2001).
mundo. No obstante, hasta un sistema de control central debe lidiar con las mismas
interrogantes de quién produce y quién consume esos bienes. El cambio a un sistema de
mercado en muchos Estados que habían sido comunistas o socialistas refleja el darse
cuenta de que, a pesar de sus defectos, los mercados resuelven estas interrogantes
mucho más eficazmente que una planeación central. De hecho, en muchos países, la
transición a un sistema de mercado ha incluido la promulgación de leyes
antimonopolios. Ver William E. Kovacic, “Institutional Foundations for Economic
Legal Reform in Transition Economies”, 77 Chi.-Kent L. Rev. 265 (2001).

Para los abogados que aspiran a ejercer con habilidad en campos del derecho que
tengan que ver con un sistema de mercado, un conocimiento básico de la economía es
indispensable. El reconocimiento de este principio es tan antiguo como la Ley Sherman
misma. A finales de la década de 1890, el Juez Holmes observó que "para el estudio
racional de la ley, el hombre de letras puede ser el hombre del presente, pero el hombre
del futuro es el hombre de las estadísticas y el maestro de la economía”. Oliver Wendell
Holmes, Jr., “The Path of the Law”, 10 Harv. L. Rev. 457, 469 (1897). Casi veinte años
después, Louis Brandeis, quien era amigo de Holmes y su colega en la Corte Suprema,
le dijo a un grupo de la asociación de la barra que la formación para poder ejercer en el
campo del derecho debía incluir el "estudio de la economía y de la sociología y de la
política, el cual encarna los hechos y el presente de los problemas del día”. Para
puntualizar su idea, Brandeis citó a un experto que dijo "es difícil escapar a la
conclusión de que un abogado que no ha estudiado economía y sociología puede
fácilmente ser un enemigo público”. Louis D. Brandeis, “The Living Law”, en The
Curse of Bigness 316, 325 (Osmond K. Frankel ed. 1934).

Estas advertencias aplican con una fuerza especial al derecho de la competencia.

Como los casos de antimonopolio involucran temas económicos, las controversias que
establecen tendencias y establecen principios primordiales giran de manera importante
alrededor del efecto económico percibido de la conducta comercial. En la actualidad, la
microeconomía (o "teoría de los precios")—el estudio de cómo las unidades económicas
individuales (el consumidor, la empresa, y la industria) se comportan—cae claramente
en la provincia del abogado especializado en antimonopolio. La contratación de
consultores expertos o peritos en economía no elimina la responsabilidad del abogado.
La competencia en el campo del antimonopolio requiere de un conocimiento práctico de
los conceptos económicos tradicionales de la competencia, del monopolio, de la
competencia monopolista, y del oligopolio, así como un entendimiento de las teorías
más nuevas que tienen que ver con la información, con los costos de una operación, con
la teoría del juego, y con los mercados impugnables. Estas teorías sirven como puntos
de partida para el análisis de las políticas. Su principal valor se encuentra en su
capacidad de ayudar a aclarar el pensamiento y llevar una base conceptual a áreas poco
claras de la ley.

Este Capítulo se centra en los principios económicos básicos que son relevantes
para la política antimonopolios. No es un substituto para el estudio de la economía sino
más bien, el énfasis aquí es en el núcleo central. Ésto no quiere decir que el contenido
del núcleo esté congelado en el tiempo. La economía es una disciplina dinámica con
escuelas de pensamiento que rivalizan. Con el tiempo, la formulación y la puesta a
prueba de las hipótesis estimulan el descubrimiento, la refinación, y el desplazamiento
de modelos analíticos. Aun cuando los economistas están de acuerdo en los principios
centrales, a menudo surgen controversias sobre las aplicaciones de teorías e
interpretaciones específicas de los datos empíricos. Este texto trata de describir áreas
generales de acuerdo, indicar las áreas principales de controversia, así como identificar
las teorías y las aplicaciones que están surgiendo y pueden influir en los próximos años
en los tribunales y dependencias que vigilan el cumplimiento de las leyes.

A. ALGUNAS EXPLICACIONES BÁSICAS

Y SUPUESTOS CONDUCTUALES

1. EL PROGRAMA DE DEMANDA

Cuando los economistas se refieren a la "demanda" o a "la función de demanda,"

están identificando un cuadro de demanda—una declaración de las diferentes
cantidades de un bien o servicio que compraría el consumidor en cada uno de los varios
y diferentes (alternativa) niveles de precio. Como la cantidad de un producto que va a
comprar una persona no puede ser determinada sin también considerar el precio, la
demanda no puede ser identificada como una cantidad específica fija sino, más bien, la
demanda de un producto consiste de un rango de cantidades alternativas. La relación
entre los varios precios posibles y las cantidades demandadas a cada precio constituye el
programa de demanda.

El cuadro de demanda, o curva de demanda de cualquier bien, también puede

ilustrarse en una sencilla gráfica bidimensional precio/cantidad como se muestra en la
Figura 1:

FIGURA 2: CURVA DE DEMANDA

1.00
0.90
0.80
PRECIO (dólares por unidad)

0.70
0.60
0.50
0.40
0.30

0.20
0.10
0.00
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

CANTIDAD (unidades)

Observe que la curva de demanda tiene una pendiente descendiente, lo cual

refleja la ley de valor decreciente. Planteado en términos sencillos, esta regla sostiene
que cuanto más tenga uno de cualquier bien, menor el valor (substitución personal) que
tendrá para uno. El valor que un consumidor le da a unidades sucesivas de un producto
básico disminuye a medida que su consumo total de ese producto aumenta
(manteniéndose constante el consumo de todos los demás productos). Por ejemplo,
hasta el niño más adicto al helado experimentará una utilidad marginal decreciente
después de su quinto helado de chocolate en una misma tarde.

Observe también que lo inverso también es verdad, es decir, cuanto más alto el
precio relativo de un bien, será inferior la tasa de consumo. Esta sencilla aseveración,
que uno tratará de comprar menos de un bien económico a medida que sube su precio (o
más a medida que baja su precio), es un postulado económico central para el
entendimiento básico de la teoría de precios y para nuestro análisis antimonopolios. Se
puede plantear en muchas formas: técnicamente –la cantidad de la demanda varía en
forma inversa al precio; gráficamente- la curva de la demanda tiene una pendiente
negativa o descendente; en términos populares –cuanto más se tiene menos se quiere.
No importa si uno recuerda esta ley fundamental de la demanda con base en que la
curva de la demanda -de todos los productos- tiene una pendiente negativa, que la tasa
de consumo aumenta a medida que baja el precio, o que cuantos más refrescos beba uno
en una tarde menos pagará uno por otro, siempre y cuando se entienda la idea central.

La conducta observada prueba el teorema básico; es una ley de demanda porque

describe la verdad general sobre los deseos de los consumidores y la conducta del
mercado. 28 Por ejemplo, durante la crisis de energéticos de la década de los setenta, los
consumidores modificaron radicalmente sus muy establecidos hábitos de compra de
automóviles e impulsaron las ventas de vehículos más pequeños y con un consumo de
combustible más eficiente debido a los aumentos en los precios de la gasolina y a otras
presiones; más recientemente, la prolongada moderación en los precios de la gasolina ha
estimulado un cambio a camiones ligeros y camionetas SUV que tragan gasolina. Una
disminución de precio aumenta la tasa de consumo porque los consumidores existentes
incrementarán su consumo, porque los usuarios nuevos surgirán de los consumidores
cuyos ingresos marginales eran demasiado bajos antes, y porque se desarrollarán nuevos
usos (los cuales estaban valuados a un nivel demasiado bajo para justificar el pago de la
tasa anterior más alta). (Los microprocesadores ilustran estos tres efectos.)
Naturalmente, lo inverso aplica al caso de los precios más altos. Todos estos factores
explican por qué un cambio en el precio de un producto altera la cantidad de la
demanda.

2. CONDUCTA DE LAS EMPRESAS

PARA OBTENER LAS MÁXIMAS UTILIDADES

La teoría económica por lo general supone que todo negocio tiene una meta
primordial –ganar todo el dinero (en particular, utilidades) posible. Es decir, toda
empresa trata de maximizar la cantidad en la que el ingreso excede al costo. De ahí que
los objetivos finales de la empresa no se verán influidos por quién la administra o por el
tipo de empresa en cuestión; el imperativo de generar utilidades normalmente impregna
28
A veces se dice que la conducta del consumidor desafía este concepto. La Paradoja de Giffen plantea
que los consumidores comprarán más de algunos bienes cuando el precio relativo de los mismos suba.
Las ilustraciones teóricas comunes incluyen situaciones en las que se adquiere el bien con fines de
especulación; la demanda es por productos de prestigio; se cree que el precio indica una mayor calidad; o
el efecto en el ingreso para el comprador que adquiere bienes inferiores (en contraposición a normales)
supera la pérdida de satisfacción al substituir un bien de calidad inferior por uno de calidad superior. Para
explicaciones de por qué estos ejemplos constituyen un apoyo adicional (o no refutan) la teoría, ver Hal.
R. Varian, Intermediate Microeconomics: A Modern Approach 104-06 (6th ed. 2003).
a todas las empresas, a los gigantes corporativos o a los pequeños propietarios por
igual. 29 Los gerentes de los negocios quizá no traten de obtener las máximas utilidades
concientemente, pero la competencia entre las empresas las impulsa a actuar como si así
fuera. Las empresas fracasan o prosperan dependiendo de qué tan exitosamente se
acerquen a este resultado.

No todas las empresas son igualmente perseverantes en su intento de obtener la

máxima riqueza para los dueños (accionistas). El modelo simple de maximización de
utilidades supone que los costos de que los accionistas supervisen a los gerentes e
implanten incentivos para un desempeño eficiente son insignificantes. Pero estos costos,
de hecho, son considerables, los gerentes pueden enfatizar metas que no sean la
maximización de las utilidades (por ejemplo, pagándose a sí mismos sueldos
extravagantes) o es posible que toleren una flexibilidad excesiva en la organización. Ver
Jean Tirole, The Theory of Industrial Organization 35-41 (1988). Sin embargo, la
discreción gerencial resultante de debilidades en la supervisión y en los esquemas de
incentivos no es ilimitada. La remuneración gerencial puede estar ligada al desempeño
de la empresa, las habilidades gerenciales pueden ser medidas comparando el
desempeño de la empresa con el de sus rivales, y el mercado de control corporativo
enfrenta al gerente perezoso con la posibilidad de que otros compren la empresa y
contraten a una nueva gerencia. Ver Bengt R. Holmstrom y Jean Tirole, “The Theory of
the Firm”, en 1 Handbook of Industrial Organization 61, 86-106 (Richard Schmalensee
& Robert D. Willig eds., 1989). Como concluyen F.M. Scherer y David Ross, "el
supuesto de maximización de utilidades por lo menos ofrece un primer buen
acercamiento para describir la conducta de la empresa. Indudablemente existen
desviaciones en abundancia, tanto intencionales como inadvertidas, pero son
mantenidas más o menos controladas por las presiones competitivas, por el interés
propio de los gerentes que poseen acciones, y por la amenaza de remoción gerencial por
accionistas externos o adquisiciones”. F.M. Scherer y David Ross, Industrial Market
Structure and Economic Performance 52 (3d ed. 1990). Como regla general, cuanto
más competitivo el mercado, serán menos importantes las desviaciones de la conducta
de maximización de utilidades.

La teoría de maximización de utilidades apoya otras predicciones sobre la

conducta de la empresa. En la toma de decisiones de producción, la empresa se apegará
al principio de substitución—que por un conjunto dado de posibilidades técnicas, la
producción eficiente (maximización de utilidades) substituirá los factores más baratos
(de mano de obra, terreno, o capital) por otros más caros. Qué factores son "más
baratos" dependerá de su capacidad para lograr la misma producción. De ahí que la
empresa tenderá a cambiar los métodos de producción al haber cambios en los precios
relativos de los insumos. Por lo tanto, si los costos de mano de obra aumentan en
términos relativos (o si bajan los costos del material), la empresa se hará intensa en
capital, y viceversa. La teoría de la empresa sugiere que, para maximizar utilidades, la
empresa tratará de organizar sus factores de producción eficientemente y dará a sus
recursos el uso más valioso (valoración más alta). Sin embargo, únicamente sugiere este
resultado. Cuando el mercado es competitivo, las presiones del mercado con el tiempo
forzarán este resultado.

29
Varios otros factores (por ejemplo, las restricciones al control corporativo) pueden distorsionar cómo
una empresa logra este fin. Al formular las políticas públicas que rigen la conducta de las empresas,
primero es necesario entender el objetivo básico y la operación de la empresa en las que estas condiciones
no sean las que controlen.
 Una producción eficiente generalmente significa que la empresa tratará de tener
los costos más bajos posibles para una tasa de producción en particular. Una empresa
que maximiza utilidades aumentará la producción cuando el ingreso adicional exceda
los costos adicionales. Es decir, la empresa aumentará su producción mientras la unidad
marginal, o la última unidad, agregue más al ingreso que al costo –en otras palabras,
siempre y cuando el ingreso marginal exceda o sea igual al costo marginal. 30 Si la
empresa encuentra que una mayor producción aumenta sus utilidades, aumentará la
producción; si una mayor producción disminuye sus utilidades, reducirá la producción.
Esta regla de conducta de maximización de utilidades es ilustrada en la siguiente Figura
2:

FIGURA 2: MAXIMIZACIÓN DE UTILIDADES

DE LA EMPRESA 31

P
CM (Costo
Marginal)

E
p

IM (Ingreso
Marginal)
0 q Q

Por lo tanto, si es rentable para una empresa producir algo, expandirá la

producción cuando el ingreso marginal (IM) exceda el costo marginal (MC) y seguirá
expandiendo la producción hasta que el ingreso marginal sea igual al costo (o la
intersección de MC y IM a un punto de equilibrio E). 32 Como se explica más adelante,
el precio de maximización de utilidades para esta empresa hipotética en un mercado
competitivo es p que corresponde a la producción q (y genera ingresos totales que se
ven reflejados en el cuadro sombreado limitado por las líneas trazadas entre los puntos
p-E-q-0, suponiendo un solo precio). Repetimos, esta explicación meramente establece
lo que sugiere el sentido común. A medida que una empresa aumenta su producción, al

30
Como se emplea aquí (y como lo emplean los economistas), "costo" tiene que incluir un rendimiento
normal, competitivo sobre la inversión que sea suficiente para atraer capital a la industria.
31
En esta y en figuras posteriores, "P" en la línea vertical se refiere a "precio" (unitario)", y "Q" en la
línea horizontal se refiere a "cantidad (de unidades)".
32
Este análisis simplificado no explora los factores a corto versus a largo plazo, lo cual requeriría que se
consideraran los costos fijos y variables, los costos promedio y totales, y las variaciones a largo y a corto
plazo. Si bien no se aborda aquí, el análisis de estos factores adicionales confirma los principios básicos.
principio bajan los costos (el gancho en MC), pero al llegar la firma a su nivel de
producción más eficiente y después de sobrepasarlo, los costos marginales van a
aumentar. Y cuando estos costos unitarios incrementales excedan la cantidad recibida
por el último artículo producido, la empresa dejará de aumentar su producción.

B. MODELOS ECONÓMICOS BÁSICOS

La teoría económica tradicionalmente concluye que la estructura de una

industria afecta su conducta y, en última instancia, su desempeño. Si bien son conceptos
meramente teóricos, los modelos económicos estructurales proporcionan predicciones
sobre la probable conducta de una empresa y de un mercado. Sin embargo, estos
modelos son herramientas analíticas y no explican completamente los mercados en el
mundo real. La breve descripción a continuación tiene como propósito introducir a los
principiantes en el estudio antimonopolios y a los profesionales que se ocupan de este
campo a conceptos económicos centrales que son cruciales en el tema antimonopolios.
Los mercados reales se encuentran entre los extremos polares de una competencia
perfecta y un monopolio y se ven afectados por muchas fuerzas. No obstante, es
importante entender estos modelos porque ayudan a discernir cómo operan los
mercados, a interpretar las decisiones judiciales antimonopolios (que a menudo invocan
estos conceptos económicos y otros relacionados), así como a evaluar la aplicación de
las leyes antimonopolios.

1. LA COMPETENCIA PERFECTA

La competencia perfecta describe un mercado en el que el factor que controla

son los intereses del consumidor. Los productores responden a los gustos del
consumidor produciendo lo que quieren los compradores y, compitiendo entre sí, al
precio más bajo. El mercado es eficiente en el sentido de que ningún nuevo arreglo de la
producción o distribución mejora la posición de ningún consumidor o vendedor sin
hacer que alguien más quede en peor situación. La riqueza de la sociedad es
maximizada porque los recursos se dedican a su uso de más alto valor y la producción
es óptima.

Las siguientes condiciones, las cuales sugieren la existencia de una competencia

perfecta, también son útiles para predecir si es probable una conducta competitiva en un
mercado:

(1) Hay muchos compradores y vendedores.

(2) La cantidad de productos del mercado que compra cualquier

comprador o vende cualquier vendedor es tan pequeña en relación con la
cantidad total del comercio que los cambios en estas cantidades no afectan los
precios de mercado.

(3) El producto es homogéneo; ningún comprador tiene razón para

preferir a un vendedor en particular y viceversa.
 (4) Todos los compradores y vendedores cuentan con información
perfecta sobre los precios de mercado y sobre la naturaleza de la mercancía que
se vende.

(5) Existe una completa libertad de entrada al mercado y de salida del

mismo.

Un breve análisis explica por qué estas condiciones de mercado son conducentes
a la competencia. Si hay muchos vendedores, ningún productor puede cobrar más por su
producto que el costo (incluyendo un rendimiento razonable sobre la inversión) de
hacerlo y venderlo. Si cobrara un precio más alto, el comprador sencillamente recurriría
a los competidores de ese vendedor. Una entrada y una salida fáciles son importantes
porque hacen que la inversión sea atractiva: una empresa que está congelada en un
mercado y que no puede ser vendida es menos atractiva; y la entrada fácil limita la
capacidad de las empresas en el mercado para producir menos y para subir los precios
individual o colectivamente.

Un ejemplo ilustra cómo funciona un mercado perfectamente competitivo. En

una industria mítica que produce un producto estandarizado, el cual consiste de un
mecanismo adherido al fondo de una lata de cerveza que hace que tenga espuma al
servirla, hay 100 vendedores bien informados y 500 compradores bien informados.
Ningún vendedor (o comprador) puede individualmente afectar el precio de dicho
mecanismo, ya que cada uno de ellos tiene una parte insignificante del mercado.
Excepto de acuerdo a cómo cambie el mercado (para reflejar los cambios en los costos,
en los gustos del consumidor, etc.), el precio será uniforme. Como el producto es
homogéneo, los compradores comprarán a los vendedores que ofrezcan los mejores
precios y servicios. Esta presión obliga a los vendedores a mejorar su producto y
servicios al mismo tiempo que ofrecen precios relativos más bajos. También ver Herbert
Hovenkamp, Federal Antitrust Policy 1-46 (2d ed. 1999).

Gráficamente, la situación que enfrenta cualquier vendedor en particular puede

representarse como sigue en la Figura 3:

FIGURA 3: PRODUCCIÓN DE UNA EMPRESA COMPETITIVA

 P
CM (Costo
Marginal)

5,000 Q

El vendedor individual enfrenta una curva de demanda nivelada, horizontal o

infinitamente elástica, ya que otras 99 empresas venden el mecanismo que es un
substituto perfecto para los mecanismos que él vende. 33 El vendedor acepta el precio
que determina el mercado y, por lo tanto, a menudo se le llama acepta-precios.
Independientemente de la cantidad de producto que saque al mercado, el precio será p.
De ahí que si aumenta su precio arriba de p, sus ventas bajarán a cero. Tampoco tiene
un incentivo para cobrar menos del precio de mercado porque todo lo que puede
producir lo puede vender al precio prevaleciente.

La producción de un vendedor acepta-precios es determinada por sus costos.

Como el acepta-precios puede vender lo mucho o lo poco que quiera al precio de
mercado, su curva de ingreso marginal –el ingreso que recibe de la última unidad
vendida- es idéntico a la curva de demanda; con una curva de demanda horizontal
individual, cada unidad que venda el vendedor le agrega la misma cantidad a su ingreso.
Pero a medida que el vendedor aumenta sus ventas, los costos marginales de la
producción van a aumentar, al tratar el vendedor de sacarle más producción a
instalaciones limitadas, paga horas extra, compra materia prima que viene desde lejos,
etc. 34 Ésto se ve reflejado en la naturaleza ascendente de la curva de costo marginal en
la Figura 3, supra. La empresa puede alterar sus costos únicamente si modifica el
tamaño de su corrida de producción. Como se señaló anteriormente, el vendedor
individual opera en donde su costo marginal es igual al ingreso marginal, aquí con
5,000 unidades, ya que este es el punto en el cual se maximizan las utilidades.

33
La industria de estos mecanismos enfrenta una curva de demanda de pendiente descendiente similar a
la que aparece en la Figura 1; sin embargo, como cada empresa vende una fracción tan pequeña de la
cantidad demandada, la curva de demanda de cada vendedor parece virtualmente horizontal.
34
La teoría de la competencia perfecta también requiere que los costos a la larga aumenten. Si los costos
disminuyeran constantemente, una empresa aumentaría su producción hasta que produjera toda la
producción de la industria, a diferencia de las condiciones que encuentran la mayor parte de las empresas.
A esta situación a menudo se le describe como monopolio natural. Ver infra pp. 84-85.
 Hasta ahora únicamente hemos descrito la operación de una empresa en un
mercado perfectamente competitivo. La industria como un todo es la suma de sus
partes. La producción total será determinada por lo que los consumidores están
dispuestos a pagar (la curva de demanda) a ese precio. El precio es determinado por el
costo para los productores de producir esa cantidad al más bajo costo. Si el costo sube,
también aumentará el precio (pero la producción bajará) mientras todo lo demás siga
igual –y viceversa. Para ilustrar el agregado de todas las empresas en la industria del
mecanismo en cuestión, es útil presentar otra gráfica (Figura 4):

FIGURA 4: PRODUCCIÓN DE UNA INDUSTRIA COMPETITIVA

P
CMS, S (Costo Marginal
sumado, Oferta)

500,000 Q

La curva del costo marginal de la industria representa la suma de las funciones

individuales de costo; también es el programa de oferta de la industria. La curva de
demanda de la industria tiene una pendiente descendiente como si no hubiera un
substituto perfecto para estos mecanismos. Las curvas de demanda de las empresas
individuales son planas, indicando una elasticidad de precios infinita en la demanda
(mayor respuesta de la cantidad de la demanda a un cambio de precio), porque los
mecanismos de las otras 99 empresas son un substituto perfecto. Sin embargo, como no
existe un substituto perfecto para estos mecanismos, la curva de demanda de la industria
va a reflejar cierta falta de elasticidad. Por lo tanto, un decremento en el precio de los
mecanismos (por ejemplo, debido a nueva tecnología que baje los costos) aumentará la
cantidad de la demanda; un incremento en el precio de la industria (por ejemplo, debido
a que un cartel controle un factor de la producción) hará que haya un decremento en la
cantidad de la demanda.

La competencia perfecta produce resultados favorables para los consumidores

porque los recursos son utilizados y distribuidos eficientemente. La curva de demanda
que enfrenta la industria representa una clasificación social de qué quieren, es decir, la
cantidad que los consumidores están dispuestos a pagar por un mecanismo como el
señalado en comparación con un gasto en algo más. La curva de costo marginal expresa
el costo en recursos que tendría para la sociedad producir otro mecanismo. Bajo este
tipo de sistema, los productos son producidos hasta que el valor de la siguiente unidad
deje de estar justificado a los ojos de cualquier consumidor potencial. La economía es
productivamente eficiente si los factores de la producción son empleados en donde su
valor es mayor. Y la economía es asignativamente eficiente si los productos son
producidos en la cantidad que quieren los consumidores.

Vale la pena repetir las ideas esenciales a fin de que se capten bien. En un
mercado perfectamente competitivo, la empresa individual es meramente una ajustadora
de cantidad. Todas las empresas venden a un costo marginal y ganan únicamente un
rendimiento normal sobre su inversión. Todas las empresas aceptan el precio que
determina el mercado; ninguna empresa puede afectar el precio ajustando su producción
o ajustar su producción subiendo o bajando el precio. Cada empresa trata de maximizar
sus utilidades ajustando su producción (ya sea aumentando o disminuyendo la cantidad
que vende) hasta que su costo marginal sea igual al precio que prevalece en el mercado.
Aquí el consumidor es soberano. Las empresas en un mercado competitivo responden
(en lugar de dictar) a los cambios en los precios de mercado. Finalmente, el sistema de
libre mercado obliga a las empresas individuales a ser eficientes, y ninguna empresa
realiza utilidades de monopolio.

La teoría de la competencia perfecta es importante aun cuando describe con

precisión pocos mercados, de haberlos. Las lecciones aprendidas dan luz a cómo un
mercado competitivo funciona y a los beneficios que puede aportar. También ofrece un
estándar para medir el desempeño del mercado. Las condiciones de una competencia
perfecta (de muchos vendedores/compradores, de pequeñas participaciones de mercado,
de homogeneidad de producto, de información perfecta, y de una entrada y salida
fáciles) son igualmente útiles para sugerir en dónde es probable una conducta
competitiva. Por otra parte, la ausencia de estas condiciones no necesariamente impide
que un mercado se comporte competitivamente. Como lo demuestra la experiencia en
varias industrias (por ejemplo, la producción de aerolíneas comerciales), puede haber
competencia intensa aun si los mercados tienen una alta concentración. En otras
palabras, estas condiciones ni definen la competencia perfecta ni son un requisito
indispensable para una rivalidad competitiva vigorosa.

2. EL MONOPOLIO

En términos generales, el monopolio privado es la otra cara de la moneda teórica

de la competencia perfecta. Un vendedor con poder monopolístico restringe su
producción con el fin de subir su precio y maximizar sus utilidades. Éste no sólo
transfiere riqueza de los consumidores a los productores, sino también reduce la
producción y puede reducir la presión al productor para innovar o ser eficiente en
cualquier otra forma.

Los mercados monopolistas a menudo son descritos con base en tres factores
estructurales y funcionales, a saber:

(1) Un vendedor ocupa todo el mercado.

(2) El producto del vendedor es único (es decir, no existen substitutos

que se le aproximen y a los que pueda recurrir el consumidor).
 (3) Hay barreras considerables que impiden la entrada de otras
empresas a esa industria, y la salida es difícil.

Vuelva a observar el lector que la existencia de algunas de estas condiciones

únicamente es útil para predecir en dónde hay probabilidades de encontrar precios
monopolísticos y restricciones a la producción, ya que estos resultados pueden no
ocurrir de hecho y hay mercados con condiciones muy diferentes en los que también se
pueden dar prácticas monopolísticas. En otras palabras, estas condiciones por sí mismas
no determinan si van a existir efectos de monopolio. 35

Quizá la característica más distintiva de un mercado de monopolio (o

imperfectamente competitivo) es la existencia de las barreras a la entrada. Sin estas
restricciones, es probable que entren otras empresas y le quiten ventas al monopolista si
éste trata de subir su precio o bajar la calidad en relación con la norma competitiva. Las
barreras de entrada más contundentes a menudo son restricciones jurídicas que de hecho
impiden que otras empresas atiendan a mercados específicos (por ejemplo, restricciones
de calidad de aire que impiden la construcción de nuevas plantas en un área geográfica)
o el otorgamiento de derechos exclusivos de propiedad a inventores de nuevos
productos o procesos de producción para los que no existen substitutos que se les
aproximen (por ejemplo, patentes para determinados fármacos). Otras barreras a la
entrada incluyen materias primas esenciales o canales de distribución que hacen la
entrada poco probable por una desventaja relativa de costo para los que actualmente
están fuera de ese mercado. Como se verá en el Capítulo 4, el definir qué constituye una
barrera a la entrada es un tema que suscita controversia al decidir los casos
antimonopolios y al establecer la política de aplicación de la ley por parte del gobierno.

Por definición, el monopolio describe una situación en la que el vendedor

produce la producción de toda una industria o mercado—y la curva con pendiente
descendiente de la demanda en la industria de inmediato es idéntica a la curva de
demanda del vendedor. Si todos los productores a los que nos referimos en nuestra
discusión sobre la competencia perfecta se hubieran fusionado en una empresa, ésta se
encontraría en esa posición de monopolio.

Como enfrenta una curva con pendiente descendiente en cuanto a la demanda

del mercado en lugar de una curva de demanda plana de una empresa competitiva, el
monopolista no maximiza sus utilidades con una producción competitiva de 500,000
unidades. La razón es sencilla. Para el vendedor competitivo el ingreso marginal es el
mismo en todos los niveles de producción, y siempre es igual al precio de mercado.
Cuánto produzca no tiene impacto alguno en el precio y es determinado por la forma de
su curva de costo marginal. Por otra parte, el monopolista encuentra que su ingreso
marginal siempre es menor al precio porque su curva de demanda tiene una pendiente
descendiente. Si únicamente se cobra un solo precio, cada expansión de la producción
requiere de una reducción de precio (reduciendo su ingreso promedio); por lo tanto, la
última unidad vendida produce menos ingreso que la venta precedente. El monopolista

35
En la práctica, los economistas y los abogados a menudo definen monopolio sencillamente en términos
de sus efectos. Es decir, sospechan que un mercado está monopolizado si una empresa
ininterrumpidamente logra utilidades supra-normales, si sus costos son superiores a los costos que se
pueden lograr en la escala de producción más eficiente, si los gastos de venta son excesivos, o el avance
tecnológico es inadecuado. Estos efectos fluyen de la existencia o uso del poder monopolístico.
que no discrimine en sus precios a sus distintos clientes y que expanda la producción
tendrá que aceptar un precio inferior, no sólo por las unidades adicionales sino por todas
las unidades vendidas. El monopolista puede obtener ventas adicionales únicamente
bajando el precio que cobra por toda su producción.

En consecuencia, el monopolista tiene que elegir entre producción y precio: o

vender a un precio superior (con menos ventas unitarias) o vender a un precio inferior
(con mayores ventas unitarias). Al elegir, el monopolista maximizará utilidades a menos
del nivel competitivo de producción—es decir, cuando el ingreso marginal sea igual al
costo marginal. Por lo tanto, contrario al resultado competitivo, el monopolista
maximizará sus utilidades restringiendo la producción y estableciendo un precio por
encima del costo marginal.

La descripción del mercado monopolista también puede ser entendida haciendo

referencia a la curva de demanda en el mercado que se gráfico en la Figura 1 anterior.
Viendo esa curva como la demanda del mercado en cuanto a los mecanismos señalados,
el monopolista tiene la misma curva de demanda para su empresa. Al conocer esta
demanda, puede determinar el precio que maximizaría sus utilidades determinando su
ingreso marginal (es decir, el ingreso ganado de cada mecanismo adicional vendido). El
vendedor puede determinar su ingreso total de cada precio, después el ingreso marginal
por cada unidad adicional vendida, y finalmente, suponiendo que pudiera fabricar estos
mecanismos a un costo de diez centavos cada uno, la utilidad de cada una de esas
unidades adicionales vendidas:

TABLA 2: PROGRAMA DE DEMANDA, INGRESO

MARGINAL Y UTILIDAD ECONÓMICA

Precio Cantidad Ingreso Ingreso Costo Costo Utilidad

Demandada Total Marginal Marginal Total Económica
$1.00 1 $1.00 $1.00 $.10 $.10 $.90
.90 2 1.80 +.80 .10 .20 1.60
.80 3 2.40 +.60 .10 .30 2.10
.70 4 2.80 +.40 .10 .40 2.40
.60 5 3.00 +.20 .10 .50 2.50
.50 6 3.00 0 .10 .60 2.40
.40 7 2.80 -.20 .10 .70 2.10
.30 8 2.40 -.40 .10 .80 1.60
.20 9 1.80 -.60 .10 .90 .90
.10 10 1.00 -.80 .10 1.00 0

Como demuestra esta tabla, la posición mas rentable para el vendedor es vender cinco
unidades a $.60. En este punto, su utilidad económica es $2.50, un rendimiento sobre la
inversión que no puede mejorar. Es decir, maximiza su utilidad a un precio de $.60
porque no habría utilidades adicionales al vender una unidad adicional.

Otra forma de ver por qué el monopolista ejerce su opción de precio/producción

es trazando una gráfica (Figura 5) de la demanda (o ingreso promedio) del monopolista,
así como curvas de ingreso marginal:
 FIGURA 5: CÓMO DETERMINA PRECIOS UN MONOPOLISTA 36

$1.00

.60

D
.10 CM

5 10

IM

Como se indicó anteriormente, la línea de ingreso marginal siempre es menor al

precio porque el monopolista tiene que bajar su precio en todas las unidades con el fin
de vender una unidad adicional (última o marginal). 37

Entonces, para describir un cuadro más realista de la situación que enfrenta el

monopolista, únicamente habría que alterar la Figura 5 para mostrar una curva de costo
marginal en aumento. Tanto la industria competitiva (como se muestra en la Figura 4
anterior) como el monopolista generalmente enfrentan costos marginales en aumento
porque un incremento en la producción aumentará los costos unitarios, como lo
demuestra la gráfica precio/cantidad en la Figura 6:

FIGURA 6: MAXIMIZACIÓN DE UTILIDADES DEL MONOPOLISTA

(AUMENTO DE LOS COSTOS MARGINALES)

36
De hecho, el monopolista tendría que aumentar ligeramente la producción ya que su posición de
maximización de utilidades se encuentra en la intersección del ingreso marginal y el costo marginal. Ver
la Figura 6 más adelante. Ésto se podría lograr si se vendieran los mecanismos en unidades parciales (y el
precio se estableciera a intervalos inferiores a los 10 centavos). Para efectos de simplificación, se
redondearon los números en esta ilustración.
37
Para una explicación técnica de por qué la curva IM tiene una pendiente descendiente cuando la curva
de demanda es una línea recta con pendiente descendiente, y por qué es dos veces más inclinada, ver Hal
R. Varian, Intermediate Microeconomics en 421-23.
 P CM

px

B
pm

qx qm Q

IM

El monopolista maximiza su utilidad produciendo una cantidad de producción en

la que el ingreso marginal sea igual al costo marginal (Punto A, Figura 6; se trazará qm,
verticalmente, en donde IM hace intersección con MC) y cobrando el precio que revele
su curva de demanda es necesario para vender esa producción (Punto B, Figura 6). 38 En
términos más sencillos, el monopolista que maximiza sus utilidades y enfrenta una
curva de demanda con una pendiente descendente, aumentará su producción únicamente
mientras se incrementen sus utilidades. 39 El ingreso neto total del monopolista deja de
aumentar cuando el costo marginal (MC) excede al ingreso marginal (IM) de una
unidad porque, por definición, el costo de producir y vender la última unidad de ventas
entonces excede el ingreso obtenido por esa venta. Es decir, vende con pérdida. Y para
maximizar su utilidad, el monopolista determina el precio (pm) al que la curva de
demanda del mercado hace intersección con esta cantidad (qm). Por ejemplo, si
establece un precio arriba de este nivel, digamos px, los consumidores únicamente
comprarían la cantidad qx. Si bien el precio unitario (px) y la utilidad por unidad serían
más altos, la utilidad total se vendría abajo. De igual manera, si los precios se establecen
por debajo de este nivel y no se cambia la cantidad, no estaría cobrando "todo lo que
aguantara el mercado”. Recuerde, las utilidades siempre se maximizan vendiendo la
cantidad indicada en donde los costos marginales son iguales al ingreso marginal.

Observe que la teoría del monopolio describe a un vendedor que está protegido
de la pérdida de clientes a vendedores de otros productos idénticos o substitutos. Sin
38
La producción del monopolista será igual a la cantidad revelada en donde la curva de ingreso marginal
(MR) y la línea de costo marginal (MC) se intersectan. La producción qm se venderá al precio de pm.
39
Esta discusión supone que la utilidad del monopolista es su ingreso total menos su costo marginal. De
hecho, la utilidad del monopolista es determinada por su curva de costo total promedio. Todo lo que
sabemos cuando el costo marginal es igual al ingreso marginal es que le va mejor al monopolista con este
nivel de producción que con cualquier otra producción, no que su operación sea particularmente rentable.
embargo, todos los productos tienen substituto en términos de los servicios que
proporcionan, de manera tal que nunca existe un poder monopolista total. El poder
monopolista es cuestión de grado y no un absoluto; no es la contraparte completa de la
competencia perfecta.

Antes de concluir esta sección, cabe mencionar la existencia de otra estructura

de mercado en la que una sola empresa puede distorsionar la asignación eficiente de
recursos. A diferencia del monopolio, el cual implica un mercado ocupado por un solo
vendedor, la condición de monopsonio existe cuando hay un solo comprador de un bien
o servicio. Las ilustraciones más comunes se relacionan con mercados laborales en los
que una entidad es el único empleador de un grupo específico de trabajadores. Por
ejemplo, una liga deportiva puede ser el único comprador de los servicios de jugadores
que participan en el deporte. El monopsonista impide la asignación eficiente de recursos
al establecer precios inferiores para el insumo afectado y al utilizar menos recursos de
los que utilizaría en un mercado competitivo en el que hubiera muchos compradores.
Ver Roger D. Blair & Jeffrey L. Harrison, Monopsony: Antitrust Law and Economics
36-61 (1993). Por ejemplo, un comprador monopsonista de naranjas para jugo podría
pagar menos por las naranjas, comprar menos, y producir menos jugo de naranja—todo
lo anterior sin bajar (y quizá aumentando) el precio al consumidor. También ver Herbert
Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, en 13-16 (describiendo el monopsonio como
"una importante preocupación en cuanto a antimonopolios" que es "tan incongruente
con el bienestar del consumidor como el monopolio").

3. COMPARACIÓN ENTRE LA COMPETENCIA Y EL MONOPOLIO

En comparación con una competencia perfecta, los efectos principales del

monopolio son una producción reducida, precios más altos, y la transferencia de ingreso
de los consumidores a los productores. En breve, si una industria perfectamente
competitiva es monopolizada, y las curvas de costo siguen sin verse afectadas, el precio
aumentará (de pc a pm, Figura 7) y la cantidad producida bajará (de qc a qm, Figura 7). Es
fácil ver ésto en la Figura 7, que recubre las gráficas precio/cantidad para las dos
industrias una sobre la otra.

FIGURA 7: CÓMO SE MONOPOLIZA UNA INDUSTRIA COMPETITIVA 40

40
Esta figura duplica en una gráfica las Figuras 4 y 6 supra.
 P CM (Monopolio)
S (Competencia)

pm
Transferencia
Perdida de
de ingreso pc
bienestar

qm qc Q

IM

Por ejemplo, cuando la industria es competitiva, el precio se encontrará en pc y

la producción en qc. Si la industria se monopoliza, la producción se reduciría a qm y el
precio subiría a pm. Las decisiones de precio y de producción en un monopolio también
provocarían una transferencia de ingreso de los consumidores a los productores, la cual,
si los costos permanecen sin cambio, se reflejará en mayores utilidades para el
monopolista como es ilustrado en términos generales por el rectángulo en líneas
diagonales. 41

El establecimiento de precios en un monopolio también lleva a lo que se conoce

como pérdida irrecuperable de bienestar social, ilustrada por el área triangular con trama
cruzada en la figura 7: Representa la pérdida de valor para los consumidores que al
precio competitivo comprarían el producto, pero que al precio de monopolio prescinden
del mismo o son desviados a substitutos "inferiores". El hecho de que el precio del
monopolista exceda su costo marginal en esta región indica que el valor del producto
para los consumidores que ya no lo compran es mayor que el costo para la sociedad de
producirlo. Esta pérdida para algunos clientes no es recuperada por el monopolista (ni
por nadie más), ya que el monopolista no obtiene ningún ingreso por una producción
que no produce. La sociedad es más pobre porque los recursos en la economía podrían
ser utilizados en una forma más productiva en la industria que restringe esa producción
que en la industria que hace el substituto inferior en el que de hecho se utilizan. El área
de pérdida irrecuperable de bienestar social indica la pérdida de bienestar para la
sociedad debido a la mala asignación monopolista de los recursos. 42

41
Esta descripción simplificada no distingue entre los costos promedio y los marginales. La inclusión del
costo promedio alteraría el tamaño y forma del rectángulo, pero no disputaría el punto básico en el
sentido de que el ingreso está siendo transferido de los consumidores a los productores. Ver Scherer &
Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, en 679-81.
42
Puede ser útil una ilustración: Si después de fusionarse los únicos dos periódicos en una ciudad (y
suponiendo que los periódicos en esa ciudad representaran un mercado relevante), se podía ver un efecto
de precio al pagar los suscriptores precios más altos y al recibir el periódico el correspondiente mayor
ingreso. Pero considere al consumidor que no es suscriptor y un viernes compra el periódico a un precio
 La magnitud precisa de la pérdida de bienestar para la sociedad es incierta y
objeto de controversia. En 1954 Arnold Harberger encontró que la pérdida de bienestar
era relativamente insignificante y, por implicación, un pilar muy endeble sobre el cual
basar una política antimonopolios de alcance amplio. Arnold Harberger, “Monopoly
and Resource Allocation”, 44 Am. Econ. Rev. 77 (1954). Los estudios posteriores han
sido inconclusos, encontrando evidencia que sostiene y que refuta el análisis de
Harberger. Ver Roger D. Blair y David L. Kaserman, Antitrust Economics 38 (1985).
Después de tratar de corregir los posibles sesgos metodológicos que le dieron forma a
los resultados de Harberger, los Profesores Scherer y Ross han concluido que la pérdida
de bienestar debida a la mala asignación de recursos en un monopolio en los Estados
Unidos "se encuentra entre un 0.5 y un 2 por ciento del producto interno bruto”. Scherer
y Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, en 667. 43

Los efectos nocivos del monopolio se extienden más allá de las distorsiones en
la distribución de la riqueza y de las pérdidas de eficiencia asignativa debido a la
pérdida de bienestar. El señuelo de disfrutar de utilidades supranormales puede inducir a
las empresas a invertir recursos en actividades socialmente no productivas que pueden
darles poder de mercado. Ver Richard A. Posner, “The Social Cost of Monopoly and
Regulation”, 83 J. Pol. Econ. 807 (1975). Por ejemplo, una empresa puede gastar
mucho en los servicios de abogados y cabildeo por grupos de presión para persuadir a
las autoridades gubernamentales de que impongan cuotas de importación que impidan a
los rivales extranjeros expandir sus operaciones en el mercado de los Estados Unidos. Si
bien sus dimensiones exactas son imposibles de medir, los costos de oportunidad de la
conducta que busca una utilidad se considera constituye un costo social importante de
los monopolios. El Juez Richard Posner observa que el rectángulo con líneas diagonales
en la Figura 7 aproximadamente se acerca al costo resultante de la competencia entre
empresas para ser un monopolio. Por lo tanto, el área de este rectángulo también puede
representar un costo de recursos para la sociedad. Ver Richard A. Posner, Antitrust Law
16-17 (2d ed. 2001).

Otro costo que se atribuye a los monopolios es una mayor tolerancia gerencial al
desperdicio y la ineficiencia. Ver Harvey Leibenstein, Beyond Economic Man (1980).
Como se sugirió antes en este Capítulo, la ausencia de la disciplina competitiva
impuesta por otros vendedores puede magnificar las fallas en los mecanismos mediante
los cuales los accionistas vigilan el desempeño de los gerentes del negocio, permitiendo
así a esos gerentes perseguir metas que no son la maximización de utilidades. La elusión
de las responsabilidades gerenciales puede resultar en costos más altos que llevan a un
costo marginal que iguala el ingreso marginal de una producción aún más pequeña de la
que produciría un monopolista eficiente; ésto provoca una mayor asignación inadecuada
de los recursos.

Si bien la mayor parte del énfasis se da a las características indeseables del

monopolio en comparación con la competencia, especialmente con respecto a la
eficiencia asignativa y productiva, los monopolios no son universalmente condenados.

competitivo (digamos, 25 centavos) pero prescinde del mismo a un precio de monopolio (digamos, 35
centavos). Ese periódico no vendido, que pudo haber sido producido por menos de lo que el consumidor
estaba dispuesto a pagar, representa una pérdida irrecuperable de bienestar social para la sociedad.
43
De acuerdo con la teoría del "segundo mejor", es posible que se exagere la pérdida irrecuperable de
bienestar. Ver Scherer y Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, en 33-38.
Se dice que en ocasiones son necesarios para generar utilidades que apoyen actividades
inventivas, arriesgadas pero valiosas. Ver Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism
and Democracy 81-110 (1950); también ver Verizon Communications Inc. v. Law
Offices of Curtis V. Trinko (2004) ("La mera posesión del poder de monopolio, y el
concomitante cobro de precios de monopolio, no sólo no es ilegal; es un elemento
importante del sistema de libre mercado”.). Otros observadores disputan esta hipótesis y
sostienen que las políticas diseñadas para estimular la rivalidad (por ejemplo,
desalentando las fusiones y las alianzas horizontales de líderes de la industria) inspiran
esfuerzos superiores para innovar e impulsan a las empresas a desarrollar nuevos o
mejores productos. Ver Michael E. Porter, The Competitive Advantage of Nations 662-
64 (1990). Los extensos esfuerzos teóricos e empíricos para poner a prueba estos puntos
de vista—que compiten entre sí—no han logrado establecer vínculos fuertes entre las
estructuras alternativas de mercado y los niveles de avance tecnológico. Ver Wesley M.
Cohen & Richard C. Levin, “Empirical Studies of Innovation and Market Structure”, en
1 Handbook of Industrial Organization 1060 (Richard Schmalensee y Robert D. Willig
eds., 1989).

Un monopolio también puede inexorablemente resultar en algunas industrias de

los esfuerzos realizados para obtener economías de escala y mayor alcance. En lo que se
conoce como "monopolio natural", los costos promedio de una sola empresa
disminuyen con la producción, lo cual significa que siempre es menos costoso para una
empresa producir cualquier nivel de producción en vez de subdividirla entre dos o más
empresa. Ver Michael A. Crew & Paul R. Kleindorfer, The Economics of Public Utility
Regulation 4-0 (1986); Sanford v. Berg & John Tschirhart, Natural Monopoly
Regulation: Principles and Practice 21-52 (1988). El monopolista natural también
puede realizar importantes economías de alcance cuando es posible para una empresa
producir dos productos más barato de lo que podrían hacerlo dos o más empresas. Sin
embargo, cabe señalar que por definición, una utilidad de monopolio es un pago
innecesario a una empresa; hubiera producido la misma mercancía aun a un precio
competitivo. Los organismos gubernamentales usan una gran variedad de controles
regulatorios y esquemas de incentivos para evitar que los monopolistas naturales cobren
precios arriba de los niveles competitivos. Ver Ronald R. Braeutigam, “Optimal
Policies for Natural Monopolies”, en 1 Handbook of Industrial Organization 1290
(Richard Schmalensee y Robert D. Willig eds., 1989); Jean-Jacques Laffont y Jean
Tirole, A Theory of Incentives in Procurement and Regulation (1993).

4. COMPETENCIA MONOPOLISTA

Originada en la década de los años treinta por Edward Chamberlin, la teoría de

la competencia monopolista trata de conciliar las fuerzas encontradas de la competencia
perfecta y el monopolio; sin embargo, no se trata necesariamente de un punto medio
entre los dos. Se dice que existe competencia monopolista en un mercado que tiene las
siguientes características:

(1) Hay muchos compradores y vendedores, todos los cuales son

pequeños.

(2) Todos los compradores y vendedores tienen perfecta información

sobre los precios en el mercado y la naturaleza de los productos vendidos.
 (3) Hay completa libertad de entrada al mercado y de salida del
mismo.

(4) Los productos de los vendedores son heterogéneos; desde la

perspectiva del comprador, cada uno de los productos del vendedor difiere por lo
menos en algo en relación con el producto de cada uno de los otros vendedores.

La cuarta característica es crucial—cada uno de los productores vende un producto en

cierta forma diferenciado, pero sustituible. Hay muchos vendedores, pero el producto de
cada uno de ellos es distinto y diferenciable por marca o cualquier otro medio de
identificación de los que venden otros productos en la industria. Ver B. Curtis Eaton y
Richard G. Lipsey, “Product Differenciation”, en 1 Handbook of Industrial
Organization 725 (Richard Schmalensee y Robert D. Willig eds., 1989). Esto contrasta
con el menudeo, tanto competitivo como monopolista, en el que el empaque distintivo
del producto, la publicidad, y técnicas similares de venta están ausentes porque
aumentaría el precio o la producción en el caso de la competencia y la demanda en el
caso del monopolio.

La teoría de la competencia monopolista a menudo concibe los productos como

desplegados espacialmente en un continuo de acuerdo con las preferencias del
consumidor. En los modelos locacionales de elección del consumidor, la importancia
competitiva de cualquier marca de producto depende del tamaño de la brecha que lo
separe de otras marcas que los consumidores consideran substitutos. Al tomar
decisiones de compra, el consumidor busca marcas que ocupen el segmento del espacio
de producto que satisfaga sus gustos. Al echarle una ojeada al espacio de bebidas, es
probable que el consumidor de cola perciba a Coca-Cola y a Pepsi como muy parecidos.
En contraste, el mismo consumidor puede detectar mayores brechas espaciales entre las
bebidas de cola y los refrescos de lima/limón, aguas de sabor, o jugos de fruta
reconstituidos. Ver Dennos W. Carlton y Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial
Organization 194-226 (ed. 2000). 44

Cuando en una industria hay muchos vendedores con productos diferenciados, la

teoría de competencia monopolista predice que los vendedores enfatizarán la
competencia no basada en precio, en su publicidad, en la calidad del producto, y en las
técnicas de venta, en lugar de la competencia basada en precio. También pronostica que
los miembros de la industria realizarán rendimientos normales y competitivos sobre su
inversión, ya que las empresas en el mercado "compiten" aumentando sus costos de
venta y la entrada es posible; por otra parte, los precios reflejarán condiciones de
monopolio porque el precio encarnará estos costos de venta "adicionales", la producción
será inferior que con la competencia pura, y los costos promedio serán más altos.

Las ilustraciones de esta teoría—que son más comúnmente citadas—incluyen al

sector minorista y a las industrias de bienes para el consumidor tales como cereales para
el desayuno, cigarros, desodorantes, medicamentos exclusivos (por ejemplo, la
aspirina), el blanqueador de ropa, y los refrescos. En cada uno de los casos anteriores,

44
Como veremos en el Capítulo 4, los modelos locacionales que evalúan la competencia en industrias de
productos diferenciados a veces sirven para definir los mercados relevantes en un análisis
antimonopolios. Ver Jonathan B. Baker y Timothy F. Bresnahan, “The Gains from Merger or Collusion
in Product-Differentiated Industries”, 33 J. Indus. Econ. 427 (1985).
varias empresas venden productos prácticamente idénticos o servicios que son
identificados por separado en la mente del comprador. Las empresas parecen obtener
ventas principalmente debido a su publicidad y otras formas de competencia no basada
en el precio. La competencia monopolista se parece al monopolio en cuanto a que los
vendedores enfrentan curvas de demanda con una pendiente negativa en relación con
sus productos, los cuales son en cierta forma únicos o singulares. Sin embargo, también
presenta aspectos de competencia en cuanto a que las empresas enfrentan a muchos
competidores, reales o potenciales, y ganan utilidades normales.

Cuando existen elementos tanto de competencia como de monopolio, los

vendedores pueden determinar un precio para sus productos superior a los niveles
competitivos porque la diferenciación de marca les da un grado de poder de monopolio.
Otros productos similares tampoco son substitutos completos debido a diferencias
físicas o a características especiales como marcas registradas, estilos distintivos, o
publicidad. Por otra parte, los vendedores no están en la misma posición de los
monopolistas porque existen substitutos—muy aproximados—de sus productos. Por
ejemplo, otros anticongelantes son reconocidos por los consumidores como un
substituto adecuado de Prestone, aun cuando este último ha establecido (en este caso,
principalmente con base en publicidad) una fuerte preferencia del consumidor. Por lo
tanto se afirma que las presiones competitivas de los substitutos aproximados obligan a
los vendedores de los productos de marca a responder con más publicidad, distinciones
de producto, o esfuerzos similares que son costosos y disipan las utilidades de
monopolio. Por consiguiente, las empresas en competencia monopolista no obtienen las
recompensas del monopolio (su retorno sobre la inversión es similar a lo que ganan las
empresas en industrias competitivas), pero la producción y los precios siguen a un nivel
de monopolio. En otras palabras, parece que tienen lo peor de todos los mundos
posibles.

La teoría de la competencia monopolista es un paso importante para entender la

conducta monopolista. En particular, muestra cómo los elementos monopolistas en una
industria pueden llevar a su producción a un punto en el que ésta se restrinja y los costos
excedan a los de la escala más eficiente, aun cuando las empresas en esta industria
únicamente obtengan un rendimiento "normal". Sin embargo, como descripción de la
conducta real, la teoría es en gran parte inadecuada. Irrealistamente supone que todas las
empresas en una industria tienen curvas de costo y demanda idénticas. Asimismo, se
basa en escasa evidencia empírica. Además, la competencia monopolista puede, en
teoría, proporcionar beneficios considerables al consumidor. Las diferencias reales e
imaginadas pueden beneficiar a los consumidores a través de una mayor variedad de
productos. Los gastos de venta de las empresas en estas industrias pueden reducir los
costos de búsqueda del comprador. Estos beneficios pueden sobrepasar los costos de, ya
sea una producción menos eficiente o de publicidad de imagen, mejorando así de hecho
el bienestar del consumidor. Finalmente, hay explicaciones alternativas—pero no
necesariamente mutuamente exclusivas—a la competencia no basada en precio. La más
prominente es la teoría del oligopolio, la cual consiste en que los vendedores
tácitamente coordinan los precios con el fin de ganar utilidades supra normales. En esta
circunstancia, la diferenciación de producto puede ofrecer un camino para la actividad
competitiva.

5. EL OLIGOPOLIO
 De una importancia aún mayor—en cuanto a antimonopolios—que el modelo de
competencia monopolista es la teoría del oligopolio. Su postulado básico que establece
que cuando en el mercado hay sólo pocos vendedores, todos los vendedores reconoce
que son considerablemente interdependientes. Por lo tanto, cada vendedor toma en
cuenta las reacciones de sus rivales al determinar su producción y precios. Esto significa
que los oligopolistas no van a bajar sus precios para aumentar su participación de
mercado porque esperan que cualquier ganancia quede cancelada de inmediato cuando
el rival tome represalias con reducciones de precio similares.

En consecuencia, los vendedores oligopolistas se centran en la coordinación y la

anticipación. La competencia ocurre indirectamente—mediante reducciones de precio
disfrazadas (a través de mejoras en la calidad, términos crediticios, servicio de entrega,
o reducciones de precio selectivas y secretas) y competencia no basada en precio tal
como diferenciación de producto, publicidad, y promociones de venta. Sin embargo,
esta competencia es limitada en aras de no provocar represalias o aumentar los costos
totales promedio (lo cual le negaría al oligopolista utilidades supra normales). En
contraste, en la competencia monopolista, la rivalidad fuerza a las utilidades a niveles
normales porque hay muchos vendedores, cada uno de los cuales trata de aumentar su
participación de mercado a expensas de sus rivales; de ahí que una coordinación eficaz
entre empresas sea imposible.

Entonces, la diferencia teórica principal entre el oligopolio, por una parte, y la

competencia y el monopolio (y hasta la competencia monopolista) por la otra, es que en
los mercados oligopólicos las decisiones de precio y producción se toman anticipando
las reacciones de los rivales. Ni la empresa competitiva ni el monopolista toma en
consideración las reacciones de otros; el vendedor competitivo no tiene impacto alguno
en sus rivales, y el monopolista no tiene rivalidades estrechas. Por otra parte, es poco
probable que la coordinación entre oligopolistas sea perfecta; las curvas de costo pueden
diferir, y las empresas más eficientes tienen el fuerte incentivo de disfrazar sus
reducciones de precios para captar ventas adicionales a su costo marginal o por encima
del mismo pero por debajo del precio de "mercado". La teoría sobre oligopolios no
supone que las decisiones de producción y precios en un oligopolio sean idénticas a las
de un monopolio, sino, más bien, se espera que cada uno de ellos se encuentre en algún
punto entre los niveles competitivos y de monopolio que se han anticipado.

Tanto los oligopolistas como los monopolistas se ven afectados por las acciones
de otras empresas. La estrategia de precio del oligopolista es determinada no
únicamente por sus costos sino también por su estimado de las estrategias de precio de
sus rivales. Los precios de los oligopolistas son determinados por sus costros y precio
de los bienes substitutos, lo cual, a su vez, establece su curva de demanda. Entonces, la
diferencia entre los dos consiste en que las acciones de las empresas rivales, tanto
afectan al oligopolista como son afectadas por el mismo; la situación es circular, y los
movimientos y contra movimientos de cada oligopolista pueden ser difíciles de
predecir.

En la siguiente sencilla ilustración se pueden ver algunas características

importantes del análisis de oligopolios: suponga que las tres empresas, Able, Baker, y
Charlie, son los únicos vendedores del mecanismo adherido al fondo de una lata de
cerveza que hace que tenga espuma al servirla. Si pudieran coordinar sus decisiones de
producción y precio, aumentarían el precio arriba del nivel competitivo y ganarían
utilidades de monopolio. Sin embargo, ésto requeriría un entendimiento de que ninguna
empresa vendería a precios más bajos del incremento de precio de la otra empresa, o la
ventaja se perdería para todos. Pero la decisión de cada empresa de los "mejores"
precios/producción no se puede definir con antelación sin tener cierto entendimiento de
lo que harán los rivales. Es decir, la mejor política (maximizando utilidades) de Able
depende de qué tanto produzcan Baker y Charlie y del precio que determinen para sus
productos. Y, de acuerdo con el mismo análisis, ni Baker ni Charlie pueden saber qué
hacer hasta tener conocimiento de la política de Able –o de lo que el otro va a hacer. Sin
embargo, este no es el fin del asunto. Porque ahora cada empresa también debe anticipar
lo que sus rivales esperan que ella haga. Este proceso de adivinar, y adivinar mejor que
los rivales, naturalmente, puede continuar indefinidamente, y por esta razón a la
estrategia de comercialización de los oligopolios a menudo se le denomina juego de
adivinanzas.

Si se les dejara a sus propios medios, Able, Baker, y Charlie probablemente

eliminarían gran parte de las adivinanzas formando un cartel (o para emplear un término
del silgo XIX, un trust) y colectivamente actuarían como monopolistas. Sin embargo,
como se verá en el Capítulo 5, la doctrina antimonopolios trata a esos intentos de
coordinación formal como ilícitos en sí y frecuentemente somete esa conducta a un
proceso penal de conformidad con la Sección 1 de la Ley Sherman. Aun sin evidencia
directa que pruebe una coordinación en producción o precio, las empresas pueden ser
atacadas con éxito con pruebas circunstanciales que establezcan un acuerdo "tácito". Por
lo tanto, la pregunta que surge es: ¿pueden las empresas lograr fines similares sin los
acuerdos explícitos o tácitos que se prohíben bajo las leyes antimonopolios? ¿Pueden
los oligopolistas utilizar otras estrategias para lograr (o acercarse a) los resultados que
daría la coordinación prohibida?

Durante una gran parte de este siglo, los economistas se han esforzado por
desarrollar una teoría que describa en forma satisfactoria—y pueda predecir—los
resultados de mercado para un oligopolio. Desde la década de los cincuenta hasta
mediados de la década de los setenta, los investigadores enfatizaron los esfuerzos de
observar el desempeño de las empresas en mercados de oligopolio y medir los
resultados. El pionero de este enfoque fue Joe Bain quien estudió las tasas de utilidad de
42 industrias entre 1936-1940 y encontró que cuando las ocho empresas más grandes
controlaban el 70 por ciento o más del mercado, las utilidades promedio era
considerablemente más altas que en mercados menos concentrados. Joe S. Bain,
“Relation of Profit Rate to Industry Concentration: American Manufacturing”, 1936-40,
65 Q. J. Econ. 293 (1951. El estudio de Bain sugería que las industrias oligopolistas (es
decir, altamente concentradas) actuaban interdependientemente para restringir la
producción y subir los precios por encima del costo promedio y por lo tanto para ganar
rendimientos supra normales. Numerosos estudios posteriores confirmaron los hallazgos
básicos de Bain. Ver Leonard Weiss, “The Concentration-Profits Relationship and
Antitrust”, en Industrial Concentration: The New Learning 188 (Harvey J. Goldschmid
et al. eds., 1974).

La obra de Bain y de otros expertos—la cual indica una relación positiva fuerte
entre la concentración y la rentabilidad- dio un apoyo considerable a la escuela
antimonopolios "estructuralista", la cual sostenía que la estructura de la industria en
gran parte determinaba su conducta y desempeño. Ver James W. Meehan, Jr. y Robert J.
Larner, “The Structural School, Its Critics, and Its Progeny: An Assesment”, en
Economics and Antitrust Policy 179 (Robert J. Larner y James W. Meehan, Jr. eds.,
1989). Invocando modelos estructuralistas, muchos comentaristas instaron a amplios
esfuerzos antimonopolios para desconcentrar a la industria de los Estados Unidos,
incluyendo legislación para re-estructurar los monopolios y oligopolios. Ver Carl
Kaysen y Donald F. Turner, “Antitrust Policy: An Economic and Legal Analysis” 110-
19, 261-66 (1959): White House Task Force Report on Antitrust Policy (Neal
Commission), reimpresa en 21 Antitrust L. & Econ. Rev. 11, 65-76 (1968-69).

En la década de los sesenta y principios de los setenta, los expertos asociados a

la "Escuela [antimonopolios] de Chicago" sostuvieron argumentos vigorosos en cuanto
a que la obra de Bain y de estudios posteriores tenía defectos y que las propuestas de
desconcentración eran equivocadas. Los críticos se centraron en los defectos técnicos en
estudios que correlacionaban la concentración con las utilidades y cuestionaron la
persistencia en el tiempo de ese tipo de correlación. Aun aceptando que las
correlaciones estadísticas eran un reflejo preciso de las utilidades de la industria,
algunos expertos explicaron estos resultados con la hipótesis de que las empresas de
eficiencia superior por lo general expanden sus participaciones de mercado. Una mayor
concentración en un mercado que en lo demás era un mercado abierto, entonces, podría
sencillamente ser el resultado de una eficiencia competitiva con los "ganadores" de la
lucha por el mercado obteniendo una proporción mayor de las ventas. Ver Harold
Demsetz, “Two Systems of Belief About Monopoly”, en Industrial Concentration: The
New Learning 164 (Harvey J. Goldschmid et al. eds., 1974). Hasta estudios posteriores
de industrias individuales, los cuales han encontrado correlaciones modestas entre la
concentración y las utilidades y/o precios, dejan abierta la interrogante de si estos
resultados reflejan algo más que el éxito del que disfrutan empresas individuales con
una alta participación de mercado –dejando así la interrogante de la causa sin resolverse.
Ver Scherer y Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, en 446-
47; Carlton y Perloff, Modern Industrial Organization, en 256-59; también ver Paul A.
Pautler, “Evidence on Mergers and Acquisitions”, 48 Antitrust Bull 119, 188-95 (2003)
(una revisión reciente de la literatura encuentra que la concentración está asociada a
precios más altos).

Estas críticas le han costado al modelo de estructura-conducta-desempeño—en

el que muchas políticas sugeridas (incluyendo la de la desconcentración) con respecto a
los oligopolios se basaron en la década de los sesenta y los setenta—parte de su
influencia. Estudios más recientes han tratado de medir directamente el poder del
mercado. Ver Jonathan B. Baker y Timothy F. Bresnahan, “Empirical Methods of
Identifying and Measuring Market Power”, 61 Antitrust L.J. 3 (992). 45 Algunos

45
El poder del mercado se puede medir directamente ya sea comparando los precios en todos los
mercados o a través del tiempo, ver Jonathan B. Baker, “Econometric Analysis in FTC v. Staples”, 18 J.
Public Pol. & Marketing 11 (1999) (Los precios de Staples en los artículos para oficina eran más altos en
las áreas metropolitanas en donde no enfrentaba competencia que en otras super-tiendas de artículos de
oficina) o probando las elasticidades de la demanda, ver Jonathan B. Baker y Daniel L. Rubinfeld,
“Empirical Methods in Antitrust Litigation: Review and Critique”, 1 Am. J.L. & Econ. 386 (1999);
Gregory J. Werden, “Demand Elasticities in Antitrust Analysis”, 66 Antitrust L. J. 363 (1998). Durante
mucho tiempo se ha entendido que cuando se conocen las elasticidades, el poder de mercado que tiene
una empresa puede ser medido directamente de manera tal que "ningún criterio de participación de
mercado en cuanto a poder de mercado sea ni necesario ni adecuado". William M. Landes y Richard A.
Posner, “Market Power in Antitrust Cases”, 94 Harv. L. Rev. 937, 953 (1981). Pero cf. Jonathan B. Baker,
investigadores, los cuales tienen que hacer una serie de supuestos como parte de su
trabajo, han encontrado márgenes precio-costo considerables, pero siguen trabajando a
fin de entender las implicaciones para el análisis de estructura de mercado. Ver Carlton
y Perloff, Modern Industrial Organization, en 260-67.

Mientras las investigaciones continúan, el modelo estructuralista sigue afectando

lo relativo a antimonopolios (ver Capítulo 9), en particular las opiniones judiciales y los
lineamientos gubernamentales para la vigilancia de la aplicación de las leyes que rigen a
las fusiones que involucran a competidores directos. Las políticas relativas a fusiones
se basan en el supuesto de que es más probable que las empresas restrinjan la
producción a través de una coordinación formal o una conducta interdependiente no
coordinada a medida que se reduce el número de actores importantes en la industria.
Bajo la doctrina existente relativa a fusiones, el escrutinio antimonopolios es más
riguroso en los mercados de oligopolio a medida que aumenta la concentración. De ahí
que las políticas de fusiones hayan heredado y retenido el escepticismo del modelo
estructuralista con respecto a los aumentos de concentración en industrias de oligopolio.

Si bien se consideran los datos de concentración, por lo general es únicamente el

inicio del análisis. Los tribunales y las dependencias que vigilan la aplicación de la ley
también toman en consideración otras características de mercado, aparte de la
concentración, que hacen más fácil para los oligopolistas cooperar a través de una
colusión explícita o tácita. Las industrias marcadas por la homogeneidad del producto,
ventas frecuentes, estructuras de costo similares entre empresas, y muy altas barreras a
la entrada son más propensas a la colusión y es más probable que se acerquen al
desempeño de un monopolio colectivo. Ver Alexis Jacquemin y Margaret E. Salde,
“Cartels, Collusion, and Horizontal Mergers”, en 1 Handbook of Industrial
Organization 415 (Richard Schmalensee y Robert D. Willig eds., 1989).

Más allá de estudiar el efecto de la estructura del mercado en las utilidades de las
empresas, los economistas han tratado de desarrollar modelos que expliquen la conducta
de los oligopolios no cooperativos: mercados en los que hay un número pequeño de
empresas que actúan independientemente (es decir, no coordinan su conducta a través
de acuerdos formales tales como arreglos de cartel) pero, no obstante, reconocen que las
acciones de los otros participantes en la industria pueden afectar sus utilidades. Algunos
modelos económicos han intentado identificar posibles cursos alternativos de acción y
racionalizar cómo un oligopolista que busca maximizar sus utilidades reaccionaría a la
conducta y posibles estrategias de sus rivales.

Durante la mayor parte del siglo XX, las herramientas básicas para analizar la
conducta de un oligopolio no cooperativo eran los modelos de variación conjetural que
se originaron sobre todo en la obra de Antoine Augustin Cournot y Joseph Bertrand en
el siglo XIX. En estos modelos, cada empresa formula una hipótesis sobre cómo va a
responder su adversario a un cambio en su propia conducta. Ver Carlton y Perloff,
Modern Industrial Organization, en 153-87. La hipótesis es conocida como conjetura, y
la predicción que hace la empresa de la probable reacción de su rival es una variación
conjetural. Con base en sus variaciones conjeturales, cada empresa toma decisiones de
precios y producción para maximizar sus utilidades. En el modelo básico de Cournot,
cada empresa formula la hipótesis de que si ella modifica su nivel de producción, las

“Contemporary Empirical Merger Analysis”, 5 Geo. Mason L. Rev. 347 (1997) (supuestos cruciales
pueden conducir a resultados muy diferentes).
otras empresas seguirán produciendo a sus niveles existentes de producción. En esencia,
el análisis basado en Cournot "predice una tendencia de precio decreciente hacia el
costo marginal a medida que el número de vendedores aumenta (es decir, es más
probable que las industrias menos concentradas tengan precios cerca del nivel
competitivo)”. Scherer y Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance,
en 208. El modelo Cournot y otros de los principales modelos de variaciones
conjeturales (Bertrand y Stackelberg) funcionan mejor cuando se emplean en entornos
de un solo periodo. Suponen que las empresas se enfrentan en un solo episodio
competitivo y no ajustan su conducta de acuerdo con cómo los rivales de hecho
modifican sus precios y producción con el transcurso del tiempo. Este supuesto
simplificador facilita la explicación y las pruebas empíricas, pero es criticado por no
lograr capturar los probables movimientos y contra-movimientos de los rivales.

Las investigaciones económicas modernas han tratado de superar los límites de

los modelos estáticos de un solo período. Durante más o menos las últimas dos décadas,
la teoría de juegos—el estudio de la estrategia "racional" (optimizante) en situaciones de
grupos pequeños en los que los rivales son mutuamente dependientes—ha
proporcionado los medios principales para que los economistas analicen las
interacciones estratégicas entre oligopolistas rivales. Ver Carl Shapiro, “Theories of
Oligopoly Behavior”, en 1 Handbook of Industrial Organization 330 (Richard
Schmalensee y Robert D. Willig eds., 1989). La teoría de juegos utiliza técnicas
matemáticas sofisticadas para identificar los cursos alternativos de acción que enfrentan
los vendedores oligopolistas, así como para predecir cómo se van a dar interacciones
competitivas en el tiempo.

El oligopolio se presta fácilmente a estudio como si fuera un juego. Los

oligopolistas son jugadores en un concurso cuyo resultado depende de la capacidad de
cada jugador para anticipar los movimientos de sus oponentes, para evaluar sus propias
capacidades, y para desarrollar estrategias eficaces a fin de tratar de frenar a los rivales
y adelantarse a ellos. Los modelos teóricos de juegos típicamente suponen que las
empresas participan en juegos repetidos, enfrentándose en una serie de encuentros; cada
empresa observa la conducta de sus rivales en el encuentro anterior y ajusta su propia
conducta para el siguiente episodio. En comparación con la mayor parte de los modelos
de variación conjetural (en los que la rivalidad se da en un episodio), esta dimensión de
múltiples períodos replica en forma más real muchos mercados en los que las empresas
saben que es probable que su conducta hoy influya mañana en la conducta de sus
competidores. Ver Carlton y Perloff, Modern Industrial Organization, en 175-86.

Si bien capta fenómenos que eluden a los modelos de un solo período, la teoría
de juegos tiene sus propias limitaciones para el análisis de los oligopolios. Entre otras
dificultades, muchos modelos de teoría de juegos no logran producir un equilibrio único
sino que presentan un número infinito de equilibrios potenciales, o ningún equilibrio en
lo absoluto—por ende planteando tantas preguntas como las que contestan. Ver David
M. Kreps, Game Theory and Economic Modelling 91-132 (1990); también ver Carlton y
Perloff, Modern Industrial Organization, en 180-86. Sin embargo, la teoría de juegos
está empezando a afectar el análisis antimonopolios de las industrias en las que hay un
oligopolio. Y quizá lo más importante, la teoría de juegos está proporcionando un
entendimiento más completo de cómo las empresas envían señales de su deseo de
cooperar con sus rivales, demostrar su intención y capacidad de sancionar una conducta
que no se favorece, vigilar los actos de los rivales, y detectar las desviaciones de la
conducta preferida.

C. DESARROLLOS ACTUALES

La ortodoxia de la Escuela de Chicago ascendió durante 1973-91. Los años

desde entonces han visto una lucha continua para llegar a una nueva síntesis. Ver
William E. Kovacic y Carl Shapiro, “Antitrust Policy: A Century of Economic and
Legal Thinking”, 14. J. Econ. Perspectives 43 (2000). "La economía Post-Chicago" es
un concepto poco preciso pero suficientemente popular para que conferencias enteras le
hayan sido dedicadas a su evaluación. Ver, por ejemplo, Post-Chicago Developments in
Antitrust Law (Antonio Cucinotta et al. eds., 2000). Para sobre simplificar, si la Escuela
de Economía de Chicago ayudó a los observadores a entender por qué la conducta
desconcertante pudiera no haber disminuido la competencia, la economía post Chicago
ayuda a los observadores a entender por qué la conducta que se pensaba era benigna a la
luz de las enseñanzas pudiera, de hecho, disminuir la competencia.

Gran parte del trabajo post Chicago forma parte de una agenda de investigación
antimonopolios más amplia para los teóricos de juego. Ver Eric Rasmussen, Games and
Information: An Introduction to Game Theory (1989); Drew Fudenberg y Jean Tirole,
“Noncooperative Game Theory for Industrial Organization: An Introduction and
Overview”, en 1 Handbook of Industrial Organization 259 (Richard Schmalensee y
Robert D. Willig eds., 1989). Una línea de indagación mostró como las empresas en el
mercado pueden explotar información superior sobre sus costos y condiciones de
mercado para castigar o excluir a sus competidores. El debate sobre la aplicación de
modelos de información asimétrica se centra en si los resultados de esa investigación
pueden ser traducidos en una hipótesis que se pueda poner a prueba y de las que se
puedan derivar estándares de conducta comercial. Algunos comentaristas conceden la
necesidad de trabajo adicional para derivar criterios operativos pero anticipan que
dichos criterios se determinarán. Ver Carl Shapiro, “The Theory of Business Strategy”,
20 Rand J. Econ. 125 (1989); también ver Carl Shapiro y Hal R. Varian, Information
Rules: A strategic Guide to the Network Economy (1999). Otros tienen un punto de vista
considerablemente menos sanguíneo sobre esta posibilidad. Ver Franklin M. Fisher,
“Games Economists Play: A Noncooperative View”, 20 Rand J. Econ. 113 (1989). La
marca más alta para este enfoque fue Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services,
Inc. (1992); ver Kovacic y Shapiro, supra, en 56-57. Los tribunales inferiores han dado
una lectura casi universalmente estrecha a ese caso, de manera tal que en la actualidad
existe renuencia para plantear teorías basadas en la información asimétrica. Ver Herbert
Hovenkamp, “Post-Chicago Antitrust: A Review and Critique”, 2001 Colum. Bus. L.
Rev. 257, 283-99 ("las dificultades en el caso Kodak son numerosas, sistémicas,
incapaces de corrección, y de desperdiciado de una cantidad inconcebible de recursos de
litigio y judiciales”.).

La estrategia comercial y la teoría de la información figuran de manera

prominente en otra área de estudio que tiene que ver con la conducta exclusionaria –el
empleo de estrategias que no tienen que ver con el precio para excluir a rivales, entre
otras formas, negándoles acceso a insumos o a canales de distribución esenciales
(algunas veces se le llama "aumentar los costos de los rivales") o tomando decisiones de
inversión preventivas que desalientan a otras empresas a entrar a mercados específicos o
a expandir su capacidad. Ver ABA Antitrust Section, “Monograph No. 18, Nonprice
Predation Ander Section 2 of the Sherman Act” (1991). 46 Algunos economistas
creativos han hecho demostraciones sofisticadas de que las fusiones verticales pueden
disminuir la competencia, ver Michael H. Riordan y Steven C. Salop, “Evaluating
Vertical Mergers: A Post-Chicago Approach”, 63 Antitrust L.J. 513 (1995); atar puede
crear o preservar el poder de monopolio, dennos W. Carlton & Michael Walkman, “The
Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries”, 33
Rand. J. Econ. 194 (2002); y las fusiones pueden perjudicar la competencia sin llevar a
una colusión, Joseph Farell y Carl Shapiro, “Horizontal Mergers: An Equilibrium
Analysis”, 80 Am. Econ. Rev. 107 (1990).

Casi inevitablemente, las investigaciones modernas han extendido la teoría

macroeconómica y su aplicación a los problemas de organización industrial. Ver
Jonathan B. Baker, “Policy Watch: Developments in Antitrust Economics”, 13, J. Econ.
Perspectives 181 (1999). En parte, éste es el resultado de nuevos métodos empíricos que
permiten un escrutinio más detallado de la conducta de determinación de precios. Ver
Jonathan B. Baker y Daniel L. Rubinfeld, “Empirical Methods in Antitrust Litigation:
Review and Critique”, 1 Am. J.L. & Econ. 386 (1999); también ver Patrick Bajari y
Garrett Summers, “Detecting Collusion in Procurement Auctions: Select Survey of
Recent Research”, 70 Antitrust L.J. 143 (2002). Discutimos en más detalle este
desarrollo en el Capítulo 9. En términos más generales, la aplicación de la teoría de
juegos está haciendo plausible el contar relatos anticompetitivos sobre conducta que
solía pensarse era benéfica. Ver, por ejemplo, Aaron S. Edwin, “Stopping Above-Cost
Predatory Pricing”, 111 Yale L.J. 941 (2002) (problemática disuasión a la entrada aun
con precios arriba del costo).

Si bien la actual agitación económica está haciendo surgir toda una serie de
preguntas, está ofreciendo menos respuestas firmes. Como ha explicado el Profesor
Hovenkamp, "en este momento el principal impacto de la teoría de juegos es más bien
negativo que positivo –sirve para socavar nuestra confianza en que el mercado es
siempre eficiente como implicaba la economía tradicional de Chicago…". Herbert
Hovenkamp, Federal Antitrust Policy 69 (2d ed. 1999). Sin embargo, aun este
escepticismo puede ser importante. En un caso reciente sobre precios predatorios, el
Décimo Circuito observó que "los economistas post-Chicago han planteado la teoría de
que los precios predatorios no sólo son plausibles, sino rentables, especialmente en un
contexto de múltiples mercados en los que puede haber predación en un mercado y una
recuperación rápida en otros mercados”. United States v. AMR Corp. (Décimo Cir.
2003) (de todas maneras afirmando un juicio sumario a favor del demandado). 47 El
tribunal agregó que si bien "abordamos el asunto con cautela, no lo hacemos con la
incredulidad que prevaleció antes”.

Muchos nuevos desarrollos en economía sugieren razones para escudriñar más

de cerca la conducta comercial. Sin embargo, no todas las investigaciones recientes
sobre la organización industrial implican la necesidad de una aplicación más restrictiva
de las normas. Una línea de indagación que ha desalentado el recurrir a normas
expansivas antimonopolios es la economía del costo de transacción—el estudio de cómo
la estructura organizacional y el diseño contractual afectan el costo de organizar

46
Para literatura original sobre "aumentar los costos de los rivales", ver Thomas G. Krattenmaker y
Steven C. Salop, “Anticompetitive Exclusion; Raising Rivals' Costs to Achieve Power Over Price”, 96
Yale L.J. 209 (1986).
47
Los precios predatorios son discutidos en el Capítulo 4.
actividades dentro de la empresa, y entre empresas y partes externas tales como
proveedores, distribuidores, y consumidores. Ver Oliver E. Williamson, “Transaction
Cost Economics”, en 1 Handbook of Industrial Organization 135 (Richard Schmalensee
y Robert D. Willig eds., 1989). 48 Las investigaciones sobre el costo de transacción han
identificado razones de eficiencia por las que las empresas utilizan distintas formas de
organización y han puesto de relieve la importancia de las técnicas contractuales para
frenar la conducta oportunista que, si no se controla a tiempo, socava los arreglos
comerciales que aumentan la eficiencia. Al mostrar que el propósito principal de
muchas formas de organización económica—por ejemplo, las co-inversiones, la
integración vertical, y los contratos de distribución restrictiva—es a menudo reducir
costos, los expertos en costo de transacción han estimulado una re-evaluación de las
doctrinas antimonopolios que han tratado a este tipo de arreglo con hostilidad. Ver Paul
L. Joskow, “The Role of Transaction Cost Economics in Antitrust and Public Utility
Regulatory Policies”, 7 J. L. Econ. & Organization 53, 55-56 (1991). La Corte Suprema
ha aplicado estos conceptos al sostener que los participantes en la industria pueden
organizarse y cooperar cuando sea probable que la colaboración haga que la producción
sea más eficiente. Ver, por ejemplo, Broadcast Music, Inc. v Columbia Broadcasting
System, Inc. (1979).

Un desarrollo anterior tiene que ver con la conducta y el desempeño de las

empresas en mercados en los que la entrada y la salida no cuestan nada y no se impiden.
En un mercado perfectamente impugnable, las empresas son constantemente
vulnerables a las entradas y a las salidas relámpago y, por lo tanto, se ven inducidas a
tener un desempeño eficiente y cobrar precios competitivos. Para que los mercados sean
perfectamente impugnables, las empresas no tienen que ser pequeñas y numerosas, ni
tampoco es esencial que produzcan bienes homogéneos. Ver William J. Baumol, John
C. Panzar & Robert D. Willig, Contestable Markets and the Theory of Industry
Structure (Revised Edition 1988). Cuando el supuesto vital de una entrada y salida sin
fricción es una realidad, hasta la empresa más grande no puede aumentar precios muy
por encima del nivel competitivo sin arriesgarse a una pérdida considerable de ventas a
manos de un nuevo entrante. Pocas industrias, de haberlas, son perfectamente
impugnables, pero la teoría de la impugnabilidad sugiere que los mercados que
contienen un número pequeño de empresas grandes pueden ser sumamente
impugnables y altamente competitivas. Esta teoría llevó a algunos tribunales y
dependencias que vigilan la aplicación de la ley a dar un mayor peso a las condiciones
de entrada para determinar la legalidad de las prácticas exclusionarias y de las fusiones.
Ver, por ejemplo, United States v. Waste Management, Inc. (1984) (una fusión con casi
50 por ciento de la participación de mercado no violó las leyes antimonopolios porque
las barreras de entrada eran muy bajas). Si bien inicialmente fue aplicada demasiado
amplia y fácilmente (la industria de las líneas aéreas fue equivocadamente considerada
como perfectamente impugnable), la teoría de la impugnabilidad sigue sugiriendo
implicaciones importantes de una entrada fácil. Ver William J. Baumol & Daniel G.
Swanson, “The New Economy and Ubiquitous Competitive Price Discrimination:
Identifying Defensible Criteria of Market Power”, 70 Antitrust L.J. 661 (2003) (los

48
Ver “Improving the Economic Foundations of Competition Policy”, Comentarios del Presidente de la
FTC Timothy J. Muris (enero 15, 2003) (refiriéndose a la economía de costo de transacción y su relación
con la "Nueva Economía Institucional", la cual analiza la evidencia empírica de cómo operan las
instituciones de negocios); también ver Oliver E. Williamson, “The New Institucional Economics: Taking
Stock, Looking Ahead”, 38 J. Econ. Lit. 595 (2000).
mercados impugnables pueden forzar a las empresas a discriminar en precio cuando sea
factible).

La economía de costo de transacciones y la teoría de la impugnabilidad han

socavado el supuesto de que cualquier desviación del modelo de competencia perfecta
es anticompetitiva y nociva. Así es que también, la nueva atención a la competencia
dinámica —el concepto de que puede haber competencia a través de grandes
innovaciones (concepto durante mucho tiempo asociado con Joseph A. Schumpeter,
Capitalism, Socialism and Democracy (1942)—ha centrado la atención en la innovación
y ya no en el costo marginal. Ver, por ejemplo, President's Council of Economic
Advisors, “Economic Organization and Competition Policy”, 19 Yale J. on Reg. 541
(2002). Estas teorías han alentado un mayor reconocimiento de que puede darse una
competencia eficaz en distintas estructuras de mercado, la cual puede derivar fuerza de
varias formas organizacionales de las empresas y enfoques de contratación.

D. CONCLUSIÓN

Esta introducción a conceptos económicos básicos y a varias teorías primarias y

emergentes es relevante al estudio de los antimonopolios porque estas ideas sugieren
cómo las políticas antimonopolios ayudan a maximizar el bienestar del consumidor al
controlar el uso indebido del poder económico privado. La aplicación de las leyes
antimonopolios requiere de un entendimiento del sistema de mercado competitivo, de
cómo opera, de sus limitaciones, y de por qué vale la pena conservarlo. A partir de esta
base, se pueden evaluar las políticas antimonopolios al considerar si las prácticas
comerciales que impugnan de hecho se desvían de la norma competitiva, o midiendo los
costos y beneficios de acciones específicas para asegurar la aplicación de las leyes.

No obstante, al igual que es esencial entender la teoría económica en relación

con el antimonopolio, es importante darse cuenta de las limitaciones de la teoría. Un
defecto aparente es su incapacidad de explicar—excepto cuando no existe una conducta
reprensible- el monopolio substancial y persistente en un mercado capaz de dar cabida a
varias empresas. La aseveración de que una eficiencia superior se encuentra en el núcleo
del monopolio persistente no explica adecuadamente por qué el costo de los factores
superiores de producción o administración en un monopolio no se mantiene en el
tiempo, por lo tanto disipando las utilidades del monopolio. De igual manera, la
aseveración contraria de que las barreras a la entrada permiten de hecho un monopolio
persistente elude el tema. De no haber conducta ilícita o barreras legales (como las
patentes), no resulta fácil ver cómo los costos del nuevo participante una y otra vez van
a exceder a los de las empresas existentes.

La teoría económica también ha encontrado difícil explicar la conducta de las

industrias oligopolistas y monopolistas que son competitivas. Y las recientes teorías de
juegos han hecho aportaciones muy importantes a las herramientas teóricas para
analizar la conducta en estos entornos industriales. Estos desarrollos teóricos a su vez
han proporcionado una base para que los expertos lleven a cabo investigaciones
empíricas más sofisticadas, incluyendo estudios de casos prácticos en la industria.Ver
Timothy J. Bresnahan, “Empirical Studies of Industries with Market Power”, en 1
Handbook of Industrial Organization Economics 1011 (Richard Schmalensee y Robert
D. Willig eds., 1989). Sin embargo, queda mucho trabajo por hacer a fin de traducir las
introspecciones de la teoría de juegos a normas operativas antimonopolios. Ver Robert
H. Porter, “A Review Essay on Handbook of Industrial Organization”, 20 J. Econ. Lit
553, 571 (1991). En los casos en los que la organización de mercado eficiente sigue
siendo difícil de percibir, algunos supuestos y juicios normativos pueden ser útiles para
cerrar la brecha que ha dejado una teoría incompleta y evidencia empírica incierta.

En los próximos años, el resultado de los dos debates actuales muy

probablemente determinará cómo la economía afecta lo relativo a antimonopolios. El
primero trata del papel adecuado de la economía en el análisis antimonopolios. Como se
describió en el Capítulo 2, algunos comentaristas sostienen que las leyes
antimonopolios han sido diseñadas para contribuir a objetivos sociales y políticos que
van más allá de la eficiencia de la economía. Cuando estos factores confirman las metas
económicas, estos argumentos adicionales apoyan aún más los esfuerzos
antimonopolios de promover la eficiencia económica. Sin embargo, cuando entra en
conflicto con la eficiencia, lo acertado de este enfoque, y los sacrificios implícitos,
deben ser cuidadosamente evaluados. Por ejemplo, ¿debe ser condenado el ejercicio del
poder de monopolio aun si ese poder fue adquirido únicamente mediante esfuerzos
competitivos que de otra forma serían aplaudidos? El condenar a los monopolios en esta
circunstancia pudiera desalentar el esfuerzo vigoroso de competir por parte de las
empresas grandes que se acercan al tamaño de un monopolio.

Como indica lo anterior, la economía no es el final del análisis, Sin duda alguna,
el entendimiento del impacto económico de la práctica comercial impugnada a menudo
sugiere la respuesta judicial adecuada. Pero no todos los resultados, o quizá para ser más
precisos, no muchos resultados en casos antimonopolios pueden ser explicados por un
análisis tan riguroso. La historia antimonopolios es frecuentemente tan importante para
predecir las decisiones relativas a la aplicación de la ley y los resultados de las
resoluciones como el entendimiento económico más lúcido, y las preocupaciones de la
no eficiencia han ejercido una gran influencia en el tema antimonopolios en varios
períodos desde 1890. Sin embargo, desde mediados de los años setenta, los tribunales y
los funcionarios a cargo de vigilar el cumplimiento de las leyes por lo general han
estado de acuerdo en que la política antimonopolios racional no debe perseguir
objetivos sociales y políticos (por ejemplo, conservando oportunidades para que
compitan las empresas pequeñas) ya que la vindicación de esos valores socavaría la
eficiencia económica. Dadas las dificultades de administrabilidad asociadas con
sacrificar la eficiencia por otras metas, en especial en tiempos de una rivalidad
económica global muy aguda, esperamos que continúe esta tendencia aun cuando
seguro habrá desviaciones ocasionales.

El segundo debate tiene que ver con la elección entre modelos de análisis
económico que compiten entre sí. Las ideas económicas han hecho aportaciones a las
políticas antimonopolios desde 1890, pero el uso del análisis económico en cuanto a
antimonopolios no ha seguido una línea recta. Durante la década de los sesenta, cuando
se aplicaron expansivamente las leyes antimonopolios, las divergencias en el mercado
real del modelo de competencia perfecta eran vistas con sospecha y frecuentemente eran
objeto de un proceso judicial. Las dependencias que vigilaban la aplicación de la ley y
los tribunales a menudo suponían que si el mercado era imperfecto no podía ser
competitivo. Viendo que había cabida para mejoras, estas instituciones mostraron poca
inhibición en cuanto a intervenir.
 Desde la década de los sesenta hasta la de los ochenta, los expertos en
antimonopolios de la Escuela de Chicago explicaron cómo las numerosas estructuras y
prácticas de mercado que el sistema antimonopolios trataba con hostilidad podían ser
benéficas. Los teóricos de la Escuela de Chicago favorecían una política antimonopolios
que consistiera de "poco más de procesar a carteles plain vanilla y fusiones para crear
monopolios”. Frank H. Easterbrook, “Workable Antitrust Policy”, 84 Mich. L. Rev.
1696, 1701 (1986). Estos puntos de vista encontraron gran apoyo en las decisiones
judiciales en la década de los setenta y, con algunas modificaciones, se convirtieron en
la base preeminente para la toma de cesiones judiciales y para la política federal de
aplicación de la ley en la década de los años ochenta.

El debate actual sobre la política antimonopolios se ocupa menos de si la

economía es central para el antimonopolio (prácticamente todos conceden que es así) y
más de qué ideas económicas ofrecen el marco analítico más acertado. Desde finales de
la década de los setenta, las investigaciones sobre la organización industrial se han
centrado principalmente en los campos relacionados de la teoría de juegos y la conducta
estratégica. En general, las implicaciones de política de estas investigaciones apoyan
una intervención antimonopolios más expansiva de lo que avalan los defensores de la
Escuela de Chicago. Como sugiere esta breve cronología, los cambios en la doctrina
antimonopolios por lo general van atrás de la formación de un consenso entre los
economistas sobre el contenido adecuado de las normas de responsabilidad. Ver
William E. Kovacic, “The Influence of Economics on Antitrust Law”, 30 Econ. Inquiry
294, 297-301 (1992). ¿Ha llegado el momento de que la teoría de juegos y otras ramas
de la economía "post Chicago" desplacen a aspectos importantes del análisis de la
Escuela de Chicago y generen una política antimonopolios más expansiva? Aunque
formulada en términos de economía, gran parte del debate entre "Chicago" y "post
Chicago" refleja diferentes niveles de fe en la capacidad de auto corrección de los
mercados, por una parte, y en la habilidad de la intervención gubernamental para
mejorar las cosas, por la otra. Ver Michael S. Jacobs, “An Essay on the Normative
Foundations of Antitrust Economics”, 74 N.C.L. Rev. 219 (1995).

Por lo menos cinco consideraciones sugieren que los tribunales van a absorber
lentamente la literatura sobre la teoría de juegos. Primero, todavía es necesario que se
desarrolle un mayor consenso sobre la base analítica, precisión (en la predicción), y
utilidad de la teoría de juegos para la mayor parte de las aplicaciones antimonopolios.
Segundo, la mayoría de los jueces se sentirá rebasada por la orientación matemática y
desalentadora complejidad de la microeconomía moderna, y pocos estarán tranquilos sin
un análisis amplio y una reformulación por parte de expertos jurídicos. Ver Alvin K.
Klevorick, “The Current State of the Law and Economics of Predatory Pricing”, 83 Am.
Econ. Rev. 162 (1993). Tercero, para que los jueces utilicen ampliamente los nuevos
enfoques analíticos, los expertos teóricos y prácticos deben ofrecer normas
administrables relativamente sencillas que puedan ser aplicadas en el juzgado típico en
el que los hechos se conocen en forma incompleta, hay interpretaciones encontradas, y
el conocimiento de los jueces en materia de economía es limitado. (Un gran atractivo
del análisis estructural era que diseñaba normas relativamente fáciles de aplicar en basa
a datos de concentración.) Cuarto, porque así se les ha enseñado, los jueces en un juicio
primero consultan la jurisprudencia en sus circuitos. Se supone que los cambios
jurídicos se dan lentamente. Finalmente, la aplicación de la teoría de juegos a las
controversias antimonopolios impondrá exigencias importantes en cuanto a
información, las cuales es posible que los tribunales sean renuentes a obligar a las partes
a cumplir. No únicamente es posible que los jueces duden de su capacidad (o de la del
jurado) para interpretar adecuadamente dicha información, sino que el tiempo necesario
para recabar y asimilar los datos puede significar que la industria en cuestión cambie de
manera importante entre la fecha en la que se entabla la demanda y en la que se
pronuncia la decisión relativa a responsabilidad. 49

Por consiguiente, para los próximos años, prevemos que los preceptos de
eficiencia de la Escuela de Chicago seguirán proporcionando el punto de partida
principal para el análisis de la mayor parte de las políticas de las dependencias que
vigilan el cumplimiento de las leyes y de las decisiones judiciales. La tasa de absorción
de los puntos de vista económicos que compiten entre sí dependerá de qué tan
rápidamente los comentaristas destilen las enseñanzas de la teoría de juegos u otros
modelos económicos nuevos a principios de aplicación de la ley que sean
administrables y operativos, así como a normas de responsabilidad. Por lo tanto, el
estudioso del antimonopolio del siglo XXI debe entender los modelos económicos
comparativamente permisivos en los que se basan las doctrinas y políticas actuales, pero
entendiendo cómo los modelos económicos alternativos podrían alterar los puntos de
vista de los jueces y funcionarios de las dependencias que vigilan la aplicación de las
leyes con respecto a dónde debe estar el centro de gravedad en lo que respecta al
antimonopolio.

49
Cabe notar que estas observaciones aplican en menor grado a la revisión interna de la dependencia de
fusiones. No debe sorprender que el avance en el trabajo económico haya logrado una aceptación
relativamente rápida en ese proceso, ver Capítulo 9.
 CAPÍTULO IV

EL PROBLEMA DEL MONOPOLIO

Finley Peter Dunne no era ni abogado ni economista, pero vaya que sabía algo
sobre antimonopolios. A través del personaje de ficción Mr. Dooly, este caricaturista de
principios del siglo XX aprovechó la ambivalencia fundamental de la Ley Sherman y el
tratamiento al gigantismo corporativo bajo la misma. "Los trusts," dijo Mr. Dooley,
reformulando los puntos de vista de Theodore Roosevelt, "son enormes monstruos
construidos con la iluminada iniciativa empresarial de los hombres que han hecho tanto
por impulsar el progreso en nuestra amada nación… Por una parte los aplastaría con un
zapatazo; por la otra, no lo haría tan rápido". William Letwin, Law and Economic
Policy in America, en 205.

La ambivalencia de Mr. Dooley, la cual fue atribuida a Theodore Roosevelt y a

otros opositores a los trusts a principios del siglo XX, es profunda en toda la historia de
los esfuerzos de aplicar la Sección 2 de la Ley Sherman y su prohibición contra los
intentos de monopolización y la monopolización. La experiencia de Estados Unidos en
antimonopolios desde 1890 ha sido "complicada por el hábito americano de tanto
respetar los logros de lo grande como de temer las consecuencias políticas y económicas
de aumentar la concentración del poder económico”. Marver H. Bernstein, Regulating
Business by Independent Commission 222 (1955).

La tensión entre visiones –las cuales compiten entre sí- sobre el poder de los
monopolios ha dejado una huella indeleble en las interpretaciones judiciales de la
Sección 2 de la Ley Sherman. Este conflicto a veces es evidente en las páginas de una
sola decisión judicial. En United States v. Aluminum Co. of America (1945) (Alcoa), se
encontró que Alcoa había ilegalmente monopolizado la producción de lingotes de
aluminio. En su opinión judicial, el Juez Learned Hand ofreció una famosa síntesis de
los peligros del monopolio: "Mucha gente piensa que el poseer un poder económico sin
impugnación alguna mata la iniciativa, desalienta el ahorro y deprime la energía; que la
inmunidad de la competencia es un narcótico, y la rivalidad un estimulante, al progreso
industrial; que el estímulo de una tensión constante es necesario para contrarrestar la
inevitable disposición a dejar las cosas como están”.

Como sugiere el Juez Hand, el poder monopólico es temido tanto debido a sus
consecuencias como por la existente posibilidad de abuso. La restricción de la
producción sube los precios y transfiere el ingreso de los clientes a los productores, y el
prospecto de obtener utilidades supranormales puede inducir a esfuerzos socialmente
derrochadores para lograr un poder monopólico. Además, la restricción de la
producción puede indicar que el monopolista ha usado su poder para excluir a rivales
del mercado por medios que no son un desempeño superior en la forma de mejores
productos, precios y servicio. Por lo tanto, se condena el empleo de ciertas tácticas para
obtener o conservar una ventaja de mercado considerable.

Pero la existencia del poder monopólico no puede, y no debe, ser

automáticamente (o hasta ordinariamente) atribuido a las prácticas comerciales cuyos
beneficios para el consumidor son reducidos y cuya adopción no tiene sentido excepto
para excluir rivales del mercado. La máxima recompensa del monopolio –es decir,
utilidades arriba de las normales- es en esencia lo que todo competidor vigoroso
persigue. El imperativo de la competencia de sobrepasar a sus rivales puede llevar a las
empresas a diseñar productos, procesos, y métodos de organización que se distingan tan
singularmente que les den un poder de monopolio. El Juez Hand al final encontró que
Alcoa no había logrado su monopolio de aluminio inocentemente, pero advirtió que "un
solo productor puede ser el único sobreviviente de un grupo de empresas activas,
meramente en virtud de su habilidad superior, visión, y dedicación… El competidor que
prevalece, después de que se le instó a que compitiera, no debe ser abandonado cuando
gana”.

Otras consideraciones también desalientan el supuesto automático de que una

producción restringida y precios más altos necesariamente se derivan de una conducta
predatoria. Bien pueden ser los actos racionales de una empresa que maximiza
utilidades que tiene poder de mercado (es decir, un grado de monopolio). Una regla en
el Derecho –tanto general como sabia- es que la conducta definida como ilegal se limite
a actos evitables. Además, las utilidades monopólicas pueden ser una señal de lo
atractivo de la entrada y producir nuevas fuentes de suministro que desintegren el poder
de monopolio y restauren la competencia. Como las restricciones jurídicas no pueden
ser hechas cumplir directamente en una forma eficaz o precisa contra todos los
participantes en el mercado, a menudo es deseable que se permita que las fuerzas de
mercado auto corrijan los abusos en el mercado. A menos que se permita a los
monopolistas cobrar precios de monopolio, dichas correcciones no se pueden dar.

Desde mediados de la década de los cuarenta, los tribunales han aplicado una
norma -que en gran parte no ha cambiado- en su intento de definir los límites de lo que
es una conducta aceptable de empresa dominante. Como se establece en United States v.
Grinnell Corp. (1966): "La infracción de monopolio de conformidad con la Sección 2
de la Ley Sherman tiene dos elementos: (1) la posesión de poder de monopolio en el
mercado relevante y (2) la adquisición o mantenimiento intencionales de ese poder a
diferencia de crecimiento o desarrollo como consecuencia de un producto superior,
habilidad comercial, o accidente histórico”. También ver Verizon Communications Inc.
v. Law Offices of Curtis V. Trinko (2004); Eastman Kodak Co. v. Image Technical
Services, Inc. (1992). La importancia de esta prueba se ha basado en cómo los tribunales
han interpretado los dos términos operativos: ¿qué constituye poder de monopolio, y
qué conducta es suficientemente excluyente que debe fundamentar el fallo de
adquisición o mantenimiento intencional de ese poder?

A. EL PODER MONOPÓLICO

Sin un poder de mercado, real o probable, existe poca razón para que preocupen
los actos de una sola empresa bajo las leyes antimonopolios. Por consiguiente, uno de
los dos elementos en la infracción de monopolización en la Sección 2 es "poseer poder
monopólico”. Eastman Kodak. Una empresa sin poder de mercado no puede imponer
sus decisiones a sus competidores o clientes. Esta empresa acepta el precio de mercado;
no puede cobrar más que sus rivales, y no tiene razón para vender por menos.

En términos económicos, el poder de mercado consiste en la capacidad para –

obteniendo utilidades- subir los precios por encima del nivel competitivo durante un
período de tiempo considerable. 50 Sin embargo, esta definición abarca mucho y es
demasiado amplia para ser útil en el tema antimonopolios. Las desviaciones de este
modelo de mercado perfectamente competitivo son comunes, lo cual indica que
innumerables empresas tienen por lo menos algo de poder de mercado. Por lo tanto, el
primer tema en el análisis de la monopolización consiste en determinar qué grado de
poder de mercado es tan significativo que el ejercicio del mismo justifica escrutinio y
control. Ver Benjamín Klein, “Market Power in Antitrust: Economic Analysis After
Kodak”, 3 Supreme Ct. Econ. Rev. 43, 71-85 (1993). El aplicar la Sección 2 para atacar
todos los casos y usos del poder de mercado sería poco sensato y administrativamente
inútil. Ningún negocio podría operar sin el temor de un interrogatorio posterior en un
proceso penal o en una demanda civil, incluyendo acciones privadas de daños
triplicados. De ahí que los controles antimonopolios para la conducta de una sola
empresa por lo general toman en cuenta un poder de mercado considerable.
(Demasiados tribunales y comentaristas emplean los términos "poder de mercado" y
"poder monopólico" indistintamente. Habrá mayor claridad si el segundo término se
reserva para casos en los que el poder sea considerable). Por otra parte, una definición
demasiado limitada del poder monopólico podría dejar hecha pedazos la Ley Sherman.
El tema es importante y no debe ser descartado a la ligera a pesar de su complejidad.

La Ley Sherman deja a los tribunales poca discreción para decidir en qué casos
una empresa es monopolista para efectos de las leyes antimonopolios. La Sección 2
("Toda persona que monopolice cualquier parte del comercio") no ofrece guía alguna
para la delineación de los mercados, la medición del poder de mercado, o la
determinación de qué agregación mínima constituye un poder monopólico de
conformidad con dicha Ley. El definir lo que es un mercado relevante y evaluar el poder
del demandado en ese mercado son ejercicios cruciales en los casos de la Sección 2, en
las impugnaciones de fusiones (típicamente bajo la Sección 7 de la Ley Clayton), y,
cada vez más, en las controversias que implican acuerdos en la restricción del comercio
(bajo la Sección 1 de la Ley Sherman).

Muchos tribunales en casos bajo la Sección 2 se han centrado menos en la

medición del poder monopólico y más en los usos y abusos del poder monopólico. Esta
tendencia ha sido criticada en el pasado por comentaristas dispuestos a prescindir de la
ardua tarea de buscar pruebas de una conducta de abuso y en su lugar aplicarían un
enfoque de "no negligencia" en la monopolización a fin de dispersar el poder
monopólico persistente que no se puede atribuir a un desempeño superior. Ver 3 Phillip
Areeda y Herbert Hovenkamp, Antitrust Law 630-38 (2d ed. 2002) (en gran parte una
reimpresión de la primera edición de 1978). Las propuestas legislativas de establecer
una norma de "no negligencia" estimuló el debate entre los académicos y los
formuladores de políticas en las décadas de los años sesenta y setenta, pero no hubo
ninguna medida que haya estado cerca de su promulgación. Ver William E. Kovacic,
“Failed Expectations: The Troubled Past and Uncertain Future of the Sherman Act as a
Tool for Deconcentration”, 74 Iowa L. Rev. 1105, 1136-39 (1989).

Se podrían emplear tres enfoques diferentes para medir el poder de mercado:

desempeño, rivalidad, y estructura. El primero identifica qué tanto se desvía el

50
El poder de mercado de una empresa se ve reflejado en la pendiente y en la forma de su curva de
demanda. Cuanto más pronunciada la pendiente (más negativa) o inelástica sea la curva de demanda,
mayor será el poder de mercado de la empresa. Ver Figura 1, p. 61 supra; también ver William M. Landes
y Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, 94 Harv. L. Rev. 937 (1981).
desempeño real de la empresa de la norma competitiva. Ésto puede implicar la
determinación de qué tanto se desvían los precios de la empresa de su costo marginal, o
la cantidad en la que las utilidades netas de la empresa sobrepasan el promedio en la
industria (si ese promedio refleja riesgos similares en una industria competitiva). Si bien
se está logrando cierto avance, ver Capítulo 3, las pruebas de desempeño basadas en
utilidades contables o aumentos presentan muchas dificultades. Ver Kenneth G.
Elzinga, “Unmasking Monopoly: Four Types of Economic Evidence”, en Economics
and Antitrust Policy 11 (Robert J. Larner y James W. Meehan, Jr. eds. 1989); Franklin
Fisher & John McGowan, “On the Misuse of Accounting Rates of Return to Infer
Monopoly Profits”, 73 Am. Econ. Rev. 82 (1983). 51 Los costos marginales son difíciles
de estimar, y es posible que los datos relativos a las utilidades no reflejen el poder de
mercado real cuando una empresa no logra maximizar sus utilidades. Además, la
confiabilidad de los datos relativos a costos puede variar considerablemente
dependiendo de las prácticas contables que se elijan.

La prueba de la rivalidad estudia la sensibilidad de las ventas o producción de la

empresa a los cambios en las ventas y precios de los rivales y a los ajustes en la
conducta del comprador. Los economistas han desarrollado tres técnicas econométricas
principales para medir el poder de mercado: estimar la demanda residual para evaluar
qué tanto puede subir precios una empresa mediante la reducción de su producción
después de tomar en cuenta las respuestas de demanda de los compradores y las
respuestas de oferta por parte de los competidores; calcular las elasticidades de la
demanda en la industria para evaluar si las empresas pueden explorar la incapacidad de
los compradores en cuanto a substituir otros productos subiendo el precio por arriba del
costo; y observar la conducta de determinación de precios para determinar si los
patrones en esta conducta sugieren un equilibrio general de precios supracompetitivos
interrumpido por guerras de precios ocasionales, las cuales son seguidas por el retorno a
los niveles prevalecientes de precios altos. Estos métodos empíricos dan una
importancia especial a la recopilación e interpretación correcta de grandes cantidades de
datos que no se pueden conseguir (o se pueden obtener sólo a un gran costo) en la
mayoría de los casos. Sin embargo, es posible que la continua refinación de estas
técnicas aumente su uso en el futuro. Ver Jonathan B. Baker y Daniel L. Rubinfeld,
“Empirical Methods in Antitrust Litigation: Review and Critique”, 1 Am. J.L. & Econ.
386 (1999); Jonathan B. Baker y Timothy F. Bresnahan, “Empirical Methods of
Identifying and Measuring Market Power”, 61 Antitrust L.J. 3 (1992). De hecho, el
cálculo de las elasticidades en la demanda que enfrentan las empresas cada vez es más
común en el análisis antimonopolios (en especial en lo que respecta a las fusiones). Ver
Gregory J. Werden, “Demand Elasticities in Antitrust Analysis”, 66 Antitrust L.J.363
(1998).

El tercer método—y el más ampliamente usado—es el enfoque estructural, el

cual esencialmente implica contar el número de empresas en un mercado y comparar la
participación en la actividad de mercado de cada una de ellas (por lo general sus ventas

51
El Juez Posner ha escrito que "siempre es peligroso inferir que existe poder de monopolio con base en
una alta tasa de rendimiento”. Blue Cross & Blue Shield United of Wisconsin v. Marshfield Clinic (7th
Cir. 1995). "No solo las tasas de rendimiento medidas reflejan las prácticas contables más de lo que
reflejan las utilidades (o pérdidas) reales,… pero ni siquiera existe una teoría económica satisfactoria que
asocie el poder monopólico con una alta tasa de rendimiento”
o producción). 52 Después las participaciones de mercado son utilizadas como
substitutos del poder de mercado, y se infiere que la empresa con la mayor participación
de mercado tiene poder monopólico. Este tipo de inferencia puede ser gravemente
engañosa en los casos en los que la facilidad de entrada al mercado negaría a la empresa
ya en el mercado poder aumentar precios reduciendo su producción, o cuando la
diferenciación de producto no deja ver con claridad la gama completa de productos que
restringe la capacidad de la empresa de cobrar más por sus propios productos. Ver
Robert Pitofsky, “New Definitions of Relevant Market and the Assault on Antitrust”, 90
Colum. L. Rev. 1805, 1810-13 (1990). La aplicación correcta de las pruebas
estructurales requiere una cuidadosa consideración de las distintas condiciones de
mercado, incluyendo las barreras a la entrada y la diferenciación de los productos.

En suma, la medición del poder de mercado es un proceso inexacto y a menudo

mal entendido. En un caso de monopolización, por lo general primero se definen el
producto y los mercados geográficos. Después las ventas del demandado son
comparadas con las de sus rivales en ventas. Entonces se utiliza esta participación de
mercado cómo un índice aproximado del poder de mercado del demandado, junto con la
facilidad y probabilidad de entrada, disponibilidad de mercancía de segunda mano y
otros substitutos aceptables (pero no equivalentes), así como factores similares que
indican si el demandado tiene la capacidad para subir precios y reducir su producción.

Anteriormente consideramos el concepto de "mercado" en el sentido de

identificar las condiciones generales bajo las que los vendedores y compradores
intercambian bienes. Ahora empleamos ese término en otro sentido: para definir los
límites o líneas divisorias que identifican a grupos de vendedores de productos. Ésto
requiere la delineación del producto y de las líneas geográficas dentro de las que grupos
específicos de bienes, compradores, y vendedores interactúan para establecer el precio y
la producción. Si bien el análisis antimonopolios (y económico) se esfuerza por
identificar los eslabones en la cadena de alternativas disponibles—a fin de trazar las
líneas e identificar los mercados— estas distinciones son inevitablemente algo
artificiales; resultan de tener que basar decisiones en datos imperfectos. El proceso de
inclusión y exclusión es cuestión de grado y de ahí la base del frecuente desacuerdo. El
objetivo consiste en seleccionar una serie de alternativas (por ejemplo, las disponibles a
los compradores) y operaciones que están suficientemente interrelacionadas de manera
tal que ya no exista fundamento para una mayor división. La meta es fácil de plantear;
la ejecución es a menudo difícil.

1. MERCADO DEL PRODUCTO

Para definir el mercado del producto en el que opera el vendedor, se trata de

ubicar a todos los substitutos disponibles para los compradores del producto del
vendedor. El proceso de definición pregunta si el producto del vendedor compite con
otros productos, y si estos productos limitan su capacidad para subir el precio. Una
definición demasiado limitada excluirá a auténticos substitutos y exagerará la capacidad
del demandado para afectar el precio y la producción; si no se incluyen no substitutos, la

52
Si bien el enfoque estructural es el más común, un número cada vez mayor de tribunales está
observando que el poder de mercado puede ser establecido directamente. Ver Todd v. Exxon Corp. (2d
Cir. 2001); Toys "R" Us v. Federal Trade Commission (7th Cir. 2000); también ver Full Dra. Productions
v. Easton Sports, Inc. (10th Cir. 1999) (se demostró el poder monopólico cuando el demandado recurrió a
un boicot ilegal para sacar a su único competidor del mercado).
participación de mercado del demandado (y por inferencia su poder de mercado) serán
subestimados porque algunos de los productos incluidos difícilmente afectarán su poder
para fijar precios.

El determinar si varios productos son suficientemente substitutos aproximados a

ser incluidos en un mercado a menudo plantea una interrogante empírica difícil.
Evidentemente, el maíz no es un substituto aproximado del aluminio virgen, pero ¿y de
la chatarra de aluminio? Para muchos usos, los fabricantes de aluminio prefieren la
chatarra de aluminio. Por ejemplo, ¿el único fabricante de celofán compite directamente
con los productores de plástico transparente para envolver, con el papel encerado, o con
el papel aluminio, o tiene la empresa de celofán un monopolio de un producto
distintivo? ¿Es el té un buen substituto de los refrescos? Si el té y la Coca-Cola se
incluyen en el mismo mercado, entonces ¿qué pasa con el café, leche, o agua?

Observe la importancia del trazo preciso de la línea al determinar el poder de

mercado de un vendedor de refrescos. El vendedor de Coca puede tener un solo rival
importante en la venta de refrescos (Pepsi) y por consiguiente tener poder aparente para
fijar un precio supracompetitivo para la Coca. Pero si el vendedor también enfrenta a
docenas de rivales en el mercado más amplio de las bebidas, puede tener poco poder
para controlar el precio de las mismas—y quizá hasta de la Coca si los usuarios
transfirieran su lealtad en cuanto cambiara el precio. Dependiendo de la selección en el
mercado del producto, la participación de mercado del vendedor de Coca va a fluctuar
ampliamente.

No sólo es United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co. (1956) (Cellophane)
el caso más importante que resume las dimensiones del análisis del mercado del
producto, sino también ilustra cómo se aplican—y a veces se aplican mal—los criterios
desarrollados judicialmente. En Cellophane, el principal interrogante era el mercado del
producto en el que se debía medir el poder de mercado de du Pont. Si bien el problema a
resolver era si du Pont había monopolizado un supuesto mercado de celofán en
violación de la Sección 2, el gobierno tenía la carga de probar que du Pont poseía un
alto grado de poder de mercado. El gobierno invocó el hecho de que du Pont producía
casi el 75 por ciento del celofán vendido en Estados Unidos como forma de probar, por
lo menos a primera vista, el poder monopólico de du Pont. Du Pont respondió diciendo
que el celofán no era un mercado de producto aparte, ya que competía directa y
estrechamente con materiales de empaque flexibles como el papel aluminio, el papel
encerado, el papel transparente para envolver, y el polietileno. Con estos productos
incluidos en el mercado del producto, la participación de mercado de du Pont cayó a
menos del 20 por ciento—bien por debajo del umbral mínimo de monopolización del 65
por ciento o más que se había establecido en casos anteriores. Observe que du Pont no
negó que el celofán fuera distintivo sino más bien sostuvo que como el celofán
enfrentaba seria presión competitiva de materiales flexibles para envolver que eran
substitutos, la empresa no podía excluir a sus competidores y su poder sobre el precio
era por consiguiente limitado.

El gobierno propuso que antes de que otros productos pudieran ser incluidos en
el mercado del producto del celofán, debían ser considerablemente fungibles y venderse
a un precio cercano al del celofán. Sin embargo, la Corte Suprema rechazó esta reducida
medida de la identidad física y de precio, ya que los productores de muchos productos
patentados o de marca serían monopolios de conformidad con esa definición y estarían
sujetos a escrutinio bajo la Sección 2. Lo que hizo fue solicitar lo que llamó "una
evaluación de la 'elasticidad cruzada' de la demanda en ese sector" a fin de determinar si
"los productos son razonablemente intercambiables por el consumidor para los mismos
propósitos”. La intercambiabilidad razonable, dijo la Corte, tiene tres componentes:
"Que el mercado [del producto] esté compuesto de productos que tengan una
intercambiabilidad razonable para los propósitos para los que se producen—
considerando su precio, uso y características”. (Énfasis agregado).

Aplicando la prueba de calidad—es decir, determinando si los atributos físicos

del celofán y otras envolturas flexibles eran suficientemente similares—la Corte quedó
persuadida de que el celofán en general no tiene características deseadas por los
consumidores que no tuvieran varios de los otros productos. Du Pont vendía el 80 por
ciento de su celofán para empaque en la industria de los alimentos. El material
comercialmente adecuado para el empaque de verdura fresca, por ejemplo, debe ser
transparente de manera tal que el consumidor pueda examinar la calidad del producto
perecedero, tiene que tener baja permeabilidad a los gases a fin de que los olores
circundantes no contaminen el producto envuelto, y debe tener una baja permeabilidad a
la humedad para que se retenga la frescura de la verdura. Muchos productos de
envoltura flexible—aparte del celofán—(específicamente la pliopelícula, la glasina pura
y el papel transparente para envolver) tienen estas características. Por lo tanto, el incluir
otras envolturas flexibles con el celofán parecía algo razonable. 53

La prueba de intercambiabilidad funcional—si los compradores pueden pasar de

una a otra envoltura flexible—también apoyaba el argumento de du Pont en el sentido
de que el celofán pertenecía a un mercado de producto más amplio. A pesar de las
ventajas del celofán en términos de transparencia y resistencia, enfrentaba competencia
en cada uno de sus usos. El gobierno no impugnó las estadísticas de du Pont que
mostraban que el celofán controlaba menos de la mitad de cualquier uso (excepto el de
cigarros, el cual no se sostuvo fuera un mercado aparte) y que los compradores a
menudo cambiaban su lealtad a los productos.

Las dos pruebas de intercambiabilidad razonable—calidad y uso final—son

esencialmente subjetivas, y no les falta fundamento a las conclusiones de la Corte. Sin
embargo, fue menos persuasivo el análisis de la Corte de los movimientos y sensibilidad
de los precios para indicar si el celofán pertenecía a un mercado de envoltura flexible
más grande. Esta prueba mide la elasticidad cruzada de la demanda entre los productos
viendo principalmente cómo las ventas de un producto responden a los cambios de
precio en el otro. La lógica de este criterio fue claramente explicada: "Si un ligero
decremento en el precio del celofán hace que un número considerable de clientes de
otras envolturas flexibles cambie a celofán, ésto indicaría que una alta elasticidad
cruzada de la demanda existe entre ellos; que los productos compiten en el mismo
mercado”. En otras palabras, si el comprador de celofán compra en su lugar papel
encerado—en respuesta a un incremento en el precio del celofán—, esta sensibilidad al
precio indica que el papel encerado compite con el celofán. La Corte invocó el hallazgo
de que algunos compradores sensibles al precio compraron otro producto en respuesta a
los cambios de precio y que para otros usuarios, que no eran tan sensibles al precio, el
material de empaque constituía una parte insignificante del precio de su producto.

53
Esta línea no fue perfecta. El papel de aluminio es opaco y no serviría como material alternativo para
empacar verdura, pero fue incluido en el mercado más amplio del producto.
 Al centrarse en los productos substitutos, la Corte consideró la competencia
directa de otros productos. Igualmente importante para evaluar el poder de monopolio
es si las empresas que hacen otros productos podían en su lugar producir celofán y lo
hacían cuando du Pont trataba de aumentar su precio del celofán. La competencia en la
producción (elasticidad de la oferta o "substitución de la oferta") puede ser tan eficaz
como en el consumo (es decir, productos substitutos). En Cellophane, las patentes y
otras barreras a la entrada protegían a du Pont contra estas posibles formas de
competencia por parte de otros productores.

El análisis que realizó la Corte Suprema de la elasticidad de la demanda en el

caso del celofán tenía defectos. La sensibilidad del comprador al precio, en relación con
los cambios a los precios del celofán, establece que otros productos de envoltura
flexible son substitutos cercanos (y que du Pont no tenía poder de monopolio)
únicamente si se estaban de hecho cobrando precios competitivos por el celofán. Pero si
du Pont ya estaba cobrando un precio de monopolio por el celofán, la alta elasticidad
cruzada del celofán pudo haber significado únicamente que du Pont no podría haber
aumentado sus precios aún más sin una pérdida considerable en sus ventas. Ver Donald
F. Turner, “Antitrust Policy and the Cellophane Case”, 70 Harv. L. Rev. 281, 308-10
(1956). En lo que ahora se conoce comúnmente como la "falacia de Cellophane," la
Corte Suprema no tomó en cuenta que un hallazgo de elasticidad cruzada por alta
demanda puede únicamente significar que la empresa ya ejercía un poder de monopolio
al aumentar el precio al punto de maximización de utilidades. Por lo tanto, el concepto
de elasticidad cruzada de la demanda ayuda a establecer si dos productos son substitutos
cercanos únicamente cuando ambos se venden a precios competitivos. En Cellophane,
la alta elasticidad cruzada fue una medida engañosa del mercado relevante del producto
para determinar si du Pont tenía poder de monopolio. 54 Sin embargo, puede ser una
medida útil de poder de mercado (y de un mercado de producto aparte) cuando se
demuestra que el precio se acerca al costo. La invocación de la Corte de evidencia de
una alta elasticidad cruzada de la demanda para determinar el mercado del producto
hubiera sido correcta si dos productores de celofán en un mercado competitivo hubieran
intentado fusionarse y la interrogante fuera si la empresa fusionada ahora tendría poder
monopólico en cuanto al celofán (ver Capítulo 9).

En aplicaciones posteriores de la prueba Cellophane de intercambiabilidad

razonable, la Corte invocó principalmente los elementos de calidad y uso final. 55 En
United States v. Grinnell Corp. (1966) el gobierno presentó cargos contra Grinnell de
monopolizar la oferta de los servicios acreditados de protección desde una estación
central (CSPS, por sus siglas en inglés), un sistema de alarma diseñado para alertar de
posibles peligros debido a robo, incendio, e inundación. Al decidir que CSPS constituía
un producto distinto, la Corte excluyó a otros sistemas de alarma contra incendios y
robo tales como los vigilantes y los sistemas locales de alarma del mercado del producto
porque eran menos confiables y, por ende, menos deseables para los clientes. La Corte
supuestamente siguió la metodología en Cellophane, pero no analizó la responsividad al

54
El expediente indicaba que du Pont había realizado una tasa de retorno supranormal (un promedio del
31 por ciento antes de impuesto) sobre su inversión en celofán durante el período en cuestión. Cellophane
(Warren, C.J., en su opinión disidente). Además, no había un substituto razonable para el celofán en el
mercado de cigarros.
55
La Corte se negó a revocar un mercado limitado a "peleas de box de campeonato" en el que estas
competencias exigían precios considerablemente más altos y disfrutaban de ratings televisivos mucho
más altos. International Boeing Club v. United States (1959).
precio. Como señaló el Juez Forta en su disentimiento, la Corte no tomó en cuenta la
evidencia de que los usuarios habían cambiado entre CSPS y los sistemas de alerta
substitutos dependiendo de los cambios en los precios relativos. Grinnel (opinión
disidente de Fortas, J.).

El litigio desde la década de los setenta hasta principios de la de los ochenta en

relación con la conducta de IBM en la industria de computación contribuye a ilustrar los
problemas de definición del posible mercado del producto. En este mercado, IBM había
dominado la producción de las unidades centrales de procesamiento (CPU, por sus
siglas en inglés) y otro equipo de computación tal como el equipo periférico. Varias
empresas, incluyendo a Telex, entraron al campo periférico copiando el equipo de IBM
y vendiéndolo por debajo del precio de IBM. Cuando IBM respondió reduciendo sus
precios e introduciendo cambios de diseño que resultaron perjudiciales para Telex, esta
última demandó. Telex Corp. v. International Business Machines Corp. (N.D. Okla.
1973).

En cuanto a la materia clave de la definición del mercado del producto, el

tribunal de distrito limitó el mercado al equipo periférico que podía conectare a las
máquinas de IBM (es decir, equipo periférico compatible con la conexión IBM). Ésto le
daba monopolio a IBM porque tenía una participación avasallante de las colocaciones
de equipo periférico compatible con sus propias computadoras principales. Sin
embargo, este análisis exagera la participación de mercado de IBM, así como su poder
de mercado relativo en un momento dado. Como desarrollador de sus computadoras y
equipo periférico, IBM necesariamente empezó con lo que se podría describir como una
posición de monopolio.

El Décimo Circuito dio marcha atrás al fallo de responsabilidad pronunciado por

el tribunal de distrito, en gran parte con fundamento en la substitución de la oferta. El
tribunal de apelación expandió el mercado definido a todo el equipo periférico,
incluyendo el no compatible con las computadores IBM, enfatizando que (a) los
fabricantes de equipo periférico compatible con CPUs no IBM podían cambiar su
producción a equipo periférico compatible con IBM a un costo bajo, y (b) los
fabricantes de CPU y equipo periférico podían instalar interfaces baratas que harían
posible que se conectara a la CPU equipo periférico que no hubiera sido originalmente
diseñado para ser compatible con la misma.

La definición de mercado del tribunal de distrito y/o su análisis del poder de

mercado tampoco consideraron los posibles cambios con el transcurso del tiempo en las
nuevas colocaciones de equipo periférico. Para medir en una forma más precisa el poder
de IBM en el mercado de equipo periférico, habría que analizar la participación anual de
IBM en instalaciones nuevas de unidades compatibles con la conexión IBM, así como
en todas las unidades de equipo de computación. Los nuevos pedidos o instalaciones
netos reflejarían en una forma más precisa el poder de mercado relativo actual de IBM y
de sus rivales. Suponga que IBM había vendido 1,000 unidades cuando apareció el
primer imitador. Entonces tenía el 100 por ciento del mercado (y era monopolista). Pero
suponga que un nuevo entrante tiene mucho éxito y capta el 75 por ciento de las 100
nuevas instalaciones periféricas compatibles con la conexión de IBM vendidas el año
siguiente. Si el mercado es definido como todas las instalaciones—nuevas o
anteriores—el nuevo competidor únicamente tiene 75 del total de 1,100 unidades ó 6.8
por ciento. Por otra parte, si el mercado consiste de instalaciones nuevas, la empresa
nueva tiene 75 de 100 unidades y su participación de mercado es de 75 por ciento.
Ninguna cifra indica en forma completa la posición de IBM, pero el éxito en hacer
instalaciones nuevas puede dar una medida más confiable del poder de mercado actual
de IBM.

2. MERCADO GEOGRÁFICO

Después de lidiar con las complejidades del mercado del producto, se podría
esperar que la determinación de los mercados geográficos fuera relativamente fácil. A
veces lo es. Cuando los productos se venden en todo el país y los costos de transporte
son insignificantes, los tribunales frecuentemente definen el mercado geográfico como
toda la nación. O cuando una empresa y sus rivales venden su producto únicamente en
un área geográfica limitada y sus clientes no tienen fácil acceso a una fuente externa de
oferta, la regla general ha sido definir el mercado geográfico como esa área en particular
e incluir únicamente las ventas realizadas en ese mercado. Ver por ejemplo, Union
Leader Corp. v. Newspapers of New England, Inc. (1st Cir. 1960).

Sin embargo, cuando hay menos certidumbre en cuanto al mercado geográfico

del vendedor, se presta atención no únicamente a los patrones de ventas sino también a
las relaciones y a los movimientos de precio en diferentes áreas. Una estrecha
correlación entre los precios y los movimientos de precio, en especial cuando ésto es
respaldado por intercambios de ventas, será una indicación considerable de que se ha
identificado un mercado geográfico. Si los precios del concreto subieran y bajaran en
forma uniforme en toda el área metropolitana de Los Ángeles, ésto fundamentaría el
argumento de que el mercado del producto incluye por lo menos esa área. A la inversa,
diferencias significativas en el precio y modificaciones de precio no correlacionadas
(digamos, entre Los Ángeles y San Francisco) pueden sugerir que existe más de un
mercado geográfico, aun si existen algunos intercambios de ventas. Las barreras al
transporte son otra base importante para separar los mercados geográficos. En suma, el
mercado geográfico relevante en un análisis antimonopolios es aquella "sección del
país" en donde una empresa puede aumentar su precio sin atraer a nuevos vendedores o
sin perder a muchos clientes a favor de proveedores alternativos fuera de esa área.

La aplicación de estos criterios al trazar las líneas que dividen a un mercado

geográfico no necesariamente asegura que se acierte. Como con los mercados de
productos, el ver las ventas actuales y las prácticas de compra puede ser sobre o sub
inclusivo. Si el mercado no está monopolizado, el depender de las ventas reales ignora a
los proveedores "en la periferia" cuya presencia "mantiene" el precio de mercado en
niveles competitivos—es decir, irían al área geográfica si subiera el precio. Por otra
parte, si el mercado está monopolizado (y el precio es mayor al costo marginal), el
precio de monopolio puede atraer a vendedores de áreas distantes que de otra forma no
hubieran entrado debido a costos de transporte y de ventas más altos. Las cifras de
ventas en el mercado geográfico incluirían las ventas de las empresas ubicadas ahí
únicamente porque el mercado está monopolizado. Por consiguiente, las definiciones de
mercado geográfico en los casos antimonopolios tienden a subestimar las
participaciones de mercado cuando el precio de mercado alcanza niveles de monopolio,
así como a sobreestimar el poder (participación) de mercado del demandado cuando
enfrenta rivales competitivos. Por lo tanto, las pruebas que definen con trazos un
mercado geográfico y se basan en los patrones reales de ventas pueden arrojar
resultados erróneos. No obstante, esta dificultad es probablemente mejor resuelta
ajustando el peso que se le da a las participaciones de mercado en lugar de a determinar
los confines del mercado geográfico.

Otro problema relativo al mercado geográfico es que los mercados pueden ser
identificados ya sea del punto de vista de la oferta o de la demanda. Por ejemplo,
considere la típica compra de un coche nuevo en Peoria. Para el comprador individual
las fuentes alternativas de oferta son los distintos distribuidores de automóviles en
Peoria, pero la operación (y posible precio) tiene un aspecto bastante diferente. Su
rivalidad con otros productores que compiten por los dólares que va a gastar el
consumidor en su coche nuevo es a nivel nacional o, para determinados vehículos, a
nivel mundial. Observe el significado de nuestra respuesta. Si el mercado geográfico
relevante es Peoria, las participaciones de mercado del fabricante de automóviles
pueden diferir marcadamente de sus cifras nacionales o internacionales. Y el problema
no puede ser decidido en abstracto, La respuesta, si la hay, depende de la pregunta que
se haga. ¿El problema es si un fabricante de automóviles ha monopolizado el nuevo
mercado de automóviles para los compradores o para los vendedores? Sin embargo, en
cualquier caso la pregunta es en dónde se encuentra el lugar de la competencia: para los
compradores bien puede estar limitado a Peoria (excepto quizá para las cuentas
comerciales o de flotilla); para los vendedores es probable que sea toda la nación o el
mundo, ya que la rivalidad entre empresas no está confinada a un área geográfica.

La Corte Suprema enfrentó estos temas en Grinnell. El fallo del tribunal de

distrito había sido que existía un mercado nacional en los servicios acreditados de
protección de estación central aun cuando la rivalidad entre vendedores para vender
sistemas de alarma contra incendios y robo ciertamente estaba confinada a áreas
metropolitanas individuales y los clientes en una ciudad no podían—siendo realistas—
transferir sus compras a vendedores ubicados en otras ciudades. Aceptando esta
determinación, la Corte Suprema invocó el programa nacional de planeación y precios
del demandado, sus relaciones con otras empresas grandes a nivel nacional, y factores
similares para decidir el mercado nacional. Sin embargo, esta conclusión no aguanta un
análisis cuidadoso. El que una empresa individual opere a nivel nacional o local no
define el mercado geográfico. Existe una competencia en abarrotes al menudeo entre las
tiendas locales y las cadenas, así como entre las grandes cadenas interestatales. Pero la
competencia entre los vendedores y las fuentes alternativas de oferta para los
compradores es invariablemente local. Cuando mucho, el mercado geográfico abarca un
área metropolitana.

Como se explicó en forma convincente en dos disensiones, el mismo principio

parecería ser válido en Grinnel. Grinnell no enfrentaba competencia en por lo menos 92
de las 115 ciudades en las que operaba (es decir, si los mercados geográficos fueran
definidos como las 115 áreas metropolitanas, Grinnell tenía 92 distintos monopolios).
¿Por qué, entonces, se esforzó tan laboriosamente la Corte para encontrar un mercado
nacional? Quizá las prácticas excluyentes (acuerdos restrictivos y adquisiciones) que
apoyaban la decisión de conducta ilícita no podían ser atribuidas a cada uno (o a
muchos) de los mercados separados. La aprobación de la Corte de una desinversión
local a fin de crear una competencia localizada en esencia no refleja la existencia de un
mercado geográfico nacional.
 Los casos posteriores a Grinnell por lo general reflejan un consenso en el sentido
de que cuando la producción fuera de un área geográfica sería desviada a esa área si
hubiera un aumento de precio considerable, entonces la producción de fuera de esa área
debe ser incluida (por lo menos en cierto grado) en el cálculo de la participación de
mercado de algunos productores locales. Ver Consolidated Gold Fields PLC v.
Minorco, S.A. (2d Cir. 1989). Las aplicaciones específicas de este principio siguen
siendo objeto de considerable controversia, en especial en lo que respecta al tratamiento
de las importaciones extranjeras a Estados Unidos. Ver George A. Hay et al.,
“Geographic Market Definition in an International Context”, 64 Chicago-Kent L. Rev.
711 (1988). Si bien los productores extranjeros pueden restringir en forma considerable
la capacidad de las empresas nacionales para ejercer poder de mercado, los
comentaristas no están de acuerdo en cuanto a si los mercados geográficos deban ser
expandidos para incluir a la producción extranjera o la capacidad en cantidades mayores
a los niveles existentes de importaciones a Estados Unidos.

3. LINEAMIENTOS DE LAS DEPENDENCIAS

En 1992, el Departamento de Justicia y la FTC emitieron conjuntamente

lineamientos para el cumplimiento de las normas relativas a fusiones, los cuales
describen cómo los funcionarios federales antimonopolios analizan los efectos de las
fusiones horizontales en la competencia. 56 Estos Lineamientos ofrecen una orientación
en cuanto a la definición de mercado y la medición del poder de mercado que también
es relevante para los casos bajo la Sección 2 de la Ley Sherman. Estos Lineamientos
han influido profundamente en la política para asegurar el cumplimiento de estas
normas y por lo tanto justifican una mayor consideración

Los Lineamientos de 1992 usan factores de substitución de demanda para definir

el mercado relevante del producto. La Sección 1.11 define el mercado relevante del
producto como "un producto o grupo de productos con respecto a los cuales una
empresa hipotética de maximización de utilidades que fuera el único vendedor presente
y futuro de esos productos ('monopolista') probablemente impondría por lo menos un
incremento de precio 'pequeño pero significativo y no transitorio' [por lo general 'un
incremento de precio del cinco por ciento durante el futuro previsible]”. El proceso
empieza con los productos de cada demandado. Si el monopolista hipotético no
encontrara lucrativo imponer el mencionado incremento de precio a un producto, el
proceso agrega al grupo de productos "el siguiente mejor substituto," y vuelve a
formular la pregunta. El proceso continúa hasta que haya identificado el grupo de
productos más pequeño para el que el señalado incremento de precio hipotético sería
rentable. 57 A fin de evaluar la respuesta de los compradores a un pequeño incremento de
precio, el gobierno considera una serie de factores, incluyendo:

56
Ver “Symposium on New 1992 Merger Guidelines”, 38 Antitrust Bull. 473 (1993). El Departamento de
Justicia emitió por primera vez lineamientos para asegurar la aplicación de las normas relativas a fusiones
en 1968. Bajo el liderazgo de William Baxter emitió lineamientos radicalmente diferentes en 1982; estos
lineamientos fueron adicionalmente refinados en 1984 y 1992 (para la emisión conjunta con la FTC) y
ligeramente modificados en 1997. (La FTC emitió sus propios lineamientos sobre fusiones en 1982). Los
Lineamientos de 1968, 1982, 1984, y 1992 (conforme a su enmienda en 1997) se reimprimieron en 4
Trade Reg. Rep (CCH) 13, 101-04.
57
Esta serie de indagaciones relativas a la determinación de precios suele basarse en los "precios que
prevalecen," aunque el gobierno utilizará un precio "que refleje más el precio competitivo" cuando las
 (1) evidencia de que los compradores han cambiado o han
considerablemente considerado cambiar sus compras de productos como
respuesta a cambios relativos al precio u otras variables competitivas;

(2) evidencia de que los vendedores basan decisiones comerciales en el

prospecto de substitución de compradores de los distintos productos en respuesta
a cambios relativos de precio u otras variables competitivas;

(3) la influencia de la competencia downstream que enfrentan los

compradores en sus mercados de producción; y

(4) el momento en el cual se cambia de producto y el costo de este

cambio.

Es posible que el gobierno defina "mercados adicionales del producto relevante" en el

caso en el que un monopolista hipotético pudiera con éxito discriminar en términos de
precio contra "compradores objetivo" que no pudieran rechazar el incremento de precio
que se intenta con la substitución de otros productos (o productos de mejor precio
revendidos por clientes más favorecidos).

La Sección 1.21 de los Lineamientos define al mercado geográfico relevante

como la región en la que "el monopolista hipotético que siendo el único productor
presente o futuro del producto relevante en las plazas en esa región impusiera
obteniendo utilidades por lo menos un 'incremento de precio pequeño pero significativo
y no transitorio'“. Empezando con la ubicación de la empresa bajo consideración (o de
cada una de sus plantas, en el caso de una empresa con muchas plantas), se pregunta qué
pasaría si el monopolista hipotético impusiera un incremento de precio específico. Si no
fuera rentable ese incremento de precio, el gobierno agrega "la ubicación donde la
producción es el siguiente mejor substituto," y vuelve a hacer la pregunta, continuando
con el proceso hasta identificar el mercado más pequeño en el que un monopolista
hipotético encontraría rentable el incremento de precio específico. (Al considerar la
respuesta probable a un incremento de precio, el gobierno considerará los cuatro
factores enumerados anteriormente, únicamente con respecto a las regiones geográficas;
y, como en el caso de los mercados del producto, en donde una exitosa discriminación
de precios es posible el gobierno considerará “mercados geográficos adicionales”).

Los Lineamientos toman en cuenta las consideraciones de la parte de la oferta al

identificar a los participantes en el mercado relevante. La Sección 1.32 establece que las
dependencias federales identificarán a "otras empresas que no están actualmente
produciendo o vendiendo el producto relevante en el área relevante como participantes
del mercado relevante si su inclusión refleja con mayor precisión las probables
respuestas en la oferta. Estos "entrantes no comprometidos" son incluidos como
participantes en el mercado si sus respuestas de oferta tienen "probabilidades de ocurrir
dentro del año siguiente y sin el gasto del costo irrecuperable de entrada y salida, en
respuesta a un 'incremento de precio pequeño pero significativo y no transitorio'“. Los
costos irrecuperables son definidos como "los costos de adquisición de activos tangibles
e intangibles que no pueden ser recuperados a través del re-despliegue de estos activos

circunstancias "enfáticamente sugieren que hay un interacción coordinada”. Esta fórmula trata de evitar la
falacia de Cellophane y aborda la posibilidad de que el precio prevaleciente ya sea supracompetitivo.
fuera del mercado relevante, es decir, costos incurridos exclusivamente para ofrecer el
producto en el mercado geográfico relevante”. Una serie importante de entrantes no
comprometidos consiste de las empresas cuyos activos de producción y distribución
pudieran ser utilizados para producir y vender el producto relevante. Si subiera el precio
del producto relevante, estas empresas fácilmente podrían re-desplegar sus activos para
producirlo y venderlo.

Las disposiciones relativas al entrante no comprometido abordan respuestas de

oferta de un plazo relativamente corto en ausencia de costos de recuperación
considerables. La Sección 3.0 de los Lineamientos toma en cuenta—por separado—el
posible efecto restrictivo de la "entrada comprometida" al mercado—"nueva
competencia que requiera gastar costos de recuperación considerables para entrar y
salir”. Los Lineamientos preguntan si la entrada puede lograr un impacto significativo
en el mercado dentro de un "período oportuno,", el cual por lo general se define como
dos años a partir del período de planeación inicial. El análisis después toma en cuenta si
la entrada sería una "respuesta rentable y, por lo tanto, probable" a una fusión,
surgiendo por ende preocupaciones competitivas. 58 Finalmente, el gobierno evalúa si la
entrada sería "suficiente para regresar los precios del mercado a sus niveles anteriores a
la fusión". La entrada comprometida puede ser suficientemente fácil para evitar
amenazas a la competencia "si la entrada es oportuna, probable, y de suficiente
magnitud y alcance para disuadir o contrarrestar los efectos que preocupan en términos
de competencia”.

El enfoque de definición de mercado de los Lineamientos de 1992 tiende a

producir mercados más amplios (y participaciones de mercado más pequeñas para los
demandados) que los establecidos por los tribunales antes de la década de los ochenta.
Ver Robert Pitofsky, New Definitions of Relevant Market and the Assault of Antitrust,
en 1818-10. Si bien pocas decisiones judiciales han acogido todas las características de
la metodología de los Lineamientos, muchos tribunales han invocado los Lineamientos
como un punto de partida importante para el análisis. Por ejemplo, en Rebel Oil Co. v.
Atlantic Richfield Co. (9th Cir. 1995), el tribunal decidió que había un mercado total de
gasolina estableciendo la hipótesis de un incremento de precio en las gasolineras de auto
servicio y concluyendo que los proveedores de servicio completo responderían
rápidamente convirtiendo sus bombas al producto que recientemente había probado ser
más rentable.

4. LA MEDICIÓN Y EVALUACIÓN DE LA
PARTICIPACIÓN DE MERCADO

Las participaciones de mercado son la principal herramienta antimonopolios

para evaluar la importancia competitiva de las empresas en el mercado relevante. La
validez de las participaciones de mercado como apoderados del poder de mercado se
basa en qué tan de cerca refleje la definición del mercado las realidades comerciales.
Una vez que se determinan las líneas divisorias del producto y el mercado geográfico,
las participaciones de mercado pueden ser calculadas en una de varias formas. Ver ABA
Antitrust Section, “Monograph No. 12, Horizontal Mergers: Law and Policy” 153-61
(1986).
58
os Lineamientos especifican que esta rentabilidad "debe ser determinada con base en los precios de
mercado antes de la fusión en un período largo”.
 Casi siempre son calculadas las participaciones de mercado poniendo la
producción histórica (medida en unidades de producción o ventas, lo que resulte más
adecuado) del demandado como numerador y después dividiéndolo por un denominador
más grande que constituye la producción o ventas totales en el área definida. La
capacidad de la planta (en lugar de la producción real) puede ser una mejor medición de
productos homogéneos, aunque los cálculos de capacidad pueden ser problemáticos
cuando el costo y la calidad de las instalaciones varían ampliamente en la industria. Para
las industrias de extracción, las reservas físicas no comprometidas (en lugar de la
producción pasada o actual) pueden ser un índice más preciso de la capacidad de la
empresa para competir por la próxima venta. Ver United States v. General Dynamics
Corp. (1974) (reservas de carbón). En los entornos comerciales en los que las
licitaciones son un factor importante para sus incrementos de demanda a largo plazo,
puede ser adecuado utilizar un modelo de licitación que asigne iguales participaciones a
todos los licitantes que cumplan con los requisitos, con base en la teoría de que cada
empresa es igualmente capaz de competir por nuevos contratos. Cuando el mercado
consiste primordialmente de Investigación y Desarrollo o de un producto que requiere
rápidos cambios de tecnología, puede ser necesario emplear mediciones híbridas que
den cuentas de la habilidad tecnológica de la empresa (por ejemplo, gasto en
Investigación y Desarrollo) y su capacidad de traducir las ideas nuevas en programas de
producción exitosos (por ejemplo, producción histórica). Ver William E. Kovacic,
“Merger Policy in a Declining Defense Industry”, 36 Antitrust Bull. 543, 571-74 (1991).
En todos los casos, la meta es la misma: seleccionar la medida de actividad que mejor
refleje la importancia competitiva de cada participante en el mercado.

La elección de la vara correcta para medir es únicamente un aspecto para

determinar las participaciones de mercado. Como ilustra Alcoa, una segunda tarea, la
cual a menudo es más demandante, consiste en decidir qué participaciones de mercado
asignar a las distintas clases de participantes en la industria. Las partes en Alcoa en
general acordaron que los lingotes de aluminio consumidos en Estados Unidos eran el
mercado correcto. Evidentemente, ésto incluía todos los lingotes vírgenes producidos y
vendidos en el mercado abierto. Si ésto fuera todo, se concedía que Alcoa era un
monopolista al ser el único productor en Estados Unidos. Pero ¿qué había en cuanto el
aluminio secundario—recortes, restos, y lingotes de segunda mano disponibles de
fabricaciones de aluminio que se habían vendido y procesado como chatarra—que era
un substituto casi perfecto de los lingotes vírgenes? ¿Y qué pasaba con los lingotes
vírgenes que utilizaba Alcoa en sus propias plantas de fabricación? ¿O con los lingotes
importados, tanto vírgenes como secundarios? En la medida que este aluminio adicional
era incluido en el mercado (denominador) la participación de mercado de Alcoa
fluctuaba entre 33 y 90 por ciento. Por lo tanto, es esclarecedor observar por qué el Juez
Hand incluyó algunas fuentes de metal y excluyó otras, en especial considerando que
este marco analítico sigue siendo aplicado en los análisis antimonopolios.

El primer problema fue si se debía incluir el lingote que producía Alcoa y

después consumía en sus propias plantas de fabricación. El tribunal de primera instancia
excluyó esta producción "cautiva" porque no estaba disponible a los compradores en el
mercado abierto y, por lo tanto, el tribunal dijo, no tenía efecto en el precio o en la
producción. El Juez Hand rechazó esta premisa porque "todos los lingotes—con
poquísimas excepciones—se utilizan para fabricar productos intermedios o finales; y
por lo tanto, todos los productos intermedios o finales que fabrica y vende 'Alcoa'
reducen la demanda misma de lingotes”. Si bien este análisis es poco excepcional—el
control de Alcoa de la oferta de lingotes de aluminio no se ve afectada por si éste se
consume internamente o se vende a otros fabricantes—no necesariamente la producción
cautiva debe siempre ser incluida al sacar las participaciones de mercado totales. Por
ejemplo, al medir el poder de mercado de una empresa de carbón, probablemente no
sería adecuado incluir toda la producción de las minas de carbón propiedad de empresas
de automóviles o acero cuya producción total es consumida por ellas mismas. La
producción de estas minas puede reducir la demanda total de carbón, pero esta
producción a menudo no está disponible para el mercado a menos de que los fabricantes
de autos y acero también tengan una fuerza de ventas y otras capacidades necesarias
para vender carbón. La inclusión de toda su producción subestimaría el poder de la
empresa carbonera demandada.

Con un razonamiento similar también se podría suponer que el aluminio

secundario (chatarra) recuperado del aluminio virgen que Alcoa y otros produjeron para
empezar, también pertenece al mercado. Los clientes normalmente aceptaban el
secundario como un substituto adecuado y pagaban el mismo precio que por el lingote
virgen. También en este caso el Juez Hand revocó el fallo del tribunal de primera
instancia, pero en esta ocasión por incluir el aluminio secundario en el mercado. Hand
razonó que "'Alcoa' siempre supo que la futura oferta de lingotes estaría compuesta en
parte por lo que produjera en ese momento," y esta consideración "tiene que haber sido
tomada en cuenta en la determinación de cuánto producir”. Si bien Alcoa sólo podía
estimar el futuro impacto de la producción actual, la experiencia le ayudaría a definir
este estimado y la incertidumbre no impediría el impacto. "Por lo tanto se debe hacer
caso omiso de la competencia del 'secundario' en cuanto consideremos la posición de
'Alcoa' durante un período de años; estaba dentro del control de 'Alcoa' en el mismo
grado que la producción de aluminio 'virgen' del que se había derivado”. En lugar de
sencillamente hacer caso omiso del secundario, Hand lo excluyó por completo. Si se
hubiera incluido el secundario, la participación de mercado de Alcoa hubiera caído de
90 a 64 por ciento (porque, al estar fuera del control de Alcoa, el secundario únicamente
sería incluido en el denominador). (Y no quedó claro si esta última cifra hubiera
fundamentado un fallo de poder de monopolio.) Toda la exclusión del secundario es
cuestionable. El aluminio secundario y virgen eran indudablemente substitutos
idénticos. Tampoco es persuasiva la referencia que hace el Juez Hand a la producción
original de Alcoa de lo que posteriormente se convirtió en aluminio secundario. Si lo
hubiera producido otra empresa, la fuerza competitiva del secundario en el mercado de
aluminio hubiera sido exactamente la misma. Si bien esta oferta secundaria era limitada
y por lo tanto no podía ejercer la misma verificación de precio en Alcoa que en un
productor de la competencia, de todas formas restringió el poder de Alcoa para fijar los
precios del aluminio. Compare este caso con United Shoe que se presenta en pp. 151-53
infra (condenando la política del monopolista de únicamente arrendar y observando que,
al negarse a vender equipo de maquinaria de calzado, el fabricante que monopoliza
elimina las presiones competitivas que de otra forma presentaría el mercado de segunda
mano).

Es aún más contundente la inclusión que hizo el tribunal del aluminio virgen
importado en el mercado, la cual redujo la participación de mercado calculada para
Alcoa en un 10 por ciento. Bajo este enfoque, también se podría sostener que los
productos de aluminio fabricados en el extranjero e importados a Estados Unidos—o,
quizá, toda la producción extranjera independientemente de a dónde se enviara
finalmente, debían ser incluidos. Sin embargo, las considerables barreras de transporte y
aranceles, así como el constantemente bajo volumen de importación, apoyan el fallo del
tribunal en cuanto a este punto.

Cuando un juez tan capaz como Learned Hand toma varias decisiones
controvertidas en la resolución de la ecuación de participación de mercado, es un alerta
en cuanto a las limitaciones de cualquier determinación de participación de mercado.
Aun el mercado más cuidadosamente definido inevitablemente incluye algunas
empresas o producción cuyo impacto en el demandado es insignificante, mientras
excluye otras que tienen una mayor fuerza de mercado. Las participaciones de mercado
no son sinónimas al poder de mercado; deben marcar el inicio de un análisis cuidadoso,
no su fin. (Frecuentemente, pero no en todos los casos, los tribunales han reconocido
este punto. Compare Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc. (1992) ("La
existencia de tal poder {de mercado} normalmente es inferido de la posesión del
vendedor de una participación predominante del mercado”.) (citando casos); Grinell
(mismo) con Shoppin' Bag of Pueblo, Inc. v. Dillon Cos. (10th Cir. 1986) ("Sin
embargo, la participación de mercado sola no es suficiente para determinar la capacidad
de una empresa para lograr un monopolio”.); Hunt-Wesson Foods, Inc. v. Ragu Foods,
Inc. (9th Cir. 1980) ("Una dependencia ciega de la participación de mercado, divorciada
de la realidad comercial, podría dar un cuadro engañoso de la capacidad real de la
empresa para controlar precios o excluir a la competencia”.).) El Circuito de D.C.
concilió las dos posiciones, en cierto grado, en su opinión relativa a Microsoft en 2001:
"Aunque la existencia del poder [monopólico] normalmente puede ser inferida de una
participación de mercado predominante,' estamos de acuerdo con Microsoft en el
sentido de que debido a la posibilidad de competencia de nuevos entrantes, el ver
únicamente la actual participación de mercado puede ser algo 'engañoso.'" (citando a
Grinnell y Hunt-Wesson Foods; corchetes del tribunal).

Ni tampoco la cifra de 90 por ciento en Alcoa establece el piso del poder de

monopolio. Decisiones posteriores frecuentemente han concluido que una participación
de mercado que exceda el 70 por ciento respalda la inferencia de poder de monopolio.
Entre un 75 y un 95 por ciento del mercado de maquinaria para calzado fue suficiente en
United States v. United Shoe Machinery Corp. (1953), y Grinnell (1966) representaba el
87 por ciento de los sistemas de alarma de estación central con la requerida
"participación predominante de mercado”. En el fallo de que había una violación en
cuanto a conspiración para monopolizar en American Tobacco Co. v. United States
(1946), la Corte enfatizó que los demandados representaban "más de dos terceras partes
de todo el campo nacional de cigarros" y "más del 80 por ciento del campo de cigarros
comparables”. También ver Weiss v. York Hospital (ed Cir. 1984) (una participación de
mercado que sobrepasaba el 80 por ciento apoyó el fallo de poder de monopolio). 59

59
En el otro extremo del especto los tribunales de rutina han fallado que las participaciones de mercado
por debajo del 40 por ciento no respaldan un fallo de poder de monopolio. Ver, por ejemplo, United Air
Lines, Inc. v. Austin Travel Corp. (2d Cir. 1989) (un 31 por ciento fue considerado insuficiente); Dimmitt
Agri Indus., Inc. v CPC Int'l Inc. (5th Cir. 1982) (entre 16 y 25 por ciento se consideró insuficiente); Pero
cf. Broadway Delivery Corp. v. United Parcel Service of Am. (2d Cir. 1981) (error en veredicto directo a
favor del demandado basado únicamente en una participación de mercado del 50%). Entre un 40 y un 70
por ciento, los tribunales deciden que no existe poder de monopolio, aunque hay excepciones a esta regla
general. Compare Twin City Sportservice, Inc. v. Charles O. Finley & co. (9th Cir. 1975) (50 por ciento
fue considerado insuficiente) con Broadway Delivery Corp. v. United Parcel Serv. of Am., Inc. (2d Cir.
1981) (fallo de poder de monopolio no excluido cuando la participación del demandado era de menos del
50 por ciento); también ver Colorado Interstate Gas Co. v. Natural Gas Pipeline Co. (10th Cir. 1989) (los
 Los tribunales rara vez evalúan la participación de mercado aisladamente cuando
miden el poder de mercado del demandado. Las inferencias de participaciones de
mercado típicamente son matizadas por factores como las condiciones de entrada, el
tamaño y la estabilidad de las participaciones de mercado con el tiempo, y la
rentabilidad. Ver, por ejemplo, Reazin v. Blue Cross & Blue Shield (10th Cir. 1990)
(considerando las barreras a la entrada, las elasticidades de la oferta y la demanda, el
número de competidores, y las tendencias de mercado). De estos factores, la entrada es
a menudo crucial. Cuando la entrada es fácil, los tribunales se han negado a inferir
poder de monopolio aun con base en altas participaciones de mercado porque la entrada
real o amenazada llevará a los precios a niveles competitivos. Ver, por ejemplo, Tops
Markets, Inc. v. Quality Markets, Inc. (2d Cir. 1998) (una participación de mercado de
más de un 70% constituye "evidencia considerable" de poder de monopolio, pero es
refutada con la facilidad de entrada); Los Angeles Land Co. v. Brunswick Corp. (9th Cir.
1993) (a pesar de una participación de mercado del 100 por ciento, el demandado no
tenía poder de monopolio debido a la facilidad de entrada); United States v. Syufy
Enters. (9th Cir. 1990) (la entrada redujo la participación de mercado del demandado de
100 a 75 por ciento en un período de cuatro años e impidió un fallo de poder de
monopolio); Ball Memorial Hosp. v. Mutual Hosp. Ins., Inc. (7th Cir. 1986) (el
demandado con una considerable participación de mercado no tenía poder de monopolio
debido a la facilidad de entrada). De igual manera, los tribunales también han decidido
que existe poder de monopolio con participaciones de mercado de menos del 70 por
ciento cuando las barreras a la entrada son altas. Ver Syufy Enters. v. American
Multicinema, Inc. (9th Cir. 1986).

La evaluación de la entrada como factor determinante depende de cómo se

defina el término barrera a la entrada. El debate académico se ha centrado en dos
enfoques principales. El primero es atribuido a Joe Bain, quien definió barreras a la
entrada como abarcando cualquier condición de mercado que permite a la empresa ya
en el mercado cobrar precios de monopolio sin atraer nuevas entradas. Joe Bain,
Barriers to New Competition 3 (1956). El segundo modelo se asocia con George Stigler,
quien definió barrera a la entrada como "el costo de producir (a determinada o a todas
las tasas de producción) que tiene que ser absorbido por las empresas que buscan entrar
a una industria pero no es asumido por las empresas que ya están en la industria”.
George J. Stigler, The Organization of Industry 67 (1968). Ver Gregory J. Werden,
“Network Effects and Conditions of Entry: Lessons from the Microsoft Case”, 69
Antitrust L.J. 87 (2001) (revisando la literatura). El enfoque de Bain incluye un rango
más amplio de obstáculos, en particular al evaluar el mercado como existe hoy en lugar
de preguntar (como lo hace el enfoque de Stigler) si la barrera es un costo en el que
deben incurrir los nuevos y no debieron enfrentar los que ya están en el mercado cuando
entraron al mismo. Por ejemplo, la definición de Bain trata a las economías de escala
como una barrera a la entrada (porque los que ya están en el mercado con altas tasas de
producción tienden a tener costos inferiores a los de los nuevos con bajas tasas de
producción); el enfoque de Stigler hace caso omiso de este factor porque los que ya
están en el mercado enfrentaron desafíos similares (la necesidad de empezar la
producción y lograr costos inferiores a través de mayor producción) cuando entraron
originalmente.

tribunales inferiores generalmente requiere una participación de mercado mínima de ente un 50 y un 80

por ciento"); Domed Stadium Hotel, Inc. v. Holiday Inns, Inc. (5th Cir. 1984) (mínimo 50% en ausencia
de circunstancias especiales).
 El concepto de Bain de barreras a la entrada en general ha obtenido una mayor
aceptación entre los tribunales y los funcionarios que vigilan la aplicación de las
normas. Ver Werden, supra. Por ejemplo, los Lineamientos (Sección 3.0) únicamente
preguntan si la entrada es tan fácil que las empresas después de la fusión no podrían
aumentar precios de manera rentable. Pero ver también Advo, Inc. v. Philadelphia
Newspapers, Inc. (3d Cir. 1995) (rechazando los requisitos de capital y buen nombre
como barreras); Los Angeles Land Co. v. Brunswick Corp. (9th Cir. 1993) (avalando la
definición de Stigler de barrera a la entrada); ver también United States v. Microsoft
Corp. (2001) (declinando a elegir cuando satisfacían ambas pruebas). La línea entre
Bain y Stigler se ha hecho más tenue debido a una creciente atención, en el campo de la
economía y políticas de aplicación de las normas, a la disuasión estratégica a la entrada.
Ver Richard C. Gilbert, “Mobility Barriers and the Value of Incumbency”, en 1
Handbook of Industrial Organization 475 (Richard Schmalensee y Robert D. Willig
eds., 1989). Es particularmente importante para este enfoque el concepto de "costos de
recuperación”. Compare los requisitos de entrada de tener que comprar una flotilla de
camiones pickup y tener que gastar una cantidad igual en publicidad. Si fracasa la
empresa, los camiones pueden ser revendidos únicamente con una pequeña pérdida,
pero el dinero de la publicidad queda en el drenaje. Como tal, contribuye mucho más a
lo arriesgado de la entrada y puede impedir la entrada aun cuando no cumpla con los
requisitos de la barrera a la entrada de Stigler. Ver Jonathan B. Baker, “The Problem
with Baker Hughes and Syufy: On the Role of Entry in Merger Analysis”, 65 Antitrust
L.J. 353 (1997) (criticando la opinión del Noveno Circuito que no valoró este punto).

El peso que se le da a las participaciones de mercado también debe dar cuentas

de la claridad de las líneas divisorias del mercado y la certidumbre con la que productos
individuales y los productores han sido incluidos o excluidos del círculo hipotético que
delinea el mercado relevante. El énfasis en las participaciones de mercado debe variar
directamente en función de con qué precisión la definición de mercado capta las
realidades comerciales y no excluye artificialmente las fuerzas restrictivas o incluye
productos o proveedores de poca importancia competitiva: cuanto mayores las dudas
sobre la definición de mercado, mayor razón para consultar otros factores que midan el
poder de mercado.

B. MONOPOLIZACIÓN: LOS USOS

DEL PODER MONOPÓLICO

La Ley Sherman no condena la mera posesión de poder monopólico. El tamaño

solo no es una infracción, en parte porque puede resultar de un monopolio natural o
lícito o de una competencia vigorosa, la cual alienta la Ley Sherman. Como la Sección 2
prohíbe conducta que "monopolice", los tribunales se han centrado en el propósito e
intención del monopolista—en su brío para apoderarse o ejercer poder monopólico, y
hacerlo a través de una conducta excluyente. El distinguir entre una intención
monopolizadora y la actividad comercial permisible a una empresa con un poder de
mercado masivo no es sencillo, en especial porque por lo general se infiere un propósito
ilícito con base en la conducta del monopolista. Una buena política alienta a todas las
empresas, independientemente de su tamaño, a competir vigorosamente porque la
competencia les da a los consumidores la calidad deseada de los bienes al precio más
bajo. Por otra parte, el permitir a las empresas con poder de mercado que utilicen
cualquier arma comercial disponible a empresas sin poder de mercado puede resultar en
la exclusión de competidores, en la consolidación y persistencia del poder monopólico,
y, en última instancia, en precios más altos y en una producción reducida. El debate
sobre la conducta de la firma dominante se da a dos niveles: (1) si la conducta es de
hecho excluyente; y (2) de serlo, si justifica una inferencia de propósito e intención
ilícitos. La pregunta es qué tanta libertad debe tener un monopolista para reducir
precios, rediseñar productos, restringir el acceso a facilidades "esenciales", o en
cualquier otra forma negarse a tratar con sus rivales para igualar a la competencia (o
ganarle).

1. LA PRUEBA CLÁSICA

El fundamento inicial de la jurisprudencia en la Sección 2 fue establecido

principalmente en casos históricos que atacaron las abusivas prácticas del gigante
petrolero de John D. Rockefeller y del trust tabacalero. Ver Standard Oil Co. of N.J. v.
United States (1911); United States v. American Tobacco Co. (1911). Los dos
demandados indudablemente tenían poder monopólico; Standard Oil controlaba casi el
90 por ciento de la capacidad de refinación del país, y el trust tabacalero controlaba el
95 por ciento de las ventas de cigarros. Tampoco tuvo duda la Corte de que cada una
había incurrido en prácticas comerciales irrazonables que no podían ser justificadas
como competencia normal. Standard Oil obligó a las empresas ferroviarias a darle
tarifas preferenciales e incurrió en una discriminación local de precios y en espionaje
comercial a fin de sacar a los competidores locales del mercado. Las tácticas del trust
tabacalero, incluyendo la compra de más de 30 empresas de rivales, cuyas plantas
fueron cerradas de inmediato, fueron, en palabras de la Corte, "llevadas a cabo
despiadadamente" para apoyar el monopolio del trust.

Entonces, estos casos le presentaron a la Corte Suprema ejemplos clásicos de

prácticas comerciales indeseables por parte de monopolistas. No hubo una gran
controversia con respecto a si los demandados tenían poder monopólico o sobre cómo
habían logrado y usado ese poder. Sin embargo, la materia a resolver era el estado
jurídico de esas determinaciones. Al formular la famosa "regla de la razón", la Corte
aceptó el punto de vista de los demandados en el sentido de que la Ley Sherman no
condenaba las prácticas comerciales "razonables". La Corte procedió a detallar el
alcance principal de la prohibición de la monopolización en la Sección 2. La Corte
sostuvo que esta última era un adjunto de la Sección 1 que prohibía restricciones
irrazonables al comercio como resultado de una acción colectiva. (La Sección 1 no
abarcaba la conducta de una sola empresa, lo cual, dijo la Corte, era materia de la
Sección 2.) Standard Oil y American Tobacco establecieron que la Sección 2 condenaba
el abuso del poder monopólico como lo prueban las prácticas comerciales que violarían
la Sección 1 si fueran adoptadas por dos partes actuando conjuntamente.

Sin embargo, el análisis de la Corte no fue planteado tan directamente sino que
consideró los métodos comerciales de los demandados para logra poder "únicamente
como una ayuda para descubrir la intención y el propósito”. La Corte contrastó las
prácticas de mercado abusivas de los demandados con lo que llamó "métodos normales
de desarrollo industrial”. La diferencia entre la actividad lícita e ilícita por parte de un
negocio con poder de monopolio era la presencia de una ofensiva categórica para
monopolizar. El si existía o no esta ofensiva categórica fue determinado analizando la
intención y el propósito de los actos del demandado, no su participación de mercado o
la estructura del mercado. Al confirmar la mayor parte del amplio decreto de
desinversión del tribunal de distrito, la Corte en el caso de Standard Oil invocó el
crecimiento del demandado (el cual se debió principalmente a las adquisiciones de
rivales, descuentos ilícitos por parte de las empresas ferroviarias, espionaje industrial, y
precios predatorios) para demostrar la intención ilícita.

El primer enfoque a la Sección 2 es significativo por muchas razones. Primero,

estableció el umbral mínimo para una violación bajo la Sección 2—demostrar la
existencia de poder monopólico y de conducta que implicara una restricción del
comercio (de naturaleza tal que violara la Sección 1) demostrando un propósito e
intención ilícitos. La esencia de la infracción no eran los actos particulares de los
demandados—éstos meramente evidenciaban su intención—sino más bien su propósito
e intención real. Segundo, la Corte no condenó únicamente el poder monopólico. Al
considerar la ofensiva categórica para obtener poder monopólico por parte de los
demandados, la Corte pareció decidir que el poder de mercado obtenido mediante
"métodos normales" era lícito. Tercero, la evaluación de monopolio desde un punto de
vista jurídico se desviaba del concepto económico, el cual se centra en la capacidad de
la empresa en cuanto a restringir la producción y subir los precios. Desde un punto de
vista jurídico, la participación de la empresa de la producción total de un producto es
importante para determinar si existe monopolio únicamente cuando está acompañada de
prácticas predatorias que afectan la posibilidad de otros de competir. La Corte concluyó
que la competencia impediría el ascenso del poder monopólico en los mercados
abiertos. A menos que los protegiera la ley, los monopolios surgirían únicamente a
través de actos deliberados. Por ende, las leyes antimonopolio no prohibían el poder
monopólico (el concepto económico); castigaban únicamente los actos que creaban o
sostenían el poder monopólico. El poder más la intención fue lo que se condenó.

Los límites (o, como acusaron los críticos, las limitaciones) de esta prueba
"clásica" fueron expuestos en una línea de casos posteriores. Primero en United States v.
United Shoe Machinery Co. (1981), y después en United States v. United States Steel
Corp. (1920), la Corte sostuvo las adquisiciones de empresas complementarias y
competidoras aun cuando existía la intención evidente de obtener poder monopólico.
Las 50 adquisiciones de United Shoe fueron consideradas por separado (en lugar de en
su conjunto), y ninguna fusión individual estableció la intención requerida. La política
relativa a únicamente para arrendamiento también fue confirmada como parte del
otorgamiento de la patente a fin de asegurar a los usuarios un servicio adecuado y
meramente continuar la práctica antes de la fusión de las empresas adquiridas.

U.S. Steel había representado entre 80 y 90 por ciento de la producción interna

cuando se creó, pero esta cantidad había bajado a un 41 por ciento en el momento del
juicio. La participación de mercado de la empresa y su testimonio convencieron al
tribunal de distrito y a la Corte Suprema que U.S. Steel ya no tenía poder monopólico.
Ésto fue adicionalmente respaldado, observó la Corte, por evidencia en manos del
gobierno de los acuerdos relativos a la determinación de precios entre la empresa y sus
rivales. En una magistral creación analítica, la Corte aseveró que esa colusión hubiera
sido innecesaria si U.S. Steel tuviera un poder efectivo. La Corte pareció conceder la
probabilidad de intención ilícita en la formación y crecimiento de U.S. Steel. Pero en un
dictamen ya famoso concluyó que "la ley no considera que el mero tamaño es una
infracción o que la existencia de poder no ejercido es una infracción. Requiere,
repetimos, actos abiertos…"
 Este dictamen probó ser problemático posteriormente, pero en ese momento
pareció expandir la regla de la razón bajo la Sección 2. El poder, más los actos abiertos,
constituían una violación, y en este caso los actos abiertos eran benignos. U.S. Steel no
"había recurrido a ninguna de las brutalidades o tiranías" utilizadas por Standard Oil o el
trust tabacalero, Se aceptaba que había tratado de fijar precios con sus competidores,
pero estos esfuerzos habían sido ineficaces. En un extraño giro de lógica, la Corte
parecía decir que la competencia pudo haber sufrido, pero que los competidores no
habían sido perjudicados. La colusión puede violar la Sección 1, pero, cuando es
ineficaz, no establecería una monopolización ilegal—por lo menos cuando otras
prácticas eran inofensivas. Al implícitamente aprobar el liderazgo de precios de U.S.
Steel y la protección de los competidores más pequeños, la Corte también pareció
ofrecer un manto de protección (por lo menos bajo la Sección 2) a la vida tranquila del
monopolista.

2. ALCOA

Entre U.S. Steel en 1920 y la opinión de Learned Hand en el caso de Alcoa en

1945, 60 la Sección 2 pereció. Alcoa radicalmente cambió la base y alcance de las leyes
antimonopolios. En lugar de centrarse en las practicas de mercado abusivas del
demandado (ya que ninguna de éstas fue suficientemente probada), Alcoa enfatizó el
poder de mercado del demandado. Ésto movió a la ley hacia el concepto de monopolio
del economista, el cual se centra en la existencia de poder para mantener los precios por
encima de los costos. El tratamiento de Alcoa de la relación entre el poder de mercado y
la conducta dio forma al análisis bajo la Sección 2 durante gran parte de la era posterior
a la Segunda Guerra Mundial y merece un cuidadoso análisis. Ver Frederick M. Rowe,
“The Decline of Antitrust and the Delusions of Models: The Faustian Pact of Law and
Economics”, 72 Geo. L.J. 1511, 1535 (1984).

Cuando el gobierno entabló su demanda por monopolización en 1937, Alcoa

había dominado la producción de aluminio en Estados Unidos desde principios del siglo
XX y seguía siendo el único productor nacional de lingotes vírgenes. El tribunal
determinó que la única competencia de Alcoa era la del aluminio virgen importado y
que su participación de mercado durante los cinco años anteriores al juicio en todo
momento sobrepasaba un 90 por ciento. Alcoa sostuvo que a pesar de su participación
de mercado no era monopolista porque, como había decidido el tribunal de distrito, sus
utilidades durante toda su existencia habían sido aproximadamente de un 10 por
ciento—difícilmente la recompensa de un monopolista. El Juez Hand se negó a aceptar
esta cifra como evidencia de que Alcoa no había ejercido control monopólico: las
utilidades generales de una empresa no necesariamente reflejan las utilidades ganadas
en una línea (lingotes vírgenes); ni tampoco es excusa que un monopolio no haya
utilizado su poder para extraer utilidades monopólicas. El Congreso "no condonaba los
'trusts buenos' y condenaba los 'malos'; prohibía todos”.

60
El segundo Circuito fungió como tribunal de último recurso porque cuatro jueces de la Corte Suprema
se recusaron, negándole a la Corte quórum suficiente para tener conocimiento del caso. Conforme a la
ley, el Congreso permitió que la apelación final fuera ante el tribunal de apelaciones del circuito en el que
se había llevado a cabo el juicio.
 Aparte de apuntar el poder de mercado de Alcoa, el gobierno sostuvo el
argumento de que Alcoa había violado la Sección 2 al controlar por completo la
producción de aluminio. El origen de este poder y la razonabilidad de su ejercicio, por
consiguiente, no tenían importancia; la Sección 2 condena a "toda persona que
monopolice”. 61 Alcoa respondió que ni había interferido con los intentos de otros para
entrar al mercado de aluminio virgen ni había tratado de eliminar a los fabricantes más
pequeños de productos de aluminio. El poder de monopolio que tuviera, sostuvo Alcoa,
resultaba sencillamente de un crecimiento natural y razonable. Por lo tanto, si Alcoa era
re-estructurada en varias empresas (como solicitaba el gobierno), la eficacia de la
industria y el futuro progreso se verían obstaculizados sin beneficio alguno para el
consumidor.

En una opinión elegante pero ambigua, el Juez Hand rechazó la posición de

Alcoa de que era un monopolio bien portado—que el poder "le había caído en las
manos”. Hand aceptó la premisa de que un negocio que obtiene monopolio "meramente
en virtud de su habilidad superior, visión y dedicación" no es culpable de
monopolización, pero razonó que no obstante lo anterior, Alcoa había violado la
Sección 2. Tres argumentos interrelacionados formaron el núcleo de su análisis.
Primero, como la fijación de precios entre rivales es ilegal en sí (ver Capítulo 5), sería
ilógico no aplicar la Sección 2 a una empresa dominante cuyas decisiones unilaterales
de precio podrían producir los mismos precios supracompetitivos que impone un cartel.
Por lo tanto, una vez que el monopolista fija un precio para su producto y lo vende, se
puede decir que el monopolista ha actuado irrazonablemente. Segundo, Alcoa había
activamente desalentado las nuevas entradas a la producción de aluminio al expandir su
capacidad más rápidamente de lo que justificaba la demanda de su producción. En
combinación con requisitos de capital considerables, el programa de Alcoa de desarrollo
acelerado, de hecho, impedía la entrada. Tercero, la posibilidad de que la condena de
Alcoa pudiera impedir la eficacia y progreso de la industria no era una defensa, ya que
la Ley Sherman había sido diseñada para promover a la vez metas sociales y políticas,
así como económicas.

Estos argumentos presentan, por lo menos, dos características problemáticas.

Primero, es débil el argumento del Juez Hand para condenar la conducta que se dice
satisface el requisito de conducta conforme a la Sección 2. La fijación de precios por
parte de un monopolista es inevitable, y la posición de éste puede meramente reflejar las
eficiencias internas disponibles a un cartel que fija precios para sus miembros. El
desaprobar la expansión de la capacidad para estimular y satisfacer la demanda de los
clientes corre el riesgo de desalentar la inversión deseable por parte de las empresas que
ocupan la mayor parte del mercado. ¿No es ésta la conducta de la empresa que, advirtió
el Juez Hand, habiendo sido instada a competir, no se le debe dar la espalda cuando
tiene éxito? A pesar de los esfuerzos de Hand por identificar los actos evitables, la

61
El gobierno también se quejó de que Alcoa había comprado patentes y tenía una unión con productores
extranjeros con el fin de restringir la competencia en los Estados Unidos, así como de que había sacado a
los fabricantes independientes con tácticas de presiones de costo. No hubo pruebas para la primera
acusación y la táctica de presión, si bien ilícita, fue explícitamente declarada innecesaria para la
conclusión del tribunal. Si bien esta materia no debía ser decidida por el tribunal, los expertos han
debatido si Alcoa obtuvo dominio al indebidamente impedir el acceso por parte de productores rivales de
aluminio a los suministros de electricidad y bauxita. Compare Thomas G. Krattenmaker y Steven C.
Salop, “Anticompetitive Exclusión: Raising Rivals' Costs to Achieve Power over Price”, 96 Yale L.J. 209
(1986) (proponiendo la hipótesis) con John E. Lopatka y Paul E. Godek, “Another Look at Alcoa: Raising
Rivals' Costs Does Not Improve the View”, 35 J.L. & Econ. 311 (1992) (disputando la tesis)
lectura de Alcoa parece una teoría de monopolización de no negligencia—un ataque al
tamaño corporativo monopólico persistente en sí.

Una segunda dificultad tiene que ver con la invocación que hace el Juez Hand de
valores sociales y políticos como fundamento de responsabilidad bajo la Sección 2. Su
opinión correctamente observa que los impulsos populistas ayudaron a motivar la
aprobación de la Ley Sherman, pero Hand no ofrece ninguna guía en cuanto a políticas
relativas a cuándo la preferencia por una descentralización política y social debe
prevalecer sobre las preocupaciones de eficiencia. ¿El lograr una posición dominante de
mercado siempre plantea una amenaza que es inaceptable para el orden social, o debe la
sociedad en ocasiones tolerar un tamaño corporativo masivo porque la posibilidad de
lograr un monopolio constituye un incentivo crucial para competir? Si un jurista con las
enormes habilidades del Juez Hand no puede ofrecer un enfoque satisfactorio para
resolver esta tensión ¿cómo van otros jueces a determinar qué valores deben controlar
los casos difíciles de decidir?

El verdadero significado de Alcoa sigue siendo materia de controversia. Desde

una perspectiva, el tribunal dijo que la estatura de Alcoa—su mero tamaño—ofendía a
la Sección 2 porque permitía que Alcoa adquiriera utilidades monopólicas y desalentara
la entrada. Desde esta perspectiva, la decisión puede leerse como que no aplica la teoría
del abuso (en la que la intención ilícita de monopolización es inferida de la conducta
predatoria) sino lo que representa es una prueba estructural de no negligencia, en la que
la comprobación de poder monopólico crea un supuesto de ilegalidad. De acuerdo con
esta lectura, la desviación radical de Alcoa de U.S. Steel es evidente. Pero el Juez Hand
parece haber rechazado una norma de no negligencia, o por lo menos no la invoca,
porque también encontró que Alcoa abusó de su monopolio previendo la demanda y
manteniendo una capacidad excesiva de producción.

Aun así, Alcoa claramente estableció un nuevo precedente. Hizo que la teoría del
abuso tuviera un nivel diferente, ya no requiriendo que el demandante probara la
conducta predatoria que violara la Sección 1. Después de Alcoa el término "abuso"
incluía actos que, tomados por sí mismos, generalmente sería considerados
"honestamente industriales", pero cuando se consideran en su totalidad demuestran
"ningún otro motivo excepto excluir a otros y perpetuar su control del mercado de
lingotes”. La prueba de intención fue menos exigente; el requisito era únicamente
probar que el monopolista deliberadamente trataba de mantener su posición de
monopolio. 62 El grado de deliberación requerido existía en donde los actos del
demandado eran legales en sí, pero también tendían a excluir a competidores o posibles
entrantes.

Aun esta lectura menos expansiva de Alcoa no es inmune a la crítica. La amplia

sugerencia de que cualquier práctica que disuada a la competencia puede establecer
deliberación enfrenta al monopolista con la elección de Hobson: si responde a la
amenaza de entrada determinando precios a niveles competitivos (costo marginal), viola
la Sección 2; pero si hace caso omiso de los entrantes potenciales cobrando un precio de

62
El tribunal se refirió en general a la "intención" de Alcoa, pero indicó que esa intención era fácil de
encontrar. Se supuso que Alcoa había tenido la "intención" de las consecuencias evidentes de sus actos.
Sin embargo, este enfoque pudiera absolver a un monopolista temporal cuya posición se debe únicamente
a un inicio delante de los demás por haber sido el primero en desarrollar un producto nuevo. Ver Metro
Mobile CTS, Inc. v. NewVector Communications, Inc. (9th Cir. 1989).
monopolio, la opinión del Juez Hand sugiere que ha actuado irrazonablemente y, por
ende, ilegalmente. En este sentido la opinión invita una práctica de justo medio que no
es disimilar a la conducta de oligopolio (ver Capítulo 7). El tribunal también aparece
haber aplicado inadecuadamente la defensa "le cayó en las manos" mediante la cual la
empresa que prevalece "meramente en virtud de sus habilidades superiores, visión y
dedicación" no es culpable de monopolización. ¿Acaso no es habilidad contar con "la
ventaja de la experiencia," las conexiones comerciales, y "un personal elite"? ¿Qué es
visión si no es "anticiparse a los aumentos de demanda de lingotes y estar preparado
para surtirla" o "acoger cada nueva oportunidad que se va presentando"? ¿Y qué
significa dedicación, si ignora las inversiones de Alcoa para "duplicar y reduplicar su
capacidad"? 63 Se invocó cada uno de estos factores para determinar que Alcoa
deliberadamente mantenía su poder monopólico; sin embargo, en cada caso casi es
posible establecer la defensa primaria que reconoció el Juez Hand.

Una tercera lectura de Alcoa observaría que antes de 1912 Alcoa había incurrido
en algunas prácticas excluyentes bastante preocupantes, pero por razones de
procedimiento es posible que el tribunal no haya querido invocarlas; y aun después de
1912 es posible que Alcoa haya incurrido en más conducta excluyente de la reconocida
por el tribunal de primera instancia. Ver III Phillip E. Areeda y Herbert Hovenkamp,
Antitrust Law 611 (2d 2002). Esta limitada lectura de Alcoa resultaría, al final, ser la
que está más en armonía con la ley de monopolización moderna.

3. DE ALCOA A MICROSOFT

En American Tobacco Co. v. United States (1946), la Corte Suprema avaló la

opinión del Juez Hand y estableció el caso Alcoa como marco para el análisis de
monopolización en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial. Con una aclaración
ocasional, la definición de Hand en relación con la monopolización como el poder de
monopolio más la conducta excluyente, sigue siendo el punto de partida para el análisis
judicial de la conducta de una sola empresa. Sin embargo, lo que ha cambiado con el
tiempo es la definición de conducta considerada irrazonablemente excluyente. En
general, el sendero de la jurisprudencia de la Sección 2, desde Alcoa, ha llevado hacia
permitir a las empresas dominantes una mayor discreción para elegir e implantar
estrategias competitivas, aun si tácticas específicas eliminan a rivales individuales, pero
las leyes relativas a monopolización siguen sirviendo como un control de la conducta
predatoria. La celebrada opinión del Circuito de D.C. en sesión plenaria en United
States v. Microsoft (D.C. Cir. 2001) tanto ilustra ésto como ofrece una estructura
analítica muy interesante para el litigio relativo a monopolización.

La evolución de los tribunales no ha sido en línea recta o sin vacilaciones. Dos

años después de American Tobacco, en United States v. Griffith (1948), en su dictamen
la Corte pareció adoptar algunas de las declaraciones más amplias en Alcoa cuando
aseveró que el poder de monopolio, independientemente de cómo se adquiera, puede en
sí mismo constituir un mal y estar condenado bajo la Sección 2 aun cuando siga sin

63
En el juicio, el gobierno sostuvo que el que Alcoa no hubiera logrado expandir su capacidad más
rápidamente había creado una escasez de aluminio que estaba afectando la producción militar de
aeronaves en 1940. Este punto de vista chocaba con la base sobre la que el Juez Hand finalmente encontró
una violación de la Sección 2 –que Alcoa intencionalmente había aumentado su capacidad para poder
surtir todos los incrementos en la demanda. Ver II Simon N. Whitney, Antitrust Policies 112 (1958).
ejercerse”. Sin embargo, la Corte también invocó el uso, por parte de los demandados,
de su poder monopólico; es decir, su práctica de comprar en bloque los derechos de
distribución de las películas para todos sus cines fue condenada. Como algunos de sus
cines tenían monopolio y otros no, esta compra en bloque era un abuso del poder
monopólico de Griffith, ya que era empleado para ganar una ventaja en mercados
competitivos. 64

El litigio antimonopolios contra United Shoe Machinery ilustra el desarrollo de

la teoría antimonopolios y sus limitaciones prácticas. En 1918, la empresa exitosamente
refutó una acusación de monopolización derivada de su adquisición de más de 50
productores de maquinaria para calzado, los cuales tenían patentes complementarias.
United States v. United Shoe Machinery Co. (1918). Sin embargo, cuatro años después,
la Corte prohibió (bajo la Sección 3 de la Ley Clayton) el uso por parte de United Shoe
de cláusulas de amarre en relación con los suministros utilizados junto con su
arrendamiento de equipo para maquinaria de calzado. United Shoe Machinery Corp. v.
United States (1922). Después en United States v. United Shoe Machinery Corp. (D.
Mass. 1953), el gobierno de nuevo impugnó el monopolio de United Shoe. Si bien el
dominio de United Shoe se derivaba principalmente de su investigación y desarrollo, el
tribunal encontró que la política de la empresa de negarse a vender sus máquinas y su
imposición de disposiciones específicas en el arrendamiento fortalecía aún más su
posición de monopolio. La entrada a los rivales era bloqueada, concluyó el tribunal, por
la política de únicamente para arrendamiento y por los términos del contrato de
arrendamiento. La política de United Shoe relativa a reparaciones sin un cargo adicional
también, se alegó, disuadía a las organizaciones independientes de servicio. A pesar de
un récord ejemplar—"es probable que pocos monopolios puedan ostentar un récord tan
libre de cualquier mancha" de prácticas predatorias—las políticas de arrendamiento de
United Shoe fueron consideradas una competencia restrictiva y un apoyo a su
monopolio. Por consiguiente, había violado la Sección 2, y la Corte Suprema afirmó per
curiam.

El si las políticas restrictivas de arrendamiento de United Shoe eran indebidas o

funcionaban para continuar con su poder de monopolio sigue siendo objeto de
controversia. Si bien subieron las barreras a la entrada, cada política bien puede haber
servido para fines válidos no excluyentes—tales como asegurar la calidad de las
máquinas y promover la prestación de servicios de manufactura e información a los
clientes. Compare Scott E. Masten y Edward A. Zinder, “United States v. United Shoe
Machinery Corporation: On the Merits”, 36 J.L. & Econ. 33 (1993) (enfatizando las
lógicas de eficiencia en relación con las disposiciones de arrendamiento en disputa) con
Joseph F. Brodley y Ching-to Albert Ma., “Contract Penalties, Monopolizing Strategies,
and Antitrust Policy”, 45 Stanford L. Rev. 1161 (1993) (rechazando la interpretación de
eficiencia de los términos contractuales de United Shoe). La política relativa a
únicamente arrendamiento pudo haber aumentado las utilidades de United Shoe y la
pérdida de bienestar de la sociedad. Ver Michael Walkman, “Eliminating the Market for

64
Se cuestiona Griffith porque las utilidades de un monopolio puede ser obtenidas únicamente a un nivel
de la cadena vertical de distribución. El que Griffith haya negociado con los distribuidores de películas
como una o varias unidades no debe afectar los términos en los que trataron –excepto, naturalmente, que
los ahorros de una negociación para todos los cines Griffith puede ser compartida dando precios inferiores
a los consumidores, pagos más altos a los distribuidores, o mayores utilidades a la empresa. Ver también
United States v. Loew's, Inc. (1962).
Secondhand Goods: An Alternative Explanation for Leasing”, 40 J.L. & Econ. 61
(1997). Por otra parte, en la medida que limitaba la elección del cliente, es probable que
las restricciones de arrendamiento hayan requerido que United diera concesiones de
precio a sus clientes. Richard Posner, Antitrust Law (2d ed.), en 233-34.

En cualquier caso, United Shoe se parece a Alcoa en dos aspectos, Primero su

análisis de prácticas comerciales monopolistas—efecto y propósito—es cuestionable,
Segundo, Alcoa y United Shoe encontraron que las prácticas que solas no violan las
leyes antimonopolios pueden, en su conjunto y con un gran poder de mercado, violar la
Sección 2. El arrendamiento restrictivo por un monopolista no es contrario a las leyes
antimonopolios. Ver John Shepard Wiley, Jr. et al., “The Leasing Monopolist”, 37
U.C.L.A. L. Rev. 693 (1990). Sin embargo, para el monopolista, esas prácticas que no
son inevitables (y se consideró no estaban relacionadas con la eficiencia) pueden ser
condenadas porque pueden ayudar a la posición de monopolio. Por lo tanto, United
Shoe reafirmó la retirada de Alcoa en relación con la teoría del abuso sosteniendo que es
suficiente demostrar que el poder de monopolio continuo resultó de prácticas
excluyentes que fueron deliberadas aun cuando en cualquier otra forma no fueran
ilegales. Se sigue aceptando que las prácticas que son lícitas para una empresa pequeña
pueden no serlas para el monopolista, pero el alcance de ese precepto sigue sin
aclararse. Compare Grand Caillou Parking Co. (F.T.C. 1964) (El caso Peelers)
(discriminación injustificada del monopolista entre clases de usuarios viola la ley FTC)
con Oficial Airline Guides, Inc. v FTC (2d Cir. 1980) (negándose a imponer la
obligación al monopolista de no ser arbitrario en sus tratos con las empresas que
compiten en distintas líneas comerciales).

Los casos bajo la Sección 2 durante las décadas de los ochenta y los noventa por
lo general se distanciaron del severo enfoque de Alcoa y United Shoe y adoptaron un
punto de vista más limitado en cuanto a la conducta que satisface el requerimiento de
conducta bajo la Sección 2. Se dio un punto de inflexión importante en Berkey Photo,
Inc. v. Eastman Kodak Co. (2d Cir. 1979). En Berkey Photo, el demandante alegaba que
Kodak había empleado toda una serie de tácticas excluyentes para proteger y extender
su posición de monopolio en películas fotográficas. Kodak había introducido un nuevo
tipo de película fotográfica para aficionados y la vendía en una configuración que
únicamente era compatible con un nuevo diseño de la cámara instamática Kodak. El
demandante argumentaba que Kodak había violado la Sección 2 al no haber revelado
con antelación el diseño de la nueva cámara a fin de permitir a sus rivales fabricantes de
cámaras preparar diseños similares para venderlos cuando Kodak empezara a
comercializar su nueva película.

El Segundo Circuito rechazó el argumento del demandante y ofreció dos

fundamentos por los cuales se negó a imponer una obligación de revelar con antelación
a un monopolista. Primero, esta obligación de revelar con antelación permitiría a los
competidores disfrutar gratuitamente los esfuerzos de investigación y desarrollo de la
empresa, seriamente reduciendo su incentivo de innovar. Segundo, el tribunal observó
la dificultad administrativa de "discernir lineamientos funcionales" a seguir para los
tribunales y empresas en la determinación de cuándo una revelación con antelación sería
pro competitiva y debería ser obligatoria.

El siguiente año, otras dos decisiones que tuvieron gran influencia acogieron el
enfoque de Berkey Photo para exculpar al monopolista acusado de una conducta ilícita.
En California Computer Products Co. v. IBM Corp. (9th Cir. 1979) (CalComp), el
Noveno Circuito rechazó los argumentos de que IBM violaba la Sección 2 al rediseñar
sus computadoras principales a fin de hacer que los productos de los fabricantes rivales
de productos periféricos fueran incompatibles con las computadores principales de
IBM. La Corte enfatizó que los nuevos diseños de IBM eran cualitativamente superiores
a los modelos anteriores y concluyó que IBM no tenía la obligación de elegir un nuevo
diseño que fuera el que menos restringiera a los otros productores de equipo periférico.
En E.I. du Pont de Nemous & Co. (F.T.C. 1980), la FTC se negó a condenar la agresiva
expansión de la capacidad de producción de du Pont en la industria del dióxido de
titanio para captar todos los incrementos de demanda previstos. Al igual que Learned
Hand en el caso Alcoa, la Comisión reconoció la tensión entre conservar los incentivos
para competir y controlar el crecimiento y ejercicio del poder monopólico. Sin embargo,
la FTC llegó a un equilibrio entre estas preocupaciones en una forma sorprendentemente
diferente: "La esencia del proceso competitivo consiste en inducir a las empresas a que
sean más eficientes y pasen los beneficios de esa eficiencia al consumidor. Se haría un
mal favor a ese proceso si se utilizaran las leyes antimonopolios para bloquear una
competencia agresiva y vigorosa que se base sólidamente en eficiencias y oportunidades
de crecimiento, aun si el monopolio es un resultado posible”.

Irónicamente, fue la FTC, y no el Departamento de Justicia, el que empezó la

interminable historia de Microsoft (y es una historia interminable). Ver, por ejemplo,
Timothy J. Brennan, “Do Easy Cases Make Bad Law? Antitrust Innovations or Missed
Opportunities in United States v. Microsoft”, 69 Geo. Was. L. Rev. 1042 (2001); Daniel
L. Rubinfeld, “Maintenance of Monopoly: U.S. v. Microsoft (2001)”, en The Antitrust
Revolution 476 (John E. Kwoka, Jr. y Lawrence J. Witte eds., 4th ed 2004). En 1993, la
Comisión investigó la supuesta exclusión por parte de Microsoft de competidores del
MS-DOS y con un voto dividido decidió no entablar una demanda. No obstante, el
Departamento de Justicia se hizo cargo de la investigación y negoció una resolución
consentida que aceptó el Juez Thomas Penfield Jackson (aunque sólo cuando otro juez
se negó a aceptarlo ya que no era en el interés público, únicamente para ser revertido en
apelación siendo el caso reasignado, United States v. Microsoft (D.C. Cir. 1995). El
Departamento de Justicia decidió que Microsoft había violado este decreto al incluir
Internet Explorer en Windows 95, y el Juez Jackson estuvo de acuerdo –únicamente
para ser revertido por el tribunal de apelaciones. United States v. Microsoft Corp. (D.C.
Cir. 1998) (2-1). Sin embargo, únicamente un mes antes del fallo del tribunal, el
Departamento de Justicia y 20 estados habían entablado una demanda completamente
nueva contra dicha empresa con base en Windows 98.

Esta acción condujo al célebre juicio Microsoft. Después de meses de juicio y

presentación de exhaustivas determinaciones de hechos, casi todas las cuales eran
favorables al gobierno, ver United States v. Microsoft Corp. (D.D.C. 1999), el Juez
Jackson refirió el caso al Juez Richard Posner del Séptimo Circuito en un intento de
mediar un arreglo extrajudicial entre el Departamento de Justicia, los estados, y
Microsoft. Después de que fracasaron las intensas negociaciones para lograr un acuerdo,
el Juez Jackson dictaminó conclusiones de Derecho a favor del gobierno, United States
v. Microsoft Corp. (D.D.C. 2000). Dos meses después, el Juez Jackson aceptó la
solicitud del gobierno de dividir la empresa en un negocio de sistemas operativos y un
negocio de aplicaciones. United States v. Microsoft Corp. (D.D.C. 2000). Después que
el Circuito de D.C. decidió, por propia iniciativa, agilizar el asunto sesionando en pleno
para conocer del caso, la Corte Suprema negó la solicitud del gobierno (con la
aprobación del Juez Jackson) de conocer del caso directamente.

La singular importancia de la opinión en el caso Microsoft consiste en que fue

pronunciada por unanimidad por un tribunal sesionando en pleno, el cual incluía a
algunos notables conservadores en cuestiones económicas (ésta pudo haber sido la
razón por la cual el gobierno trató de apelar directamente a la Corte Suprema), y sin
embargo, confirmó un fallo de monopolización. Por otra parte, el gobierno perdió el
premio mayor de la desinversión, tanto porque el Juez Jackson había presidido sobre un
número insuficiente de audiencias para conocer la evidencia relevante, como porque el
tribunal de apelaciones confirmó únicamente uno de los tres fallos de violaciones. 65 El
tribunal revirtió el fallo del tribunal de distrito de amarre ilícito per se (entre Windows e
Internet Explorer), sosteniendo que esta vinculación tenía que ser juzgada bajo la regla
de la razón (ver Capítulos 8 y 10). También revirtió el fallo de intento ilegal de
monopolización de un mercado de browser porque el gobierno no había logrado definir
adecuadamente ese mercado y "demostrar que barreras considerables a la entrada
protegen ese mercado”. United States v Microsoft Corp. (D.C. Cir. 2001).

La violación confirmada fue la de monopolización—en particular, que Microsoft

ilícitamente había mantenido su poder de monopolio en el mercado de sistemas
operativos en respuesta a una amenaza percibida de Netscape Navigator. El tribunal
estableció cuatro principios para distinguir entre conducta excluyente y competitiva:

(1) Para que un acto de un monopolista sea condenado como excluyente,

"debe perjudicar el proceso competitivo y, por ende, afectar negativamente a los
consumidores. En contraste, no es suficiente el daño a uno o más competidores”.
(Énfasis en el original). 66

(2) El demandante "debe demostrar que la conducta del monopolista, de

hecho, tiene el efecto anticompetitivo requerido”. 67

(3) "Tercero, si el demandante logra establecer con éxito que su caso está
fundamentado con evidencia suficiente de conformidad con la Sección 2, demostrando
el efecto anticompetitivo, entonces el monopolista podrá presentar una 'justificación
pro-competitiva' de su conducta. Si el monopolista hace valer la justificación pro-
competitiva—una aseveración, que no sea un pretexto, de que su conducta es de hecho
una forma de competencia con base en su fundamento porque implica, por ejemplo, una
mayor eficiencia o un mayor atractivo para el consumidor—entonces la carga regresa al
demandante que debe refutar dicha pretensión”.

65
El tribunal también encontró apoyo a su rechazo de la desinversión en la escandalosa conducta indebida
del Juez Jackson durante el juicio—tuvo comunicaciones con la prensa sin la presencia de las partes. El
tribunal descalificó al Juez Jackson para tener conocimiento de cualquier otro procedimiento en este caso.
66
Una introspección central a la exclusión es proporcionada por la definición del Juez Posner: "Una
práctica exclusionaria es generalmente un método mediante el cual una empresa que tiene una posición de
monopolio invierte parte de sus utilidades monopólicas en hacer que no sea rentable para otros
vendedores competir con ella, perpetuando así su monopolio”. Richard A Posner, Antitrust Law 40-41 (2d
ed. 2001).
67
Para esta proposición, el tribunal invocó la línea de "perjuicio antimonopolios" de los casos privados
(ver capítulo 12) pero dijo que el gobierno debía cumplir con el mismo estándar.
 (4) "Cuarto, si no se refuta la justificación pro-competitiva del monopolista,
entonces el demandante debe demostrar que el perjuicio anticompetitivo de la conducta
tiene un mayor peso que el beneficio pro-competitivo.

El tribunal aplicó estos principios para confirmar fallos de varios tipos de

conducta excluyente: restricciones de licencia a varios fabricantes de equipo original
que reducían el uso del Netscape browser; 68 exclusión de Internet Explorer de la utilería
Agregar/Eliminar y combinación del código del browser y del sistema operativo;
acuerdos exclusivos con proveedores independientes de programas de computación, con
una gran mayoría de los proveedores grandes de acceso a Internet, y con Apple
Computer, 69 y una campaña de engaño y coerción diseñada para impedir que Java
socavara el poder de monopolio de Microsoft. No se encontró que otras prácticas
violaran la Sección 2: ésto hizo que Windows tuviera que saltar la elección de browser
de default en determinadas circunstancias justificadas por razones técnicas válidas;
diseño de un producto atractivo y ofrecimiento de Internet Explorer sin ningún cargo (el
gobierno no siguió con esta impugnación en la apelación); y desarrollo y promoción de
su propia versión mejorada pero incompatible de Java.

Si bien la opinión del Circuito de D.C. en el caso de Microsoft es ya un

importante precedente antimonopolios, la historia interminable de Microsoft continúa.
Después de devolver el caso, un Departamento de Justicia bajo un nuevo liderazgo,
negoció una resolución consentida que apoyaron algunos pero no todos los demandantes
estatales. Después de prolongadas audiencias, un nuevo juez en el caso Microsoft
confirmó la orden modificada. United States v. Microsoft Corp. (D.D.C. 2002). El caso
esta en apelación. Mientras tanto, el Departamento de Justicia y el tribunal vigilan el
cumplimiento por parte de Microsoft y, en ocasiones, negocian modificaciones a su
conducta. Sin embargo, atravesando el océano, la Comisión Europea acaba de concluir
una investigación que duró cinco años. Encontró que Microsoft había abusado de su
casi monopolio en sistemas operativos apalancando ese poder en mercados para media
players y para sistemas operativos de servidores de grupo de trabajo. Impuso un récord
con una multa de $613 millones, ordenando a Microsoft que revelara a sus
competidores las interfaces requeridas para permitir que sus productos interactuaran con
Windows y le ordenó a la empresa ofrecer una versión de Windows sin Media Player.
Microsoft, decisión de la Comisión del 24 de marzo de 2004 (apelación
pendiente). El Departamento de Justicia de los Estados Unidos hizo una declaración
expresando su enfático descuerdo con este enfoque. Ver Capítulo 14. En Estados
Unidos, Microsoft ha enfrentado un litigio privado de seguimiento en los cincuenta
estados, aunque muchas demandas están llegando a un arreglo en este momento, ya que
Microsoft está tratando de dejar todo ésto atrás.

4. MEDIDAS DE REPARACIÓN

La ley relativa a las medidas de reparación para los casos de monopolización es

fácil de plantear pero difícil de implantar. Una "reparación adecuada" debe desintegrar o

68
Al concluir que las restricciones de licencia eran indebidas, el tribunal rechazó la defensa de Microsoft
en el sentido de que meramente ejercía sus derechos de autor. El tribunal explicó que el argumento de
ejercer los derechos de autor no puede violar las leyes antimonopolios "no es más correcto que la
proposición que el uso de la propiedad personal de alguien, como un bat de béisbol, no puede resultar en
responsabilidad extracontractual”.
69
El tribunal dictaminó que los contratos exclusivos pueden violar la Sección 2 sin violar la Sección 1.
dejar sin fuerza el poder de monopolio que se concluya viole la Ley”. Grinnell. "El
tribunal está obligado a ordenar una reparación que ponga fin al monopolio ilícito,
niegue al demandado los frutos de su violación a la ley, y asegure que no queden
prácticas que puedan resultar en monopolización en el futuro”. United States v. United
Shoe Machinery Corp. (1968).

Pero aun cuando en la aplicación de la ley bajo la Sección 2 se puede hacer

referencia a numerosos casos—por ejemplo, Standard Oil, Alcoa, United Shoe,
Grinnell, Microsoft—en los que el tribunal ha concluido que existe una monopolización
ilegal, el gobierno en raras ocasiones ha logrado re-estructurar las empresas dominantes
en dos o más entidades que compitan. 70 Richard A. Posner, Antitrust Law capítulo 4 (2d
ed. 2001). Las medidas de reparación bajo los casos de la Sección 2 han tomado la
forma de decretos que prohíben actos excluyentes específicos o dictan una reparación
estructural (por ejemplo, una desinversión o licencias obligatorias de propiedad
intelectual) de efecto cuestionable. De ahí que la literatura antimonopolios esté repleta
de evaluaciones negativas de los esfuerzos que se han realizado en el pasado—bajo la
Sección 2- para disolver el poder de monopolio. Ver William Kovacic, Failed
Expectations, en 1105-12.

Tres razones principales explican por qué la Sección 2 ha producido

relativamente pocos éxitos para las medidas de reparación a pesar de la amplitud y
flexibilidad de su estándar de responsabilidad. La primera es que las dependencias
gubernamentales que vigilan el cumplimiento de las leyes tradicionalmente han
dedicado demasiados pocos esfuerzos para diseñar posibles esquemas de disolución y
presentarlos en forma convincente a un tribunal. Los titulares de las dependencias ahora
saben que deben tener cautela con la falta de vigor cuando la atención pasa de la
responsabilidad a la reparación, pero el saberlo y el lograrlo son cosas diferentes.
(Sorprendentemente, el juez de distrito en el caso Microsoft pronunció un decreto para
dividir Microsoft sin realizar una audiencia probatoria y específica para medidas de
reparación con respecto a los hechos controvertidos, y explicó sus razones en sólo
cuatro párrafos. 71) Una atención insuficiente a las medidas de reparación también ha
contribuido a la segunda causa, que es la aprehensión judicial con respecto a un plan de
disolución que pudiera sacrificar eficiencias valiosas o sencillamente no funcionar. Ver
United Shoe (D. Mass. 1953) ("Los jueces al prescribir medidas de reparación han
estado conscientes de sus propias limitaciones”.); United States v. American Can Co.
(D. Md. 1916) ("Francamente estoy renuente a destruir una máquina industrial tan
finamente ajustada como el expediente muestra es el demandado”). Al regresar el caso
para que se prestara más atención a las medidas de reparación, el tribunal de apelaciones
advirtió que Microsoft podría ser un ejemplo de una empresa unitaria cuyo trabajo sería
muy difícil de dividir.

La tercera razón es que las demandas que entabla el gobierno por

monopolización llevan muchos años. El paso del tiempo puede resultar en cambios en la

70
Standard Oil transfirió los activos de empresas operativas regionales a Rockefeller y a otros accionistas,
los cuales terminaron obteniendo enormes utilidades de los aumentos posteriores en el valor de las
acciones.
71
El tribunal de apelaciones anuló el decreto en parte porque había confirmado únicamente algunos
hallazgos de ilegalidad, en parte debido al apoyo inadecuado para ordenar una disolución, y en parte
debido a conducta judicial ilícita (el juez de distrito tuvo comunicaciones con la prensa sin que estuvieran
presentes las partes del caso mientras el caso estaba pendiente).
industria que socavan las medidas de reparación sugeridas y en cambios en el personal
de la dependencia que debilitan su determinación. En última instancia, la disolución fue
negada en el caso Alcoa, en parte porque la venta de plantas de aluminio propiedad del
gobierno y construidas durante la Segunda Guerra Mundial habían creado dos nuevos
rivales (Kaiser y Reynolds) para Alcoa. El litigio del gobierno contra IBM ofrece un
segundo ejemplo. Después de trece años de costosos procedimientos antes y durante el
juicio (el caso consumió 700 días de juicio), el Departamento de Justicia, en 1982,
abandonó su esfuerzo de re-estructurar a IBM en cuatro empresas de computación
cuando, entre otras razones, fue evidente que las fuerzas del mercado habían empezado
a desbaratar la posición dominante de la empresa. Ver United States v. IBM Corp (2d
Cir. 1982) (ordenando se registrara la estipulación de desestimación del caso). El
infructuoso empleo de los recursos llevó a un comentarista a llamar al caso IBM "el
Vietnam de la División Antimonopolios”. Robert H. Bork, The Antitrust Paradox 432
(1978). En el caso Microsoft, los partidarios siguen en desacuerdo en cuanto a los
fundamentos de la resolución consentida que negoció el nuevo liderazgo en la División
Antimonopolios (y, después de extensos procedimientos, confirmó un nuevo juez de
distrito, United States v Microsoft Corp. (D.D.C. 2002)), pero la posición de la División
indudablemente quedó debilitada por la realidad comercial de que Internet Explorer
había ganado la guerra de browser que estaba al centro del litigio y muy probablemente
era inútil tratar de dar marcha atrás al reloj. Ver Timothy J. Brennan, “Do Easy Cases
Make Bad Law?”, supra.

La ausencia de muchos juicios ganados en casos de monopolio no significa que

no haya logros importantes. El día en 1982 que retiró su demanda contra IBM, el
Departamento de Justicia también llegó a un arreglo en demandas relativas a que AT&T
había recurrido a varias tácticas excluyentes para impedir la competencia en servicio
telefónico de larga distancia y en equipo de telecomunicaciones. Ver United States v.
AT&T Co. (D.D.C. 1982). El arreglo desencadenó las desinversiones más masivas que
se hayan ordenado en una demanda bajo la Sección 2. Las empresas operativas
regionales de Bell System se divorciaron del control de AT&T, produciendo una
transformación de la industria de las telecomunicaciones que parece haber mejorado el
desempeño. Ver William E. Kovacic, “Designing Antitrust Remedies for Dominant
Firm Misconduct”, 31 Conn. L. Rev. 1285, 1302-04 (1999). (Cuestiones desafiantes
siguieron sin resolverse; sin embargo, hasta que el efecto del decreto fue substituido por
la Ley de Telecomunicaciones de 1996 –que tampoco logró resolver todos los temas
espinosos que son difíciles problemas para las políticas relativas a telecomunicaciones.)
El caso AT&T destaca como un brillante ejemplo de una aplicación exitosa, paciente,
decidida de las leyes antimonopolios por una serie de Administraciones que invocaron
la Sección 2 para lograr una reparación estructural importante. El caso Microsoft ilustra
lo raro que es este ejemplo. El Circuito de D.C. observó que los tribunales habían
ordenado una disolución casi únicamente para empresas formadas a través de fusiones y
adquisiciones. Aun si la doctrina jurídica no limita la disponibilidad de la medida de
reparación, es posible que sí lo hagan las realidades prácticas del litigio.

5. APLICACIONES RECIENTES

La fórmula básica para la monopolización sigue requiriendo "la posesión de

poder de monopolio en el mercado relevante" y "la adquisición o mantenimiento
intencional de ese poder a diferencia de crecimiento o desarrollo como consecuencia de
un producto superior, habilidad comercial o un accidente histórico”. Grinnell. Sin
embargo, esa fórmula es aplicada en una forma diferente hoy que a mediados de la
década de los setenta. Ver, por ejemplo, Verizon Communications Inc. v. Law Offices of
Curtis V. Trinko (2004) ("A fin de salvaguardar el incentivo de innovar, la posesión de
poder monopólico no se determinará ilícito a menos de que esté acompañado de un
elemento de conducta anticompetitiva”.). La jurisprudencia moderna bajo la Sección 2
les da a las empresas dominantes una discreción relativamente amplia para implementar
precios preferidos, para el desarrollo de productos, y para estrategias promocionales.
Ver Andrew I. Gavia et al, “Antitrust Law in Perspectiva: Cases, Concepts & Problems
in Competition Policy” 619-27 (2002). El enfoque relativamente permisivo puede verse
en el tratamiento de varios tipos de conducta que han resultado en un litigio
considerable: precios predatorios, innovación de producto, negativas a negociar
(incluyendo negativas de acceso a facilidades esenciales), el uso de poder de monopolio
en un mercado para lograr una ventaja competitiva en un mercado aparte
(apalancamiento), acuerdos verticales, y otras prácticas excluyentes. Cada una de ellas
se analizará más adelante.

A pesar de la tendencia hacia una mayor permisividad, algunas decisiones

recientes han reafirmado límites potencialmente importantes en la libertad de acción del
monopolista –y nos han recordado que una gran variedad de conductas son
potencialmente impugnables de conformidad con la Sección 2. Estos límites derivan su
fuerza de la tradición de precedentes judiciales más restrictivos en la Sección 2 y de
investigaciones económicas recientes cuyas implicaciones de política (ver Capítulo 3)
dictan una mayor preocupación en cuanto a la conducta de una sola empresa que en
cuanto a la enseñanza no intervencionista de la Escuela de Chicago. Si bien la tendencia
más permisiva asciende, ver Trinko, cualquier equilibrio en la doctrina y política bajo la
Sección 2 está sujeto a cambio.

a. Precios Predatorios

Durante la mayor parte del siglo pasado, los precedentes judiciales

antimonopolios no lograron ofrecer una base coherente para distinguir entre una
determinación legítima de precios y una conducta predatoria ilícita. Los jueces
reconocían que los monopolistas deben poder fijar sus propios precios –de otra forma el
tribunal se convertiría sólo en una dependencia regulatoria- pero ofrecieron únicamente
una guía vaga en cuanto al límite inferior de la discreción de la empresa para fijar
precios. Los tribunales ampliamente aceptaban la idea de que un monopolista con
"mucho dinero" podía temporalmente fijar precios por debajo de sus propios costos y de
los de sus competidores, esperar que los rivales escarmentados o quebrados salieran del
mercado y después subir sus precios a niveles supracompetitivos.

El último par de décadas ha visto un debate muy acalorado en el análisis judicial

de los precios predatorios. Cuatro escuelas de comentario académico sobre precios
predatorios han influido en este proceso. La primera es la "escuela basada en costo", la
cual enfatiza el escrutinio de la relación entre los costos y los precios del monopolista.
El análisis moderno basado en los costos se originó en el trabajo de Phillip Areeda y
Donald Turner, quienes sostenían que por lo general es irrazonable que una empresa
competitiva determine un precio por debajo de sus costos marginales a corto plazo a
menos de que pueda esperar recuperar estos costos a través de futuros precios de
monopolio. Ver Phillip Areeda y Donald F. Turner, “Predatory Pricing and Practices
Under Section 2 of the Sherman Act”, 88 Harv. L. Rev. 697 (1975), reformulado en 3
Phillip Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law 720-49 (2d ed. 2002). Estos
expertos proponían que la determinación de precios del monopolista por debajo del
costo marginal razonablemente esperado a corto plazo debía ser considerado ilícito,
mientras que un precio más alto debía ser considerado lícito. En términos sencillos, si le
costara al monopolista más poderoso $1 fabricar y vender un mecanismo adicional de
los adheridos al fondo de una lata de cerveza que hace que tenga espuma al servirla (el
producto hipotético generalmente empleado en los ejemplos de los economistas), esa
empresa podría vender el mecanismo por cualquier precio que fuera un dólar o más con
la completa certidumbre de que independientemente de que el jurado encontrara que la
empresa tenía una mala intención, la empresa no sería responsable de precios
predatorios. Como es difícil calcular los costos marginales, los Profesores Areeda y
Turner recomendaban usar un costo variable promedio—es decir, dividir el costo a la
empresa (menos los gastos fijos) por el número de unidades producidas—como
substituto del costo marginal.

La segunda escuela es la "escuela de filtro estructural", la cual aplicaría reglas

basadas en el costo únicamente si las características estructurales del mercado indican
que es probable que la conducta de precios impugnada perjudique a la competencia. El
enfoque de filtro estructural enfatiza que la predación exitosa es poco probable cuando
la facilidad de entrada le niega al predador la posibilidad de recuperar su inversión en
precios por debajo del costo. Ver Paul L. Joskow y Alvin K. Klevorick, “A Framework
for Analyzing Predatory Pricing Policy”, 89 Yale L.J. 213 (1979); Kenneth G. Elzinga
& Alan Mills, “Testing for Predation: Is Recoupment Feasible?”, 34 Antitrust Bull. 869
(1989).

La tercera escuela es la escuela de "ninguna regla", la cual considera que los

precios predatorios son tan raros e irracionales que las leyes antimonopolios deben
ignorarlos. Los defensores de esta teoría sostienen que la posibilidad de una resistencia
exitosa por parte del objetivo del predador y el prospecto de una nueva entrada o
expansión por parte de las empresas existentes generalmente neutraliza las estrategias
de precios predatorios. Dada la supuesta infrecuencia de los precios excluyentes
perjudiciales, la escuela de ninguna regla advierte que la intervención antimonopolios
por lo general desalienta la competencia de precios y niega a los consumidores el
beneficio de precios bajos. Ver Frank H. Easterbrook, “Predatory Strategies and
Counterstrategies”, 48 U.Chi. L. Rev. 263 (1981).

La cuarta escuela es la escuela de la "teoría de juegos", la cual considera que los

precios predatorios constituyen una estrategia irracional bajo determinadas condiciones
y rechaza la primacía de las relaciones basadas en costo para identificar la conducta
ilícita. Los teóricos de juegos enfatizan la explotación por parte de la empresa en
cuestión de asimetrías en la información a fin de dar señales a la empresa objetivo de
que debe salir del mercado o reducir su producción. Ver Louis Philips, The Economics
of Imperfect Information 197-242 (1988). Por ejemplo, es posible que una empresa ya
en el mercado, de la cual no se sabe que es débil, incurra en una conducta predatoria con
el fin de crearse la fama (falsa) de que es dura. Ver Janusz A. Ordover, “Predatory
Pricing”, en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law 77, 80 (Peter
Newman ed., 1998). Las investigaciones relacionadas sostienen que las pruebas precio-
costo hacen caso omiso de la "disuasión estratégica a la entrada" mediante la que
empresas establecidas advierten a los posibles entrantes que la entrada no es atractiva o
envían señales a los rivales existentes (los cuales, por ejemplo, no cuentan con una
información perfecta sobre los costos relativos de producción) que es preferible salir
que quedarse. Id.; también ver Oliver E. Williamson, “Predatory Pricing: A Strategic
and Welfare Analysis”, 87 Yale L.J. 284 (1977). Las teorías relativas a enviar señales
pueden ser divididas en el efecto de la reputación (incurrir en una conducta predatoria
para establecer la reputación en otro mercado o en un momento diferente), poner a
prueba la predación en el mercado (alterar las pruebas de información del mercado), y
enviar señales relativas a costo (dar la falsa impresión de que la empresa tiene costos
inferiores). Ver Patrick Bolton et al., “Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal
Policy”, 88 Geo. L.J. 2239, 2248-49 (2000) (también se discute la predación para hacer
que suba el costo de capital del rival).

La prueba Areeda-Turner, la cual se basa en los costos, desencadenó una

explosión de litigios cuando se introdujo en 1975. Los tribunales rápidamente aceptaron
el punto de vista de que la relación entre los precios del monopolista y sus costos
ofrecía un punto de partida útil para evaluar las demandas relativas a precios
predatorios. En general, los tribunales siempre fallaron que los precios arriba del costo
total promedio (la suma de todos los costos, fijos y variables, dividida entre la
producción total) eran lícitos. Si bien las pruebas exactas difieren en los distintos
circuitos, los demandados generalmente prevalecen. Ver Phillip Areeda & Herbert
Hovenkamp, Antitrust Law 724 (2d ed. 2002). Los precios por debajo del costo variable
promedio pueden ser considerados presuntamente ilícitos, pero únicamente si se
satisfacen las condiciones estructurales a las que se hace referencia más adelante.

Una segunda tendencia judicial ha consistido en centrarse en los requisitos

estructurales previos para una predación exitosa. En Matsushita Electric Industrial Co.
v Zenith Radio Corp. (1986), la Corte Suprema desestimó dos demandas de
conspiración bajo la Sección 1, presentadas por dos empresas de electrónicas
americanas en el sentido de que un grupo de 21 productores o vendedores—de
propiedad japonesa—de aparatos de televisión había conspirado durante más de 20 años
para cobrar precios predatoriamente bajos por mercancía vendida en los Estados
Unidos. Los demandados supuestamente entraron en colusión para cobrar precios de
monopolio en Japón y utilizaban esas utilidades obtenidas en Japón para subsidiar los
precios por debajo del costo en los Estados Unidos.

Al concluir que se justificaba la sentencia sumaria a favor de los demandados, la

Corte Suprema hizo eco a la filosofía de la escuela de ninguna regla en el sentido de que
"los esquemas de determinación de precios predatorios rara vez son intentados, y aún
mas rara vez tienen éxito" y agregó que "una conspiración de precios predatorios es por
su naturaleza misma especulativa”. Sin embargo, la Corte no llegó totalmente a utilizar
el enfoque de ninguna regla e indicó que los precios por debajo de alguna medida (no
especificada) de los costos del demandado pudieran ser considerados ilícitos. La Corte
también invocó el postulado de filtro estructural en el sentido de que una inversión
racional en este tipo de conspiración requería de una expectativa razonable de que los
competidores quedaran "neutralizados", ya que "el éxito de cualquier esquema
predatorio depende de mantener el poder de monopolio durante suficiente tiempo, tanto
para recuperar las pérdidas del predador como para cosechar una ganancia adicional”.
(Énfasis en el original). La Corte enfatizó la ausencia de barreras a la entrada al
mercado, explicando que "sin barreras a la entrada supuestamente sería imposible
mantener precios supracompetitivos durante un período de tiempo prolongado”. 72

La Corte Suprema subrayó el papel que juega la recuperación en el rechazo de

los alegatos de precios predatorios de conformidad con la disposición de discriminación
de precios de línea primaria en la Ley Robinson-Patman (ver Capítulo 11) en Brooke
Group Ltd. v. Brown & Williamson Corp. (1993). En ese caso Liggett & Myers
argumentaron que Brown & Williamson (B&W) utilizaron precios por debajo del costo
para doblegar los esfuerzos de Liggett para vender cigarros genéricos que competían
con la marca ofrecida por B&W. La Corte Suprema confirmó la revocación de la
indemnización que había otorgado el jurado por $148.8 millones, principalmente porque
Liggett no había logrado demostrar cómo B&W (que tenía el 12 por ciento de la
participación del mercado) podía recuperar su inversión en ventas por debajo del costo.
La Corte llegó a esta conclusión aun cuando un alto nivel de documentos corporativos
de B&W sugería que B&W había recuperado su inversión en la predación en el
mercado de genéricos instantáneamente al detener la erosión de sus ventas de cigarros
de marca. Ver William B. Burnett, “Predation by a Nondominant Firm: The Liggett
Case (1993)”, en The Antitrust Revolution 239 (John E. Kwoka, Jr. y Lawrence J. Witte
eds., 3d ed. 1999).

En el caso Brooke Group, la Corte indicó que los demandantes que argumenten
precios predatorios, bajo la Sección 2 de la Ley Sherman o bajo la Ley Robinson-
Patman, deben satisfacer dos requisitos, a los que la Corte se refirió como "no fáciles de
establecer”. Primero, el demandante "debe probar que los precios objeto de la demanda
están por debajo de una medición adecuada de los costos de su rival”. Como en el caso
Matsushita, la Corte se negó a prescribir qué medición de costo (costo variable
promedio o costo total promedio) debía ser el umbral. En el caso Brooke Group, la
Corte evitó el tema porque las partes habían llegado al acuerdo de que la medición de
costo relevante era el costo variable promedio. El segundo requisito "demostrar que el
competidor tenía un prospecto razonable, o, bajo la Sección 2 de la Ley Sherman, una
peligrosa probabilidad, de recuperar su inversión en precios por debajo del costo”. La
esencia de la recuperación consiste en demostrar que "la estructura y las condiciones del
mercado relevante" permitirían al supuesto predador incurrir en "precios
supracompetitivos sostenidos" una vez que su presa hubiera sido sometida.

La teoría de recuperación planteada por Liggett era que B&W había establecido
precios abajo del costo en el mercado genérico para obligar a Liggett a subir sus precios
de genéricos y permitir a B&W y a otros vendedores, en la altamente concentrada
industria cigarrera, estabilizar los precios genéricos a niveles más altos. A través de una
coordinación oligopolista tácita (ver Capítulo 7), los miembros de la industria
sostendrían entonces precios genéricos a niveles supracompetitivos. La recuperación
sería posible principalmente al reducir la "canibalización" (con genéricos de bajo costo)
de las ventas de cigarros de marca. Para la Corte, el escenario de coordinación tácita era
72
Al revisar una fusión bajo la Sección 7 de la Ley Clayton, la Corte pronto reiteró la importancia de las
condiciones estructurales para una predación exitosa. El demandante (rival de las partes de la fusión)
había sostenido que la fusión permitiría a la entidad fusionada incurrir en precios predatorios contra él. En
su rechazo de este argumento, la Corte dijo "los tribunales deben centrarse en si existirían barreras
considerables a la entrada después de que la empresa fusionada hubiera eliminado a algunos de sus
rivales, porque entonces las empresas restantes empezaría a cobrar precios supracompetitivos, y las
barreras que existían durante las condiciones competitivas bien pueden probar ser insignificantes”.
Cargill, Inc. V. Monfort of Colorado, Inc. (1986) (énfasis en el original)
teóricamente plausible pero carecía de una base probatoria suficiente que permitiera al
jurado inferir que la conducta de B&W implicaba "una auténtica amenaza a la
competencia". La Corte enfatizó que el depender de una coordinación tácita para que los
oligopolistas logren una recuperación es altamente especulativo, dadas las dificultades
que enfrentan los oligopolistas para coordinar su conducta en forma independiente; en
este caso la Corte no encontró una base razonable para inferir que B&W (y otros
miembros de la industria) habían elevado los precios arriba del nivel competitivo de los
genéricos. Como lo había hecho en Matsushita y Cargill, en Brooke Group la Corte no
impidió las demandas relativas a precios predatorios, sino que avaló un estándar
relativamente permisivo por temor a que controles más rígidos de la conducta de
determinación de precios pudiera hacer de las demandas basadas en las normas
antimonopolios "una herramienta para mantener los precios altos”. Al tomar este
enfoque, Brooke Group asegura que las victorias de los demandantes en casos relativos
a precios predatorios bajo la Sección 2 seguirán siendo pocas e infrecuentes. También
ver A.A. Poultry Faros, Inc. v. Rose Acre Faros, Inc. (7th Cir. 1989) (JML a favor del
demandado porque, independientemente de la relación precio-costo, las condiciones de
mercado impedían el ejercicio de un poder de monopolio).

El tercer efecto importante de los comentarios académicos sobre casos de

precios predatorios ha sido llevar a los tribunales a volver a evaluar el significado de las
expresiones subjetivas de la intención del demandado. A pesar de una cuidadosa
asesoría jurídica y amplios programas de retención de documentos, de declaraciones
expresivas del propósito exclusionario siguen siendo comunes en los casos de precios
predatorios y otros litigios bajo la Sección 2. En un enfoque que toma ideas de la
escuela basada en costos y la escuela de ninguna regla, un creciente número de
tribunales trata el "documento popular" o testimonio que captura los comentarios
exclusionarios de los demandados como inherentemente no confiables y, en última
instancia, inútiles. Ver Morgan v. Ponder (8th Cir. 1989); Barry Wright ("'la intención
de perjudicar' sin algo más ofrece una norma demasiado vaga"). Sin embargo, esta
tendencia no es universal, ya que algunos tribunales han seguido permitiendo a los
jurados decidir qué importancia adjudicar a las expresiones relativas al deseo del
demandado de abrumar a sus rivales. Ver U.S. Philips Corp. v. Windmere Corp. (Fed.
Cir. 1988). 73 Ver también Richard A. Posner, Antitrust Law 216 (2d. ed. 2001)
(concluyendo renuentemente que el análisis de la intención es necesario).

Aun cuando se introdujeron originalmente las reglas sobre base en costo, quedó
entendido que permitirían que los precios anticompetitivos no fueran impugnados. Ver
F.M. Scherer, “Predatory Pricing and the Sherman Act: A Comment”, 89 Harv. L. Rev.
869 (1976); Posner, Antitrust Law en 219 (se describe la prueba Areeda-Turner como
"falta de dientes"). El requisito de prueba de recuperación bajo Brooke Group hace que
ésto sea aún más seguro. Los tribunales antimonopolios han aceptado ésto porque
consideran que los precios predatorios son objeto de un juicio (en especial con éxito), y
porque existe un temor legítimo de que otras normas jurídicas diferentes desalentarían
los agresivos precios bajos que tanto le gustan al antimonopolio. Ahora, como se vio en
la revisión anterior, la economía moderna ha empleado la teoría de juegos para
demostrar que los precios predatorios pueden ser una estrategia comercial racional—

73
El tribunal en el caso de Microsoft, al señalar en su escrito que se centró en el efecto y no en la
intención de la conducta impugnada (no únicamente precios predatorios), explicó que las pruebas de
intención "son relevantes únicamente en la medida que nos ayudan a entender el probable efecto en la
conducta del monopolista”.
pero los comentaristas se han esforzado por establecer una alternativa que funcione.
Compare Bolton et al., supra (prueba de regla de la razón de cinco pasos que requiere
probable recuperación y precios por debajo del costo); compare Aaron S. Edwin,
“Stopping Above-Cost Predatory Pricing”, 111 Yale L.J. 941 (2002) (debe prohibirse al
monopolista ya en el mercado—y que tiene ya ventaja—que responda a la entrada con
rápidas reducciones de precio o mejoras de producto) con Einer Elhauge, “Why Above-
Cost Price Cuts To Drive Out Entrants Are Not Predatory –and the Implications for
Defining Costs and Market Power”, 112 Yale L.J. 681 (2003) (estas reglas tienen
incentivos perversos y resultan en ineficiencia).

Hasta ahora, los tribunales no han invocado toda esta literatura para decidir
diferentes resultados. Ver Alvin Klevorick, “The Current State of the Law and
Economics of Predatory Pricing”, 83 Am. Econ. Rev. Papers & Proc. 162 (1993). El
Décimo Circuito, en su revisión del innovador intento del Departamento de Justicia,
señaló que el nuevo aprendizaje lo obligaba a proceder con "cautela" pero no con "la
incredulidad que prevalecía antes"—no obstante, afirmó el otorgamiento de una
sentencia sumaria contra el gobierno. United States v. AMR Corp. (10th Cir. 2003).
American Airlines ha respondido a la entrada de transportistas de bajo costo ("LCC",
por sus siglas en inglés) en cuatro rutas de pares de ciudades, cambiando los aviones
que vuelan en estas rutas, utilizando una gerencia de rendimiento para aumentar el
número de asientos disponibles a los nuevos precios más bajos. Cada vez, el LCC
abandonaba el mercado, después de lo cual American aumentaba precios y reducía la
capacidad. Ésto era lícito, falló el tribunal, porque el gobierno no había probado precios
abajo del costo variable promedio u otro buen substituto del costo marginal. El tribunal
rechazó toda una serie de mediciones de costos que se ofrecieron y específicamente
objetó una prueba que en efecto preguntaba si el demandado estaba maximizando
utilidades a corto plazo (ya que esta prueba "necesariamente implicaría una
especulación considerable y a menudo resultaría en perjuicio al consumidor y desaliento
de la competencia"). Hasta la fecha, el gobierno no la logrado formular una regla
administrativa que envíe las señales correctas al sector negocios y sea aplicada por los
tribunales –y bajo la cual pudiera ocasionalmente prevalecer.

b. Innovación de Producto

Desde mediados de la década de los setenta, los tribunales generalmente han

confirmado los esfuerzos agresivos de la empresa dominante para desarrollar productos
nuevos y comercializar estas innovaciones. En Berkey Photo, el Segundo Circuito falló
que "cualquier empresa, hasta un monopolista, por lo general puede llevar sus productos
al mercado en el momento y en la forma que elija" aunque al hacerlo haga más difícil
para las empresas pequeñas competir o subsistir. Esta posición ha obtenido amplia
aceptación en litigios posteriores. Ver Microsoft (browser mejorado no exclusionario);
SCM Corp. v. Xerox Corp. (2d Cir. 1981) (rechazando el ataque a la creación de Xerox
de un "matorral de patente" alrededor de su proceso de copiado de papel seco; Memorex
Corp. V. IBM Corp. (9th Cir. 1980) (rechazando el alegato de que IBM había
manipulado el diseño de su computadora principal para evitar la compatibilidad con otro
equipo periférico fabricado por otras empresas); CalComp (9th Cir. 1979) (rechazando
el argumento de que IBM tiene la obligación de revelar con antelación a sus rivales
productores de equipo periférico los cambios a su diseño).
 Como regla general, los tribunales han dado inmunidad al diseño o actividades
de desarrollo siempre y cuando el monopolista pueda demostrar que su conducta
inventiva mejoró su oferta de producto existente, aun cuando uno de los objetivos de la
empresa haya sido excluir a sus rivales. Los tribunales y los comentaristas han
expresado su preocupación de que una intervención judicial defectuosa pudiera
disminuir los incentivos para la empresa dominante en cuanto a innovar, así como que
no existe una prueba manejable para distinguir entre una conducta benigna y una
perniciosa. Compare J. Gregory Sidak, “Debunking Predatory Innovation”, 83 Colum.
L. Rev. 1121 (1983) (instando una amplia libertad para los esfuerzos de una sola
empresa de desarrollar y comercializar innovaciones en el mercado) con Janusz A.
Ordover & Robert D. Willig, “An Economic Definition of Predation: Pricing and
Product Innovation”, 91 Yale L.J. 8 (1981) (favoreciendo el escrutinio de determinadas
formas de innovación de la empresa dominante).

Si bien Berkey Photo adoptó un punto de vista relativamente permisivo hacia la

actividad inventiva de la empresa dominante, el Segundo Circuito no les dio a los
monopolistas una discreción ilimitada. Berkey Photo planteó que "si los productos del
monopolista obtienen aceptación en el mercado… no tiene importancia que un juez o
jurado posteriormente los considere inferiores, siempre y cuando ese éxito no haya
estado basado en ninguna forma de coerción”. El tribunal no definió a qué se refería con
"coerción", y casos posteriores ofrecen poca guía sobre qué conducta pudiera ser ilícita.
Algunos casos sugieren que los esfuerzos deliberados para crear incompatibilidad con
los productos del rival sin ofrecer mejoras al desempeño o reducciones de costo en los
productos del monopolista pudieran ser susceptibles de enjuiciamiento. Ver
Northeastern Tel. Co. v. AT&T (2d Cir. 1981). Un Circuito Federal dividido confirmó
un veredicto de jurado contra Bard, el fabricante de una pistola que usaba una aguja y
tenía patente médica, ya que "hubo pruebas considerables de que las verdaderas razones
por las que Bard modificó la pistola fueron para subir el costo de entrada”. C.R. Bard,
Inc. v. M3 Systems, Inc. (Fed. Cir. 1998). "Con el fin de prevalecer…, M3 estaba
obligada a probar que Bard hizo la modificación en su pistola Biopty por razones
predatorias, es decir, con el propósito de perjudicar a los competidores en el mercado de
reposición de agujas, en lugar de para mejorar la operación de la pistola”. Aún más
recientemente, la opinión en el caso Microsoft volvió a afirmar tanto que los tribunales
"correctamente son muy escépticos" a demandas relativas a las modificaciones en el
diseño, así como que las modificaciones en el diseño son, no obstante, "en sí lícitas”.

c. Negativas a Comerciar

En United States v. Colgate & Co. (1919), la Corte Suprema anunció que "en
ausencia de cualquier propósito para crear o mantener un monopolio, la Ley Sherman
no restringe el derecho—durante mucho tiempo reconocido—del comerciante o
fabricante que se dedica a un negocio totalmente privado, a ejercer libremente su propia
discreción independiente con respecto a las partes con las que decide comerciar”. El
establecer cuándo un monopolista puede tener un conflicto bajo la Sección 2 por
negarse a comerciar con otra empresa se encuentra entre los temas más difíciles en las
leyes antimonopolios en la actualidad. Uno de los primeros casos que condenó la
negativa del monopolista a comerciar bajo la Sección 2 fue Eastman Kodak Co. v.
Southern Photo Materials Co. (1927). En este caso Kodak había tratado de integrarse
aún más en la distribución de artículos fotográficos y se había negado a surtir estos
artículos al mayoreo a un minorista que se había negado a ser comprado por Kodak. La
Corte Suprema concluyó que había una monopolización ilegal porque Kodak se había
negado a comerciar "persiguiendo un propósito de monopolización”. Este resultado fue
visto como dándole efecto a la prueba de intención en Colgate, la cual preguntaba si la
negativa se derivaba del "propósito de crear o mantener un monopolio”. Hasta
recientemente, la mayor parte de los casos de "prueba de intención" habían surgido
cuando una empresa tenía poder de monopolio a un nivel de la cadena de distribución y
se negaba a comerciar con empresas en el siguiente nivel con el fin de obtener una
posición de monopolio en ambos niveles.

En Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp. (1985), la Corte Suprema
logró una extensión controvertida de la prueba de intención. Compare Dennos W.
Carlton, “A General Analysis of Exclusionary Conduct and Refusals to Deal –Why
Aspen and Kodak Are Misguided”, 69 Antitrust L.J. 659 (2001) con Jonathan B. Baker,
“Promoting Innovation Competition Through the Aspen/Kodak Rule”, 7 Geo. Mason L.
Rev. 495 (1999). Aspen sostuvo que la negativa del monopolista a seguir participando
en un plan de comercialización conjunto con su único rival podía equipararse a una
monopolización. Por unanimidad, la Corte falló que las pruebas respaldaban la decisión
del jurado en cuanto a monopolización debido a la negativa del dueño de tres de cuatro
áreas de ski en Aspen a cooperar con el dueño de la cuarta área y seguir ofreciendo un
pase para "toda el área". 74

Citando la Antitrust Paradox del Juez Bork, la Corte indicó en su escrito que la
conducta es "predatoria" si una empresa "ha estado 'tratando de excluir a sus rivales
sobre otra base que no sea la eficiencia'". 75 Después de tomar nota de la preferencia del
consumidor por pases para "toda el área" y el agravio sufrido por el demandante Aspen
Highlands debido a que fue descontinuado, la Corte se centró en el hecho que Aspen
Skiing "no había ofrecido ninguna justificación de eficiencia en lo absoluto para su
patrón de conducta”. La negativa de Aspen Skiing de ni siquiera aceptar vales con valor
de efectivo (que hubieran pagado el precio de lista de los boletos pero facilitaban el
ofrecimiento de Aspen Skiing de un pase multi-área) apoyaba la inferencia "de que Ski
Co. no estaba motivada por preocupaciones de eficiencia y estaba dispuesta a sacrificar
beneficios a corto plazo y la buena voluntad del consumidor a cambio de un impacto
percibido a largo plazo sobre su rival más pequeño”. Bajo las circunstancias, el jurado
podía encontrar que esta "decisión del monopolista de hacer un cambio importante en la
naturaleza del mercado," sin razones comerciales válidas, era ilícito.

Muy recientemente, la Corte Suprema declaró que Aspen "se encuentra en el

límite exterior o muy cerca del límite exterior de lo que constituye responsabilidad bajo
la Sección 2”. Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP
(2004). En Trinko, el Segundo Circuito había sostenido que un Baby Bell que estaba
bajo la obligación, conforme la Ley de Telecomunicaciones de 1996, de compartir su
red telefónica con empresas que trataban de competir con ella, de acuerdo con las
regulaciones FCC, también pudo haber violado la Sección 2. Al revertir la decisión

74
El abogado de la defensa renunció al derecho de plantear el poder de monopolio al no objetar
adecuadamente durante el juicio a la instrucción que permitió al jurado determinar que Aspen era un sub
mercado geográfico relevante, y no presentó la cuestión de poder de monopolio a la Corte Suprema.
75
La Corte también citó el tratado de 1978 de Areeda & Turner: " "Por lo tanto, 'exclusionario' se refiere
a la conducta que en gran parte no sólo (1) tiende a obstaculizar las oportunidades a los rivales, sino
también (2) o no promueve la competencia con base en los méritos de ésta o lo hace en una forma
innecesariamente restrictiva.' "
anterior, la Corte Suprema enfatizó los costos de obligar a compartir: se disminuye el
incentivo para el monopolista actual o potencial de invertir; forzando a los tribunales a
"actuar como planificadores centrales" que es "un papel para el que están mal
preparados;" y posiblemente facilitar "el mal supremo para el antimonopolio: la
colusión”. Si bien Aspen Ski Co. "voluntariamente tomó un curso de acción de tratar
con sus rivales," en este caso "la conducta anterior de Verizon no da ninguna luz sobre
la motivación de su negativa a tratar –de si estuvo… motivada no por su celo
competitivo sino por malicia anticompetitiva”. A diferencia de Aspen y Otter Tail
Power, en este caso los demandados no estaban generalmente en el negocio de vender
un producto o prestar un servicio, sino que únicamente lo hacían por estar obligados por
la Ley. Cualquier reparación debía encontrarse bajo la Ley y sus regulaciones, de
acuerdo con la Corte.

Aun antes de Trinko, algunos tribunales inferiores habían tratado de limitar el

alcance de Aspen describiendo su resultado como el producto de hechos fuera de lo
común, (es decir, una definición de mercado manipulado y la frágil defensa del
monopolista). En el caso de Olimpia Equipment Leasing Co. v. Western Union Tel. Co.
(7th Cir. 1986) el tribunal observó que si Aspen "representa cualquier principio que
vaya más allá de los hechos fuera de lo común, es que un monopolista puede ser
culpable de monopolización si se niega a cooperar con un competidor en circunstancias
en las que cierta cooperación es indispensable para una competencia eficaz”. Las
estrategias exitosas de defensa de los monopolistas consistieron principalmente en
ofrecer una justificación de negocios para disculpar la negativa impugnada a comerciar.
Ver Trans Sport, Inc. v. Starter Sportswear, Inc. (2d Cir. 1992) (enfatizando el esfuerzo
del fabricante demandado de frenar el disfrutar sin pagar del distribuidor demandado);
Oahu Gas Service v. Pacific Resources, Inc. (9th Cir. 1988). Sin embargo, al evaluar la
lógica de eficiencia que se hacía valer, los tribunales han considerado si el historial
muestra que justificaciones teóricamente plausibles de hecho motivaron la negativa del
demandado a comerciar. Ver Kodak (1992). 76

Trinko no mencionó la entonces más reciente decisión de la Corte implicando la

obligación del monopolista de comerciar con rivales, Kodak (1992). Kodak había
repetido la advertencia de Aspen de que el monopolista puede negarse a comerciar con
rivales "únicamente si existen razones competitivas legítimas para esa negativa”. En
Kodak se revirtió la sentencia sumaria desestimando los alegatos de que Kodak había
impuesto un arreglo de amarre ilegal (ver Capítulo 8) y había monopolizado e intentado
monopolizar. El caso se centraba en una nueva política de Kodak de vender refacciones

76
El muy poderoso concepto de "válido" o "justificación comercial legítima" sorprendentemente no se ha
desarrollado a plenitud. Algunos tribunales casi concluyen que cualquier medida que aumente las
utilidades de una empresa constituye una acción comercial justificada; otros tribunales correctamente
observan que ninguna empresa que no incurra en un ilícito va a actuar excepto para aumentar sus
utilidades, de manera tal que esa no puede ser la prueba. LePage's Inc. v. 3M (3d Cir. 2003). LePage's
cito la prueba de Data General Corp. v. Grumman Sys. Support Corp (1st Cir. 1994): " 'En general, una
justificación de negocios es válida si se relaciona directa o indirectamente con la mejora del bienestar del
consumidor. De ahí que la búsqueda de eficiencia y el control de calidad pudieran ser razones
competitivas legítimas …, mientras que el deseo de mantener una participación de mercado de monopolio
u obstaculizar la entrada de competidores no lo sería.' " También ver Microsoft ("competencia con base
en sus méritos porque implica, por ejemplo, una mayor eficiencia o mayor atractivo para el consumidor");
cf. Morris Communications Corp. v. PGA Tour, Inc. (11th Cir. 2004) (PGA justificado al impedir un
"gorroneo" [free riding] en su tecnología Real-Time Scoring System); Virgen Atlantic Airways Ltd. v.
British Airways PLC (2d Cir. 2001) (recompensando la lealtad del cliente vista como competencia con
base en mérito).
para las fotocopiadoras y equipo micrográfico Kodak únicamente a los compradores de
equipo Kodak que utilizaran el Servicio de Kodak o que repararan sus propias
máquinas. Image Technical, una organización independiente de servicio (ISO, por sus
siglas en inglés), argumentó que Kodak adoptó esa política para evitar que ella diera
servicio al equipo Kodak.

El acta de la apelación estipulaba que Kodak carecía del poder de mercado en el

mercado para la venta de equipo original. Kodak sostuvo que su necesidad de competir
por nuevas ventas de equipo le impedía cobrar a los usuarios existentes "cautivos" de
máquinas Kodak precios supracompetitivos por refacciones o servicio; si adquiría la
fama de cobrar excesivamente a sus clientes en el mercado posterior de refacciones y
servicio, Kodak perdería las nuevas colocaciones de sus máquinas porque los posibles
compradores tomarían en cuenta el precio de las refacciones y el servicio al calcular el
costo del ciclo de vida de operar máquinas Kodak. Por lo tanto, a menos de que tuviera
planes de salir del mercado de ventas de equipo nuevo (y no le importara si adquiría la
fama de oportunismo posterior a la venta), Kodak dijo que no podía ejercer poder en un
mercado definido como el suministro de refacciones y servicio para equipo Kodak.

En su rechazo de este argumento, la Corte Suprema dijo que "la teoría de Kodak
no explica la conducta real en el mercado que se revela en el acta" y apuntó a pruebas
que demuestran que Kodak había subido los precios del servicio a sus clientes sin
perder ventas de equipo. La Corte también enfatizó que no todos los compradores de
equipo original podían realizar estudios precisos del costo del ciclo de vida. Algunos
compradores (la Corte eligió señalar a las dependencias gubernamentales estatales y
federales) no podían adquirir o comprender la información necesaria para calcular los
costos del ciclo de vida de las copiadoras. Ésto dejaba a un grupo considerable de
dueños de equipo Kodak "cautivos", quienes, sin acceso a una ISO como Image,
sufrirían de una seria desventaja en términos de información. La Corte concluyó que
Kodak quizá podría cobrar de más a estos compradores vulnerables de equipo en sus
compras de refecciones y servicio sin reducir de manera importante la demanda global
de máquinas Kodak nuevas.

Los comentaristas tuvieron materia interesante para debatir las implicaciones de

Kodak. Por una parte, la receptividad de la Corte a los argumentos basados en el poder
de mercado en términos de información y el oportunismo del proveedor en cuanto a una
base instalada fueron vistos como que fortalecían la posición de los demandantes que
buscaban una negativa en cuanto a las pretensiones de comerciar y evitar una sentencia
sumaria. La Corte dijo poco sobre, ya sea el grado de poder de Kodak con respecto a los
compradores cautivos o, en términos más generales, sobre las circunstancias en las que
sería adecuado tratar a los productores de bienes duraderos de marca como
monopolistas de sus propias marcas. Sin embargo, en su énfasis de la habilidad de los
vendedores para explotar las asimetrías de información, la decisión podría ser leída
como una expansión importante del concepto de poder de mercado. Ver Herbert
Hovenkamp, “Market Power in Aftermakets: Antitrust Policy and the Kodak Case”, 40
U.C.L.A. L.Rev. 1447 (1993); Michael S. Jacobs, “Market Power Through Imperfect
Information: The Staggering Implications of Eastman Kodak Co. v. Image Technical
Services and a Modest Proposal for Limiting Them”, 52 Md. L.Rev. 336 (1993).

Por otra parte, el caso puede distinguirse por los hechos fuera de lo común y su
historia en términos de procedimiento. Ver Stephen Calkins, “Supreme Court Antitrust
1991-92: Revenge of the Amici”, 61 Antitrust L.J. 269, 303-06 (1993). 77 Además, el
principio substantivo de Kodak parece aplicar a una serie comparativamente reducida de
casos en los que (a) el asunto involucra un post-mercado de bienes duraderos; (b) el
vendedor cambia su política y restringe las opciones de los dueños de equipo existentes
para obtener el servicio post-mercado; (c) la ignorancia de un grupo importante de
compradores impide comparaciones efectivas pre-venta en lo que respecta a los costos
del ciclo de vida de los diferentes sistemas; y (d) el cambiar de un sistema a otro es
relativamente costoso. De hecho, la mayor parte de los tribunales que ha considerado
esta cuestión tiene hallazgos limitados, con base en Kodak, de poder de mercado al
trasladar los costos de manera tal que los términos de las ventas post-mercado fueron
modificados después de que un número considerable de consumidores estaba cautivo.
Ver, por ejemplo, Queen City Pizza, Inc. v Domino's Pizza, Inc. (3d Cir. 1997).

Queda menos plenamente resuelta la cuestión de cómo entender, en especial

después de Trinko; la declaración de Kodak (citando a Aspen Skiing), en el sentido de
que el monopolista tiene el derecho de negarse a negociar "únicamente si existen
razones competitivas razonables para la negativa”. Ver también el Capítulo 10. El
Profesor Baker derivó una regla de Aspen/Kodak, la cual señala que el monopolista
viola la Sección 2 "si excluye a sus rivales del mercado monopolizado restringiendo una
relación complementaria o de colaboración sin una justificación comercial adecuada”.
Baker, supra. El desacuerdo del Profesor Muris fue vigoroso, recomendando cautela
contra cualquier atajo en casos unilaterales. Timothy J. Muris, “The FTC and the Law
of Monopolization”, 67 Antitrust L.J. 693 (2000). Trinko bien puede haber limitado este
tipo de obligación cuando una relación pre-existente se da por terminada—aun cuando
se cuestionan las implicaciones de esta regla, la cual obliga a las empresas a tener un
mayor cuidado al decidir si empiezan a trabajar con sus competidores o les surten sus
productos. El énfasis de la Corte en la modificación de los patrones comerciales pudiera
negar a las empresas la valiosa flexibilidad para experimentar con distintas estrategias
(en particular las de distribución), así como la capacidad de responder rápidamente a
condiciones cambiantes. 78 Por otra parte, el tono de la opinión relativa a Trinko sugiere
que los tribunales únicamente en raras ocasiones impondrán la obligación de negociar:
"La Ley Sherman es de hecho la 'Carta Magna de la libre empresa,' pero no les da a los
jueces carta blanca para insistir en que un monopolista altere su forma de operar su
negocio cuando algún otro enfoque pudiera resultar en una mayor competencia”. 79

d. Facilidades Esenciales

77
Kodak hizo una moción de sentencia sumaria cuatro meses después de que Image entabló su demanda.
El tribunal de distrito concedió la moción de Kodak sin una audiencia después de permitir que Image
presentara una serie de interrogatorios y tomara seis declaraciones juradas. Por lo tanto, la revisión de la
apelación se dio en un marco austero de hechos, con inferencias fácticas concluidas a favor de la parte
contraria (Image Technical).
78
Fue a la luz de estas preocupaciones que el Gobierno instó a la Corte en Trinko a que confirmara que la
negativa a ayudar a su rival "no es exclusionaria ni predatoria a menos de que no tuviera sentido
económico para el demandado excepto por su tendencia a eliminar o aminorar la competencia”. Escrito de
los Estados Unidos y la Comisión Federal de Comercio como Peticionario de Apoyo en Amici Curiae
(uno de los autores firmó el escrito). Si bien la Corte no rechazó esta prueba, tampoco la adoptó
explícitamente.
79
Es intrigante que la Corte haya citado el lenguaje en Colgate con el que empezamos esta sub sección
(sobre cómo al estar ausente "cualquier propósito de crear o mantener un monopolio" las leyes
antimonopolios no interfieren con la libertad que tienen las empresas de elegir a sus proveedores y
clientes, ver supra p. 174)—pero omitió la frase matizante sobre el propósito monopolista.
 Una segunda rama de los casos relativos a la negativa a negociar implica la
doctrina de las "facilidades esenciales" o "cuellos de botella". Bajo la articulación
moderna más ampliamente aceptada, la doctrina de facilidades esenciales requiere que
el demandante pruebe "(1) el control de las facilidades esenciales por el monopolista;
(2) la incapacidad del competidor, práctica o razonablemente, de duplicar las facilidades
esenciales; (3) la negativa de permitir el uso de las facilidades al competidor; y (4) la
factibilidad de proporcionar las facilidades”. MCI Communications Corp. v. American
Tel. & Tel. Co. (7th Cir. 1983). El caso Aspen ha sido interpretado como que agrega un
quinto ingrediente a esta prueba –principalmente, que no existen "razones comerciales
válidas" para negar el acceso. Ver IIIA Philip Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust
Law 773e (3d ed. 2002). 80

La doctrina de facilidades esenciales ha suscitado controversia durante mucho

tiempo. Fue pintorescamente atacada en uno de los artículos más frecuentemente citados
en materia de antimonopolios, Phillip Areeda, “Essential Facilities: An Epithet in Need
of Limiting Principles”, 58 Antitrust L.J. 841 (1989), y el tratado principal sigue
insistiendo en que se le abandone, Areeda & Hovenkamp, supra en 771c. Aun los
defensores de la doctrina observan de manera aprobatoria que se aplica muy poco. Ver
Robert Pitofsky et al., “The Essential Facilities Doctrine Under U.S. Antitrust Law”, 70
Antitrust L.J. 443 (2002) Al antimonopolio con toda razón le preocupa el que los
tribunales se metan al negocio de mandar el acceso; no debe sorprender que los casos
asociados a la invocación exitosa de la doctrina tiendan a involucrar a industrias
reguladas en las que los problemas de determinación de precio pueden ser abordados a
través de una acción de las dependencias. En Verizon, la Corte observó que nunca había
reconocido esta doctrina y "no encontró necesidad ni de reconocerla ni de repudiarla en
este caso”. Como "la falta de disponibilidad de acceso" a las facilidades constituye un
"requisito indispensable" de la doctrina, la Corte concluyó que la doctrina no era
aplicable cuando una entidad regulatoria podía ordenar y controlar los términos y las
condiciones de acceso. 81

e. Apalancamiento

80
En Otter Tail Power Co. v. United States (1973), en donde se encontró responsabilidad porque una
empresa eléctrica integrada se negó a transmitir electricidad a granel a sistemas de distribución propiedad
del municipio, la Corte Suprema supuestamente malinterpretó las justificaciones comerciales resultantes
de los esfuerzos del demandado para cumplir con su obligación (impuesta por los reglamentos) de
proporcionar un servicio universal. Compare City of Anaheim v. Southern California Edison Co. (9th Cir.
(1992) (esta empresa integrada no tiene la obligación de transmitir electricidad a una empresa de
distribución propiedad del municipio, ya que dicha transmisión sencillamente trasladaría los costos de un
grupo de clientes a otro); también ver William E. Kovacic, “The Antitrust Law and Economics of
Essential Facilities in Public Utility Regulation”, en Economic Innovations in Public Utility Regulation 1
(Michael A. Crew ed. 1992).
81
Los tribunales inferiores también han sido muy rigurosos en su insistencia de que la doctrina
únicamente aplica si las facilidades son verdaderamente esenciales y no meramente prácticas o menos
caras. Ver Alaska Airlines, Inc. v. United Airlines, Inc. (9th Cir. 1991) ("Las facilidades controladas por
una sola empresa serán consideradas 'esenciales' únicamente si el control de las mismas implica el poder
de eliminar la competencia en el mercado downstream o secundario”.); cf. Hecht v. Pro-Football, Inc.
(D.C. Cir. 1977) ("Para ser 'esenciales' las facilidades no tienen que ser indispensables; es suficiente si la
duplicación de las facilidades no fuera económicamente factible y la negativa de su uso infringe una
desventaja grave para los entrantes potenciales al mercado”.). Ha suscitado aún más controversia el
problema de conciliar el ampliamente aceptado principio de que un monopolista tiene la libertad de
cobrar un precio de monopolio con la realidad de que en algún punto, la imposición términos
evidentemente insostenibles es de hecho idéntica a negar el acceso.
 En Berkey Photo el Segundo Circuito estipuló que "una empresa viola la Sección
2 al utilizar poder de monopolio en un mercado para obtener una ventaja competitiva en
otro, aunque sin la intención de monopolizar el segundo mercado”. Varias decisiones
posteriores que implicaron demandas de apalancamiento criticaron la fórmula empleada
en Berkey Photo para prescindir de la necesidad de demostrar el intento de monopolizar
o una monopolización real en el segundo mercado. Ver Alaska Airlines, Inc. v. United
Airlines, Inc. (9th Cir. 1992). La posición de estos tribunales fue fortalecida cuando, en
Spectrum Sports, la Corte Suprema anotó que la Sección 2 "hace ilícita la conducta de
una sola empresa únicamente cuando de hecho monopoliza o de manera peligrosa
amenaza en hacerlo”. Después de que el Segundo Circuito se aferró a su posición en
Verizon Communications, la Corte Suprema enterró la teoría con una nota de pie de
página: "En la medida que el Tribunal de Apelación prescindió del requisito de que
haya 'una peligrosa probabilidad de éxito" de monopolización de un segundo mercado,
erró”. Verizon Communications.

f. Acuerdos Verticales

Microsoft ayudó a dar una mayor luz sobre el potencial que tienen los acuerdos
verticales para conservar el poder de monopolio. También ver Dennos W. Carlton, “A
General Analysis of Exclusionary Conduct and Refusal to Deal –Why Aspen and
Kodak Are Misguided”, 68 Antitrust L.J. 659 (2001) (planteando escenarios en los que
los tratos exclusivos de la empresa dominante pueden disminuir la competencia). Los
desarrollos en las prácticas comerciales han hecho que estos temas cobren una creciente
importancia.

El que los tratos exclusivos (los cuales normalmente se consideran pro

competitivos) del monopolista pueden violar la Sección 2 encuentra apoyo en los
precedentes que se remontan a Lorain Journal Co. v. United States (1951). En ese caso,
el periódico monopólico en Lorain, Ohio, respondió al establecimiento de una estación
local de radio negándose a aceptar publicidad de quien fuera cliente de la estación de
radio. Este intento de destruir a un competidor que empieza mediante (como lo
concebiríamos hoy) la renuncia a un ingreso actual con el fin de posteriormente
cosechar utilidades de monopolio violaba la Sección 2. 82

Casos recientes se han centrado en el uso de los descuentos basados en la

cantidad de la compra. Los tribunales luchan entren el deseo de alentar precios
agresivos en todas las empresas, incluyendo a las de monopolistas, y su preocupación de
que se logren tratos exclusivos a través de los precios. Compare Concord Boat Corp. v.
Brunswick Corp. (8th Cir. 2000) (descuentos basados en una muy alta proporción de los
pedidos son lícitos siempre y cuando los precios estén por encima del costo, los
contratos sean a corto plazo, y la entrada sea fácil) con LePage's Inc. v. 3M (3d Cir.
2003) (en sesión plenaria del tribunal) (los descuentos que de hecho requerían que 3M
fuera el único proveedor de clientes importantes violaban la Sección 2). También ha
suscitado controversia el tema de los descuentos en paquete. La mayoría en el caso
LePage's encontró una violación porque 3M otorgaba descuentos considerables con

82
La Corte describió Lorain Journal como un caso de "intento de monopolización" –el periódico
intentaba recuperar su monopolio total- pero igual de fácil pudo haber sido como un caso de
mantenimiento de monopolio similar al de Microsoft. Recuerde también que en United Shoe había
elementos de trato exclusivo.
base en las compras de seis diferentes líneas de productos (una de las cuales era la
marca dominante de cinta "Scotch"), haciendo notar que para algunos compradores los
descuentos eran de hasta la mitad del volumen de ventas de LePage's. El la opinión
disidente protestó que los precios de 3M en todo momento estaban por encima de los
costos y LePage's no había mostrado ni la información de costos más básica. 83 El
desafío de LePage's consiste en que el tribunal no considera ilícitos todos los descuentes
en paquete, pero le da al monopolista muy poca orientación firme con respecto a cuáles
son ilícitos.

g. Otras prácticas excluyentes

Como explicó el Circuito de DC en Caribbean Broadcasting Sys., Ltd. v. Cable

& Gíreles PLC (D.C. Cir. 1998): "La 'conducta anticompetitiva' puede presentarse en
muchas formas diferentes, y depende demasiado del contexto para que cualquier
tribunal o comentarista haya alguna vez enumerado todas las variedades”. También ver
Microsoft ("hay un sinnúmero de medios de exclusión ilícita, al igual que de medios de
competencia legítima"). La naturaleza abierta de la exclusión sirve como una
advertencia tanto como una invitación. Hubo una época en la que el antimonopolio de
inmediato sospechaba un ilícito en cualquier cosa que no estuviera claramente
explicada; en la actualidad hemos aprendido que hay prácticas que pueden no ser
explicadas sencillamente porque nuestra comprensión es insuficientemente sofisticada.
Lo último que necesita hacer el antimonopolio es desalentar una competencia vigorosa.
Sin embargo, los demandantes tienen la libertad de argumentar, y los tribunales pueden
decidir, que varios tipos de actos o prácticas cruzan la línea aceptable. 84

83
La opinión disidente hizo notar tanto un ejemplo dado in dictum por Ortho Diagnostics Sys., Inc. v.
Abbott Labs. Inc. (S.D.N.Y. 1966), el cual sugería que si se consideraba la totalidad del descuento como
acreditado al producto que enfrentaba competencia, un productor más eficiente podría ser sacado del
mercado con base en precio, y la crítica de ese análisis (ver III Philip E. Areeda & Herbert Hovenkamp,
Antitrust Law 749ª (2d ed. 2002)). Sin tomar ninguna posición en ese debate, el disentimiento se quejaba
de que LePage's no hubiera introducido suficientes pruebas para aplicarlo o aplicar cualquier otra prueba
con base en costo o precio.
84
El marco moderno más elegante de la teoría de exclusión es el de Thomas G. Krattenmaker & Steven
C. Salop, “Anticompetitive Exclusión: Raising Rivals' Costs to Achieve Power Over Price”, 96 Yale L.J.
209 (1986). Krattenmaker y Salop se basaron en la introspección de que un monopolista pudiera
encontrar que la predación no basada en precio es más prometedora que una depredación basada en
precios que sacrifican ingreso, y establecer un complejo proceso para determinar cuando una empresa ha
disminuido la competencia mediante (en la frase armoniosa que utilizan ellos) "la elevación de los costos
de los rivales”. Si bien las ideas de Krattenmaker y Salop han ayudado a influir en el pensamiento
antimonopolios y en las políticas de vigilancia de aplicación de las normas, pocos tribunales han basado
sus opiniones de ilegalidad específicamente en sus criterios. Compare Ball Mem. Hosp. v. Mutual Hosp..
Ins. Co (7th Cir. 1986) con Reazin v. Blue Cross & Blue Shield of Kansas (10th Cir. 1990).
No hay una sola prueba que haya logrado una aceptación universal. El Departamento de Justicia
actualmente sostiene que "una conducta es 'predatoria' o 'exclusionaria'… si no tiene ningún sentido
económico excepto en su tendencia a perjudicar a la competencia”. Ver, por ejemplo, Reply Brief in
Dentsply en 2. Por el contrario, el Juez Posner afirma que los demandantes deben tener que probar "que
es probable que bajo las circunstancias la práctica impugnada excluya del mercado del demandado a un
competidor igualmente eficiente o más eficiente”. Richard A. Posner, Antitrust Law 194-95 (2d ed. 2001).
Finalmente, Areeda y Hovenkamp postulan que la conducta exclusionaria consiste de actos que "(1) son
razonablemente capaces de crear, ampliar, o prolongar el poder de monopolio al obstaculizar las
oportunidades de los rivales; y (2) que (2a) o no beneficiar a los consumidores en lo absoluto, o (2b) son
innecesarios para los beneficios particulares al consumidor que los actos producen, o (2c) producen un
daño desproporcionado a los beneficios resultantes”. 3 Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust
Law 651 2d.ed. 2002).
 Un caso reciente, notorio por el veredicto de mil millones de dólares al igual que
por cualquier otra cosa, ilustra ésto. En Conwood Co. v. United States Tobacco Co. (6th
Cir. 2002) 85 el tribunal de apelación permitió al jurado determinar que el monopolista
que había destruido la mercancía en el punto de venta de sus rivales y la había
substituido con la suya era una cuestión sistémica y no episódica y por lo tanto violaba
la Sección 2. Con frecuencia, el factor clave en un caso como Conwood tiene que ver
con identificar la cantidad de pruebas que se requieren para que un jurado pueda decidir
si está oyendo la ocasional anécdota y viendo la inevitable prosa elocuente del vendedor
o, más bien, discerniendo un patrón de conducta tal que se equipare a una forma
indebida de operar. El vender con agresividad no es ilegal. Ver Stearns Airport
Equipment Co. v. FMC Corp (5th Cir. 1999) (el convencer a los clientes que
especifiquen el producto de uno forma parte de la competencia).

Surgen interrogantes similares en relación con otras supuestas prácticas. Las

declaraciones falsas pueden ser algo serio o meramente las exageraciones esperadas.
Compare Caribbean Broadcasting (las declaraciones fraudulentas a los clientes pueden
ser objeto de acción legal) con American Professional Testing Service v. Harcourt
Brace Jovanovich (9th Cir. 1997) (el demandante no superó el supuesto de que la
publicidad engañosa tiene un efecto insignificante). La competencia legítima incluye el
competir para convencer a los mejores empleados que trabajen para usted, pero quizá no
persuadiéndolos de que violen prohibiciones contractuales de llevarse a clientes del
patrón anterior al nuevo patrón. Ver Taylor Publishing Co. v. Jostens, Inc. (5th Cir.
2000). Como explicó el Circuito de D.C. en Microsoft, "el desafío para un tribunal
antimonopolios yace en establecer una regla general para distinguir entre actos
exclusionarios, los cuales reducen el bienestar social, y los actos competitivos, los
cuales lo incrementan”.

Robert H. Bork, en The Antitrust Paradox en 347, advierte, "La predación

mediante el abuso de los procedimientos gubernamentales, incluyendo de los procesos
administrativos y judiciales, representa una amenaza cada vez más peligrosa para la
competencia”. Los litigios que son una farsa y el uso de patentes obtenidas en forma
fraudulenta, que constituyen ejemplos clásicos de este tipo de abuso, se discuten en los
capítulos 10 y 13.

C. INTENTOS DE MONOPOLIZAR

Además de prohibir la monopolización y las conspiraciones para monopolizar,86

la Sección 2 proscribe los intentos de monopolizar. La infracción de intento puede ser
procesada como un delito grave, pero pocos casos han explorado este camino de
aplicación de la ley. El Juez Holmes proporcionó una declaración formativa inicial en
cuanto a intentos de monopolizar en Swift & Co. v. United States (1905). Haciendo una
estrecha analogía con el derecho penal, concluyó que el intento de monopolización
consistía de conducta que se acerca mucho a una monopolización completa pero no la

85
Uno de los autores fungió como abogado de la defensa en esta apelación.
86
La Corte Suprema reconoció la conspiración par monopolizar como una infracción aparte en American
Tobacco Co. v. United States (1946). Difiere de la monopolización de una sola empresa al requerir una
acción colectiva, al prescindir de la comprobación del poder de monopolio, y al requerir que se demuestre
una intención específica (como en los intentos de algo). Ver ABA Antitrust Section, “Antitrust Law
Developments” 308-12 (5th ed. 2002).
logra por completo, más la intención ilícita de monopolizar. Por lo tanto, esa conducta
equivale a un intento de monopolizar si existe la intención específica de monopolizar y
una peligrosa probabilidad de que, si no se controla, esa conducta se convertirá en una
monopolización. Más allá de estas fórmulas se esconden difíciles interrogantes: ¿qué
tanto poder de mercado debe tener un demandado antes de que pueda ser acusado de
intento de monopolización, y qué conducta constituye intento de monopolización?

Durante la mayor parte de este siglo, la Corte Suprema arrojó poca luz sobre
estos temas, y las decisiones de los tribunales inferiores reflejaron considerable
confusión. A medida que el acto ilícito de la monopolización se expandió—
especialmente en Alcoa—el papel del intento de monopolización quedó más confuso.
Al igual que con la monopolización, los esfuerzos para desarrollar una norma jurídica
para los intentos ilegales ha desplegado una tensión entre prohibir una conducta
comercial indeseable que tiene probabilidades de resultar en un monopolio y evitar la
supresión de una conducta deseable de rivales. Como muchas de las prácticas
comerciales, si no es que la mayor parte de ellas, apoyan ambas inferencias, las
acciones para sancionar los intentos necesariamente implican un cuidadoso escrutinio
del contexto del mercado y justificaciones de la conducta del demandado. Además, por
definición, un caso de intento involucra el enjuiciamiento del monopolista que no tuvo
éxito,87 lo cual aumenta la cautela judicial.

La decisión de la Corte Suprema en Spectrum Sports, Inc. v. Maquillan (1993)

ofrece una guía necesaria para los tribunales que abordan las cuestiones que se plantean
anteriormente. En Spectrum Sports, la Corte puntualizó que "por lo general se requiere
que para demostrar el intento de monopolización el demandante deba probar (1) que el
demandado ha incurrido en una conducta predatoria o anticompetitiva con (2) el intento
específico de monopolizar y (3) una peligrosa probabilidad de lograr poder de
monopolio”. Repudiando el punto de vista de que una probabilidad peligrosa de éxito
podría ser inferida de la prueba de conducta predatoria únicamente, la Corte sostuvo que
el satisfacer el elemento de probabilidad peligrosa requería una "investigación del
producto relevante y del mercado geográfico y el poder económico del demandado en
ese mercado”. La evaluación del poder de mercado del demandado fue considerada
esencial si los propósitos de la Ley Sherman, y de la Sección 2 en particular, se iban a
cumplir: "El propósito de la Ley no es proteger a los negocios de la forma en la que
funciona el mercado; sino proteger al público de las fallas del mercado. La ley no está
dirigida contra la conducta que es competitiva, hasta considerablemente, sino contra la
conducta que deslealmente tiende a destruir la competencia misma”.

La "intención específica" es un concepto que todavía requiere de un mayor

desarrollo. Los tribunales, de rutina, dicen que se puede probar con pruebas directas o
mediante la inferencia de prácticas excluyentes. Sin embargo, no es ilegal tratar de
construir una mejor trampa para ratones –aun si se hace con la esperanza de lograr un
monopolio protegido por una patente de ratonera. Por otra parte, las repetidas
declaraciones de la intención de bloquear la entrada han apoyado una decisión de
"intención específica," por lo menos cuando (en ese caso) el supermercado dominante
pagó precios por arriba del mercado para comprar dos lotes con poco valor excepto el

87
Un demandado puede ser encontrado responsable tanto de monopolización como del intento de
monopolizar, United States v. General Elec. Co. (1948), pero el punto de vista más común es que el
intento se fusiona al intento de monopolización. Ver American Tobacco Co. v. United States (1946).
de impedir que otro supermercado construyera ahí. Tops Markets, Inc. v. Quality
Markets, Inc. (2d Cir. 1998).

Se puede dar un fallo de que el demandado tenía una probabilidad peligrosa de

éxito en umbrales de participación de mercado muy abajo de los necesarios para
establecer una monopolización de hecho. Si bien varían los resultados en casos
individuales, los tribunales parecen aplicar un supuesto general de que las
participaciones de mercado abajo del 50 por ciento (e indudablemente por abajo del 30
por ciento) pueden ser insuficientes para demostrar el requisito de probabilidad
peligrosa de lograr un monopolio. Ver ABA Section of Antitrust, Antitrust Law
Developments, en 304-05. Al igual que con los casos de monopolización, los tribunales
en las controversias sobre intención ajustan las inferencias a ser hechas de las
participaciones de mercado dependiendo de qué tan altas sean las barreras a la entrada y
del tamaño y estabilidad de las participaciones de mercado que tengan los competidores
en el tiempo. Ver, por ejemplo, Rebel Oil Co. v. Atlantic Richfield Co. (9th Cir. 1995)
(el 44% hubiera sido suficiente si las barreras a la entrada hubieran sido altas y los
competidores no hubieran podido expandir su producción); Indiana Grocery v. Super
Valu Stores (7th Cir. 1989) (el 50 por ciento de la participación de mercado fue
insuficiente para demostrar una probabilidad peligrosa de lograr un monopolio cuando
el demandante reconoció que el demandado "nunca podría controlar" el mercado);
United States v. Empire Gas Corp. (8th Cir. 1976) (enfatizando la facilidad de la
entrada al rechazar la demanda de intención de monopolización en la que el demandado
tenía una participación de mercado del 50 por ciento). 88 Cuando el juzgado de primera
instancia en Microsoft concluyó que Microsoft había intentado monopolizar el mercado
de browsers (así como monopolizado el mercado de sistemas operativos), el tribunal de
apelación revocó el fallo de intención. Para probar la probabilidad peligrosa de éxito, el
demandante tenía tanto que definir el mercado relevante como probar la existencia de
suficientes barreras a la entrada para permitir la monopolización de ese mercado; y el
demandante no probó ninguno de estos supuestos.

88
En Tops Markets, el Segundo Circuito falló que la facilidad de entrada impedían que las participaciones
de mercado entre un 72 y un 74% fundamentaran un fallo de monopolización pero no de intención de
monopolización. En teoría, ésto tiene que estar mal: si la entrada es realmente fácil, una empresa no
puede ejercer poder de monopolio ni ahora ni en el futuro. Sin embargo, la facilidad de entrada es una
cuestión de grado, y el tribunal pudo haber querido decir que las pruebas relativas a las condiciones de
entrada, las cuales eran suficientes para evitar un fallo de poder de monopolio pudieran no ser suficientes
(para la misma participación de mercado) para evitar que se encontrara una probabilidad peligrosa de
éxito.
 CAPÍTULO V

RESTRICCIONES HORIZONTALES: LA
EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS

El papel principal de la Ley Sherman no ha sido el de controlar los monopolios

de una sola empresa, sino más bien enfrentar los esfuerzos concertados de los
competidores para fijar precios, para restringir la producción, para dividir mercados, o
para excluir a otros rivales. Estas actividades han sido enjuiciadas tanto bajo la Sección
1 (como restricciones al comercio) y bajo la Sección 2 (como conspiraciones para
monopolizar). A diferencia de las demandas por monopolización bajo la Sección 2, el
análisis de las prácticas para manipular el mercado de conformidad con la Sección 1 por
lo general no se han centrado en si los demandados lograron o no un poder de
monopolio; sino que la mirada judicial ha sido dirigida, por lo menos inicialmente, a la
conducta o a las acciones de los participantes, como algo distinto a su poder de
mercado.

La política subyacente a la Sección 1 supone que los consumidores pueden

perder los beneficios de la competencia si se permite a los rivales unirse y consolidar su
poder de mercado. Los acuerdos para restringir la producción y subir los precios por
encima de los niveles competitivos directamente obstaculizan la competencia. Los actos
colectivos para excluir a los rivales del mercado pueden lograr efectos igualmente
perjudiciales. Si bien los tribunales sin vacilar suponen la existencia de estos resultados
indeseables, un análisis cuidadoso también revela que los arreglos de manipulación del
mercado no se vigilan a sí mismos. Además, los acuerdos para realizar investigación,
producción, o comercialización conjuntas pueden reducir los costos e incrementar la
competencia. De ahí que, el si la conducta debe ser condenada automáticamente o sólo
cuando provoca un daño significativo depende de las probabilidades de daño económico
así como de otros posibles efectos.

A. LA ECONOMÍA DE LOS CARTELES

Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN

La lógica de los carteles industriales—acuerdos entre rivales para restringir la

producción y subir los precios—se deriva del modelo de competencia perfecta al que
nos referimos en el Capítulo 3. Recuerde que representamos la demanda de mercado de
los mecanismos adheridos al fondo de una lata de cerveza que hacen que tenga espuma
al servirla como una curva con una pendiente negativa (es decir, al producir más, los
consumidores pagarán menos—y viceversa), después observamos que el monopolista
de una sola empresa podía incrementar su ingreso total reduciendo la oferta de 10 a 5
mecanismos y subiendo el precio de $.10 a $.60 por unidad. (Ver la Tabla 1, p. 61
supra). Las empresas competitivas (las que aceptan precios) pronto se darán cuenta de
que ellas también pueden aumentar sus utilidades si toman la misma acción
colectivamente.

Suponga que diez empresas competitivas surten un total de 10 mecanismos al

mercado semanalmente. De acuerdo con el programa de demanda (Tabla 1), el precio de
mercado de los mecanismos sería de únicamente $.10 y el ingreso semanal por estos
mecanismos sería de $1.00. Sin embargo, si actúan de manera concertada, las diez
empresas podrían triplicar su ingreso semanal reduciendo la producción a la mitad y
vendiendo sus mecanismos a $.60 por unidad. Cada una de ellas convendría en producir
únicamente un mecanismo cada tercera semana y el ingreso total de la industria ahora
sería igual a $3.00. Este plan priva a los consumidores de dos beneficios importantes en
un mercado competitivo: precios más bajos y mayor producción. No resulta
sorprendente que el Congreso se haya avocado a considerar esta conducta ilícita bajo la
Ley Sherman.

Dadas las recompensas potencialmente tan considerables, ¿por qué no hay más
fijación de precios? 89 Una razón es que la mayor parte de las empresas obedece la ley,
motivada ya sea por moralidad o por temor a las consecuencias de ser sorprendida. No
obstante, hay una segunda razón: el formar y operar un cartel no es tan fácil como se
pudiera pensar.

El análisis científico moderno de la conducta de los carteles se originó en 1964

en un artículo que tuvo mucha influencia y fue escrito por George Stigler. Ver George J.
Stigler, “A Theory of Oligopoly”, 72 J. Pol. Econ. 44 (1964). Stigler identificó dos
obstáculos formidables para lograr una coordinación exitosa del cartel. Primero, los
miembros del cartel deben acordar los términos de su colaboración. Esta tarea que es
aparentemente sencilla plantea toda una serie de problemas. Las partes deben decidir
qué van a producir para que las empresas no utilicen las diferencias en la calidad del
producto y servicio para quedarse con ventas de los otros participantes en el cartel.
Durante una gran parte de la era posterior a la Segunda Guerra Mundial, International
Air Transport Association (IATA, por sus siglas en inglés) lícitamente fijó las tarifas de
los pasajeros en casi todas sus rutas internacionales. Pero la competencia surgió con la
opulencia de las comidas para los pasajeros, lo cual llevó a un acuerdo de que en
determinados vuelos se serviría sólo un sándwich como alimento—únicamente para que
al final la definición de "sándwich" requiriera una sesión plenaria en 1958;
posteriormente, un largo debate precedió a la decisión de la IATA de subir la cantidad
que se cobraba por películas durante el vuelo.

Los miembros del cartel también deben decidir cuál debe ser su producción
colectiva y qué precio cobrar inicialmente y con el tiempo a medida que cambian los
costos y las condiciones de mercado. Las empresas establecidas pueden temer que si
aumentan sus utilidades inmediatas, ésto aliente a productores nuevos a entrar a la
industria. El mantener un cartel puede requerir levantar barreras para los nuevos
entrantes o cooptarlos admitiéndolos al cartel. Esta última política deshará al cartel al
eliminar la razón misma de su existencia; es decir, los miembros del cartel tendrán que
aceptar una participación menor del mercado o la producción aumentará y los precios se
caerán. También es posible que los miembros del cartel no sepan con precisión qué
nivel de producción maximizará sus utilidades.

Después de establecer los niveles totales de producción y los precios, el cartel

debe darle a cada miembro una cuota de producción. Es probable que los participantes
tengan distintos costos y participaciones de mercado. Por consiguiente, tendrán distintas

89
Por supuesto, como las actividades ilícitas obligan a los carteles en Estados Unidos a operar en forma
secreta, no podemos estar seguros de qué tan amplia sea la práctica de fijación de precios. Los masivos
casos de carteles internacionales que han sido impugnados por el Gobierno en años recientes (por
ejemplo, lisina y vitaminas) prueban que hasta las empresas importantes participan en estas prácticas, a
veces durante largos períodos de tiempo.
preferencias en cuanto el nivel de precio adecuado y la distribución correcta de
participaciones de mercado. Ver F.M. Scherer y David Ross, Industrial Market
Structure and Economic Performance 239-44 (3d. ed. 1990). Una empresa en
crecimiento esperará una mayor participación del mercado en el futuro mientras que una
empresa en decremento insistirá que el acuerdo mantenga su participación existente de
las ventas. Estas diferencias y otras similares suelen hacer difícil llegar a un consenso.
Los cuartos llenos de humo y mucha bebida pueden moderar los desacuerdos, pero no
pueden eliminar las diferencias en las preferencias de precio y producción. Por ejemplo,
la IATA se dividió en dos grupos casi desde su inicio. Los transportistas de bajo costo
exigían bajas tarifas transatlánticas para alentar un mayor volumen, y las líneas aéreas
con costos más altos insistían en tarifas más altas.

Aun si un cartel logra consenso en un plan para restringir la producción y subir

los precios, sigue teniendo que resolver el segundo problema básico que identificó
Stigler: los miembros del cartel deben apegarse al plan común a pesar de los incentivos
para cada uno de ellos de desertar de los términos de su entendimiento. Una vez que los
miembros de una industria acuerdan en fijar el precio por encima del costo marginal,
cada una de las empresas tendrá la tentación de hacer trampa. Mientras las otras
empresas cumplan con sus compromisos, y mientras la estafa se pueda hacer de manera
encubierta, parece absurda la honestidad de observar el acuerdo de fijación de precios.

Los problemas de llegar a un consenso y enfrentar a los que hacen trampa a

menudo interactúan. Los miembros del cartel que están menos satisfechos con el
acuerdo original pueden ser especialmente propensos a hacer trampa y pueden provocar
la desintegración del mismo. Ver Business Electronics., Inc. v. Sharp Electronics Co.
(1988) ("Los carteles no son ni fáciles de formar ni fáciles de mantener. La
incertidumbre de los términos del cartel, en particular los precios a ser cobrados en el
futuro, obstruye tanto la formación como el cumplimiento haciendo que sea más fácil
hacer trampa”.) Aun durante la célebre conspiración de fijación de precios por parte de
los fabricantes de equipo eléctrico en la década de los cincuenta, los conspiradores a
menudo hacían trampa y libraban amargas guerras de precios. Ver 1 Ralph G.M. Sultan,
Pricing in the Electrical Oligopoly 68 (1974). Al explicar el colapso temporal del cartel
a principios de la década de los cincuenta, un ejecutivo de General Electric se quejaba
de que "nadie estaba cumpliendo con los acuerdos y nos… estaban timando”. R.A.
Smith, “The Incredible Electrical Conspiracy”, Fortune, Apr. 1961, en 172.

La trampa surge cuando cada uno de los miembros se da cuenta de que puede
aumentar sus utilidades si baja el precio que ha sido fijado, obteniendo así ventas
adicionales igual a (o, quizás, por arriba de) su costo marginal. Lo anterior es ilustrado
por la Figura 8:

FIGURA 8: LA TENTACIÓN DE TIMAR

 P
CM

q1 q2 Q

En la Figura se supone que hay cuatro empresas en la industria con curvas de costo
(MC) idénticas, las cuales pueden surtir todo el mercado (q2), pero el cartel limita a cada
una de ellas a una cuarta parte de la producción (q1). Por ventajoso que sea el acuerdo
para cada uno de los participantes, como lo refleja la cantidad de que el precio (p)
sobrepasa el costo de la producción (el rectángulo sombreado), esta situación constituye
una fuerte tentación de timar para cada una de las empresas ya que podrían aumentar su
ingreso total si incrementaran su producción a q2. Mientras el precio por lo menos sea
igual al costo marginal, mayores ingresos por lo general resultarán en mayores
utilidades. La presión de impedir el timo alienta al cartel a bajar el precio más cerca del
costo marginal.

Cuando el precio del cartel sobrepasa de manera considerable el costo marginal

de uno de sus miembros, es probable que se desintegre el cartel a menos de que pueda,
de hecho, detectar la trampa y vigilar a sus miembros. La detección puede ser facilitada
mediante la obtención de información sobre los precios y decisiones de ventas de los
competidores. Entre otras formas, ésto puede hacerse hablando directamente con los
rivales, trabajando a través de intermediarios tales como las asociaciones de comercio, o
dando incentivos a los compradores para que revelen las mejores ofertas de los rivales.
Sin embargo, únicamente la detección no es suficiente; las empresas también deben
diseñar estrategias creíbles para sancionar las desviaciones. Ver Ian Ayres, “How
Cartels Punish: A Structural Theory of Self-Enforcing Collusion”, 87 Colum. L. Rev.
295 (1987). Por ejemplo, las empresas pueden hacer el compromiso de castigar a los
que hacen trampa bajando sus precios abajo del costo, o pueden adoptar términos
contractuales tales como cláusulas de "igualar o liberar", las cuales aseguran a los
compradores que si un vendedor rival les ofrece un precio inferior, la empresa con el
contrato existente igualará el precio inferior o liberará al comprador del contrato.

A pesar de estas dificultades, los carteles pueden ser muy lucrativos. Tienen más
probabilidades de tener éxito en mercados con altos niveles de concentración de
vendedores, con una homogeneidad considerable del producto, con una alta frecuencia y
visibilidad de transacciones, con altas barreras a la entrada. Ver Dennos W. Carlton y
Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization 124-44 (3d ed. 2000). Bajo el
programa de detección de delitos de carteles de la División Antimonopolios, se han
descubierto carteles que habían durado una década o más—y algunos que habían tenido
éxito a pesar de la heterogeneidad del producto, condiciones de entrada aparentemente
fáciles, y un número sorprendentemente alto de empresas. Ver “Antitrust Compliance
Programs: The Goverment Perspective”, discurso del Procurador General Adjunto
William J. Kolasky (julio 12, 2002). Cuando las condiciones son muy conducentes a la
competencia, las probabilidades de que subsista un cartel no son buenas porque en cada
cartel se encuentran las semillas de su propia destrucción. No obstante, la tentación de
ganar dinero fácil o de lograr una vida tranquila perdura, y las leyes antimonopolios
juegan un papel de disuasión importante.

Los carteles también tienen sus defensores, los cuales apuntan a varios supuestos
efectos benéficos. Por ejemplo, un cartel pude proteger a una industria de una
competencia ruinosa, manteniendo así la capacidad necesaria, en especial cuando los
costos fijos constituyen un porcentaje considerable de los costos totales (como en el
caso de las empresas ferroviarias). Aisladas de determinadas presiones competitivas, las
empresas pueden financiar la innovación deseable y llevar a cabo más investigación, así
como proteger la calidad de sus productos debido al deterioro de los mismos. En años
recientes, los médicos han argumentado que en aras de lo que es justo ellos deben tener
la posibilidad de enfrentar el poder de los grandes compradores (compañías de seguros)
con un poder compensatorio formado por la acción colectiva. Sin embargo, cada uno de
estos supuestos beneficios es cuestionado. En última instancia, lo importante es si el
mercado es capaz de evaluar plenamente el valor de una actividad en particular. Por
ejemplo, ¿es deseable promover investigación que no pueda pagarse por sí misma con
productos útiles en el mercado? Si los consumidores no están dispuestos—mediante sus
decisiones de compra—a apoyar la calidad, ¿deben los grupos industriales imponer
normas de calidad mínima? La regulación gubernamental puede asegurar normas
mínimas de salud y seguridad cuando el mercado no lo hace; es algo muy diferente
confiar en que un cartel logre un justo medio. Por lo tanto, éstos y otros factores
similares subyacen a la aplicación de la Sección 1 a los carteles.

Si bien algunos acuerdos entre empresas reducen la competencia, no todas las

actividades conjuntas restringen la producción y suben los precios. Las empresas con
frecuencia se fusionan o se integran parcialmente mediante un contrato para crear
nuevas empresas o asociaciones o lograr funciones específicas. Los arreglos entre no
competidores y los contratos entre competidores pueden promover una organización
más eficiente. Independientemente de cuál sea el resultado en sí, el propósito principal
de la colaboración puede ser que la nueva empresa o forma organizacional contribuya a
la competencia—exactamente lo opuesto de un cartel. Ronald Coase fue el primero en
señalar estos puntos de vista hace más de medio siglo al indicar que las diferencias entre
contratos de una sola transacción, la organización de una empresa, o la estructura del
mercado en donde operan los contratos y la organización, no tienen una definición
totalmente clara. Ronald H. Coase, “The Nature of the Firm”, 4 Economica (n.s.) 386
(1937). Más bien sólo son puntos en un continuo de métodos de organización.

Tomando como base este entendimiento, los científicos han desarrollado el

campo de la economía de los costos de transacción a fin de explicar formas alternativas
de organización. Los economistas han demostrado que las empresas hacen más que sólo
resolver problemas técnicos de producción; también sirven para reducir los costos de
organizar y gestionar la actividad económica. Oliver E. Williamson, “Transaction Cost
Economics”, en 1 Handbook of Industrial Organization Economics 136 (Richard
Schmalensee y Robert D. Willig eds., 1989). Las empresas cambian de forma, se hacen
más grandes o más pequeñas, acuerdan con otras empresas realizar tareas específicas
con el fin de reducir costos, o mejoran en cualquier otra forma la organización de la
actividad económica. El reducir los costos de producción (por ejemplo, eliminar el gasto
de operar una línea de ensamblado) es importante, pero una mejor organización también
puede traducirse en verdaderos ahorros en los costos.

La economía de costo de transacción tiene importantes implicaciones en lo que

respecta a antimonopolios. Ilustra que la producción conjunta o los acuerdos de ventas u
otras formas de cooperación pueden ser eficaces en lugar de promover los carteles. Por
ejemplo, la colaboración entre rivales puede facilitar el desarrollo de productos y
servicios nuevos. Ver Thomas M. Jorde y David J. Teece, “Rule of Reason Analysis of
Horizontal Arrangements: Agreements Designed to Advance Innovation and
Comercialize Technology”, 61 Antitrust L.J. 579 (1993). En otras palabras, no existe
un grado "correcto" de organización de la empresa o entre empresas en el mercado. El
desafío que enfrentan las normas antimonopolios consiste en discernir cuáles son los
objetivos y los probables efectos de los acuerdos conjuntos y decidir si sus probables
beneficios tienen un mayor peso que sus probables riesgos competitivos.

En las últimas dos décadas, la Corte Suprema cada vez más acepta el punto de
vista de que los mercados y las empresas son parte del mismo continuo. Ver
Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp. (1984) (repudiando la doctrina de
conspiración intra-empresa). En varios casos que vale la pena notar, la Corte ha
aprobado la cooperación inter-empresa (por parte de muchos participantes en la
industria, si no es que todos) cuando esta acción promete aumentar la eficiencia. Ver
Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc. (1979). Sin embargo, las
generalizaciones amplias sobre la doctrina de la Sección 1 pueden ser traicioneras.
Algunos casos modernos presentados ante la Corte Suprema han condenado la
colaboración horizontal cuya lógica de eficiencia parecía considerable. Ver Arizona v.
Maricopa County Medical Soc'y (1982) (restricciones máximas en cuanto a honorarios).
En los casos en los que la Corte ha sido tolerante con la colaboración horizontal, sus
fallos se han desviado pronunciadamente del espíritu de los precedentes menos
favorables sin, en la mayoría de los casos, invalidarlos. La Corte ni ha conciliado las
incongruencias en sus decisiones recientes ni ha establecido un marco coherente que
especifique qué elementos de su larga y tortuosa jurisprudencia bajo la Sección 1 sigue
teniendo vitalidad en la actualidad. Por consiguiente, algunos aspectos importantes de la
doctrina que rige las relaciones entre rivales directos se encuentran entre las áreas más
complejas e indefinidas de la ley antimonopolios actual.

B. LOS ACUERDOS HORIZONTALES Y LA ESTRUCTURA

DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LA RELACIÓN ENTRE LAS
REGLAS PER SE Y LOS ESTÁNDARES DE RAZONABILIDAD

Los esfuerzos judiciales de interpretar la condena de los acuerdos que restringen

el comercio—conforme a la Sección 1—presentan una tensión básica entre dos
enfoques para estructurar las normas jurídicas. El primero adopta sencillas pruebas de
acuerdo con las reglas bright-line o línea clara (reglas "per se") que se centran
únicamente en si ocurrió determinada conducta. El segundo recurre a pruebas de
razonabilidad que incluyen múltiples factores a fin de evaluar el propósito y el efecto de
la conducta impugnada. Ver Robert H. Bork, “The Rule of Reason and the Per Se
Concept: Price Fixing and Market Division”, 74 Yale L.J. 775 (1965) y 75 Yale L.J. 373
(1966); Thomas J. Piraino, “Reconciling the Per Se and Rule of Reason Approaches to
Antitrust Analysis”, 64 S. Cal. L. Rev. 685 (1991). Como veremos, en gran parte de la
historia antimonopolios aparece la lucha por definir el papel que juegan estos enfoques
y, en cierto grado, por diseñar un punto medio o escala móvil que funcione.

Varias consideraciones explican la adopción en algunas decisiones conforme a la

Sección 1 de las pruebas per se. La primera es dar certidumbre a las empresas sobre la
legalidad de distintos actos y, por ende, permitirles planificar y ejecutar sus prácticas
comerciales. Las prohibiciones claras también disuaden la conducta que se sabe plantea
daños serios a la competencia. La tentación de fijar precios puede ser fuerte; si la
legalidad de la fijación horizontal de precios estuviera en duda, o si este tipo de
conducta pudiera justificarse, muchos pondrían a prueba los límites de la conducta
permisible con la esperanza, ya sea de no ser arrestados o de poder explicar el resultado
como razonable. Las reglas de línea clara advierten a las empresas, con antelación, que
determinada conducta está prohibida y las desalientan a volver a ponerla a prueba.

Las prohibiciones claras toman una importancia especial cuando una norma
(como la Ley Sherman) puede ser aplicada por la vía penal. Sería una ofensa para los
conceptos básicos de lo que es justo y la justicia en sí, y la legitimidad percibida de la
norma sufriría, si las empresas y las personas físicas fueran objeto de multas o cárcel
por violar normas jurídicas poco claras. La firmeza con la que los tribunales y las
dependencias que vigilan el cumplimiento de las normas han luchado por conservar una
clase bien definida de transgresiones conforme a la Sección 1 como ilícitas en sí se
deriva en parte de la necesidad de establecer una base política y socialmente aceptable
para castigar las restricciones al comercio como delitos.

Una segunda lógica en apoyo de las pruebas sencillas es que evitan la necesidad
de que los tribunales, los negocios, y las dependencias que vigilan el cumplimiento de
las normas dediquen recursos considerables a una evaluación caso por caso cuyos
efectos se supone que son, con insignificantes excepciones, perniciosos. Una regla de
línea clara que se concentra únicamente en si la conducta proscrita ocurrió puede ser
adecuada cuando la conducta en la mayoría de los casos no perjudica la competencia y
ofrece pocos o ningún beneficio para la sociedad que la pudiera salvar. Ver Northern
Pacific Railway Co. v. United States (1958). Cuando la posibilidad de que una conducta
pueda tener consecuencias neutrales o a favor de la competencia sea remota, los costos
de condenar esa conducta en los pocos casos en los que beneficia a la sociedad pesa
menos que los ahorros administrativos (en tiempo judicial y en los esfuerzos de las
partes para reunir pruebas de razonabilidad) derivados de la regla per se.

Estas lógicas para las prohibiciones en sí le dan una especial importancia a

determinar que la conducta prohibida de hecho sea perjudicial en la gran mayoría de los
casos. La eficiencia y la justicia son minadas cuando esas determinaciones no se hacen
con gran cuidado. Las pruebas de línea clara mal diseñadas pueden desalentar la
conducta benéfica. El que sea difícil para los jueces evaluar las pruebas no es una
excusa para la prohibición sumaria cuando la conducta a menudo produce efectos
competitivos mixtos. Meramente hace que sea más apremiante el contar con tribunales
competentes con experiencia en derecho y en economía.

Como sugieren estas palabras de cautela, la simplicidad tiene sus propias

desventajas. Los esfuerzos de aplicar reglas de línea clara invariablemente producen un
encaje imperfecto entre el alcance de su cobertura y la conducta que buscan proscribir.
Isaac Ehrlich y Richard Posner observaron que "la inherente ambigüedad del lenguaje y
las limitaciones de la previsión humana y del conocimiento limitan la posibilidad
práctica en la formulación de normas para catalogar con precisión y en forma
exhaustiva las circunstancias que deben activar la norma general. De ahí la reducción de
la norma a una serie de reglas debe, en la práctica, crear tanto una sobre-inclusión como
una sub-inclusión”. Isaac Ehrlich & Richard A. Posner, “An Economic Analysis of
Legal Rulemaking”, 2 J. Legal Stud. 257, 268 (1974). En el contexto de la Sección 1, la
sobre-inclusión prohíbe los acuerdos inter-empresa que son pro-competitivos o
benignos, y la sub-inclusión tolera la colaboración que es perjudicial para la
competencia. El desafío en el diseño de reglas sencillas consiste en reducir estos errores
a un mínimo tolerable.

La Inevitabilidad de un acomodo perfecto entre la regla de línea clara y la

conducta que busca atacar eleva la importancia de cómo los tribunales clasifican la
conducta, si se encuentra dentro o más allá del alcance de la regla. Ver Paul T. Denis,
“Focusing on the Characterization of Per Se Unlawful Horizontal Restraints”, 36
Antitrust Bull. 641 (1991). Una regla per se que prohíbe una fijación "absoluta" de
precios requiere que el tribunal decida si la fijación de precios en cuestión es una
restricción abierta a la producción (y justifica la etiqueta de fijación absoluta de precios)
o ayuda a lograr un objetivo comercial legítimo (por ende requiriendo un análisis más
completo de los beneficios y peligros para la competencia). La clasificación le permite
al tribunal ajustar la regla per se estirando los términos operativos de la regla para que
abarquen un rango más amplio de conducta (reduciendo así la sub-inclusividad) o
concluyendo que los términos no aplican a la conducta que parece, a primera vista, estar
cubierta por la regla (reduciendo así la sobre-inclusividad). Por lo tanto, el proceso de
clasificación introduce algo de flexibilidad a la aplicación de hasta la prueba per se más
sencilla y clara.

La lógica de las pruebas de razonabilidad que incluyen múltiples factores

encuentra sus raíces en la debilidad de las reglas de línea clara. Las pruebas de
razonabilidad reducen al mínimo la sobre-inclusión y la sub-inclusión al permitir a los
tribunales dar cuentas de las variaciones en los entornos comerciales que desafían un
tratamiento satisfactorio mediante sencillas reglas generales. Las pruebas de
razonabilidad consumen más recursos de los tribunales y litigantes porque expanden el
rango de temas (e información relacionada) que deben ser abordados. Las normas de
razonabilidad también reducen la certidumbre sobre la legalidad de una conducta
específica, lo cual puede disuadir conducta socialmente útil y aumentar la frecuencia de
controversias que se llevan a juicio. Finalmente, al aumentar la discreción que se da a
los jueces y funcionarios que vigilan la aplicación de las normas, estas pruebas pueden
resultar en una mayor incongruencia y falta de predictibilidad en la resolución de las
controversias y puede incrementar el riesgo de error o de una conducta indebida de los
funcionarios públicos que toman las decisiones.
 En la evolución de la doctrina bajo la Sección 1 encontramos confusión y debate
sobre cuándo las reglas per se y las pruebas flexibles de razonabilidad, respectivamente,
deben determinar la legalidad y la colaboración de rivales directos. Ver Ernest Gellhorn
y Teresa Tatham, “Making Sense Out of the Rule of Reason”, 35 Case W. Res. L. Rev.
155 (1984). Durante un período de tiempo, los casos presentaban una marcada
dicotomía entre dos formas polares de conducta colectiva. Un polo consistía en
restricciones absolutas a la competencia sujetas a una abierta condena per se. El otro
polo planteaba acuerdos con consecuencias competitivas mixtas que justificaban una
investigación de razonabilidad abierta y expansiva de la historia, propósito, e impacto
en el mercado de la restricción. Casos más recientes de la Corte Suprema han
reconocido que "a menudo no hay una línea clara que separe el análisis per se del de
Regla de la Razón," NCAA v. Board of Regents (1984), y "siempre hay una especie de
escala móvil en la evaluación de la razonabilidad…" California Dental Ass'n v. FTC
(1999) (citando a Phillip Areeda, Antitrust Law 1507, en 402 (1986)). Los tribunales
siguen lidiando con cuestiones de cómo hacer funcionable esa escala móvil y qué papel
queda para el análisis per se.

C. FIJACIÓN DE PRECIOS

Los primeros casos reconocieron que los acuerdos explícitos—entre las

empresas que compiten—para fijar precios son una preocupación importante en la
Sección 1. Cuando no se impugnaban las pruebas relativas a que existía un acuerdo o
conspiración, los tribunales se concentraban en si debían considerar pruebas de perjuicio
económico o las circunstancias extenuantes que justificaban dicho acuerdo. ¿Condenaba
automáticamente la Ley Sherman todo acuerdo de fijación de precios? ¿Debe probar el
demandante que el acuerdo perjudicó a la competencia o a los competidores? O, ¿es
ilícito el acuerdo a menos de que los demandados puedan probar que hubo beneficios
sociales? La historia del tratamiento judicial a la fijación de precios involucra un típico
proceso de vaivenes de normas estrictas y excepciones que las invaden. Se relata a
continuación, porque el estudio de cómo se ha tejido la trama judicial es instructivo para
la aplicación de las Leyes Sherman y Clayton a otras prácticas.

1. PRIMEROS DESARROLLOS

El primer caso bajo la Sección 1 en llegar a la Corte Suprema, United States v.

Trans-Missouri Freight Ass'n (1897), implicaba los esfuerzos realizados por 18
empresas ferroviarias que controlaban el tráfico al oeste del Mississippi a fin de
eliminar las guerras fraticidas de tarifas. Las empresas ferroviarias crearon una
asociación para fijar tarifas de flete para todos los participantes. Al ser impugnadas por
el gobierno, concedieron que sus contratos frenaban la libertad comercial de cada una de
las empresas. No obstante, las empresas ferroviarias argumentaron que estaban exentas
de la Ley Sherman en su calidad de transportistas regulados bajo la Ley Interestatal de
Comercio, y que de cualquier manera las tarifas que habían fijado eran legales porque
eran razonables y por lo tanto válidas conforme al derecho consuetudinario. El tribunal
inferior consideró válidos estos argumentos, pero una Corte Suprema estrechamente
dividida revertió la decisión. Afirmó que la Ley Sherman no exentaba a las empresas
ferroviarias y que era innecesario considerar si la restricción era válida de conformidad
con el derecho consuetudinario. La Corte apuntó que la Sección 1 condenaba "toda"
restricción al comercio, no únicamente las irrazonables. Por otra parte, la opinión de
mayoría del Juez Peckham también sugería que el acuerdo era ilegal porque suprimía la
competencia y que ésto dictaba que estuviera prohibido el acuerdo independientemente
de si las tarifas eran razonables.

Dos opiniones pronunciadas el mismo día el año siguiente desarrollaron aún más
ambos lados del análisis. La Corte volvió a fallar que los acuerdos de fijación de precios
se encontraban dentro de la prohibición de "toda" restricción al comercio (sin considerar
la razonabilidad). Sin embargo, la Corte sugirió que la ley no iba a ser aplicada tan
ampliamente. En Hopkins v. United States (1898), la Corte falló que la Ley aplicaba
únicamente cuando el "efecto directo e inmediato" del acuerdo era restringir el comercio
interestatal. En una opinión que se centraba más en la Cláusula de Comercio que en la
Ley Sherman, la Corte concluyó que los incrementos de precio que resultaban de la auto
regulación de una asociación eran únicamente efectos indirectos y no cubiertos bajo la
Ley. En United States v. Joint Traffic Ass'n (1898), la Corte abundó en este punto: "Un
acuerdo celebrado con el propósito de promover el negocio legítimo de una persona
física o moral, con ningún propósito de afectar o restringir el comercio interestatal, y el
cual no restringe directamente dicho comercio no… está cubierto por dicha ley, aun
cuando el acuerdo pueda indirecta o remotamente afectar el señalado comercio”. La
Corte distinguió entre acuerdos de precio y contratos ordinarios de venta,
arrendamiento, asociación y constitución, los cuales pueden legítima (y legalmente)
incluir convenios de no competir que son "colaterales al contrato principal”. Por
consiguiente, desde un principio se reconoció que la eficiencia justificaba los acuerdos
que de otra manera hubieran restringido el comercio—una conclusión que puso en duda
el alcance de la condena en el caso Trans-Missouri de "toda" restricción al comercio.

La primera fase en la interpretación de la Ley Sherman concluyó con la

sugerente opinión de William Howard Taft, en ese entonces juez de circuito. Utilizó una
lectura amplia (y, como se sugirió en el Capítulo 1, algo creativa) del derecho
consuetudinario para relacionar las reglas antimonopolios con las metas de la Ley
Sherman. En United States v. Addyston Pipe & Steel Co. (6th Cir. 1898), seis de los
principales productores de tubería de hierro forjado concedieron que habían acordado
entre ellos dividir los mercados del sur y del oeste en monopolios regionales y habían
instituido un sistema para fijar precios en cada territorio. Los precios fijados eran apenas
lo suficientemente bajos para desalentar la entrada de productores del este; sin los
acuerdos, los precios hubieran podido ser más bajos si las empresas locales hubieran
competido entre ellas. La defensa enfatizó dos argumentos.
Primero, el propósito del arreglo no era obtener un monopolio sino evitar la
competencia de precios que podrían arruinarlos y que habían sido la causa de la
desaparición de muchas empresas de tubería de hierro forjado. Segundo, los precios de
la tubería en cada región eran razonables. Como los consumidores no habían sido
perjudicados, no había un perjuicio público para el cual la Ley Sherman ofreciera
medidas de reparación.

Ninguna de estas causas de exoneración convenció al tribunal de circuito, el cual

opinó que los acuerdos privaban al público de los beneficios de la competencia. Al
llegar a esta conclusión, Taft recurrió a su lectura del concepto bajo el derecho
consuetudinario de "restricciones" subordinadas. Cuando el acuerdo tenía un fin
legítimo (como la venta de un negocio o la propiedad o la creación de una asociación),
una restricción subordinada (como el acuerdo de no competir) mejoraba el arreglo
básico y, por lo tanto, debía conservarse. En estos casos, es probable que los beneficios
para la sociedad tengan un mayor peso que las pérdidas para la misma. Pero "ninguna
restricción convencional al comercio puede ser exigida a menos de que el convenio que
la encarne sea meramente subordinado al propósito principal de un contrato lícito, y
necesaria para proteger a aquel respecto de quien se contrae la obligación a fin de que
disfrute los frutos legítimos del contrato”. Al ser medidos con este estándar, los
acuerdos de los productores de tubería claramente no eran subordinados –y por lo tanto
eran ilícitos. "Cuando el único objetivo de ambas partes… consiste meramente en
restringir la competencia,… parecería que no hay nada que justifique o excuse la
restricción…" Taft concedió que algunos tribunales de derecho consuetudinario habían
"zarpado en un mar de dudas" al intentar determinar qué tanto perjuicio de una
restricción no subordinada era irrazonable, pero dijo que había que tener cautela y
evitar esto. "No pensamos… que conforme al derecho consuetudinario haya cualquier
cuestión de razonabilidad abierta a los tribunales con referencia a este tipo de contrato”.
Tampoco era una causa de exoneración para los fabricantes argumentar que no tenían
poder sobre el precio (y, de cualquier forma, "la prueba más convincente de que tenían
este poder es el hecho… de que lo ejercieron”.).

A pesar de su fuerza, el análisis de Taft tuvo un impacto limitado durante los

años formativos de la Ley Sherman. Casi como si se le hubiera ocurrido después, Taft
también observó en Addyston Pipe que "si fuera importante, también debemos opinar
sin vacilación que los precios cobrados en los casos de los que se presentaron pruebas
eran irrazonables”. Asiéndose de esta aseveración, la Corte Suprema atenuó la
importancia del fallo de Taft al enfatizar "que el efecto de la unión con un fin
determinado era el de subir los precios arriba de una suma que fuera razonable”.
Addyston Pipe & Steel Co. v. U.S. (1899) (afirmando y al mismo tiempo limitando el
decreto relativo a uniones interestatales con un fin determinado). Ésto implicaba que la
razonabilidad pudiera ser hecha valer como causa de exoneración.

2. DESARROLLO DE LA REGLA DE LA RAZÓN

La Corte Suprema pareció revertir la tendencia a una prohibición per se a la

fijación de precios en Standard Oil of N.J. v. United States (1911). En una larga y
confusa opinión sobre los esfuerzos de Standard para monopolizar la venta de los
productos de petróleo, el Presidente de la Corte, el Juez White, en una nueva lectura de
la Sección 1, señaló que únicamente prohibía las restricciones al comercio que violaran
la "regla de la razón". White había disentido en Trans-Missouri y Joint Traffic,
objetando el literalismo del Juez Peckham en esos casos. En este caso afirmó que el
prohibir "toda" restricción al comercio sería poco práctico y contrario a la intención del
Congreso, y, en la medida que esas opiniones reflejaban un punto de vista diferente,
"ahora están necesariamente limitadas y matizadas”. El "estándar de razón" que aplicó a
los demandados se centró en su propósito de excluir la competencia, en su empleo de
medios que no "eran métodos normales de desarrollo industrial," y en su "resultante
ejercicio de poder”.

Sin embargo, en Standard Oil (N.J.) no se afirmó directamente que la fijación de

precios fuera permisible si era razonable. Lo que preocupaba a la Corte eran las
actividades de monopolización de Standard. Además, la Corte puntualizó que había
conductas que de manera concluyente se suponía eran indeseables y perjudiciales, pero
no quedaron claros el alcance y el contenido de esta observación sobre la que no se
abundó. Por consiguiente, en Standard Oil (N.J.) la Corte creó una nueva regla de
contenido incierto, la cual enfatizaba la conducta y reconocía que los acuerdos entre
empresas tienen muchos efectos posibles; sin embargo, también reconoció que hay
conductas que pueden ser inherentemente irrazonables.

El siguiente caso de fijación de precios presentado ante la Corte Suprema,

Chicago Bd. of Trade v. United States (1918) (CBOT), es importante por dos razones:
ofrece una descripción frecuentemente citada y que sigue teniendo influencia en el
contenido de la regla de la razón e ilustra el patrón histórico general de que la aplicación
de la regla de la razón por lo general ha exculpado al demandado. Si bien la regla de la
razón ya no rige los acuerdos abiertos de fijación de precios bajo la Ley Sherman (si es
que alguna vez fue el caso), la regla de la razón es utilizada ampliamente en lo que
respecta a antimonopolios. Su evolución en términos de teoría y de aplicación debe ser
entendida para poder tener una base sólida en el tema de antimonopolios.

En CBOT, el gobierno determinó que una regla de la bolsa de granos, la cual

requería que sus miembros mantuvieran su oferta de cierre en una "opción de compra"
(la cual de hecho confinaba la competencia de precios al tiempo durante el que estaba
abierta la bolsa) era ilegal porque fijaba precios durante parte del día hábil. La regla de
la opción de compra requería que los miembros de la bolsa establecieran su precio de
operaciones fuera de horas hábiles para el grano "por llegar" en una sesión especial de
compra. El gobierno sostuvo que el propósito y efecto de la regla eran fijar el precio de
las operaciones en grano "por llegar" después de las horas de cierre diaria y de fin de
semana de la bolsa; los miembros no podían modificar su precio durante este tiempo
para reflejar las condiciones fluctuantes, como lo podrían hacer en un mercado no
regulado. Sin embargo, la regla de opción de compra no buscaba fijar el nivel del precio
"por llegar"; los participantes en la sesión de compra estaban en libertad de competir en
el precio del grano "por llegar".

En su escrito a nombre de la Corte, el Juez Brandeis rechazó este argumento de

ilegalidad per se en una aseveración famosa de los factores a ser considerados bajo la
"regla de la razón":

La legalidad de un acuerdo o regulación no puede ser determinada mediante una

prueba tan sencilla, con respecto a si restringe la competencia. Todo acuerdo
relativo al comercio, toda regulación relativa al comercio, restringe. Obligar,
restringir, es su esencia misma. La verdadera prueba de legalidad es si la
restricción impuesta es tal que meramente regula y quizá, por ende, promueve la
competencia o si es tal que puede suprimir o hasta destruir la competencia. Para
determinar esa cuestión el tribunal debe normalmente considerar los hechos que
son peculiares al negocio al que se aplica la restricción; su condición antes y
después de que se impuso la restricción; la naturaleza de la restricción y su
efecto, real o probable. La historia de la restricción, el mal que se cree existe, la
razón para adoptar la medida de reparación en particular, el propósito o fin que
se persigue, son todos hechos relevantes. Ésto no es porque una buena intención
salve una regulación que de otra manera sería objetable o lo inverso; sino porque
el conocimiento de la intención puede ayudar al tribunal a interpretar los hechos
y a predecir las consecuencias.
 Habiendo establecido este enfoque, el fallo de la Corte fue que se trataba de un
error el que el tribunal de primera instancia hubiera excluido pruebas sobre la historia y
propósito de la regla de la "opción de compra" y después haya encontrado que las
pruebas admitidas demostraban que la regla era una "regulación razonable”. Al hacer
ésto, la Corte siguió con su práctica de no analizar la razonabilidad de precios
específicos, sino más bien, puntualizó que la regla aplicaba únicamente a una pequeña
parte del grano operado, que "no tenía un efecto apreciable en los precios generales del
mercado" o en el "volumen," y "mejoraba las condiciones del mercado" al acortar la
parte de más tensión del día de trabajo, rompiendo el monopolio que anteriormente
habían tenido unos cuantos almacenes que estaban dispuestos a hacer compras
nocturnas—lo cual se pensaba hacia presa de los agricultores y distribuidores rurales
ingenuos—y perfeccionando la operación de la bolsa al aumentar el número de
transacciones que se hacían en la misma. Si bien el análisis de esta lógica sugiere un
resultado contrario igualmente persuasivo, 90 la Corte concluyó que el propósito y efecto
primordiales de la regla eran crear un mercado público en el que el precio de los
productos básicos pudiera ser determinado en forma competitiva. Para la Corte, la regla
buscaba promover y no suprimir la competencia, y bajo esta luz era razonable.

CBOT ha proporcionado el punto de partida para muchos esfuerzos judiciales

posteriores en cuando a llevar a cabo una indagatoria basada en la regla de la razón. La
muy citada fórmula de razonabilidad de la decisión ha presentado tres dificultades
interrelacionadas en el análisis de la restricción horizontal. Primero, la completa
descripción de la Corta de los criterios relevantes ofreció poca orientación sobre cómo
los factores mencionados en el pasaje que se citó anteriormente debían ser considerados
en casos específico. El Juez Brandeis no clasificó estos factores en orden de importancia
relativa, ni sugirió cuál de las partes debe tener la carga de presentar pruebas durante
dichos factores en el juicio. En casos antimonopolios posteriores, la tendencia de
presentar una lista de criterios sin orden, sin discutir cómo estos criterios deben ser
administrados por los jueces y los abogados litigantes, caracterizaría muchos de los
intentos de la Corte de articular pruebas de razonabilidad. Ver United States v. Penn-
Olin Chemical Co. (1964) (co-inversión); Brown Shoe Co. v. United States (1962)
(fusión). El no considerar la administrabilidad puede incrementar de manera
considerable los costos de aplicar pruebas de razonabilidad, tanto en los recursos para el
litigio y abogados como en una predictibilidad reducida al diseñar cada tribunal
metodologías peculiares para aplicar la amalgama de criterios bajo CBOT.

La segunda dificultad resultante de CBOT se derivó directamente de la primera.

El evaluar la mayor parte de los factores o todos los factores en el cálculo de
razonabilidad de la decisión parecía una tarea cara y desmoralizante. Los factores en

90
Si los operadores de un almacén monopolista estaban explotando a los distribuidores o agricultores
rurales, una respuesta más congruente con la Ley Sherman sería aumentar la competencia alentando a
otros a que entraran al mercado fuera de horas hábiles y ofrecer precios competitivos; a fin de subsanar la
falta de información que tenía el vendedor en cuanto a los precios actuales, la bolsa podría circular esos
datos a estos distribuidores y agricultores. Cabe notar que estas alternativas son menos restrictivas que la
regla de la "opción de compra", la cual de hecho evitaba que los vendedores vendieran su grano "por
llegar" a corredores miembros a precios que reflejaban las condiciones cambiantes. Cf. Peter C.
Carstensen, “The Content of the Hollow Core of Antitrust: The Chicago Board of Trade Case and the
Meaning of the ‘Rule of Reason’ in Restraint of Trade Analysis”, 15 Res. in L. & Econ. 1 (1992) (las
restricciones impugnadas se ven como subordinadas al funcionamiento adecuado de la bolsa y carentes de
la función de cartelización).
CBOT parecían implicar un estudio amplio de la organización industrial, el cual
analizaría la historia de la restricción y el contexto comercial y mediría su impacto en la
competencia. En este respecto, CBOT ayudó a generar el punto de vista de que el
análisis bajo la regla de la razón necesariamente implicaba una investigación probatoria
indeterminada y costosa, la cual típicamente resultaba en la exculpación del demandado.
"Regla de la razón" se convirtió en sinónimo de "legal per se”.

La tercera dificultad con CBOT era que indirectamente promovía una distorsión
perjudicial en la evolución de la doctrina bajo la Sección 1. Los jueces y los
demandantes llegaron a percibir que la Sección 1 ofrecía únicamente dos herramientas
analíticas: una regla administrativamente sencilla de ilegalidad per se y una regla de la
razón administrativamente sin esperanza. El amplio reconocimiento de esta dicotomía,
aunado a la sensación de que no había modelos intermedios entre los polos per se y de
la razonabilidad, presionaron a los tribunales para que expandieran la categoría de
conductas denominadas ilegales per se. Desde finales de la década de los treinta hasta
principios de la década de los setenta, los tribunales hicieron incrementos considerables
a la lista de conductas sujetas a condena per se. No fue sino hasta finales de la década
de los setenta y principios de la década de los ochenta que los tribunales moderaron u,
ocasionalmente, revocaron este proceso. El retiro de los tensos esfuerzos para forzar
conductas que encajaran en un casillero per se ocurrió únicamente a través de un
reconocimiento judicial gradual de que había alternativas analíticas intermedias que
eran administrables y se encontraban entre la ilegalidad per se y las amorfas pruebas de
razonabilidad.

El flexible punto de vista de la Ley Sherman (aun como se aplica a la fijación de

precios) encarnada en Standard Oil (N.J.) y CBOT dominó el antimonopolio durante
una década y sigue apareciendo periódicamente. De hecho, la posterior aplicación de la
regla de la razón a la monopolización (ver Capítulo 4) y casos de asociación comercial
(ver Capítulo 6) poco después sugirieron a algunos que la fijación de precios pudiera
también sobrevivir el escrutinio bajo la Ley Sherman.

Antes de retomar la ley relativa a la fijación de precios, vale la pena hacer notar
que el tratamiento judicial de la defensa de razonabilidad a una acusación de fijación de
precios es típica de la evolución de la ley antimonopolios, y se han dado desarrollos
similares en la mayor parte de las otras áreas en las que se han aplicado los conceptos
antimonopolios. Después de tratar de negar la existencia de un acuerdo, los demandados
argumentan que su conducta primaria era lícita—en este caso, que la fijación de precios
no viola ni el derecho consuetudinario ni la Ley Sherman. Después de que ese
argumento es categóricamente rechazado, como en Addyston Pipe, la defensa se retira a
una segunda línea de refutación. Asevera que la manipulación del mercado en cuestión
no viola la prohibición bajo la Ley Sherman de restricciones "indebidas" porque el
arreglo, (en este caso, la fijación del precio) es razonable. No sólo sostiene que el
acuerdo no perjudica al consumidor ni a los competidores, sino que también se
argumenta que ayuda a los participantes en el mercado a evitar lo que se describe como
los efectos destructivos de una intensa rivalidad de precios.

En la evaluación de los argumentos relativos a la acusación de fijación de

precios, deben considerarse varias respuestas. Ningún precio es intrínsicamente
razonable, excepto por referencia a su determinación en un mercado competitivo. Los
precios sirven para asignar recursos y producción, y la fijación de precios distorsiona
este proceso de mercado. Los tribunales no pueden medir el costo marginal en el que se
basaría un precio teóricamente razonable. Aun si contaran con herramientas precisas de
medición, la razonabilidad de precio es un concepto de constante cambio, el cual
responde a las condiciones en el mercado y a los costos. Lo que es razonable un día
puede no serlo al día siguiente. Para evitar el abuso de la razonabilidad como causas de
exoneración, entonces, los tribunales tendrían que supervisar los precios de los negocios
todos los días. Ésto no sólo parece indeseable desde el punto de vista del gerente del
negocio, sino que también está fuera de la competencia judicial. Finalmente, los
acuerdos de fijación de precios concentran el poder de mercado y obstaculizan el
proceso competitivo. A menos de que el arreglo satisfaga una necesidad que tenga
mucho mayor peso, su efecto es el de destruir valores independientes que vale la pena
conservar.

3. EL ASCENSO DEL ENFOQUE PER SE

Quizá reconociendo algunos de estos problemas, por lo menos en términos de

fijación de precios, la Corte Suprema pareció descartar en la siguiente oportunidad
cualquier idea de que la fijación de precios justificaba un estándar de razonabilidad. En
United States v. Tenton Potteries Co. (1927), los fabricantes del 82 por ciento de los
retretes y otros muebles para baño pertenecían a una asociación que fijaba los precios de
la alfarería de sanitarios y tenía ventas limitadas a los corredores "legítimos". Como el
tribunal de apelación había revocado una condena por la vía penal con base en que no se
había permitido al jurado considerar la razonabilidad de los precios fijados por los
demandados, la cuestión de si la razonabilidad constituía una defensa estaba
directamente ante la Corte. La respuesta del Juez Stone, a nombre de la Corte, pareció
inequívoca:

El objetivo y resultado de todo acuerdo de fijación de precios, si es eficaz, es la

eliminación de una forma de competencia. El poder para fijar precios, ya sea o
no ejercido razonablemente, implica poder de control del mercado y para fijar
precios arbitrarios e irrazonables. El precio razonable fijado hoy puede, a través
de cambios económicos y comerciales, ser un precio irrazonable mañana. Una
vez establecido, puede quedar sin modificación con base en la ausencia de
competencia asegurada por el acuerdo de un precio razonable cuando se fija. Los
acuerdos que crean este tipo de poder potencial bien pueden ser considerados en
sí mismos irrazonables o restricciones ilícitas, sin la necesidad de una
indagación minuciosa en cuanto a si un precio en particular es o no irrazonable
como fue fijado y sin darle al gobierno que hace cumplir la Ley Sherman la
carga de verificar día a día si ya se ha tornado irrazonable a través de la mera
variación de las condiciones económicas.

La lectura literal de este análisis indica que la prueba de la mera existencia de un

acuerdo de fijación de precios establece el propósito ilícito del demandado y que el
fiscal no tiene que demostrar nada más. No tiene que demostrar que los precios fijados
son irrazonables, que los demandados tuvieron el poder de imponer sus deseos al
mercado, o que el acuerdo perjudicó a alguien (al provocar precios supracompetitivos).
Es decir, la acción de convenir en fijar precios es en sí (per se) ilícita. Por otra parte, el
control que tenían los demandados del 82 por ciento del mercado fue una prueba de
poder de mercado (aun cuando el acta del juicio sugería que la disciplina de
determinación de precios era reducida y que los exhortos a no vender a precios distintos
a los de la lista de precios eran a menudo ineficaces). De hecho, la instrucción al jurado
que la Corte encontró ser adecuada declaraba ilícito el acuerdo de precios por "'los
miembros de una unión con el fin determinado de controlar una parte considerable de la
industria.'"

Estas posibles limitaciones en la opinión en Trenton Potteries fueron

aprovechadas por la Corte únicamente seis años después en un caso de fijación de
precios que fue presentado en plena Gran Depresión. Con el fin de enfrentar el deterioro
en los precios y la disminución en la producción, 137 empresas de carbón, las cuales
representaban aproximadamente un 12 por ciento de toda la producción de hulla al este
del Río Mississippi y casi un 75 por ciento de toda la producción no cautiva en
Appalachia, formaron una nueva empresa para que fungiera como agente de ventas
exclusivo de las empresas miembro. Se le dieron instrucciones a la agencia de que
obtuviera los "mejores precios obtenibles" y si no se podría vender toda la producción,
que asignara pedidos de manera justa entre las empresas miembro. De hecho, funcionó
como un cartel de ventas, pero lejos de tener un control completo del mercado de
carbón.

En respuesta a las "deplorables" condiciones económicas de la industria del

carbón, la Corte Suprema en el caso de Appalachian Coals, Inc. v. United States (1933)
revocó la decisión del tribunal inferior que había condenado el acuerdo mediante la
aplicación del análisis Trenton Potteries. Enfatizando el "estándar esencial de
razonabilidad," la Corte requirió un "escrutinio cuidadoso y objetivo de las condiciones
y propósitos en particular" en todos los casos: "Las realidades deben dominar la
sentencia. El mero hecho de que las partes de un acuerdo eliminen la competencia entre
ellas no es suficiente para condenarlo”. Partiendo de la premisa de que la agencia de
ventas propuesta no tenía poder ni para fijar ni para afectar los precios, 91 la Corte aceptó
el argumento de los demandados en el sentido de que la colaboración para fines
legítimos comprobados—tales como la distribución de carbón "con problemas" (es
decir, de un tamaño no requerido) e impedir las ventas "pirámide" (es decir, ventas
múltiples o fraudulentas) no era ilícito. También aceptó la intención declarada por el
demandado de promover un sistema de comercialización "'mejor y más ordenado" en
lugar de restringir la producción. Finalmente, la Corte sostuvo que la legalidad en
última instancia yacía en el probable efecto del acuerdo (que todavía no había sido
puesto en práctica); el propósito o la intención no eran suficientes para condenarlo.

A pesar de los esfuerzos de la Corte para parchar las diferencias, Appalachian

Coals claramente era diferente a Trenton Potteries y su regla per se. La interrogante era
qué enfoque prevalecería. ¿El regreso a la regla de la razón en Appalachian Coals
sobreviviría a la Depresión? La Corte respondió al interrogante en forma decisiva—y
negativa—en United States v. Socony-Vacuum Oil Co. (1940), en el cual explícitamente
se adoptó una regla per se rígida que condenaba todos los acuerdos de fijación de
precios. Con algunas excepciones, Socony sigue siendo uno de los fundamentos del

91
El comentario relativo a Appalachian Coals por lo general supone que los demandados tenían un poder
de mercado considerable, pero algunos observadores dudan de que la agencia de comercialización y sus
miembros hayan podido reducir la producción y aumentar los precios. Ver Almarin Phillips, Market
Structure, Organization and Performance; An Essay on Price Fixing and Combinations in Restraint of
Trade 119-37 (1962).
análisis de los carteles que incurren en una fijación horizontal de precios en la
actualidad y bajo la Ley Sherman.

Los hechos en el caso Socony se parecían mucho a los que se presentaron ante la
Corte en Appalachian Coals. La industria de refinación de petróleo pasaba por una
depresión, y los productores independientes enfrentaban condiciones de pánico en el
mercado. La menor demanda se vio agravada por una mayor oferta de gasolina. Las
refinerías independientes no contaban con instalaciones de almacenamiento y habían
incurrido en dumping de gasolina a precios de regalo. En el este de Texas, los precios
del crudo cayeron a entre 10 y 15 centavos el barril, y se vendía la gasolina a 2 1/8
centavos el galón. En respuesta, un grupo de importantes empresas de refinación
convino en comprar el excedente de gasolina ("con problemas") a los independientes,
disponiendo de la misma en una forma " 'más ordenada' " con el fin de no deprimir los
precios. El acuerdo asignaba a una empresa importante a cada independiente como "
'pareja de baile,' " y la empresa importante compraba el excedente de gasolina de su
pareja. Esta gasolina a la larga llegaba al mercado, pero se pensaba que su efecto en los
precios era menor. La Corte consideró que los demandados, al manipular un mercado
spot o mismo día relativamente reducido, mantuvieron los precios de la gasolina por
encima del nivel que de otra manera hubiera producido la competencia.

Si bien los demandados no habían explícitamente acordado el precio al que

venderían su gasolina, la Corte fácilmente decidió que el propósito del acuerdo era
impedir la competencia y subir los precios. Invocando Appalachian Coals, los
demandados argumentaron que su programa de compras servía para estabilizar el
mercado mediante lo que únicamente constituía una cura para los "males de la
competencia”. Pero la Corte rechazó este punto de vista por considerar que "no tenía
una justificación jurídica" ya que las pretensiones de "competencia ruinosa" y
argumentos similares normalmente aparecen como "aparentes justificaciones de la
fijación de precios”. Tampoco es causa de exoneración la posible razonabilidad de la
fijación de precios:

Cualquier unión que tenga el fin de manipular las estructuras de precios incurre
en una actividad ilícita. Aunque los miembros del grupo que pretende fijar
precios no estén en posición de controlar el mercado, en la media que hayan
subido, bajado, o estabilizado los precios estarían interfiriendo directamente con
el libre juego de las fuerzas del mercado. La Ley no tolera esos esquemas y
protege esa parte crucial de nuestra economía contra cualquier grado de
interferencia. El Congreso no ha determinado si los esquemas particulares de
fijación de precios son positivos o negativos, sanos o destructivos…

Bajo la Ley Sherman cualquier unión que se forme para el propósito y

con el efecto de subir, deprimir, fijar, o estabilizar el precio de un producto
básico en comercio interestatal o con el extranjero es ilegal per se.

Hasta el objetivo limitado de estabilización de los precios—es decir, de ponerle un piso

al mercado—fue condenado como ilícito: "La manipulación del mercado en sus
distintas manifestaciones es implícitamente un estímulo artificial aplicado a (o en
ocasiones un freno para) los precios de mercado, una fuerza que distorsiona esos
precios, un factor que impide la determinación de esos precios únicamente mediante una
libre competencia”.
 Finalmente, al rechazar el argumento de que los demandados carecían del poder
para controlar los precios, la Corte, en su célebre pie de página 59, llegó hasta a indicar
(in dicta) que el poder efectivo para implementar el propósito no era necesario para
probar una fijación ilícita de precios; el delito es el propósito ilícito como lo demuestra
el acuerdo. Si bien los términos empleados por la Corte pueden ser leídos como una
condena a cualquier acuerdo de fijación de precios, una lectura más sensata no
rechazaría por completo una limitación de minimis. La preocupación expresada por los
críticos de este pie de página es más teórica que práctica. Si las acciones de las partes no
pueden afectar los precios, no habría razón para que acordaran fijarlos. El fallo de la
Corte trató de condenar los arreglos de manipulación del mercado con un dominio o
control no total del mercado; esto último también puede causar un perjuicio, por lo
menos temporal, y no se tolera bajo la Ley Sherman.

Socony desplazó a Appalachian Coals y, durante gran parte de la era posterior a

la Segunda Guerra Mundial, proporcionó el enfoque básico para el análisis judicial de
las demandas de fijación horizontal de precios. La afirmación en Socony, en el sentido
de que la Ley Sherman condena cualquier manipulación de precios, hizo que los
tribunales vieran con sospecha todos los esfuerzos conjuntos de rivales para influir en
los niveles de precios. Por lo tanto, casos posteriores aplicaron una regla de ilegalidad
per se a la fijación máxima de precios, aun cuando el perjuicio potencial para el público
era menos considerable y la lógica económica para la condena era diferente. 92 En
Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons, Inc. (1951), la Corte invocó el
principio de Socony para condenar como ilegal per se el acuerdo de dos destiladores
para vender únicamente a los mayoristas que estaban dispuestos a cumplir con el tope
de precios de los destiladores.

La Corte Suprema reafirmó la regla per se contra los acuerdos horizontales para
fijar precios máximos en Arizona v. Maricopa County Medical Soc'y (1982) cuando
invalidó el acuerdo entre médicos en el cual se fijaban los honorarios máximos que
cobrarían por sus servicios. En este caso, el 70 por ciento de los profesionales médicos
en el Condado de Maricopa) (que incluye Phoenix) estableció un plan mediante el cual
convenían en no cobrar a los pacientes más de los honorarios especificados por
servicios específicos; varias compañías de seguros a su vez convinieron en pagar el
costo total de estos servicios prestados por los participantes en el plan. Se proporcionó
a los consumidores una lista de los médicos participantes. Los médicos alegaron que
este acuerdo reducía los precios a los consumidores al bajar los costos de búsqueda de
información, que las compañías de seguros participantes estaban actuando en el mejor
interés de los consumidores, y que la profesión médica alcanzaba estándares superiores
y no debía quedar sujeta a la regla (per se) acostumbrada en los casos antimonopolios.

92
Los beneficios de la fijación máxima de precios son: (a) los consumidores son protegidos contra una
explotación temporal; (b) se cumple con la política pública anti-inflacionaria; (c) se cumple con los
intereses de la industria al aumentar la producción y reasegurar a los compradores contra disrupciones de
precios; y (d) puede permitir a los vendedores con precios bajos a identificarse colectivamente y darles
una forma menos costosa de celebrar acuerdos de precios bajos con los compradores. Entre los posibles
daños derivados de los topes de precio forzados se encuentran el que (a) las partes puedan seleccionar un
precio que desaliente la entrada; (b) el acuerdo puede ser un arreglo implícito de renunciar a mejoras
adicionales de servicio o calidad; (c) las partes pueden seleccionar mecanismos que no sean el precio para
asignar suministros escasos; y (d) el precio seleccionado puede convertirse en el mínimo y en cualquier
caso dar pie para una discusión general de precios. Ver Frank H. Easterbrook, “Maximum Price Fixing”,
48 U. Chi. L. Rev. 886 (1981).
Si bien reconoció que la lógica económica para prohibir acuerdos de precio máxima es
distinta, la Corte rechazó las justificaciones de los médicos. La Corte consideró que se
podían lograr fines similares sin la fijación de precios máximos y, temiendo los peligros
competitivos de la fijación de precios, concluyó que estas preocupaciones justificaban la
condena per se. El caso de Maricopa County sigue suscitando controversia hasta el día
de hoy. Es poco probable que las aseguradoras hayan participado en el cartel de
médicos ya que no era en su mejor interés aumentar sus costos o proteger a los médicos.
El programa tenía un auténtico potencial de bajar los costos para el consumidor, y el uso
del enfoque per se (en especial en un caso, como éste, en el que el demandante quería
una sentencia sumaria) impidió que se considerara el efecto del plan en los precios o en
la producción.

Aun a los que preocupó el caso de Maricopa County estarían de acuerdo en que
en muchos casos no es permisible el que los rivales celebren acuerdos cuyo efecto en el
precio es directo. Por lo tanto, los acuerdos para establecer un cobro estándar por el
pago de cheques o servicio de crédito, a fin de modificar los precios al mismo tiempo, o
no publicar los precios, son ilegales per se. Por ejemplo, en Catalana Inc. v. Target
Sales, Inc. (1980) (per curiam), la Corte sostuvo que un acuerdo entre distribuidores de
cerveza para eliminar el crédito gratis a corto plazo para las ventas a minoristas era "tan
llanamente anticompetitivo como un acuerdo directo de subir precios"—y por lo tanto
era ilícito per se. Como otorgar crédito sin intereses es equivalente a darles a los
minoristas un descuento igual al valor del uso del precio de compra durante ese período,
los términos de crédito fueron considerados como parte inseparable del precio total al
menudeo. De igual manera, en Plymouth Dealers' Ass'n of Northern California v.
United States (9th Cir. 1960), se prohibió a los distribuidores de coches nuevos que
competían que acordaran un "precio de lista" aun cuando los clientes invariablemente
trataban de negociar el precio y los demandados casi nunca vendían automóviles a ese
precio—el acuerdo respondía a la hostilidad de los clientes en relación con las prácticas
de determinación de precios de los distribuidores. Al establecer un precio inicial
estándar, el acuerdo afectaba los precios aun cuando no los fijaba—lo cual violaba la
regla hermética en Socony. Finalmente, un acuerdo entre los compradores de un
producto, en lugar de entre los vendedores, a fin de reducir el contenido de trigo duro en
los macarrones de alta calidad violaba la regla per se. Había escasez de trigo duro, y el
objetivo del acuerdo era mantener bajo el precio del trigo. National Macaroni Mfrs.
Ass'n. v. FTC (7th Cir. 1965). También ver Roger D. Blair & Jeffrey L. Harrison,
Monopsony 68-78 (1993) (discute los efectos adversos de los carteles de compradores
monopsonistas); Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy Sección 1.2b (2d ed.
1999) (el mismo).

4. PROBLEMAS DE DESCRIPCIÓN

La formulación de la regla per se contra la fijación de precios y la rigidez de su

aplicación, por una parte, y lo amorfo y percibida orientación hacia la defensa de la
regla de la razón, por la otra, han provocado un extenso debate en relación con la
doctrina bajo la Sección 1. Al centrarse tanto en las pruebas de una conspiración para
fijación precios, la ley ha hecho que sea relativamente fácil enjuiciar a los carteles,
incluyendo a los que no tienen éxito y en los que participantes descontentos están
deseosos de testificar contra los que hicieron trampa—en especial bajo los programas de
amnistía. La regla per se hace que los carteles operen en la clandestinidad y hace difícil
que puedan operar sin la sofisticada maquinaria que se necesita para evitar la evasión de
los miembros de bajo costo con capacidad no utilizada. Por ende, la remoción de los
carteles formales de la industria ha sido considerada el logro más importante en
antimonopolios. Richard Posner, Antitrust Law 51-52 (2d ed. 2001). De hecho, hasta
hace poco tiempo, los observadores habían especulado que los carteles habían sido
expulsados del comercio en los Estados Unidos. Si bien el revigorizado programa de
amnistía del Departamento de Justicia probó que éstos eran meros deseos (y aunque
todavía hay desafíos en relación con la conducta de una sola empresa y un paralelismo
conciente), la regla per se y su aplicación a las restricciones horizontales de precio ha
pagado dividendos considerables.

Pero esos dividendos no se han obtenido sin un costo. El modelo de la dicotomía

del análisis bajo la Sección 1 que distingue claramente entre las reglas per se y de
razonabilidad ha probado ser insatisfactorio en varios casos. Los tribunales han quedado
perplejos en casos en los que una conducta pudiera ser llamada de "fijación de precios"
también puede ayudar para incrementar la producción o surtir producto que de otra
manera no estaría disponible. A pesar de la nominalmente clara división doctrinal entre
los requisitos de la regla per se y la regla de la razón en casos como Socony, las
opiniones antimonopolios de la Corte Suprema no han encajado claramente en una de
estas dos categorías. Ver 7 Phillip Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law 1511
(2d ed. 2003). Hasta finales de la década de los setenta, la Corte suavizó los bordes
duros de la regla per se principalmente utilizando el proceso de descripción para
exceptuar tipos específicos de conducta que aumentaban la eficiencia, aun cuando esa
conducta en cierto sentido fijaba precios.

Sin embargo, desde finales de la década de los setenta, un número creciente de

decisiones de la Corte Suprema ha reconocido las limitaciones del modelo de la
dicotomía y ha sugerido que el análisis de la regla de la razón y de la regla per se no son
opuestos polares sino parte de un solo continuo. Dichas decisiones han rechazado las
etiquetas formalistas y han permitido una indagación de los beneficios y peligros
competitivos sin la evaluación exhaustiva de razonabilidad que se sugiere en CBOT.
Los casos congruentes con esta tendencia han utilizado lo que ha sido denominado una
prueba de regla de la razón "estructurada" o "truncada". En su aplicación de este
enfoque, la Corte ha demostrado que puede encontrar ilícita una restricción sin tener que
crear y evaluar un expediente probatorio masivo.

La borrosidad moderna de las líneas divisorias de la doctrina bajo la Sección 1

entre los estándares de la regla per se y la regla de la razón para las restricciones
horizontales empezó indirectamente en 1977 en un caso relativo a restricciones
contractuales verticales. En Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc. (1977), la Corte
Suprema falló que las restricciones verticales no relativas a precio debían ser evaluadas
conforme a la regla de la razón. El caso Sylvania no únicamente transformó la doctrina
de restricciones verticales (ver Capítulo 8), sino que también implícitamente criticó el
enfoque evidente en algunas decisiones posteriores a Socony que utilizaron pruebas per
se para condenar una conducta cuyos efectos económicos no eran claros de inmediato.
La Corte observó que las primeras decisiones como la de Standard Oil (N.J.) habían
"establecido a la 'regla de la razón' como el estándar de análisis prevaleciente”. La corte
concluyó que "las reglas de ilegalidad per se son adecuadas únicamente cuando se
relacionan con una conducta que es manifiestamente anticompetitiva”. La Corte lo
describió como un "estándar exigente" y enfatizó que cualquier "desviación del estándar
de la regla de la razón debe basarse en un efecto económico demostrable en lugar de
en… un trazó de línea formalista”. (También ver Business Electronics (1988) (en las
disputas en la Sección 1, "hay una presunción a favor del estándar de la regla de la
razón").

La advertencia—en el caso Sylvania—de tener cautela contra la aplicación

mecanista de la regla per se empezó a tener influencia en el análisis de las restricciones
horizontales un año después en National Soc'y of Professional Engineers v. United
States (1978). En Professional Engineers, la Corte afirmó que el canon de ética de una
sociedad profesional, el cual prohíbe la puja competitiva entre sus miembros, violaba la
Sección 1. Al hacer ésto, rechazó la pretensión del demandado en el sentido de que la
restricción estaba justificada "porque la puja en servicios de ingeniería es
inherentemente imprecisa, llevaría a pujas decepcionantemente bajas y por ende los
ingenieros individualmente tendrían la tentación de hacer un trabajo inferior con el
consecuente riesgo para la seguridad y la salud públicas”. Pero la Corte no
sencillamente declaró—como lo había solicitado el Fiscal General del Estado—que la
regla per se era ilegal y afirmó el fallo del tribunal de apelación, sino que afirmó el fallo
del tribunal de apelación y concluyó que la regla mencionada "a primera vista…
restringe el comercio," pero no obstante sopesó la justificación relativa a la sociedad (no
encontrándola completamente satisfactoria) mientras que repetidamente trazó los
contornos de la regla de la razón. Hasta el día de hoy existe un desacuerdo en cuanto a
si Professional Engineers es un caso de regla per se o de regla de la razón. El punto
importante es que, independientemente de la etiqueta que se utilice, la Corte evaluó la
justificación de una práctica que parecía tener un efecto directo en el precio. 93 (La Corte
rechazó la justificación del demandado porque la indagación conforme a la Ley
Sherman "está confinada a la consideración del impacto en las condiciones
competitivas" y los ingenieros no habían argumentado que su prohibición de pujas
competitivas aumentaba la competencia.) Compare United States v. Brown University
(3d Cir. 1993) (prescribe el análisis conforme a la regla de la razón para evaluar los
esfuerzos conjuntos de universidades privadas con el fin de determinar el monto de la
ayuda financiera que se da a los solicitantes admitidos por más de una escuela; la
indagación conforme a la regla de la razón debe considerar las "justificaciones no
económicas" de los demandados, incluyendo el argumento de que el acuerdo hacía que
la educación en las escuelas participantes fuera accesible a los alumnos de un rango más
amplio de extracciones socio económicas).

Diferentes aspectos de Professional Engineers dan consuelo tanto a los

demandados como a los demandantes. La opinión de la Corte podría ser interpretada
como que hace más estrecha la aplicación de la regla per se únicamente en los casos de
acuerdos más directos de fijación de precios, pero también se podría interpretar como
que seriamente restringe lo que está implicado en un análisis con base en la regla de la
razón. Ninguna de las dos interpretaciones estaría completa. Como lo ilustraron las
decisiones de la Corte en Catalano (1980), Superior Court Trial Lawyers (1990), y
Palmer v. BRG (1990), la regla per se sigue rigiendo acuerdos (tales como los que
restringen los términos de crédito) que son inseparables de los precios así como otros
acuerdos que son suficientemente anticompetitivos en términos absolutos. Por el

93
Si bien la Corte no dejó clara la razón de su interés en el caso, puede haber sido en parte porque se
relacionaba con una profesión especializada. En Goldfarb v. Virginia State Bar (1975), la Corte había
indicado que si bien estaban cubiertas por las leyes antimonopolios las profesiones especializadas,
pudieran estar sujetas a reglas menos rigurosas.
contrario, en Professional Engineers la Corte específicamente citó aprobatoriamente
Tripoli Co. v Wella Corp. (3d Cir. 1970), que confirmó restricciones de
comercialización relacionadas con la seguridad del producto, aun cuando las
restricciones no necesariamente aumentaban la competencia, porque eran secundarias al
"propósito principal del vendedor de proteger al público contra daños o protegiéndose a
sí misma contra una posible responsabilidad de producto”.

La idea en Professional Engineers de que la Corte pudiera estar lista para

retirase de la tradicional dicotomía entre la regla per se y la regla de la razón fue
enfáticamente confirmada el año siguiente en Broadcast Music, Inc. v. Columbia
Broadcasting System, Inc. (1979) (BMI). Desde 1897, las leyes relativas a derechos de
autor han protegido a las composiciones musicales dándoles a los titulares el derecho de
otorgar licencia para la ejecución pública de sus obras mediante una utilidad. Sin
embargo, para cobrar las regalías los titulares deben hacer cumplir sus derechos. Ésto
puede ser difícil—es fácil para los artistas utilizar la obra objeto de los derechos de
autor, y las ejecuciones pueden ser frecuentes, fugaces, y en muchas partes. Los
compositores individualmente rara vez pueden negociar con los artistas o demandarlos
contra un uso no autorizado de su obra. En consecuencia, desde 1914 los titulares de las
composiciones musicales han estado organizados, primero en la American Society of
Composers, Authors and Publishers (ASCAP, por sus siglas en inglés), y desde 1939
también en Broadcast Music, Inc. (BMI). Una orden judicial relativa a un caso
antimonopolios anterior había autorizado a ASCAP y a BMI a otorgar licencias
generales para todas las obras, siempre y cuando ellos sólo tuvieran una licencia de no
exclusividad, la cual permitiría a los usuarios la opción de comunicarse directamente
con un compositor en particular. El efecto fue que las dos organizaciones fungían como
una cámara de compensación de licencias para sus miembros. Los usuarios que trataban
con ASCAP o BMI recibían una licencia general para utilizar todo el repertorio con la
frecuencia que querían. A cambio, cada usuario pagaba una regalía medida ya sea por
una cuota específica o por un porcentaje del ingreso de publicidad del usuario.

Al decidir que el creciente costo de sus contratos generales era irrazonable, CBS
trató de obtener con ASCAP y BMI una licencia con base en uso. Cuando se negaron,
CBS demandó por violación de la Ley Sherman incluyendo fijación de precios. El único
punto a decidir por la Corte era si la licencia general era en sí ilegal. A primera vista, el
acuerdo parecía infringir la prohibición absoluta en Socony de todos los acuerdos que
tuvieran el propósito o efecto de "subir, deprimir, fijar o estabilizar" precios, y en ese
sentido se había pronunciado el Segundo Circuito.

En BMI la Corte sin embargo optó por un enfoque modificado de la regla de la

razón. La Corte reconoció que el acuerdo de licencia general combinaba los precios de
las distintas composiciones en un solo pago, pero concluyó que este método de
determinación de precios no era claramente anticompetitivo ni carecía de una
justificación considerable. Al explicar por qué utilizó la regla de la razón, la Corte
enfatizó la flexibilidad de la Ley Sherman para responder a situaciones complejas de
mercado:

"La Ley Sherman siempre se ha aplicado en forma discriminatoria a la luz de las

realidades económicas. Hay situaciones en las que se ha permitido a los
competidores formar agencias de ventas conjuntas u otras actividades colectivas,
sujeto a limitaciones estrictas bajo las leyes antimonopolios a fin de garantizar
 que no se abuse de ese poder colectivo creado en esa forma. Este caso nos
parece involucra este tipo de situación. El número extraordinario de usuarios,
diseminados en todo el país, la facilidad con la que se puede difundir por radio o
televisión una actuación, el volumen mismo de composiciones que tienen
derechos de autor, la enorme cantidad de actuaciones aparte cada año, la
imposibilidad práctica de negociar licencias individuales para cada composición,
y la naturaleza efímera de cada actuación se combinan para crear condiciones de
mercado singulares en cuanto a los derecho de ejecución de la música
grabada”. 94

Fue crucial para la elección de la Corte entre el estándar de la regla per se y la regla de
la razón su conclusión de que los acuerdos de comercialización parecían
razonablemente necesarios para que fuera posible hacer valer los derechos otorgados a
los compositores de conformidad con las leyes sobre derechos de autor. La Corte señaló
el papel que había jugado el acuerdo en cuanto a lograr la integración del mercado y la
creación de eficiencias relacionadas con la negociación de las composiciones y la
vigilancia del uso de las mismas. La alternativa de negociación y aplicación individual
sería más costosa y demoraría la comercialización de las composiciones y, en cualquier
caso, quedaba disponible por separado para el demandante.

BMI propició la re-evaluación del estándar bajo la regla per se y su relación con
la regla de la razón. Bajo el marco de BMI, el tribunal estudia los acuerdos impugnados
en distintos niveles de detalle dependiendo de su evaluación inicial de la naturaleza de
la conducta. BMI sugiere una indagación umbral con respecto a si una práctica
impugnada "a primera vista parece ser de naturaleza tal que siempre o casi siempre
tienda a restringir la competencia y disminuir la producción,… o más bien haya sido
diseñada para 'aumentar la eficiencia económica y hacer que los mercados sean más y
no menos competitivos.'" Esto permite al tribunal determinar si una conducta tiene
méritos pro-competitivos que merezcan un análisis más completo. Al acoger este
enfoque, BMI hizo explícito un proceso de evaluación que los tribunales implícitamente
habían realizado en el pasado al decidir si describían la conducta como "fijación de
precios" y por lo tanto sujeta a condena per se. La Corte observó que no todas las
formas de conducta que literalmente fijan precios son "'claramente anticompetitivas'" o
probablemente carezcan de "'cualquier virtud que las salve.'" Por esta razón, "es
necesario describir la conducta impugnada como dentro o fuera de la categoría de
conducta a la que le aplicamos la etiqueta de 'fijación de precios per se.'" Quizá siendo
más que otra cosa un deseo, la Corte observó que el proceso de descripción "a menudo,
pero no siempre, es una cuestión sencilla”.

Con BMI se reconoció que aun los acuerdos que limitan la competencia de
precios pueden servir propósitos necesarios y benéficos. Por ejemplo, ¿realmente sería
deseable que la política antimonopolios prohibiera que las empresa fijaran
conjuntamente los precios de productos desarrollados a través de programas conjuntos
de investigación en los que el precio facilita la asignación de las ganancias procedentes
de la investigación y el desarrollo y, por lo tanto, constituye una motivación crucial para
que las empresas participen en trabajo que no realizarían unilateralmente? BMI
reconoce que si la regla per se llegara a este tipo de actividades, el costo de la regla

94
La Corte citaba en forma aprobatoria el escrito de una especie de coadyuvante del Departamento de
Justicia, el cual había sido presentado en un caso anterior, en el que la licencia general de ASCAP había
sido impugnada sin éxito. El Departamento también estuvo a favor de los demandados en BMI.
sería demasiado alto. Por otra parte, BMI puede ser leído ya sea estrecha o ampliamente.
Una lectura estrecha enfatizaría que los demandados realmente están vendiendo un
producto diferente (una licencia general) a lo que cualquiera de ellos ofrece
individualmente. Ver Maricopa County (1982). Una lectura más amplia se negaría a
condenar los acuerdos de fijación de precios que son secundarios al logro de auténticas
eficiencias. Los tribunales inferiores por lo general han aplicado la lectura más amplia,
en especial en los casos en los que los acuerdos implicaban la creación de bienes o
servicios que no estarían disponibles (o únicamente estarían disponibles a un costo
mucho más alto) si se prohibiera la práctica impugnada. Ver, por ejemplo, National
Bancard Corp. v. VISA U.S.A., Inc. (11th Cir. 1986) (la comisión impuesta por la
empresa de tarjeta de crédito por concepto del procesamiento de cargos en toda la red de
la empresa fue tratada como parte de un acuerdo integral que no estaría disponible si no
se impusiera la comisión).

La Corte siguió sin dejar clara la tradicional dicotomía entre la regla per se y la
regla de la razón en NCAA v. University of Oklahoma (1984). En NCAA, el fallo de la
Corte fue que un acuerdo entre universidades miembro de la National Collegiate
Athletic Association para restringir con qué frecuencia se televisarían los juegos de
fútbol del equipo, complementado con acuerdos de dos redes de televisión en el que las
redes se comprometían a pagar una remuneración mínima específica a las universidades
que participaran, más bien inhibía y no aumentaba la competencia y, por lo tanto,
violaba la Sección 1. A pesar de la fijación horizontal de precios y aspectos de
limitación de producción del acuerdo, se consideró inadecuada la regla per se. La Corte
explicó que "lo que es crucial es que este caso implica a una industria en la que las
restricciones horizontales a la competencia son esenciales para que el producto pueda
estar disponible"—las reglas de la NCAA que van desde el número de jugadores hasta
la eligibilidad académica son esenciales para la existencia del "producto" de fútbol
universitario, y por ende "amplían las opciones que tiene el consumidor… y, por lo
tanto, pueden ser consideradas pro-competitivas”. En consecuencia, las cuestiones a
resolver eran si el plan de televisión producía suficientes eficiencias o era "necesario
para permitir que la NCAA penetrara el mercado" (no fue el caso—"la producción ha
sido limitada, no aumentada"—en contraste con BMI); si la asistencia a los juegos
universitarios se vería afectada si el plan no estuviera disponible (esta causa de
exoneración fracasó, ya que suponía la irrazonabilidad de la libre competencia, compare
con Professional Engineers); y si el plan era necesario para conservar un "equilibrio
competitivo" (este argumento fue rechazado porque no estaba relacionado con "ningún
estándar neutral ni a ningún grupo identificable de competidores," el plan ni siquiera
"estaba probablemente diseñado para servir este interés," y, sobre todo, el consumo
aumentaría si terminaba el plan (porque se televisarían más juegos).

Encontrando una violación a la Sección 1, la Corte indicó que el aplicar la regla

de la razón no invariablemente requería de un análisis exhaustivo con mucha
información sobre las condiciones de la industria y que los demandantes podían
prevalecer en un caso en el que se aplicara la regla de la razón. Aprobatoriamente citó la
atractiva introspección del Profesor Areeda: " "El punto esencial es que la regla de la
razón a veces puede ser aplicada en un abrir y cerrar de ojos.'" Más específicamente, la
Corte rechazó la principal defensa de NCAA—que carecía de poder de mercado—no
únicamente como cuestión de hecho (la NCAA sí poseía ese poder) sino también porque
"como cuestión de derecho, la ausencia de pruebas de poder de mercado no justifica una
restricción absoluta en cuanto al precio o la producción”.
 NCAA reforzó la lección aprendida en BMI en el sentido de que varias formas de
colaboración entre competidores podían ofrecer beneficios considerables a favor de la
competencia y justificaban un análisis más allá un ejercicio superficial de poner
etiquetas. Retirándose del modelo de dicotomía implícito en Socony y su progenie, la
Corte reconoció que "a menudo no existe una línea clara que separe el análisis
conforme a la regla per se y a la regla de la razón. Las reglas del análisis per se pueden
requerir una indagación considerable de las condiciones de mercado antes de que las
pruebas justifiquen una presunción de conducta anticompetitiva”. Independientemente
del vocabulario que se emplee para describir el proceso de evaluación, la Corte observó
que "el interrogante esencial sigue siendo el mismo—si la restricción impugnada mejora
o no la competencia”. Este pronunciamiento fue un avance específico e importante en el
análisis antimonopolios, aun cuando creó su propio enigma: si una restricción absoluta
en cuanto a precio y producción no es adecuada para un trato per se ¿qué es?

La historia del litigio NCAA contenía la semilla de un esfuerzo para desarrollar

un enfoque alternativo a la dicotomía regla per se/regla de la razón. Un amicus
presentado por el Departamento de Justicia y la FTC, instaba a la Corte a adoptar un
"punto intermedio", al cual hacían referencia en distintas formas tales como una regla de
la razón "abreviada" o "truncada". Ver Stephen Calkins, “The Antitrust Conversation”,
68 Antitrust L.J. 625, 654-56 (2001). Si bien la Corte no siguió explícitamente esta
petición, la FTC sí lo hizo, en Massachusetts Board of Registration in Optometry
(1988), en el que planteó una serie estructurada de preguntas que abarcaría su análisis
de restricciones que "eran inherentemente sospechosas”. Mientras tanto, el Juez Posner
pronunció un par de opiniones en las que interpretó que NCAA hacía un llamado para
que los jueces dieran un "vistazo rápido" a los probables efectos de la restricción antes
de decidir si aplicaban la regla per se. Ver Vogel v. American Soc'y of Appraisers (7th
Cir. 1984) (la regla ética respondía a una preocupación legítima y tendería a bajar los
precios, así es que había que aplicar la regla de la razón); General Leaseways, Inc. v.
National Truck Leasing Ass'n (7th Cir. 1984) (alegando una justificación de los que se
aprovechaban sin pagar nada en cuanto a la división horizontal del mercado, no
persuasiva ya que los participantes cobraban por el servicio en cuestión, de ahí la
aplicación de la regla per se). Otros casos aplicaron lo que llamaron una regla de la
razón de "vistazo rápido", siendo notorio Law v. NCAA (10th Cir. 1998), que condenó
una regla de la NCAA, la cual ponía un tope a los sueldos de un pequeño grupo de
entrenadores de baloncesto. No obstante, ver United States v. Brown University (3d Cir.
1993) (el acuerdo Ivy League sobre reglas de ayuda financiera es un mecanismo de
fijación de precios que impide el funcionamiento normal del mercado y, por ende,
requiere de una justificación que demuestre que favorece la competencia; sin embargo,
el demandado MIT logró ésto apuntando a la aportación de la regla con respecto a la
elección de consumidor de los alumnos necesitados en un mercado no motivado por las
utilidades; por consiguiente, se requirió una revisión completa de la regla de la razón).
Esto preparó el escenario para California Dental Ass'n. v. FTC (1999) ("CDA").

En CDA, la FTC condenó la regla ética de la asociación dental estatal, la cual

restringía la publicidad tanto bajo la prueba per se y como la de "vistazo rápido"
(abandonando temporalmente la Comisión su enfoque en Mass. Board). El Noveno
Circuito afirmó (únicamente) con base en lo segundo, pero la Corte Suprema revertió,
5-4. 95 El fallo de la Corte fue que el Noveno Circuito, e, implícitamente, la Comisión,
habían dado un vistazo demasiado rápido a las reglas de ética en cuestión antes de
condenarlas. Como le pareció a la Corte que esas reglas "pudiera plausiblemente
considerarse que tuvieran un efecto neto a favor de la competencia, o posiblemente
ningún efecto en lo absoluto en la competencia," la Corte concluyó que el tribunal
inferior les había dado un escrutinio insuficiente.

CDA explícitamente reconoció que existe un papel a desempeñar para algún tipo
de revisión de nivel intermedio. Explicó que en NCAA, Profesional Engineers, e
Indiana Dentists—los casos "que han formado la base para lo que ahora se le llama en
forma abreviada análisis de 'vistazo rápido'"—"un observador con hasta una
comprensión rudimentaria de la economía podría concluir que los acuerdos en cuestión
tendrían un efecto anticompetitivo en los clientes y en los mercados”. Por otra parte, la
Corte también observó que "nuestras categorías de análisis… son menos fijas de lo que
términos como 'per se,' 'vistazo rápido,' y 'regla de la razón' los hacen parecer…
"Siempre existe una especie de escala móvil…'… Lo que se requiere… es una
indagación del caso, estudiando las circunstancias, los detalles, y la lógica de una
restricción”. CDA (citando a Philip Areeda, Antitrust Law ¶ 1507, en 402 (1986)).

Desafortunadamente, la Corte hizo poco para que la "escala móvil" fuera

operativa. Algunos observadores leyeron una nota de pie de página ambigua como una
sugerencia de que una justificación plausible es suficiente para obligar al demandante a
probar los efectos anticompetitivos reales—lo que quiere decir pruebas de poder de
mercado o de precios más altos/producción reducida. Sin embargo, de hecho la Corte
nunca aceptó el argumento del demandado en el sentido de que la Comisión debió haber
definido los mercados y medido las participaciones de mercado. Ver Stephen Calkins,
“California Dental Association: Not a Quick Look But Not the Full Monty”, 67
Antitrust L.J. 495 (2000). La Corte, a la que durante mucho tiempo no le ha gustado que
la publicidad de las profesiones, insistiera en un escrutinio más detallado de "la base
teórica de los efectos anticompetitivos”. CDA, ver Timothy J. Muris, “California Dental
Association v. Federal Trade Commission: The Revenge of Footnote 17”, 8 Sup. Ct.
Econ. Rev. 265 (2000). Por ende, los tribunales inferiores fueron advertidos contra un
uso demasiado agresivo del escrutinio de nivel intermedio, y en general han limitado
este escrutinio a lo justificado por una "comprensión rudimentaria de economía," pero
nadie piensa que hemos oído la última palabra al respecto.

CDA no puso un fin al interés de las dependencias de contar con una forma
intermedia de revisión. Poco después de que la Corte pronunciara su opinión, la
División Antimonopolios y la FTC publicaron los Lineamientos para la Colaboración
entre Competidores, los cuales supuestamente establecían cómo analizarían las
restricciones horizontales y aplicarían CDA en una forma que conservara el escrutinio
intermedio. Más recientemente, la FTC emitió una opinión en Polygram Holding, Inc.
(FTC 2003). En Polygram Holding, la Comisión aplicó una estructura modificada de
Mass. Board para condenar un acuerdo entre dos compañías discográficas que estaban
comercializando conjuntamente un disco de los "Tres Tenores" en el sentido de no
hacer descuentos o publicidad en relación con las grabaciones existentes de los "Tres
Tenores". La Comisión preguntó (i) si el abogado en la demanda de FTC había

95
La Corte afirmó la conclusión del tribunal inferior en el sentido de que la FTC tenía jurisdicción sobre
las actividades de esta empresa no lucrativa porque sus actividades proporcionaban un beneficio
considerable a sus miembros, los cuales tenían propósitos lucrativos.
demostrado que la restricción era "inherentemente sospechosa" (sí, ya que era una
forma de fijación de precios); (ii) si los demandados habían presentado una justificación
que estuviera tanto "sujeta a la jurisdicción del tribunal" como que fuera "aparentemente
plausible" (no, porque la restricción fue puesta en práctica después de que se formara la
empresa e impedía el descuento en productos que no eran parte de la empresa); y (iii) si
(como hubiera sido necesario si la justificación hubiera sido más persuasiva) los
demandantes habían demostrado en suficiente detalle que era probable que la restricción
disminuyera la competencia o que los beneficios pro-competitivos podían lograrse con
medios menos restrictivos (no). El caso está en apelación en este momento. 96

Desde fines de la década de los setenta, con la notable excepción de Maricopa,

la jurisprudencia de la Corte en cuanto a la determinación horizontal de precios ha
demostrado la disposición a modificar la dicotomía tradicional entre la regla per se/regla
de la razón. Como mínimo, BMI y NCAA autorizan a los tribunales a expandir el
componente de descripción del estándar tradicional per se y explícitamente están
abiertos a una evaluación más completa de las pretensiones de los demandados en el
sentido de que la conducta de fijación de precios tiene un mérito no trivial en cuanto a
fomentar la competencia. Ver Edward J. Brunet, “Streamlining Antitrust Litigation by
‘Facial Examination’ of Restraints: The Burger Court and the Per Se-Rule of Reason
Distinction”, 60 Wash. L. Rev. 1 (1984). CDA va más allá y autoriza una "escala móvil,"
aunque sin explicar cuando esa escala móvil es aplicable o cómo debe aplicarse. En
Polygram Holding, la FTC ofreció un posible modelo de trabajo. Sin embargo, hasta
que se pronuncie la Corte Suprema no queda claro si será aprobado el enfoque de la
FTC. Mientras tanto, parece probable que en los casos fáciles pueda esperarse que los
tribunales inferiores cautelosos se apeguen a la seguridad del lenguaje y al marco del
modelo de dicotomía, pero otros tribunales, en los casos adecuados, lucharán por hacer
real el enfoque de continuo que reconcilia Socony con BMI y NCAA.

D. ASIGNACIONES DE MERCADO Y CONTROLES

DE PRODUCCIÓN

Los precios pueden ser controlados no únicamente mediante acuerdos de fijación

de precios, sin también indirectamente por acuerdos entre empresas para no competir
entre sí. Como se ilustra en la Figura 9, el retirar los suministros del mercado mueve la
curva de oferta hacia la izquierda, lo cual aumenta el precio de equilibrio:

FIGURA 9: RESTRICCIÓN DE LA PRODUCCIÓN

96
Uno de los autores representa a la Comisión en esa apelación.
 P S2

p2 S1

p1

q2 q1 Q

Es decir, si la empresa Able se retira del mercado, la oferta disponible se reduce, la

curva de oferta se moverá de S1 a S2. Sin un cambio en la demanda, el equilibrio será
logrado mediante un incremento de precio de p1 a p2.

Los acuerdos para dividir los mercados toman muchas formas. Las empresas
pueden convenir en asignar los mercados geográficamente, por ejemplo, uno atendiendo
el Norte y el otro el Sur. O pueden convenir en asignar clientes funcionalmente por
clase (uno atiende a los mayoristas y el otro a los minoristas) o mediante tipo de
producto (por ejemplo, equipo de video para profesionales por una parte y para
aficionados por la otra). Se pueden tratar de justificar estos acuerdos con base en que
permiten una producción y comercialización más eficientes. Se pueden racionalizar las
instalaciones de producción y lograr economías de escala; los costos de distribución
pueden ser reducidos y el transporte limitado. El defecto de este argumento relativo a
una organización "más racional" de la producción consiste en que si lo apoyaran las
eficiencias de mercado, las empresas tratarían de obtener estas ganancias sin acuerdos
de asignación de mercado. Las mayores utilidades justificarían la especialización
haciendo que los mencionados acuerdos fueran innecesarios.

En algunos aspectos, los acuerdos de división del mercado pueden afectar a la

competencia más gravemente que la fijación de precios. Al eliminar a los competidores,
el único que quede en el mercado tiene un monopolio (en un área limitada) y está libre
de competencia no únicamente con respecto a precios sino también con respecto a
servicio, calidad, e innovación. Además, las asignaciones de mercado pueden evitar las
divisiones internas entre diferentes productores de costo, los cuales a menudo hacen que
se vengan abajo los acuerdos de precios. Por otra parte, muchas tensiones que minan los
acuerdos de fijación de precios también asedian a las asignaciones de mercado. Si la
empresa que queda establece un precio por encima del costo marginal, pueden aparecer
entrantes nuevos; si los entrantes son "cooptados" mediante una inclusión rápida al
esquema, entonces el mismo botín tiene que ser repartido aún más, haciendo que el
acuerdo sea menos atractivo.

En general, los tribunales tratan los acuerdos de división del mercado con el
estándar per se aplicado a la fijación de precios. Esta regla tiene sus orígenes en
Addyston Pipe (p 206-08 supra), caso en el que los demandados convinieron en no
competir entre ellos y diseñaron un sistema para asignar las ventas entre los
participantes. Si bien el tribunal en Addyston Pipe aparentemente hubiera condenado el
acuerdo de asignación de mercado en sí mismo, la importancia de la condena de la
asignación de mercado por parte de los demandados se vio disminuida porque los
aspectos de fijación de precios del plan dominaron la atención del tribunal. Además, en
National Ass'n of Window Glass Mfrs. v. United States (1923), la Corte Suprema
confirmó el acuerdo celebrado entre todos los fabricantes de vidrio para ventanas
soplado a mano de operar únicamente la mitad del año debido a la escasez de mano de
obra (los trabajadores estaban saliéndose de una industria que agonizaba). El fallo de la
Corte fue que los demandados hacían su mejor esfuerzo en una situación mala (los
precios eran establecidos por los fabricantes de vidrio hecho a máquina) y estaban
actuando en forma razonable "para enfrentar la escasa oferta de mano de obra”.

No fue sino hasta Timken Soller Bearing Co. v. United States (1951) que la
división del mercado entre los competidores fue directamente pronunciada ilícita. En
ese caso la Corte condenó la asignación mundial de territorios entre el productor
americano dominante de cojinetes de rodillos ahusados y empresas británicas y
francesas (estas últimas controladas por Timken y su rival británico). Sin embargo, el
alcance de Timken, y si se estaba aplicando un enfoque de regla per se o de regla de la
razón, siguió en duda. El poder de mercado de las partes y el efecto del acuerdo en la
producción y en el precio eran evidentes; por lo que tampoco hubiera subsistido el
acuerdo bajo una prueba de regla de la razón. Además, también se encontró que los
demandados eran responsables de fijación de precios. Al prohibir el acuerdo, la Corte
enfatizó "el agregado de restricciones al comercio" por parte de los demandados,
dejando sin responder la pregunta de si únicamente la asignación del mercado, sin
fijación de precios, era en sí ilegal.

El siguiente caso de división de mercado en llegar a la Corte Suprema, United

States v. Sealy, Inc. (1967), se acercó más a la regla per se para la división horizontal
del mercado, pero sin resolver todavía qué tanta conducta debía ser evaluada. Varios
fabricantes de colchones constituyeron una empresa conjunta que desarrolló la marca
registrada Sealy y anunciaba los colchones marca Sealy regional y nacionalmente. La
empresa "matriz" Sealy otorgaba una licencia a cada accionista-fabricante para que
hiciera y vendiera colchones bajo la etiqueta Sealy, le asignó a cada uno de ellos un
territorio exclusivo, y les indicó el precio al menudeo al que podían vender los
colchones de marca Sealy. La Corte Suprema sostuvo que el tribunal de primera
instancia, al afirmar el acuerdo no requería una indagatoria basada en la regla de la
razón (es decir, aparentemente era per se ilícito). Sin embargo, de nuevo en este caso, la
Corte no invocó únicamente el efecto de la división de mercado en la competencia.
Como en Timken, consideró "el agregado de restricciones al comercio"—en este caso la
fijación de precios además de la división del mercado- aun cuando la fijación de precios
se condenó por separado.
 Cualquier duda restante sobre el estándar para las restricciones territoriales
horizontales fue eliminada en United States v. Topco Associates, Inc. (1972), caso en el
que el fallo explícitamente señaló que las asignaciones horizontales de mercado son en
sí ilegales ya sea que sean o no secundarias a una fijación de precios u otros acuerdos de
manipulación del mercado. Los hechos en Topco fueron similares a los de Sealy,
excepto por la ausencia de fijación de precios. En Topco, un grupo de cadenas de
abarrotes pequeñas y medianas, con una participación de mercado promedio de un seis
por ciento, creó una cooperativa para comercializar productos de marca privada (la
marca de ellos) a través de sus tiendas que competían con cadenas de supermercados
más grandes como Safeway y Kroger. En general, cada una de las cadenas grandes tenía
mercancía con su propia marca pero la mayor parte de los participantes en Topco, o
todos, eran demasiado pequeños para comercializar solos la mercancía de marca
privada. Si bien la formación de la co-inversión muchos años antes no había sido
impugnada (ver el Capítulo 6), la Corte condenó como ilegal per se la asignación de
territorios exclusivos (exclusivos con respecto a los productos de la marca Topco) a los
miembros.

Al llegar a este resultado y al aplicar la regla per se, la Corte específicamente

rechazó el análisis del tribunal inferior de que los supermercados demandados carecían
de poder de mercado, que el acuerdo no reducía la competencia entre ellos o en el
mercado, y que las restricciones eran necesarias para que tuviera éxito la co-inversión.
La Corte señaló que estos argumentos eran para que el Congreso los evaluara y observó
que los tribunales están mal equipados para medir si las restricciones a la competencia
en un área son superadas mediante una mayor competencia en otra parte. Como la
división del mercado necesariamente eliminaba la competencia entre los vendedores de
los productos de marca privada Topco, el acuerdo restringía la competencia y era en sí o
per se ilegal. Después de devolver el caso al tribunal de primera instancia, la Corte
Suprema sumariamente afirmó una decisión que le permitía a Topco designar áreas de
responsabilidad primaria, especificar los sitios de sus bodegas, establecer las plazas
comerciales de sus licenciatarios, cancelar la membresía de las empresas que
promovieran inadecuadamente los productos Topco, e imponer una suspensión de
utilidades a menos de que dichas prácticas lograran o sostuvieran una exclusividad
territorial. Ver United States v. Topco Associates, Inc. (1973).

Sealy y Topco han sido criticados con base en dos fundamentos relacionados: (a)
por no haber evaluado la necesidad económica y los beneficios competitivos de los
acuerdos; y, en ese contexto (b) por ignorar la evidente falta de poder de mercado de los
participantes. Como hay un respaldo—desde el punto de vista económico—
considerable para ambos puntos, los cuales son congruentes con los temas en la decisión
de la Corte en Sylvania, merecen una explicación más detallada.

El primer argumento tiene que ver con la justificación de la asignación

territorial. Sealy y Topco temían que sin la protección de territorios exclusivos, sus
participantes minoristas no promoverían el producto de manera agresiva, no
proporcionarían un servicio al cliente, o no tratarían en alguna otra forma de penetrar el
mercado. A cada uno de los licenciatarios les preocuparía que los vendedores de
colchones Sealy o de marcas Topco en las áreas adyacente "recibieran gratis" la
publicidad o servicios que cada uno de ellos proporcionaba. Al no haber incurrido en
costos de publicidad o de otra índole, los vendedores vecinos podrían vender a precios
más bajos. Por lo tanto, los territorios exclusivos muy probablemente eran parte integral
del éxito de las empresas Sealy y Topco. Sin ellos, la competencia sufriría debido a la
pérdida o menor vigor de las empresas Sealy o Topco. Este argumento se basa en el
principio de que en BMI y NCAA (ambos casos fueron decididos años después de
Topco) esa colaboración entre competidores puede ser un elemento esencial del
producto o servicio que está siendo comercializado. 97

El segundo argumento tiene que ver con la estatura de los demandados en el

mercado. Como la restricción tenía un mérito pro-competitivo importante, la Corte
debió haber dado algo de consideración a la aparente falta de poder de mercado de los
demandados al evaluar la magnitud de los posibles efectos anticompetitivos derivados
del acuerdo. Los licenciatarios Sealy y Topco enfrentaban una fuerte competencia inter-
marca –rivalidad de otras empresas que vendían productos similares bajo diferentes
marcas. El acuerdo de dividir los territorios entre los que tenían únicamente un 6 por
ciento de las ventas, en general (como en Topco) no pueden forzar a los vendedores del
otro 94 por ciento a seguir su pauta en precios, calidad, o servicio. Por consiguiente, no
únicamente ofrecían los acuerdos conjuntos un verdadero potencial pro-competitivo
sino que parecía haber poca razón para temer que su operación pudiera frenar la
competencia inter-marca.

Para mediados de la década de los ochenta, muchos expertos habían concluido

que los casos como Sylvania, BMI, y NCAA habían desacreditado o invalidado Sealy y
Topco. Ver Martin B. Louis, “Restraints Ancillary to Joint Ventures and Licensing
Agreements: Do Sealy and Topco Logically Survive Sylvania and Broadcast Music?”,
66 Va. L. Rev. 879 (1980). Una decisión de un tribunal inferior—la cual es digna de
mención—, Rothery Storage & Van Co. v. Atlas Van Lines, Inc. (D.C. Cir. 1986),
estuvo de acuerdo. También ver Chicago Professional Sports Ltd. Partnership v. NBA
(7th Cir. 1992). Rothery consideró alegatos de que Atlas Van Lines, empresa nacional
de mudanzas y almacenamiento, había participado en un boicot ilegal de grupo al negar
el uso de los servicios e instalaciones de Atlas y sus afiliados a agentes de Atlas que
operaban por cuenta propia. La desregulación de la industria de las mudanzas había
permitido a los agentes de Atlas la mudanza—por cuenta propia—de bienes de un
estado a otro. En 1982, Atlas anunció que cancelaría el contrato de cualquier agente de
mudanzas afiliado que siguiera manejando embarques interestatales por cuenta propia y
para Atlas. (El agente podría seguir afiliado a Atlas y enviar mercancía interestatal por
cuenta propia sólo si el agente transfería su autoridad interestatal independiente a una
empresa aparte que no utilizara los recursos de Atlas.) Ocho agentes Atlas que estaban o
habían estado con Atlas atacaron la política como un boicot de grupo ilegal en sí.

En una opinión cuyo autor fue el Juez Robert Bork al que se unió la Juez (ahora
de la Corte Suprema) Ruth Ginsburg, el Circuito de D.C. afirmó el otorgamiento de una
sentencia sumaria a favor de Atlas y se pronunció por que los argumentos fueran
evaluados bajo la regla de la razón. Después de revisar la distinción que hace Taft en
Addyston Pipe entre las restricciones "absolutas" y las "secundarias", el Juez Bork dijo
97
Un punto de vista opuesto es que si el tener una marca exclusiva propia era realmente esencial para la
competencia, entonces los participantes de Topco no meramente estaban dividiendo territorios con
respecto a los productos de marca Topco—en efecto los estaban dividiendo para todos los productos. El
trato brusco de la Corte no exploró los perjuicios así como los beneficios de esta empresa. (Irónicamente,
la Corte empezó su apresurado análisis con una línea que ha sido frecuentemente utilizada, fuera de
contexto, con el fin de oponerse a las reglas per se: "Es sólo después de una experiencia considerable con
determinadas relaciones comerciales que los tribunales las clasifican como violaciones per se de la Ley
Sherman”).
que "si Topco y Sealy, más que Addyston Pipe & Steel, señalan la ley de restricciones
horizontales, las restricciones impuestas por Atlas parecerían ser una violación per se de
la Ley Sherman”. Sin embargo, con base en su lectura de decisiones recientes de la
Corte Suprema como BMI y NCAA, Bork concluyó que "en la medida que Topco y
Sealy representan la proposición de que todas las restricciones horizontales son ilegales
per se, deben ser consideradas como efectivamente denegadas”.

Ninguna otra decisión de un tribunal inferior ha planteado esta proposición tan

inequívocamente como Rothery, pero otras decisiones se han negado a aplicar la regla
per se de Topco a las asignaciones horizontales de mercado que se demuestran son
secundarias a una integración para mejorar la eficiencia de las actividades económicas
de los demandados. Ver E. Thomas Sullivan & Jeffrey L. Harrison, Understanding
Antitrust and Its Economic Implications 176-79 (4th ed. 2003). En Northrop Corp. v.
McDonnell Douglas Corp. (9th Cir. 1983), el Noveno Circuito sostuvo que la regla de
la razón debe ser utilizada para evaluar un "acuerdo de agruparse" (similar a una co-
inversión) que hizo que los dos co-inversionistas se apegaran a la asignación horizontal
de clientes para un nuevo avión caza que estaban desarrollando las empresas. En Polk
Bros. v. Forest City Enters. (7th Cir. 1985), el Séptimo Circuito utilizó un análisis de
regla de la razón para confirmar un acuerdo entre dos minoristas para restringir los
productos que cada uno de ellos podía vender en tiendas que estarían ubicadas en un
edificio nuevo que las empresas habían convenido construiría Polk Bros. Tanto
Northrop como Polk Brothers enfatizaron que la división de mercado que era
impugnada facilitaba el logro de una empresa productiva (es decir, desarrollar un nuevo
avión caza y crear nuevas instalaciones minoristas) que no se hubiera dado sin la
restricción. Pero cf. General Leaseways, Inc. v. National Truck Leasing Ass'n (7th Cir.
1984) (a nombre de la corte el Juez Posner aplicó un "vistazo rápido" para determinar
que una defensa de disfrutar sin pagar el costo no era persuasiva porque las partes
habían cobrado por el servicio en cuestión, y después aplicado la regla per se en Topco).

La Corte Suprema no ha alterado estos fallos pero tampoco ha abandonado

Topco. Al oír alegatos de fijación vertical de precios en Business Electronics (1988), la
Corte citó Topco sin abundar en cuanto al punto de vista de que "el acuerdo horizontal
de dividir territorios es per se ilegal”. Más recientemente, en una breve opinión per
curiam en Palmer v. BRG of Georgia, Inc. (1990), la Corte citó a Socony y Topco como
casos que establecieron que los acuerdos de división del mercado que involucran a
competidores reales o potenciales son ilegales per se. En Palmer, HBJ, un proveedor de
cursos de preparación para la barra, convino en otorgar a BRG una licencia exclusiva
para que utilizara el material escrito de HBJ y su nombre comercial ("Bar/Bri") en
Georgia. La Corte dijo que los tribunales inferiores habían "errado al suponer que una
asignación de mercados o sub mercados por los competidores no es ilícita a menos de
que el mercado en el que competían anteriormente los dos sea dividido entre ellos”. La
Corte se pronunció en el sentido de que un acuerdo de empresas de "no competir en los
territorios del otro" es anticompetitivo e "ilícito a primera vista" independientemente de
"si las partes dividieron el mercado dentro del cual operan los dos o si meramente
reservaron un mercado para uno y otro para el otro”.

E. BOICOTS
 Desde principios de siglo, los tribunales han interpretado que la Sección 1 limita
la capacidad de las empresas que compiten para convenir en no negociar con otra
empresa o para aislarla. A diferencia de muchos carteles, en los que los competidores
voluntariamente se unen para fijar precios (y compartir las recompensas del monopolio),
las negativas concertadas a negociar por lo general involucran a un sub conjunto de
todos los participantes del mercado que se unen para obtener poder de mercado al
destruir o coaccionar a sus rivales. Estas negativas organizadas a no negociar o a no
tratar con una empresa en particular por lo general reciben la etiqueta peyorativa de
"boicots de grupo”. 98 Desafortunadamente, el término ha sido aplicado a una amplia
variedad de patrones de hechos: competidores que se niegan a negociar con sus rivales;
competidores que se niegan a tratar con terceros que negocian con sus rivales;
competidores que se niegan a negociar con clientes o proveedores bajo determinados
términos y condiciones, etc. Ver Kenneth L. Glazer, “Concertad Refusals To Deal
Under Section 1 of the Sherman Act”, 70 Antitrust L.J. 1 (2002).

1. PROPÓSITOS Y EFECTOS ECONÓMICOS

Las negativas de grupos a negociar con una empresa competidora tienen varios
fines. Un objetivo evidente y quizá frecuente es eliminar o disciplinar a los rivales que
causan problemas. Ver Timothy J. Brennan, “Refusing to Cooperate with Competitors:
A Theory of Boicots”, 35 J. L. & Econ. 247 (1992). Los boicots pueden servir, por
ejemplo, para vigilar el cumplimiento de un acuerdo de fijación de precios. En términos
más generales, pueden castigar al disidente que baja el precio o a otros que no se
apeguen a las costumbres de la industria. Si las negativas concertadas a negociar
tuvieran como único propósito suprimir la rivalidad, probablemente todos los boicots
serían considerados ilegales en sí de conformidad con la Sección 1.

Pero no todas las negativas a negociar se pueden clasificar en una forma tan
sencilla. Algunos logran una eficiencia económica o logran los propios intereses
económicos generales de grupo sin tratar de disminuir las utilidades de otros grupos.
Otros hasta persiguen metas sociales y morales que no están relacionadas con el negocio
del grupo o con sus intereses económicos. Por ejemplo, todos los distribuidores de
coches usados en una ciudad pudieran formar una asociación comercial para mejorar sus
prácticas comerciales y la imagen pública de sus miembros. A través de la asociación
los distribuidores podrían convenir en renunciar a la publicidad engañosa, a tácticas de
venta mediante el ejercicio de presión, o, para el caso, negociar con empresas cuyos
productos innecesariamente contaminen la atmósfera. El incumplimiento de los
términos del acuerdo podría resultar en la expulsión de la asociación y en negarle al
distribuidor el sello de aprobación como "distribuidor leal". Como el grupo está abierto
a todos los distribuidores de autos usados (y la expulsión no infringe ninguna sanción
económica), su objetivo principal no consiste en castigar a los no participantes. La

98
Cf. Hartford Fire Ins. Co. v. California (1993) (interpretando la exención en la ley antimonopolios
McCarran-Ferguson para determinadas actividades de seguros, distinguiendo entre "un acuerdo
concertado de los términos," mediante el cual las empresas de manera conjunta se niegan a negociar
excepto en términos específicos, y un "boicot condicional," mediante el cual las empresas colectivamente
utilizan transacciones no relacionadas como apalancamiento para lograr los términos deseados para una
transacción específica; la Corte incluyó una vívida discusión de la derivación de la palabras del "Captain
Boycott" original).
reforma de las prácticas de publicidad y ventas más bien promueve el interés económico
global del grupo, no sus utilidades inmediatas. En general, el castigar a los
contaminadores es poco probable que de manera importante mejore las utilidades del
grupo. Como las negativas del grupo a negociar tienen distintos propósitos y efectos y
como algunos son en aras de metas de política pública, es dudoso que la Ley Sherman
las condenara en su conjunto. Parecería necesario, por lo menos inicialmente, evaluar su
probable impacto económico más allá de la ventaja que crean para el grupo que
participa en el boicot.

Tres efectos económicos primordiales se derivan de la negativa concertada

"exitosa" a negociar, la cual busca excluir o castigar a los competidores: (1) perjuicio a
la víctima que tiene el boicot como objetivo; (2) perjuicio a la competencia al forzar a la
víctima a aceptar los términos del boicot (reduciendo su vigor competitivo) o sacando a
la víctima del negocio; y (3) perjuicio a los neutrales inocentes pillados en medio de un
boicot secundario. Estos efectos no necesariamente dependen del propósito del boicot.
Independientemente de cuál sea la meta del grupo, un boicot exitoso puede forzar a la
víctima objetivo a tener que salirse del negocio; el perjuicio a la víctima es entonces
completo y la competencia puede sufrir al eliminar a una empresa importante—en
especial si la entrada a ese campo está limitada. La otra alternativa es que un boicot
exitoso pueda hacer que la víctima acceda. En algunos boicots, ésto aminorará la
competitividad de la víctima primordial. E independientemente de las metas del grupo,
los boicots secundarios afectan el vigor competitivo del neutral inocente. Si el negocio
neutral accede a las demandas del boicot (debido al mayor poder económico del grupo),
debe renunciar al negocio de la víctima objetivo; si no lo hace, perderá el negocio de los
participantes en el boicot. En cualquier caso, es probable que se reduzca el negocio
neutral y que se restrinja su rivalidad.

2. EL ESTÁNDAR JURÍDICO

La prueba jurídica para determinar qué es un boicot no es nada clara. En una

época, era común decir que este tipo de acuerdo se juzgaba con base en una regla per se;
en la actualidad, por lo general se reconoce que únicamente algunos boicots son ilegales
per se. Por lo tanto, una evaluación más precisa es que cuando los participantes en el
boicot tienen poder de mercado o acceso exclusivo a un elemento competitivo crítico y
el boicot tiene como objetivo directo limitar o excluir a competidores, está sujeto al
tratamiento per se; de otra manera las negativas concertadas a negociar suelen ser
sometidas a prueba bajo un enfoque de regla de la razón. Muchas negativas concertadas
a negociar reflejan motivos mixtos, y los acuerdos entre competidores que se celebran
para propósitos legítimos son tratados bajo un estándar de regla de la razón a través del
cual se analizan cuidadosamente los propósitos y efectos reales en la competencia. 99

Los primeros casos relativos a boicots no revelaban una línea clara de decisión.
En Eastern States Retail Lumbre Dealers' Ass'n v. United States (1914), la Corte
invalidó un acuerdo implícito de minoristas en cuanto a boicotear a proveedores de
venta directa. Este acuerdo parecía haber sido únicamente diseñado para excluir a
mayoristas que participaban en el mercado minorista. El argumento de los minoristas
de que los mayoristas de venta directa habían infringido su "derecho exclusivo a

99
Ver Car Carriers, Inc. v. Ford Motor Co. (7th Cir. 1984).
comerciar" fue correctamente desechado porque nos minoristas no tenían ningún
derecho a controlar el comercio minorista.

En otros casos se confirmó la distribución organizada de información sobre una

empresa o sus pedidos como medio para frenar una conducta comercial abusiva. Se
podría dar una lectura a Cement Mfrs. Protective Ass'n v. United States (1925) que
sugiriera que un boicot diseñado para obtener fines legítimos, tales como impedir que
los compradores de cemento hicieran pedidos fraudulentos, sería validado (la Corte
aprobó la circulación de información sobre la solvencia y responsabilidad de los
compradores). Pero posteriormente la Corte rechazó acuerdos que perseguían promover
contratos estándar con cláusulas de arbitraje o disposiciones de seguridad. Ver
Paramount Famous Lasky Corp. v United States (1930) ("Puede ser que el arbitraje se
ajuste bien a las necesidades de la industria cinematográfica; pero cuando bajo la
apariencia de arbitraje las partes celebran acuerdos fuera de lo común, los cuales de
manera irrazonable suprimen la competencia normal, su acción se torna ilegal”.). Casos
como Cement Mfrs. y Paramount con conciliables si nos centramos en los propósitos y
efectos del acuerdo impugnado. En Paramount, los acuerdos que habían sido diseñados
para suprimir a los rivales fueron condenados como ilícitos sin considerar las
justificaciones. En contraste, los acuerdos que no tenían como objetivo suprimir la
competencia lícita, o que eran meramente secundarios a un propósito válido y no
coercitivo (como en Cement Mfrs.), fueron evaluados sopesando los beneficios y los
perjuicios.

Uno de los principales casos de boicot presentados ante la Corte Suprema,

Fashion Originators' Guild of America, Inc. v. FTC (1941) (FOGA, por sus siglas en
inglés) ha sido objeto de diferentes comentarios a través de los años. Compare Robert
Bork, The Antitrust Paradox 338-39 (1978) (un caso "dudoso") con Richard Posner,
Antitrust Law 241 (2d ed. 2001) ("sólido"). En FOGA, la Corte enfrentó un boicot cuyo
objetivo era eliminar a los competidores que causaban problemas, promover los
intereses económicos generales del grupo, y promover el cumplimiento de las normas
bajo el derecho consuetudinario (y las leyes estatales) relativas a la conducta comercial.
Los fabricantes de ropa para mujer que alegaban eran creadores de diseños originales de
vestidos perseguían frenar la "piratería de estilo" mediante la cual otros fabricantes
copiaban sus diseños y vendían estas copias a precios muy inferiores. Para detener esta
práctica los miembros del gremio (FOGA) convinieron en negarse a vender a los
minoristas que también vendieran ropa copiada de los diseños de cualquier miembro del
gremio. Los miembros estaban tratando de impedir un acto supuestamente ilícito (el
copiar diseños originales); sin embargo, el gremio estaba tomando la ley en sus propias
manos y, en el proceso, excluyendo a rivales del mercado. "Esta unión con un fin
determinado es en realidad una dependencia extra-gubernamental, la cual prescribe
reglas para la regulación y restricción del comercio interestatal, y proporciona tribunales
extrajudiciales que determinan y sancionan las violaciones, y por ende 'infringe el poder
de la legislatura nacional y viola la ley.'" La Corte declaró que el acuerdo del gremio
estaba proscrito por las leyes antimonopolios. 100

Se ha dado una lectura a FOGA en el sentido de que aplica una prueba per se a
boicots de grupo, pero una lectura más cuidadosa sugiere que únicamente se adoptó un

100
Si bien el caso fue entablado bajo la Sección 5 de la Ley de la FTC, la cual prohíbe los "métodos
desleales de competencia," la Corte invocó los principios antimonopolios bajo las Leyes Sherman y
Clayton.
enfoque per se limitado. La Corte consideró el poder del grupo (su participación de
mercado) y su propósito (no la protección del público sin el propio interés como lo
revelan las restricciones a la publicidad, la regulación de los días de venta, y los límites
a los descuentos permitidos). También observó la disponibilidad de una alternativa
menos restrictiva—invocar acciones civiles por responsabilidad extracontractual. Lo
que pareció perturbar a la Corte, y por ende puede haber sido la base final para su
decisión, fue el sofisticado gobierno privado que habían creado los demandados para
vigilar el acuerdo. Esta maquinaria fácilmente podría ser utilizada para implantar un
boicot que excluyera a competidores lícitos. El propósito social de limitar la piratería de
estilo parecía tener mucho menos peso que los peligros de un sistema extralegal del
gremio.

En Klor's, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc. (1959), la Corte se acercó más a

un enfoque per se. El demandante, una tienda de electrodomésticos en San Francisco,
alegaba que la cadena de tiendas demandada había utilizado su poder de compra para
coaccionar a diez fabricantes nacionales de electrodomésticos y a sus distribuidores para
que acordaran "entre ellos y con el [demandante] Broadway-Hale" no vender
electrodomésticos al demandante. Los demandados no negaron los alegatos, pero
hicieron una moción para que se pronunciara una sentencia sumaria argumentando que
no se había hecho ningún daño al público—que la Ley Sherman protege la competencia,
no a los competidores. Las declaraciones juradas de los demandados demostraron que el
boicot no tuvo ningún efecto aparente en la competencia de electrodomésticos al
menudeo. Al encontrar suficiente perjuicio público para que existiera responsabilidad
bajo la Ley Sherman, la Corte explicó: "Los boicots de grupo, o las negativas
concertadas por parte de los comerciantes a negociar con otros comerciantes, durante
mucho tiempo han sido consideradas como parte de la categoría de prohibidos. No los
han salvado los argumentos de que eran razonables en las circunstancias específicas, ni
por la carencia de pruebas para demostrar que 'fijaban o regulaban los precios, limitaban
la producción, o provocaban un deterioro de la calidad.' Aun cuando operaban para
bajar los precios o estimulaban temporalmente la competencia, estaban prohibidos”.

A pesar de la confirmación de que los boicots de grupo se encuentran en la

"categoría de prohibidos" y no pueden ser salvados demostrando que "fueron razonables
en circunstancias específicas," el análisis de la decisión en Klor's vuelve a sugerir un
principio más limitado. Como los demandados en Klor's no ofrecieron ninguna
justificación para su conducta, se puede dar una lectura al caso como que implicó
únicamente un enfoque sumario de la regla de la razón: la conducta presenta peligros
considerables, no se hizo valer ningún beneficio, y existe una alternativa menos
restrictiva (negativas individuales a negociar, como lo permitió Colgate (ver p. 371-73
infra)). En este orden de ideas, un caso posterior que involucraba conducta
exclusionaria reconoció que la acción tipo boicot sería ilícita per se "en ausencia de
cualquier justificación derivada de la política de otra ley o en cualquier otra forma”.
Silver v. New York Stock Exchange (1963) (dicta, énfasis agregado). Una regla per se
estricta no permitiría "otra" justificación. Estas excepciones llevaron a algunos
comentaristas a concluir que la Corte había diseñado una "regla per se suave" para los
boicots a diferencia de una regla más rígida aplicable a la fijación de precios.

Por otra parte, la Corte en Silver afirmó que la bolsa de valores había violado la
Ley Sherman porque había excluido a un corredor del acceso a sus instalaciones a pesar
de la ausencia de evidencia de que la exclusión del demandante corredor había sido con
el propósito de perjudicar la competencia o lesionaría la competencia. La Corte no
consideró, por ejemplo, si la exclusión era en venganza por cobrar menos de las
comisiones prescritas. Bastaba que se hubiera negado el acceso sin una audiencia. El
caso por ende puede ser con toda justicia leído como una imposición de una regla per se
rigurosa. Se parece a FOGA en su hostilidad a una acción de gobierno privado y uso de
un poder sin control para disciplinar a los competidores (aun cuando en este caso la
Securities Exchange Act de 1934 específicamente autorizaba el gobierno por parte de la
bolsa). Otro caso que apoya esta alternativa, una lectura más rígida de la regla en la
Sección 1 relativa a boicots, es United States v. General Motors Corp. (1966). En ese
caso, la Corte afirmó que una acción por parte de un grupo de distribuidores de
automóviles que instaban a GM a que dejara de vender a un comercio de descuento era
una "conspiración clásica" equivalente a un boicot de grupo y, por lo tanto, ilícita en sí.

En una época se debatía si Klor's aplicaba a los boicots verticales, en un caso en

el que el minorista convence al fabricante de que no negocie con un minorista rival. Sin
embargo, ese debate llegó a su fin con NYNEX Corp. v. Discon, Inc. (1998), el cual
explicó (correctamente) que "el precedente limita la regla per se en el contexto de
boicot a casos que involucran acuerdos horizontales entre competidores directos”.
FOGA fue un ejemplo de "lo que puede llamarse boicot de grupo en el sentido más
contundente," porque el "boicot paradigmático" involucra "una acción colectiva entre un
grupo de competidores que puede inhibir la vitalidad competitiva de sus rivales'".101
Pero Klor's también involucraba un acuerdo entre competidores horizontales (para
lesionar al competidor del minorista que instigaba), y NYNEX dejó claro que la Corte
daría una lectura limitada en esta forma.

Durante las últimas dos décadas, algunas decisiones de la Corte Suprema se han
alejado de una regla de ilegalidad per se no matizada para las negativas horizontales
concertadas a negociar. En NCAA, la Corte aplicó el estándar de regla de la razón y
cuidadosamente evaluó las justificaciones preferidas antes de condenar la negativa
concertada de las universidades a televisar juegos en otras redes televisivas. Lo que es
más significativo, en Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery &
Printing Co. (1985), la Corte distinguió a FOGA como limitada a boicots "con
probabilidades de restringir la competencia sin ninguna ganancia de eficiencia que
compensara”. Cuando la actividad conjunta no persigue poner a los rivales en
desventaja, es poco probable que tenga efectos predominantemente anticompetitivos.

En Northwest Wholesale, un vendedor de artículos para oficina fue expulsado de

una cooperativa de compras después de que expandió sus operaciones de sólo vender al
menudeo a incluir actividades de mayoreo. La razón de la expulsión fue impugnada y el
tribunal de distrito otorgó al demandado una sentencia sumaria bajo la regla de la razón
porque no había evidencia de un efecto anticompetitivo. El Noveno Circuito revertió,
encontrando que era aplicable la regla per se. A su vez, la Corte Suprema por
unanimidad revertió al tribunal de apelación. "Esta Corte ha sostenido durante mucho
tiempo que determinadas negativas concertadas a negociar o determinados boicots de

101
Muchos tribunales inferiores han limitado la regla per se a uno u otro intento de formulación de
"boicots clásicos de grupo”. Ver, por ejemplo, Full Dra. Productions v. Easton Sports, Inc. (10th Cir.
1999) "Boicots clásicos de grupo involucrando a conspiradores cuya posición de mercado es horizontal
entre sí y que 'cortaron el acceso a un suministro, instalación o mercado necesarios para permitir que
compitiera la empresa objeto del boicot,' por lo general son per se ilegales bajo la Sección 1”.) (citando a
Northwest Wholesale).
grupo tienen tantas probabilidades de restringir la competencia sin ganancias de
eficiencia que compensen que deben ser condenados como violaciones per se…"
(énfasis agregado). Pero no sólo cualquier boicot ameritaba un trato per se. Los casos
per se "por lo general involucran esfuerzos conjuntos de una empresa o empresas para
poner a los competidores en desventaja”. Las prácticas impugnadas "por lo general no
estaban justificadas por argumentos plausibles de que tenían la intención de incrementar
la eficiencia general”. Y aún más importante: "A menos de que la cooperativa
{impugnada} tenga poder de mercado o un acceso exclusivo a un elemento que sea
esencial para una competencia efectiva, la conclusión de que es probable que
prácticamente en todos los casos tenga un efecto anticompetitivo no está justificada”.
En este caso, no se había demostrado ésto, mientras que se había reconocido que la
cooperativa había aumentado su eficiencia al realizar economías de escala tanto al
comprar y almacenar los artículo como al asegurar que sus miembros tuvieran fácil y
rápido acceso a esos artículos. Estas características "permiten a los minoristas más
pequeños reducir sus precios y mantener existencias que hagan posible que compitan en
forma más eficaz con los minoristas más grandes”.

Northwest Wholesale fue una auténtica mejora sobre las decisiones anteriores de
la Corte con relación a boicots y su sugerencia de que la Sección 1 prohibía todas las
negativas horizontales concertadas para negociar. Como en BMI y NCAA, Northwest
Wholesale enfatizó la tendencia del acuerdo a reducir los costos de transacción y de otra
forma aumentar la eficiencia. Sin embargo, la opinión relativa a Northwest Wholesale
creó su propia ambigüedad. Al confirmar la prueba "per se" de boicot de grupo, la Corte
dijo que los demandados deben tener "poder de mercado o acceso exclusivo a un
elemento que sea esencial para una competencia efectiva”. La Corte no explicó cómo
diferían estos conceptos (si es que diferían). Surge un segundo problema de la forma en
la que la Corte emplea el término "per se" para describir su prueba de responsabilidad.
La ilegalidad "per se" clásica normalmente no implica el análisis ni del poder de
mercado ni de las justificaciones de eficiencia; sin embargo, en este caso la Corte parece
haber contemplado ambos factores. En Northwest Wholesale, y al abordar otra conducta
que difícilmente encaja en el modelo de dicotomía entre la regla per se/regla de la
razón, 102 el uso de la Corte de la etiqueta per se, para describir lo que es desde el punto
de vista funcional una indagación de razonabilidad estructurada, ha creado una
confusión considerable en los tribunales inferiores. La Corte en Northwest Wholesale
probablemente debió haberse referido a su prueba de responsabilidad como una regla de
la razón "estructurada" o "truncada" en lugar de poner la etiqueta per se a lo que, de
hecho, era un híbrido de razonabilidad.

La Corte reafirmó este entendimiento de Northwest Wholesale un año después

en FTC v. Indiana Federation of Dentists (1986) ("IFD"). En ese caso la Corte confirmó
una orden de la FTC que prohibía la negativa colectiva de dentistas rivales de
proporcionar los rayos X de pacientes a compañías de seguros que los querían para
evaluar la razonabilidad de los cargos de los dentistas y para implantar otras medidas de
contención de costos. La decisión de la Corte es importante en dos aspectos
primordiales. Primero, la Corte utilizó un enfoque tipo regla de la razón para evaluar la
conducta de los demandados. Al reconocer que decisiones tales como Klor's habían
"señalado que los boicots de grupo son ilícitos per se," la Corte "se negó a resolver este
caso forzando la política de la Federación al casillero de 'boicot' e invocando la regla
102
Ver Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde (1984) (acuerdos de amarre), discutidos en el Capítulo
8.
per se”. Al referirse a Northwest Wholesale, la Corte en IFD explicó que "el enfoque
per se por lo general se ha limitado a casos en los que las empresas con poder de
mercado boicotean a los proveedores o clientes con el fin de desalentarlos a negociar
con un competidor—una situación evidentemente no presente en este caso. Además,
hemos procedido lentamente…, en general, al extender el análisis per se a las
restricciones impuestas en el contexto de las relaciones comerciales en las que el
impacto de determinadas prácticas no es de inmediato evidente”. 103

Segundo, la Corte demostró que la regla de la razón no tenía que implicar una
indagación exhaustiva de los hechos. Al observar que "la aplicación de la Regla de la
Razón a estos hechos no es una cuestión de gran dificultad," la Corte empezó con una
evaluación preliminar del propósito y del efecto de la restricción. Como la negativa de
los dentistas a negociar "afecta negativamente la capacidad del mercado para promover
el bienestar social al asegurar la oferta de los bienes y servicios deseados al consumidor
a un precio que se aproxime al costo marginal de proporcionarlos," la Corte impuso a
los demandados la carga de presentar pruebas de que la conducta tenía una "virtud
compensatoria a favor de la competencia”. La Corte rechazó—con base en una falta de
pruebas—el argumento de los dentistas de que preocupaciones relativas a la calidad de
la atención habían motivado el boicot, y, a la luz de pruebas directas—de efectos
adversos a la competencia 104—en el expediente, desechó el argumento de que la FTC
estaba obligada a definir el mercado relevante y a evaluar el poder de mercado de los
dentistas. Compare Capital Imaging Associates (2d Cir. 1993) (para tener la carga
inicial de demostrar el impacto anticompetitivo de la conducta del demandado, el
demandante debe demostrar que hubo verdaderos efectos nocivos o establecer que el
demandado tiene poder de mercado).

El considerar estos dos casos juntos, Northwest Wholesale e Indiana Federation

of Dentists, sugería que los tribunales debían condenar los boicots de grupo como
ilegales "per se" únicamente cuando los demandados tenían poder de mercado o
controlaban en cualquier otra forma el acceso a un componente esencial para la
competencia. Nada en la decisión de la Corte Suprema en FTC v. Superior Court Trial
Lawyers Ass'n (1990) (SCTLA) afecta esta conclusión. En SCTLA, la Corte revisó el
fallo del tribunal de apelaciones que había revertido la decisión de FTC prohibiendo un
acuerdo entre abogados para no representar a demandados indigentes a los que se les
habían hecho acusaciones penales hasta que el gobierno del Distrito de Columbia
aumentara sus honorarios por ese trabajo. La Corte condenó a los abogados por haber
incurrido en fijación de precios ilícita per se y en un boicot. Reprendió al tribunal de
apelaciones por sugerir que las reglas per se son aplicadas únicamente para propósitos
de "facilidad administrativa y eficiencia”. Más bien, las reglas per se "también reflejan
una opinión que lleva mucho tiempo en el sentido de que las prácticas prohibidas por su
naturaleza misma tienen 'un potencial considerable de tener un impacto en la
competencia.'" La Corte agregó que el punto de vista del tribunal de apelaciones en el
sentido de que los elementos expresivos del boicot (los abogados se habían puesto en
huelga) significaba que se debía requerir poder de mercado antes de condenar las
prácticas era "llanamente incongruente con el curso claro de nuestra jurisprudencia

103
IFD es en realidad un caso menos de boicot que de una conspiración horizontal clara con relación a los
términos en los que un grupo de competidores negocia. Ver Glazer, supra, en 11-12.
104
Tampoco estaba obligada la FTC a demostrar en forma minuciosa los efectos adversos a la
competencia. Era suficiente para la FTC probar que "los aseguradores en esas áreas no pudieron, durante
un período de años, lograr el cumplimiento de sus solicitudes en cuanto a la entrega de los rayos X”.
antimonopolios”. Aunque como la Corte encontró una violación relativa a boicot, ésto
pudiera parecer incongruente con Northwest Wholesale, SCTLA es en realidad un caso
de fijación de precios e involucra un boicot únicamente en el sentido de que todo
acuerdo de cambiar $X necesariamente implica el acuerdo de no vender a menos de $X.
Ver Glazer, supra, en 7-8. A la luz de SCTLA, las decisiones modernas de la Corte en
materia de boicots sugieren los siguientes estándares: (i) un acuerdo entre rivales
directos de retener sus servicios hasta que el precio de los mismos suba es una
restricción absoluta de la producción y se condena sumariamente, ver SCTLA; (ii) las
negativas concertadas a negociar, las cuales plantean lógicas de eficiencia plausibles,
son evaluadas con una regla de la razón truncada que empieza (y a veces termina) con
una evaluación preliminar de los propósitos y efectos de la conducta, ver Indiana
Federation of Dentists y Northwest Wholesale; y (iii) las demandas que impugnen otros
acuerdos de competidores horizontales para poner a sus rivales en desventaja, o
impugnando las políticas de membresía en colaboraciones para mejorar la eficiencia,
requieren que el demandante pruebe "poder de mercado o acceso a un elemento esencial
para una competencia efectiva”. Ver Northwest Wholesale.

Una formulación más flexible del estándar de boicot avalado en Northwest

Wholesale e Indiana Federation of Dentists parece ser un replanteamiento general más
preciso de la propia jurisprudencia anterior de la Corte y de las decisiones de tribunales
inferiores. Ver U.S. Healthcare, Inc. v. Healthsource, Inc. (1st Cir. 1993). Este punto de
vista recibe el apoyo de varios casos—algunos que confirman y otros que condenan los
boicots de grupo—en los cuales se ha aplicado lo que representa una prueba de
razonabilidad más minuciosa. Algunos ejemplos incluyen los casos que involucran
acciones que se derivan de decisiones sobre ética por parte de sociedades profesionales,
en especial cuando las lógicas de control de calidad que se hacen valer parecen ser
falsas. Ver, por ejemplo, American Medical Ass'n v. United States (1942) (condenando
la amenaza de un boicot secundario por parte de una sociedad médica contra los
hospitales que abrieran sus instalaciones a dos médicos a los que había expulsado la
sociedad por participar en una práctica médica de grupo). Cuando hay un estrecho nexo
racional entre la regla profesional y la protección pública, los tribunales han confirmado
la auto-regulación aun si es aplicada por un boicot de grupo. Ver United States v.
Oregon State Medical Society (1952) (pronunciamiento de que una sociedad profesional
tiene un margen considerable en la aplicación de restricciones éticas a sus miembros).

Tampoco se limita este enfoque a las profesiones. Una de sus aplicaciones más
frecuentes es en los deportes profesionales. Por ejemplo, en Molinas v. National
Basketball Ass'n (S.D.N.Y. 1961), un jugador profesional de basketball, a quien la NBA
había suspendido indefinidamente por apostar a favor de su propio equipo, acusó a la
liga y a sus miembros de haber incurrido en un boicot ilícito. El tribunal rechazó la
demanda porque "una regla disciplinaria contra hacer apuestas es la regla más razonable
que uno pudiera imaginar”. También ver Deesen v. Professional Golfers' Ass'n (9th Cir.
1966) (reglas de eligibilidad a PGA justificadas a fin de asegurar que "los torneos de
golf profesional no fueran deteriorados por grandes números de jugadores de habilidad
inferior").

Al reconocer los objetivos legítimos de una asociación, los tribunales no han

dado a los grupos de la industria una discreción ilimitada para establecer y aplicar
estándares profesionales. Por ejemplo, el uso de una asociación comercial para someter
los productos a prueba y darles un "sello de aprobación" pudiera constituir un boicot
ilegal si se emplean pruebas no objetivas para sacar a los competidores del mercado.
Ver Radiant Burners, Inc. v. Peoples Gas Light & Coke Co. (1961). De igual manera,
en Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head (1988), el fallo de la Corte Suprema fue
que los participantes en una organización que estableciera estándares, en la que los
competidores bajo el nuevo estándar propuesto controlaran el proceso y abusaran del
mismo al rechazar el estándar sugerido debido a razones que no tuvieran fundamento,
podrían incurrir en una responsabilidad antimonopolios.

Para sobrevivir al escrutinio antimonopolios, la razón del boicot debe estar

estrechamente relacionada con un propósito lícito; y cuando la regla sea esencial para la
empresa (por ejemplo, reglas en contra de las apuestas en deportes profesionales), será
vista con buenos ojos. Las reglas cuyo principal propósito sea aumentar el poder del
grupo en relación con no miembros despiertan sospechas. En los casos en los que los
tribunales han considerado boicots no comerciales—negativas concertadas a tratar
metas sociales, morales, o de otra índole, las cuales no estén relacionadas con los
intereses propios del grupo—, han estado renuentes a interferir bajo la Ley Sherman.
Ver National Organization for Women, Inc. v. Scheidler (7th Cir. 1992); Missouri v.
National Organization for Women (8th Cir. 1980).

F. RESUMEN

Las decisiones de la Corte Suprema, desde Sylvania y Professional Engineers,

por lo general han reflejado la creciente importancia de la regla de la razón en el análisis
de los acuerdos bajo la Ley Sherman. La Corte ha reconocido las limitaciones de un
enfoque que se basa en la premisa de una pronunciada dicotomía entre la regla per se y
la regla de la razón. De hecho, después de su decisión en BMI, NCAA, Northwest
Wholesale, e Indiana Federation of Dentists, parecía como si la Corte estuviera lista
para romper con el lenguaje y metodología del modelo de dicotomía que plantea una
marcada distinción entre los estándares bajo las pruebas per se y la regla de la razón. En
SCTLA y Palmer, la Corte reafirmó la utilidad de las reglas per se y sugirió una
reducida probabilidad de que la categoría per se fuera abandonada en un futuro
inmediato. Ahora, en CDA, la Corte ha confirmado que en realidad existe una especie
de escala móvil, aunque los tribunales todavía no sean muy expertos en su uso.

La evolución de la doctrina de restricciones horizontales bajo la Sección 1 ha

presentado varias fases históricas distintas: las primeras interpretaciones condenaban
"toda" restricción al comercio; la substitución del literalismo en Trans-Missouri por la
regla de la razón en Standard Oil y Chicago Bd. of Trade; la gradual identificación (ver,
por ejemplo, Trenton Potteries) de conducta altamente sospechosa con un amplio marco
de regla de la razón; después de la aberración de la era de la Depresión de Appalachian
Coals, la consagración en Socony de las reglas de bright-line o línea clara y la
invocación de una dicotomía marcada entre las pruebas per se y las indagaciones
completas de la razonabilidad; y el reconocimiento, desde 1977, de las limitaciones del
modelo de dicotomía y el surgimiento tentativo de un modelo de continuo que requiere
que los jueces apliquen un análisis estructurado de complejidad variable después de la
evaluación inicial de las cualidades competitivas de la conducta—reconocimiento que
sigue vigente (CDA) aunque en ocasiones haya casos que se considera merecen ser
condenados per se (Palmer, SCTLA).
 El efecto de esta evolución es que la jurisprudencia de las restricciones
horizontales bajo la Sección 1 en la actualidad sigue presentando cierta tensión entre el
modelo de dicotomía post Socony y un enfoque de continuo post Sylvania. Los casos
modernos que ven con buenos ojos el enfoque de continuo han reducido la polaridad de
los enfoques per se y de la regla de la razón bajo la tradición de la dicotomía. Lo han
hecho en tres formas. La primera consiste en producir un reconocimiento más franco de
la importancia de la descripción en el análisis per se y dar a los tribunales una mayor
libertad para llevar a cabo indagaciones preliminares sobre el propósito y el efecto antes
de asignar una conducta a las categorías per se o regla de la razón. La descripción
siempre ha implicado qué corresponde a un umbral de evaluación de razonabilidad. En
muchos casos, los tribunales realizaron esta tarea sin reconocer que no toda la "fijación
de precios" tenía efectos idénticos o sin articular por qué la conducta impugnada debía
ser denominada "fijación de precios" o con cualquier otro término. BMI y NCAA han
mejorado la estructura y la calidad del análisis al obligar a que estas opciones queden
claras y al incrementar las probabilidades de que la selección entre descripciones
alternativas se haga con sabiduría.

La segunda consiste en lograr una mayor conciencia de los tribunales y

funcionarios de las dependencias que vigilan la aplicación de las normas de que las
pruebas per se en ocasiones pueden ser herramientas inaceptablemente crudas para
evaluar una conducta comercial, en particular en los mercados en los que hay un cambio
rápido en las formas organizacionales, en la tecnología, y en el desarrollo de productos.
Con algunas excepciones, la jurisprudencia de la Corte Suprema post Sylvania ha
revitalizado la vieja advertencia de que la condena per se es una excepción y está
justificada únicamente cuando quien toma la decisión tiene toda la confianza en que la
conducta impugnada carece de un mérito que la salve. Los casos que son congruentes
con el enfoque de continuo sabiamente alientan el uso de indagaciones más cautelosas
con una orientación a la razonabilidad para evaluar una conducta que es
imperfectamente entendida. Al hacer ésto, la Corte en repetidas ocasiones ha indicado
que el centro del análisis—ya sea en un proceso de descripción per se o en una
evaluación de razonabilidad—es el impacto económico de la conducta. En particular,
los resultados en casos como BMI y Northwest Wholesale se han basado en el costo de
transacción y en otros argumentos de eficiencia.

Finalmente, decisiones como NCAA, Northwest Wholesale, Indiana Federation

of Dentists, y CDA han inspirado nuevos métodos para estructurar las indagaciones de
razonabilidad a fin de permitir a los que toman decisiones analizar la conducta en una
forma más completa sin desaparecer a las arenas movedizas de los criterios no
ordenados de regla de la razón en Chicago Bd. of Trade. Numerosas decisiones de
tribunales inferiores han reconocido la disponibilidad de una versión truncada o de
"vistazo rápido" de la regla de la razón que requiere que el demandado presente una
justificación legítima de una conducta inherentemente sospechosa como condición para
poder proceder a una evaluación más completa de los efectos competitivos. Ver Law v.
NCAA; Brown University; U.S. Healthcare. Estas metodologías prometen producir una
evaluación más precisa de los efectos competitivos al mismo tiempo que retienen
muchos de los beneficios de administrabilidad de los estándares bright-line o de línea
clara. Ver James D. Langenfeld y John Morris, “Analyzing Agreements Among
Competitors: What Does the Future Hold?”, 36 Antitrust Bull. 651 (1991). CDA podría
verse como un revés a este movimiento, pero, de hecho, la Corte hizo todo lo posible
por enfatizar que una conducta indebida puede ser condenada sin una indagación
exhaustiva. Ahora la FTC ha intentado de nuevo establecer su propio enfoque para una
conducta "inherentemente sospechosa". Ver Polygram Holding. En la medida en la que
estos esfuerzos convencen a los tribunales de que la regla de la razón puede hacerse
manejable, el desarrollo de metodologías de razonabilidad estructuradas o truncadas
pueden ser la fuerza con más influencia para obtener el reconocimiento formal y la
implantación exitosa de un modelo de continuo de acuerdo con la doctrina de
restricciones horizontales bajo la Sección 1.

Por lo tanto, aun si el enfoque de dicotomía sigue vivo, seguirá habiendo presión
para una mayor convergencia doctrinal entre la regla per se y la regla de la razón. Esta
presión vendrá "a través de la expansión del proceso de descripción, a través de la
contracción de los tipos de conducta a la cual [aplica la regla per se], y a través de
afinaciones al enfoque alternativo, la regla de la razón”. Diane Word-Hutchinson,
“Antitrust 1984: Five Decisions in Search of a Theory”, 1984 Sup. Ct. Rev. 69, 143.
 CAPÍTULO VI

RESTRICCIONES HORIZONTALES:
PROBLEMAS PROBATORIOS Y
DE DESCRIPCIÓN

Identificar los estándares básicos que emplean los tribunales para distinguir entre
la conducta prohibida y la permitida no es más que el primer paso en la determinación
de la aplicación de la Sección 1 de la Ley Sherman a las restricciones horizontales.
Dadas las presiones de desempeño para los gerentes de los negocios, es fuerte la
tentación de aumentar las utilidades por el medio que sea. Sin embargo, es reducida la
probabilidad de que abierta y expresamente acuerden o conspiren para fijar precios,
asignar territorios, o boicotear a los competidores; la condena desde un punto de vista
jurídico (y moral) y las probabilidades de detección y sanciones severas indudablemente
sirven para disuadir a muchos. Otros menos restringidos, pero de todas formas
cautelosos, preferirán la posibilidad de conseguir los mismos fines mediante métodos
menos directos. En consecuencia, las cuestiones de la aplicación de las normas surgen
en dos áreas grises. Primero, ¿cómo se prueba que las partes actuaron de conformidad
con un acuerdo explícito o implícito? Segundo, ¿puede su conducta encubierta ser
razonablemente descrita como seriamente anticompetitiva, o se trata de una actividad
comercial "legítima" que aumenta la competencia?

A. PRUEBA DE UN ACUERDO

El derecho de la competencia establece una distinción crucial entre la conducta

unilateral y la colectiva. Las restricciones a la conducta unilateral, principalmente
impuestas por la prohibición bajo la Ley Sherman de monopolización o intento de
monopolización, típicamente aplican sólo cuando el demandado ha obtenido una
posición dominante en el mercado.

Como se indicó en el Capítulo 5, la doctrina jurídica y la política gubernamental

de aplicación de la norma tratan la colaboración entre empresas, en las que estén
incluidos rivales directos, con mayor sospecha. Algunas formas de acción horizontal
conjunta son condenadas haciendo caso omiso del poder de mercado de los
demandados. Socony y su progenie hacen irrelevante en los litigios bajo la Sección 1 el
que los participantes en un esquema horizontal de fijación de precios hayan tenido un
reducido prospecto real de afectar los precios a través de sus esfuerzos conjuntos para
frenar la producción. Cuando se detecta, este tipo de conducta con frecuencia resulta en
un proceso penal.

Sin embargo, este mayor escrutinio bajo la Sección 1 únicamente aplica si el

demandante primero demuestra que los demandados actuaron en forma conjunta. La
Sección 1 "abarca las restricciones irrazonables al comercio por parte de un 'contrato,
unión creada para un fin determinado… o conspiración' entre entidades separadas. No
abarca conducta que sea ‘completamente unilateral’." Copperweld (énfasis en el
original). Como el etiquetar la conducta como "concertada" puede tener consecuencias
importantes, los litigantes en controversias bajo la Sección 1 dedican considerables
esfuerzos a determinar si la conducta se derivó de un acuerdo. Es raro que sea fácil
contar con pruebas que demuestren la existencia de una conspiración para restringir el
comercio, y los demandados con frecuencia impugnan los cargos de que precios
idénticos o acciones comerciales similares sean el resultado de un acuerdo o de una
unión creada con ese fin específico. Por ende, el probar un acuerdo entre empresas que
compiten se encuentra entre los temas más importantes en un juicio de conformidad con
la Sección 1.

1. EL REQUISITO DE QUE EXISTA UN ACUERDO

Antes de analizar casos que tengan que ver con problemas relativos a un
acuerdo, primero consideraremos por qué se requieren pruebas de la existencia del
mismo. La terminología de la Sección 1 parece únicamente abordar actos concertados
(es decir, contratos, uniones creadas con un fin determinado, o conspiraciones),
implícitamente absolviendo la conducta individual –punto de vista respaldado por la
historia legislativa. No obstante, el término "uniones creadas con un fin determinado"
parece suficientemente flexible para incluir las acciones interdependientes pero a la vez
no concertadas. Quizá es más convincente el argumento de que el requerir pruebas de
un acuerdo ayuda a distinguir entre una conducta perjudicial y una conducta inocua o
inevitable. Por ejemplo, precios idénticos pueden sólo reflejar costos similares del
producto, una rivalidad intensa, u otros factores benéficos y no conspiradores. Ni
tampoco se puede esperar que los gerentes de los negocios compitan vigorosamente si
su recompensa por esta actividad podría ser una sentencia penal. Sin embargo, este
argumento no es insuperable. Como se verá en el Capítulo 7, el requerir pruebas de un
acuerdo puede resultar en que tola la coordinación oligopolista se encuentre fuera del
alcance de la Ley Sherman, inmunizando así la conducta evitable cuyo impacto en el
mercado puede ser igual a los resultados de acuerdos explícitos de fijación de precios.

Las doctrinas que rigen los temas relativos a acuerdos en los casos bajo la
Sección 1 son sumamente parecidas a las normas que se emplean en el litigio
convencional de conspiraciones por la vía penal. Este enfoque simplificado de la Ley
Sherman puede tener su lado bueno y su lado malo. A menudo es difícil probar una
conspiración aun cuando las reglas probatorias parezcan favorecer al fiscal; los jurados
pueden ser muy cautelosos al emplear conceptos amplios, amorfos de "conspiración"
para imponer una responsabilidad penal. El enfatizar la cuestión del "acuerdo" también
puede desviar la atención de la evaluación del impacto de las acciones de los
demandados, con el resultado de que ni los fiscales ni los tribunales consideren los
efectos económicos de las actividades impugnadas. Es posible que una conducta trivial,
desde un punto de vista económico, sea tratada con gran solemnidad (y
comprometiendo muchos recursos) mientras se hace caso omiso del perjuicio
económico grave. Como sostiene el Juez Posner, "es posible que muchos intentos de
fijación precios [refiriéndose a los acuerdos explícitos pero ineficaces] tengan
consecuencias insignificantes, mientras que una fijación de precios escape por completo
la detección debido a que es necesaria una comunicación abierta detectable para tener
pruebas del intento pero no siempre es necesario que haya un incremento de precio
concertado por encima del nivel competitivo”. Richard A. Posner, Antitrust Law 53 (2d
ed. 2001).

2. LOS REQUISITOS PROBATORIOS

 Las consecuencias jurídicas que desencadena una acción colectiva requieren que
se defina qué conducta constituye un acuerdo. 105 Algunos casos involucran una sencilla
indagación. Los demandados colectivamente diseñan un plan y directamente
intercambian garantías (por ejemplo, por escrito o en conversaciones) de que van a
recorrer un camino común. Estos hechos surgen claramente a través de los documentos
circulados entre los demandados o del testimonio de algún participante resentido que
describe la actividad concertada. Cuando las dependencias que vigilan la aplicación de
la ley o los demandantes particulares detectan lo anterior, estos episodios de conducta
colectiva que involucra delitos per se por lo general terminan en una negociación para
declararse culpable, en una resolución consentida, o en acuerdos relativos a daños.

Sin embargo, muchos casos presentan enigmas más difíciles de analizar. En

algunos, los demandados expresamente intercambian garantías pero lo hacen en forma
encubierta. El expediente del juicio no contiene ninguna prueba directa de una acción
concertada (por ejemplo, una carta que haya circulado entre los demandados o el
testimonio de alguien adentro que haya renegado), el acuerdo tiene que ser probado a
través de pruebas circunstanciales. En una segunda serie de casos, los demandados
emplean tácticas más sutiles para llegar a un consenso. Es posible que una empresa
anuncie aumentos de precio mucho antes de su fecha de entrada en vigor con la
esperanza de que sus rivales acojan estrategias similares, o que adopte políticas que los
competidores interpreten como compromisos de renunciar a la rivalidad en precio u
otros términos comerciales. Estas políticas pudieran incluir cláusulas de "nación más
favorecida" en los contratos con clientes importantes. Estas cláusulas obligan a la
empresa a darles a los compradores el beneficio de cualquier reducción de precio que
ofrezcan a otro cliente. Al comprometer a la empresa a reducir los precios de gran parte
de su base de compradores, estas cláusulas pueden desalentar las reducciones de precio
y, por ende, dar señales de la intención de la empresa de evitar reducciones de precio.
En una tercera serie de casos, las empresas coordinan su conducta sencillamente
observando y anticipando los movimientos de precio de sus rivales. En los oligopolios,
este tipo de esfuerzo puede producir precios supracompetitivos similares a los
generados por acuerdos explícitos de carteles. El Capítulo 7 considera cómo las normas
antimonopolios deben tratar la coordinación oligopolista.

a. La Sección 1 y el Desafío para los Carteles Abiertos

Para entender la evolución de la doctrina moderna sobre las pruebas necesarias

para encontrar que existe un acuerdo de conformidad con la Sección 1, es útil considerar
las primeras decisiones bajo la Ley Sherman a fin de disuadir la formación y la
operación de carteles abiertos. Los primeros casos bajo la Sección 1 rara vez plantearon
la pregunta de si existía el acuerdo requerido. A finales del siglo XIX, el punto central
en los litigios bajo la Sección 1 no era el hecho de una acción concertada sino más bien

105
Algunas preguntas relacionadas tienen que ver con si las normas sobre autoridad, las cuales fueron
aparente tomadas de la ley de representación voluntaria. deben ser aplicadas en las controversias
antimonopolios para considerar a las asociaciones no constituidas responsables de los actos ilícitos de sus
funcionarios o si las empresas deben verse vinculadas por los actos de sus funcionarios. La Corte
Suprema ha respondido a estos interrogantes con fallos de que las normas de representación voluntaria
aplican y que fácilmente se puede determinar responsabilidad. Ver American Soc'y of Mechanical
Engineers v. Hydrolevel Corp. (1982).
la legalidad de una conducta sin duda colectiva. 106 Por ejemplo, en Trans-Missouri
Freight las empresas ferroviarias demandadas concedieron la existencia de un acuerdo
colectivo para establecer tarifas (los términos del cual fueron transcritos en la opinión
de la Corte Suprema) pero alegaron que la conducta impugnada no era condenada bajo
la Sección 1. Trans-Missouri y otras de las primeras decisiones de la Corte Suprema
dejaban claro que la Sección 1 aplicaba a los acuerdos explícitos. La Corte también
estableció (como sigue siendo el caso en la actualidad) que la Sección 1 abarca
intercambios de garantías –manifestados a través de declaraciones orales o escritas,
conducta física, o negociaciones- que no satisfacen los requisitos necesarios para
obtener la ejecución judicial bajo los principios contractuales de conformidad con el
derecho consuetudinario. Ver United States v. General Motors Corp. (1966) ("un
acuerdo explícito no es un componente necesario de una conspiración bajo la Ley
Sherman"); Esco Corp. v. United States (9th Cir. 1965) ("Un guiño de complicidad
puede significar más de lo que se puede decir con palabras”.).

Hasta finales de la década de los treinta, la mayor parte de los litigios bajo la
Sección 1 se centraba en la legalidad de una acción sin duda concertada. En Socony en
1940, la Corte Suprema se pronunció en el sentido de que la Sección 1 prohibía todos
los acuerdos horizontales de fijación de precios y, al sostener las condenas de los
demandados, indicó que los miembros de un cartel enfrentaban peligros inconfundibles,
incluyendo un juicio penal en el que prevaleciera el fiscal. La condena de la fijación
horizontal de precios y el que se recurriera más a la aplicación de las leyes penales
cambió la conducta comercial en varias formas. Como cuestión de estrategia en el
juicio, las empresas realizaron mayores esfuerzos por demostrar que la conducta
impugnada era unilateral y, por lo tanto, fuera del alcance de la Sección 1. Como
cuestión de planeación de negocios, las empresas que contemplaban una cooperación
ilícita con sus rivales tomaron mayores precauciones a fin de evitar la detección—por
ejemplo, evitando toda comunicación escrita que pudiera fácilmente probar la existencia
de un acuerdo. Sin embargo, aun las juntas y conversaciones encubiertas—sin rastro
alguno de documentos—no estaban totalmente libres de riesgo. El testimonio de uno de
los participantes que decidiera convertirse en informante podía revelar cómo los
conspiradores habían formulado y ejecutado su plan. Por ende, las empresas diseñaron
formas más sutiles de comunicar sus intenciones y de intercambiar sus garantías.

b. Estándares Probatorios

Los resultados del litigio bajo la Sección 1 a menudo dependen de si el

demandante ha fundamentado su demanda de conspiración con suficientes pruebas que
justifiquen ir a juicio y que su caso sea presentado a un jurado. El demandante bajo la
Sección 1 tiene la carga de probar que existe el acuerdo. En la vía civil, se cumple con
la carga de la prueba al introducir pruebas que permitan concluir -a quien trata de
determinar los hechos- que es más probable que no que haya existido un acuerdo. Es
muy probable que los alegatos concluyentes de una acción concertada sean objeto de un
sobreseimiento sumario. Ver Gula States Land & Development, Inc. b. Premier Bank
N.A. (5th Cir. 1992).

106
Como se señaló en el Capítulo 1, el derecho consuetudinario antes de 1890 no prohibía rotundamente
los esfuerzos conjuntos de los competidores para la fijación de los precios. El tratamiento ambiguo del
derecho consuetudinario a la fijación de precios y la incertidumbre sobre el significado de la Ley
Sherman llevó a algunas empresas a seguir coordinando abiertamente su conducta después de 1890.
 Como indica Monsanto, el "compromiso conciente para un esquema común"
puede ser demostrado utilizando pruebas directas o circunstanciales. Una prueba directa
consistente de documentos o del testimonio de uno de los participantes en la
conspiración en ocasiones puede establecer una acción concertada. Sin embargo, los
tribunales reconocen que "es raro que existan pruebas directas de un acuerdo explícito"
en las controversias bajo la Sección 1. Local No. 189, Amalgamated Meat Cutres v.
Jewel Tea Co. (1965). Por lo tanto, los demandantes pueden recurrir a pruebas
circunstanciales para demostrar que los demandados actuaron concertadamente.

En su análisis de las pruebas del demandante, los tribunales a menudo distinguen

entre los acuerdos "explícitos" y los "tácitos". Estos términos parecen haber sido
diseñados para reconocer las diferencias en los tipos de pruebas que se utilizan para
probar una acción concertada. Los casos en los que se alegan acuerdos "explícitos" por
lo general implican pruebas directas de que los demandados han intercambiado
garantías. Normalmente los documentos y el testimonio están hasta arriba de la
jerarquía de pruebas porque la tendencia es que den al tribunal una mayor confianza de
que los demandados actuaron en forma conjunta. Los casos en los que se habla de
colusión "tácita" utilizan el término para describir dos fenómenos. Un grupo de
decisiones emplea el término colusión "tácita" para referirse a supuestos acuerdos que el
demandante trata de probar con la introducción de pruebas circunstanciales. Empleada
de esta forma, la etiqueta "tácito" reconoce que ese tipo de prueba es inferior a la prueba
directa de una acción concertada. En muchos casos en los que se utiliza la terminología
en esta forma se encuentra que hay responsabilidad, siendo el problema central la
definición de la cuantía de las pruebas circunstanciales que permitirá una inferencia de
acción concertada. El segundo grupo de casos en los que se habla de colusión "tácita" se
utiliza el término para referirse a una conducta paralela, interdependiente, del tipo que
aborda Theatre Enterprises. 107 En los casos en los que se emplea "colusión tácita" como
sinónimo de "paralelismo conciente" generalmente no se concluye que existe
responsabilidad de conformidad con la Sección 1.

c. Conclusión de que Existe un Acuerdo: Casos Tradicionales

Los problemas más espinosos en relación con el acuerdo han surgido en los
casos que involucran mercados caracterizados por una interdependencia. Esta condición
se aleja de manera considerable del modelo de competencia perfecta en el que cada
empresa es indiferente a las acciones de sus competidores. En los mercados
concertados, el reconocimiento de la interdependencia puede llevar a las empresas a
coordinar su conducta sencillamente observando y reaccionando a los movimientos de
sus competidores. Este tipo de coordinación oligopolista a veces genera movimientos
paralelos de precio que se acercan a los resultados de mercado de los acuerdos
tradicionales de fijar precios.

Los esfuerzos realizados por los negocios para refutar la acción concertada, para
ocultar las comunicaciones inter-empresa, y para diseñar formas indirectas de

107
Ver, por ejemplo, Brooke Group (Una "colusión tácita, en ocasiones llamada coordinación
oligopolística de precios o paralelismo conciente, describe el proceso, el cual en sí no es ilícito, mediante
el cual las empresas en un mercado concentrado pudieran de hecho compartir un poder de monopolio,
estableciendo sus precios a un nivel supracompetitivo de maximización de utilidades al reconocer sus
intereses económicos comunes y su interdependencia con respecto a las decisiones de precio y
producción”).
intercambiar garantías han elevado la importancia del tema de los acuerdos en los casos
bajo la Sección 1. Los tribunales han concebido varias fórmulas para determinar
cuándo la conducta resulta de actos concertados y no de actos unilaterales. Sin embargo,
estos intentos judiciales de definir el requisito de un acuerdo bajo la Sección 1, en
general no han logrado proporcionar una base satisfactoria para distinguir entre la
acción unilateral y la concertada cuando el expediente del juicio carece de pruebas
directas que demuestren que los demandados actuaron conjuntamente. Ver William E.
Kovacic, “The Identification and Prof. of Horizontal Agreements Under the Antitrust
Law”, 38 Antitrust Bull. 5 (1993).

Los precedentes judiciales clásicos de la Corte Suprema que tratan de identificar

los elementos de un acuerdo de conformidad con la Sección 1 incluyen cuatro
decisiones pronunciadas durante un período de quince años a partir de 1939 con
Interstate Circuit, Inc. v. United States (1939). En Interstate Circuit, ocho distribuidores
de películas con un 75 por ciento del mercado de largometrajes hicieron modificaciones
idénticas a sus contratos con dos exhibidores afiliados (dueños de cines) de estrenos en
Texas. La demanda alegaba que los distribuidores habían violado la Sección 1 al limitar
conjuntamente los términos bajo los que otorgarían una licencia de las funciones
subsecuentes de sus películas. Sin embargo, no había pruebas de ningún acuerdo
explícito entre los ocho distribuidores; sino que las pruebas más bien demostraban que
los exhibidores habían hecho la solicitud inicial (y era en el interés individual de cada
exhibidor limitar la competencia de funciones subsecuentes en el mercado de Texas, y
las modificaciones contractuales favorecían este interés).

En su confirmación del fallo del tribunal de distrito sobre la existencia de un

acuerdo entre los distribuidores, la Corte Suprema invocó cuatro factores: (1) Un
exhibidor había hecho su solicitud en una carta dirigida a todos los distribuidores,
asegurándose de que cada uno de ellos supiera que a todos los distribuidores les estaba
pidiendo que hicieran las mismas modificaciones al contrato; cada uno de los
demandados sabía que el mismo "ofrecimiento" se había comunicado a los demás. (2)
Modificaciones casi idénticas se habían hecho a cada contrato, y éstas eran complejas;
estos cambios no fueron ninguna coincidencia. (3) Las modificaciones contractuales
habían sido muy importantes y únicamente podían ponerse en práctica si todos estaban
de acuerdo; y la comunicación inicial aseguraba que cada uno de los distribuidores
había entendido ésto. (4) Los demandados no llamaron de testigos a sus funcionarios del
más alto nivel para que negaran la existencia de un acuerdo, lo cual sugiere que su
testimonio no hubiera sido favorable. Esta omisión hizo que la Corte "no hubiera podido
encontrar en el expediente del juicio ninguna explicación convincente, aparte de una
acción concertada convenida, de la singular unanimidad de acción por parte de los
distribuidores”.

La Corte formuló su conclusión en lo que se convertiría en una fraseología

famosa: "Si bien la conclusión de la Corte de Distrito de que un acuerdo entre los
distribuidores se fundamenta en las pruebas, pensamos que en las circunstancias de este
caso dicho acuerdo de imposición de restricciones a los exhibidores de funciones
subsecuentes no fue indispensable para una conspiración ilícita. Fue suficiente el que, a
sabiendas de que se contemplaba e invitaba una acción concertada, los distribuidores
estuvieran de acuerdo con el esquema y participaran en el mismo”. La Corte agregó que
"la aceptación por parte de los competidores, sin un acuerdo previo, de una invitación a
participar en el plan, la consecuencia necesaria del cual, si se lleva a cabo, es una
restricción del comercio interestatal, es suficiente para establecer una conspiración
ilícita de conformidad con la Ley Sherman”.

El enfoque utilizado en Interstate Circuit fue reforzado por American Tobacco

(1946), caso en el que el fallo de la Corte fue que tres empresas que representaban el 90
por ciento de los cigarros fabricados en los Estados Unidos habían violado la Sección 2
de la Ley Sherman a través de una conspiración para monopolizar. Durante veinte años
los demandados habían mantenido listas de precios y descuentos prácticamente
idénticos; los demandados habían subido precios a menudo cerrando filas, aun durante
la Depresión cuando sus costos habían bajado. Con base en esta prueba, la Corte
confirmó el fallo de que la conducta era el resultado de una conspiración, enfatizando
que los demandados no habían ofrecido una "justificación económica" de su conducta.
La Corte dijo "no es necesario un acuerdo formal para constituir una conspiración
ilícita" y explicó que una conclusión de conspiración está justificada "cuando las
circunstancias son tales que el jurado está justificado en concluir que los conspiradores
tenían una unidad de propósito o un entendimiento común, o un acuerdo de voluntades
en un arreglo ilícito”. 108

La Corte pronto se retractó de las amplias implicaciones de Interstate Circuit y

American Tobacco. En Theatre Enterprises (1954), la Corte confirmó un veredicto de
que los distribuidores de películas de estreno no habían conspirado para negar derechos
de estreno a un exhibidor suburbano. La Corte enfatizó varias consideraciones: (1) Los
demandados habían manifestado razones económicas sólidas para explicar por qué cada
distribuidor tomó de manera independiente la misma acción; el otorgar una licencia al
demandante hubiera reducido el ingreso de los cines ubicados en el centro de la ciudad
y con los que competían; y el ofrecimiento del demandante no parecía genuino. (2) No
había pruebas de que todos los demandados tuvieran conocimiento de que los otros
habían recibido o desdeñado el ofrecimiento relativo a los estrenos; las condenas
anteriores de las empresas en casos antimonopolios no constituían pruebas de conducta
ilícita en este caso. (3) Los funcionarios de los distribuidores específicamente negaban
cualquier colusión. Respondiendo a su reacción exagerada en su pronunciamiento en
Interstate Circuit, la Corte ahora declaró (en un lenguaje igualmente famoso): "Las
pruebas circunstanciales de una conducta conciente paralela pueden haber penetrado de
manera considerable la actitud judicial tradicional en relación con las conspiraciones;
pero el 'paralelismo conciente' aún no ha eliminado completamente la conspiración de
conformidad con la Ley Sherman.

Los resultados divergentes en Interstate Circuit y Theatre Enterprises también

pueden ser explicados con base en la posición de procedimiento en los dos casos. En
ambos casos la Corte confirmó la decisión de un tribunal inferior. Interstate Circuit
puede haber reflejado la renuencia judicial a revertir una decisión en la que el propósito
es importante y en el que indudablemente influyó la proximidad del tribunal de primera
instancia con los testigos. Cf. Poller v. Columbia Broadcasting System, Inc. (1962) ("los
procedimientos sumarios deben ser utilizados con moderación en los litigios
antimonopolios complejos en los que la motivación y la intención jueguen un papel
primordial, la prueba está en gran parte en manos de los supuestos conspiradores, y los

108
En United States v. Paramount Pictures, Inc. (1948), la Corte en gran parte reiteró la fórmula que
había anunciado en Interstate Circuit: No es necesario encontrar un acuerdo explícito para concluir que
hay una conspiración. Es suficiente que se haya contemplado una acción concertada y que los
demandados se hayan apegado a ese acuerdo”.
testigos hostiles complican las cosas"). Los resultados diferentes pueden también
atribuirse al tipo de medida remedial que se persigue en cada caso. La demanda del
Departamento de Justicia en Interstate Circuit fue únicamente para la protección de un
derecho, mientras los particulares demandantes en Theatre Enterprises perseguían el
pago de daños triplicados.

En su conjunto, estas decisiones establecieron dos puntos de referencia para el

litigio bajo la Sección 1. Primero, los tribunales permitirían que se infiriera que había un
acuerdo con base en pruebas circunstanciales que sugirieran que era más probable que
no que la conducta impugnada fuera el resultado de un curso de acción determinado de
manera conjunta. 109 Segundo, los tribunales se negarían a encontrar una acción
concertada cuando el demandante únicamente demostrara que los demandados
reconocían su interdependencia y simplemente imitaban la conducta de sus
competidores. Desafortunadamente, éstas son únicamente proposiciones muy generales,
y las decisiones posteriores se han esforzado—con diferentes grados de éxito—por
hacer lo general concreto.

d. Conclusión de que Existe un Acuerdo: Factores Adicionales

Una vez que Theatre Enterprises dejó claro que se requería algo más que un
paralelismo conciente antes de que se pudiera concluir que había un acuerdo, la atención
se centró en qué debía ser ese "algo más". Los tribunales requerían que los demandantes
que invocaban una conducta paralela introdujeran hechos adicionales, a los cuales a
menudo se les llamó "factores adicionales," para justificar la inferencia de un acuerdo.
Ver Petruzzi's IGA Supermarkets, Inc. v. Darling-Delaware Co. (3d Cir. 1993); Reserve
Supply Corp. v. Owens-Corning Fiberglas Corp. (7th Cir. 1992); Clamp-All Corp. v.
Cast Iron Soil Pipe Inst. (1st Cir. 1988). 110

Los tribunales han utilizado distintos factores adicionales para iluminar la fuente
de la conducta paralela. En los casos bajo la Sección 1 se han preguntado si los
demandados tenían un motivo racional para participar en una conspiración (por ejemplo,
si la situación era tal que podía tener éxito una conspiración). En una indagación
estrechamente relacionada, otras decisiones consideraron si la conducta impugnada
hubiera sido contraria a los propios intereses de los demandados si se hubiera realizado
unilateralmente. Al aplicar los factores "motivo para conspirar" y "contrario a sus
propios intereses", en muchos casos se han desechado demandas que se basaban
principalmente en el hecho del paralelismo sin demostrar qué podían esperar ganar los
demandados con una acción concertada. Ver, por ejemplo, First National Bank of
Arizona v. Cities Service Co. (1968).

109
Para una versión moderna de Interstate Circuit, ver Toys "R" Us, Inc. v. FTC (7th Cir. 2000). En Toys
"R" Us se concluyó que había un acuerdo concertado entre los fabricantes de juguetes para boicotear a los
clubes de almacenes. El tribunal infirió un acuerdo debido al abrupto rompimiento de los fabricantes con
la práctica anterior, el hecho de que la acción iba en contra de sus propios intereses (es decir, el negarse a
vender con una utilidad), la prueba directa de comunicación entre Toys "R" Us y los fabricantes, así como
el testimonio de que ninguno de los fabricantes de juguetes hubiera actuado solo.
110
Ver VI Philip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law 240 (2d ed. 2003) ("El poco elegante
término 'factores adicionales' se refiere sencillamente a los hechos o a los factores adicionales que se
requiere demostrar como requisito previo para una conclusión de que la acción paralela es equivalente a
una conspiración”).
 Los factores adicionales que han fundamentado la inferencia de conspiración
incluyen las pruebas de que los demandados fijaron precios uniformes en situaciones en
las que la uniformidad de precios era improbable sin un acuerdo; anteriormente habían
incurrido en violaciones antimonopolios relativas a una acción colectiva; se habían
comunicado directamente con sus competidores, y después habían hecho cambios
simultáneos e idénticos en su conducta; o habían convenido en adoptar prácticas
comunes, tales como la estandarización del producto, cuya implementación había
ayudado a lograr la uniformidad de precios. Los demandados han refutado la inferencia
de una acción concertada al demostrar que su conducta era congruente con una decisión
independiente o lograba objetivos en pro de la competencia o competitivamente
neutrales.

En las decisiones que se han analizado, las cuales involucran factores

adicionales, por lo general no se ha logrado establecer una línea divisoria clara entre los
acuerdos tácitos —a los que aplica la Sección 1—y precios paralelos que se derivan de
una interdependencia oligopolista, los cuales se consideraron insuficientes en Theatre
Enterprises para fundamentar una inferencia de acuerdo. Los tribunales rara vez
clasifican los factores adicionales con base en su valor probatorio o especifican la masa
crítica mínima de factores adicionales que puede fundamentar la inferencia de una
conducta concertada. El que no se analice de manera rigurosa la importancia
competitiva de cada factor adicional puede atribuirse en parte a la decisión de la Corte
Suprema en Continental Ore Co. v. Union Carbide & Carbon Corp. (1962), en la cual
advirtieron a los tribunales que era importante dar a los demandantes "pleno beneficio
de sus pruebas sin compartimentalizar rigurosamente los distintos componentes fácticos
y empezando una nueva página después de cada uno de ellos”. Esta condición a menudo
hace que los juicios sobre los resultados de futuros litigios sean problemáticos e imparte
una cualidad impresionista al tratamiento judicial de los temas relativos a los acuerdos.

La variación en los análisis judiciales de los factores adicionales sugiere que las
decisiones a menudo dependen de la intuición no expresada del tribunal con respecto a
la causa probable de la conducta paralela observada. Los jueces parecen variar en su
aceptación de la proposición en Theatre Enterprises de que un paralelismo conciente no
necesariamente indica una acción concertada. Los tribunales que parecen considerar la
uniformidad de precios como una señal de colaboración y fracaso del mercado tienden a
expandir el rango y a reducir la cuantía de la conducta que, cuando se agrega a la
conducta paralela, puede fundamentar una conclusión de que existe un acuerdo. Por lo
tanto, algunas decisiones hacen casi lo imposible para describir las pruebas como una
sugerencia de actividad colectiva. Ver, por ejemplo, In re Petroleum Products Antitrust
Litigation (9th Cir. 1990); City of Long Beach v. Standard Oil Co. of California (9th
Cir. 1989). Por otra parte, los jueces que consideran que el paralelismo es benigno –por
ejemplo, un resultado natural de la tendencia de los precios del proveedor a convergir en
mercados competitivos - implícitamente requieren del demandante estándares más
rigurosos de prueba y son más renuentes a inferir un acuerdo con base en los factores
adicionales que se hacen valer. Ver, por ejemplo, Reserve Supply Corp. v. Owens-
Corning Fiberglas Corp. (7th Cir. 1992); Market Force Inc. v. Wauwatosa Realty Co.
(7th Cir. 1990).

e. Conclusión de que Existe un Acuerdo: Casos Modernos

 La tensión entre Interstate Circuit y Theatre Enterprises se vio aún más
complicada por una doctrina que se originó en una ley relativa al mantenimiento del
precio de reventa ("RPM", por sus siglas en inglés). La controversia sobre lo atinado de
la prohibición per se del RPM pudo haber llevado a la Corte a subir la barra probatoria
en una conspiración de RPM en Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. (1984). El
tribunal de apelación erró al permitir que el jurado infiriera un acuerdo de RPM con
base en la rescisión de un distribuidor -que estaba bajando los precios- en respuesta a las
quejas de otros distribuidores: "Se necesita algo más que una prueba de quejas. Tiene
que haber pruebas que tiendan a excluir la posibilidad de que el fabricante y los
distribuidores -que no han sido despedidos- actuaban independientemente. Como
escribe el Juez Aldisert, el demandante antimonopolios debe presentar pruebas directas
o circunstanciales que de manera razonable tiendan a probar que el fabricante y los otros
'tenían un compromiso conciente con un esquema común diseñado para lograr un
objetivo ilícito.'" (cita en Edward J. Sweeney & Sons, Inc. v. Texaco (3d Cir. 1980)). En
el contexto de la controversia sobre la prohibición per se del RPM, quedó claro que los
tribunales deben exigir poner a prueba la "evidencia presentada que tienda a excluir la
posibilidad" de una acción unilateral.

Dos años después, en Matsushita (1986), la Corte enfrentó lo que consideraba

era un alegato inverosímil de una conspiración para colectivamente fijar precios
predatorios. Si bien la Corte reconoció que se supone que los no solicitantes disfrutan de
todas las inferencias permisibles al resistirse a una sentencia sumaria, la Corte matizó
ésto como sigue:

Las leyes antimonopolios limitan el rango de inferencias permisibles con base en

pruebas ambiguas en un caso bajo la Sección 1. Por ende, en Monsanto…, nos
pronunciamos en el sentido de que una conducta congruente tanto con la
competencia permisible como con una conspiración ilícita, por sí misma, no
fundamente una inferencia de conspiración antimonopolios. Para superar una
moción de sentencia sumaria o de un veredicto del jurado cuyo contenido sea
ordenado por el juez, el demandante que busca ser indemnizado debido a la
violación de la Sección 1 debe presentar pruebas "que tiendan a excluir la
posibilidad" de que los supuestos conspiradores actuaron independientemente.

El fallo en Matsushita fue que los demandantes no habían demostrado que los
demandados podían razonablemente esperar recuperar las pérdidas resultantes de un
supuesto acuerdo para fijar precios abajo del nivel competitivo. Sin estas pruebas, "el
que la supuesta conspiración no haya logrado sus fines en dos décadas de la operación
que se hace valer constituye una prueba contundente de que esa conspiración de hecho
no existe”.

Quedó claro, después de Monsanto y Matsushita, que los tribunales tenían un

nuevo estándar que aplicar. Quedaba menos claro si ese estándar era aplicable
únicamente a casos como Matsushita en los que no se contaba con pruebas directas, la
conspiración era inverosímil, y el riesgo de error era considerable, o, más bien, a todos
los casos de conspiración. Tampoco quedó claro el significado del estándar y si
significaba lo mismo en diferentes tipos de casos.
 Varios casos recientes ilustran los desacuerdos actuales. Una importante opinión
reciente a favor del demandado, In re Baby Food Antitrust Litig. (3d Cir. 1999), afirmó
una sentencia sumaria para las tres grandes empresas de alimentos para bebé, Gerber,
Heinz, y Beech-Nut. El tribunal aplicó el derecho tradicional al explicar que los
demandantes podían probar la conspiración ya sea a través de pruebas directas o
circunstanciales. En el caso de las pruebas circunstanciales, el demandante puede alegar
precios paralelos establecidos de manera conciente y "factores adicionales" tales como
acciones contra sus intereses o la motivación para participar en una conspiración, punto
en el cual habría una presunción refutable de conspiración. Pero antes de llegar a una
conclusión, el tribunal exigía pruebas directas, que dijo eran "pruebas que sean
explícitas y no requieran inferencias para establecer la proposición o conclusión que se
hace valer”. Al rechazar una conclusión de precios paralelos concientes, el tribunal
desestimó pruebas basadas en los precios de lista (en contraposición a los reales) e
enfatizó que es de esperarse el liderazgo en precios en un oligopolio estricto. Al pasar a
los supuestos "factores adicionales", el tribunal implícitamente requirió que cada factor
en sí mismo satisficiera de manera independiente el estándar en Mtsushita de "tiende a
excluir", el cual ninguno de los factores presentados—incluyendo el intercambio de
planes de futuros precios entre empleados de bajo nivel, una referencia a una "tregua"
en la industria, y el mismo incentivo para aumentar los precios aplicables a todos los
participantes en el oligopolio—logró alcanzar. También ver InterVest, Inc. v.
Bloomberg (3d Cir. 2003) (pronunciamiento aclarando que el estándar Matsushita no
aplica cuando el demandante presenta pruebas directas).

La principal opinión pro demandado sobre el tema de la conspiración, Blomkest

Fertilizar, Inv. v. Potash Corp. of Saskatchewan, Inc. (8th Cir. 2000) (en pleno, 6-5) fue
la base de Baby Food. En ese caso la mayoría declaró audazmente: "Nos encontramos
entre la mayoría de los circuitos que aplican ampliamente Monsanto y Matsushita, tanto
en casos de fijación horizontal como vertical de precios. Aplicado a este caso, el
estándar requiere ver si es razonable inferir de las pruebas una conspiración para la
fijación de precios como es inferir una actividad permisible, entonces la demanda del
demandante, sin más, no puede obtener una sentencia sumaria”. Las comunicaciones
inter-empresa relativas a comunicaciones fueron rechazadas como un "factor adicional"
porque ocurrieron esporádicamente y sólo después, en lugar de antes, de los cambios de
precio—el tribunal observó que "uno esperaría que las empresas verificaran los precios
considerando que ésta es una industria oligopolista y a menudo las cuentas son muy
grandes”. Se concluyó que las acciones contra los propios intereses no "contaban"
cuando había una justificación comercial independiente para esa conducta.

Lo que estaba implícito en Baby Food y Blomkest Fertilizer se hizo explícito en

Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA (11th Cir. 2003): si bien un solo "factor
adicional" crea una inferencia refutable de que la determinación paralela de precios es
fijación de precios, nada puede ser un "factor adicional" a menos de que (aparentemente
en sí) "tienda a excluir la posibilidad de que los supuestos conspiradores hayan actuado
de manera independiente.'" Rechazados como factores adicionales bajo las
circunstancias de un cerrado oligopolio cigarrero había señales (vistas como una
conducta comercial normal) de acciones contrarias a los intereses económicos (dejar de
vender marcas de descuento—lo cual se consideraba sensato—después de que el líder
de mercado había demostrado que podía perjudicar a ese segmento mediante
reducciones de precio temporales considerables, y encontrando racional el que los
participantes en la industria intercambiaran información de ventas), conspiraciones de
fijación de precios en el extranjero (no había prueba de que fueran ilegales, no tendían a
excluir, etc.), la estructura y la historia de la industria (los oligopolios son lícitos),
reducción de los vaivenes en la participación de mercado (los vaivenes considerables
sugieren que no existe una conspiración), y oportunidades para conspirar (quizá nadie
aprovechó la oportunidad). "Cuando las acciones de todas las partes contrarias al
recurrente se consideran juntas, la clase únicamente ha establecido que la industria
tabacalera es un oligopolio clásico, repleto de conducta conciente de fijación de precios
paralelos, y que sus miembros actúan como tales”.

Un enfoque impresionantemente diferente es reflejado a la perfección en dos

opiniones: el disentimiento del Juez Gibson en Blomkest y la opinión del Juez Posner
para el voto unánime de la Corte en In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation
(7th Cir. 2002). 111 A diferencia de las opiniones discutidas anteriormente, el Juez
Gibson distinguió entre "'factores adicionales' de fondo" (tales como la estructura del
mercado, la motivación, y la oportunidad para conspirar) que establecen si una
conspiración es plausible, y los factores adicionales que tienden a excluir la posibilidad
de inocencia. Los primeros por lo general son necesarios pero no suficientes. En este
caso, el disentimiento hubiera encontrado que era suficiente el patrón de un alto nivel de
comunicaciones sobre los precios a cobrar, lo cual tiene sentido económico como parte
de una conspiración pero en otra forma sería en contra de sus propios intereses. Si bien
la mayoría empezó únicamente suponiendo una interdependencia oligopolista estrecha e
impugnó los "factores adicionales" para refutar que, el disentimiento empezó
suponiendo una conspiración hipotética, y después observando que la comunicación
periódica y posterior a la venta en relación con los precios cobrados podía facilitar esa
conspiración al desalentar las "trampas".

El tribunal en High Fructose también enfatizó los aspectos económicos de los

carteles y se centró en dos tipos de pruebas: "las pruebas económicas que sugerían que
los demandados de hecho no competían, y las pruebas no económicas que sugería que
no competían porque habían convenido en no competir”. 112 El mercado facilitaba la
coordinación secreta de precios porque estaba concentrado, los productos (jarabe de
maíz alto en fructosa o HFCS, por sus siglas en inglés) eran homogéneos, y existía
exceso de capacidad (haciendo que fuera tentadora la coordinación de precios).
Además, había una discriminación de precios en todo el mercado, lo cual es "un síntoma
de fijación de precios cuando, como en este caso, el producto que se vende en el
mercado es uniforme”. La conducta no competitiva fue demostrada por la determinación
del precio con base en el valor y no con base en el costo, por comprarles a los
competidores cuando la producción interna hubiera sido menos costosa, y por mantener
participaciones de mercado estables en un período de creciente demanda. Las pruebas
no económicas de que existía un acuerdo consistían en una serie de cotizaciones
ambiguas pero sugestivas de las que se había tenido conocimiento durante la etapa
previa al juicio—de obtención de información y documentos—, lo cual fue suficiente,
en ese contexto, para presentar el caso a un jurado. El tribunal no debe "suponer que si

111
También ver Toys "R" Us (conclusión de acuerdo al boicot; Matsushita no requiere que el demandante
"excluya toda posibilidad" de que los demandados hubieran actuado unilateralmente, sino "únicamente de
que debe haber alguna prueba, que si se cree, fundamentaría la conclusión de conducta concertada").
112
El tribunal observó que a la Sección 1 podría dársele la lectura "de abarcar un acuerdo puramente
tácito de fijar precios, es decir, un acuerdo celebrado sin ninguna comunicación de hecho entre las partes
del acuerdo," pero "por lo general se cree, y los demandantes implícitamente aceptan, que un acuerdo
explícito manifiesto" debe ser probado.
ninguna prueba presentada por el demandante apunta inequívocamente a una
conspiración, las pruebas en su totalidad no pueden rechazar la sentencia sumaria… De
otra manera, ¿qué necesidad habría alguna vez de un juicio?"

Dados estos dos enfoques tan diferentes, no existe una respuesta sencilla a la
pregunta de qué tantas pruebas se necesitan para que el demandante pueda evitar una
sentencia en juicio sumario. Es claro que los tribunales se dan cuenta de los riesgos de
una disuasión exagerada que pudiera resultar de concluir demasiado fácilmente que
existe un acuerdo. Ya desaparecieron los días—si es que alguna vez los hubo—en los
que el demandante sencillamente podía recitar como matraca una serie de supuestos
"factores adicionales" y suponer que un jurado tendría conocimiento de su caso.
Algunos tribunales consideran que el encontrar un solo "factor adicional" es la llave
para el demandante de la sala del jurado—y por consiguiente son renuentes a
encontrarlos. Otros tribunales reconocen que no todos los "factores adicionales" tienen
derecho a un peso igual y están más dispuestos a reconocer la existencia de varios
factores y después sopesar las pruebas en su totalidad. (Por ejemplo, como toda empresa
tiene la motivación para aumentar sus utilidades y, de hecho, para disminuir la
competencia, la existencia de esa motivación ahora parece contar muy poco o nada en lo
absoluto.) Algunos tribunales ven un oligopolio que evita la competencia vigorosa y
preguntan "¿por qué no?"; otros ven el mismo cuadro y preguntan "¿por qué?", o, más
precisamente, "¿cómo?"

B. PROBLEMAS DE DESCRIPCIÓN

Establecer la existencia de una acción colectiva es la indagación umbral en los

casos de restricciones horizontales bajo la Sección 1. Una tarea igualmente importante
consiste en describir la naturaleza de la conducta impugnada. Es posible que surjan
engorrosas cuestiones de clasificación al tratar los tribunales de determinar si una
conducta comercial específica perfecciona la operación de un mercado libremente
competitivo o equivocadamente facilita la fijación de precios o la asignación territorial.

1. INTERCAMBIOS DE INFORMACIÓN

Los intercambios de información entre negocios que compiten o que están

relacionados tienen implicaciones bajo la Sección 1 en esencialmente dos entornos –
cuando se disemina información a través de la asistencia de una asociación comercial y
cuando las empresas obtienen o proporcionan información al comunicarse directamente
con sus competidores.

a. Asociaciones Comerciales

Los funcionarios de negocios que venden el mismo producto pueden cooperar

por varias razones, muchas de las cuales el sistema antimonopolios ve como promoción
de mercados competitivos. La base primordial, entre las posiblemente válidas, para
reuniones entre competidores es la diseminación de información comercial entre los
productores. El conocimiento de los niveles de inventario o de la disponibilidad de
materia prima, por ejemplo, puede ayudar a una empresa a planear su producción y
desarrollar sus estrategias de mercado, reduciendo así los costos, aumentando las
utilidades, y posiblemente intensificando la competencia. El amplio alcance e impacto
de la regulación económica gubernamental ha hecho que sea cada vez más importante
para el negocio participar, con su experiencia y conocimiento especializado, en la
planeación e implantación de dicha regulación. Las asociaciones comerciales también
pueden promover a su industria con posibles clientes -en los casos de los que se quieren
beneficiar sin pagar nada hacen más eficiente el que los grupos industriales hagan
publicidad en lugar de que cada empresa haga la suya. Las empresas también ingresan a
organismos comerciales para mejorar la tecnología al compartir información, para
alentar la estandarización, así como para disfrutar de las ventajas de una organización a
gran escala, tal como establecer un buró de crédito para la industria.

Por otra parte, las asociaciones comerciales o los intercambios similares de

información también pueden servir como vehículos para que las empresas fijen precios,
asignen oportunidades de venta, o boicoteen a otros. Como observó Adam Smith hace
mucho tiempo: "La gente en el mismo tipo de comercio rara vez se reúne, aun para
diversión y recreación, pero la conversación termina en una conspiración contra el
público, o en algún otro estratagema para subir los precios”. 113 Por ejemplo, las
actividades de las asociaciones comerciales, tales como reportar los precios, pueden
ayudar a las empresas a detectar precios no incluidos en la lista y aplicar los precios de
colusión. Aún así, es el acuerdo de fijar precios (no la oportunidad) lo que sin duda debe
ser prohibido, en especial debido a que los grupos comerciales pueden tener fines
deseables.

No es necesario que las empresas siempre declaren su deseo de fijar precios con
el fin de que las reuniones comerciales tengan este efecto. Los gerentes industriales a
menudo provienen de estratos sociales similares; es probable que sus lazos de amistad,
similitud de grupo, e intereses idénticos desalienten una acción disidente (competitiva),
en especial cuando estas reuniones comunes son frecuentes y las discusiones en las
mismas se refieren a temas sensibles relativos a la determinación de precios y a la
producción. Por lo tanto, las reuniones comerciales y los intercambios de información
pueden facilitar la coordinación oligopolista de precios al hacer que la decisión del rival
sea más predecible y al proporcionar pautas comunes sobre los niveles "adecuados" de
precio. Si se publican todos los precios, los rivales pueden tomar represalias más
fácilmente contra las rebajas secretas de precios, negándole así los beneficios (más
pedidos) a la empresa que incurre en esta práctica de precios. Por consiguiente, en un
oligopolio, los intercambios de información pueden alentar la estabilidad de los precios
y fijarlos ayudando en la detección y sanción de las desviaciones con respecto a la
norma deseada. De hecho, esta posibilidad ayudó a generar el movimiento de
asociaciones comerciales e inspiró su promoción de "planes abiertos de precios”. Ver
Arthur Jerome Hedí, The New Competition (1912).

La membresía en una asociación comercial y el intercambio de información con

respecto a precios, producción, inventarios, o cualquier otro aspecto del negocio quedan

113
Adam Smith, The Wealth of Nations 128 (Canaan ed. 1937) (1st ed. 1776). Smith agregó que "aunque
la ley no puede impedir que la gente en el mismo tipo de comercio se reúna en ocasiones, no debe hacer
nada para facilitar esas reuniones, mucho menos hacerlas necesarias”. Esta advertencia es a menudo
ignorada. Muchas políticas públicas alientan u obligan a entidades privadas a que colaboren en el
establecimiento de los términos del comercio, ocasionando conflictos frecuentes con las doctrinas
antimonopolios que prohíben determinados acuerdos entre rivales. Las doctrinas para resolver este tipo de
conflicto se discuten en el Capítulo 13.
cubiertos bajo la Sección 1 porque está presente un acuerdo o unión creada para un fin
determinado. Las asociaciones comerciales en sí son uniones legalmente creadas con un
fin determinado. También pueden implicar acuerdos entre los miembros de intercambiar
información y, por consiguiente, satisfacer la definición tradicional de contrato. O,
como se sugirió en el párrafo anterior sobre coordinación oligopólica, un acuerdo tácito
entre los miembros de una asociación comercial puede ser inferido con base en su
conducta. Independientemente de la base jurisdiccional, un interrogante central bajo la
Sección 1 es si este intercambio de información tiende a restringir el comercio en forma
irrazonable.

Cuando no existe un propósito aparente (y efectivo) de fijar precios o de limitar

de cualquier otra forma la competencia entre sus miembros, el intercambio de
información facilitado por una asociación comercial por lo general es sometido a prueba
a través de un enfoque de regla de la razón. Aun cuando, como reconoció la Corte en
Maple Flooring Mfrs. Ass'n v. United States (1925), no "queda abierta la pregunta de si
la diseminación de información pertinente relativa a cualquier comercio o negocio
tiende a estabilizar ese comercio o negocio y a producir uniformidad de precios y
prácticas comerciales," el mero intercambio de información no "es una restricción
irrazonable, o en ningún respecto ilícito”. Esta posición ha sobrevivido la regla en
Socony en donde se encontró ilegal per se el acordar los precios o de cualquier otra
forma manipular el sistema de precios. A primera vista, esta conclusión puede parecer
anómala, ya que el intercambio de información comercial en sí altera la forma en la que
las empresas establecen sus precios y niveles de producción; sin embargo, el mero
intercambio de información no requiere en sí que los que la reciben sigan una política
en particular. Y la ley antimonopolios por lo general invoca esa distinción básica para
diferenciar entre los acuerdos de precios y los intercambios de información.

Naturalmente, aun bajo el enfoque de regla de la razón, los programas de

diseminación de información de todas formas pueden ser condenados como
restricciones comerciales irrazonables. Los primeros casos relativos a los planes de
"competencia abierta" (los cuales sin duda perseguían mantener los precios a niveles
razonablemente estables) llevaron a la conclusión de que dichos planes violaban la Ley
Sherman. Por ende, en American Column & Lumbre Co. v. United States (1921) (el
caso Hardwood), una asociación comercial cuyos miembros producían una tercera parte
de la madera noble del país había adoptado un plan que requería que las empresas
miembro presentaran listas de precios, ventas diarias detalladas e informes de
embarques (incluyendo copias de facturas), informes mensuales de producción y
existencias, etc. El fallo fue que el plan, como había sido implementado, violaba la
Sección 1. La oficina central de la asociación resumía los datos informados y enviaba a
la membresía informes semanales que enumeraban cada transacción, las partes, y el
precio, y hacían notar si el precio se desviaba del precio en la lista del miembro.
Además, en reuniones frecuentes los miembros no únicamente discutían las condiciones
del mercado sino vigorosamente se instaban unos a otros a restringir la producción y a
mantener los precios. Con base en cualquier estándar, la Corte concluyó, ésta "no era la
conducta de competidores sino es claramente la de personas unidas en un acuerdo,
explícito o implícito, de actuar juntas y perseguir un propósito común bajo una guía
común”.

No obstante, el caso Hardwood no fue fácilmente decidido. No había un acuerdo

de limitar la producción o de cobrar un precio fijo, como abiertamente reconoció la
Corte, y el argumento de que se demostraba la existencia de un acuerdo mediante "la
disposición de las personas 'a seguir a sus competidores más inteligentes'" difícilmente
ofrece el eslabón que falta—en especial ya que las condiciones de mercado no eran
favorables para el liderazgo en precios u otros esfuerzos para frenar la producción. (El
plan involucraba a únicamente una tercera parte de la industria y a 365 vendedores). En
evidentes disentimientos, los Jueces Brandeis y Holmes sostuvieron que la Ley
Sherman no debía ser utilizada para reprimir la discusión o requerir que los rivales
comerciales compitieran a ciegas sin contar con la información comercial pertinente.

Después de revocar un plan abierto de precios en la industria del aceite de

linaza—el cual es similar al mencionado en United States v. American Linseed Oil Co.
(1923)—, la Corte Suprema aprobó los planes de dos asociaciones comerciales. En
Maple Flooring Mfrs. Ass'n v. United States (1925) la asociación comercial diseminó
información detallando los costos promedio de los miembros y resumiendo todas las
ventas, precios, y existencias –pero sin identificar las transacciones individuales
actuales; también distribuyó un solo folleto de tarifas de flete con base en puntos (el
cual podía facilitar el establecimiento de precios uniformes). Pero la Corte dijo que este
intercambio de información no restringía el comercio en forma irrazonable, haciendo
notar que después del caso Linseed Oil los miembros de la asociación dejaron de
discutir precios y después de que se entabló la demanda en este caso el resumen
semanal ya no vinculaba a vendedores específicos con transacciones en particular. Otras
pruebas establecieron que los precios de los miembros no eran uniformes y de hecho
eran inferiores a los de los productores que no eran miembros. Parece ser que la Corte
se vio influida por los esfuerzos de la asociación de cumplir con la letra de la ley
antimonopolios. 114 La Corte también enfatizó las características positivas de la
conducta, puntualizando que "la competencia no se torna menos libre meramente
porque la conducta de los operadores comerciales se torna más inteligente a través de
una libre distribución del conocimiento de todos los factores esenciales que forman
parte de la transacción comercial”.

El mismo día de su decisión en Maple Flooring, la Corte aprobó el plan de una

segunda asociación comercial en Cement Mfrs. (1925). En este caso la Corte confirmó
un programa estadístico sofisticado que implicaba la revelación incidental de
información relativa a precios entre los fabricantes de cemento. A pesar de una
"uniformidad considerable" en los precios y otras prácticas comerciales en la industria,
la Corte confirmó el plan con fundamento a que la homogeneidad del producto
obligaba a los vendedores que competían a cumplir con los cambios de precio y que los
datos eran necesarios para contrarrestar el fraude por parte de algunos compradores. 115

114
Sin embargo, las pruebas también pueden ser razonablemente interpretadas como que fundamentan la
inferencia de que la asociación había tratado de facilitar un acuerdo explícito de precios o precios de
oligopolio al intercambiar datos relativos a costos promedio y distribuir un solo folleto de tarifas de flete
con base en puntos. Ver Thomas W. Gilligan, “Imperfect Competition and Basing-Point Pricing”, 31
Econ. Inquiry 394 (1993); David D. Haddock, “Basing Point Pricing: Competitive vs. Collusive
Theories”, 72 Am. Econ. Rev. 289 (1982). Además, el mercado presentaba una oportunidad fácil para la
colusión; la asociación tenía únicamente 22 miembros, y su participación de mercado agregada era del 70
por ciento.
115
El autor de la decisión en Maple Flooring y Cement Mfrs. fue el Juez Harlan Fiske Stone, quien había
fungido como Procurador General en la Administración Coolidge. En estos casos, Stone manifestó su
entusiasmo en relación con las políticas de "asociacionismo" de Herbert Hoover, quien había
aprovechado su posición como Secretario de Comercio, a principios de la década de los años veinte, para
 La Corte retomó la cuestión de los planes de precio abiertos en Sugar Institute,
Inc. v. United States (1936). En este caso, la asociación principal de refinadores de
azúcar diseñó un plan abierto de precios mediante el cual (a) aseguraba de que las
reducciones de precio fueran acatadas de inmediato por todos los miembros, (b)
establecía que los aumentos de precio serían anunciados con anticipación pero podían
ser retractados posteriormente a menos de que todos los refinadores de azúcar los
acataran, y (c) resultó en un acuerdo de que ningún refinador haría concesiones secretas
en relación con los precios anunciados. La Corte únicamente condenó el último punto—
el acuerdo de acatar los precios de lista hasta que se anunciara un nuevo precio. En todo
lo demás, la Corte aceptó la justificación de las partes para el anuncio anticipado de los
movimientos en precio (una costumbre en la industria que les daba a los clientes un
período de gracia durante el cual podían comprar azúcar al precio anterior).

Uno estaría tentado a hacer caso omiso de Sugar Institute como otra opinión—
inspirada por la Depresión—del Presidente de la Corte, el Juez Hughes, cuyos puntos de
vista antimonopolios (ver Appalachian Coals) en general no han subsistido a la
prohibición per se de Socony con respecto a todos los acuerdos que manipulan precios.
Pero esta descripción no sería totalmente correcta porque el estándar básico de la regla
de la razón en relación con los intercambios de información predata Sugar Institute y
durante mucho tiempo fue aceptado por la Corte Suprema. Por lo tanto, el fallo relativo
a Maple Flooring en gran parte subsiste a pesar de la prohibición per se en Socony en
cuanto a la fijación de precios y acuerdos de estabilización de precios. Ver United States
v. Citizens & Southern Nat'l Bank (1975) ("la diseminación de información relativa a
precios no es en sí una violación per se de la Ley Sherman”.) Además, esta conclusión
se fundamenta en los valores económicos y sociales que ofrecen los intercambios
comerciales, en especial para las empresas más pequeñas. Como observó posteriormente
la Corte Suprema: "el intercambio de datos relativos a precios y otra información entre
competidores no tiene invariablemente efectos anticompetitivos; de hecho, este tipo de
práctica en algunas circunstancias puede aumentar la eficiencia económica y hacer que
los mercados sean más, y no menos, competitivos”. United States v. United States
Gypsum Co. (1978).

Para que sean admitidos, los intercambios de información realizados por

asociaciones comerciales deben apegarse a varios lineamientos. Ver Brian Henry,
“Benchmarking and Antitrust”, 62 Antitrust L.J. 483 (1994). Estos intercambios deben
limitarse a los precios anteriores, deben ser agregados para evitar la identificación de
transacciones o partes en particular, y no deben obligar a los miembros a acatar los
precios anunciados. Ver Wilcos v. First Interstate Bank of Oregon (9th Cir. 1987); Tag
Mfrs. Institute v. FTC (1st Cir. 1949).

alentar a los líderes de la industria a formar asociaciones comerciales a fin de recabar y diseminar datos
sobre precios, producción, e inventarios. Como lo reflejan Maple Flooring y Cement Mfrs., los
asociacionalistas creían que la amplia disponibilidad de datos estadísticos sobre las transacciones de
negocios reduciría la ineficiencia operativa, la inversión defectuosa, y el uso inadecuado de los recursos.
Los casos de asociaciones comerciales relativos a antimonopolios en la década de los años veinte se
derivaron, en gran parte, de los esfuerzos realizados por Hoover para alentar a los negocios a cooperar en
una época cuando el conjunto emergente de precedentes bajo la Ley Sherman estaba haciendo a la
colaboración entre rivales objeto de escrutinio bajo las normas antimonopolios. Ver Ellis W. Hawley,
“Herbert Hoover and the Sherman Act, 1921-1933: An Early Phase of a Continuing Issue”, 74 Iowa L.
Rev. 1067 (1989).
 Un intercambio de información puede ser condenado, ya sea como un "factor
adicional" fundamentando un fallo de que el paralelismo conciente fue equivalente a
una fijación de precios, o directamente, como una violación en sí de la Ley Sherman.
Todd v. Exxon Corp. (2d Cir. 2001). En Todd, el tribunal concluyó que podría haberse
alegado una violación (por lo que la desestimación del caso no procedía) con respecto a
que la industria petrolera recababa y después diseminaba información minuciosamente
detallada sobre la remuneración que se pagaba a varias clases de gerentes, profesionales,
y técnicos (por ejemplo, abogados, químicos, etc.) que trabajaban en la industria. Los
dos factores clave en la evaluación de un intercambio, explicó el tribunal, eran la
estructura de la industria y la naturaleza de la información. En este caso, la industria
estaba concentrada, los servicios llenos de categorías, y la oferta no era elástica (si un
abogado se quejara de que no le aumentaban el sueldo, únicamente podría prestar sus
servicios si estuviera dispuesto a que nunca se le remunerara ese período de tiempo). La
información intercambiada incluía datos del pasado, del presente, y esperados en el
futuro; era muy específica y detallada; se mantenía confidencial; y las partes
participaban en reuniones frecuentes para discutir el significado de la información.

b. Verificación e Intercambio de Precios entre Rivales Directos

La Corte Suprema ha establecido controles más estrictos para la verificación de

precios entre los proveedores. En United States v. Container Corp. (1969), 18 empresas
embarcaron el 90 por ciento de las cajas de cartón surtidas al Sudeste. Establecieron un
intercambio informal de precios mediante el cual los proveedores se proporcionaban
unos a otros, al solicitarse, información relativa a los precios de sus ventas más
recientes a un cliente en particular. No es de sorprender, que una vez que la empresa
recibía esa información, a menudo (pero no siempre) cotizaba ese mismo precio a ese
cliente, y los compradores frecuentemente se dividían los pedidos entre los proveedores.
El mercado se parecía vagamente a un oligopolio (18 de las 51 empresas en el mercado
controlaban el 90 por ciento de las ventas, y las seis más grandes controlaban casi el 60
por ciento); y la industria tenía exceso de capacidad a pesar de los rápidos incrementos
en la demanda. Por otra parte, la entrada era fácil y frecuente, y la capacidad se había
expandido rápidamente. Al conceder que estos hechos no encajaban en ninguno de los
precedentes, la Corte condenó este intercambio de información porque "el intercambio
de datos relativos al precio tiende a producir una uniformidad de precios”. La Corte
explicó que la Sección 1 prohíbe "la estabilización al igual que el aumento de los
precios" y, citando a Socony, agregó que "la estabilización es únicamente una de las
formas de manipulación”.

A pesar del tono severo de estas palabras, la opinión concurrente del Juez Forta
enfatizó que el Gobierno había demostrado un efecto real en los precios, y la opinión de
la Corte no debía ser interpretada como un establecimiento de la regla per se. También
ver Citizens & Southern Nat'l Bank (1975). Sin embargo, parece claro que una prueba
más estricta para la verificación de precios entre vendedores debía aplicarse en algunas
circunstancias. Viendo el mercado como un oligopolio, la Corte observó que los
intercambios de precios que identifican a las partes, transacciones, y precios en
particular, podrían contribuir a la determinación interdependiente de precios (al prevenir
las concesiones secretas en cuanto a precios). Por lo tanto, la opinión podría ser
interpretada como una aplicación de la regla de la supuesta ilegalidad a los intercambios
específicos de precios entre oligopolistas. Este punto de vista en Container no carece de
desafíos. Había demasiadas empresas, la entrada era demasiado fácil, y el exceso de
capacidad presionaba demasiado al mercado, para que los precios de oligopolio—como
se entienden normalmente- pudieran ocurrir—y la opinión disidente dejó ésto claro. Por
otra parte, se podría argumentar que la razón por la que las empresas estaban entrando
en un momento de exceso de capacidad era porque los precios estaban arriba del nivel
competitivo. Cuando mucho, se puede decir que Container sostiene que determinados
intercambios de precio son ilegales. La Corte no tocó sus precedentes en Cement Mfrs.
(intercambio de precios a clientes específicos) y Maple Flooring (intercambio de datos
generalizados de precios).

Ésto preparó el escenario para United States v. United States Gypsum Co.
(1978). En este caso, el gobierno acusaba a los productores de tablones de yeso de haber
incurrido en una fijación de precios, la cual era ilegal per se, al verificar los precios
actuales y futuros de los rivales antes de otorgar concesiones de precio a los
compradores. (El gobierno interpretó la terminología tipo per se en Container como una
invalidación de Maple Flooring y como la creación de un prueba nueva para los
intercambios de información.) Los demandados dijeron que habían consultado a los
competidores en relación con sus precios y términos de venta únicamente para cumplir
con los requisitos de competencia bajo la Ley Robinson-Patman (ver Capítulo 11).
Sostuvieron que la Ley Sherman no podía condenar en una forma fuera de control lo
que autorizaba la Ley Robinson-Patman, y que ésta era una "circunstancia de control"
que Container había reconocido como causa de exoneración con respecto a la acusación
bajo la Ley Sherman. 116

Aunque aspectos no relacionados de la opinión en Gypsum no fueron apoyados

por todos los Jueces, los que participaron estuvieron de acuerdo en que el mero
intercambio de información relativa a precios, sin la intención de fijarlos, no constituye
una fijación ilícita de precios per se y debe ser sometida a prueba bajo la regla de la
razón. Su fallo también fue que el vendedor por lo general podía cumplir con los
requisitos de la Ley Robinson-Patman en cuanto a la defensa de igualar a la
competencia sin una verificación directa de precios; y los peligros que presentaba la
verificación inter-vendedores en un oligopolio (en este caso las empresas más grandes
tenían un 94 por ciento de las ventas nacionales) tenía un mayor peso que los beneficios
que podrían obtenerse al permitir este intercambio. Por lo tanto, la Corte falló que la
defensa de igualar a la competencia no constituía una excepción a la regla en Container
que prohibía los intercambios directos de precios.

Las dificultades para decidir qué intercambios de información inter-empresas

son ilícitos continúan, como queda claro con base en los casos recientes que se
discutieron en la anterior Sección A.2.d. Pocos abogados recomendarían a sus clientes
un intercambio directo de información de precios, pero muchos tendrían un optimismo
razonable de poder prevalecer en la impugnación jurídica de dicha conducta en toda una
variedad de circunstancias.

c. Implicaciones de Compartir Información en el Futuro

116
Container había observado que el intercambio de precios en Cement Mfrs. (1925) había sido
justificado en parte por "una circunstancia de control" –es decir, para evitar el fraude por parte de los
compradores.
 La tecnología de la información moderna, tal como las redes con base en
computadoras, ha incrementado la capacidad de las empresas para monitorear la
conducta de sus rivales y compartir información sobre transacciones y prácticas
comerciales específicas en general. Las mejoras en la tecnología de la información han
coincidido con los desarrollos recientes que incentivan a las empresas a perseguir
nuevas iniciativas que implican compartir datos intra-industria. Ver David J. Teece,
“Information Sharing, Innovation, and Antitrust”, 62 Antitrust L.J. 465 (1994). Es
posible que las comunicaciones electrónicas hagan que sea más tentadora la
comunicación de información entre rivales –pero también pueden ayudar a perfeccionar
la coordinación oligopolista de precios, haciendo que la comunicación resulte
innecesaria. Ver Jonathan B. Baker, “Identifying Horizontal Price Fixing in the
Electronic Marketplace”, 65 Antitrust L.J. 41 (1996). 117 Estas tendencias prometen la
prominencia de compartir información en los futuros análisis antimonopolios.

Las doctrinas jurídicas que se expusieron anteriormente tienen por lo menos

cuatro implicaciones importantes para el nuevo entorno de negocios. Primero, todavía
no se puede decir con confianza cuál es la prueba jurídica aplicable a la diseminación de
datos relativos a precios. La Corte Suprema empleó la terminología de una prueba per
se en Container pero abordó el caso bajo un estándar –más limitado de lo habitual- de
regla de la razón. En contraste, la terminología en Gypsum fue mesurada como la que
aparece en la regla de la razón; sin embargo, su tratamiento de los hechos dejó poca
duda de que no se ven con buenos ojos los intercambios de precios entre oligopolistas.
Ésto sugiere que es posible que la Corte haya adoptado un enfoque modificado de la
regla de la razón, el cual implica una indagación más completa y basada en los hechos
en industrias con una estructura competitiva y emplea una presunción menos favorable
de ilegalidad con respecto a los intercambios de información en mercados altamente
concentrados.

Segundo, Container y Gypsum dejan incierta la legalidad de cualquier

intercambio directo de precios competidor-a-competidor. La sospecha en Container
respecto a los intercambios de precios en los mercados concentrados ha llevado a
algunos tribunales inferiores a tratar los intercambios de precios entre rivales como un
factor adicional con base en el cual un jurado puede inferir un acuerdo de fijación de
precios. Ver In re Coordinated Petroleum Products Litigation (9th Cir. 1990). Sin
embargo, ésto no significa que estén prohibidos los intercambios relativos a precios.
Los tribunales han aprobado los intercambios de información de precios en los casos en
los que los demandados han demostrado que dicho intercambio sirvió para un propósito
comercial legítimo y el señalado intercambio no tenía el propósito de estabilizar los
precios. Ver Wilcox (9th Cir. 1987). De hecho, Williamson v. Philip Morris y Blomkest
trataron los intercambios de precios entre competidores como casi era de esperar.

Tercero, queda poco claro desde un punto de vista de análisis económico si es

probable que la verificación de precios conduzca a precios más altos, aun a oligopolios.
La teoría de juegos ha planteado interrogantes intrigantes pero ha ofrecido pocas
respuestas concretas sobre cuándo los intercambios de información disminuyen la

117
El Profesor Baker revisó un procedimiento de consentimiento en contra de la coordinación electrónica
de los precios de líneas aéreas. Señaló tres aspectos del arreglo, los cuales hicieron que la inferencia de la
existencia de un acuerdo fuera persuasiva: (1) hubo una cantidad considerable de comunicación; (2) la
conducta coordinada era demasiado compleja para haberse logrado meramente a través de un paralelismo
conciente; y (3) las justificaciones presentadas por las partes eran débiles o un pretexto.
competencia. Ver Dennos W. Carlton et al., “Communications Among Competitors:
Game Theory and Antitrust”, 5 Geo. Mason L. Rev. 423 (1997) (algunos factores
importantes incluyen el si el intercambio es público y si existe una comunicación
repetida, de manera tal que se puedan establecer reputaciones). Si un vendedor tiene un
exceso de capacidad y carece de otros medios razonables para verificar las supuestas
concesiones de precio por parte de sus rivales, un vehículo para confirmar esas
concesiones podría aumentar la rivalidad. Todavía no sabemos, a pesar del supuesto en
Gypsum, si los intercambios de precios en los oligopolios cuestan más a los
consumidores por precios interdependientes de lo que ganan por la rivalidad resultante
en los precios.

Cuarto, aun cuando el impacto de la verificación de precios en el mercado puede

ser ambigua, queda claro que las preocupaciones antimonopolios son menos agudas que
cuando las empresas intercambian datos que no sean los precios actuales o futuros. Hay
un creciente reconocimiento de que los intercambios de información que incluyen
costos históricos y técnicas de producción pueden aumentar la capacidad de las
empresas para competir más eficazmente. Por ejemplo, los lineamientos
gubernamentales antimonopolios en atención a la salud explícitamente alientan el
recopilar y compartir la información con los consumidores. Dichos lineamientos crean
una zona de seguridad en la que un tercero recopila la información; únicamente se
proporcionan datos de tres meses de antigüedad a los proveedores; y hay una
participación suficientemente amplia para mantener los datos secretos. También ver
Kathryn M. Fenton, “Antitrust Implications of Joint Efforts by Third Party Payors to
Reduce Costs and Improve the Quality of Health Care”, 61 Antitrust L.J. 17, 19-22
(1992). Una segunda ilustración es la práctica de "benchmarking" (compararse con
empresas similares), mediante la cual las empresas comparan su producción, control de
calidad, y técnicas de ventas con las de empresas exitosas en la misma industria u otros
sectores. Los datos de esta comparación a veces son acumulados y diseminados por
terceros tales como asociaciones comerciales y empresas de consultoría gerencial, pero
también pueden incluir contactos directos e intercambios de información entre
competidores. La identificación de "mejores prácticas" en otras empresas puede revelar
los defectos y sugerir posibles caminos a tomar para mejorar. Ver Brian Henry,
“Benchmarking and Antitrust”, 62 Antitrust L.J. 483 (1994). Un estándar de
razonabilidad que da mucho peso a los beneficios de estas formas de compartir
información parece el más adecuado para producir una evaluación adecuada de los
efectos competitivos.

2. LAS CO-INVERSIONES Y LA APLICACIÓN

DE LA REGLA DE LA RAZÓN

Los casos relativos a las co-inversiones ofrecen ejemplos instructivos de cómo

han aplicado los tribunales la regla de la razón a las restricciones horizontales. El
término co-inversión describe a toda una variedad de arreglos cooperativos a los que les
falta poco para ser una consolidación de las operaciones de los participantes. Las co-
inversiones generalmente consisten de relaciones contractuales, aun cuando las partes a
veces constituyen una nueva entidad societaria de cuyas acciones son titulares las
empresas participantes. Estos arreglos presentan desafíos analíticos desde el punto
jurídico y económico, los cuales son similares a los expuestos en el Capítulo 5 en los
que las empresas colaboran en lugar de competir. La mayor parte de las co-inversiones
son medidas bajo la regla de la razón a menos de que la "co-inversión" consista de poco
más de un acuerdo transparente para fijar precios o asignar mercados; en el último caso,
es común la condena per se.

Las co-inversiones pueden servir para toda una variedad de fines socialmente
deseables. Pueden permitir a los participantes unificar capacidades técnicas y
gerenciales complementarias para la realización de proyectos cuyos requisitos son
mayores al conocimiento especializado de cualquiera de las empresas individualmente.
Al facilitar la transferencia de conocimiento especializado y de tecnología, las co-
inversiones también pueden mejorar las habilidades de los individuos que participan y,
por ende, superar las barreras a la entrada y expansión en mercados específicos. La
colaboración pude permitir a las empresas realizar economías de escala en investigación
y desarrollo al evitar la duplicación de esfuerzos y reunir una masa crítica de recursos
de investigación y desarrollo que pudieran exceder el alcance de empresas individuales,
el permitir la cooperación en investigación y desarrollo también puede resultar en
mayores niveles de inversión en actividades inventivas al incrementar la capacidad de
los participantes para asignar el rendimiento que genera la empresa a innovaciones. Las
co-inversiones pueden permitir a las empresas distribuir el riesgo relacionado con
emprender proyectos financieramente ambiciosos. También pueden beneficiar
directamente al consumidor mediante, por ejemplo, la reducción de los costos de
búsqueda. Ver “Entering the 21st Century: Competition Policy in the World of B2B
Electronic Marketplaces” (FTC Staff Report Oct. 2000) ("B2B Report").

Contra estos beneficios hay que sopesar algunos riesgos competitivos

potencialmente graves. La formación de este tipo de empresa pudiera resultar en la
creación de un poder de monopolio o monopsonio. La colaboración entre rivales
directos puede desalentar la persecución de enfoques independientes prometedores para
resolver problemas de diseño de producto, desarrollo, o comercialización (aun cuando
este peligro disminuye si se conserva un número suficiente de centros independientes de
actividades de diseño, producción, y ventas). Cf. United States v. Automobile Mfrs.
Ass'n (C.D. Cal. 1969) (resolución consentida prohibiendo los esfuerzos cooperativos
para demorar y obstruir el desarrollo de dispositivos de control de contaminación de
automóviles. Otra alternativa es que la empresa podría tener un efecto exclusionario si
los rivales excluidos quedan en demasiada desventaja (aunque disminuye el riesgo si
estas empresas quedan en libertad de formar empresas equivalentes). La cooperación en
un proyecto también pudiera provocar derrames de información sobre costo, precios, y
diseño, los cuales reduzcan la inclinación de los participantes para competir entre sí de
manera agresiva en otros frentes. Ver United States v. Minnesota Mining & Mfg. Co.
(D. Mass. 1950). 118

Con el fin de evaluar estas posibilidades, la ley antimonopolios aplica dos

investigaciones relacionadas a las co-inversiones o a formas similares de colaboración.
La primera tiene que ver con si el acto de unirse en sí viola las leyes antimonopolios. Se
pospone la consideración detallada de este tema hasta el Capítulo 9, en donde se analiza
118
Los beneficios y daños potenciales han sido objeto de amplia atención recientemente. Ver “B2B
Report”; también ver “Statement by Assistant Attorney General R. Hewitt Pate Regarding the Closing of
the Orbitz Investigation” (July 31, 2003) (investigación de la página de Internet de viajes de las líneas
aéreas después de que la investigación del Departamento de Justicia aseguró que no había probabilidades
de que facilitara la coordinación de precios, que los descuentos serían desalentados por la cláusula de
"nación más favorecida", o que otras páginas no podrían competir); “FTC Terminates HSR Waiting
Period for Covisint B2B Venture” (Sept. 11, 2000) (terminando la investigación de la formación de un
mercado de compras de automóviles basado en la web).
la Sección 7 de la Ley Clayton—la principal disposición antimonopolios de las leyes
federales antimonopolios. La Sección 7 se centra en si la nueva "asociación" va a crear
poder de mercado o a reforzar el poder de mercado existente al eliminar la competencia
real o potencial entre los participantes en la empresa. Cabe notar que tanto las co-
inversiones como las fusiones son enfoques para integrar las actividades de empresas
distintas. Las co-inversiones difieren de las fusiones principalmente en el alcance y
duración de la integración de las partes: las co-inversiones por lo general implican una
convergencia menos amplia de las actividades de las partes y una menor unificación de
esfuerzos. Cada uno de los métodos tiene ventajas y desventajas como solución a los
problemas del costo de transacción que surge al organizar una actividad económica.
Cuando la meta de las partes es una mayor eficiencia, la política antimonopolios debe
evitar crear incentivos para que las empresas favorezcan un método organizacional
sobre otro. Esto requiere asegurarse de manera cuidadosa de que las reglas que rigen a
las co-inversiones y a las fusiones, respectivamente, no distorsionen la elección entre
contratos o consolidaciones.

La segunda investigación básica (y el objeto de la siguiente discusión) tiene que

ver con los propósitos y efectos de la empresa. El análisis por lo general se centra en si
los objetivos del grupo son legítimos, en si la empresa indebidamente restringe la
libertad de acción de sus participantes, y en si la empresa puede lícitamente negar el
acceso a los nuevos participantes.

a. Descripción de la Empresa y Evaluación de las Restricciones Colaterales

El problema del umbral en la evaluación de un arreglo colectivo que se afirma es

una co-inversión consiste en describir la actividad concertada. 119 Los arreglos descritos
como esfuerzos directos de fijar precios o de asignar mercados típicamente son sujetos a
una condena sumaria. Por otra parte, la conducta con posibles lógicas de eficiencia por
lo general es tratada con una prueba de razonabilidad más completa y su complejidad
varía de acuerdo con el grado del peligro anticompetitivo potencial y la fuerza de las
eficiencias alegadas.

Desde la Segunda Guerra Mundial, los casos de co-inversión han variado

enormemente en cuanto a la habilidad con la que los tribunales han realizado el proceso
de descripción. Timken (1951) constituye un punto importante de partida. En Timken, la
Corte Suprema se negó a aceptar la descripción de "co-inversión" del demandado de su
acuerdo con un empresario británico para comprar las acciones de un productor
británico de soportes de rodillos. Después de estudiar los términos del arreglo, los
cuales incluían acuerdos de precios en todo el mundo y convenios de asignación de
mercado, la Corte concluyó que "las decisiones anteriores claramente establecen que los
acuerdos que establecen la agregación de restricciones al comercio, como las que
existen en este caso, son ilegales bajo la Ley [Sherman]”. Timken sigue siendo la
autoridad aceptada para la proposición de que las empresas no pueden evitar la condena
sumaria por fijación horizontal de precios o esquemas de asignación de mercado
sencillamente al etiquetar sus actividades como "co-inversión". Ver United States v.
Dynalectric Co. (11th Cir. 1988).

119
Ésto supone que la empresa u operación no es una sola entidad, una determinación que no siempre es
fácil. Ver Freeman v. San Diego Ass'n of Realtors (9th Cir. 2003) (asociación de bienes raíces y un
acuerdo entre competidores reales o potenciales); Fraser v. Major League Soccer (1st Cir. 2002) (fútbol
de las grandes ligas y un acuerdo entre equipos independientes).
 En varios casos posteriores a los que se aplicó Timken se llevó a cabo el análisis
de descripción con poca comprensión de los fenómenos comerciales bajo consideración.
En Sealy (1967), la Corte Suprema analizó las actividades colectivas de un grupo de
pequeños fabricantes de colchones que habían creado la marca registrada "Sealy" y la
había explotado a través de una publicidad conjunta. La Corte pareció considerar que
esa unión con un fin determinado constituía una colaboración legítima, pero clasificó
como divisiones territoriales horizontales las disposiciones contractuales mediante las
cuales cada uno de los participantes convenía en confinar sus ventas a un área asignada
(en conjunto con una cláusula de fijación de precios al menudeo). La Corte trató estas
restricciones como prohibidas bajo la regla de Timken. Para la Corte, la división
territorial no ofrecía ningún beneficio que pudiera tener algún peso contra el daño a la
competencia.

La Corte tomó un enfoque aún más rígido en Topco (1972). En este caso, un
grupo de cadenas regionales de abarrotes formó una asociación para compras conjuntas
a fin de promover y comercializar mercancía de marca privada, la cual competía con
mercancía similar que ofrecían las cadenas nacionales de alimentos. Como en Sealy, la
Corte consideró que la unión que había sido creada con ese fin determinado era en sí
lícita. También en este caso la Corte utilizó una regla per se para rechazar las
restricciones territoriales que aseguraban a cada uno de los participantes que los otros
miembros de la co-inversión no utilizarían la marca privada para competir con él. La
Corte desdeñó las sugerencias de que evaluara las justificaciones de las restricciones
impugnadas, señalando que un estándar de razonabilidad más minucioso "dejaría a los
tribunales en libertad de divagar por áreas no exploradas de la teoría económica con el
fin de mantener un enfoque flexible”.

Sealy y Topco han sido analizados y criticados profundamente (ver Capítulo 5),
y ese examen no será repetido aquí. Sin embargo, cabe notar que en cada uno de estos
casos, un grupo de empresas más pequeñas se había unido con el fin de obtener las
eficiencias de las que disfrutaban los competidores más grandes, pero sin fusionarse de
manera permanente en una empresa más grande. El interrogante económico que la Corte
se negó a considerar 120 fue si las disposiciones restrictivas (que protegían la asignación
territorial de cada uno de los miembros de la co-inversión) eran necesarias para una
operación eficaz y si el daño provocado por esas disposiciones tenía un mayor peso que
los beneficios.

Una debilidad analítica clave en estas decisiones es que no logran darse cuenta
de cómo las restricciones contractuales pueden aumentar la eficiencia de la actividad
cooperativa. Tanto Sealy como Topco reconocieron que la transacción en cuestión
implicaba más que una restricción "absoluta" de la producción. Sin embargo, en
ninguno de estos casos reconoció la Corte que las restricciones territoriales eran
colaterales a los objetivos legítimos de la empresa y los apoyaban. Cualquier actividad
cooperativa implica problemas transaccionales difíciles porque los miembros de una co-
inversión tienen distintas capacidades, culturas firmes, y estilos gerenciales que afectan

120
Decisiones posteriores de la Corte Suprema han tomado un punto de vista más optimista en cuanto a la
habilidad de los tribunales para evaluar los argumentos de eficiencia. Ver Sylvania (1977); cf. Aspen
(1985) (enfatizando la ausencia de una justificación de eficiencia en la conducta exclusionaria de la
empresa dominante).
el gobierno y operación de una operación colectiva. Ver Armen A. Alchian y Harold
Demsetz, “Production, Information Costs, and Economic Organization”, 62 Am. Econ.
Rev. 777; Joseph F. Brodley, “Joint Venture and Antitrust Policy”, 95 Harv. L. Rev.
1521, 1529 (1982). Las restricciones contractuales en una co-inversión a menudo
aumentan la eficiencia de la colaboración al reducir los costos de transacción—en
particular al desalentar el oportunismo (por ejemplo, obtener algo sin pagar nada) por
parte de los participantes en la operación en cuestión. Ver Oliver E. Williamson, The
Economic Institutions of Capitalism 85-130 (1985); Benjamín Klein et al., “Vertical
Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”, 21 J.L. &
Econ. 297 (1978).

Gran parte de la erudición académica que demuestra cómo las restricciones

colaterales pueden servir para fines legítimos en una co-inversión empezó a surgir en la
década de los sesenta. Sin embargo, aun algunos casos anteriores de co-inversiones
comprendieron la intuición de lo que llegó a conocerse como economía de costo de
transacción y la aplicaron en una forma que choca radicalmente con el razonamiento en
Sealy y Topco. Un ejemplo es United States v. Morgan (S.D.N.Y. 1953), en el que el
tribunal analizó la formación de agrupaciones de suscripción por bancos de inversión
cuando venden nuevas emisiones de valores. Durante la oferta inicial, la agrupación
conviene con el emisor en el precio al que el valor será ofrecido al público; ésto apoya
sus esfuerzos para atraer capital al comercializar las acciones en "una forma ordenada”.
El tribunal sostuvo que este apoyo conjunto al mercado de nuevas emisiones no
restringía irrazonablemente el comercio. Una vez que "flotaba" la emisión, terminaba la
unión que se había formado, y constantemente se formaban nuevas agrupaciones
compuestas de distintas empresas. Y aún más importante, la agrupación ayudaba a
obtener capital empresarial a un costo bajo. El gobierno no pudo señalar una alternativa
igualmente eficiente para obtener capital; sin las disposiciones de fijación de precio, era
sumamente improbable que el banco de inversión corriera el riesgo de suscribir una
emisión importante.

Morgan se adelantó a desarrollos analíticos que cada vez más le dan forma a la
evaluación de las co-inversiones. La Corte Suprema no ha invalidado casos que tienden
a equiparar las restricciones colaterales con la fijación absoluta de precios o con
esquemas de asignación de mercado. Sin embargo, las decisiones de la Corte desde
mediados de la década de los setenta han adoptado un enfoque de orientación
económica que tiene un punto de vista más tolerante de las restricciones que son
subordinadas a la integración de las actividades económicas. Ver Joseph Catan,
“Antitrust Analysis of Technology Joint Ventures”, 61 Antitrust L.J. 937, 956-63
(1993). La Corte no ha validado invariablemente estas restricciones, pero ha invocado
mucho más la regla de la razón para determinar su legalidad. Ver BMI (en donde se
rechaza la ilegalidad per se del acuerdo horizontal en el que se establecen los precios de
materiales con derechos de autor); NCAA (en donde se aplica la regla de la razón para
evaluar las restricciones horizontales de producción impuestas por una co-inversión).
Estas decisiones han hecho que tribunales inferiores evalúen las restricciones colaterales
en formas similares. Compare, por ejemplo Northrop (9th Cir. 1983) (en donde se
rechaza la regla de ilegalidad per se en la evaluación de una co-inversión que obligaba
la asignación horizontal de clientes) con Freeman v. San Diego Ass'n of Realtors (9th
Cir. 2003) (la operación de múltiples listas del agente inmobiliario, las cuales eran
ilegales per se porque el acuerdo de la comisión no constituía un medio
"razonablemente adecuado" para lograr metas en pro de la competencia).

La emergente indagación bajo la regla de la razón para las restricciones

colaterales tiene esencialmente tres elementos, Primero, ¿tienen los participantes en la
co-inversión poder de mercado? De no ser así, es probable que los peligros competitivos
que surjan, aun de las aparentemente onerosas restricciones colaterales, sean reducidos.
Ver Rothery (D.C. Cir. 1986) (la participación de mercado del 6 por ciento que tenía el
demandado permitió la presunción concluyente de validez de las restricciones
colaterales secundarias de una co-inversión genuina). Pero ver cf. United States v. Visa
U.S.A., Inc. (2d Cir. 2003) (se concluyó que Visa y MasterCard, con transacciones de 47
y 26 por ciento, individualmente tenían poder de mercado, ya que los comerciantes
dieron testimonio de que no podían dejar de aceptar esas tarjetas, siendo efectiva la
regla exclusionaria impugnada.) Cuando el poder de mercado de los participantes en la
co-inversión es considerable, los tribunales dan un trato más escéptico a las
restricciones colaterales. Ver Berkey (2d Cir. 1979).

Segundo, ¿sirven las restricciones colaterales para aumentar o para reducir la

producción total de la co-inversión? En BMI la Corte Suprema se negó a aplicar la regla
per se al establecimiento de precios de licencias generales para composiciones
musicales porque "el acuerdo de precio es indispensable para comercializar el
producto”. Las restricciones impugnadas en BMI dieron impulso al uso de las
composiciones al reducirse los costos de transacción en los que de otra manera
incurrirían las partes al obtener licencias individuales. En muchos casos, las
restricciones a la posibilidad de que los participantes participen en proyectos que
compiten puede mejorar el desempeño de la co-inversión al desalentar a cada una de las
empresas a eludir sus aportaciones a la co-inversión y tratar de disfrutar de los esfuerzos
de sus socios sin pagar nada. Por ejemplo, sin ese tipo de límite, un participante en una
co-inversión de investigación y desarrollo puede tratar de reducir las aportaciones
prometidas (por ejemplo, datos, conocimiento especializado, y personal de primer
orden) a la co-inversión y en su lugar dedicar sus mejores recursos a proyectos cuyos
rendimientos serían exclusivamente para él. Ver William B. Burnett y William E.
Kovacic, “Reform of the United States Weapons Acquisition Policy: Competition,
Teaming Arrangements, and Dual-Sourcing”, 6 Yale J. Reg. 249, 276-77 (1989). Sin
embargo, las restricciones colaterales que limitan la conducta independiente de los
participantes y carecen de una conexión considerable con el logro de las metas legítimas
de la co-inversión siguen estando vulnerables a un ataque exitoso.

Tercero, ¿podrían los participantes haber empleado medios menos restrictivos

para lograr los objetivos válidos de la co-inversión? La necesidad de asegurar la
operación eficiente de la co-inversión por lo general no justifica las restricciones
ilimitadas a la discreción de los participantes. Ver, por ejemplo, Los Angeles Mem.
Coliseum Comm'n v. National Football League (9th Cir. 1984) (la limitación colateral
equivalente a la asignación horizontal de los territorios no está justificada si existían
alternativas menos restrictivas). Por lo general los co-inversionistas no tienen la
obligación de elegir el medio menos restrictivo para lograr propósitos legítimos, pero la
co-inversión sí puede estar obligada a demostrar que su elección de restricciones fue
razonable dada una gama de posibles enfoques para reducir los costos de transacción
intra grupo. Ver Robert Pitofsky, “A Framework for Antitrust Analysis of Joint
Ventures”, 54 Antitrust L.J. 893, 911 (1986).
b. Tratamiento de Entidades Externas

Las empresas cooperativas que desarrollan productos o procesos de producción

comercialmente útiles pueden atraer demandas por parte de no participantes que quieren
ser incluidos en la empresa o tener acceso a los frutos de su trabajo. A medida que va
teniendo más éxito una empresa y logra cierto grado de poder de mercado, el grupo
puede tener que aceptar a empresas competidoras como miembros o explicar en una
forma adecuada por qué no las acepta. En Associated Press v. United States (1945), a
los editores de 1,200 periódicos que habían formado una organización para la obtención
de noticias se les ordenó que eliminaran las reglas de restricción de membresía, las
cuales le daban a cada miembro derechos exclusivos a las noticias de AP en su localidad
y autorizaban a cada miembro a excluir a los competidores de la membresía. La Corte
Suprema consideró que este acuerdo excluía a los competidores, haciendo notar que las
partes no habían demostrado que las restricciones fueran necesarias para lograr
economías de escala en la obtención de noticias. Por otra parte, ninguna de las partes ni
la Corte consideraron la influencia de esta restricción al proporcionar a los miembros
incentivos para que obtuvieran noticias locales para AP. Tampoco había pruebas de que
el poder de mercado de AP fuera tan grande que la negativa de acceso a los no
miembros -a las noticias desarrolladas por AP- pudiera suprimir la comunicación; sin
poder de mercado, la disposición de trato exclusivo en general sería validada. En Silver
(1963), se utilizó la Ley Sherman para imponer la "obligación tipo- debido-proceso de
explicar y brindar la oportunidad de responder [a las acusaciones]" antes de que la Bolsa
pudiera cortar las conexiones privadas del cable telefónico a un corredor no miembro.

Decisiones más recientes han sugerido que la negativa a permitir la participación

o acceso pudiera provocar una impugnación antimonopolios basada en dos teorías
relacionadas. La primera es la teoría de facilidad esencial (ver Capítulo 4), la cual
prohíbe que el monopolista se niegue a permitir acceso a una facilidad cuya
disponibilidad sea crucial para que las empresas rivales puedan competir en mercados
upstream o downstream. La segunda es la prohibición relativa a los boicots de grupo
(ver Capítulo 5), la cual prohíbe determinadas negativas colectivas a negociar. Ver la
discusión de las redes de tarjeta de crédito más adelante en B.2.c.

Los requisitos específicos de estas teorías de responsabilidad difieren, pero

comparten dos importantes ingredientes operativos. Ambas dependen de que se
demuestre poder de mercado para desencadenar un cuidadoso escrutinio a menos de que
el objetivo específico de la actividad impugnada sea el de restringir la producción y
aumentar los precios. Por lo tanto, si la empresa carece de poder de mercado con
respecto a alguna característica competitiva importante (por ejemplo, una tecnología o
proceso de fabricación), es poco probable que la negativa—al hacerse una solicitud de
acceso—pudiera crear responsabilidad. Ambas teorías también pueden evitar la
responsabilidad cuando el demandado puede establecer una justificación comercial
razonable para la negativa absoluta de permitir el acceso o imponer términos de acceso
que el no participante considere opresivos. Se permite que las co-inversión establezcan
y apliquen reglas de membresía siempre y cuando éstas sean justas, razonables y
"sustancialmente relacionadas con la mejora de la eficiencia o propósitos pro
competencia que de otra forma justificarían las prácticas [de la empresa]”. Northwest
Wholesale (1985). Por ejemplo, el cobrar una cuota considerable de entrada para tener
acceso pudiera correctamente impedir que personas externas -que no quieren correr
riesgo y busquen obtener los beneficios sin pago alguno- esperen hasta que el
inversionista tenga el éxito asegurado para participar. En términos generales, el énfasis
en el poder de mercado y en las justificaciones comerciales coincide con el enfoque que
ha tomado la Corte Suprema en Aspen (1985), Kodak (1992), y Verizon
Communications (2004) en su determinación de la obligación que tienen las empresas
individuales de tratar con sus rivales bajo la Sección 2 de la Ley Sherman.

c. Ilustraciones Recientes

La dirección moderna del análisis de las co-inversiones puede discernirse a partir

de tres casos destacables. El primero es la decisión de la FTC aprobando una resolución
consentida, el cual hizo posible la co-inversión GM-Toyota. General Motors Corp. (FTC
1984). La Comisión permitió que GM, el vendedor más grande de automóviles de
pasajeros en Estados Unidos y en el mundo, formara una co-inversión con Toyota, que
era el tercer vendedor más grande de automóviles de pasajeros en todo el mundo, el
vendedor extranjero más grande en Estados Unidos, y el cuarto vendedor más grande en
Estados Unidos. Bajo el acuerdo, la empresa fabricaría entre 200,000 y 250,000 sub
compactos en una planta ociosa de GM en California; el precio sería establecido por las
matrices. La FTC enfatizó las características pro competencia de la empresa, en especial
la oportunidad de que GM aprendiera los eficientes métodos japoneses en manufactura
y gerencia. Ver John E. Kwoka, Jr., International Joint Venture: General Motors and
Toyota, in The Antitrust Revolution 46 (John E. Kwoka, Jr. & Lawrence J. White eds.
1989). La decisión GM-Toyota marcó una desviación importante de los tratamientos
anteriores y más hostiles que había dado la FTC a las co-inversión. Ver Yamaha Motor
Co. v. FTC (8th Cir. 1981) (aplicando la orden de la FTC prohibiendo la co-inversión
con base en que la empresa ilegalmente dividía mercados). En 1993, la FTC concedió la
solicitud de General Motors de hacer a un lado la resolución consentida de 1984,
enfatizando la reducción de concentración de la industria automovilística desde 1984 y
las ganancias de eficiencia que la continuación de una co-inversión produciría. Ver
“General Motors Corp.”, 5 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 23,491 (FTC Oct. 29, 1993).

La segunda ilustración es Chicago Professional Sports Ltd. Partnership v. NBA

(7th Cir. 1992). En este caso, los Toros de Chicago y WGN-TV utilizaron la Sección 1
para impugnar a National Basketball Association (NBA) por limitar a las
"superestaciones," como WGN, a 20 transmisiones de juegos de la NBA por temporada.
Los demandantes alegaron que la NBA debía ser considerada un cartel que había
incurrido en una violación per se de la Sección 1 al imponer un límite directo a la
producción de juegos a transmitirse. La NBA respondió que debía recibir el tratamiento
de una co-inversión y que sus restricciones de transmisión eran restricciones
secundarias lícitas. Para empezar su análisis, el Séptimo Circuito dijo "la descripción es
una tarea más creativa que exacta" y observó que se podían aplicar tres etiquetas
posibles a una liga deportiva para efectos de la Sección 1: una sola entidad inmune bajo
la Sección 1 con motivo de Copperweld; una co-inversión cuyas actividades en gran
parte mejoran la eficiencia; o una co-inversión cuya conducta principalmente sirve para
reducir la producción. El Séptimo Circuito concluyó que el tribunal de distrito había
razonablemente aplicado la tercera descripción a la NBA—"una co-inversión que
produce juegos, pero más similar a un cartel en la venta de su producción”.

Como la NBA había sido correctamente descrita como una co-inversión, el

Séptimo Circuito dijo "la Regla de la Razón proporciona el marco para el análisis
antimonopolios" a fin de evaluar las restricciones de transmisión. La opinión del Juez
Easterbrook, a nombre del tribunal, invocó NCAA al concluir que "cualquier acuerdo de
reducir la producción, medida por el número de juegos televisados, requiere alguna
justificación—alguna explicación que conecte la práctica con los beneficios para el
consumidor—antes de que el tribunal intente un análisis del poder de mercado. A
menos de que existan justificaciones sólidas, el tribunal condena la práctica sin decir
más, utilizando la versión de "vistazo rápido" de la Regla de la Razón…" El tribunal
después evaluó las justificaciones que hizo valer la NBA, centrándose en el argumento
de la liga de que su política televisiva frenaba a los que querían aprovechar, sin pagar
las franquicias individuales, en cuanto a inversiones que hacía toda la liga. Si bien
estuvo de acuerdo, en principio, con que "el control de los que quieren disfrutar sin
pagar es, por consiguiente, una justificación aceptada para la cooperación;" sin
embargo, el Juez Easterbrook concluyó que el evitar el que disfrutaran sin pagar no
justificaba los límites a las transmisiones porque la liga podía utilizar (y en ocasiones de
hecho utilizaba) otros mecanismos para cobrarles a los equipos individualmente por los
beneficios que otorgaba la liga. Por lo tanto, el tribunal utilizó un enfoque de regla de la
razón para evaluar las restricciones impugnadas, pero aplicó una indagación
estructurada que inicialmente se centró en si era adecuada la justificación del
demandado con respecto a las restricciones.

La tercera ilustración, la cual sugiere que parte de la incertidumbre presente,

hasta en los análisis actuales, es la interminable y continua historia de Visa y
MasterCard, la cual no puede más que resaltarse aquí. Hubo una época en la que Visa y
MasterCard eran competidores verdaderamente independientes, con bancos que
pertenecían a una o a la otra asociación. Una controvertida negativa del Departamento
de Justicia de dar su bendición a la separación -a través de una carta de revisión del
negocio aprobando que visa excluyera a los miembros de MasterCard- rápidamente
llevó al sistema de "dualidad" que tenemos hoy, con la mayoría de los bancos
ofreciendo los dos tipos de tarjetas. Donald I. Baker, “Compulsory Access to Network
Joint Ventures Under the Sherman Act: Rules or Roulette?”, 1993 Utah L. Rev. 999. Por
lo tanto, es posible que las medidas antimonopolios hayan perversamente reducido la
competencia.

Años después, Sears, Roebuck and Company, emisor de la tarjeta rival Discover,
trató de ser miembro de Visa U.S.A., así como de emitir tarjetas Visa. La negativa de
Visa a permitir ésto fue validada por el Décimo Circuito, el cual se centró en el mercado
emisor "sorprendentemente no concentrado" y concluyó que la exclusión por parte de
Visa era una decisión razonable por parte de empresas que no tenían poder de mercado
para evitar que otros disfrutaran de sus esfuerzos sin pagar. SCFC ILC, Inc. v. Visa
USA, Inc. (10th Cir. 1994). 121

Recientemente, el Departamento de Justicia impugnó (en una forma algo

incongruente) dos aspectos de los sistemas Visa y MasterCard. Primero, el
Departamento de Justicia impugnó la "dualidad de gobierno," mediante el que los

121
Para un análisis económico con un punto de vista opuesto y realizado por expertos contratados, ver
Dennos W. Carlton y Alan S. Frankel, “The Antitrust Economics of Credit Card Networks”, 63 Antitrust
L.J. 643 (1995); David S. Evans y Richard Schmalensee, “Economic Aspects of Payment Card System
and Antitrust Policy Toward Joint Ventures”, 63 Antitrust L.J. 861 (1995); y “Antitrust Economics of
Credit Card Networks: Reply to Evans and Schmalensee Comment”, 63 Antitrust L.J. 903 (1995).
bancos involucrados en el gobierno del sistema Visa emitieron números considerables
de tarjetas MasterCard, y viceversa. Se argumentó que ésto reducía el vigor de la
competencia entre los dos sistemas. Segundo, el Departamento de Justicia impugnó las
reglas de "exclusividad" de Visa y MasterCard, las cuales impedían al banco miembro
emitir las tarjetas Discover y American Express. El fallo del tribunal de distrito fue en
contra el Departamento de Justicia en cuanto al primer tema, aplicando la regla de la
razón y concluyendo que el gobierno no había demostrado suficiente daño a la
competencia, y el gobierno no apeló. Pero el fallo del tribunal fue a favor del
Departamento de Justicia en cuanto al segundo tema, y el Segundo Circuito lo afirmó.
United States v. Visa U.S.A., Inc. (2d Cir. 2003). Estos tribunales concluyeron que Visa
y MasterCard compiten con Discover y American Express en el mercado de "servicios
de red," y que tanto Visa como MasterCard, con participación de mercado de 47 y 26
por ciento, tienen poder de mercado en ese mercado—con base en esas participaciones
y, lo que es más importante, el testimonio de pruebas fácticas de que los
establecimientos no se negarían a aceptar la tarjeta si aumentaran las comisiones. El
daño a la competencia fue demostrado con base en la exclusión de Discover y American
Express y la experiencia contrastante en los mercados en el extranjero. La justificación
de Visa y MasterCard—que las reglas promovían la "cohesión" y la competencia inter-
familia-de-las-tarjetas—fue socavada por la dualidad misma que había sido defendida
con éxito. La ironía de que esa "dualidad" era un resultado de la aplicación (o de la mala
aplicación) de las normas antimonopolio pasó inadvertida.

d. Las Reformas Legislativas

Respondiendo a las preocupaciones de que la doctrina de las restricciones

horizontales antimonopolios indebidamente desalentaba la actividad de colaboración en
investigación y desarrollo—la cual es deseable—, el Congreso en 1984 promulgó la
National Cooperative Research Act. 15 U.S.C.A. §§ 4301-4305. A fin de cumplir con
los requisitos de protección, los co-inversionistas deben notificar al Departamento de
Justicia y a la FTC sobre el contenido de la co-inversión y metas de la misma. La ley
establece que los tribunales deben evaluar bajo una regla de la razón a las empresas de
investigación y desarrollo que cumplan con los requisitos "tomando en cuenta todos los
hechos relevantes que afecten la competencia, incluyendo en forma enunciativa y no
limitativa, los efectos en la competencia en mercados de investigación y desarrollo
relevantes que sean debidamente definidos”. Esta ley limita la responsabilidad de los
co-inversionistas con respecto al pago de daños reales (en lugar de triplicados) en las
demandas privadas en las que prevalezcan y en las que la conducta impugnada caiga
dentro del alcance de la notificación requerida conforme a la ley, y permite el cobro de
los honorarios de los abogados a los demandantes si prevalece en forma considerable el
demandado en una impugnación litigada en contra de una empresa notificada.

En 1993, el Congreso extendió la protección de la legislación de 1984 para que

cubriera las co-inversiones de producción en lo que ahora se designa National
Cooperative Research Production Act. La protección a las co-inversiones de producción
sólo está disponible si las instalaciones principales de producción de la co-inversión
están ubicadas en Estados Unidos y los participantes en la misma son de nacionalidad
estadounidense o de nacionalidad extranjera de países que den un tratamiento justo a las
empresas estadounidenses bajo sus leyes antimonopolios que rigen las co-inversiones de
producción. En 2004, el Congreso amplió más la protección a las organizaciones de
desarrollo con normas abiertas que cumplieran con los requisitos (pero no a sus
miembros).
 CAPÍTULO VII

EL PROBLEMA DEL OLIGOPOLIO

En el Capítulo 5, brevemente consideramos cómo los mercados de oligopolio

podían generar precios supra-competitivos aun cuando los vendedores en esos mercados
no acordaran expresamente los precios. La posibilidad de que los oligopolistas pudieran
realizar rendimientos supranormales al reconocer su interdependencia y tomar en cuenta
las reacciones de sus competidores en sus decisiones de producción o precios constituye
un problema fundamental para las normas antimonopolios diseñadas para controlar,
respectivamente, la conducta exclusionaria de las empresas dominantes y la acción
concertada. Ninguna empresa sola tendría, o amenazaría con obtener, poder de
monopolio; por lo tanto, las prohibiciones de la Sección 2 de la Ley Sherman son
inútiles. Al mismo tiempo, el mero hecho de un paralelismo conciente no constituye
prueba de que exista un acuerdo de conformidad con la Sección 1.

El reconocimiento del lugar incómodo que ocupa el oligopolio en el análisis

antimonopolios lleva más de medio siglo. Los desarrollos intelectuales y jurídicos en las
décadas de los años treinta y los años cuarenta convergieron para poner la interrogante
del oligopolio en la agenda antimonopolios. Un estímulo fueron las investigaciones de
Edward Chamberlin y Henry Simona sobre la conducta de la empresa en industrias
concentradas. En su descripción de la determinación de precios de los oligopolistas,
Chamberlin concluyó que "como el resultado de una reducción por parte de cualquiera
de ellos es inevitablemente un decremento de sus utilidades, ninguno hará una
reducción, y, aun cuando los vendedores sean totalmente independientes, el resultado de
equilibrio es el mismo que si hubiera un acuerdo monopolístico entre ellos”. Edward H.
Chamberlin, The Theory of Monopolistic Competition 48 (1936). Un año después
Simona propuso un programa para re-estructurar las industrias concentradas en unidades
independientes más pequeñas. Henry C. Simona, A Positive Program for Laissez Faire
(1934).

Este trabajo fue pronto seguido por casos que significaron que los tribunales
enfrentarían más controversias que involucraban una conducta de oligopolio. En
Interstate Circuit (1939) y American Tobacco (1946), la Corte Suprema sugirió que la
Sección 1 podría proporcionar una herramienta flexible para atacar la conducta paralela
interdependiente. Estas decisiones se montaron en Socony (1940), en el cual se
prohibían todos los acuerdos expresos de "manipular" los precios y se confirmó una
condena por la vía penal de los demandados. En Socony se incrementaron los riesgos de
la coordinación horizontal directa, obligando a las empresas a recurrir a formas más
sutiles de obtener la participación de sus rivales para renunciar a una competencia de
precios agresiva.

Desde la década de los años cuarenta, el vacío en cuanto a oligopolios en la Ley

Sherman ha exigido una atención considerable. Este patrón promete persistir. Las
tendencias modernas en la aplicación de las leyes antimonopolios han hecho probable
que las empresas a menudo operen en las áreas grises de la doctrina, las cuales prohíben
a los rivales tomar una acción conjunta para fijar precios u otros términos de comercio.
Desde finales de la década de los setenta, el Departamento de Justicia ha dedicado
recursos considerables al enjuiciamiento por la vía penal de casos de fijación de precios
y otros delitos horizontales ilegales en sí. En el mismo período, el Congreso subió la
multa máxima bajo la Ley Sherman para las personas físicas de $100,000 a $1 millón y
para las personas morales de $3 millones a $100 millones. El Congreso también
incrementó el tiempo en prisión para las personas físicas de uno a 10 años, y las pautas
promulgadas por la Comisión de Sentencias de los Estados Unidos aseguran que los
demandados sentenciados a condena en casos antimonopolios por lo general pasen
tiempo en prisión. En su conjunto, estas medidas han incrementado la probabilidad de
que los esfuerzos por parte de competidores de coordinar su conducta a través de un
intercambio directo de garantías sean detectados, enjuiciados, y penalizados con
severidad.

Los crecientes peligros de una coordinación explícita han dado a las empresas
considerables incentivos para depender mucho más de tácticas que tengan menos
probabilidades de provocar una indagación gubernamental –en especial la investigación
de un gran jurado- y puedan ayudar a lograr los mismos resultados que las discusiones
directas de precios y producción. Además, como se explica más adelante, está surgiendo
erudición que explica cómo medios indirectos de coordinación pueden ser substitutos
eficaces del intercambio directo de garantías en cuanto a la conducta futura.

A. LOS ECONOMISTAS Y EL
PROBLEMA DEL OLIGOPOLIO

Desde el trabajo de Chamberlin y Simona, los economistas han jugado un papel

fundamental en darle forma al tratamiento antimonopolios de los oligopolios. Los
últimos cincuenta años abarcan tres fases distintas en el pensamiento económico sobre
los oligopolios. Ver Jonathan B. Baker, “Two Sherman Act Section 1 Dilemmas:
Parallel Pricing, the Oligopoly Problem, and Contemporary Economic Theory”, 38
Antitrust Bull. 143 (1993). Desde fines de la década de los cuarenta hasta la de los años
sesenta, las perspectivas estructuralistas dominaron la economía de la organización
industrial (ver Capítulo 4) y guiaron a la política antimonopolios hacia las industrias
concentradas. El modelo estructural percibía los precios supra-competitivos en los
oligopolios como casi inevitables porque el pequeño número de miembros de la
industria o acordaba expresamente subir sus precios o lograba el mismo resultado
únicamente a través de reacciones interdependientes de seguir al líder con respecto a la
conducta de sus rivales. Con el fin de abordar el último de estos fenómenos—al cual a
menudo se le denomina "colusión tácita" o "precios administrados"—los estructuralistas
propusieron una estrategia antimonopolios de tres vertientes: (1) redefinir el concepto
de "acuerdo" bajo la Ley Sherman a fin de abarcar únicamente la conducta paralela
interdependiente; (2) prohibir estrictamente las fusiones horizontales que pudieran crear
nuevos oligopolios o reforzar a los ya existentes; y (3) desconcentrar los oligopolios
existentes mediante la aplicación de la Sección 2 ó promulgando una nueva ley. El
primer y el tercer método fueron objeto de una seria atención en las décadas de los
sesenta y los setenta, y el segundo enfoque dio vida a la política de fusión horizontal
hasta la década de los ochenta.

En las décadas de los setenta y los ochenta, el consenso estructuralista entre los
economistas se desmoronó, y ascendieron las perspectivas de la Escuela de Chicago. La
Escuela de Chicago planteaba dos objeciones básicas a los diagnósticos estructuralistas
del oligopolio. Como se describió en el Capítulo 5, las investigaciones de George
Stigler a mediados de la década de los sesenta sobre la colusión subrayaron las
dificultades que enfrentan los competidores al formar y ejecutar acuerdos explícitos de
frenar la producción. Stigler señaló que los miembros de un cartel no únicamente deben
elegir un precio común, sino también deben detectar y sancionar las desviaciones. Por
implicación, su obra socavó el supuesto estructuralista de que el mero reconocimiento
de la interdependencia haría que las empresas inexorablemente subieran sus precios en
paralelo. Si fuerzas centrífugas inherentes desintegraban a los carteles explícitos,
entonces los esfuerzos tácitos para coordinar los precios tenían aún más probabilidades
de desentrañarse al desviarse los miembros de la industria de los "acuerdos" convenidos
entre partes independientes. Cf. Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco
Corp. (1993) ("La incertidumbre es el peor enemigo del oligopolio”). La segunda
objeción vino de Harold Demsetz, Yale Broten, y otros que plantearon sus dudas sobre
estudios anteriores que postulaban un fuerte vínculo positivo entre la concentración de
una industria y la rentabilidad. Sus investigaciones demostraron que no todas las
empresas en un mercado de oligopolio disfrutaban de utilidades supranormales,
sugiriendo que las empresas que lograban rendimientos mayores y participaciones de
mercado más considerables lo hacían a través de un desempeño superior –y no mediante
una coordinación con toda la industria.

Los puntos de vista de la Escuela de Chicago tuvieron importantes implicaciones

de política y ayudaron a re-enfocar la doctrina y la política para la aplicación de las
leyes antimonopolios en las industrias concentradas a fines de la década de los setenta y
toda la década de los ochenta. Como se consideró que la coordinación indirecta era
problemática y con probabilidades de fracasar, las dependencias federales que aplicaban
las leyes antimonopolios se centraron en la aplicación de las restricciones horizontales
al someter a juicio los acuerdos directos para restringir la producción. Los tribunales y
los funcionarios en el campo de procuración de justicia aceptaron cada vez más la idea
de que el tamaño grande de la empresa y la concentración reflejaban una eficiencia
superior. Ésto llevó a ser cauteloso al perseguir iniciativas para dividir empresas en
industrias concentradas y suscitó un relajamiento de los controles relativos a las
fusiones horizontales.

Desde principios de la década de los ochenta, muchos economistas han vuelto a

analizar los supuestos—con orientación Chicago—sobre la coordinación tácita entre los
oligopolistas. Ver Dennos A. Yao y Susan S. DeSanti, “Game Theory and the Legal
Analysis of Tacit Collusion”, 38 Antitrust Bull. 113 (1993). El modelo de Stigler
estudiaba la coordinación de carteles en un contexto de una sola interacción entre las
empresas. Las investigaciones más recientes tratan el problema de la coordinación no
como un encuentro "de una sola vez", sino como un "juego repetido" en el que los
participantes en la industria tienen la expectativa de estar unos frente a otros una y otra
vez en el tiempo. En algunos modelos económicos, el pasar de un juego "de una sola
vez" a un "juego repetido" hace que sea más probable que las empresas coordinen su
conducta sin un acuerdo explícito. Ver Andrew Dick, “Cartels and Tacit Collusion”, en
1 New Palgrave Dictionary of Economics and the Law 206 (1998); Carl Shapiro,
Theories of Oligopoly Behavior, en 356-81.

La coordinación exitosa en estos modelos depende de qué tan bien realicen las
empresas dos tareas básicas. La primera consiste en identificar los principios
observables (los "puntos focales") alrededor de los que las empresas pueden organizar
sus decisiones de precios. Ver David M. Kreps, A Course in Microeconomic Theory
414-16 (1990). Por ejemplo, una empresa puede publicar un libro de precios indicando
las fórmulas que emplea para calcular los precios de sus distintos productos y pudiera
introducir los incrementos de precio anunciando que va a imponer un aumento del
mismo porcentaje para un grupo determinado de productos. El libro de precios indica a
los rivales cómo va a calcular sus precios esta empresa, y el porcentaje de aumento
común muestra qué tanto va a subir sus precios. Ésto revela la "solución" específica de
precios que la empresa busca lograr en todos los aumentos posibles de precio. La
segunda tarea consiste en convencer a los competidores de que la empresa castigará a
los rivales que no organicen su conducta de acuerdo con los puntos focales sugeridos.
Como se observó en el Capítulo 5, las empresas pueden utilizar distintas tácticas para
hacer amenazas creíbles a fin de sancionar las desviaciones. Por lo tanto, al poner
cláusulas de "igualar la competencia" o de "igualar o liberar" en sus contratos, el
proveedor puede detectar las reducciones de precio de sus rivales y comprometerse a
hacer lo mismo. Ver Steven C. Salop, “Practices that (Credibly) Facilitate Oligopoly
Co-ordination”, en New Developments in the Analysis of Market Structure 279-82
(Joseph E. Stiglitz y G. Frank Mathewson eds. 1986).

Los refinamientos recientes al modelo de colusión de Stigler han influido en la

política antimonopolios con respecto a los oligopolios en dos formas básicas. Una
consiste en aumentar la atención que se presta a las tácticas que pueden utilizar las
empresas a fin de enviar señales sobre su intención de adherirse a un curso de conducta
y facilitar la coordinación con otros miembros de la industria. Especialmente bajo las
administraciones de Bush I y Clinton, los mecanismos tácitos de colusión y las prácticas
de facilitación tuvieron un lugar prominente en las iniciativas federales para asegurar la
aplicación de la ley. Ver Mary Lou Steptoe, “Enforcement of Section 5 of the FTC Act:
Venturing –Carefully- Beyond the Sherman Act”, 1993 FTC LEXIS 230 (Agosto 9,
1993); también ver Stone Container Corp. (resolución consentida FTC 1998)
(invitación a confabularse); United States v. Airline Tariff Publishing Co. (1993)
(resolución consentida resolviendo la impugnación de supuestas intenciones de señales
electrónicas relativas a precios). El segundo efecto ha sido alterar el análisis de fusiones
entre rivales directos. Como se verá en el Capítulo 9, los Lineamientos Federales sobre
Fusiones explican la buena respuesta de los mercados post-fusiones a la coordinación
inter-empresa que no involucra un intercambio convencional de garantías.

B. ENFOQUES JURÍDICOS PARA EL

CONTROL DE LOS OLIGOPOLIOS

La política antimonopolios ha tomado varios caminos a fin de frustrar los

esfuerzos de los oligopolistas para coordinar su conducta por medios que no sean el
intercambio directo de garantías.

1. EXPANSIÓN DE LA DEFINICIÓN DE
"ACUERDO" BAJO LA SECCIÓN 1 DE LA
LEY SHERMAN

El problema del oligopolio ha centrado la atención en si la determinación

paralela de precios que se deriva del reconocimiento de interdependencia por parte de
los oligopolistas constituye una conducta concertada dentro del significado de la
Sección 1. Ver Gregory J. Werden, “Economic Evidence on the Existente of Collusion:
Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory”, 71 Antitrust L.J. 719 (2004). En
una época, la percepción era que la Corte Suprema había sugerido que así podría ser. En
Interstate Circuit (1939), después de un fallo en el sentido de que el tribunal de primera
instancia había correctamente concluido que existía un acuerdo entre los distribuidores
de películas, la Corte apuntó que "en las circunstancias de este caso, dicho acuerdo… no
era un requisito preliminar para la conspiración ilícita. Era suficiente que, a sabiendas
de que se contemplaba e invitaba una acción concertada, los distribuidores se hayan
adherido al esquema y hayan participado en el mismo”. Este comentario sugirió que la
Sección 1 podría cubrir los precios de oligopolio porque cada uno de los vendedores
sabe que sus rivales toman en cuenta sus reacciones y que los precios de oligopolio sólo
tienen éxito si todas las empresas "participan" vendiendo arriba de sus costos
marginales. Esta interpretación ayudó a explicar por qué la Corte planteó una base
alternativa para la decisión, ya que, como lo reconoció la Corte, las pruebas
circunstanciales en el expediente sostenían la conclusión del tribunal de primera
instancia en el sentido de que había una conspiración.

La Corte volvió a destacar el potencial elástico del concepto de acuerdo en

American Tobacco (1946), caso en el que al considerar las acusaciones de conspiración
para monopolizar de conformidad con la Sección 2, concluyó que un fallo de acción
concertada estaba justificado si los "conspiradores tenían una unidad de propósito o un
objetivo y entendimiento común, o un acuerdo de voluntades en un arreglo ilícito”.
Quizá un patrón de determinación de precios siguiendo al líder en una industria
concentrada podría constituir una prueba aceptable de la "unidad de propósito"
requerida.

La posibilidad de que la Corte Suprema únicamente tomara en cuenta los precios

paralelos interdependientes de conformidad con lo que abarca la Sección 1 duró poco
tiempo. En Theatre Enterprices (1954), la Corte rechazó las implicaciones expansivas
de sus decisiones anteriores: "Esta Corte nunca ha sostenido que una prueba de
conducta comercial paralela establezca en forma concluyente que existe un acuerdo o,
planteado en otros términos, que dicha conducta en sí constituya una violación a la Ley
Sherman… 'el paralelismo conciente' todavía no ha eliminado por completo la
interpretación de conspiración bajo la Ley Sherman”. Theatre Enterprises fue
ampliamente percibido como un cambio importante en el análisis judicial de la conducta
oligopolista.

La progresión de Interstate Circuit a Theatre Enterprises fue la inspiración de

un famoso debate en la década de los sesenta sobre la aplicación de la Sección 1 a la
conducta de oligopolio—debate que continúa hasta nuestros días. Los oponentes eran
Donald Turner, profesor de la Escuela de Derecho de Harvard quien había sido el Sub
Procurador General para Asuntos Antimonopolios a mediados de la década de los
sesenta, y Richard Posner, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chicago y posteriormente juez de un tribunal de apelaciones. Avalando el enfoque de
Theatre Enterprises, Turner argumentó que la conducta interdependiente no debía ser
interpretada como una conspiración ilícita de conformidad con la Sección 1. Donald F.
Turner, “The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism
and Refusals to Deal”, 75 Harv. L. Rev. 655 (1962). Turner sostenía que el oligopolista
se comporta exactamente como vendedor en una industria competitiva, excepto que
toma en cuenta las reacciones de sus rivales. Con base en lo anterior, concluía que sería
irrazonable interpretar la Ley Sherman condenando una conducta racional e inevitable.
 Aun si se considerara ilícita la conducta de oligopolio, Turner tenía sus dudas de
que cualquiera de las medidas remediales de conformidad con la Sección 1 fuera eficaz.
Una orden judicial que ordenara a los demandados a ignorar a sus rivales sería anómala,
ya que les estaría ordenando que tomaran decisiones irracionales con respecto a precios
y producción. El ordenar a las empresas que el precio de su mercancía fuera a los costos
marginales (es decir, como si el mercado fuera competitivo) implicaría que los
tribunales realizaran una regulación continua, para la cual están mal equipados. Cf.
Alcoa (1945). Tampoco parecerían adecuadas la disolución u otras soluciones
estructurales, ya que la esencia del delito, de conformidad con la Sección 1, sería la
teoría de la interdependencia, y ésta se basa en la conducta del vendedor (precios
interdependientes) y no en la estructura del mercado como responsable en última
instancia del resultado. En otra ponencia, Turner sostuvo que la solución adecuada para
el problema del oligopolio sería re-estructurar a los oligopolistas en unidades más
pequeñas, ya sea acusándolos de monopolización conjunta bajo la Sección 2 ó
adoptando una legislación especial. Ver Donald F. Turner, “The Scope of Antitrust and
Other Economic Regulatory Policies”, 82, Harv. L. Rev. 1207, 1217-31 (1969).

El que estas dificultades analíticas pudieran ser superadas con una teoría
alternativa fue sugerencia del Juez Posner. Ver Richard A. Posner, “Oligopoly and the
Antitrust Laws: A Suggested Approach”, 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969). Posner señaló
que los mercados de oligopolio involucran una acción concertada en cuanto a que
manifiestan un acuerdo tácito de producción entre los vendedores. En un mercado
concentrado, los vendedores deben actuar de manera voluntaria para traducir su
dependencia mutua en precios de oligopolio. Ésto constituye un acuerdo de voluntades
aun cuando no exista una comunicación abierta entre los vendedores. Cada vendedor
comunica su oferta a los otros al restringir su producción (manteniendo así sus precios
arriba del costo marginal). Para que tengan éxito los precios de oligopolio, los rivales
del vendedor deben cooperar frenando su producción, también. Por lo tanto, argumentó
Posner, "la colusión tácita o los precios no competitivos no son inherentes a una
estructura de mercado oligopolista, pero, al igual que los carteles convencionales,
requieren de una conducta voluntaria por parte de los vendedores," viola la Sección 1.
Id. en 1578.

Posner tampoco encontró insoluble el problema de formular una medida

remedial eficaz de conformidad con la Sección 1. La señalada colusión tácita no es muy
diferente a los acuerdos formales de los carteles respaldados por un acuerdo explícito—
aparte de que es más fácil de ocultar. Sostuvo que medidas remediales sencillas
pudieran incrementar los costos de la colusión tácita. La conducta de oligopolio es
evitable; al temer que sus rivales harán trampa o en cualquier otra forma no actuarán
"racionalmente," las empresas en este tipo de mercado constantemente enfrentan la
decisión de si deben participar cuando toman decisiones de producción y precios. Por
consiguiente, la orden judicial a la que hicimos referencia no sería poco manejable o
poco práctica. El cumplimiento con el oligopolio podría ser sometido a prueba a través
de la tasa de rendimiento del vendedor en comparación con el riesgo y rendimiento en
otros mercados. Como concedió Posner, ésto hizo surgir la difícil pregunta de qué
prueba establece que la colusión tácita viola la Sección 1, ya que, por definición, no se
contará con pruebas de una comunicación explicita.

En el planteamiento de su posición, Posner tenía dos ventajas sobre Turner—

longevidad y un nombramiento judicial. Posner ahora ha presentado una variación de su
posición en el artículo publicado en la revista jurídica en 1969 y citado anteriormente,
en su libro de 1976 (Antitrust Law), y en la segunda edición de ese libro publicada en
2001. Además, en su capacidad de juez ha observado que la redacción de la Sección 1
"es lo suficientemente amplia… para abarcar el acuerdo puramente tácito de fijar
precios… Si una empresa sube sus precios con la expectativa de que sus competidores
harán lo mismo, y lo hacen, la conducta de la empresa puede ser conceptualizada como
el ofrecimiento de un contrato unilateral que aceptan aquellos a los que se dirige la
oferta al subir sus precios”. In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litig. (7th Cir.
2002) (dictum). Además, vale la pena repetir que los jueces tienen una discreción
considerable "al concluir que existe un ingrediente adicional de una acción concertada y
centralizada en cuanto a la política, la cual llevará a la acción paralela de cruzar la línea
y entrar a la zona prohibida de un contrato y una unión con un fin determinado
implícitos”. Louis B. Schwartz et al, Free Enterprise and Economic Organization:
Antitrust 439 (6th ed. 1983). Por otra parte, hasta Posner ha reconocido que si bien cree
que los tribunales podrían llegar así de lejos, no lo han hecho. Los tribunales en todos
los casos han concluido que el paralelismo conciente solo no respalda la inferencia de
un acuerdo.

A pesar la renuencia para aceptar su recomendación, la propuesta de Posner no

ha carecido de influencia. Sus puntos de vista han ayudado a llevar a los funcionarios
antimonopolios a volver a analizar la conducta comercial en la periferia del requisito de
acuerdo de conformidad con la Sección 1. Por ejemplo, a mediados de la década de los
setenta, el Departamento de Justicia acusó a General Electric y Westinghouse de haber
restringido la competencia de precios en la venta de generadores de turbina a través de
la "adopción conciente y de la publicación de precios idénticos”. Se argumentó que las
dos empresas habían (a) utilizado libros de precios que cubrían todas las características
de la compleja maquinaria eléctrica y proporcionaban fórmulas para calcular los
precios, (b) como práctica común, hecho anuncios públicos con respecto a todos los
pedidos pendientes y los precios, y (c) adoptado "planes de protección de precios" que
aseguraban a todos los clientes que recibirían el beneficio de los descuentos que se
dieran a un comprador. El gobierno argumentó que esa conducta apoyaba la inferencia
de que las dos empresas habían convenido en perseguir una estrategia común para
eliminar la rivalidad en precios. Los demandados aceptaron una resolución consentida
que les prohibía diseminar información relativa a precios que permitiera a cada una de
las empresas monitorear las prácticas de precios del rival. United States v. General
Electric Co., United States v. Westinghouse Elec., Corp. (E.D Pa. 1977) (resoluciones
consentidas). Las empresas admitieron que cobraban precios idénticos, pero sostuvieron
que ésto era el resultado sencillamente de un paralelismo conciente.

Si GE-Westinghouse se hubiera litigado hasta llegar a una conclusión con base

en los méritos del caso, cada una de las partes hubiera tenido buenas cartas a jugar
durante el juicio. El gobierno estaba preparado para introducir documentos internos de
la empresa, los cuales demostraban que GE consideraba que sus anuncios públicos eran
invitaciones para que Westinghouse cooperara y que así lo entendía Westinghouse. Por
otra parte, GE y Westinghouse pudieron haber apuntado a una decisión, en ese entonces
reciente, en la que el gobierno había fracasado en su esfuerzo por describir un patrón de
anuncios públicos de precios por parte de productores automotrices rivales como un
acuerdo para fijar precios. En United States v. General Motors Corp. (E.D. Mich. 1974),
el tribunal exoneró a los demandados, observando que "el anuncio público de una
decisión de precios no puede ser torcida para que parezca ser una invitación o señal de
conspirar; más bien es una realidad económica a la que todos los demás competidores
deben reaccionar”.

2. LA SECCIÓN 2 DE LA LEY SHERMAN

La Sección 2 ha probado ser un medio muy inadecuado para atacar los precios
de oligopolio. La prohibición en contra de la monopolización parece inútil, ya que
normalmente ningún oligopolista solo tiene poder de monopolio. La prohibición en la
Sección 2 contra las conspiraciones para monopolizar surgió brevemente como una
posibilidad en American Tobacco (1946), pero la interpretación restrictiva de la Corte
Suprema en cuanto al acuerdo que se requiere bajo el contexto de la Sección 1 en
Theatre Enterprises lógicamente también se extendió a las demandas de conspiración
bajo la Sección 2. Una decisión moderna sugiere que el delito—de conformidad con la
Sección 2—de intento de monopolización cubre la interacción directa entre empresas en
mercados concentrados aun cuando dicha interacción no resulte en un acuerdo. En
United States v. American Airlines, Inc. (5th Cir. 1984), el Quinto Circuito sostuvo una
demanda de intento de monopolización contra American Airlines derivada del esfuerzo
fracasado del director general de American en cuanto a convencer a su contraparte en
Braniff Airlines—por teléfono—de colaborar en la fijación de precios de rutas en las
que competían las dos empresas. El ejecutivo de Braniff rechazó la propuesta, pero
grabó la conversación telefónica y entregó la cinta al Departamento de Justicia.
American argumentó que únicamente se podía concluir que había habido un intento
ilícito si los dos ejecutivos hubieran convenido en subir los precios. Al rechazar este
punto de vista, el Quinto Circuito puntualizó que si el funcionario de Braniff hubiera
aceptado el ofrecimiento de fijación de precios del ejecutivo de American, "las dos
líneas aéreas, en el momento de la aceptación, hubieran adquirido poder de monopolio.
En ese mismo momento, el delito de monopolización conjunta se hubiera dado”.

3. LA SECCIÓN 5 DE LA LEY DE LA COMISIÓN

FEDERAL DE COMERCIO

La FTC tiene la facultad—bajo la Sección 5 de la Ley FTC—de procesar

conductas que violen la Ley Sherman. La prohibición de la Sección 5 de "métodos
desleales de competencia" también le permite a la Comisión impugnar conducta que
viole el "espíritu o la política" de la Ley Sherman o que constituya una violación
"incipiente" de la Ley Sherman. Ver FTC. v. Sperry & Hutchinson Co. (1972).

Las propiedades elásticas de la Sección 5 la han hecho una fuente recurrente de

interés como medio para impugnar cualquier coordinación inter-empresas que eluda la
Ley Sherman. La FTC ha intentado diferentes enfoques para aplicar la Sección 5 contra
la conducta oligopolista. Un grupo de casos ha empleado la Sección 5 para impugnar los
acuerdos explícitos y tácitos a fin de implantar prácticas de facilitación tales como el
uso en toda la industria de precios con base en puntos. En estos casos, es probable que
la conducta también haya podido impugnarse—como un acuerdo ilícito de conformidad
con la Sección 1 de la Ley Sherman—, y la invocación de la Sección 5 no haya sido
esencial para prevalecer en el juicio relativo a la demanda de la FTC. En un segundo
grupo de controversias, la FTC ha mezclado acusaciones de conspiración con
argumentos de que la conducta violaba la Sección 5, aun si se hubiera tomado
unilateralmente. Una vez que se ha establecido la responsabilidad, estos casos se han
basado considerablemente en la conclusión de que existe un acuerdo y, en general, no
han logrado indicar con claridad qué estándar de responsabilidad se está aplicando
(Sección 1 ó Sección 5), o especificar qué pruebas establecerían una violación
únicamente de la Sección 5. En un tercer grupo de casos, la FTC ha atacado la conducta
sin tratar de probar la existencia de un acuerdo. En estos casos, los tribunales han
reconocido que la FTC tiene la facultad de condenar la conducta puramente unilateral,
pero ninguna decisión ha concluido que hay responsabilidad con base en las pruebas
presentadas por la Comisión.

Varios casos ilustran la aplicación de la Sección 5 y el limitado éxito de la FTC

en el uso de esta medida para abordar la conducta de oligopolio. En FTC v. Cement
Institute (1948), la Corte Suprema validó una orden de la FTC que prohibía a los
productores de cemento utilizar precios de ya entregado, los cuales incluyeran el
transporte calculado desde un punto estándar (por lo general un lugar que no fuera
donde se hacía y embarcaba la mercancía). Si bien el fallo de la Corte fue que existían
pruebas considerables en el expediente para respaldar la conclusión de la FTC en el
sentido de que los vendedores de cemento habían convenido entre sí en establecer este
sistema de precios, también observó (en la nota de pie de página 19) que ésto "no
significa que la existencia de una 'unión creada con un fin determinado' sea un
ingrediente indispensable de un 'método de competencia desleal' bajo la Ley de la
FTC”. La Corte procedió a reconocer "diferencias marcadas entre lo que debe decidir un
tribunal en un procedimiento de conformidad con la Ley Sherman y la obligación de la
Comisión al determinar si una conducta debe ser clasificada como un método de
competencia desleal”. No obstante, la Corte no dio mayor orientación sobre qué
criterios deben aplicar cuando la FTC procede de conformidad con la Sección 5 sin
invocar la jurisprudencia de la Ley Sherman.

En la década de los años setenta, la Comisión inició un número de asuntos para

impugnar la conducta de oligopolio. La FTC acusó a los principales fabricantes de
cereales listos-para-comer y a los ocho principales refinadores de petróleo en el país de
colectivamente tener poder de monopolio y de actividad exclusionaria en violación de la
Sección 5. Las demandas en los casos del cereal y del petróleo buscaban desinversiones
que hubieran re-estructurado a las industrias afectadas en un número mayor de unidades
de negocios. Ambas iniciativas fueron concebidas como esfuerzos innovadores para
deshacer las estructuras de un mercado de oligopolio y eliminar los precios
supracompetitivos. En cambio, lo que ocurrió fue que cada uno de estos casos consumió
enormes recursos y terminó en un fracaso que hizo reflexionar. En Exxon Corp. (FTC
1981), después de ocho años de procedimientos preliminares al juicio, la Comisión
retiró su demanda, concediendo que para concluir la investigación preliminar al juicio
únicamente "faltaban por lo menos varios años”. En Kellogg Co. (FTC 1982), el juez de
derecho administrativo desestimó la demanda de la FTC después de un juicio completo
sobre los méritos del caso; la Comisión posteriormente revocó la decisión en ALJ con
un sobreseimiento de la demanda sin una opinión.

En Boise Cascade Corp. v. FTC (9th Cir. 1980), la Comisión renovó su ataque
del precio de ya entregado al impugnar a productores de contrachapado conífero por
utilizar los cargos de flete ferroviario de Pacific Northwest para determinar el precio del
contrachapado producido en el sur de Estados Unidos. El fallo del Noveno Circuito fue
que el esquema basado en puntos y utilizado en toda la industria no violaba la Sección 5
porque la Comisión no había logrado ofrecer pruebas, ya sea de un "acuerdo abierto"
para participar en precios basados en puntos o pruebas de que el esquema impugnado
"de hecho tenía el efecto de fijar o de estabilizar los precios”. Poco después, en un caso
privado de daños triplicados y que implicaba la misma conducta, el fallo del Quinto
Circuito fue que las pruebas de prácticas idénticas en los precios de ya entregado más
los contactos entre los participantes, los cuales mostraban que tenían la oportunidad de
conspirar, era suficiente para que el jurado concluyera la existencia de un acuerdo de
conformidad con la Sección 1 de la Ley Sherman. Ver In re Plywood Antitrust
Litigation (5th Cir. 1981). Sin embargo, la importancia de este fallo puede verse
limitada por la historia procesal posterior a este caso. El Departamento de Justicia
presentó un escrito de coadyuvante ante la Corte Suprema alegando que eran necesarias
pruebas adicionales antes de que una mera colusión tácita pudiera respaldar la
conclusión de que existía una conspiración (por ejemplo, que la acción servía los
propios intereses de los participantes únicamente si todos aceptaban). Las partes
llegaron a un acuerdo extrajudicial y el mandato judicial fue sobreseído.

Los esfuerzos de la FTC de utilizar la Sección 5 para atacar las prácticas de

facilitación sin colusión llegaron a su cúspide—la cual duró muy poco—en Ethyl Corp.
(FTC 1983). En Ethyl, la Comisión argumentó que los cuatro productores de
compuestos antidetonantes de gasolina en el país habían participado en varias prácticas
de facilitación, incluyendo anuncios 30 días antes de las modificaciones de precio,
cláusulas de "nación más favorecida" en los contratos de venta asegurando a los
compradores el beneficio de reducciones de precio posteriores, y precios uniformes en
lo ya entregado. La FTC concedió que cada una de las empresas había adoptado las
prácticas "independiente y unilateralmente”. Sin embargo, la dependencia concluyó que,
al eliminar cierta incertidumbre del mercado, las prácticas habían facilitado los precios
paralelos a niveles supracompetitivos. El Segundo Circuito negó la aplicación de la
orden de la FTC, en un fallo que puntualizaba que "una conducta no colusiva, no
predatoria, e independiente de naturaleza no artificial" no violaba la Sección 5. E.I. Du
Pont de Nemours & Co. v. FTC (2d Cir. 1984). Antes de que una práctica pudiera ser
considerada "desleal" de conformidad con la Sección 5, la Comisión estaba obligada a
establecer que la conducta era "opresiva" –condición que únicamente podía ser inferida
con base en "(1) pruebas de una intención o un propósito anticompetitivos por parte del
productor acusado, o (2) la ausencia de una razón comercial legítima e independiente
para esa conducta”. Por lo tanto, el tribunal concluyó que "la mera existencia de una
estructura de mercado oligopolista en el que un pequeño grupo de fabricantes incurriera
concientemente en una determinación paralela de precios para un producto idéntico no
violaba las leyes antimonopolios”. 122

4. INVITACIÓN A COLUDIRSE

Como se señaló anteriormente, American Airlines estableció la posibilidad de

entablar una acción por intento de monopolización de conformidad con la Sección 2 de
la Ley Sherman como base para impugnar las invitaciones de empresas en mercados
concentrados a participar en una colusión de precios. Las iniciativas de aplicación de la
ley bajo la FTC y el Departamento de Justicia de Bush I y de Clinton utilizaron

122
Para una perspectiva económica sobre este caso (por el perito de la FTC que dio testimonio), ver
George A. Hay, “Facilitating Practices: The Ethyl Case”, en The Antitrust Revolution 182-201 (John E.
Kwoka, Jr. y Lawrence J. White eds., 3d ed. 1999).
enfoques novedosos para abordar las invitaciones de colusión en los casos en los que la
conducta no constituía un acuerdo sujeto al escrutinio de conformidad con la Sección 1.
Si bien estos asuntos no tratan específicamente de oligopolios, utilizan teorías de
responsabilidad que fácilmente podrían ser aplicadas a las empresas en estos mercados.

En Quality Trailer Products Corp. (resolución consentida de la FTC 1992), la

FTC acusó a un productor de ejes de violar la Sección 5 al invitar a un competidor a
fijar precios. La Comisión argumentó que el demandado había criticado a su rival por
cobrar precios bajos y había sugerido que las dos empresas convinieran en mantener sus
precios arriba de niveles específicos. Al anunciar una resolución consentida, la FTC se
refirió a la invitación a la colusión como un método de competencia desleal aun cuando
el competidor había rechazado la solicitud. La FTC enfatizó que estas solicitudes, en
ausencia de una lógica de eficiencia plausible, planteaban serios riesgos
anticompetitivos. En Stone Container Corp. (resolución consentida de la FTC 1998),
una Comisión dividida argumentó una violación y aceptó una resolución consentida en
un caso en el que una importante empresa de tablones de forro públicamente expresó su
descontento con los precios bajos y posteriormente -de manera deliberada- perdió
dinero cerrando la producción en sus plantas y comprando el producto a sus rivales,
todo lo anterior mientras comunicaba sus planes directamente a otras empresas. La
demanda alegaba un método de competencia desleal sin argumentar que existía ni un
acuerdo ni ninguna disminución de la competencia.

En United States v. Ames Sintering Co. (6th Cir. 1990) (per curiam), el
Departamento de Justicia utilizó la ley federal relativa a fraude electrónico para
impugnar los esfuerzos de una empresa de utilizar llamadas telefónicas interestatales
para obtener la participación de un competidor en un plan para amañar las licitaciones.
Observando que la "Sección 1 de la Ley Sherman no proscribe los intentos," el Sexto
Circuito confirmó la condena del demandado por los cargos de fraude electrónico.
Desde entonces, los alegatos de fraude electrónico han aparecido frecuentemente en las
demandas entabladas por el Departamento de Justicia. Tomadas en su conjunto, las
impugnaciones de la FTC y del Departamento de Justicia -de los intentos de fijación de
precios- han hecho peligroso el participar en esa práctica, aun cuando no se llegue a un
acuerdo.

5. POLÍTICA RELATIVA A FUSIONES

La política relativa a fusiones es un elemento primordial en la campaña

antimonopolios contra los precios oligopolistas supracompetitivos. Si bien el análisis
detallado sobre las normas relativas a fusiones se reserva para el Capítulo 9, cabe hacer
algunas observaciones preliminares. Dadas las dificultades para abordar la conducta
paralela interdependiente en los oligopolios existentes, un propósito importante de la
política relativa a fusiones—desde la Ley Celler-Kefauver de 1950—ha sido desalentar
las consolidaciones que pudieran generar nuevos oligopolios o solidificar los ya
sustanciales niveles de concentración

Si bien este objetivo ha sido en gran parte constante, los refinamientos a la teoría
de los oligopolios han cambiado la política relativa a fusiones en dos formas
importantes. El reconocimiento de la dificultad que enfrentan las empresas al tratar de
coordinar su conducta sin directamente intercambiar garantías ha ayudado a que los
tribunales y las dependencias que vigilan el cumplimiento de la ley toleren una mayor
concentración (y fusiones horizontales más grandes) de la que se consideraba aceptable
hace veinte años. Un segundo efecto ha sido centrar el análisis relativo a fusiones en una
forma más precisa en la evaluación de las características de la empresa y de la industria
que facilitan o frustran la coordinación explícita o tácita. La política actual sobre
fusiones depende de manera considerable en el viejo postulado de la teoría sobre
oligopolios en el sentido de que una concentración agregada mayor produce una mayor
probabilidad de una coordinación exitosa inter-empresas. Si bien este supuesto es el
objeto de un debate amplio y polémico, el análisis de las fusiones se ha tornado más
sofisticado al tratar de explicar por qué es o no probable que transacciones específicas
faciliten un ejercicio unilateral o colectivo de poder de mercado. Al mismo tiempo, la
experiencia que han tenido las dependencias antimonopolios con los viejos carteles
internacionales ha demostrado que sigue importando la concentración de la industria y
que la entrada, el poder del comprador y otros factores pueden no impedir largos
períodos de explotación del consumidor. Ver William J. Kolasky, “Coordinated Effects
in Merger Review: From Dead Frenchmen to Beautiful Minds to Mavericks” (Apr. 24,
2002), disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/11050.htm.

6. LAS REFORMAS LEGISLATIVAS PROPUESTAS

Una estrategia final, la cual periódicamente ha exigido mucha atención, es

promulgar nueva legislación con el fin de desconcentrar oligopolios o de atacar
directamente los casos de un poder de monopolio persistente (ver Capítulo 4). La
consideración en la época moderna de las propuestas para desconcentrar los oligopolios
se originó con Antitrust Policy, obra de Carl Kaysen y Donald Turner que se publicó en
1959. Considerada la síntesis más importante de la ley antimonopolios y economía de
su época, el volumen Daysen-Turner declaró que "el principal defecto de la ley
antimonopolios actual es su incapacidad de hacer frente al poder de mercado creado por
oligopolistas que actúan en forma conjunta”. Carl Kaysen & Donald F. Turner, Antitrust
Policy, An Economic and Legal Analysis 110 (1959). Los dos expertos hicieron un
llamado para que se promulgara una nueva legislación para re-estructurar las industrias
concentradas y proporcionaron la base para recomendaciones similares por parte de toda
una serie de comités legislativos, grupos de trabajo ganadores de premios, y
comentaristas individuales en la década de los sesenta y de los setenta. Ver William
Kovacic, Failed Expectations: The Troubled Past and Uncertain Future of the Sherman
Act as a Tool for Deconcentration, en 1136-39. En términos generales, las propuestas
de desconcentración hubieran dividido a las industrias oligopolistas a menos de que la
concentración existente fuera únicamente el resultado de patentes lícitas o a menos de
que la disolución fuera la causa de economías de escala considerables. 123

Estas propuestas de desconcentración no produjeron ninguna legislación, pero

tuvieron un fuerte (aunque no intencional) impacto en la dirección futura del
antimonopolio. Las medidas galvanizaron la investigación y la discusión relativas a los
supuestos estructuralistas que habían guiado la política antimonopolios desde Alcoa. A
medida que las pruebas (en gran parte obtenidas por personalidades de la Escuela de
Chicago como Yale Broten, Harold Demsetz, y Richard Posner) empezaron a

123
Turner se unió al Profesor Areeda para abogar por una forma de monopolización "objetiva" en su
influyente tratado, posición que ha sido conservada en la edición actual de esa obra aun cuando el autor
principal actual la rechaza. Ver III Philip E. Areeda y Herbert Hovenkamp, Antitrust Law ¶ ¶ 630-38
(2002).
acumularse en cuanto a que los ataques de amplio especto contra la concentración no
estaban ni analíticamente justificados y costaban mucho, surgió una oposición seria en
el ámbito académico, en las dependencias gubernamentales, así como en la comunidad
de negocios.

Un importante acontecimiento catalizador tuvo lugar en 1974 en lo que llegó a

conocerse como la Conferencia Airlie House. Ver Industrial Concentration: The New
Learning (Harvey J. Goldschmid et al. eds., 1974) (recabando ponencias y memorias de
la Conferencia Airlie House). En la reunión Airlie House, los críticos del
estructuralismo sintetizaron una literatura en desarrollo que impugnaba la base
económica para la desconcentración. Los resultados de la conferencia y las
investigaciones relacionadas fueron ampliamente percibidos como una negación de los
principales elementos de la teoría estructuralista sobre oligopolios y un cuestionamiento
de la desconcentración. Al atraer el escrutinio crítico al estructuralismo, las propuestas
de desconcentración indirectamente ayudaron a inyectar los puntos de vista de la
Escuela de Chicago a la corriente principal de análisis antimonopolios y, por lo tanto,
ayudaron a promover una nueva y más amplia re-orientación conservadora en cuanto a
antimonopolios.
 CAPÍTULO VIII

RESTRICCIONES VERTICALES

Hasta ahora, nuestro análisis de los acuerdos entre empresas se ha centrado en

los acuerdos horizontales—actos concertados que restringen la competencia entre
empresas con un mismo nivel de producción o de distribución. Ahora pasamos a las
restricciones impuestas por el vendedor al comprador (o viceversa) o a lo que se
denomina relación vertical. Por ejemplo, un fabricante de automóviles por lo general
opera a un nivel—producción. 124 La empresa vende los automóviles que fabrica a los
distribuidores, los cuales, a su vez, venden los vehículos a los consumidores al
menudeo. Otras industrias tienen una amplia integración vertical a través de la que
operan las empresas a más de un nivel de actividad comercial. Por lo tanto, muchas
empresas petroleras no sólo producen y refinan petróleo crudo, sino también distribuyen
gasolina a través de una mezcla de gasolineras propiedad de la empresa y de
franquicias.

Los principios antimonopolios que rigen los acuerdos verticales han pasado por
ajustes extraordinarios en los últimos treinta años. En 1966, el Sub Procurador General
para Asuntos Antimonopolios, Donald Turner, señaló que él "no veía con buenos ojos
(o veía sin "hospitalidad") las restricciones verticales territoriales y a los clientes de
acuerdo con la tradición del derecho consuetudinario, pero las veía con malos ojos (o
inhóspitamente) de conformidad con la tradición de las leyes antimonopolios”. Donald
F. Turner, “Some Reflections on Antitrust”, en 1966 N.Y. State Bar Association
Antitrust Law Symposium 1, 1-2 (1966). El comentario de Turner captó la actitud
prevaleciente con respecto a las restricciones verticales en una era en la que la Corte
Suprema expandió las prohibiciones contra el mantenimiento del precio de reventa
("RPM", por sus siglas en inglés) y los arreglos de amarre y los límites draconianos
impuestos a las restricciones territoriales verticales, los acuerdos de trato exclusivo, así
como otros métodos de distribución. La herramienta que favorecía la Corte para sus
condenas era a menudo la regla de la ilegalidad per se.

En Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc. (1977), la Corte Suprema llevó a
la era del tratamiento antimonopolios extremadamente "inhóspito" de las restricciones
verticales a su fin. En términos de doctrina, Sylvania confirmó que la regla de la razón
regía las restricciones verticales que no fueran un RPM; y en términos más generales, la
decisión advirtió a los jueces que debían aplicar la regla de ilegalidad per se únicamente
cuando la conducta impugnada presentara graves peligros para la competencia. Como
modelo de análisis, Sylvania inyectó la teoría de precio a la corriente principal de la
política antimonopolios. La opinión del Juez Lewis Powell, a nombre de la Corte, se
basó considerablemente en literatura reciente de orientación económica, observando que
"una política antimonopolios divorciada de las consideraciones de mercado carecería de
puntos de comparación objetivos.

124
Esta simplificación ignora la cuestión de la integración del lado de la oferta. En una época, Ford Motor
Company era propietaria de una planta de acero, minas de metal de hierro, una línea de barcos de vapor,
una empresa ferroviaria local, operaciones de fabricación de vidrio para ventanas, y hasta de plantaciones
de hule.
 Sin duda alguna, Sylvania mejoró el análisis antimonopolios de las restricciones
verticales. Sin embargo, Sylvania también ha creado—o por lo menos ha contribuido
a—cuatro problemas básicos que estudiaremos en este Capítulo. Primero, Sylvania hizo
una distinción importante—desde un punto de vista doctrinal, pero frágil desde un punto
de vista lógico—entre el mantenimiento del precio de reventa y las así llamadas
restricciones "ajenas al precio". Decisiones posteriores reconocen que el RPM y las
restricciones no relativas a precio tienen efectos económicos similares; sin embargo, la
Corte en repetidas ocasiones ha validado la regla per se para el RPM mínimo que se
adoptó por primera vez en Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. (1911). Si
bien sigue rindiendo homenaje a Dr. Miles, la Corte ha debilitado el efecto de la
prohibición per se contra el RPM al imponer obstáculos formidables en términos
probatorios y de perjuicio bajo las normas antimonopolios para los demandantes que
tratan de utilizar Dr. Miles y su progenie. Más recientemente, limitó la prohibición per
se a un RPM mínimo. State Oil Co. v. Khan (1997).

Segundo, en Sylvania se discutieron ampliamente los papeles desempeñados por

las reglas per se y las pruebas de razonabilidad. Al hacer ésto, la Corte se refirió a los
dos enfoques como antónimos más que como elementos relacionados de una estructura
analítica unificada. En este caso, la Corte no aprovechó la oportunidad para desarrollar
un vocabulario nuevo que ayudara a eliminar las distorsiones analíticas causadas por el
uso de un esquema binario de clasificación que canaliza el análisis de la conducta hacia
una condena sumaria o, como se percibe comúnmente, una indagación indeterminada de
razonabilidad. Ésto es más que una pequeña objeción semántica. La excesiva atención a
la categorización ha empobrecido el análisis de los efectos de la competencia. En los
casos de amarre, la incapacidad para reconocer estándares intermedios entre estas
opciones polares ha llevado a los tribunales a utilizar la etiqueta de "ilegalidad per se"
para describir lo que, en cambio, se debería llamar un estándar estructurado de regla de
la razón. La falta de una nomenclatura adecuada y de un marco analítico relacionado
plantea el riesgo de producir resultados perversos en casos específicos, aunque la
naturaleza especial de la regla per se contra el amarre cada vez se reconoce mejor (y, de
hecho, como veremos, el Circuito de D.C. sin vacilar adecuó una excepción a esa regla
en Microsoft).

Tercero, al prescribir un criterio de razonabilidad para las restricciones verticales

ajenas al precio, Sylvania ofreció poca orientación sobre el contenido adecuado de la
regla de la razón en los casos verticales. Desde Chicago Bd. of Trade, el talón de
Aquiles de la regla de la razón ha sido la falta de enfoques administrables para ordenar
el análisis de los criterios relevantes. Sylvania no logró esclarecer este tema, pero
decisiones posteriores de tribunales inferiores han explorado enfoques interesantes para
estructurar la indagación basada en la regla de la razón a fin de reducir al mínimo las
costas al mismo tiempo que se conserva una alta probabilidad de lograr resultados
económicamente satisfactorios. Si bien algunos tribunales han identificado fundamentos
para rechazar demandas sin base alguna, se ha logrado menos avance in el desarrollo de
herramientas para identificar los casos que sí tienen un fundamento.

Finalmente, el aval de Sylvania de una metodología basada en la eficiencia para

evaluar las restricciones verticales centró la atención en la cuestión de qué metas debe
perseguir el derecho de la competencia. La opinión concurrente del Juez Byron White
en Sylvania puso este ajuste en perspectiva:
 Si bien el acordarle cierto peso al interés del empresario de controlar los
términos en los que comercia sus propios bienes puede ser repugnante para
aquellos que consideran que la Ley Sherman está dirigida únicamente a la
eficiencia económica, este principio está sin duda alguna más incrustado en
nuestros casos que los conceptos de efectos "del que disfruta lo que hacen otros
sin pagar nada" y de las eficiencias distribucionales tomados por la mayoría de
los proponentes de la "nueva economía de relaciones verticales”. Quizá la Corte
tenga razón en abandonar parcialmente este principio y en juzgar las
restricciones verticales instantáneas ajenas al precio únicamente con base en su
"impacto económico relevante"; pero los precedentes que reflejan este principio
no deben ser rechazados tan a la ligera por la Corte.

Como sugiere este comentario, las controversias sobre restricciones verticales a menudo
destacan la tensión entre eficiencia y el punto de vista populista de asegurar el bienestar
de los empresarios individuales, en especial de las empresas pequeñas. Sylvania y
algunas decisiones posteriores de la Corte han fortalecido la posición de los grandes
fabricantes de productos para el consumidor en sus tratos con minoristas pequeños, y
pueden haber fortalecido la posición de los minoristas grandes en sus tratos con los
fabricantes. Al hacer ésto, estos casos han estimulado los esfuerzos para revertir la
protección judicial posterior a Sylvania de la doctrina de restricciones verticales y para
volver a dar vigor a la aplicación de las normas contra las prácticas de restricción de la
distribución. Ver Warren S. Grimes, “Antitrust and the Systemic Bias Against Small
Business: Kodak, Strategic Conduct, and Leverage Theory”, 52 Case W. Res. L. Rev.
231 (2991); Jean Wegman Burns, “Vertical Restraints, Efficiency, and the Real World”,
52 Fordham L. Rev. 597 (1993). Pero ver Alan J. Meese, “Price Theory and Vertical
Restraints: A Misunderstood Relation”, 45 UCLA L. Rev. 143 (1997) ("New
Institutional Economics" demuestra que las restricciones verticales pueden mitigar el
fracaso del mercado).

Por lo tanto, quizá más que cualquier otra área de la ley antimonopolios, la
evolución de la doctrina de restricciones verticales muestra la influencia de la economía
en las normas jurídicas y revela la colisión de puntos de vista que rivalizan en cuanto a
cuáles deben ser las metas adecuadas del derecho de la competencia. El desarrollo de
criterios para las prácticas verticales también esclarece temas que encontramos primero
al analizar las restricciones horizontales en los Capítulos 5 y 6—en particular la tensión
entre las pruebas per se y de la regla de la razón, el contenido de la indagación de
razonabilidad, y la reciente tendencia de la Corte Suprema de ajustar los requisitos
probatorios y de perjuicio bajo las normas antimonopolios a fin de moderar el efecto de
los criterios de responsabilidad nominalmente contundentes.

A. LA ECONOMÍA DE COSTO DE TRANSACCIÓN

Y LAS RELACIONES VERTICALES

El si una empresa se integra verticalmente al poseer y operar activos en dos o

más etapas de producción o niveles de distribución, por lo general depende de los costos
de operación o eficiencias relativos. 125 Si la integración interna es más barata, la

125
Esta discusión supone un modelo de distribución sencillo de dos niveles, el cual consiste de fabricantes
y minoristas. Son comunes en la industria las configuraciones más complejas que incluyen a mayoristas,
agentes, y otros prestadores de servicios, pero no cambian el análisis básico con relación al derecho de la
competencia.
tendencia de la empresa será a integrarse y operar tanto en el nivel de manufactura
como en el de menudeo; por otra parte, la empresa operará a sólo un nivel y no se
expandirá verticalmente si el recurrir a transacciones del mercado intermedio resulta
menos costoso. Ver Oliver Williamson, Transaction Cost Economics, en 150-59. La
integración vertical por lo general resulta de los esfuerzos de la empresa para lograr
eficiencias—es decir, costos inferiores—a los que no tiene acceso con otros arreglos de
mercado como lo serían los contratos. Es posible que existan otras razones, pero es
menos probable que sean las que controlen. 126

Las empresas que se integran verticalmente sobre una base menos formal—es
decir, a través de contratos—frecuentemente tratan de obtener ahorros transaccionales
similares. Es posible que una empresa trate de obtener un suministro o producción
estables mediante un acuerdo de trato exclusivo a largo plazo o requiriendo que los
distribuidores que compren su producto para reventa concentren sus ventas y esfuerzos
de publicidad en territorios asignados. Por otra parte, este tipo de restricción—en
especial cuando tratan de restringir el precio al que el distribuidor puede revender el
producto—puede meramente enmascarar los esfuerzos de los fabricantes o de los
distribuidores para fijar los precios horizontalmente. O el productor puede tratar de
extraer un precio de monopolio a nivel minorista porque no lo puede hacer en el punto
de manufactura.

Los acuerdos contractuales verticales a menudo sirven para aumentar la

eficiencia. En ocasiones pueden formar parte del esfuerzo para incrementar el poder de
mercado de la empresa, mientras que otras veces pueden encontrarse entre estos dos
polos. Hasta 1977, los casos antimonopolios generalmente ignoraban estas distinciones
y suponía que las restricciones contractuales verticales tenían objetivos siniestros. Ver
United States v. Arnold, Schwinn & Co. (1967). Los tribunales a menudo evaluaban las
restricciones verticales mediante la aplicación de reglas que regían una conducta similar
en un contexto horizontal; por ende, la fijación vertical de precios y las restricciones
territoriales por lo general se prohibían bajo una regla tipo ser se. Desde Sylvania en
1977, las restricciones verticales distintas al RPM mínimo han sido juzgadas bajo un
criterio de regla de la razón.

Las restricciones verticales que se están considerando aquí caen en una de dos
categorías: las que restringen la distribución de un producto y las que excluyen a
empresas competidoras de un mercado o les impiden la entrada. El RPM es típico de lo
primero, mediante lo cual el fabricante especifica un precio mínimo al cual su producto
puede ser revendido a consumidores minoristas. Un ejemplo de lo segundo son las
cláusulas de amarre mediante las que el fabricante condiciona la venta de un producto a
que el comprador le compre un segundo producto. Conceptualmente estas prácticas son
distintas, aun cuando las leyes antimonopolios a menudo las junte. Las restricciones de
distribución, en esencia, son acuerdos entre empresas de eliminar una cierta
competencia entre ellas; por ende, en cierto grado son análogas a los carteles de precio o

126
Para un argumento en el sentido de que, durante la última década, los incrementos en la población y el
ingreso, y los decrementos en los impedimentos tecnológicos y políticos para el comercio, han hecho
progresivamente que la integración vertical resulte menos atractiva, ver Richard N. Langlois, “The
Vanishing Hand: The Changing Dynamics of Industrial Capitalism”, 12 Indus. & Corp. Change 351
(2003).
territoriales. Por otra parte, las prácticas exclusionarias son intentos de excluir a rivales
a través de acuerdos entre compradores y vendedores en lugar de un vendedor que
ofrece productos a precios más bajos. Por lo tanto, muchos de los casos de boicot que
analizamos en el Capítulo 5 caen en esta categoría.

Como punto preliminar final, hay que tener en mente que las restricciones
contractuales verticales y la integración vertical a menudo son substitutos uno del otro.
Al organizar la producción y la distribución, la empresa debe decidir qué actividades
vale la pena realizar internamente y qué funciones conviene subcontratar a entidades
comerciales aparte. La política antimonopolios debe tratar estos enfoques siempre de la
misma forma a fin de permitir a la empresa elegir el conjunto de estrategias que reduzca
sus costos de transacción al mínimo. Ver Michael L. Katz, “Vertical Contractual
Relationships”, Handbook of Industrial Organization 715 (Richard Schmalensee y
Robert D. Willig eds., 1989).

B. RESTRICCIONES A LA DISTRIBUCIÓN

1. MANTENIMIENTO DEL PRECIO DE REVENTA (RPM)

Los primeros casos antimonopolios relativos a restricciones verticales

involucraron los esfuerzos de los fabricantes de fijar precios por debajo de una cantidad
de la cual los minoristas no podían posteriormente revender sus productos. En el caso
que sigue destacando, el de Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. (1911),
el fabricante de un medicamento exclusivo (producido con una fórmula secreta pero no
patentada) demandó a un mayorista con base en el fundamento de que el segundo había
obtenido el medicamento del demandante a precios reducidos al inducir a otros a violar
sus acuerdos de precio con Dr. Miles. El fallo de la Corte fue que un fabricante que
vende mercancía a un mayorista no puede restringir su reventa restringiendo las
decisiones de precio del comprador. Invocando la hostilidad—bajo el Derecho
consuetudinario—hacia la servidumbre (equitable servitude) en relación a los bienes
muebles, la Corte puntualizó que "una restricción general a la enajenación normalmente
es inválida" y cuando su propósito es destruir la competencia mediante la fijación de
precios, la restricción es "perjudicial al interés público e inválida”.

Los puntos de vista de la Corte en relación con las doctrinas de derecho

consuetudinario que rigen la enajenabilidad de los derechos de propiedad y el estado
jurídico del RPM eran cuestionables. El RPM no es una "restricción general a la
enajenación," ya que no prohíbe la transferencia del derecho de propiedad del minorista;
limita las oportunidades de determinar el precio, no la reventa. Además, siguen
disponibles protecciones equivalentes bajo el derecho consuetudinario a fin de limitar la
"libertad" del comprador—es decir, el comprador no puede menospreciar la mercancía,
y también es responsable ante sus clientes por cualquier defecto, aun cuando éste haya
resultado de un diseño o fabricación defectuosos. Finalmente, como señaló el Juez
Holmes en su disentimiento en Dr. Miles, el Derecho consuetudinario vio el RPM con
tolerancia, y los tribunales que revisaron estos acuerdos a principios del siglo XX a
menudo los confirmaron.

La importancia de Dr. Miles para el derecho de la competencia se encuentra en

su invocación formalista de doctrinas relativas a leyes en materia de propiedad para
decidir si una restricción vertical viola la Ley Sherman. La Corte parece haber ignorado
el propósito económico del arreglo y su efecto en el bienestar del consumidor, excepto
indirectamente, en su aseveración de que una vez que el producto ha sido vendido (y el
título de propiedad transferido) "el público tiene derecho al beneficio que se derive de la
competencia en el tráfico posterior”. Si bien ésto no se dice explícitamente en la opinión
de la mayoría, el resultado en Dr. Miles puede haber sido guiado por la preocupación de
que el RPM facilitaba la colusión horizontal tanto en el nivel de manufactura como en el
de menudeo. Ver Herbert Hovenkamp, “The Sherman Act and the Classical Theory of
Competition”, 74 Iowa L. Rev. 1019, 1057-65 (1989); cf. Andrew N. Klett,
“Efficiencies without Economists: The Early Years of Resale Price Maintenance”, 59
Southern Econ. J. 597 (1993) (documenta la conciencia que se obtuvo a principios del
siglo XX en cuanto a las lógicas de eficiencia para el RPM).

La regla de ilegalidad per se en Dr. Miles, en los acuerdos de RPM mínimo, ha

inspirado una crítica y debate vigorosos; sin embargo; invariablemente la encontramos
en la doctrina antimonopolios. La percepción de algunos observadores era que Sylvania
había sido un presagio del deceso de Dr. Miles; no obstante, varias veces desde 1977 la
Corte Suprema ha reiterado que el RPM es una violación per se de la Sección 1. Ver
Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp. (1988); 324 Liquor Corp. v.
Duffy (1987); Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. (1984); California Retail
Liquor Dealers Ass'n v. Midcal Aluminum, Inc. (1980). En State Oil Co. v. Khan (1997),
la Corte se revertió a sí misma y sostuvo que el RPM máximo debe ser juzgado bajo la
regla de la razón, pero sin mayor discusión dejó sin cambio la condena per se del
mínimo. A pesar de su carácter bien establecido, vale la pena discutir la prohibición per
se de los acuerdos RPM ya que plantea muchos temas que surgen frecuentemente en el
análisis antimonopolios de otras transacciones verticales.

Los acuerdos RPM entre el fabricante y sus distribuidores pueden tener varias
funciones. La mayor parte de las decisiones en casos de derecho de la competencia se
han centrado en los probables perjuicios del RPM. Por ejemplo, los minoristas pueden
formar un cartel para fijar precios a los que venderían determinados productos; debido a
la dificultad jurídica para hacer cumplir ese acuerdo, presionan al fabricante para que lo
haga cumplir por ellos. O es posible que el fabricante imponga el RPM a sus
distribuidores para asegurar que se apeguen a la conspiración de fijación de precios (o
colusión oligopolista tácita) con otros productores; con un RPM en toda la industria, el
fabricante que tratara de hacer trampa al cartel no obtendría ninguna ventaja al ocultar
los precios a sus distribuidores ya que el resultado no sería el de mayores ventas. Los
comentaristas que avalan la prohibición per se contra del RPM frecuentemente
enfatizan la utilidad de esta regla para disuadir y atacar la conducta horizontal del cartel.
Ver John J. Flynn y James F. Ponsoldt, “Legal Reasoning and the Jurisprudente of
Vertical Restraints: The Limitations of Neoclassical Economic Analysis in the
Resolution of Antitrust Disputes”, 62 N.Y.U. L. Rev. 1125 (1987); cf. VIII Phillip E.
Areeda y Herbert Hovenkamp, Antitrust Law ¶ 1604 (2d ed. 2004) (el riesgo de
coerción a los distribuidores es serio pero no justifica la regla per se).

Si éstas fueran las únicas razones para que el fabricante participara en un

acuerdo de RPM, el resultado (aunque no el razonamiento) en Dr. Miles sería
irrebatible. Directamente, parece cuestionable el que los acuerdos de RPM pudieran
beneficiar al productor, ya que el fijar un precio mínimo de reventa arriba del nivel
competitivo pone un piso a los precios al menudeo (mientras que el establecer un precio
mínimo de reventa abajo del precio competitivo haría que el acuerdo de RPM fuera
superfluo). Recordando nuestro análisis anterior de que cuando sube el precio la
demanda necesariamente se ve reducida (ver pp. 61-63 y Figura 1, p. 61, supra), el
RPM parece reducir las ventas del fabricante y sus utilidades correspondientes; sin un
precio de RPM los minoristas venderían más a un precio inferior al menudeo—pero
pagarían el mismo precio de mayoreo.

No obstante, hay otras razones por las que el fabricante puede tratar de obtener
un acuerdo de RPM con sus distribuidores. Destacan tres posibles justificaciones a favor
de la competencia. Primero, puede convenir al fabricante que los minoristas ofrezcan un
servicio eficaz a sus clientes (por ejemplo, en computadores personales) o que el
producto sea mejor promovido en toda un área a fin de atraer compradores (por
ejemplo, cosméticos y otros artículos de farmacia). El determinar un precio mínimo al
menudeo, que sea efectivo, induce a los distribuidores a competir de manera más
agresiva en criterios no basados en el precio tales como servicio (reparaciones,
devoluciones, crédito) y promoción (publicidad). Ver Howard P. Marcel, “The Resale
Price Maintenance Controversy: Beyond the Convencional Wisdom”, 63 Antitrust L.J.
59 (1994); Benjamín Klein & Kevin M. Murphy, “Vertical Restraints as Contract
Enforcement Mechanisms”, 31 J.L. & Econ. 265 (1988); Victor Goldber, “The Free
Rider Problem, Imperfect Pricing and Economics of Retailing Services”, 79 Northwest
Wholesale. L. Rev. 736 (1984); Lester G. Telser, “Why Should Manufacturers Want
Fair Trade?”, 3 J.L. & Econ. 86 (1960). La competencia no basada en precio aumentaría
los costos de cada vendedor hasta que, en un mercado minorista competitivo, el costo
marginal de los distribuidores igualara el precio de RPM. La Figura 10 ilustra este
efecto.

FIGURA 10: RIVALIDAD ENTRE LOS DISTRIBUIDORES BAJO RPM

MC2
P
MC1

A B
prpm

D2

D1

q1 q2 Q
 Inicialmente, el precio de RPM (Prpm) hará intersección con la curva de la
demanda (D1) y equilibrará el mercado a un nivel (Punto A) bien por encima del costo
marginal (MC1) del minorista; resultando en la demanda de los consumidores de la
cantidad limitada (q1) con el rendimiento supracompetitivo del minorista igual al área
sombreada. Pero estos rendimientos supranormales se disiparían rápidamente bajo la
presión de una competencia no basada en precio. Habría una nueva y mayor demanda
(D2) porque un mejor servicio y promoción hacen que el producto sea más valioso para
un grupo más amplio. Al competir los distribuidores entre sí, con base en servicio y
promoción, subiría el costo marginal (MC2); el nuevo equilibrio (Punto B) eliminaría el
"exceso" de utilidades al aumentar la producción (a q2).

El segundo propósito benéfico del RPM es el de proteger la señal de alta calidad

creada por el enfoque del minorista para hacer negocios. Los minoristas que son
conocidos por ofrecer una gama atractiva de productos y un servicio excelente están
indicando a sus clientes que los productos que venden son de alta calidad. El enviar esta
señal de alta calidad ayuda a los fabricantes al "certificar" que sus productos son de alta
calidad. Es posible que un minorista pudiera aprovechar -sin pagar nada a cambio- los
esfuerzos de certificación de calidad de otro minorista; podría obtener mayores ventas
del producto del fabricante cuya fama ha mejorado porque un minorista rival invirtió en
atributos de venta y servicio que le dieron a los productos del fabricante un aura de alta
calidad o estilo. Es posible que los fabricantes utilicen el RPM para alentar a los
minoristas a dedicar recursos a actividades que ayuden a certificar la calidad. Ver
Howard P. Marcel y Stephen McCafferty, “Resale Price Maintenance and Quality
Certification”, 15 Rand J. Econ. 346 (1984).

Una tercera meta—a favor de la competencia—del RPM es facilitar la entrada a

las empresas nuevas y la introducción de productos nuevos. Es posible que las empresas
nuevas y desconocidas tengan dificultad para convencer a los dueños de las tiendas a
asignar el escaso espacio de anaquel y capacidad de inventario a existencias de sus
productos. Las empresas nuevas o existentes que tratan de introducir productos nuevos
pueden creer que explicaciones y demostraciones detalladas en el punto de venta serán
esenciales para atraer clientes. El asegurar márgenes de reventa generosos con un RPM
puede inducir a los minoristas a vender los productos del nuevo entrante o a tener
existencias de un producto al principio de su ciclo de vida. Ver Ronald N. Lafferty et
al., “Introduction and Overview”, en Impact Evaluations of Federal Trade Commission
Vertical Restraints Cases 1, 30-34, 44-45 (FTC: 1984).

Si los acuerdos de RPM en general mejoran la eficiencia es objeto de mucho

debate. La falta de competencia en la venta al menudeo puede proteger los rendimientos
supranormales de los minoristas hasta que sea "corregida" por los nuevos entrantes. Ver
Robert Steiner, “Sylvania Economics –A Critique”, 60 Antitrust L.J. 41 (1991). El RPM
también puede negar a los clientes la gama más amplia de opciones de precio-calidad
que desean, incluyendo la opción de comprar el producto a un precio inferior al
prescindir de servicio o publicidad. Por ejemplo, un lector ávido de revistas de
computación quizá no necesite la presentación minuciosa de un vendedor conocedor y
prefiera no pagar los precios más altos relacionados con los esfuerzos del minorista en
computación para reclutar o adiestrar a ese personal de ventas. A diferencia del cliente
"marginal" que quiere una descripción detallada de las características de una
computadora de escritorio, es posible que el usuario "inframarginal" considere
superfluos esos servicios de punto-de-venta. Ver William S. Comanor, “Vertical Price
Fixing, Vertical Market Restrictions, and the New Antitrust Policy”, 98 Harv. L. Rev.
983 (1985); William Comanor y John B. Kirkwood, “Resale Price Maintenance and
Antitrust Policy”, 3 Contemp. Pol'y Issues 9 (1985); F.M. Scherer, “The Economics of
Vertical Restraints”, 52 Antitrust L.J. 700 (1983). Otros comentaristas observan que el
RPM comúnmente se utiliza para productos para los que la lógica de "servicios del
distribuidor" no parece plausible, o argumentan que el RPM provoca actividades
promocionales del minorista que sirven principalmente para acercar a los consumidores
a artículos con un alto margen y alejarlos de otra mercancía que pudiera ofrecer una
mezcla precio-calidad más de acuerdo con los gustos del comprador. Ver Warren S.
Grimes, “Spiff, Polish, and Consumer Demand Quality: Vertical Price Restraints
Revisited”, 80 Cal. L. Rev. 815, 828-32 (1992).

Sin embargo, suponga que existe un grupo importante de consumidores que no

valora los amplios servicios en el punto-de-venta y preferiría comprar productos de
precio inferior y sin servicio. Normalmente, sería de esperar que uno o más de los
fabricantes existentes ofreciera esta opción (por ejemplo, como en el caso de contratos
de servicio aparte para los aparatos grandes para el hogar) o que surgiera un nuevo
entrante que satisficiera esta demanda. Ver Don Boudreaux & Robert B. Ekelund, Jr.,
“Inframarginal Users and the Per Se Legality of Vertical Restraints”, 17 Hofstra L. Rev.
137, 150-51 (1988). Y como el fabricante está en libertad de integrarse hacia adelante y
de imponer condiciones similares a la venta en sus propios establecimientos, parece
inútil impedir el mismo resultado a través de formas menos restrictivas de contrato. La
adopción de un RPM puede evitar los problemas de los que tratan de aprovechar los
esfuerzos de otros sin pagar nada (por ejemplo, de las ventas de aparatos para el hogar
que hacen las tiendas de descuento siendo el producto devuelto para el servicio de
garantía a las tiendas departamentales establecidas), y también puede proteger a los
distribuidores que "dan señales" de la calidad de un producto. Ver Howard P. Marcel,
“The Resale Price Maintenance Controversy: Beyond the Convencional Wisdom”, 63
Antitrust L. J. 59 (1994); Kenneth Nelly, “The Role of the Free Rider in Resale Price
Maintenance: The Loch Ness Monster of Antitrust Captured”, 10 Geo. Mason L. Rev.
327 (1988). Finalmente, cabe notar que las restricciones verticales, como el RPM,
cuando mucho limitan la competencia intra-marca. En general, la competencia inter-
marca, la protección de la cual es el "propósito primordial de las leyes antimonopolios,"
State Oil v. Khan, no se ve afectada.

Todo ésto no significa que el resultado en Dr. Miles, y los casos posteriores que
condenaron el RPM, sean siempre erróneos. Sin embargo, los estudios empíricos
modernos y las investigaciones teóricas han planteado dudas sobre la sabiduría de una
regla que categóricamente prohíbe el RPM. Ver Pauline M. Hipólito, “Resale Price
Maintenance: Economic Evidence From Litigation”, 34 J. L. & Econ. 263 (1991). De
hecho, un número creciente de comentaristas está de acuerdo en que una regla
incondicional de ilegalidad per se es inadecuada. Ver Barbara Ann White, “Black and
White Thinking in the Gray Areas of Antitrust: The dismantling of Vertical Restraints
Regulation”, 60 Geo. Was. L. Rev. 1, 53 (1991). Hasta los observadores que revisan el
RPM con sospecha y avalan un estándar estricto para prohibirlo reconocerían las
excepciones a la condena per se para los nuevos entrantes, nuevos productos, o
empresas en problemas. Ver Robert Pitofsky, “In Defense of Discounters: The No-Frills
Case for a Per Se Rule Against Vertical Price Fixing”, 71 Geo L.J. 1487, 1495 (1983).
 La política gubernamental moderna sobre la vigilancia de la aplicación de las
normas implícitamente reconoce la lógica de eficiencia en el RPM. Como se mencionó
en el Capítulo 5, el Departamento de Justicia frecuentemente enjuicia la fijación
horizontal de precios por la vía penal. El RPM ha sido ilícito per se durante más de
nueve décadas; sin embargo, son casi inexistentes los enjuiciamientos por la vía penal
por fijación vertical de precios. Desde 1974 (cuando el Congreso reformó la Ley
Sherman y elevó la violación de esta ley de delito no grave a delito grave) hasta 2003, el
Departamento de Justicia entabló un solo caso por la vía penal contra un episodio de
fijación puramente vertical de precios. Ver United States v. Cuisinarts, Inc. (D. Conn.
1981) (resolución consentida). En ese mismo período, dicho Departamento inició más
de 1000 acciones por la vía penal contra la fijación horizontal de precios. Si se
considerara ampliamente que el RPM es tan pernicioso como la fijación horizontal de
precios, dicho Departamento supuestamente hubiera realizado un esfuerzo mucho más
agresivo para multar o encarcelar a los fijadores verticales de precios. Las dependencias
federales muy rara vez entablan acciones contra el RPM (y aun ésto es poco probable
bajo el liderazgo actual). Los estados se han convertido en los principales actores en
casos RPM entablados por el gobierno, y aproximadamente una vez al año anuncian una
nueva resolución consentida RPM.

La regla Dr. Miles ignora las consideraciones relevantes de eficiencia y, de

hecho, trata a la fijación vertical de precios en forma más dura de la que la doctrina
moderna antimonopolios evalúa la colaboración horizontal de precios, la cual se
considera presenta peligros mayores para la competencia que los acuerdos RPM. La
decisión de la Corte Suprema en BMI (ver Capítulo 5) sugiere cómo la Corte pudiera
poner fin a esta anomalía y sacar al RPM del rígido enfoque de Dr. Miles. Ver Wesley
J. Liebeler, “Resale Price Maintenance and Consumer Welfare: Business Electronics
Corp. v. Sharp Electronics Corp”., 36 U.C.L.A. L. Rev. 889 (1989). En su evaluación
del acuerdo general de licencia horizontal en BMI, la Corte indicó que "las etiquetas
fáciles no siempre ofrecen respuestas prontas" y advirtió que un enfoque literal al
aplicar las reglas per se "es excesivamente simplista y a menudo exagerado”. Al
describir la conducta para efectos de aplicar la regla per se, la indagación debe centrarse
en "si la práctica directamente parece ser de tal índole que siempre o casi siempre tienda
a restringir la competencia y a disminuir la producción… o más bien, esté diseñada para
"aumentar la eficiencia económica y hacer que los mercados sean más, en lugar de
menos, competitivos.'" El conocimiento moderno en materia de antimonopolios por lo
general desalienta la conclusión de que el RPM "directamente parece de tal índole que
siempre o casi siempre tiende a restringir la competencia y a disminuir la producción”.
Bajo el enfoque de BMI, las explicaciones—a favor de la competencia—del RPM a
menudo justificarían la aplicación de una regla de la razón estructurada que analice los
efectos competitivos en una forma más completa, De hecho, críticos con perspectivas
muy diferentes han abogado por substituir la regla RPM per se con una regla de la razón
estructurada. Compare Warren S. Grimes, “Brand Marketing, Intrabrand Competition,
and the Multibrand Retailer: The Antitrust Law of Vertical Restraints”, 64 Antitrust L.J.
83 (1995) con Glenn O. Robinson, “Explaining Vertical Agreements: The Colgate
Puzzle and Antitrust Method”, 80 Va. L. Rev. 577 (1994); también ver Roger D. Blair y
David L. Kaserman, Antitrust Economics 360 (1985) ("Si se imponen precios de reventa
mínimos para asegurar que se proporcionen servicios específicos del producto, el
resultado debe ser la expansión de la producción. En cambio, si ya sea un cartel de
distribuidores o un cartel de productores está atrás del esquema de mantenimiento del
precio de reventa, la producción de la industria se vendrá abajo”).
 La crítica de la prohibición per se contra el RPM mínimo es leve si se compara
con el oprobio montonero contra la Corte Suprema de la ahora invalidada extensión de
la regla Dr. Miles a la fijación de precios máximos de reventa. En Albrecht v. Herald
Co. (1968), el fallo de la Corte fue que el demandado periódico había violado la Sección
1 al negarse a vender al demandante-distribuidor cuando este último vendió los
periódicos a sus clientes a un precio superior al sugerido. La Corte puntualizó que "los
acuerdos para fijar precios máximos 'al igual que los acordados para fijar precios
mínimos, deterioran la libertad de los comerciantes y por ende restringen su capacidad
para vender de conformidad con su propio juicio.'" El RPM máximo ponía en peligro la
competencia, agregó la Corte, "al substituir el quizá erróneo juicio del vendedor por las
fuerzas del mercado competitivo, el cual puede invadir de manera grave la capacidad de
los compradores para competir y subsistir en ese mercado”.

Al llegar a este resultado, la mayoría de la Corte pasó por alto formas

importantes en las que el RPM máximo puede aumentar la eficiencia distributiva e
incrementar la competencia inter-marca. El distribuidor demandante en Albrecht tenía
un territorio exclusivo en el cual únicamente él entregaba el periódico del demandado.
A menos de que se le restringiera en cualquier otra forma, el distribuidor podía explotar
su franquicia exclusiva cobrando un precio relativamente alto. El precio
supracompetitivo deprimiría la circulación, haciendo que el editor perdiera ingreso de
suscripción y, más importante, redujera el ingreso de publicidad. Ver Herbert
Hovenkamp, “Vertical Integration by the Newspaper Monopolist”, 69 Iowa L. Rev. 45
(1984). El RPM máximo ayudó al editor a impedir que el distribuidor estableciera
precios que redujeran la producción del periódico.

El impacto práctico de la regla de Albrecht en un juicio privado de daños

triplicados fue atenuado considerablemente en Atlantic Richfield Co. v. USA Petroleum
Co. (1990) (ARCO). En ARCO el fallo de la Corte fue que el demandante—minorista de
gasolina—no había logrado establecer un perjuicio indemnizable de conformidad con
las leyes antimonopolios al alegar que un competidor y su refinador/proveedor habían
convenido en fijar un precio máximo de reventa, no predatorio, a la gasolina. Desde el
punto de vista de la Corte, únicamente un precio máximo predatoriamente bajo podía
causar el perjuicio requerido en las leyes antimonopolios—un perjuicio que resulta de la
reducción de competencia y no sencillamente de las menores utilidades de los
participantes individuales en el mercado (ver Capítulo 12). Si el precio máximo fuera
establecido relativamente alto, le convendría al demandante porque podría cobrar menos
del precio alto de su rival y captar más ventas. Si el precio máximo se estableciera a
niveles bajos pero no predatorios, el demandante podría perder ventas o verse obligado
a reducir sus márgenes, pero únicamente porque el demandado se comportaba en formas
que beneficiaban a los consumidores al ofrecer precios bajos.

ARCO fue importante por dos razones. Primero, el requisito de perjuicio bajo las
leyes antimonopolios redujo de manera considerable la capacidad de los demandantes
particulares a recuperar daños por un RPM máximo. Para obtener el pago de daños
triplicados, los demandantes particulares ahora estaban obligados a probar que se había
fijado un precio máximo a un nivel predatoriamente bajo—probablemente haciendo
referencia a los criterios precio-costo que han utilizado los tribunales en su evaluación
de las demandas de determinación predatoria de precios de conformidad con la Sección
2 de la Ley Sherman (ver Capítulo 4). Este requisito probatorio debilitó el efecto
práctico del criterio de responsabilidad per se nominalmente estricto. ARCO también
cuestionó la capacidad de los demandantes particulares para recuperar daños por un
RPM mínimo, tema que se discute más adelante.

Segundo, la opinión de mayoría en ARCO está llena de notas de pie de página

que sugieren que la Corte dudó de la sabiduría de la regla per se contra un RPM
máximo. La Corte prologó su análisis del perjuicio bajo las leyes antimonopolios
diciendo: "Suponemos, arguendo, que Albrecht correctamente sostuvo que la fijación
vertical máxima de precios está sujeta a la regla per se”. Citando de manera amplia a los
críticos de Albrecht, la opinión del Juez Brennan, a nombre de la Corte, observó que
"numerosos comentaristas han identificado efectos favorables a la competencia al haber
una fijación vertical máxima de precios" y puntualizó que "el potencial favorable a la
competencia de una restricción vertical máxima de precio es más evidente ahora que
cuando se decidió Albrecht, porque los acuerdos territoriales exclusivos y otras
restricciones no relativas al precio eran per se ilícitas en 1968”.

La predicción de la edición que precedió a este libro, en el sentido de que

Albrecht sería anulado si se planteaba su validez a la Corte, se realizó en State Oil Co. v.
Khan (1997). El Séptimo Circuito, en una opinión del destacado crítico de Albrecht, el
Juez Posner, ofreció el tema al aplicar la doctrina en todo lo que vale (al mismo tiempo
que hizo notar sus "debilidades" y sus "cimientos cada vez más tambaleantes y
apolillados"). La Corte Suprema respondió revisando las justificaciones de Albrecht,
encontrando que todas tenían carencias. ¿Libertad para el distribuidor? De hecho, la
regla había estimulado la integración vertical hacia adelante y la acompañante
eliminación total de la libertad. ¿Preocupación de que pudieran establecer precios
demasiado bajos? Poco plausible con respecto a los distribuidores eficientes, y reducir
la viabilidad de los distribuidores ineficientes "no es necesariamente nocivo para la
competencia y para los consumidores”. ¿Un RPM mínimo disfrazado? Los tribunales no
van a ser engañados. La Corte hizo notar (punto al que hicimos referencia
anteriormente) que en los años posteriores a Albrecht, la decisión GTE Sylvania había
incrementado "la probabilidad de poder de monopolio para el distribuidor," de manera
tal que el RPM máximo estaba más justificado ahora que en ese entonces. Dado el
defectuoso apuntalamiento de Albrecht y la falta de aplicación, 127 únicamente stare
decisis apoyaba la regla. Esa doctrina " 'no es una orden inexorable' ", escribió la corte,
al anular Albrecht y confirmar que un RPM máximo debe ser juzgado bajo la regla de la
razón.

2. EL RPM Y EL PERJUICIO BAJO LAS LEYES ANTIMONOPOLIOS

La doctrina de perjuicio bajo las leyes antimonopolios (ver capítulo 12) requiere
que los demandantes prueben "perjuicio del tipo que las leyes antimonopolios tienen la
intención de impedir y que se derive de lo que hace que los actos de los demandados
sean ilícitos”. Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc. (1977). Como se señaló

127
Ni el escrito del coadyuvante de Estados Unidos y la FTC (el cual apoyaba la anulación de Albrecht)
ni el de un grupo de más de 30 estados (los cuales se oponían) identificaron ninguna acción de
exigibilidad en base sólo a la regla per se en Albrecht. Dos de los autores firmaron escritos de
coadyuvantes (uno para la FTC) respaldando la anulación de la regla.
anteriormente, ARCO aplicó esa doctrina para socavar la exigibilidad privada de la
prohibición del RPM máximo. Sus implicaciones para la exigibilidad del RPM mínimo
eran más ambiguas. ARCO tiene dos lecturas posibles. Una lectura enfatiza que la Corte
en ARCO concluyó que el perjuicio al demandante "no se parece a ninguno de los
peligros potenciales que se describen en Albrecht" (para justificar la prohibición de un
RPM máximo). ARCO. La Corte analizó en detalle cada una de las justificaciones en
Albrecht (como el riesgo de que los precios pudieran tener un tope a un nivel demasiado
bajo para permitir que se prestaran los servicios deseados) y, encontrando que ninguna
aplicaba al demandante (un competidor descontento), concluyó que no había suficientes
pruebas para concluir perjuicio de conformidad con las leyes antimonopolios. La otra
lectura enfatiza la aseveración de la Corte en ARCO en el sentido de que "un
demandante únicamente puede ser indemnizado por daños si la pérdida se deriva de
algo que reduzca la competencia o que tenga un efecto debido a la conducta del
demandado", y su discusión de la distinción entre un perjuicio derivado de "efectos
perjudiciales para la competencia" y de "un impacto favorable para la competencia”.
ARCO (Énfasis de la Corte).

El Tercer Circuito, en Pace Electronics, Inc. v. Canon Computer Systems, Inc.

(3d Cir. 2000), eligió la primera lectura, y revertió la desestimación de una demanda
entablada por un comerciante—especializado en descuentos—cuyo contrato había sido
rescindido porque se había negado a apegarse a un esquema RPM convenido entre el
fabricante y un distribuidor rival. El demandado intentó, sin éxito, convencer al tribunal
de que ARCO requería pruebas de "un efecto económico adverso y real en la
competencia”. Éste hubiera sido un obstáculo casi insuperable. El fallo del Tercer
Circuito fue que la Corte en Simpson v. Union Oil "consideró que una restricción a la
independencia del distribuidor con respecto a las decisiones de precio era un aspecto
perjudicial para la competencia" de RPM—y que el perjuicio al demandante sí se
derivaba de la interferencia con su independencia. Esta etiqueta de interferencia con su
independencia como aspecto perjudicial a la competencia utiliza un significado poco
común de "perjudicial para la competencia," pero sirve para mantener vivo el prospecto
de exigibilidad del RPM privado.

3. CONSIGNACIONES Y DISTRIBUCIÓN
A TRAVÉS DE AGENTES

Dr. Miles condenó la restricción de precio impugnada porque le negaba al

minorista-comprador su "derecho" -bajo el derecho consuetudinario- a revender (es
decir, enajenar) su propiedad. Este análisis enfatizó que el comprador era una entidad
jurídica y económica aparte y que había comprado y obtenido el título de propiedad del
producto. Entonces surgió la pregunta de si la regla per se contra el RPM aplicaba
cuando el minorista era el agente del fabricante y, en lugar de adquirir el título de
propiedad del producto, recibía el producto en consignación. ¿Podía entonces el
fabricante establecer el precio de reventa? En United States v. General Elec. Co. (1926),
la Corte respondió que cuando es claro que el acuerdo es legítimo y el fabricante tanto
retiene la titularidad como absorbe los riesgos considerables de ser el propietario (por
ejemplo, las pérdidas por actos fortuitos), las leyes antimonopolios le permiten dictar
los términos de venta—incluyendo los precios al menudeo. Bajo GE, el fabricante
puede evitar la regla de Dr. Miles al nombrar a los minoristas sus agentes y venderles
bajo un acuerdo de consignación. 128

En otras palabras, GE continuó con el formalismo de Dr. Miles, centrándose en

el método de control del productor y no en su efecto en la competencia o bienestar del
consumidor. GE llegó al resultado contrario, pero su análisis es igualmente
insatisfactorio. GE tenía una relación de agente y no de ventas con sus minoristas; sin
embargo, GE y sus minoristas eran entidades jurídicas aparte, y los acuerdos entre ellos
parecían diseñados para restringir el comercio—con el mismo efecto que resultó bajo
los acuerdos RPM condenados en Dr. Miles. Para que quede claro, una vez que se
adopta la regla contra RPM, los tribunales deben trazar la línea en alguna parte para
reconocer la facultad que tiene el fabricante integrado verticalmente para fijar precios en
sus puntos de venta al menudeo. Pero ni la eficiencia distribucional ni la lógica
respaldan trazar la línea en la relación de agente——excepto que en cierta forma es
congruente con la regla de la ley de propiedad y la lógica que la Corte aplicó en Dr.
Miles.

Los precedentes judiciales desde GE han visto una retirada judicial continua de
la regla y una búsqueda infructuosa de una justificación razonable para el resultado.
Algunos casos atacaron la legitimidad de la consignación, cuestionando si los
minoristas eran verdaderamente agentes del fabricante. Ver United States v. Masonite
Corp. (1942). En Simpson v. Union Oil Co. (1964), el fallo de la Corte fue que Union
Oil había violado la Ley Sherman al fijar los precios al menudeo de sus consignatarios
de gasolineras. Simpson distinguió a GE con base en que el poseedor de la patente tenía
derecho a restringir los precios del titular de la licencia—aunque la opinión disidente
del Juez Potter Stewart correctamente hizo notar que este argumento se relacionaba con
un fallo totalmente aparte en GE (ver p. 486-88, infra). Tampoco podía la Corte
distinguir efectivamente la legitimidad de las relaciones de agencia. En cambio, la Corte
declaró que no permitiría que "un 'dispositivo de consignación'" se "utilizara para cubrir
un vasto sistema de distribución de gasolina, fijando el precio a través de puntos de
venta al menudeo," y que no permitiría que Union Oil ejerciera "coerción" en sus
agentes nominales "que en realidad son pequeños competidores sin recursos que tratan
de conseguir clientes minoristas”. Al mismo tiempo, la Corte trató de proporcionar
certidumbre de que por lo menos algunos acuerdos de consignación podrían ser
validados. La Corte reafirmó que "el propietario de un artículo lo puede enviar a un
distribuidor, el cual a su vez puede decidir venderlo sólo a un precio determinado por el
propietario. Ese tipo de acuerdo no tiene nada de ilegal.

Simpson plantea muchas dificultades analíticas. La decisión sugería que se

confirmarían las restricciones de precio impuestas por el distribuidor, pero ésto entraba
en conflicto con la jurisprudencia relativa a la fijación horizontal de precios. Tampoco
se presentaron pruebas a la Corte de que Union Oil tuviera un poder de mercado
considerable con respecto a sus minoristas. La Corte recurrió a las normas
antimonopolios para reparar una inequidad percibida en el poder de negociación de una
empresa petrolera integrada con sus gasolineras minoristas, pero sin considerar cómo su
decisión podría reducir la eficiencia de la distribución. Si el fallo de la Corte impone

128
GE probablemente utilizó este acuerdo para discriminar precios entre sus clientes industriales y
minoristas; quería evitar el arbitraje—para evitar que los clientes industriales compraran lámparas
eléctricas a precios inferiores y las revendieran a usuarios minoristas que competían con GE pero a un
precio más bajo.
costos considerables, es probable que la empresa petrolera se integre hacia adelante y
establezca puntos de venta minoristas propiedad de la empresa –lo cual difícilmente
apoya a los minoristas a los que la Corte trató de proteger. De hecho, sólo quince años
antes, en Standard Oil Co. v. United States (1949), el Juez Douglas (autor de Simpson)
había disentido de la decisión de la Corte de prohibir un acuerdo de trato exclusivo entre
un refinador importante y sus minoristas independientes que vendían gasolina (ver infra
pp. 395-96). El Juez Douglas advirtió que el imponer límites estrictos a los tratos
exclusivos llevaría a los refinadores a integrarse hacia adelante al menudeo y acabaría
con las oportunidades para los minoristas independientes.

A pesar de su escepticismo hacia las consignaciones, Simpson no ha llevado a

los tribunales a condenar todas las fijaciones verticales de precios mediante un contrato
de consignación. La distinción jurídica entre propiedad (o control de agencia) de los
bienes y su reventa, reconocida en Dr. Miles y repetida desde entonces, no fue alterada
por el cambio de curso en Sylvania, ya que la Corte sostuvo que el propietario de los
bienes o su agente pueden fijar el precio y otros términos bajo los que se venden. En la
actualidad los tribunales inferiores por lo general confirman el RPM cuando se adopta
como parte de una agencia o de un acuerdo de consignación de buena fe. Ver Ozark
Heartland Electronics, Inc. v. Radio Shack (8th Cir. 2002) (el que meramente toma el
pedido no tiene responsabilidad); Illinois Corporate Travel, Inc. v. American Airlines,
Inc. (7th Cir. 1989); Mesirow v. Pepperidge Farm, Inc. (9th Cir. 1983). Por otra parte, si
el RPM perdiera su estado de per se algún día, entonces los tribunales tendrían menos
presión para concluir que existe una consignación inmune a la Ley Sherman.

4. DISTRIBUIDORAS EXCLUSIVAS/ÚNICO
PUNTO DE VENTA
Si bien las restricciones relativas a clientes han tenido sus altibajos en las leyes
antimonopolios (ver más adelante), los tribunales durante mucho tiempo se han dado
cuenta del potencial a favor de la competencia que tienen las distribuidoras exclusivas
(también conocidas como único punto de venta). 129 El mismo caso, United States v.
Arnold, Schwinn & Co. (1967), el cual dio tantos problemas con respecto a las
restricciones al cliente, explícitamente dio su bendición a las distribuidoras exclusivas:
"el fabricante de un producto, del que otras marcas equivalentes estén fácilmente
disponibles en el mercado, puede seleccionar a sus clientes, y para este propósito puede
otorgar una 'franquicia' a determinados distribuidores a los que, únicamente, les va a
vender sus productos”. Los evidentes beneficios potenciales de inspirar un menudeo
vigoroso al limitar la venta a un solo minorista convencieron al tribunal en una larga
serie de casos a que validara este tipo de arreglo –ya sea que la idea haya sido originada
por el fabricante o por el minorista. Ver, por ejemplo, Packard Motor Car Co. v.
Webster Motor Car Co. (D.C. Cir. 1957).

Un buen ejemplo moderno lo ofrece Paddock Publications, Inc. v. Chicago

Tribune Co. (7th Cir. 1996), caso en el cual se afirmó el sobreseimiento de la demanda
de periódicos pequeños en Chicago que argumentaban que los dos diarios grandes en
Chicago, entre ellos, habían amarrado los derechos a los servicios noticiosos
glamorosos. No había ninguna sugerencia ni de monopolización ni de colusión
horizontal; sino más bien, el servicio noticioso del New York Times era exclusivo del
129
Cabe notar la diferencia entre una "distribuidora exclusiva", la cual restringe la libertad del fabricante,
y el "trato exclusivo", que restringe la libertad del distribuidor o minorista. Ver § C.2 a continuación.
Tribune y el servicio de Los Angeles Times/Washington Post era exclusivo del Sun-
Times. Los contratos se podían dar por terminados voluntariamente o con una
notificación con poco tiempo de antelación (por lo general 30 días). "La competencia-
por-el-contrato es una forma de competencia que protegen las leyes antimonopolios en
lugar de proscribirla, y es común”.

Durante casi cuarenta años, hubo incertidumbre sobre si un fabricante con dos
distribuidores podía acordar con uno de ellos que fuera su único punto de venta (dando
por terminado al segundo distribuidor) sin correr el riesgo de una condena por incurrir
en un boicot de grupo per se ilegal de conformidad con Klor's Inc. v. Broadway-Hale
Stores, Inc. (1959). Esa traviesa opinión había sido tan insuficientemente clara que
únicamente abarcaba el acuerdo horizontal entre un grupo de competidores para dar por
terminado a un distribuidor. (Es probable que la ambigüedad haya sido el resultado de
que la teoría haya sido modificada por la intervención del Fiscal General del Estado ante
la Corte Suprema. Ver Stephen Calkins, “The Antitrust Conversation”, 68 Antitrust L.J.
625, 639 (2001).) En NYNEX Corp. v. Discon, Inc (1998) la Corte, de manera firme,
colocó a Klor's en la caja horizontal que le correspondía. "La libertad de cambiar de
proveedor se encuentra muy cerca de la esencia del proceso de competencia que las
leyes antimonopolios tratan de alentar”.

5. RESTRICCIONES TERRITORIALES
Y RELATIVAS A CLIENTES

Con la oportunidad del RPM primero limitada en Dr. Miles y después

aparentemente cerrada en Simpson, la atención pasó a otros medios contractuales de
lograr ventajas en la distribución, las cuales fueran similares o adicionales. La
preocupación judicial por los "costos" de este tipo de dispositivo para el precio y
producción competitivos limitó las restricciones verticales hasta que, en 1967, la Corte
aparentemente cerró la puerta a fin de cerrar las alternativas (por lo menos en los casos
en los que el distribuidor adquiría la titularidad del producto). En Schwinn, el fallo de la
Corte fue que las restricciones territoriales o relativas a clientes con respecto a la
reventa de los productos era ilegal per se, una vez más invocando el análisis de la ley
sobre propiedad en Dr. Miles. El fallo provocó una tormenta de críticas por su análisis
jurídico arcaico. Las nuevas introspecciones económicas sobre los acuerdos de
distribución vertical socavaron aún más este rígido fallo. Por lo tanto, sólo una década
después, la Corte Suprema dio marcha atrás en cuanto a la dirección que había tomado
en Sylvania y adoptó una prueba de regla de la razón para las restricciones verticales no
relativas a precio. Es necesario un estudio más cuidadoso de estos dispositivos a fin de
entender su control jurídico.

Para la distribución de sus productos, el fabricante puede querer aislar a los

distribuidores que designe de la competencia de otros que venden su producto. Cuando
el fabricante depende del distribuidor para que promueva sus productos con publicidad
local, la protección del distribuidor contra la competencia intra-marca probablemente es
esencial para los esfuerzos de este último. (Ver pp. 240-41 supra que discute Sealy y
Topco y el problema "del que aprovecha los esfuerzos de otros sin pagar nada" en un
contexto horizontal.) De igual manera, puede que el fabricante ya haya desarrollado
contactos de ventas en el territorio del distribuidor y, por ende, no esté dispuesto a
designar a un distribuidor que pudiera captar esas ventas. Por consiguiente, las
limitaciones relativas a clientes también comúnmente se incluyen en los contratos de
franquicia con los distribuidores. Cabe notar que algunas de las razones para estos
límites se parecen a las justificaciones que ya han sido rechazadas por la Corte Suprema
en su prohibición de los acuerdos de RPM. Quizá haya una diferencia básica entre el
RPM y las restricciones territoriales en el tipo de productos afectados. Los acuerdos de
RPM normalmente involucran a los llamados productos de conveniencia, tales como los
medicamentos exclusivos en los que el fabricante trata de asegurar que los productos de
marca estén disponibles incluso a través de puntos de venta de bajo volumen. Por otra
parte, las restricciones a la distribución ajenas al precio normalmente se aplican a
artículos especializados más grandes, tales como automóviles o equipo de sonido
estereofónico en los que la promoción que hace el distribuidor de la marca del productor
es importante. Los clientes por lo general comparan los precios de estos productos, y el
fabricante quiere que se vean atraídos por sus productos mediante los esfuerzos de venta
y servicio que realizan sus distribuidores. La mayor inversión que hace el distribuidor al
promover los productos especializados puede sugerir por qué los tribunales en general
han sido más receptivos a las restricciones verticales ajenas al precio.

El argumento de los fabricantes es que los distribuidores necesitan protección

contra la competencia intra-marca a fin de apoyar las actividades deseadas y, en
ocasiones, para obtener un mayor rendimiento sobre su inversión. De esta manera los
fabricantes pueden atraer a mejores distribuidores y éstos pueden responder mejor a las
sugerencias del fabricante, tener inventarios más grandes (y, por lo tanto, satisfacer
mejor las necesidades de sus clientes), aumentar la penetración de mercado a través de
mayores esfuerzos de publicidad y venta, y ofrecer un mantenimiento y reparaciones de
mejor calidad, todo lo cual es importante para las ventas continuas de bienes duraderos
complejos. La lógica de los distribuidores a menudo es la otra cara de la misma moneda.
Los distribuidores sostienen que, al estar libres de la competencia intra-marca, pueden
promover el producto en una forma más completa a través de ventas y servicio
especializados, asegurar mayores esfuerzos promocionales y de servicio (ya que están
protegidos contra las invasiones de los que aprovechan sus esfuerzos sin pagar nada), y
reducir su riesgo de inversión y aumentar el alcance de esas inversiones.

Qué tan convincentes sean estos argumentos depende de varias preguntas para
las que todavía no ha habido respuesta. Si la competencia intermarca es vigorosa, no
parecería importante qué restricciones imponga el fabricante o minorista al otro—
siempre y cuando dichas restricciones no enmascaren precios horizontales o un cartel
territorial. A menos de que se restrinja la integración vertical—por lo menos mediante el
crecimiento interno—, y ese generalmente no es el caso, la elección que haga el
fabricante de técnicas de distribución al parecer no debe limitarse; estas técnicas
aparentemente son diseñadas para aumentar la eficiencia productiva, en última instancia
bajando los precios y aumentando la producción. Las reglas que inhiben la integración
por contrato pueden forzar al fabricante a seleccionar métodos menos eficientes (es
decir, más costosos) tales como la expansión interna o una fusión. El permitir que el
fabricante diseñe su propio sistema de distribución debe vigorizar la competencia
intermarca y facilitar las nuevas entradas—en especial ya que se pueden diseñar
empresas a menor escala; es decir, es probable que la alternativa de una integración
vertical hacia adelante requiera de una mayor inversión de capital.

Un ejemplo acentúa esta idea. Suponga que usted fabrica bicicletas y quiere
competir con Fuji y otros importantes productores de bicicletas. Al proteger a sus
distribuidores de la competencia de otros vendedores de sus bicicletas, cada uno de sus
distribuidores se esforzará más por hacer publicidad de la marca de usted en su territorio
y de dar servicio a los productos de usted con el fin de que regresen los clientes. En esta
forma, usted puede limitar su inversión de capital a lo necesario para producir bicicletas;
usted no tendrá que establecer y mantener numerosos puntos de venta minoristas.

Este análisis sugiere que el que si las restricciones verticales en la distribución

con base en dispositivos de clientes o territoriales deben o no ser permitidas no tiene
relación con si el fabricante retiene la titularidad del producto o si el distribuidor es su
agente. Más bien, invita una prueba de regla de la razón que sopese el perjuicio
potencial contra los beneficios (y posiblemente las alternativas menos restrictivas) a
menos de que quede claro que en la gran mayoría de los casos los costos de esas
restricciones tienen un mucho mayor peso que los beneficios. Éste pareció ser el
enfoque de la Corte Suprema cuando consideró originalmente el tema en White Motor
Co. v. United States (1963). Al parecer rechazar el argumento que había presentado el
Departamento de Justicia durante mucho tiempo (desde 1948) de que las asignaciones
territoriales verticales eran ilegales per se, la Corte revertió el otorgamiento del tribunal
inferior de una sentencia sumaria a favor del gobierno. White Motor vendía sus
camiones a distribuidores que convenían en revenderlos únicamente a clientes que no
estuvieran reservados para el fabricante y que tuvieran asiento de negocios o matriz de
compras dentro del territorio asignado. Debido al exiguo récord y a la propia
inexperiencia de la Corte en las limitaciones de las franquicias, la Corte concluyó que
no "tenía suficiente conocimiento de las bases económicas y de negocios de las que
surgen estos acuerdos" para tener la certeza de si reprimen o promueven la competencia.

La percepción general fue que en White Motor se adoptó un enfoque de regla de

la razón para las restricciones territoriales verticales, aun cuando la Corte hizo notar que
"nosotros únicamente sostenemos que la legalidad de las limitaciones territoriales y
relativas a clientes debe ser determinada sólo después de un juicio”. Poco después, los
tribunales inferiores evaluaron estas restricciones con base en la regla de la razón,
sopesando su propósito, poder, y efecto, y en general confirmando los esquemas en
particular. A diferencia de Dr. Miles y Simpson, estas decisiones no prestaron atención a
si había restricciones a la enajenación de propiedad, o si había pasado la titularidad al
distribuidor.

La sugerencia de que el análisis antimonopolios de las restricciones verticales se

estaba acercando a un fundamento más racional probó ser una esperanza en vano. En
United States v. Arnold, Schwinn & Co. (1967), la Corte analizó el esquema en Schwinn
para la distribución de sus bicicletas. Una vez el principal productor de bicicletas en
Estados Unidos, Schwinn había visto su participación de mercado reducirse casi a la
mitad en la década anterior al captar los competidores que le vendían a Sears y a otros
comercializadores masivos una creciente participación de las ventas. Schwinn distribuía
la mayor parte de sus bicicletas en dos formas: a través de ventas a distribuidores
mayoristas, los cuales las revendían a distribuidores que tenían una franquicia (para
reventa al público); y bajo el "Plan Schwinn," a través de la venta directa a minoristas
con una franquicia, después de pagar comisiones a los mayoristas que hacían los
pedidos. El "Plan Schwinn" era un acuerdo de consignación a través del cual Schwinn
enviaba las bicicletas directamente a los minoristas que tenían una franquicia. Había una
restricción para los distribuidores y minoristas en cuanto a la clase de personas a las que
podían vender: los distribuidores podían vender únicamente a los minoristas dentro de
sus territorios exclusivos, y los minoristas podían vender únicamente a los clientes
finales y no a otros minoristas que no tuvieran franquicia.

Por consiguiente, la pregunta fundamental era si las restricciones territoriales

verticales para los distribuidores y minoristas eran lícitas—y si se someterían a prueba
con base en la regla de la razón o a la regla per se. La Corte pareció anunciar un criterio
per se parcial: cuando el fabricante vende el producto sujeto a restricciones territoriales
o de otra índole para la reventa, viola la Ley Sherman; pero cuando el fabricante retiene
la titularidad, dominio, y riesgo y el distribuidor acepta la mercancía bajo consignación,
la restricción territorial viola la Sección 1 únicamente cuando la restricción a la
competencia es irrazonable. Como lo había hecho considerablemente en Dr. Miles, la
Corte invocó el concepto de las restricciones a la enajenación para respaldar su
pronunciamiento de que las restricciones contractuales ajenas al precio eran objeto de
sospecha "una vez que el fabricante ha dejado de tener titularidad y riesgo”.

Schwinn fue criticado desde casi todos los rincones. Desde la academia, la nueva
economía de costo de transacción—en especial su análisis de los que aprovechan los
esfuerzos de otros sin pagar nada- jugó un papel central para demostrar cómo habían
errado en Schwinn. El razonamiento del costo de transacción reveló que "los contratos
verticales no estándar no son inherentemente misteriosos, objeto de sospecha, e
indicativos de poder de mercado" y creó "un marco para entender por qué han
evolucionado algunos tipos particulares de acuerdos contractuales por razones que no
son el poder de mercado”. Paul L. Joskow, “The Role of Transaction Cost Economics in
Antitrust and Public Utility Regulatory Policies”, 7 J.L. Econ. & Org. 53, 60 (1991). En
la comunidad de negocios, los fabricantes, los distribuidores, y los minoristas pronto
encontraron difícil aceptar la regla en Schwinn, ya que a menudo les imponía costos más
altos dependiendo de la forma de organización o naturaleza de la transacción de
distribución. Trataron de salir de su alcance mediante dispositivos alternativos pero
similares: asignando áreas de "responsabilidad principal" a los distribuidores,
incluyendo "cláusulas de lugar" en los contratos de franquicia, estipulando "no inclusión
en las utilidades," y cláusulas similares. Los tribunales inferiores frecuentemente
ayudaban a este proceso a través de arduos esfuerzos para limitar Schwinn a los hechos
del mismo o distinguir su tratamiento de asignaciones territoriales de estas -
supuestamente menos inclusivas- alternativas. Al enfrentar este ataque con dos aristas –
la crítica directa y la indirecta-, la Corte Suprema, en el siguiente caso de distribución
vertical que recibió, invalidó Schwinn, y anunció un criterio de regla de la razón.

Continental TV, Inc. v. GTE Sylvania Inc. (1977) bien puede ser el caso
antimonopolios más importante desde Socony y Alcoa en la década de los cuarenta. Ver
Timothy J. Muris, “GTE Sylvania and the Empirical Foundations of Antitrust”, 68
Antitrust L.J. 899 (2001) (describe a Sylvania como un " cambio completo " en el que la
Corte tomó varios pasos cruciales). Como fabricante de aparatos de televisión, Sylvania
tenía una participación minúscula (1-2 por ciento) del mercado de Estados Unidos en
comparación con RCA, Zenith, y Magnazos (60-70 por ciento). En 1962 Sylvania
abandonó su distribución de saturación a través de mayoristas independientes o
propiedad de la empresa y empezó a vender directamente a un grupo más pequeño de
minoristas que tenían una franquicia. Estos distribuidores estaban en libertad de vender
y de enviar su mercancía a cualquier parte y a todo tipo de clientes. Pero Sylvania
determinaba cuántos minoristas asignar a cualquier área geográfica y requería que sus
distribuidores convinieran en operar únicamente desde la plaza aprobada.
 El nuevo enfoque de comercialización pareció tener éxito. En tres años, la
participación de Sylvania de las ventas nacionales de televisores había aumentado a 5
por ciento. Sin embargo, surgió un conflicto con uno de sus franquiciatarios cuando
Sylvania, insatisfecha con las ventas totales de televisores en San Francisco, designó a
un distribuidor adicional para atender esa área. El demandante, un distribuidor de
Sylvania en esa área, no estuvo de acuerdo y, después de no lograr un entendimiento
con Sylvania, mudó su tienda a Sacramento. Ésto violaba la cláusula de lugar en el
contrato de franquicia, y Sylvania la dio por terminada, suscitando la demanda. Ante la
Corte Suprema, el tema a definir era si la cláusula relativa a lugar era permisible o era
ilegal per se como había sido el fallo del tribunal de primera instancia. 130 Después de
una cuidadosa revisión de Schwinn y las críticas económicas de su enfoque analítico, la
Corte avaló una determinación del equilibrio caso por caso de los efectos en la
competencia, a fin de someter a prueba las restricciones verticales ajenas al precio. Si
bien Sylvania incluía cláusulas relativas a lugar, que frecuentemente se dice son menos
inclusivas y por ende no tan restrictivas como las restricciones territoriales en Schwinn,
la Corte no encontró ningún fundamento para distinguir entre las dos restricciones, ya
que ambas implicaban sistemas de franquicia que de una manera efectiva impedían una
competencia importante intra-marca.

Al sostener que las restricciones territoriales verticales ajenas al precio deben ser
sometidas a prueba bajo el criterio de razonabilidad, el nuevo análisis de la Corte
enfatizó los propósitos que salvan a este tipo de arreglo y sus posibles beneficios. Se
permitió a Sylvania buscar métodos de distribución más eficientes porque la rivalidad
intermarca—la competencia entre diferentes fabricantes de televisores—aumentaría así.
Y, mientras hubiera competencia a nivel intermarca, era probable que estos beneficios
tuvieran un mayor peso que la limitación necesariamente menos importante de la
rivalidad intra-marca —rivalidad entre los distribuidores de televisores Sylvania.

La Corte invocó la teoría económica para demostrar que la cláusula de lugar

incrementaría la capacidad de Sylvania para competir contra otros fabricantes de
televisores. Al asegurar a los distribuidores de los televisores Sylvania cierto
aislamiento de otros distribuidores de Sylvania produciría esfuerzos agresivos por parte
de los distribuidores para hacer publicidad del producto y ofrecer servicios al cliente; las
cláusulas de lugar protegían a los distribuidores contra los minoristas "que querían
aprovechar los esfuerzos de otros sin pagar nada", que pudieran tratar de cosechar los
beneficios de estas actividades—y así desalentar los esfuerzos del distribuidor inicial
para vender el producto de Sylvania. Además, la Corte argumentó que los consumidores
estarían protegidos contra precios o servicios excesivos de la competencia de
vendedores que no vendían los televisores Sylvania y porque cada fabricante tiene un
interés independiente de mantener tanta rivalidad intra-marca como sea posible en una

130
El juez de primera instancia en Sylvania fue el Juez de la Corte Suprema ya jubilado Tom Clark, quien
fue designado para conocer del caso. Había estado en funciones en la Corte en 1967 cuando se decidió
Schwinn pero no había participado en ese caso. El disentimiento del Juez Clark en White Motor había
instado a la adopción del criterio per se que posteriormente se aprobó en Schwinn. En parte como
resultado del papel que desempeñó Clark en el juicio, Sylvania fue el primer caso en varios aspectos
relativos al derecho de la competencia: fue la primera vez que la Corte expresamente invalidó una
doctrina importante en el derecho de la competencia; fue la primera vez que la Corte Suprema revertió,
por un error de derecho, a un ex colega que tenía conocimiento del caso como juez de primera instancia;
y, como se hizo notar en el Capítulo 3, fue la primera adopción explícita de la Corte del enfoque de la
Escuela de Chicago para someter a prueba una conducta comercial bajo las leyes de competencia.
distribución eficiente. Por ende, la Corte concluyó que, en general, las restricciones a la
distribución no basadas en precio producen suficientes beneficios económicos para
justificar un análisis de regla de la razón. La Corte "no cerró la posibilidad de que
aplicaciones particulares de las restricciones verticales pudieran justificar la prohibición
per se, "pero enfatizó que cualquier" desviación del criterio de regla-de-la-razón debe
basarse en un efecto económico demostrable en lugar de en el trazo de líneas
formalistas—como en Schwinn”.

Sylvania es importante porque revertió una de las principales doctrinas jurídicas

y explícitamente adoptó la teoría de precios como base para la decisión de la Corte. Sin
embargo, la decisión dejó sin resolver muchas cuestiones y planteó nuevos problemas.
Ver Ernest Gellhorn y Kathryn M. Fenton, Vertical Restraints During the Reagan
Administration: A Program in Search of a Policy, 33 Antitrust Bull. 543 (1988). Y
quizá lo más importante, Sylvania ofreció una base poco convincente para distinguir
entre restricciones de "precio" y "ajenas al precio". Numerosos comentaristas han
señalado que las restricciones relativas a precio y ajenas al precio tienen efectos
similares en la competencia y han argumentado que deben ser evaluadas de
conformidad con el mismo criterio. Ver, por ejemplo, William F. Baxter, “The Viability
of Vertical Restraints Doctrine”, 75 Calif. L. Rev. 933 (1987). Por ejemplo, los
territorios exclusivos pueden tener un mayor impacto en el precio que la mayor parte de
los acuerdos de RPM porque, de ser eficaces, los primeros impiden que los productos
puedan conseguirse con múltiples fuentes a cualquier precio. Desde Sylvania, la Corte
misma ha reconocido que la creación de territorios exclusivos en muchas circunstancias
no es menos restrictiva en su efecto en la competencia que el RPM. Ver Business
Electronics (1988); Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. (1984). La aplicación de
diferentes criterios jurídicos a conducta con efectos muy similares en la competencia,
distorsiona -en una forma no natural- la elección que haga el fabricante de estrategias de
distribución y genera presión para manipular doctrinas jurídicas relacionas a fin de
homogeneizar el tratamiento que da la ley a las restricciones de precio y ajenas al
precio. Ver George A. Hay, “Observations: Sylvania in Retrospect”, 60 Antitrust L.J.
61, 63-64 (1991). Como se verá más adelante, los tribunales indirectamente han
reducido la importancia práctica de la distinción entre precio/ajeno al precio al imponer
cargas probatorias considerables a los demandantes que tratan de demostrar la
existencia de un acuerdo ilícito de RPM.

Tampoco dejó claro Sylvania cómo debía aplicarse la regla de la razón, quién
debía tener la carga de persuasión con respecto a la medición de los efectos intra e
intermarca, o qué justificaciones merecían una consideración especial. En su discusión
de la regla de la razón, el Juez Powell citó ampliamente la fórmula abierta de la regla de
la razón del Juez Brandeis en Chicago Bd. of Trade y dio una escasa orientación
adicional en cuanto al significado de la regla o el enfoque adecuado en su implantación
para evaluar las restricciones verticales ajenas al precio. La Corte—en Sylvania—
enumeró varias lógicas de eficiencia, las cuales pudieran justificar las restricciones
ajenas al precio (por ejemplo, impedir que se aprovechen de los esfuerzos de otros sin
pagar nada, facilitar la penetración de mercado, asegurar la calidad del producto y la
seguridad del consumidor), pero no enfatizó ningún factor sobre otro. Más bien, la
Corte puntualizó que el investigador de los hechos debe ponderar "todas las
circunstancias" en su análisis de la restricción.
 Muchos observadores han criticado el que Sylvania no haya logrado definir de
manera rigurosa el contenido y el marco de una indagación de regla de la razón para las
restricciones ajenas al precio. Ver Assam Drug Co. v. Millar Brewing Co. (1986);
Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy § 11.6 (2d ed 1999). Decisiones
posteriores de tribunales inferiores se han centrado en dos criterios principales, los
cuales identificó el Juez Powell en Sylvania, a fin de determinar si la conducta
impugnada es razonable. Ver Richard M. Steuer, “The Turning Points in Distribution
Law”, 35 Antitrust Bull. 467, 513-18 (1990); Ernest Gellhorn y Teresa Tatham,
“Making Sense Out of the Rule of Reason”, 35 Case W. Res. L. Rev. 155, 170-77
(1985). El primero consiste en si es probable que el acuerdo tenga un "efecto
permanente" en la competencia inter-marca. Muchos casos han avalado el uso de un
"filtro" de poder de mercado para evaluar la capacidad del demandado de socavar la
competencia inter-marca. Por lo general, los tribunales han confirmado las restricciones
ajenas al precio, las cuales emplean las empresas que carecen de poder de mercado
inter-marca considerable. Ver Ezzo's Investments, Inc. v. Royal Beauty Supply, Inc. (6th
Cir. 2001); Murrow Furniture Galleries v. Thomasville Furniture Indus. (4th Cir.
1989); Valley Liquors, Inc. v. Renfield Importers, Ltd. (7th Cir. 1982). Pero también ver
Eiberger v. Sony Corp. of America (2d Cir. 1980) (invalida la restricción territorial de
una garantía impuesta por uno de los principales fabricantes de aparatos electrónicos
con una participación de mercado de 12 por ciento, la cual estaba teniendo un rápido
crecimiento). 131

Si el proveedor tiene poder de mercado, los tribunales considerarán un segundo

criterio derivado de Sylvania—si la restricción tiene "virtudes que la salven”. Muchos
casos han interpretado este factor como un impedimento para una conclusión de
responsabilidad cuando el demandado establece una lógica comercial válida para la
restricción impugnada. Los tribunales han invocado pruebas de justificaciones
comerciales legítimas para validar algunas restricciones aun cuando éstas sean
impuestas por una empresa que se supone tiene un poder de mercado considerable. Ver
Trans Sport, Inc. v. Starter Sportswear, Inc. (2d Cir. 1992) (afirma una sentencia
sumaria en un caso de monopolización). Al introducir una comprobación de las
justificaciones, los demandados regresan la carga de la prueba al demandante, quien
deberá demostrar que las lógicas que se hacen valer no son ni racionalizaciones ad hoc
ni tienen menos peso que otras pruebas de efectos nocivos para la competencia. En una
de las pocas decisiones posteriores a Sylvania, en la cual se concluyó que había
responsabilidad en una demanda de restricción vertical ajena al precio, el demandante
estableció que el demandado tenía un 70-75 por ciento del mercado relevante y
demostró que las justificaciones del demandado para imponer territorios exclusivos
carecían de fundamento fáctico. Ver Graphic Prods. Distrib., Inc. v. Itek Corp. (11th
Cir. 1983).

Varios años después de Sylvania, Richard Posner propuso una regla de legalidad
per se para todas las restricciones verticales. Ver Richard A. Posner, “The Next Step in

131
El resultado a favor del demandante y el razonamiento en Eiberger pueden ser una anomalía hasta en
el Segundo Circuito. Ver, por ejemplo, New York v. Anheuser-Busch, Inc. (E.D.N.Y. 1993) (criticó a
Eiberger y rechazó la impugnación de las restricciones territoriales verticales impuestas por el
demandado fabricante de cerveza, las cuales representaban el 39 por ciento de las ventas en el mercado
asumido). (Uno de los autores fue abogado de uno de los demandados en este caso.) Por otra parte, las
restricciones impuestas por un acuerdo formulado por un minorista entre un grupo de fabricantes
competidores son tratadas en una forma más dura. Ver Toys "R" Us, Inc. v. FTC (7th Cir. 2000)
the Antitrust Treatment of Restricted Distribution: Per Se Legality”, 48 U. Chi. L. Rev.
6 (1981). Los tribunales no han avalado formalmente este punto de vista, pero los
resultados en las decisiones reportadas desde 1977 indican que la aplicación de la regla
de la razón a las restricciones verticales ajenas al precio casi ha sido equivalente a una
regla de legalidad per se para esa conducta. 132 Desde Sylvania, las restricciones
verticales ajenas al precio rara vez no han logrado subsistir al escrutinio bajo la prueba
de la regla de la razón. Ver Douglas H. Ginsburg, “Vertical Restraints: De Facto
Legality Under the Rule of Reason,” 60 Antitrust L.J. 67 (1991). Ésto sugiere que los
tribunales por lo general suponen que las restricciones verticales ajenas al precio están
diseñadas para aumentar la eficiencia y deben ser permitidas excepto en circunstancias
extraordinarias.

6. DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN UNILATERAL

Y CONCERTADA: PRINCIPIOS SUBSTANTIVOS
Y CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DE EVIDENCIA

La continuación de la distinción precio/ajeno al precio en la doctrina de

restricciones verticales ha elevado la importancia del proceso mediante el cual los
tribunales deciden si la conducta impugnada constituye un acuerdo para fijar niveles de
precio de reventa. Si la conducta es etiquetada como un acuerdo de RPM, aplica la
regla de Dr. Miles de ilegalidad per se. Si la conducta es descrita como prácticamente
cualquier otra cosa—por ejemplo, la negativa unilateral de comerciar o un acuerdo
vertical para imponer restricciones ajenas al precio—se utiliza un criterio de regla de la
razón más indulgente, por lo general con el resultado de que el demandado es
exculpado. Y si no hay un "acuerdo," la Sección 1 de la Ley Sherman no aplica en lo
absoluto. Por lo tanto, cómo los tribunales definan términos como "acuerdo" y
"restricción de precio" y especifiquen la carga probatoria del demandante son temas
centrales en los casos de restricciones verticales. Un esquema jurídico que crea una
aparente dicotomía entre la ilegalidad per se (el demandante siempre gana) y la regla de
la razón (el demandado generalmente gana) magnifica el tema probatorio y el de
descripción.

Anteriormente exploramos estos temas en el Capítulo 5 en el estudio de las

negativas concertadas a comerciar o tratar ("boicots de grupo"), las cuales a veces
involucran relaciones verticales y se examinan con distintos grados de rigor de acuerdo
a los daños comparativos que presenten sus medios y sus fines. Compare ES
Development, Inc. v. RWM Enterprises, Inc. (8th Cir. 1991) (se concluyó que existía
una conspiración horizontal ilegal en un caso en el que rivales, distribuidores de
automóviles, formaron una unión con el fin de ejercer presión sobre los fabricantes para
que no hicieran compromisos de franquicia con los distribuidores competidores que
trataban de operar en un centro comercial que se había propuesto). Los tribunales
utilizan un enfoque analítico diferente cuando las empresas deciden unilateralmente si
tratan o comercian con otra parte. Se siguen los conceptos tradicionales de "libertad de
contrato" cuando el fabricante unilateralmente decide que ya no va a tratar con un

132
Durante cierto tiempo, el problema de "distribución dual" generó una industria artesanal de litigio, ya
que se preguntaba a los tribunales si una restricción era vertical u horizontal cuando la imponía un
fabricante que era parte de su propio mayoreo o menudeo. A la larga, los tribunales resolvieron tratarlas a
todas como involucrando restricciones verticales. Ver Electronics Communications Corp. v. Toshiba Am
Consumer Proas., Inc. (2d Cir. 1997) (recopilación de casos).
minorista en particular. Por lo menos, esa es la teoría básica. Sin embargo, la realidad
rara vez es así de sencilla, y muchos casos han cuestionado si las acciones de un
fabricante en particular eran unilaterales o constituían un acuerdo exclusionario con
algunos de sus distribuidores.

Un punto de partida muy debatido para la descripción de los casos de

restricciones verticales es United States v. Colgate & Co. (1919) Obligada por la
interpretación del tribunal de primera instancia—en la acusación formal por la vía penal
en la que el único cargo era que Colgate se había negado a venderle a un distribuidor
(pero no de conformidad con un acuerdo de precio de reventa)—, el fallo de la Corte fue
que el mero anuncio anticipado del fabricante en el sentido de que no vendería a los que
bajaran los precios no violaba la Ley Sherman. Desde el punto de vista de la Corte, el
elemento que faltaba es que no existía ningún acuerdo entre Colgate y sus otros
distribuidores (los cuales se apegaron al plan de RPM anunciado): "En ausencia de
cualquier propósito para crear o mantener un monopolio, el acto no restringe el
derecho—desde hace mucho tiempo reconocido—del comerciante o fabricante dedicado
a un negocio totalmente privado, de ejercer libremente su propio criterio independiente
con respecto a las partes con las que desea tratar”.

La regla parece a la vez necesaria e ilógica. Por una parte, un mercado

competitivo depende de la decisión del fabricante individual sobre cómo mejor
distribuir sus productos con el fin de asegurar una eficiencia productiva. Como cuestión
práctica, el caso también puede tener una gran importancia para limitar demandas
privadas engañosas que impliquen daños triplicados. Colgate no es importante en
cuanto a confirmar la libertad del fabricante para sugerir precios, porque sus hechos se
limitan a la acción de Colgate de dejar de surtir al distribuidor. Pero sin el fallo en
Colgate, podría ser peligroso el que el fabricante rescindiera su acuerdo con el
distribuidor (por ejemplo, por ventas inadecuadas). Citando Dr. Miles (e Interstate
Circuit) el distribuidor rescindido podría entablar una demanda privada por daños
triplicados argumentando que dicha rescisión viola la Sección 1 al tratar de aplicar un
sistema de RPM ilegal. Como se verá más adelante, la interpretación que hacen los
casos recientes de Colgate es que se requiere que el distribuidor rescindido muestre que
el fabricante y sus distribuidores han convenido en aplicar un RPM o cualquier otro
plan restrictivo. Ver Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv. Corp. (1984).

La regla en Colgate se limita a situaciones en las que la persona que se niega a

vender no tiene el "propósito de crear o mantener un monopolio”. Aunque rara vez se
hace notar o se analiza, esta limitación es congruente con otras reglas antimonopolios
que imponen la obligación al monopolista de no actuar en forma discriminatoria (ver
Capítulo 4). Cuando el comprador no cuenta con otra fuente fácilmente disponible, el
vendedor puede perder su libertad de negarse a tratar, por lo menos en cuanto a que no
pueda demostrar una base válida para su negativa. En esta circunstancia limitada, el
equilibrio puede favorecer al comprador. Sin embargo, si el monopolista puede
establecer una base legítima para su negativa o si no existe un monopolio y el
comprador tiene otras alternativas para adquirir el producto o servicio del vendedor, la
negativa individual a comerciar puede ser validada. Ver Aspen (1985) (se discutió en el
Capítulo 4). Por lo tanto, en Oficial Airline Guides, Inc. v FTC (2d Cir. 1980), el fallo
de la Corte fue que la negativa de un editor monopolista a publicar los itinerarios de
vuelos diarios—para los pasajeros que van a trabajar y regresan el mismo día—no era
ilegal. La FTC no logró demostrar que el editor trataba de excluir a las líneas aéreas que
ofrecían este tipo de vuelos o que en alguna otra forma trataba de agrandar o consolidar
su monopolio (o el de sus clientes).

Sin embargo, la falta de lógica en Colgate se encuentra en su aparente

incongruencia con Dr. Miles, en su formalismo y falta de realidad, y la forma limitada
con la que interpreta el significado de conformidad con la Ley Sherman. Dr. Miles no
dio cabida a un RPM mediante un acuerdo directo; pero Colgate parece permitir que el
fabricante logre el mismo resultado (ya que ese fue al propósito que admitió Colgate),
aunque indirectamente, al permitir a Colgate anunciar una política de RPM y después
actuar unilateralmente para hacerla cumplir. Por lo tanto, no es de sorprender que
después de Colgate los minoristas frecuentemente hayan seguido las políticas de precio
de reventa a las que los instaban los fabricantes. La lógica en Colgate parece igualmente
insatisfactoria. Enfatizando que los distribuidores de Colgate no tenían ninguna
restricción formal y podían vender el producto a cualquier precio sin temor a ser
demandados por violación de contrato, la Corte concluyó que no existía ningún acuerdo
y, por ende, no había una violación de la Ley Sherman. De nuevo este formalismo
ignora la realidad aparente.

Colgate fue cuestionado casi desde su inicio, y el primer medio siglo de su

historia fue uno de limitación y excepción. Casi de inmediato, la Corte misma dijo que
el fallo había sido "malinterpretado" y lo distinguió como un fallo que invalidaba un
sistema de RPM que se hacía cumplir mediante un "curso de conducta" o
"entendimientos tácitos”. Ver FTC v. Beech-Nut Parking Co. (1922). En United States
v. Parke, Davis & Co. (1960), un fabricante de farmacéuticos trató de obtener el
cumplimiento de su plan de RPM negociando y mediando con minoristas con el fin de
lograr que se apegaran a su plan y vendieran su producto. En efecto, el fabricante
solicitó y recibió promesas de cumplimiento en el futuro. En términos generales, la meta
y esfuerzo primordial de Parke, Davis fue indistinguible del de Colgate: la única
diferencia evidente era que el distribuidor en Colgate no cumplió y lo rescindieron,
mientras que en Parke, Davis el fabricante tuvo éxito y no le fue necesario rescindir al
distribuidor. Casos posteriores como Albrecht (1968) parecieron eliminar esta
distinción, concluyendo que había un acuerdo cuando el distribuidor sucumbe a la
presión del fabricante u otros distribuidores obedecen la política anunciada del
fabricante aun cuando no se demuestre un entendimiento explícito.

Desde principios de la década de los sesenta hasta principios de la década de los

ochenta, algunos casos citaban Colgate con aprobación, pero el puerto seguro que había
creado Colgate para la conducta unilateral era cada vez más pequeño y más peligroso
para navegar. Las negativas unilaterales a negociar con minoristas—que apoyaban la
política anunciada del fabricante—eran lícitas únicamente si los hechos eran "de una
simplicidad dórica tal que fueran raros en esta época de empresas comerciales
complejas”. George W. Warner & Co. v. Black & Decaer Mfg. Co. (2d Cir. 1960). El
fabricante podía invocar Colgate con éxito "únicamente si ningún paso además del
anuncio de la política y negativa a tratar con los violadores es tomado por el fabricante”.
Lawrence A. Sullivan, Antitrust 393 (1977). La FTC estaba tan convencida de que
Colgate había sido debilitado de manera fatal que la Comisión entablo un caso de
prueba (en última instancia sin éxito) para extender la regla de Dr. Miles a la conducta
"unilateral" que había protegido Colgate. Ver Russell Stover Candies, Inc. v. FTC (8th
Cir. 1983).
 Para principios de la década de los ochenta, varios tribunales inferiores habían
fallado que se podía inferir la existencia de un acuerdo de RPM cuando un fabricante
rescindiera el contrato de un distribuidor que estuviera bajando los precios después de
recibir quejas de los distribuidores que no lo hacían. En Monsanto Co. v. Spray-Rite
Service Corp. (1984), la Corte Suprema repudió este enfoque y volvió a darle vitalidad
a Colgate. En Monsanto, un fabricante de herbicidas había rescindido el contrato de un
distribuidor que bajaba los precios por no cumplir con sus obligaciones de servicio
después de también recibir quejas de otros distribuidores en cuanto a que bajaba los
precios. El Séptimo Circuito validó la conclusión del jurado de una conspiración de
precio con base en "una comprobación de rescisión después de quejas de los
competidores”. Ésto no satisfizo a la Corte Suprema. Reafirmando el principio de
Colgate, la Corte puntualizó que el fabricante tiene "razones legítimas" para
intercambiar información con sus distribuidores con respecto a los precios de reventa.
Como los "distribuidores son una fuente importante de información para los
fabricantes," en sus esfuerzos para lograr un "sistema de distribución eficiente," era
natural que el fabricante y sus distribuidores tuvieran una comunicación constante sobre
precios y tácticas de ventas. Por lo tanto, "el permitir que se infiera un acuerdo de
fijación de precios con base en la existencia de quejas de otros distribuidores, o hasta
del hecho de que la rescisión fue 'en respuesta a' las quejas, podría disuadir o sancionar
una conducta perfectamente legítima”. Antes de que pueda inferirse una conspiración
para fijar precios, debe haber pruebas que tiendan a excluir la posibilidad de una acción
independiente del fabricante y del distribuidor: " Debe haber pruebas directas o
circunstanciales que de manera razonable tiendan a probar que el fabricante y otros
tuvieron un compromiso conciente para un esquema común diseñado para lograr un
objetivo ilícito”. Si bien la Corte encontró este tipo de prueba en Monsanto en un
expediente ambiguo, casos posteriores han reflejado el escepticismo judicial en cuanto a
que la fijación de precios era el objetivo del fabricante.

La Corte Suprema reiteró y extendió el principio de Monsanto cuatro años

después en Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp. (1988). Sharp
implicó la rescisión de un distribuidor que hacía descuentos después de que se quejó un
rival –un distribuidor que no hacía descuentos- de que dicho distribuidor rebajaba los
precios. El Quinto Circuito había anulado el veredicto de un jurado a favor del
distribuidor rescindido, concluyendo que el demandante no había probado que existía el
acuerdo de fijar un precio de reventa en particular o de establecer un nivel específico de
precio de reventa. La Corte Suprema afirmó, puntualizando que su "enfoque…es guiado
por las premisas de GTE Sylvania y Monsanto: que existe una presunción a favor de un
criterio de regla de la razón; que la desviación de ese criterio debe ser justificada
mediante un efecto económico demostrable, tal como la facilitación de la cartelización,
en lugar de distinciones formalistas; que la competencia inter-marca es la preocupación
primordial de las leyes antimonopolios; y que las reglas en esta área deben ser
formuladas con miras a proteger la doctrina de GTE Sylvania”. La Corte procedió a
explicar que, sin un entendimiento común sobre los precios o niveles de precio
específicos a cobrar, el acuerdo de rescindir a un distribuidor no crea un riesgo para la
competencia que sea mayor que el acuerdo de imponer restricciones verticales ajenas al
precio. La Corte ofreció poca orientación para determinar qué pruebas podrían
establecer el acuerdo de precios requerido; pero, como cuestión práctica, los
demandantes particulares rara vez prevalecen en estos casos. Ver Ezzo's Investments,
Inc. v. Royal Beauty Supply, Inc. (6th Cir. 2001); The Jeanery, Inc. v. James Jeans, Inc.
(9th Cir. 1988); cf. Isaksen v. Vermont Castings, Inc. /7th Cir. 1987) (Posner, J.)
(Rechazo de la comprobación excesivamente exigente de que había acuerdo, pero se
evisceraron las pretensiones de daños del demandante). Compare Loret v. General
Motors Corp. (8th Cir. 1993) (negativa a concluir que un fabricante de automóviles
conspiró con sus distribuidores para impedir las entregas a un distribuidor que estaba
bajando precios) con Big Apple BMW, Inc. v. BMW of North America, Inc. (3d Cir.
1993) (revertiendo la sentencia sumaria para el demandado con base en el argumento
del demandante de que un grupo de distribuidores rivales de manera concertada había
ejercido coerción sobre el demandado para negarle al demandante una distribuidora).

Junto con la decisión posterior de la Corte en ARCO (1990), la cual impuso

estrictos requisitos a los demandantes para probar perjuicio de conformidad con las
leyes antimonopolios que impugnaban un RPM máximo (ahora sujeto a la regla de la
razón, Khan), Monsanto y Sharp han incrementado considerablemente la dificultad de
presentar un ataque exitoso contra el RPM con base en la Sección 1 de la Ley Sherman.
Ninguna de estas decisiones rechaza la regla de ilegalidad per se en cuanto a
responsabilidad substantiva, ni abandona la distinción formal de Sylvania entre las
restricciones de precio y las ajenas al precio. Sin embargo, la Corte ha minimizado las
discontinuidades en el tratamiento antimonopolios de las restricciones de precio y
ajenas al precio al reducir la probabilidad de que la conducta impugnada sea
considerada un "acuerdo" vertical de precio y sumariamente condenada—a expensas de
crear incertidumbre sobre qué tanto se necesita para probar otros "acuerdos" de
conformidad con la Sección 1. La Corte ha logrado esta armonización al requerir a los
demandantes—que tratan de innovar la regla per se de Dr. Miles—que prueben la
existencia de (1) un acuerdo (2) que establezca los niveles específicos de precio o
precios de reventa (3) y, cuando el demandante sea un particular, que resulte en
perjuicio de conformidad con las normas antimonopolios. 133

Los esfuerzos de la Corte Suprema para limitar el alcance de Dr. Miles han
creado la anomalía de tener dos pruebas jurídicas—en cierta forma diferente—para
determinar si existe un "acuerdo" relacionado con el precio de conformidad con la
Sección 1 de la Ley Sherman, dependiendo de si la conducta es horizontal o vertical.
Como se discutió en el Capítulo 6, un acuerdo horizontal de fijación de precios, sujeto a
una prohibición per se bajo Socony, puede ser inferido de una conducta conciente de
precios paralelos acompañada de factores adicionales suficientes (aun cuando, como se

133
Gran parte del desarrollo actual de la ley, si así se le puede llamar, es a través de declaraciones de
política y resoluciones consentidas. Por ejemplo, la FTC emitió una declaración de política en 1980
señalando que los programas cooperativos de publicidad, a través de los cuales los fabricantes subsidian
la publicidad de los distribuidores, no podía condicionarse a que el distribuidor se abstuviera de anunciar
descuentos. La FTC rescindió esta política en 1987 e indicó que juzgaría los programas cooperativos de
publicidad que restringían precios bajo la regla de la razón (y en general los vería con buenos ojos). In re
Advertising Checking Bureau (FTC 1987). Sin embargo, más recientemente, la Comisión sostuvo que un
plan de "precio mínimo anunciado" en toda la industria ilegalmente condicionaba la ayuda de publicidad
cooperativa a que los distribuidores cumplieran con un precio mínimo en toda la publicidad, incluyendo
dentro de la tienda, fuera ésta o no financiada a través del programa cooperativo de publicidad. In re Sony
Music Entertainment, Inc. (FTC 2000) (resolución consentida); también ver In re American Cyanamid
(FTC 1997) (resolución consentida) (una Comisión dividida presentó una querella y orden contra una
empresa que condicionaba descuentos considerables a la comprobación de que las ventas estuvieran al
nivel o arriba de los precios mínimos recomendados). La fuerza más activa al entablar casos de RPM es el
procurador general del estado, quien en cierta forma se ha especializado en prevalecer en resoluciones
consentidas contra la práctica señalada. Ver, por ejemplo, New York v. Salton, Inc. (S.D.N.Y 2003)
(resolución consentida) (arreglo extrajudicial de $8 millones en una demanda de muchos estados con
cargos de violaciones de RPM y boicot en la venta de parrillas George Foreman).
hizo notar en dicho capítulo, los criterios jurídicos exactos de ninguna manera están
claros). En contraste, la condena per se de RPM únicamente aplica si el demandante
prueba un acuerdo razonablemente explícito para fijar precios o niveles de precio
específicos. La bifurcación de las pruebas para determinar si existe un acuerdo en los
arreglos de fijación horizontal o vertical de precios, respectivamente, en parte es el
resultado de un accidente histórico. Al mismo tiempo, este patrón también puede ser
explicado como el resultado de los esfuerzos que han realizado los tribunales para tener
en cuenta las interpretaciones históricas y las interpretaciones jurídicas a fin de lograr
un entendimiento de la economía. El establecimiento de criterios más rigurosos para los
acuerdos verticales de precio puede reflejar la creciente conciencia judicial de que los
arreglos verticales relacionados con el precio tienen un mayor mérito a favor de la
competencia que los acuerdos horizontales de precio.

C. LÍMITES AL PODER DEL PROVEEDOR:

PRÁCTICAS EXCLUSIONISTAS

1. ARREGLOS DE AMARRE

Bajo un arreglo de amarre, el vendedor de un producto condiciona la venta de un

producto al acuerdo del comprador de comprar un segundo producto. Suponga que el
productor de fotocopiadoras requiere que los compradores compren su papel de copias o
toner al vendedor. Bajo un acuerdo de amarre, el fabricante de copiadoras vende el
producto de amarre (la copiadora) al comprador, únicamente si éste conviene en
comprar el producto amarrado (por ejemplo, el papel para copias o el toner). La
Sección 3 de la Ley Clayton aplica a los arreglos de amarre que involucran bienes; la
Sección 1 de la Ley Sherman cubre los arreglos de amarre que involucran ya sea bienes
o servicios.

Los arreglos de amarre son evaluados de conformidad con dos criterios. Los
tribunales han aplicado lo que comúnmente se denomina regla per se de ilegalidad a los
arreglos de amarre en los que el demandante prueba que (1) hay dos productos aparte,
(2) el vendedor requiere que el comprador compre el producto amarrado con el fin de
obtener el producto de amarre, (3) el vendedor tiene "un poder económico considerable
en el mercado de amarre," Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc. (1992),
y (4) el arreglo de amarre afecta a una cantidad considerable del comercio en el
mercado del producto amarrado. Esta prueba claramente no usa la descripción de "per
se" en la misma forma que Socony, caso en el que el poder de los demandados en el
mercado afectado era irrelevante para la determinación de responsabilidad. Una
descripción más adecuada sería llamarle a este enfoque criterio de regla de la razón
"truncado" o "estructurado"; esta descripción indicaría que la revisión jurídica no
implica una indagación amplia de la multitud de factores potencialmente relevantes sino
que más bien emplea filtros estructurales (por ejemplo, el requisito de que el demandado
tenga suficiente poder en el producto de amarre) para identificar el sub conjunto de
conducta a ser prohibida. No obstante, la etiqueta "per se" sigue siendo utilizada a pesar
de un amplio reconocimiento de que la prueba per se para determinar amarre difiere
considerablemente de la prueba per se para la fijación horizontal de precios.

Los primeros escrutinios judiciales de los amarres involucraron a leyes de

patente y a los esfuerzos del titular de un producto patentado de hacer valer un derecho
(bajo el otorgamiento de la patente) para amarrar un segundo producto, el cual por lo
general no está patentado, al producto de amarre. En Motion Picture Patents Co. v.
Universal Film Mfg. Co. (1917), el titular de un proyector de películas lo vendía bajo la
condición de que se utilizara únicamente para proyectar las películas del titular de la
patente. Cuando un licenciatario utilizó el proyector para proyectar otras películas, el
titular de la patente lo demandó por violación concurrente—la invasión de los derechos
del titular de la patente bajo el otorgamiento de la misma. Al negar el argumento de
violación, el fallo de la Corte fue que el otorgamiento de la patente no le daba a su
titular el derecho de restringir el uso de la máquina a materiales en particular; la Corte
expresó su preocupación con respecto a los intentos de extender el otorgamiento de
monopolio de la patente. 134 El arreglo de amarre, en otras palabras, fue prohibido
porque el poseedor de un monopolio legal en un mercado (proyectores) utilizó ese
apalancamiento para monopolizar otro mercado (películas). En el fallo de que la mera
existencia de una patente no le da al titular de la misma el derecho de imponer un
amarre al comprador de un producto patentado, la invocación de la Corte de una lógica
de "apalancamiento" sugirió que los arreglos de amarre serían vulnerables a una
impugnación de conformidad con las leyes antimonopolios.

Este razonamiento se aplicó por primera vea a los arreglos de amarre bajo la
Sección 3 de la Ley Clayton, la cual considera ilícito arrendar o vender

bienes, mercaderías, mercancía, maquinaria, suministros, o cualquier otro

producto, esté o no patentado,… bajo la condición… de que el arrendatario o
comprador del mismo no use o comercie con los bienes {etc,} del competidor o
competidores del arrendador o vendedor, cuando el efecto de… dicha
condición… pueda ser el de disminuir la competencia considerablemente o
tienda a crear un monopolio en cualquier línea de comercio.

En International Business Machines Corp. v. United States (1936), la Corte

Suprema prohibió a los dos principales productores de máquinas comerciales arrendar
sus máquinas sujeto a la condición de que sus arrendatarios compraran tarjetas de
tabulación patentadas exclusivamente a los arrendadores. Únicamente IBM y
Remington Rand fabricaban máquinas que podían realizar las tabulaciones mecánicas y
los cálculos sin una operación manual, y el comercio de IBM en el producto amarrado
(tarjetas) era considerable (ventas de más de tres mil millones de tarjetas implicando
más de $3 millones anuales—81% de las ventas totales de tarjetas). Ésto fue suficiente
para que la Corte concluyera que el efecto de la condición "puede ser el de
substancialmente disminuir la competencia”. La Corte también rechazó la defensa de
que cada empresa hacía sus tarjetas especialmente para sus máquinas y que otras tarjetas
podrían hacer que las máquinas funcionaran inadecuadamente y, por lo tanto, dañaran la
reputación comercial de los productores de la máquina. Las pruebas habían demostrado
que otros podían producir tarjetas adecuadas para su uso en las máquinas, tal como lo
había hecho el gobierno para las máquinas que arrendaba (a un precio de arrendamiento
15 por ciento más alto). Había una alternativa menos restrictiva: a ninguna de las
empresas se le "impidió proclamar las virtudes de sus propias tarjetas o advertir del

134
De conformidad con la ley de patentes, las disposiciones de amarre en una licencia de patente
constituyen un uso indebido de la misma y pueden operar para negarle al titular de la patente una medida
de reparación por la violación de la cláusula de amarre y de la patente misma. La doctrina relativa al uso
indebido de una patente puede tener un alcance más amplio que una violación de conformidad con las
leyes antimonopolios, ya que la primera no depende de probar un efecto adverso para la competencia.
peligro de utilizar, en sus máquinas, tarjetas que no cumplieran con las especificaciones
necesarias, o hasta hacer su arrendamiento condicional al uso de las tarjetas requeridas”.

En IBM, la Corte pareció seguir un enfoque de regla de la razón al decidir si una

condición de amarre cubierta por la Sección 3 afectaba la competencia de manera
adversa. Implícitamente analizó si el vendedor (o arrendador) tenía poder en el producto
de amarre (sin dicho poder, el amarre no tendría ningún efecto en el producto
amarrado). Después consideró, aunque sólo brevemente, el impacto cuantitativo del
amarre en las ventas en el mercado amarrado. Finalmente, al revisar la aseveración de
IBM de que la condición era necesaria para proteger su crédito mercantil en el producto
de amarre, la Corte rechazó esa defensa, en parte, porque estaban disponibles otras
alternativas razonables y menos perjudiciales.

La Corte aplicó un criterio jurídico—en cierta forma más severo—una década

más tarde en International Salt Co. v. United States (1947). En ese caso, International
Salt, el productor más grande de sal para uso comercial, amarró el arrendamiento de dos
máquinas patentadas (una para disolver la roca de sal en salmuera para su uso en
procesos industriales, y la otra para inyectar sal a productos enlatados) a la compra del
arrendatario de toda la sal que usara en la operación de sus máquinas. Al concluir que
estos arrendamientos violaban la Sección 3 de la Ley Clayton y la Sección 1 de la Ley
Sherman, la Corte consideró que el que las patentes de International Salt crearan poder
en el mercado del producto de amarre (las máquinas) y en el considerable volumen de
ventas—en dólares—del producto amarrado, el cual no era accesible a los competidores
(aproximadamente $500,000 anuales en dólares de 1944), tenían el efecto competitivo
requerido. Una vez que se demostraron estos elementos de umbral mínimo, la Corte
sostuvo que se había probado la violación: "Es irrazonable, per se, impedir acceso a los
competidores de cualquier mercado sustancial. El volumen de ventas afectado por estos
contratos no se puede decir que sea insignificante o insustancial y la tendencia del
arreglo para lograr un monopolio parece obvia”. De nuevo se rechazó la defensa de que
la condición era necesaria para el control de calidad: "Pero la posición no es, ni tampoco
el argumento, que la máquina sea alérgica a la sal de igual calidad producida por alguien
más que no sea International”.

Como IBM e International Salt constituyen el cimiento para aplicaciones

posteriores de las leyes antimonopolios a los amarres y como el criterio jurídico en
International Salt equivale a un fallo tipo per se (es decir, se suponen los efectos
adversos a la competencia con base en la falta de acceso a determinado volumen en
dólares), los casos y el criterio merecen un cuidadoso análisis. Ambos casos invocan la
teoría del apalancamiento—que el amarre permitió a las empresas extender el poder de
monopolio de un mercado de producto a otro. Ver Ward S. Bowman, Jr., “Tying
Arrangements and the Leverage Problem”, 67 Yale L.J. 19 (1957); Louis Kaplow,
“Extensión of Monopoly Power Through Leverage”, 85 Colum. L. Rev. 515 (1985).

En ninguno de estos casos, ni el análisis fáctico ni la teoría son totalmente

convincentes. Por ejemplo, no quiere decir que las patentes que tenía International Salt
de las máquinas despachadoras de sal necesariamente le dieran un monopolio en ese
campo (el producto de amarre). Si bien hizo notar que International era el productor de
sal más grande del país, la Corte no consideró qué tantas otras máquinas estaban
disponibles, cuál era la participación de mercado de International Salt, o las alternativas
disponibles a los usuarios de salmuera y a los enlatadores. Más importante, la teoría de
apalancamiento en sí parece defectuosa. Por ejemplo, debido al grado en el que IBM
ocupaba el mercado de máquinas de tabulación, probablemente también tenía un
monopolio en la venta de tarjetas para tabulación –por lo menos para usarlas en las
máquinas de tabulación. Pero eso no quiere decir, como debió haber supuesto la Corte,
que las empresas ganaran utilidades de monopolio en el segundo mercado. Como los
dos productos (las máquinas y las tarjetas) eran complementarios, y por ende ambos
eran necesarios para el servicio de tabulación, la empresa que monopolizara cualquiera
de los dos productos podía extraer toda la utilidad de monopolio obtenible de la
monopolización de todo el servicio. En este caso, las patentes lícitas de IBM relativas a
las máquinas de tabulación justificaban su extracción de utilidades de monopolio del
servicio de tabulación, y si extraía esas utilidades a través del precio de la renta de las
máquinas o a través de la venta de tarjetas de perforación no parece estar relacionado
con la teoría de apalancamiento expresada por la Corte.

Ésto hace surgir la pregunta de por qué empresas sofisticadas como IBM e
International Salt impondrían condiciones de amarre cuando lícitamente podrían obtener
utilidades de monopolio sobre la venta o el arrendamiento de los productos de amarre.
Una razón es que estas condiciones le permiten al fabricante discriminar entre los
usuarios en relación con la intensidad de su uso del producto—cobrar a los usuarios
diferentes precios de acuerdo con su uso de las máquinas. Al amarrar las compras de las
tarjetas a la renta de la máquina, IBM podía así medir el grado de uso y después
determinar el precio del servicio de manera tal que tanto los usuarios de baja como de
alta intensidad lo encontraran atractivo. Los expertos han debatido activamente si se
debe permitir que las empresas utilicen el amarre para facilitar la discriminación de
precios. Algunos enfatizan que la discriminación de precios alienta al monopolista a
aumentar la producción y, por ende, resulta en una menor asignación indebida de los
recursos en comparación con los precios unitarios de monopolio. Ver Henry M. Butler,
W.J. Lane y Owen R. Phillips, “The Futility of Antitrust Attacks on Tie-in Sales: An
Economic and Legal Analysis”, 36 Hastings L.J. 173 (1984). Otros señalan que la
discriminación de precios puede resultar en una transferencia considerable de riqueza de
los consumidores a los productores y ésto contradice el objetivo del Congreso de
reservar este excedente para los consumidores. Ver Robert H. Lande, “Chicago's False
Foundation: Wealth Transfers (Not Just Efficiency) Should Guide Antitrust”, 58
Antitrust L.J. 631, 643-44 (1989).

Tampoco es concluyente que la disposición de amarre haya impedido la entrada

a los vendedores competidores de tarjetas. Como el interés de IBM es obtener utilidades
de monopolio sobre el servicio de tabulación, o va a hacer las tarjetas ella misma o se
las va a comprar a otros, dependiendo de qué alternativa ofrezca el menor precio; es
decir, IBM no tiene ningún incentivo para alterar la estructura del mercado del producto
amarrado excepto para mantenerlo competitivo. Ésto además sugiere que las
preocupaciones relativas a que el amarre pudiera crear barreras a la entrada, porque
obliga a los productores competidores de las máquinas de tabulación a entrar a un
segundo mercado, y por ende incrementa sus costos de capital, quizá sean exageradas
(aunque en IBM, parece que IBM fabricaba sus propias tarjetas, y lo hacía con un papel
que estaba ampliamente disponible). Pero no todas las explicaciones son benignas. El
amarre en International Salt requería que los usuarios compraran la sal de International
a menos de que la sal de otra empresa fuera más barata. Ésto puede haber ayudado a
International a monitorear los precios actuales de sus rivales y a utilizar esta
información para hacer cumplir un cartel entre los productores de sal. Ver John L.
Peterman, “The International Salt Case”, 22 J.L. & Econ. 351 (1979). Sin embargo, si
éste fuera el caso, la objeción debería ser en cuanto al cartel, no en cuanto al amarre, a
menos de que se concluya que los amarres no sirven para ningún fin válido.

De cualquier forma, la breve consideración que dio la Corte a un enfoque de

regla de la razón para los amarres juzgados bajo la Ley Sherman 135 probó ser de corta
duración con la tendencia de la Corte hacia una regla tipo per se. Primero, en Northern
Pacific Ry. v. United States (1958), la Corte aplicó la Sección 1 para condenar las ventas
(y arrendamientos) del demandado de terrenos adjuntos a las vías del tren porque los
contratos contenía cláusulas de rutas preferenciales que requerían que los compradores
embarcaran los productos producidos en esos terrenos por las vías férreas de Northern
Pacific. (La Sección 3 de la Ley Clayton no aplicaba porque el producto de amarre era
terreno, lo cual no es un producto básico o commodity). Destacan varios aspectos del
análisis de la Corte. Ésta expresamente etiquetó la regla en International Salt como una
prueba per se y volvió a indicar que la regla requiere que se demuestre que "la parte
tienen un poder económico suficiente… para considerablemente restringir la libre
competencia en el mercado del producto amarrado", así como que pruebe que una
cantidad 'no insustancial de comercio interestatal se ve afectada”. Por ende, el criterio se
consideró plenamente aplicable a los casos bajo la Ley Sherman. 136 Y sin requerir
comprobación específica de un poder de mercado sustancial del precio de amarre (dicho
poder fue inferido de la vasta propiedad de terrenos que tenía NP y de "la existencia
misma de la infinidad de arreglos de amarre"), la Corte consideró que el arreglo era
irrazonable y sostuvo el pronunciamiento del tribunal de distrito de una sentencia
sumaria a favor del gobierno.

No queda claro si la Corte en Northern Pacific hubiera permitido que NP

presentara causas de exoneración. A diferencia del demandado Times-Picayune, NP no
ofreció ninguna justificación comercial para sus amarres (su defensa principal fue que
las cláusulas de rutas eran ineficaces). Una posible explicación de los amarres
impugnados era que NP utilizaba este dispositivo para evitar los controles de precio que
imponía ICC al transporte de flete. Ver, en general, F.M. Scherer & David Ross,
Industrial Market Structure & Economic Performance 565-69 (3d ed. 1990) (describe
los incentivos para que las empresas reguladas impongan arreglos de amarre). Las
decisiones posteriores han tratado el uso del amarre para evadir controles de precio u
otras formas de regulación como una lógica importante para concluir que hay
responsabilidad. Ver Litton Systems, Inc. v. American Te. & Tel. Co. (2d Cir. 1983);
Sandoz Pharmaceuticals Corp. (FTC 1992) (acta de conciliación). Otros estudiosos han
sugerido que los contratos de amarre de NP servían para vigilar los acuerdos de fijación
de precios entre las empresas ferroviarias al requerir que el comprador o arrendatario

135
En Times-Picayune Publ'g Co. v. United States (1953) la Corte interpretó que el precedente apoyaba la
violación de conformidad con la Ley Clayton ya sea cuando el demandado "disfruta de una posición
monopolista" en el mercado de amarre o "si un volumen considerable de comercio" es restringido –pero
apoyaba una violación de conformidad con la Ley Sherman únicamente cuando se cumplían ambas
condiciones. El argumento del Gobierno de una violación bajo la Sección 1 (únicamente) se fue a pique
cuando la Corte concluyó que el demandado no ocupaba una posición "dominante" en el mercado del
producto de amarre (publicidad en un periódico de Nueva Orleáns, en la que el demandado tenía una
participación de aproximadamente el 40%). La Corte se centró extensamente en los objetivos comerciales
válidos que habían motivado el ofrecimiento del precio unitario, incluyendo los ahorros en gastos
generales y otras eficiencias al eliminar la repetición de 30 pasos distintos en el proceso editorial.
136
Sobre las protestas del disentimiento, la Corte implícitamente abandonó el punto de vista en Times-
Picayune que las Leyes Clayton y Sherman aplicaban diferentes criterios de legalidad.
que no utilizara la línea de NP revelara la tarifa o servicio inferior que se podía obtener
con otro proveedor. F. Jay Cummings & Wayne E. Ruhter, “The Northern Pacific
Case”, 22 J.L. & Econ. 329, 342 (1979).

En United States v. Loew's, Inc. (1962), la Corte Suprema aplicó un enfoque per
se igualmente rígido, suponiendo poder económico de los derechos de autor de películas
populares, para prohibir la reservación en bloque. La Corte objetó la venta de paquetes
de películas a la televisión cuando se ejercía coerción sobre los compradores para que
aceptaran en la venta tanto películas malas como buenas. Se han ofrecido varias
explicaciones para esta práctica, incluyendo la reducción en los costos de la información
y la discriminación simulada de precios. Ver George J. Stigler, “United States v. Loew's
Inc: A Note on Block Booking”, 1963 Sup. Ct. Rev. 152; Roy W. Kenney & Benjamín
Klein, “The Economics of Block Booking”, 26 J.L. & Econ. 497 (1983). De cualquier
forma, parece haber poca base económica para condenar una transacción en la que
muchas películas y otros programas que competían estaban disponibles para la venta a
la televisión.

Un enfoque per se aún más estricto para los acuerdos de amarre fue revelado en
Fortner Enterprises, Inc. v. United States Steel Corp. (1969) (Fortner I). U.S. Steel
ofrecía atractivos servicios de crédito a los constructores de casas que convinieran en
comprar casas prefabricadas (que el demandante argumentó tenían un precio exagerado
y eran defectuosas) a U.S. Steel. Los términos de crédito especiales del demandado
(tales como un financiamiento del 100 por ciento a tasas abajo de los niveles de
mercado) se decía eran únicos, demostrando así el poder económico especial de U.S.
Steel en el mercado de crédito, y ventas de más de $9 millones en casas prefabricadas
por U.S. Steel en tres años en todo el país, supuestamente limitadas por los arreglos de
amarre, no eran un efecto poco considerable. La Corte bruscamente rechazó el
argumento de U.S. Steel de que el amarre era, en efecto, una rebaja competitiva de
precio hecha posible por las economías de escala, las cuales resultaban tanto del amarre
como de los costos evitados, tales como los controles de crédito que de otra manera se
imponían a los acreedores. La Corte aseveró que el producto amarrado debía, en
cambio, haber sido ofrecido a un precio inferior. Como la Corte meramente revertió el
otorgamiento de una moción de la defensa para una sentencia sumaria, la decisión
únicamente estableció que se podía concluir que había una violación a la Ley Sherman
si el demandante probaba que U.S. Steel tenía suficiente poder económico en el
mercado de crédito (producto de amarre). Por lo tanto, el caso fue devuelto al tribunal
de primera instancia para que obtuviera pruebas adicionales.

Ocho años después, el asunto regresó a la Corte Suprema en United States Steel
Corp. v. Fortner Enterprises, Inc. (1977) (Fortner II). Desde un punto de vista técnico,
ahora implicaba únicamente una revisión de la decisión del tribunal inferior en el
sentido de que U.S. Steel de hecho tenía un poder económico suficiente en el mercado
de crédito. En cuanto a esta cuestión, la Corte Suprema hizo una lectura estrecha de su
criterio anterior y el fallo fue que no había pruebas de que U.S. Steel tuviera un poder
económico "significativo" en el mercado de crédito. En este caso, la Corte pareció
alejarse tentativamente de la regla rígida en contra del amarre. Ciertamente, vinculada
por la ley del caso, volvió a establecer la regla per se. Pero el enfoque que tomó para
valorar las pruebas del demandante sugirió un nuevo rumbo. Pareció reflejar una prueba
per se parcial, la cual era similar a la aplicada a los boicots de grupo. La Corte ahora
veía que las pruebas demostraban únicamente que el requisito de compra era parte del
precio del crédito—y nada más. Fortner no fue obligado a aceptar los términos
ventajosos; más bien, estos términos fueron el mejor arreglo que pudo lograr Fortner.

A mediados de la década de los ochenta, la Corte tuvo una gran oportunidad

para aclarar la doctrina del amarre en un caso en el que el amarre parecía ser una forma
más barata de integrar y vender un paquete de servicios. En Jefferson Parish Hosp. Dist.
No. 2 v. Hyde (1984), un hospital grande de cuidado intensivo requería que los pacientes
que querían una operación utilizaran a los anestesiólogos afiliados a una empresa
designada, la cual estaba afiliada al hospital. El hospital argumentaba que este paquete
de servicios reducía los costos y mejoraba la calidad de la atención; un anestesiólogo
excluido alegaba que el amarre impedía que él obtuviera los privilegios de practicar su
profesión. Por unanimidad, la Corte confirmó el arreglo pero no estuvo de acuerdo en el
por qué. Cinco jueces dijeron que la regla per se seguía aplicando en general a los
amarres. La opinión del Juez Steven, a nombre de la Corte, fue "es demasiado tarde en
la historia de nuestra jurisprudencia antimonopolios para cuestionar la proposición de
que determinados arreglos de amarre plantean el riesgo inaceptable de frenar la
competencia y, por ende, son irrazonables 'per se' ". Sin embargo, después de volver a
aseverar la importancia de una prueba per se en la jurisprudencia sobre amarre, la Corte
llevó a cabo una minuciosa indagación en la que concluyó que había dos productos
aparte (debido a "la naturaleza de la demanda de los dos artículos"), que el hospital
carecía de suficiente poder de mercado para invocar la regla per se (ya que únicamente
atraía al 30 por ciento de los pacientes en su distrito), y que no había pruebas que
demostraran que el hospital había impuesto a sus anestesiólogos favorecidos a pacientes
que no los quisieran.

En una opinión del Juez O'Connor, cuatro jueces concurrieron en el resultado,

concluyendo que la cirugía y la anestesia no eran productos aparte para efectos de
amarre. Sin embargo, los jueces que concurrieron—sin éxito—instaron a la Corte a
abandonar la etiqueta per se para los arreglos de amarre y a que reconociera que había
adoptado un enfoque de regla de la razón. En efecto, los jueces que concurrieron
hubieran integrado las pruebas existentes "per se" y bajo la "regla de la razón" en una
sola regla de la razón estructurada que emplearía los filtros de poder de mercado que
ahora se utilizan en el criterio "per se" para organizar el análisis. La mayoría de la Corte
había desplegado un entendimiento en cierta forma mayor de la lógica económica del
amarre, pero la negativa de la Corte a abandonar la etiqueta per se constituye una de las
oportunidades perdidas más deliberadas en la toma de decisiones modernas en cuanto a
antimonopolios—aun cuando, dependiendo de cómo se aplique, el análisis estructurado
que termine con una conclusión per se podría aproximarse al uso más directo de una
regla de la razón estructurada.

Entre sus fallas, Jefferson Parish deja implantada una teoría de regla de la razón
mal definida que el demandante aparentemente puede utilizar aun si el demandado
queda por debajo del umbral de poder de mercado que se emplea en la prueba per se.
En general, los demandantes no han logrado establecer responsabilidad bajo la prueba
de regla de la razón, pero la persistencia de un criterio de regla de la razón distinto al
enfoque híbrido per se ha confundido a los tribunales inferiores y los ha llevado a
dedicar muchos esfuerzos para identificar lo que requiere la regla de la razón y cómo
debe aplicarse. Ver, por ejemplo, Town Sound & Custom Tops, Inc. v. Chrysler Motors
Corp. (3d Cir. 1992). Además, si bien Jefferson Parish requería que los demandantes
probaran el "poder de mercado," la Corte utilizó en una forma confusa el término "poder
de mercado" para significar "cualquier capacidad especial… para obligar a un
comprador a hacer algo que no haría en un mercado competitivo," e incluyó dentro de
ese concepto, el que el vendedor ofreciera "un producto singular que los competidores
no puedan ofrecer”. No es de sorprender que los tribunales inferiores hayan encontrado
difícil de aplicar el criterio de poder de mercado. Ver, por ejemplo, Digidyne Corp. v.
Data General Corp. (9th Cir. 1984) (se supone poder de mercado con base en derechos
de autor).

La decisión más reciente de la Corte en materia de amarre no ha aclarado estos

temas. En Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services (1992), la Corte afirmó la
revocación de una sentencia sumaria a favor de Kodak contra acusaciones de que Kodak
había ilegalmente amarrado la venta de refacciones para sus fotocopiadoras y equipo
micrográfico a la compra de sus servicios de reparación. Después de sostener que existía
un auténtico problema de definición de los hechos con respecto a si las refacciones y los
servicios de reparación constituían dos productos distintos, la Corte consideró si un
vendedor—sin poder de mercado—en el mercado de venta del equipo original podría
tener poder de mercado en el mercado posterior a la venta de refacciones y servicios de
ese producto. Al analizar esta cuestión, la Corte pareció suponer (aun cuando no lo
puntualizó expresamente) que estaba aplicando el criterio per se de ilegalidad en
materia de amarres.

La Corte Suprema aceptó la conclusión del tribunal inferior en el sentido de que

Kodak carecía de poder de mercado en el mercado de equipo original. El argumento de
Kodak había sido que sólo este hecho justificaba disponer del caso: dada su falta de
poder de mercado en copiadoras y máquinas micrográficas, si Kodak trataba de cobrar
precios supracompetitivos por sus refacciones o servicio, perdería las nuevas
colocaciones de equipo original, ya que los clientes se irían con proveedores que
ofrecían el equipo con costos totales de ciclo de vida inferiores. Aun cuando Kodak
tenía más del 80 por ciento del mercado de refacciones y servicio de sus propias
máquinas, la competencia en nuevas ventas de equipo original le impediría extraer
precios excesivos de los dueños de su base instalada. La Corte rechazó este argumento
por esencialmente dos razones. Primero, la Corte concluyó que el costo y la dificultad
para obtener datos significativos del ciclo de vida crearían un grupo considerable de
compradores de equipo, los cuales eran vulnerables y a los cuales podría explotar
Kodak. Los compradores sofisticados que podían recabar y asimilar ese tipo de
información se protegerían a sí mismos como sugería Kodak, pero quizá otros no.
Segundo, los costos de cambiar a otro proveedor impedirían que los dueños existentes
de equipo Kodak compraran máquinas a otros fabricantes. Kodak podría explotar a
estos clientes "cautivos" cobrando precios supracompetitivos por las refacciones y
servicios, en especial si el porcentaje de los usuarios cautivos era alto en relación con
los nuevos compradores potenciales. Compare Richard Craswell, “Tying Requirements
in Competitive Markets: The Consumer Protection Issues”, 62 B.U.L. Rev. 661 (1982)
(propuesta de que las leyes de protección del consumidor, en lugar de ser objeto de
exigibilidad de conformidad con las leyes antimonopolios, fueran utilizadas para reparar
el daño de los amarres resultantes de las asimetrías en la información). La Corte
también rechazó, por no ser comprobado por las pruebas en el expediente, el argumento
de Kodak de que sus políticas de venta estaban justificadas por preocupaciones válidas
de control de calidad.
 La Corte enfatizó que estaba revisando el caso en un contexto de sentencia
sumaria y que, con un expediente probatorio más completo en el tribunal de primera
instancia, Kodak pudría prevalecer en relación con si había dos productos, si podía
ejercer poder de mercado en los mercados posteriores a la venta para su copiadora y
equipo micrográfico, y si sus justificaciones tenían un mayor peso que cualquier efecto
del amarre que fuera perjudicial para la competencia. De hecho, al devolverse el caso,
los demandantes abandonaron sus pretensiones bajo la Sección 1, pero prevalecieron
bajo la Sección 2. Image Technical Services, Inc. v. Eastman Kodak Co. (9th Cir. 1997).
En términos de doctrina, Kodak fue acogido por un enorme número de artículos que
debatían su significado, en especial con respecto a su sugerencia de que se podía
concluir que una empresa tenía poder de mercado sobre un mercado posterior a la venta
de refacciones y servicios de equipo original sobre el cual no tenía poder de mercado.
Sin embargo, el patrón constante de los tribunales inferiores ha sido el de enfatizar que
Kodak había modificado su política y, por lo tanto, sorprendido a sus consumidores
"cautivos", por lo que había que limitarlo en la forma correspondiente. Ver Queen City
Pizza, Inc. v. Domino's Pizza, Inc. (3d Cir. 1997). Compare Keith N. Hylton y Michael
Salinger, “Tying Law and Policy: A Decisión-Theoretic Approach”, 69 Antitrust L.J.
469 (2001) (aplaude la tendencia) con Warren S. Grimes, “Antitrust and the Systemic
Bias Against Small Business: Kodak, Strategic Conduct, and Leverage Theory”, 52
Cas. West. Res. L. Rev. 231 (2001) (lamenta la tendencia y aboga por una mayor
atención a las asimetrías en la información).

La ley tradicional relativa a amarres no ha acabado de quedar clara también

debido a la opinión del Circuito de D.C. en Microsoft. El tribunal interpretó la prueba de
dos productos con base en la "naturaleza de la demanda" en Jefferson Parish como "un
burdo representante de si un arreglo de amarre puede, en general, mejorar el bienestar, y
ser inadecuado para una condena per se”. El tribunal concluyó que el papel de
representante es inadecuado para los productos recién integrados (el browser y el
sistema operativo) en los que por definición siempre ha existido una demanda aparte; el
tribunal también concluyó que la integración de los mercados innovadores puede haber
producido eficiencias no consideradas anteriormente por la Corte cuando diseñó la regla
per se del amarre. Bajo las circunstancias, a las que limitó su fallo al mismo tiempo que
hizo notar las ramificaciones más amplias de su razonamiento, el tribunal dijo que no
podía concluir que el arreglo impugnado tenía tan poca virtud que lo salvara que era
innecesario un mayor escrutinio. Es demasiado pronto para saber si otros tribunales
serán persuadidos de que ellos, también, enfrentan amarres cuyos efectos no pueden ser
determinados sin sopesar concienzudamente la evidencia.

Por lo tanto, la regla de amarre de precio per se sigue bajo ataque. Las teorías
post-Chicago han sugerido toda una variedad de formas en las que se podría utilizar el
amarre para reducir la competencia, pero todas las teorías son específicas a
determinados hechos y es poco probable que justifiquen una regla general. Ver Hylton y
Salinger, supra. En la medida en la que sigue habiendo una regla per se, es, además, una
regla per se modificada singular. La prueba básica tiene múltiples partes, pero los
distintos tribunales suplementan la prueba básica. Algunos tribunales parecen requerir
prueba de un efecto anticompetitivo en el mercado del producto amarrado. Ver Hack v.
President and Fellows of Yale College (2d Cir. 2000). Muchos tribunales—aunque no
todos—requieren que el vendedor del producto de amarre tenga un interés en el
mercado del producto amarrado. Ver Gonzalez v. St. Margaret's House Housing
Development Fund Corp. (2d Cir. 1989). Uno de los principales primeros casos
permitió una defensa fuera de lo común (para la regla per se) cuando un demandado
demostró que el amarre era importante para que el nuevo entrante pudiera asegurar el
control de calidad, United States v. Jerrold Electronics Corp. (E.D. Porcentaje
Aplicable. 1960). Mucho después, la Corte Suprema en Kodak pareció reconocer la
defensa basada en el control de calidad. También ver Grappone. La aceptación general
(y sólida) de este tipo de defensa ilustra la naturaleza inusual de la regla per se
modificada aplicada al amarre.

2. TRATO EXCLUSIVO

Otra forma de obtener una integración vertical a través de un contrato es

mediante el trato exclusivo. En lugar de depender de su poder económico en el producto
de amarre para obtener ventas de un segundo producto o de un producto amarrado, el
fabricante ofrece un contrato de venta condicionado al acuerdo del comprador de no
tener tratos con los competidores en ese producto. 137 Es decir, el distribuidor que
compra zapato para dama de un proveedor de calzado debe prometer promover y
comercializar únicamente las marcas de zapato de ese proveedor; el distribuidor se casa
con el proveedor. Frecuentemente, el arreglo puede reflejar el deseo del comprador de
obtener una fuente de suministro asegurada y estar acompañado del compromiso del
proveedor de satisfacer los requisitos del comprador.

El trato exclusivo es otra variante de la integración vertical parcial, la cual es

diseñada para facilitar la distribución de los productos al consumidor final. Ver Howard
P. Marcel, “Exclusive Dealing”, 25 J.L. & Econ. 1 (1982); Oliver E. Williamson,
Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications, 82-131 (1975). Difiere
de los amarres en cuanto a que no está involucrado un segundo producto (producto
amarrado), y de las negativas a tratar en cuanto a que el enfoque primordial no es
mantener un precio seleccionado para la reventa. Sin embargo, todos los arreglos de
trato exclusivo involucran el uso de poder económico en la venta o compra de un
producto como apalancamiento que afecta las ventas intra-marca y, de ser efectivos,
cierran esa oportunidad a los competidores inter-marca. Cuando una empresa petrolera
obtiene contratos de trato exclusivo de sus operadores de gasolinera, estos puntos de
venta para los vendedores de productores de gasolina que compiten entre sí, justo al
igual que el amarre en Internationl Salt, limitan las oportunidades de venta de los
vendedores que compiten en sal industrial. Estos arreglos comerciales tienen efectos
económicos similares, pero el trato exclusivo durante mucho tiempo ha sido objeto de
un enfoque modificado de la regla de la razón que analiza el efecto de cerrar la
oportunidad a otros vendedores.

El origen del análisis moderno del trato exclusivo es Standard Oil Co. of
California v. United States (1949) (Standard Stations). En este caso, el vendedor más
grande de gasolina en siete estados del oeste celebró contratos de trato exclusivo con
estaciones independientes que constituían el 16 por ciento de todos los puntos de venta
al menudeo, cuyas ventas representaban casi el 7 por ciento (o $58 millones) de todas
las ventas de gasolina al menudeo en el área. Atacado de conformidad con la Sección 3
de la Ley Clayton, el arreglo claramente pasaba la prueba de "substancialidad
cuantitativa" aplicada en International Salt (en donde el cierre de una oportunidad por
$500,000 violaba la Sección 3). Sin embargo, la Corte aplicó un criterio diferente que
137
Cabe volver a hacer notar que el trato exclusivo limita al comprador, mientras que una distribuidora
exclusiva, como se presento en la § B.4 arriba, limita al vendedor.
consideraba, pero no analizaba detalladamente, los efectos económicos de ese cierre de
oportunidad. El fallo fue que al medir el impacto de un arreglo de trato exclusivo, el
mercado en la línea cerrada de comercio (en este caso las ventas de gasolina al menudeo
en siete estados del oeste) debía ser revisado. La Corte hizo notar que el mercado estaba
concentrado, ya que las siete empresas más grandes, todas las cuales celebraban
contratos de trato exclusivo, controlaban el 65 por ciento del mercado, y que la entrada
aparentemente estaba restringida ya que las participaciones de mercado se habían
estabilizado después de que se introdujeron los contratos. La Corte concluyó que había
responsabilidad porque Standard Oil había celebrado acuerdos exclusivos con 5,937
gasolineras, las cuales representaban el 6.7 por ciento de las ventas al menudeo; por
consiguiente, " se ha cerrado la competencia en una participación considerable" del
mercado.

Standard Stations es importante porque la decisión enuncia una clara prueba de

"substancialidad cuantitativa" para los contratos de trato exclusivo de conformidad con
la Sección 3. Bajo Standard Stations, no se supone que el trato exclusivo suprime la
competencia, y los efectos adversos de los arreglos de trato exclusivo no son supuestos
meramente con base en el impacto del volumen en dólares en las oportunidades para el
competidor de vender a los minoristas a los que se ha cerrado la oportunidad. La Corte
Suprema concluyó que el cierre de una participación substancial del mercado minorista,
cuando el mercado está concentrado y la entrada restringida, establece un fundamento
suficiente para que el tribunal infiera que el arreglo puede disminuir la competencia en
una forma considerable.

Este fallo cuasi per se parece cuestionable desde dos perspectivas. Si bien da un
tratamiento más favorable a los contratos de trato exclusivo, con base en efectos
potencialmente benéficos, opera desde un supuesto dudoso de que de alguna manera son
substancialmente diferentes y menos perjudiciales que los amarres. Quizá ésto sugiere
que la doctrina jurídica que rige la integración vertical parcial mediante un contrato
debe ser más receptiva a los arreglos de amarre. Como hizo notar el Juez Douglas en
una opinión aparte en Standard Stations, si el arreglo vertical refleja ganancias
substanciales de eficiencia, el negar esta oportunidad a las empresa a través de un
contrato, únicamente las obligará a lograr estos fines adquiriendo las puntos de venta
que eran independientes o, si ésto lo prohíben las leyes anti-fusión (ver Capítulo 9),
mediante una expansión vertical (es decir, interna) hacia adelante.

Segundo, la invocación de la Corte del número de gasolineras afectadas y su

participación de mercado como una demostración del cierre de oportunidad en el
mercado y del efecto en la competencia, también parece fuera de lugar. El si un contrato
de trato exclusivo puede cerrar la oportunidad a los competidores depende no
únicamente del número de puntos de venta o de la participación de ventas ya no
disponibles, sino también de la duración del acuerdo. Si el acuerdo puede ser dado por
terminado prácticamente con poca antelación, como en Standard Stations, y hay
muchos puntos de venta disponibles, es probable que sea mínimo el efecto exclusionario
porque el competidor podría entrar sencillamente ofreciendo a los minoristas mejores
términos.

Los casos posteriores se han alejado en cierta forma de Standard Stations. En

Tampa Elec. Co. v. Nashville Coal Co. (1961), un proveedor de carbón argumento que
su acuerdo de satisfacer los "requerimientos totales" de carbón de una empresa de
servicio eléctrico durante 20 años no podía ser exigido porque violaba la Sección 3.
(Los precios del carbón habían subido estrepitosamente, haciendo que el contrato fuera
menos rentable para la empresa de carbón.) La Corte confirmó el contrato después de
analizar más minuciosamente su impacto económico, tanto en lo que respecta a los
mercados afectados como al posible cierre de oportunidad a otros, que en el arreglo en
Standard Stations. El cierre de oportunidad en el mercado del carbón era únicamente del
0.77 por ciento, pero la Corte también consideró factores cualitativos (incluyendo las
condiciones de entrada y "condiciones particularizadas de las operaciones de las
partes") a fin de evaluar el impacto del arreglo en el mercado.

Tampa Electric pareció contribuir al avance de un enfoque de regla de la razón

menos rígido. Sin embargo, en FTC v. Brown Shoe Co. (1966), la Corte confirmó la
condena que había hecho la FTC de un plan de franquicia en el que los distribuidores
del proveedor de calzado se comprometían a no vender zapatos que compitieran con las
líneas del otorgante de la franquicia aun cuando en el expediente no había prueba alguna
de la participación de mercado afectada o de la magnitud en la que se habían cerrado
oportunidades para los proveedores de calzado que eran competidores, y los
distribuidores podían dar por terminados los acuerdos en cualquier momento. Invocando
el alcance más amplio de la Sección 5 de la Ley de la FTC, el fallo de la Corte fue que
no había que demostrar los efectos competitivos. Brown Shoe ha sido sumamente
criticado por ignorar los beneficios del plan de franquicia para estimular la competencia
minorista y por concluir responsabilidad cuando el efecto real del cierre de oportunidad
era menor al 1 por ciento y tanto el nivel de manufactura como el de menudeo de la
industria del calzado no estaban concentrados. Ver John L. Peterman, The Federal
Trade Commission v. Brown Shoe Company, 18 J.L. & Econ. 361 (1975); cf. Brown
Shoe Co. (F.T.C. 1984) (anula la orden de trato exclusivo en Brown Shoe; enfatiza la
falta de poder de mercado y la facilidad de entrada para el demandado). Debido a su
débil lógica e invocación de la Sección 5, Brown Shoe no ha sido una guía para
desarrollos en casos posteriores. Más bien, los tribunales inferiores han seguido el
tratamiento más relajado de trato exclusivo en Tampa Electric. Ver U.S. Healthcare,
Inc. v. Healthsource, Inc. (1st Cir. 1993).

La última década ha visto un interés renovado en las leyes de trato exclusivo y

un desacuerdo en cuanto el rumbo de su desarrollo. Ver Jonathan M. Jacobson,
“Exclusive Dealing, ‘Foreclosure,’ and Consumer Harm”, 70 Antitrust L.J. 311 (2002).
La economía Post-Chicago ha demostrado que el fabricante puede disminuir la
competencia al comprar exclusividad con un punto de venta clave, tanto conservando
como compartiendo así las utilidades de monopolio. Ver Ilya R. Segal y Michael D.
Whinston, “Naked Exclusion: Comment”, 90 Am. Econ. Rev. 296 (2000). Sin embargo,
los tribunales aún no han traducido estas introspecciones en reglas antimonopolios que
funcionen. Ver Jacobson, supra. Los casos modernos se centran en tres criterios
principales para evaluar la razonabilidad de los arreglos de trato exclusivo. Ver Eastern
Food Services, Inc. v. Pontifical Catholic University Services Ass'n (1st Cir. 2004)
(Boudin, J.) (revisa los factores). El primero es la magnitud en la que se cierren las
oportunidades en ese mercado. Las decisiones de tribunales inferiores generalmente se
niegan a concluir responsabilidad en casos en los que dicho cierre es de menos del 20
por ciento del mercado, pero, siguiendo el ejemplo de Jefferson Parish, los tribunales
han estado extendiendo su umbral de confort a un 30 y a hasta un 40 por ciento. Ver
Antitrust Law Developments en 221-23. El segundo criterio principal es la duración del
arreglo exclusivo. Varios tribunales han declarado que se supone son razonables los
acuerdos que establecen períodos cortos y especifican poca antelación para darlos por
terminados. Ver, por ejemplo, Roland Machinery Co. v. Dresser Industries, Inc. (7th
Cir. 1984) (llama a los acuerdos que se pueden dar por terminados en menos de un año
"presuntamente lícitos"); Omega Environmental, Inc. v. Gilbarco, Inc. (9th Cir. 1997);
United States v. Dentsply, Inc. (D. Del 2003) (contratos de trato exclusivo con algunos
de los mayoristas principales fueron confirmados en contra de la impugnación de
conformidad con la impugnación bajo la Sección 2 en la que la venta directa se
consideraba una opción viable), apelación en el registro procesal, No. 03-4097 (3d.
Cir.). Pero cf. XI Herbert Hovenkamp, Antitrust Law ¶ 1802g (1998) (importancia de
los costos bajos para cambiar, así como vigencia corta); Joseph F. Brodley y Ching-to
Albert Ma, “Contract Penalties, Monopolizing Strategies, and Antitrust Policy”, 45
Stan. L. Rev. 1161 (1993) (papel de las sanciones contractuales como disuasión a la
entrada). El tercer factor principal es la altura de las barreras a la entrada. La tendencia
de los tribunales es confirmar la práctica impugnada en la que el demandado muestra
que la entrada al mercado afectado es fácil. Ver Beltone Electronics Corp. (F.T.C.
1982).

D. CONCLUSIÓN

La política antimonopolios de hoy considera las restricciones contractuales

verticales mucho más favorablemente que hace 35 años. Como se refleja en Sylvania y
su progenie, la economía de costo de transacción ha amoldado a los tribunales a los
objetivos a favor de la competencia de muchos arreglos verticales (tales como las
divisiones territoriales) que en una época eran objeto de condena per se. La regla de la
razón ahora proporciona el criterio básico para las restricciones verticales ajenas al
precio y para el RPM máximo, y los casos recientes han demostrado una mayor
disposición—principalmente a través del uso de filtros del poder de mercado—de hacer
caso omiso de demandas que plantean pocos peligros para la competencia inter-marca.
Ya no se malinterpreta Klor's como un caso vertical. Hasta para los acuerdos de RPM
mínimo, la Corte Suprema ha reducido el impacto de la regla per se en Dr. Miles al
obligar a los demandantes a satisfacer el exigente requisito probatorio y los requisitos de
perjuicio.

Más allá de la tendencia general hacia un tratamiento doctrinal más permisivo de

las restricciones verticales, varias otras preocupaciones identificables prometen ocupar
en los próximos años la atención de los tribunales, de los funcionarios que vigilan la
aplicación de las leyes, y de los profesionales en el campo. Una de ellas es la continua
distinción bajo las normas antimonopolios entre restricciones de precio y ajenas al
precio. Muchos observadores creen que existe poca razón para evaluar las restricciones
de precio y ajenas al precio, respectivamente, con base en criterios jurídicos diferentes,
ya que ambas formas de restricción tienden a tener los mismos efectos en la
competencia. Cf. Rudolph J. Peritz, “A Geneology of Vertical Restraints Doctrine”, 40
Hastings L.J. 511 (1989) (favorece la retención de la distinción precio/ajeno al precio).
Las decisiones de la Corte Suprema, como Monsanto y Sharp, indirectamente han
reconocido y abordado esta anomalía al hacer más difícil para los demandantes invocar
los criterios más rigurosos que son aplicables a los acuerdos verticales de
mantenimiento de precio.
 Un segundo problema relacionado resulta del pronunciado énfasis que la
doctrina antimonopolios ahora le da a la descripción de la acción colectiva sujeta a la
Sección 1 de la Ley Sherman, como horizontal o vertical. La pregunta fundamental al
revisar cualquier forma de conducta bajo las leyes antimonopolios debe ser si la
restricción tiene un impacto positivo o negativo en la producción y en los precios dentro
del mercado relevante. El denominar a una conducta "horizontal" o "vertical" es
únicamente un paso general inicial para predecir los probables efectos de la conducta
impugnada en la competencia. El no ir más allá del ejercicio preliminar de etiquetado y
el centrarse en la pregunta final sobre el impacto en el mercado ha creado
discontinuidades analíticamente imposibles de respaldar en la doctrina de la Sección 1.
Una consecuencia perturbadora es que los casos como BMI y NCAA alientan un análisis
más discriminatorio de los acuerdos horizontales con restricciones de precio y
producción, pero las decisiones modernas de la Corte Suprema en cuanto a restricciones
verticales siguen apegándose al punto de vista de que todos los acuerdos de un RPM
mínimo están prohibidos. Por otra parte, mientras muchos acuerdos verticales ajenos al
precio sean vistos como casi automáticamente lícitos, los demandantes tendrán la
presión de maniobrar para escapar el casillero vertical ajeno al precio.

El problema final tiene que ver con la futura vitalidad de varias decisiones
formativas de la Corte Suprema en cuanto a las restricciones verticales. Los pilares de la
jurisprudencia de la Corte, en materia de tratos exclusivos, son Standard Stations (1949)
y Tampa Electric (1961). La opinión concurrente del Juez O'Connor en Jefferson Parish
(1984) analizó el contrato de los anestesiólogos como un arreglo de trato exclusivo,
pero la mayoría de la Corte únicamente consideró las implicaciones de amarre del
acuerdo. Por lo tanto, aparte de la somera afirmación de la Corte de la orden de la FTC
bajo la Sección 5 de la Ley de la FTC en Brown Shoe (966), la Corte no ha abordado los
criterios substantivos del trato exclusivo en más de 40 años. Ésto nos lleva a preguntar
si Standard Stations y Tampa Electric son verdaderos indicadores de cómo decidiría
hoy la Corte Suprema un caso de trato exclusivo, dada la conmoción resultante del
tratamiento de la Corte a las restricciones ajenas al precio desde Sylvania en 1977. En
ausencia de una orientación reciente de la Corte, tanto los tribunales inferiores como la
FTC—con un paso firme—avanzan hacia acoger pruebas más permisivas—aunque es
posible que el gobierno esté empezando a tratar de aminorar la velocidad a la que
avanza esta tendencia o hasta revertirla. Como en gran parte de la materia
antimonopolios, los tribunales enfrentarán el desafío de diseñar criterios que funcionen
con base en el nuevo conocimiento económico.
 CAPÍTULO IX

LAS FUSIONES

Excepto para considerar cómo las normas antimonopolios limitan el logro y uso
del poder de monopolio, este texto se ha centrado en los arreglos contractuales o de
índole similar entre empresas independientes. En este Capítulo analizamos las medidas
mediante las cuales las empresas integran sus operaciones en una forma más completa y
permanente—por lo general a través de la compra por parte de una empresa de las
acciones o activos de otra. Utilizamos los términos fusión y adquisición indistintamente
para denotar todos los métodos a través de los cuales las empresas legalmente unifican
la propiedad de los activos que estaban sujetos a un control separado. Es difícil exagerar
la importancia de las políticas anti-fusión para el sistema de derecho de la competencia
de los Estados Unidos. No hay área en esta actividad que exija un escrutinio más
cuidadoso o que despierte un debate más apasionado. Al mismo tiempo, las leyes de
fusiones son particularmente difíciles de estudiar porque los tribunales tienen
conocimiento de esta materia tan poco frecuentemente (la última vez que la Corte
Suprema pronunció una decisión relativa a fusiones fue en 1975), dejando a los
abogados que se dedican a esta materia en una situación de tener que adivinar la
probable legalidad de una fusión propuesta con base en una mezcla cambiante de
directrices, de resoluciones consentidas, y de discursos y comunicados de prensa de las
dependencias, suplementados por la ocasional opinión de un tribunal inferior.

A. LAS TENSIONES EN EL ANÁLISIS

MODERNO DE LAS FUSIONES

En la revisión de los arreglos entre empresas independientes, observamos que

los casos en los que se aplica la Sección 1 de la Ley Sherman por lo general consideran
que estos arreglos presentan peligros para la competencia, los cuales son mayores que
una conducta unilateral. Esta preocupación es más intensa cuanto los participantes son
rivales directos, ya que los tribunales a menudo suponen que estos arreglos son más
propensos a restringir la producción y subir los precios. A primera vista, la uniformidad
del enfoque pudiera parecer prohibir casi cualquier fusión—la integración formal y
completa de una empresa en otra. Estos arreglos carecen de la duración limitada y del
alcance substantivo de la mayor parte de los contratos. A diferencia de los carteles o
boicots (los cuales son temporales y sujetos a presiones internas que en última instancia
pueden forzar su desintegración), las fusiones inevitablemente eliminan la competencia
entre las empresas que se fusionan. Por lo tanto, si los principios del derecho de la
competencia que prohíben los carteles y otras integraciones parciales a través de un
contrato se van a aplicar en forma uniforme a transacciones que funcionan de manera
similar, se podría concluir que la doctrina relativa a fusiones debe ser sencilla y
directa—y que la mayoría de las fusiones (en especial las transacciones que involucran
a rivales directos) debe ser condenada mediante una sencilla regla per se.

No obstante, un estudio más cuidadoso de los motivos que llevan a las empresas
a fusionarse sugiere un enfoque más cauteloso. Ver F.M. Scherer y David Ross,
Industrial Market Structure and Economic Performance 159-67 (3d ed. 1990), Es cierto
que las fusiones pueden y, de hecho, presentan peligros para la competencia. Las
fusiones de rivales directos pueden producir un poder de mercado considerable para una
sola empresa, al reducir el número de participantes en una industria concentrada, pueden
incrementar las probabilidades de que las empresas restantes, expresa o tácitamente,
coordinen las decisiones relativas a los precios y a la producción. Las transacciones
entre empresas relacionadas verticalmente pueden cerrar las oportunidades de obtener
ventas para empresas igualmente–o más–eficientes que no están integradas. Si bien son
serias en algunos casos, estas posibilidades adversas no justifican una política de
prohibición categórica. Al igual que la doctrina en la Sección 1 tolera muchos de los
esfuerzos comerciales concertados con el fin de estimular la demanda y obtener clientes
(a pesar de sus similitudes a primera vista con las acciones de los carteles que fijan
precios o con su potencial de crear un poder de monopolio), la política relativa a
fusiones también reconoce que las consolidaciones a menudo sirven para fines sociales
útiles sin obstaculizar la competencia.

Varias consideraciones sugieren el por qué la sociedad frecuentemente tiene

mucho en juego al permitir que las empresas tengan una relativa libertad para comprar o
vender empresas completas o activos específicos. Primero, las fusiones pueden lograr
que se consigan habilidades gerenciales o técnicas superiores para activos subutilizados.
Segundo, las fusiones pueden producir economías de escala y de alcance, las cuales
reducen los costos, mejoran la calidad, e incrementan la producción. (Las fusiones
también pueden facilitar el ahorro de impuestos; sin embargo, si bien ésta puede ser una
motivación legítima, no produce un beneficio público.) Tercero, la posibilidad de ser
objeto de una adquisición hostil puede desalentar a los gerentes—en ese momento a
cargo de la empresa—a comportarse en formas que pudieran no maximizar las
utilidades. Cuarto, una fusión puede permitir al dueño de una empresa vender su
empresa a alguien que ya conozca la industria y pudiera estar en una mejor posición
para pagar el precio más alto. El prospecto de una venta lucrativa induce a los
empresarios a formar nuevas empresas y, por lo tanto, estimula la competencia al
facilitar la entrada y la salida. Finalmente, muchas fusiones presentan pocos riesgos para
la competencia. Por ejemplo, es poco probable que una fusión socave la competencia si
las empresas que se están fusionando son relativamente pequeñas o la entrada a sus
mercados es fácil.

La ley antimonopolios relativa a fusiones intenta eliminar las transacciones

cuyas probables consecuencias adversas para la competencia tengan un mayor peso que
sus probables beneficios. Como los tribunales rara vez deshacen las fusiones que no son
impugnadas cuando se están creando, el momento crucial para su revisión por lo general
es cuando originalmente se propone la fusión. Ésto requiere que las dependencias que
vigilan la aplicación de la ley y los tribunales pronostiquen las tendencias de mercado y
los futuros efectos. En los casos relativos a fusiones se analizan los acontecimientos o
períodos pasados, no tanto para obtener pruebas de una conducta indebida, sino para
entender las posiciones de las partes—que se están fusionando—en sus mercados, así
como para predecir el impacto de la fusión en la competencia. En su revisión de las
fusiones, los tribunales y las dependencias que vigilan la aplicación de la ley a menudo
se han basado en criterios estructurales (¿está concentrado el mercado?) y en el diseño
de reglas relativamente claras (basadas principalmente en las participaciones de
mercado de las empresas que se están fusionando) que informan con anticipación a los
gerentes de las empresas qué fusiones tienen probabilidades de ser impugnadas. Las
decisiones formativas de la Corte Suprema—en materia de fusiones—durante la década
de los sesenta enfáticamente alentaron las técnicas mencionadas.
 Sin embargo, desde la década de los sesenta ha habido un creciente
reconocimiento de que los criterios de fusión que le dan un efecto decisivo a los
criterios estructurales no únicamente exigen una precisión inalcanzable al delinear los
mercados relevantes y al medir el poder de mercado, sino también menosprecian
consideraciones cualitativas cruciales. La tensión entre las reglas estructurales de línea
clara y las pruebas de razonabilidad de factores múltiples ha inyectado inestabilidad al
análisis de las fusiones. Ver ABA Antitrust Section, “Monograph No. 12, Horizontal
Mergers: Law and Policy” 1-4 (1986). La jurisprudencia—sobre fusiones—de las
últimas tres décadas nos muestra a tribunales luchando por conciliar los precedentes de
la Corte Suprema de la Era de la Corte Warren que dan un peso dispositivo a los datos
de concentración del mercado con las lecciones económicas que sugieren formas en las
que la evidencia cualitativa debe poder refutar algunas presunciones únicamente
basadas en las participaciones de mercado posteriores a la adquisición. Desde principios
de la década de los ochenta, el Departamento de Justicia y la FTC han rechazado la
invocación estricta de las reglas estructurales de línea clara y han acogido una
evaluación más completa de otros criterios que afectan los efectos de la fusión en la
competencia

Varios otros desarrollos han contribuido a la inestabilidad del análisis moderno

de las fusiones. Primero, la Corte Suprema no ha pronunciado una opinión sobre los
criterios substantivos para las fusiones desde 1975. Ver United States v. Citizens &
Southern National Bank (1975). En el ínterin, las decisiones de la Corte relativas a las
pretensiones bajo la Sección 1 han abandonado o modificado las reglas per se que rigen
las restricciones verticales no relativas a precio, los arreglos de amarre, los boicots de
grupo, y determinadas restricciones horizontales de precio y producción. Se desconoce
si la Corte pudiera avalar un repliegue de las reglas estructurales similar al que avaló en
la década de los sesenta para el análisis de las fusiones. Sin embargo, lo que queda claro
es que muchas decisiones de tribunales inferiores desde 1975 han acogido las técnicas
analíticas que son favorecidas por algunos de los casos más recientes de la Corte bajo la
Sección 1, pero que se desvían considerablemente de las reglas encarnadas en las
decisiones de la Corte relativas a fusiones.

Segundo, el conocimiento económico relevante a las fusiones ha pasado por

cambios importantes en los últimos 40 años. Los economistas han rechazado gran parte
del modelo de estructura-conducta-desempeño que dio vida a la política de fusiones en
la década de los sesenta y han desarrollado enfoques más sofisticados para determinar
cuándo es probable que transacciones específicas reduzcan la competencia. "La
relación, de existir, entre la concentración de vendedores y la rentabilidad es débil desde
un punto de vista estadístico, y por lo general es bajo el efecto de concentración
estimada. La relación estimada es inestable en el tiempo y en el espacio y se desvanece
en muchos estudios con múltiples variables”. Richard Schmalensee, “Inter-Industry
Studies of Structure and Performance”, en 2 Handbook of Industrial Organization 951,
976 (Richard Schmalensee y Robert D. Willing eds., 1989) (hallazgo empírico 4.5). Por
otra parte, sí puede importar la concentración: "En comparaciones transversales de
mercados en la misma industria, la concentración de vendedores está positivamente
relacionada con el nivel de precio”. Id. en 988 (hallazgo empírico 5.1); también ver Paul
A. Pautler, “Evidence on Mergers and Acquisitions”, 48 Antitrust Bull. 119, 207 (2003)
("varios estudios de industrias diferentes utilizando el precio para medir el desempeño
sugieren que la mayor concentración puede, de hecho, resultar en precios más altos").
Desafortunadamente, a pesar de un avance considerable, las herramientas existentes
para estimar los efectos de las fusiones en el precio y en la producción, en la evaluación
de la eficiencia alegada, y en la predicción de las respuestas a la entrada en el mercado
posterior a la fusión siguen siendo relativamente rudimentarios y a menudo poco
confiables. Ver Richard Schmalensee, “Horizontal Merger Policy: Problems and
Changes”, 1 J. Econ. Perspectives 41, 42-43 (1987). Además, sigue habiendo
importantes desacuerdos sobre la capacidad de las empresas—en el mercado posterior a
la fusión—para ejercer poder de mercado unilateralmente, para coordinar la conducta a
través de señales o de otros métodos tácitos de interacción, o para subir los precios a
través de formas no cooperativas de coordinación ologopolística.

Una tercera fuerza desestabilizadora es la continuación del debate sobre cuáles

deben ser las metas adecuadas de la política de fusiones. Desde principios de la década
de los ochenta, la política federal para asegurar la aplicación de las leyes y algunas
decisiones judiciales han dado primacía a la eficiencia económica como principio
organizador del análisis de fusiones. Esta orientación ha sido criticada por menospreciar
la historia legislativa y los precedentes anteriores de la Corte Suprema en relación con
fusiones, los cuales enfatizan la descentralización del poder económico, social y
político. Si bien las consideraciones de eficiencia constituyen la corriente principal del
análisis actual sobre fusiones, las corrientes populistas pueden influir en la evaluación
de transacciones específicas y, de hecho, lo hacen.

El cuarto desarrollo está estrechamente relacionado al tercero. La consolidación

de la aplicación de las leyes federales a las fusiones durante la presidencia de Ronald
Reagan inspiró a los procuradores generales de los estados a someter las fusiones a un
escrutinio más activo. En comparación con las dependencias federales, la tendencia de
los funcionarios a cargo del derecho de la competencia en los diferentes estados era la
de definir los mercados relevantes en una forma más limitada, invocar mucho más las
presunciones estructurales, dar un tratamiento más escéptico a los argumentos de
eficiencia, y dar un mayor efecto a los factores no relativos a la eficiencia (por ejemplo,
el potencial de una transacción de influir en el empleo en un estado) para decidir si
presentaban o no cargos. Ver David W. Barnes, “Federal and State Philosophies in the
Antitrust Law of Mergers”, 56 Geo. Wash. L. Rev. 263 (1988). En años más recientes,
los encargados de la aplicación de las leyes a nivel estatal y federal han colaborado con
mayor armonía, pero sigue presente el potencial de divergencia.

El desarrollo final es el otro lado de la moneda del cuarto. La aplicación de las

leyes de fusiones ya es global. Ver J.W. Rowley y Donald I. Baker, eds., International
Mergers: The Antitrust Process (2d ed. 1996). En la actualidad, más de 65 países han
promulgado programas de notificación y revisión de fusiones. Inevitablemente, ha
habido diferencias de opinión, en especial cuando Estados Unidos y la UE estuvieron en
desacuerdo sobre el tratamiento adecuado en la fusión GE-Honeywell en 2001. Si bien
la International Competition Network o Red Internacional de Competencia ("ICN", por
sus siglas en inglés) ha sido eficaz al ayudar a coordinar y armonizar los puntos de vista,
no debe resultar sorprendente que los países soberanos, los cuales tienen antecedentes e
incentivos diferentes, en ocasiones estén en desacuerdo.

La inestabilidad generada por estos desarrollos es profundamente sentida por los

especialistas en derecho de la competencia porque la política sobre fusión es el área más
sensible desde el punto de vista político en la aplicación de las leyes de competencia La
conducta relevante a las leyes de competencia por lo general queda en la oscuridad, pero
las fusiones a menudo son noticia de primera plana. Para los competidores, proveedores,
clientes, y comunidades locales, el anuncio de una transacción importante es un augurio
de cambio—que es fácil de entender—en el equilibrio de poder de la industria y en la
distribución geográfica del empleo y el gasto de las empresas. Los "tratos" grandes
rápidamente centran la atención de las empresas rivales, empleados, particulares, y
funcionarios electos en las decisiones de los funcionarios públicos en las dependencias
que vigilan la aplicación de la ley y en los tribunales que tienen conocimiento de los
casos cubiertos por el derecho de la competencia. Si añadimos a la tarea de analizar
temas jurídicos y económicos inherentemente difíciles, el enfrentar esta dimensión
política, el pronosticar el resultado de un proceso relativo a fusiones de conformidad
con las leyes de competencia es una tarea tan difícil como cualquier otra de las que
realizan los abogados que se dedican a casos de derecho de la competencia.

B. EL PANORAMA GENERAL DE LOS

EFECTOS EN LA COMPETENCIA

El análisis de fusiones clasifica las transacciones en tres categorías de acuerdo

con las relaciones de competencia ente las partes que se están fusionando. En una fusión
horizontal, una empresa adquiere a otra empresa que produce y vende un producto
idéntico o similar en la misma área geográfica, eliminando así la competencia entre esas
dos empresas. En una fusión vertical, una empresa adquiere, ya sea al cliente o al
proveedor. Las fusiones de conglomerado abarcan a todas las demás adquisiciones,
incluyendo las transacciones puras de conglomerado en las que las partes que se
fusionan no tienen una relación económica evidente (por ejemplo, un productor de acero
compra una refinería de petróleo); las fusiones de extensión geográfica son en las que el
comprador fabrica el mismo producto que la empresa objetivo pero lo hace en un
mercado geográfico diferente (por ejemplo, una panadería en Atlanta compra una
panadería en Honolulu); y las fusiones de extensión de producto son aquellas en las que
la empresa que produce un producto compra una empresa que fabrica un producto
diferente que requiere la aplicación de técnicas similares de fabricación o de
comercialización (por ejemplo, el productor de detergentes para el hogar compra a un
productor de blanqueador líquido). Cada forma de fusión plantea preocupaciones
diferentes en relación con la competencia.

1. LAS FUSIONES HORIZONTALES

Las fusiones horizontales plantean tres problemas básicos en relación con la

competencia. El primero consiste en la eliminación de la competencia entre empresas
que se fusionan, la cual, dependiendo de su tamaño, puede ser considerable. El segundo
es que la unificación de las operaciones de las empresas que se fusionan puede crear un
poder de mercado considerable y podría permitir que la entidad fusionada suba los
precios al reducir la producción unilateralmente. El tercer problema potencial es que, al
incrementar la concentración en el mercado relevante, la transacción puede fortalecer la
capacidad de los participantes restantes en el mercado para coordinar sus decisiones de
precios y producción. En este caso la preocupación no consiste tanto en que las
empresas se confabulen expresamente (aun cuando hasta la colusión explícita es más
fácil con un menor número de empresas); sino más bien, el temor consiste en que la
reducción en el número de miembros en la industria facilite la coordinación tácita de
conductas. Al impedir las transacciones que harían más eficaz la coordinación tácita, la
política relativa a las fusiones horizontales es crucial para los esfuerzos a favor del
derecho de la competencia de abordar el problema de la interdependencia oligopolística
(ver Capítulo 7).

Las transacciones horizontales que plantean peligros para la competencia

también pueden crear eficiencias considerables—por ejemplo, al generar economías de
escala y alcance. Los estudiosos del tema han propuesto tres enfoques para el
tratamiento de los argumentos de eficiencia en el análisis de las fusiones. Uno consiste
en omitir la valoración de cada caso en particular a favor de establecer umbrales de
aplicación de la norma en cuanto a concentración que sean lo suficientemente altos para
permitir a las empresas realizar la mayor parte (aunque no todas) las eficiencias que es
probable se deriven de las fusiones. Ver Alan A. Fisher y Robert H. Lande, “Efficiency
Considerations in Merger Enforcement”, 71 Calif. L. Rev. 1582 (1983). Una segunda
técnica suplementa los criterios estructurales al incorporar la defensa de la eficiencia
directamente al análisis de las transacciones propuestas, como lo hacen los tribunales y
las dependencias que vigilan la aplicación de las leyes. Ver Timothy J. Muris, “The
Efficiency Defense Under Section 7 of the Clayton Act”, 30 Case W. Res. L. Rev. 381
(1980); Oliver E. Williamson, “Economies as an Antitrust Defense Revisited”, 125 U.
Pa. L. Rev. 699 (1977). El tercer método consiste en que las dependencias que vigilan la
aplicación de las leyes sopesen ex ante y de manera considerable los argumentos de
eficiencia de las empresas que se fusionan (y aprueben un mayor número de
transacciones), así como que lleven a cabo una revisión ex post a fin de determinar si
tales eficiencias se realizaron en la práctica. Mediante este enfoque, el gobierno podría
imponer medidas de reparación estructurales ex post en los casos en las que las
eficiencias previstas no se hayan materializado. Ver Joseph F. Brodley, “The Economic
Goals of Antitrust: Efficiency, Consumer Welfare, and Technological Progress”, 62
N.Y.U. L. Rev. 1020 (1987).

El segundo de estos enfoques—la defensa de reconocimiento de las eficiencias

para refutar la presunción de responsabilidad con base en los datos de participaciones de
mercado y otros factores estructurales—es la técnica más ampliamente aceptada para el
tratamiento de las preocupaciones de eficiencia en el análisis de las fusiones
horizontales en la actualidad, y fue adoptado por las dependencias que vigilan la
aplicación de las leyes de competencia en su revisión de 1997 de los Lineamientos
relativos a Fusiones. La defensa de la eficiencia fue ganando aceptación al responder los
tribunales y las dependencias que vigilan la aplicación de las leyes a las preocupaciones
del desafío que enfrentan las empresas estadounidenses de competir eficazmente en
mercados globales. Ver Robert Pitofsky, “Proposals for Revised United States Merger
Enforcement in a Global Economy”, 81 Geo. L.J. 195 (1992). Aunque en teoría se
reconoce como una defensa válida, la aplicación del análisis de eficiencia sigue siendo
un punto de controversia en las revisiones de las fusiones.

2. LAS FUSIONES VERTICALES

Las fusiones verticales toman dos formas básicas: la integración hacia delante,
mediante la cual una empresa compra a un cliente, y la integración hacia atrás, mediante
la cual la empresa adquiere a un proveedor. Varias lógicas de eficiencia pueden motivar
las fusiones verticales. Lo más importante es reducir los costos de transacción. Ver
Oliver E. Williamson, “Transaction Cost Economics”, en 1 Handbook of Industrial
Organization 136 (Richard Schmalensee y Robert D. Willig eds., 1989). El substituir
los intercambios de mercado con transferencias internas puede ofrecer por lo menos dos
beneficios importantes. Primero, la fusión vertical internaliza todas las transacciones
entre el fabricante y su proveedor o distribuidor, convirtiendo así una relación
potencialmente adversaria en algo más similar a una asociación. Ésto puede ayudar a
eliminar los problemas creados por la tendencia que tienen las entidades
independientes—verticalmente alineadas—a comportarse oportunistamente durante una
relación contractual. Segundo, la internalización le puede dar a la gerencia formas más
eficaces de monitorear y mejorar el desempeño—por ejemplo, asegurándose de que los
departamentos de servicio a clientes cumplan con los compromisos de garantía de la
empresa.

La integración vertical a través de una fusión no reduce el número total de

entidades económicas que operan en un nivel del mercado, pero puede cambiar los
patrones de conducta de la industria. Independientemente de la dirección (upstream o
downstream) que tome una fusión vertical, la empresa recién adquirida puede decidir
tratar únicamente con la empresa que la adquirió, alterando así la competencia en tres
mercados: entre los proveedores, clientes, o competidores de la empresa adquirente. El
ajuste hacia una mayor dependencia de las transferencias internas no es excepcional; si
se pueden ganar eficiencias con la internalización, se esperaría que la empresa recién
integrada recurriera más a las transferencias internas y dependiera menos de las
transacciones en el mercado abierto. (Por supuesto, de igual manera, si dichas compras
cuestan más, lo más probable es que disminuyan.) Sin embargo, es posible que no todos
los participantes consideren que un cambio a un menor número de compras externas sea
favorable. Es posible que los proveedores pierdan un mercado para sus productos, que
los puntos de venta minoristas no reciban los suministros que requieren, y que los
competidores encuentren que tanto los suministros como los puntos de venta son
bloqueados.

Este fenómeno plantea la misma preocupación que acompaña al análisis -bajo el

derecho de la competencia- de las restricciones contractuales verticales (ver Capítulo
8)—la posibilidad de que la integración vertical impida la oportunidad de competir a los
competidores al limitar su acceso a fuentes de suministro o a clientes. Pero la teoría de
cerrar la oportunidad para impedir el perjuicio a la competencia también ha atraído una
amplia crítica. Ver Paul Joskow, The Role of Transaction Cost Economics in Antitrust
and Public Utility Regulatory Policies, en 58-59. Los economistas enfatizan que la
hipótesis de cerrar la oportunidad equivocadamente supone que la internalización de
una fusión vertical completamente protege las transferencias internas de la disciplina de
las fuerzas de mercado. Las empresas verticalmente integradas comprarán productos a
empresas relacionadas únicamente si ofrecen una calidad y precios superiores a lo que
se puede lograr a través de las transferencias externas.

Como se verá más adelante, las dependencias y los tribunales ya han

abandonado en gran parte las historias simplistas de cerrar la oportunidad, las cuales en
una época se consideraron persuasivas. Durante la década de los ochenta, las
dependencias no presentaron casos de fusión vertical. Sin embargo, aun en ese entonces
se reconocía que la rara fusión vertical podía ser problemática—haciendo que la entrada
fuera más difícil, o facilitando la confabulación, o evadiendo la regulación de las tasas.
Por ejemplo, la integración vertical puede obligar a otras empresas a integrarse
verticalmente para poder competir; y ésto puede retrasar la entrada y aumentar el cargo
adicional por el riesgo que corre el capital que necesitan dichos entrantes. En ocasiones
las empresas con poder de mercado pueden invertir en la integración vertical para
retrasar una entrada que pudiera erosionar sus utilidades supracompetitivas. Por ende, la
intervención antimonopolios puede ser adecuada a fin de desalentar las fusiones
verticales en los casos en los que la integración consolida el poder de mercado existente
al impedir una nueva entrada. Ver Roger Blair y David L. Kaserman, Antitrust
Economics 314-16 (1985). Más recientemente, los economistas post Chicago han
cuestionado algunas de las eficiencias que se supone se derivan de las fusiones
verticales, y han planteado hipótesis de formas en las que una fusión vertical podría
elevar los costos del rival; por ejemplo, aumentando los costos variables o negando una
escala mínima de eficiencia. Ver Michael H. Riordan y Steven C. Salop, “Evaluating
Vertical Mergers: A Post-Chicago Approach”, 63 Antitrust L.J. 513 (1995).

Si bien la conmoción continúa, ningún líder –Demócrata o Republicano- de

ninguna dependencia está abogando por cambios radicales a las fusiones verticales.
Recuerde que la fusión no es la única forma de integrarse verticalmente. Ver Martin K.
Perry, “Vertical Integration: Determinants and Effects”, en 1 Handbook of Industrial
Organization 183, 185-87 (Richard Schmalensee y Robert D. Willig eds., 1989). Una
empresa puede lograr una integración vertical, y producir el mismo efecto en el
mercado, expandiéndose internamente—es decir, desarrollando su propia fuente de
suministro, abriendo nuevos puntos de venta minoristas, y canalizando sus compras o
ventas a través de los mismos. En los casos en los que se ha aplicado la Sección 2 de la
Ley Sherman se han impuesto límites modestos a la conducta de precios del
monopolista integrado verticalmente (ver Capítulo 4), pero la ley relativa a la
competencia por lo general tolera la integración vertical a través de una expansión
interna. Ver United States v. Philadelphia Nat'l Bank (1963) ("una premisa de la ley
anti-fusiones…es que el crecimiento corporativo a través de una expansión interna es
socialmente preferible al crecimiento a través de una adquisición"). La integración
vertical a través de una fusión es diferente a la expansión interna, pero muchas de las
razones para permitir lo segundo se aplican a lo primero. Con los matices señalados
anteriormente, el tratamiento indulgente bajo las normas del derecho de la competencia
para ambas formas de integración vertical por lo general es adecuado.

3. LAS FUSIONES DE CONGLOMERADO

Las transacciones de conglomerado pueden tomar muchas formas, desde co-

inversiones a corto plazo hasta fusiones completas. Como se señaló anteriormente, las
adquisiciones de conglomerado por lo general son clasificadas, ya sea como extensiones
de línea de producto, extensiones del mercado geográfico, o conglomerados "puros".
Independientemente de la forma que tome, una fusión de conglomerado involucra a
empresas que operan en mercados aparte; por lo tanto, una transacción de conglomerado
por lo general no tiene un efecto directo en la competencia. No existe una reducción ni
ningún otro cambio en el número de empresas: ni en el mercado adquirente ni en el
mercado de la empresa adquirida. Por lo general no se cierran oportunidades, excepto en
lo que respecta a que las partes que se fusionan puedan realizar tratos recíprocos o
satisfacer las necesidades una de otra. Tampoco hay ningún cambio en la estructura del
mercado, en las participaciones de mercado de las empresas, o en los niveles de
concentración.
 Las fusiones de conglomerado pueden satisfacer propósitos sociales deseables y
también impedir la competencia. Ver ABA Antitrust Section, “Monograph No. 14, Non-
Horizontal Merger Law and Policy” 27-35 (1988). Del lado positivo, como con otros
tipos de fusiones, a las empresas les dan un mercado o "demanda", por ende dándoles a
los empresarios liquidez a un precio de mercado abierto y con un estímulo clave para
constituir nuevas empresas. Repetimos, la amenaza de una adquisición puede presionar
a los gerentes existentes para que aumenten la eficiencia en mercados imperfectamente
competitivos. Las fusiones de conglomerado también ofrecen oportunidades a las
empresas para que reduzcan sus costos de capital y gastos generales, así como para
lograr eficiencias promocionales (de publicidad).

Del lado negativo, las adquisiciones de conglomerado a veces son temidas

porque pueden disminuir la competencia en el futuro al eliminar la posibilidad de que la
empresa adquirente pudiera haber entrado al mercado de la empresa adquirida
independientemente. También es posible que una fusión de conglomerado convierta a
una empresa grande en una empresa dominante con una decisiva ventaja competitiva.
Una fusión de conglomerado también puede reducir el número de empresas más
pequeñas e incrementar el poder político de la empresa fusionada, obstaculizando así las
metas sociales y políticas de retener los centros independientes de toma de decisiones,
garantizando las oportunidades a los negocios pequeños, y preservando los procesos
democráticos.

C. LA LEY SHERMAN Y LAS FUSIONES QUE

TIENDEN A MONOPOLIO

La ley antimonopolios en materia de fusiones empezó con la primera aplicación

a las consolidaciones horizontales de la prohibición bajo la Ley Sherman de las uniones
con el fin determinado de restringir el comercio y las uniones creadas con el fin
determinado de monopolizar. El primer esfuerzo de aplicar la nueva ley antimonopolios
a una fusión horizontal fracasó miserablemente. En 1895, en E.C. Knight (ver Capítulo
2), la Corte Suprema determinó que la manufactura no era "comercio" de conformidad
con la Ley Sherman y rechazó la impugnación del gobierno a una serie de adquisiciones
que daban al Trust del Azúcar el 98 por ciento de la capacidad de refinación de azúcar
del país. E.C. Knight sugirió que la Ley Sherman iba a tolerar las fusiones que dieran un
control absoluto de la capacidad productiva de una industria. Ésto ayudó a desencadenar
la era de las "fusiones para monopolio"—una ola de consolidaciones que vio a muchas
empresas pequeñas y medianas combinarse en empresas dominantes o casi dominantes.
George J. Stigler, “Monopoly and Oligopoly by Merger”, 40 Am. Econ. Rev. 23, 27
(1950).

El movimiento de fusiones de principios de siglo terminó en 1904 con la

decisión de la Corte Suprema de invalidar la consolidación de Northern Pacific y Great
Northern Railroads. En el célebre caso de Northern Securities (ver Capítulo 2), 138 la
Corte Suprema tomó la posición de que todas las fusiones entre empresas que
competían directamente constituían una unión formada con el fin determinado de

138
Northern Securities ofreció la oportunidad para la famosa opinión disidente del Juez Holmes y su a
menudo equivocadamente citada observación de que "Los grandes casos al igual que los casos difíciles
resultan en malas leyes”.
restringir el comercio y, por lo tanto, violaban la Sección 1. En 1911, en Standard Oil
(N.J.) (ver Capítulo 4), la Corte Suprema pareció substituir una regla de la razón no
demasiado estricta con la cual evaluar las fusiones que resultaran en monopolio (así
como las uniones formadas con el fin determinado de crear carteles). Al aplicar este
criterio de regla de la razón en United States v. United States Steel Corp. (1920), la
Corte sostuvo que la consolidación de la mayor parte de la industria del acero en una
empresa que inicialmente tenía entre un 80 y un 90 por ciento de la capacidad de la
industria y un 41 por ciento cuando se llevó a cabo el juicio no violaba la Sección 2 de
la Ley Sherman. El fallo de la Corte fue que las fusiones se habían realizado para
obtener control de monopolio pero concluyó que U.S. Steel, de hecho, no había logrado
un poder de monopolio y después había abandonado su meta original.

La señal que dio U.S. Steel fue que la Ley Sherman era una herramienta frágil
para impedir fusiones que pudieran producir poder de mercado. Junto con un mercado
accionario en auge, las actitudes tolerantes de los poderes judicial y ejecutivo hacia el
tamaño corporativo crearon un clima favorable para las fusiones en la década de los
años veinte. De 1924 a 1928, el país fue testigo de una ola de adquisiciones de igual
intensidad que el movimiento de fusiones a principios de siglo. La principal
característica de la segunda ola fue la creación de estructuras de mercado oligopolístico
a través de fusiones que formaron fuertes empresas "número dos" en industrias que
anteriormente habían estado controladas por una sola empresa y endurecieron algunos
de los oligopolios existentes que eran comparativamente débiles. Ver F.M. Scherer y
David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance en 156.

Los esfuerzos renovados de utilizar la Ley Sherman a fin de controlar las

fusiones después de los casos de fijación de precios (por ejemplo, Socony), boicot (por
ejemplo, FOGA), y monopolización (por ejemplo, Alcoa) de la década de los cuarenta
indicaban que la Corte Suprema podría analizar más rigurosamente las adquisiciones
grandes. En United States v. Columbia Steel Co. (1948), el gobierno impugnó la compra
que hizo U.S. Steel de Consolidated Steel. En un mercado geográfico relevante, el cual
consistía de 11 estados del oeste en los que Consolidated vendía toda su producción, las
participaciones de mercado de las empresas que se fusionaban eran del 13 y del 11 por
ciento. Sin embargo, en su fallo de que la fusión no violaba la Ley Sherman, la Corte
hizo poco más que concluir que una fusión que resultaba en el 24 por ciento del
mercado bajo el control de una empresa no era irrazonable. Si la empresa más grande en
una industria, la cual no era conocida por una robusta competencia en precios, podía
comprar a su competidor más grande en la fabricación de acero, era evidente que la Ley
Sherman no prohibiría un fusión a menos de que las partes estuvieran a punto de
obtener un poder de monopolio considerable.

Columbia Steel confirmó la debilidad de la Ley Sherman como dispositivo para

el control de fusiones; sin embargo, la decisión indirectamente reforzó las prohibiciones
-bajo el derecho de la competencia- contra las fusiones al estimular al Congreso en 1950
para que fortaleciera la disposición anti-fusiones de la Ley Clayton (Sección 7). La Ley
Clayton enmendada se convirtió en la herramienta principal del derecho de la
competencia para el control de fusiones. Originalmente el alcance jurisdiccional de la
enmendada Sección 7 fue más estrecho que la cobertura de la Sección 1 de la Ley
Sherman pero extensiones legislativas posteriores de la jurisdicción de la Ley Sherman
redujeron considerablemente el número de transacciones a las que únicamente aplica la
Sección 1. En la actualidad, es probable que el análisis de fusiones de conformidad con
cualquiera de las disposiciones de ley aplique los mismos criterios substantivos. Ver
United States v. Rockford Memorial Corp. (7th Cir. 1990).

D. LA PROMULGACIÓN Y LA ENMIENDA DE
LA SECCIÓN 7 DE LA LEY CLAYTON

El anuncio del criterio de la regla de la razón en Standard Oil (N.J.) suscitó

preocupación en el Congreso de que un poder judicial—en gran parte conservador—
pudiera explotar la generalidad de la Ley Sherman para socavar la prohibición contra las
restricciones al comercio y la monopolización. Con el fin de contrarrestar esta
tendencia, en 1914 el Congreso promulgó la Ley Clayton para prohibir formas
específicas de conducta ilícita. La Sección 7, conocida como la sección de la "empresa
tenedora", prohibía las adquisiciones accionarias que eran perjudiciales para la
competencia. Su objetivo era parar a los "trusts" desde su inicio. Ver ABA Antitrust
Section, “Monograph No. 7, Merger Standards Under U.S. Antitrust Laws” 6-16 (1981).

En la práctica, la Sección 7 original era una débil salvaguarda anti-fusiones.

Como la Sección 7 únicamente prohibía las compras de las acciones, los negocios
pronto se dieron cuenta de que podían evadir esta medida sencillamente comprando los
activos de la empresa objetivo. La Corte Suprema socavó aún más la Sección 7 al
permitir que una empresa escapara responsabilidad si compraba una participación
controladora en las acciones de la empresa rival y utilizaba este control para transferirse
los activos de la empresa objetivo antes de que el gobierno entablara una demanda. Ver
Thatcher Manufacturing Co. v. FTC (1926). La Corte también requería que se
demostrara que el impacto de la fusión en la competencia -bajo la Sección 7- era casi
tan considerable como el requerido en los casos bajo la Ley Sherman. Ver International
Shoe Co. v. FTC (1930).

Para principios de la década de los años treinta, era aparente que la Sección 7
original era una nulidad. Entre la aprobación de la Ley Clayton en 1914 y la enmienda
de la Sección 7 en 1950, únicamente 15 fusiones habían sido invalidadas bajo las leyes
antimonopolios, y 10 de estas órdenes de disolución se habían basado en la Ley
Sherman. Ver. F.M. Scherer y David Ross, Industrial Market Structure and Economic
Performance en 175. Dos acontecimientos en 1948 hicieron que el Congreso exigiera
una legislación remedial. Primero, Columbia Steel demostró que la Ley Sherman no
servía como un dispositivo fuerte para el control de fusiones. Segundo, un estudio de la
FTC concluyó que el país estaba pasando por una ola alarmante de adquisiciones
corporativas y advirtió que "no se necesita mucha imaginación para prever que si no se
hace nada para controlar el crecimiento de la concentración, o las empresas gigantescas
acabarán tomando el país, o el Gobierno se verá obligado a tomar acción e imponer
alguna forma de regulación directa en aras del interés público”. 139

En 1950 el Congreso promulgó la Ley Celler-Kefauver, la cual fortaleció la

Sección 7 y cerró el resquicio legal de los activos. El texto actual de la Sección 7
(después de un cambio insignificante en 1980) es el siguiente:

139
FTC, The Merger Movement: A Summary Report V 68 (1948). Muchos observadores cuestionaron el
análisis y conclusiones de la FTC; sin embargo, la crítica contemporánea del informe de la FTC no tuvo
un impacto aparente en la percepción que tuvo el Congreso del estudio. Ver Derek Bok, “Section 7 of the
Clayton Act and the Merging of Law and Economics”, 74 Harv. L. Rev. 226, 231-33 (1961).
 Ninguna persona que se dedique al comercio o a cualquier actividad que afecte
al mismo podrá adquirir, directa o indirectamente, la totalidad o cualquier parte
de las acciones o… activos de otra persona que también se dedique al comercio
o a cualquier actividad que afecte al mismo, cuando en una rama del comercio
en cualquier sección del país, el efecto de dicha adquisición pueda ser el de
substancialmente disminuir la competencia, o se tienda hacia la creación de un
monopolio.

La intención del Congreso en la sección enmendada era cubrir las transacciones

de conglomerado, así como las fusiones horizontales. La disposición revisada también
se proponía prohibir un mayor rango de fusiones que condenaban las interpretaciones
prevalecientes de la Ley Sherman; de conformidad con la nueva Sección 7, las fusiones
se podían prohibir cuando apenas empezaba la tendencia hacia disminuir la competencia
y todavía no había madurado en un poder de monopolio. La frase "pueda ser el de
substancialmente disminuir la competencia" bajó el criterio probatorio de manera tal
que únicamente era necesario demostrar probables efectos perjudiciales para la
competencia.

Al tratar de detener la tendencia hacia una concentración económica, el

Congreso intentaba lograr toda una variedad de objetivos. En su opinión de mayoría en
Brown Shoe Co. v. United States (1962), la primera decisión de la Corte Suprema en
interpretar la enmendada Sección 7, el Presidente de la Corte, el Juez Warren,
puntualizó que en 1950 el Congreso intentaba retener "un 'control local' sobre la
industria" y proteger a los negocios pequeños. El Congreso evidenció "temor no
únicamente de una concentración acelerada de poder económico con fundamentos
económicos, sino también de la amenaza a otros valores que se pensaba planteaba la
tendencia hacia la concentración”. En un análisis de la Sección 7, el cual tuvo gran
influencia, Derek Bok concluyó que, en la consideración del Congreso de la enmienda
Celler-Kefauver, "en las deliberaciones se ignoraron o sencillamente se hicieron a un
lado la eficiencia, la expansión, y factores similares…Existen muchas razones para
pensar que el Congreso prefirió las ventajas no económicas de mercados
desconcentrados a las reducciones limitadas en el costo de las operaciones”. Derek Bok,
“Section 7 of the Clayton Act and the Merging of Law and Economics”, 74 Harv. L.
Rev. 226, 307, 318 (1960). No obstante, la historia legislativa de Celler-Kefauver ofrece
escasa guía sobre cómo deben convertir los tribunales las preocupaciones sociales y
políticas del Congreso en normas de ley operativas o sobre cómo encontrar un equilibrio
entre dichos objetivos y las metas económicas con las que pueden entrar en conflicto.
Muchos observadores han concluido que es poco probable que los tribunales y las
dependencias que vigilan la aplicación de las leyes diseñen criterios administrables para
aplicar factores no económicos y, por lo tanto, deben desarrollar criterios de fusión
únicamente mediante referencia a las preocupaciones económicas tales como la
eficiencia. Ver IV Phillip Areeda, Herbert Hovenkamp y John L. Solow, Antitrust Law ¶
904 (Rev. ed. 1998) ("la Sección 7 correctamente no se ve como un vehículo para la
conservación directa de supuestos valores no económicos de mantener grandes números
de empresas, sino como un vehículo para contribuir a esa meta al impedir que esas
fusiones tengan efectos perjudiciales para la competencia en el sentido económico").

E. LA CORTE SUPREMA, LOS LINEAMIENTOS PARA LAS FUSIONES,

 Y EL ANÁLISIS DE LAS FUSIONES DESDE 1950

El comentario moderno ha matizado o cuestionado algunos de los supuestos

analíticos centrales que guiaron la jurisprudencia sobre fusiones de la Corte Suprema
después de 1950, la cual, si bien no ha sido invalidada, sí ha tenido un cierto efecto en
términos de precedente. Además, el silencio de la Corte desde 1975 ha planteado un
desafío importante para la comunidad del derecho de la competencia.

En cuatro ocasiones, empezando a finales de la década de los años sesenta—en

1968, 1982, 1984, y 1992—las dependencias federales que vigilan la aplicación de las
leyes emitieron lineamientos no vinculantes sobre cómo esperan ejercer sus poder de
fiscalización para impugnar fusiones y adquisiciones. En 1968, AAG Donald Turner
utilizó los primeros lineamientos sobre fusiones para inyectar rigor y transparencia al
proceso de revisión de fusiones. Ver Oliver E. Williamson, “The Merger Guidelines of
the U.S. Department of Justice –In Perspective” (10 de junio de 2002), disponible en
http://www.us-doj.gov/atr/hmerger/11257.htm. En 1982, AAG William Baxter—al
igual que Turner, académico con licencia—publicó lineamientos revisados que "daban
la señal de una nueva e importante era en la que los criterios de análisis económico y de
economía han jugado papeles más importantes”. Id. en 7. Los lineamientos de 1982
introdujeron paradigmas y mediciones que cambiaron de manera fundamental la forma
en la que los profesionales del derecho de la competencia realizan el análisis de las
fusiones. Los Lineamientos para las Fusiones Horizontales publicados por el
Departamento de Justicia/FTC en 1992 (revisados en 1997 para abundar sobre las
eficiencias), constituyen la declaración actual del gobierno federal para la aplicación de
la política relativa a las transacciones horizontales, y los Lineamientos sobre Fusiones
del Departamento de Justicia ofrecen la última declaración de las intenciones de
aplicación de las leyes federales para las fusiones no horizontales. En su conjunto, los
lineamientos revisados de 1992 y 1984 son importantes para la asesoría jurídica y las
resoluciones en casos de derecho de la competencia, y sus características centrales se
resumen más adelante.

A partir de la década de los años ochenta, el Departamento de Justicia y la FTC

instituyeron una revisión menos restrictiva de las fusiones horizontales y emplearon
umbrales considerablemente más altos que los que habían avalado los casos anteriores
presentados ante la Corte Suprema. Además, se redujo la probabilidad de que fusiones
individuales desencadenaran los supuestos estructurales porque las dependencias
federales utilizaban técnicas de definición de mercado y medición de poder de mercado
que en general definían a los mercados en una forma más amplia. La modificación de la
política fue aún más pronunciada para las transacciones no horizontales. Entre 1982 y
1992, las dependencias federales no entablaron ninguna demanda contra ninguna
transacción puramente vertical o de conglomerado y las fusiones horizontales se
convirtieron en el único objetivo de la vigilancia de la aplicación de las leyes relativas a
fusiones. Con pocas excepciones, esta política sigue vigente en la actualidad. Ver
Thomas B. Leary, “The Essential Stability of Merger Policy in the United States”, 70
Antitrust L.J. 105 (2002). 140

140
Los Lineamientos de 1992 ofrecen una defensa limitada para las empresas en problemas serios y para
las divisiones de las empresas que están en problemas serios. Se cuenta con la defensa de que la quiebra
inminente haría que los activos de una de las partes salieran del mercado si no se lleva a cabo la fusión.
Por lo tanto, para establecer una defensa de empresa en problemas serios, las partes deben demostrar que
la empresa en problemas serios no puede (1) cumplir con sus obligaciones financieras, (2) re-
 Los Desarrollos en la década de los años ochenta no complacieron a la National
Association of Attorneys General (NAAG, por las siglas en inglés para la Asociación
Nacional de Procuradores Generales de Justicia). Los funcionarios encargados de la
vigilancia de las leyes a nivel estatal publicaron sus propios lineamientos para fusiones
en 1987, revisados en 1993, a fin de contrarrestar lo que en su forma de ver eran
políticas de vigilancia de aplicación de la ley indebidamente permisivas. Los estados
también pasaron a tener un papel más activo en la impugnación de fusiones. Si bien
constituyen un indicador importante de la acción de los fiscales a nivel estatal, los
Lineamientos de la NAAG no han logrado la misma fuerza como precedente ni han
tenido el impacto de los lineamientos federales.

Los lineamientos federales y el nuevo conocimiento, a su vez, han influido en

los tribunales inferiores, los cuales en sus decisiones emplean metodologías analíticas y
umbrales de responsabilidad que son diferentes a los que se empleaban en 1975. En
aspectos importantes, los fallos de los tribunales inferiores y la política actual de las
dependencias federales que vigilan la aplicación de la ley divergen de manera
significativa del espíritu (si no de la letra) de muchas de las decisiones de la Corte
Suprema relativas a fusiones. Por lo tanto, cualquier análisis de fusiones debe consultar
los casos de la Corte Suprema, los lineamientos, así como las decisiones de los
tribunales inferiores.

1. LAS FUSIONES VERTICALES: CASOS DE

LA CORTE SUPREMA

La Corte Suprema ha decidido únicamente tres casos de fusión vertical de

conformidad con la Sección 7 desde 1950, y uno de éstos fue decidido bajo la Sección 7
original. Ilustran los problemas que ha encontrado la Corte para definir y aplicar el
"mercado relevante," y también demuestran la invocación de participaciones de
mercado para inferir efectos adversos a la competencia. También establecen un criterio
estricto, pero no necesariamente rígido, para medir la legalidad de las fusiones verticales
de conformidad con la Ley Clayton.

Hasta United States v. E.I. du Pont De Nemours & Co. (1957) (du Pont-GM),
por lo general se suponía que la Sección 7 original no aplicaba a las transacciones
verticales. No obstante, el fallo de la Corte Suprema fue que la compra por parte de du
Pont del 23 por ciento de las acciones de GM antes de 1920 había impedido que otros
proveedores vendieran pinturas y telas para automóviles a GM entre 1920 y 1949
(cuando se entabló la demanda) y, por ende, había tenido un efecto perjudicial para la
competencia, el cual era ilegal.

Para decidir si du Pont había violado la Sección 7, la Corte estableció dos

requisitos. Primero, el mercado afectado "debe ser substancial”. El tamaño de GM y las

estructurarse al estar en quiebra, y (3) encontrar otro comprador cuya adquisición de la empresa
presentara un menor riesgo para la competencia. Además, las partes deben demostrar que (4) sin la fusión,
los activos de la empresa en problemas serios saldrá del mercado. La defensa de la división en problemas
serios requiere que la división tenga un flujo de efectivo operativo negativo, que los activos salieran del
mercado a corto plazo si no se vende la división, y no haya ningún otro comprador que al comprar la
división presente menos riesgos para la competencia.
ventas anuales de du Pont a GM, las cuales ascendían a más de $26 millones, fácilmente
pasaron esta prueba. Segundo, el gobierno debe demostrar "la probabilidad de que la
competencia se vea "impedida en una participación substancial'" del mercado
relevante. 141 La Corte invocó las compras substanciales que hacía GM de pinturas y
telas a du Pont (38.5 por ciento a 68 por ciento de sus necesidades, dependiendo el
producto y del año) para inferir que la titularidad de du Pont de acciones de GM era un
factor decisivo en la decisión de GM de comprar productos du Pont. La Corte después
concluyó que la adquisición de acciones había cerrado la oportunidad a una
participación substancial del mercado a los competidores de du Pont y, por lo tanto,
tenía el efecto necesario en cuanto a perjuicio a la competencia.

Si bien este análisis es cuestionable, 142 el caso du Pont-GM fue sui generis.
Todo lo demás constante, GM por supuesto compraría sus suministros a un accionista
importante. El inmenso tamaño de cada una de las empresas y la estructura oligopolista
de sus industrias parecía hacer cualquier interconexión adicional entre las dos empresas
indeseable. Por lo tanto, se puede racionalizar la decisión como una que requiere de un
escrutinio estricto de fusiones verticales que involucran a empresas que ya tienen mucho
poder en sus mercados relevantes, por lo menos cuando son titulares de una posición
importante de capital en uno de los principales clientes.

La primera oportunidad de la Corte Suprema para interpretar la Sección 7

enmendada se presentó en Brown Shoe Co. v. United States (1962). Las dos empresas
que se estaban fusionando (Brown y Kinney) fabricaban calzado y lo distribuían a
través de sus respectivos puntos de venta minoristas. Era probable que el principal
impacto vertical de la fusión fuera al cerrar la oportunidad de vender en los puntos de
venta al menudeo de Kinney a otros productores de calzado. La operación de
manufactura de Kinney era pequeña; sus puntos de venta habían comprado el 80 por
ciento de su calzado a fabricantes que no eran Brown. Entre los fabricantes
estadounidenses, Brown era el cuarto más grande, produciendo aproximadamente el 4
por ciento del calzado del país; Kinney era el octavo minorista más grande y operaba
más de 350 zapaterías.

El análisis del efecto de la fusión vertical en la competencia entre los fabricantes

de calzado, los cuales serían afectados de manera adversa por el cambio de las compras
de los puntos de venta Kinney a Brown (el presidente de Brown admitió en su
testimonio que " 'esperábamos' " utilizar la titularidad de Kinney para introducir el
calzado de Brown a las tiendas de Kinney), volvió a requerir que se considerara el

141
Cita de Standard Stations (1949) (ver Capítulo 8). Al valorar la fusión, la Corte definió un mercado
indebidamente estrecho, el cual consistía de "acabados y telas para automóvil”. Los competidores de du
Pont fabricaban acabados y telas similares (e intercambiables) y los vendían a GM y a sus competidores,
así como a empresas no automotrices. Por lo tanto, las ventas de du Pont a GM no cerraban de manera
importante la oportunidad de ventas a los rivales de du Pont, y no había una razón apremiante para limitar
el mercado relevante a las ventas automotrices. Ver Jesse W. Markham, “The du Pont-General Motors
Decision”, 43 Va. L. Rev. 881, 887 (1957). Las oportunidades cerradas a las ventas de pintura ascendían
únicamente al 3.5 por ciento del total de los acabados industriales pero a 34 por ciento de los usos
automotrices; en el caso de las telas, el total de la oportunidad cerrada del 1.6 por ciento representaba el
19 ó 26 por ciento (dependiendo del año) de las compras para usos automotrices.
142
Como había hecho notar el Tribunal de Distrito al llegar a una opinión contraria, la variación en las
compras de GM a du Pont a través de los años sugería que el mérito comercial de los productos y precios
de du Pont era lo que determinaba dichas decisiones. Otros hechos, tales como las compras de GM antes
de la adquisición accionaria y las compras de otras empresas automotrices a du Pont, reforzaron el
razonamiento del tribunal de primera instancia.
mercado del producto. Al estudiar los distintos factores (ver infra pp. 434-35), la Corte
adoptó la conclusión del Tribunal de Distrito en el sentido de que los zapatos para
caballero, para dama, y para niños eran mercados separados de producto. Sin embargo,
una vez que se concluyó el análisis, la Corte ignoró estas conclusiones y agrupó a todo
el calzado en su examen de los efectos verticales de la fusión.

En este mercado desconcentrado, la Corte extendió el estándar en du Pont-GM al

invocar primordialmente el potencial cierre de oportunidad de vender en los puntos de
venta de Kinney a otros productores de calzado. La Corte explicó que el "principal vicio
de la fusión vertical o de cualquier otro arreglo que amarre al cliente a un proveedor es
que, al cerrar la oportunidad a competidores de cualquiera de las partes de un segmento
del mercado que de otra forma estaría abierto, el arreglo puede actuar como un 'tapón
para la competencia' que ‘priva a…los rivales de una oportunidad de competir en
términos leales’". (cita de Standard Stations). La Corte reforzó esta conclusión al
enfatizar (1) el papel de la Sección 7 para detener la concentración de mercado en su
"inicio"; (2) la tendencia percibida hacia las fusiones y concentración de mercado en la
manufactura de calzado e industrias de menudeo; (3) el efecto de la fusión en los estilos
de zapato y en las preferencias del cliente, en los fabricantes no integrados y en los
minoristas, y en los intermediarios; y (4) la ausencia de cualquier justificación aparente
para la fusión. Sin embargo, al hacer un estudio más cuidadoso, gran parte de este
análisis parece equivocado.

El cierre de oportunidad vertical real y probable de la fusión fue mínimo; sin

embargo, hubo quien lo midió. Ver John L. Peterman, “The Brown Shoe Case”, 18 J.L.
& Econ. 81 (1975). Los 350 puntos de venta minoristas de Kinney constituían menos de
la mitad del uno por ciento de todos los puntos de venta minoristas que vendían calzado
(de los cuales había 70,000) y menos del dos por ciento de las tiendas que vendían
únicamente zapatos (había 22,000 de éstas). Considerando las ventas reales, Kinney
vendió el 1.6 por ciento de todo el calzado (ó 1.2 por ciento del volumen en dólares)—y
el 20 por ciento de estas ventas no había estado abierto irrestrictamente a otros
fabricantes porque fue surtido por las plantas de Kinney antes de la fusión. Por lo tanto,
el máximo cierre de oportunidad posible debido a la fusión vertical fue del 1.3 por
ciento de las ventas de calzado (80 por ciento de 1.6 por ciento) sin tomar en cuenta los
datos reales del mercado relevante del producto. En un mercado desconcentrado, ésto
difícilmente auguraba una disminución considerable de la competencia. De hecho, dos
años después de la fusión, el calzado fabricado por Brown constituía menos del 8 por
ciento de las ventas de Kinney—es decir, la fusión de hecho afectaba menos del 0.1 por
ciento de las ventas de calzado en todo el país.

Los otros argumentos de la Corte no fortalecieron la evidencia de cierre de

oportunidad. El lugar que ocupaba Kinney como la más grande cadena de zapaterías
estilo familiar que quedaba (independientemente de qué signifique eso) ni sumaba ni
restaba a estas cifras, ya que no había evidencia de que la competencia minorista se
extendiera más allá de la localidad inmediata de la zapatería. Tampoco era importante la
enumeración de la Corte de decrementos recientes en el número de fabricantes de
calzado o de dueños distintos de cada punto de venta, ya que una fusión vertical
meramente substituye con un nuevo dueño (en este caso a nivel minorista). Cada
substitución no afecta la concentración de mercado a menos, por supuesto, de que la
transacción también presente un traslape horizontal.
 A primera vista la Corte parecía tener un fundamento más sólido para cuestionar
la fusión porque el demandado no ofrecía ninguna justificación económica para la
misma. Harlan M. Blake y William K. Jones ofrecen una explicación interesante para
esta omisión. Los dos expertos señalan que "el Gobierno había argumentado que la
consolidación Brown-Kinney constituía una amenaza para la competencia porque la
empresa integrada hubiera sido más eficiente, y hubiera podido vender zapatos con la
misma presentación y calidad a un precio inferior al de sus competidores no
integrados”. En respuesta a lo anterior, Blake y Jones explican, "El abogado de Brown,
aparentemente aplicando el bien conocido principio jurídico de que toda acción
gubernamental exige una reacción igual y opuesta, se encontró en la posición
incomprensible de argumentar que la fusión no producía ese tipo de economías ni la
probabilidad de beneficio para el consumidor”. La Corte procedió a avalar el punto de
vista del gobierno de que la fusión mejoraría la eficiencia y que este efecto contaba en
contra de la fusión. Harlan M. Blake y William K. Jones, “Toward a Three-Dimensional
Antitrust Policy”, 65 Colum. L. Rev. 422, 456-57 (1965). Este razonamiento, concluyen
Blake y Jones, fue el "verdadero vicio" de la decisión, ya que "los argumentos de una
mayor eficiencia debieron haber sido considerado con base en sus méritos; si se
determinaba eran válidos y suficientemente considerables, debieron haber resultado en
la aprobación de la transacción”.

En Ford Motor Co. v. United States (1972), la Corte enfatizó el incremento en la

altura de las barreras a la entrada al condenar el intento por parte de Ford de adquirir
Autolite, un fabricante de bujías. Autolite vendía bujías que eran usadas por los
fabricantes de automóviles en la producción de autos nuevos –mercado de equipo
original (OE, por sus siglas en inglés)- y como refacciones en el mercado posterior a la
venta. Los productores de bujías normalmente vendían bujías a precios bajos a los
fabricantes de automóviles porque esperaban cobrar precios superiores en la reposición
en el mercado posterior a la venta. (Los mecánicos automotrices por lo general reponen
las bujías con la misma marca que instaló el fabricante automotriz como OE). La Corte
advirtió que, si Ford entraba al mercado posterior a la venta de bujías al adquirir
Autolite, "tendría todos los incentivos para perpetuar el amarre OE y, por lo tanto, para
mantener las barreras –prácticamente insuperables- a la entrada al mercado posterior a
la venta" (énfasis en el original). Sin embargo, este argumento no es convincente y, al
igual que el argumento relativo al cierre de oportunidad, cada vez se impugna más. Ver
Roger D. Blair y David L. Kaserman, Antitrust Economics en 331-32. 143

En su conjunto, los casos de fusión vertical presentados ante la Corte alentaron a

los tribunales inferiores a centrarse mecánicamente en (1) a qué porcentaje del mercado
cerraba la fusión la oportunidad de vender (recuerde cómo Brown Shoe había
establecido el umbral de preocupación en cuanto a la competencia) y (2) si el mercado
presentaba una tendencia hacia la integración vertical (sugiriendo que las barreras a la
entrada habían aumentado de manera peligrosa). Siguiendo el ejemplo de la Corte
Suprema, los tribunales inferiores tendieron a enumerar la presencia o la ausencia de
estos factores, en lugar de explicar su importancia para la competencia. Como observó
Lawrence Sullivan, una aplicación determinista de los datos relativos al cierre de
oportunidad, en lugar de un análisis coherente del perjuicio competitivo, caracterizó a
muchas decisiones: "Si la participación de mercado a la que se cierra la oportunidad es

143
La competencia en el mercado posterior a la venta de bujías parecía prosperar. Además, si la fusión
hacia que Ford fuera un competidor más eficiente y fuerte, la opinión no ofrecía ninguna base para
concluir que otras empresas no podían duplicar la integración de Ford y competir eficazmente.
suficientemente alta, el fiscal no tiene que expresar ninguna teoría en particular sobre
por qué la fusión es perjudicial; únicamente tiene que insistir en que lo es”. Lawrence
A. Sullivan, Antitrust 663 (1977).

2. LAS FUSIONES VERTICALES: LOS LINEAMIENTOS

Y ALGUNOS CASOS DE TRIBUNALES INFERIORES

Los Lineamientos de Fusiones actuales (1992) únicamente abordan las fusiones

horizontales, pero sugieren que el tratamiento de las fusiones no horizontales en los
Lineamientos del Departamento de Justicia de 1984 sigue en gran parte vigente. Dichos
Lineamientos se alejaron en forma considerable de los precedentes de la Corte Suprema
que siguen rigiendo las fusiones no horizontales. Los Lineamientos de 1984
únicamente se centran en el "efecto horizontal de las fusiones no horizontales" y por lo
general suponen que las fusiones verticales no son una amenaza para la competencia.
Los Lineamientos de 1984 (escritos antes de que se acogieran las eficiencias en 1997,
como se indica más adelante), establecen que se dará a las eficiencias "relativamente
más peso" en la revisión de las transacciones verticales que en la consideración de las
fusiones horizontales. Los Lineamientos de 1984 en gran parte abandonan la teoría del
cierre de oportunidad de Brown Shoe y limitan el escrutinio de las fusiones verticales
que prometen incrementar las barreras a la entrada al forzar a los entrantes a entrar a dos
mercados simultáneamente, facilitan la colusión al adquirir a un comprador que puede
hacer "más fácil monitorear los precios" o cuya conducta "perjudicial" en el pasado
haya impedido la operación de un esquema de confabulación, o permitido a las partes
que se están fusionando evitar la regulación de tarifas—por ejemplo, cuando un servicio
público regulado adquiere a un importante proveedor de insumos que en el período
posterior a la fusión puede inflar los precios a los que vende a su nueva matriz.

En su análisis de las transacciones no horizontales, las decisiones de los

tribunales inferiores, desde mediados de la década de los años setenta, han reflejado el
escepticismo con respecto al cierre de oportunidades y barreras a la entrada. Por
ejemplo, en Fruehauf Corp. v. FTC (2d Cir. 1979), el Segundo Circuito rechazó la
decisión de la FTC de que la adquisición que había cerrado la oportunidad de entrar al
5.8 por ciento del mercado de ruedas de camiones para trabajo pesado había violado la
Sección 7. El fallo del tribunal fue que la realineación de los patrones de ventas y el
posible cierre de oportunidad en cuestión por sí mismos no justificaban la conclusión de
que sufriría la competencia, y enfatizó que la FTC no había introducido ninguna otra
prueba de un probable efecto perjudicial para la competencia. En Alberta Gas
Chemicals, Ltd. v. E.I. du Pont de Nemours & Co. (3d Cir. 1987), el Tercer Circuito
hizo notar que, como resultado de las debilidades de la teoría del cierre de
oportunidades, "respetados expertos cuestionan los efectos perjudiciales para la
competencia de las fusiones verticales en general”. El tribunal procedió a rechazar la
impugnación del demandante de la fusión vertical de dos empresas químicas,
puntualizando que la transacción bien podría "resultar en eficiencias”. Pero ver United
States v. American Cyanamid Co. (2d Cir. 1983) (rechazo de la aprobación del tribunal
de distrito de la modificación de la resolución consentida de la fusión vertical).

Varias resoluciones consentidas de la FTC durante la década de los años noventa

reflejaron un renovado interés en las preocupaciones relativas a las fusiones verticales.
Ver Leary, “Essential Stability”, 70 Antitrust L.J. en 129-32. 144 Un grupo de denuncias,
dirigidas a la industria de defensa, argumentaban que la información obtenida en un
contexto podía ser utilizada indebidamente para obtener una ventaja en otro. La medida
de reparación preferida consistía en una orden que levantaba "Murallas Chinas" que
aislaban partes de las empresas fusionadas—aun cuando si ésta es una medida de
reparación eficaz a largo plazo, en especial ya que las órdenes de la Comisión
automáticamente terminan después de 20 años, es algo que todavía está por verse. Otra
denuncia-acta de conciliación presentaba preocupaciones sobre el cierre de
oportunidades en mercados de alta tecnología y el potencial mal uso de la información.
Ver In re Silicon Graphics (acta de conciliación de la FTC en 1995) (decidida por una
votación 3-2). En este caso, el cargo era que al combinar al fabricante dominante de
estaciones de trabajo de gráficos con dos de los principales desarrolladores de
programas de computación se perjudicaría la competencia al nivel de ambos productos
al incrementar los costos para los productores de estaciones de trabajo y al facilitar la
obtención de acceso de la empresa fusionada a información sensible desde el punto de
vista de la competencia. El asunto fue resuelto mediante una orden de cinco años que
requiere, entre otras cosas, una arquitectura abierta y la publicación de las interfaces de
programación. El Comisionado Leary—de la FTC—ha sugerido que la preocupación
por la variedad de producto puede estar detrás de algunas de las impugnaciones a
fusiones verticales. Ver “Essential Stability”. En Time Warner, Inc. (acta de
conciliación de la FTC de 1997), le preocupaba a la Comisión que una Time Warner y
Turner Communications fusionada pudiera dejar en desventaja ya sea al nivel de
programación o al nivel de la red de cable. La compleja orden requería, entre otras
cosas, que Time Warner Cable no podía únicamente transmitir CNN y CNN Headline
News, pero también tenía que transmitir otro servicio de puras noticias (Fox News,
como resultó). Un decreto regulatorio también acompañó la formación de Time
Warner/Turner—la fusión AOL. Ver Gerald R. Faulhaber, “Access and Network
Effects in the ‘New Economy’”, en The Antitrust Revolution Case 18 (John E. Kwoka,
Jr. y Lawrence J. White, eds, 4th ed. 2004). La variedad también puede haber sido un
factor en la recomendación del personal de impugnar la fusión (posteriormente
abandonada) entre Barnes & Noble y el principal mayorista de libros. Éstos son casos
difíciles, con respecto a los cuales es posible que difieran personas razonables—pero
distan mucho de la aplicación de antaño de las leyes relativas a las fusiones verticales.

3. LAS FUSIONES HORIZONTALES: CASOS DE

LA CORTE SUPREMA

La Ley Celler-Kefauver intentó detener lo que el Congreso vio como una

creciente ola de concentración económica—una tendencia que la FTC ha atribuido
principalmente a las fusiones horizontales. Algunos observadores temieron la aparente
tendencia hacia la concentración porque ésta facilitaría la colusión directa e indirecta

144
Cabe notar el número de investigaciones serias sobre fusiones realizadas por la FTC,
años fiscales 1996-2003, por categoría con base en la teoría de violación potencial:
Teoría Horizontal 151
Teoría Vertical 17
Competencia Potencial 12
Poder del Comprador (Monopsonio) 8
FTC, Horizontal Merger Investigation Dara, Fiscal Years 1996-2003 Tabla 1 (Feb. 2, 2004).
entre los vendedores rivales. Este tipo de colusión es a menudo difícil—a veces
imposible—de detectar. Y si se identifica, el enjuiciamiento de conformidad con la Ley
Sherman era a veces incierto (ver Capítulo 7). Además, era probable que la
concentración resultara, ya sea en un número menor de empresas o en empresas más
pequeñas con una participación reducida de mercado; por lo tanto, las fusiones podían
afectar negativamente las necesidades percibidas de preservar los negocios pequeños y
el control local de la industria.

Las decisiones en materia de fusión horizontal que ha pronunciado la Corte

Suprema han intentado abordar estas preocupaciones pero no siempre con resultados
satisfactorios. Repetimos, la primera decisión es Brown Shoe. Brown era el tercer
minorista de calzado más grande (con base en volumen en dólares) con 1,230 tiendas
mientras que Kinney estaba en octavo lugar; entre las dos controlarían unas 1,600
zapaterías en todo el país y se convertirían en el segundo minorista de calzado más
grande con un 7.2 por ciento de todas las zapaterías y un 2.3 por ciento del total de
puntos de venta de calzado al menudeo.

Mientras decidía si la fusión minorista Brown-Kinney violaba la Sección 7, la

Corte Suprema anunció un criterio funcional para determinar si una fusión horizontal
afectaba la competencia de manera adversa. En lugar de establecer pruebas específicas
tales como las participaciones de mercado de las empresas que se estaban fusionando145
o el grado de concentración de la industria, la Corte señaló que estudiaría el efecto real
y probable de la fusión:

Sin ofrecer pruebas cuantitativas o cualitativas definitivas, mediante las que las
dependencias que vigilan la aplicación de las leyes pudieran precisar los efectos
de una fusión dada a fin de determinar si es posible que disminuya la
competencia "substancialmente" o tienda a un monopolio, el Congreso indicó
claramente que había que ver la fusión desde un punto de vista funcional, en el
contexto de su industria en particular. Es decir, si la consolidación iba a llevarse
a cabo en una industria que estaba fragmentada en lugar de concentrada, la cual
había visto una tendencia reciente hacia el dominio por parte de unos cuantos
líderes o había tenido poco cambio en su distribución de participaciones de
mercado entre las empresas participantes, la cual había experimentado un fácil
acceso a los mercados para los proveedores y un fácil acceso a los proveedores
para los compradores o la cual había sido testigo de un cierre de oportunidades
de negocio, la cual había visto la fácil entrada de nueva competencia o el
levantamiento de barreras a los posibles entrantes, eran todos aspectos—cuya
importancia variaba dependiendo de la fusión bajo consideración—que serían
tomados en cuenta.

A pesar de la aparente adopción de una prueba de impacto económico para las fusiones
horizontales, la Corte no definió lineamientos para la implantación de este enfoque. Y al

145
La Corte hizo notar que el Informe de la Cámara Baja del Congreso sobre la iniciativa de ley para
enmendar la Sección 7 reflejaba "una evitación conciente de exclusivamente pruebas matemáticas”. La
Corte agregó: "Las estadísticas que reflejan las participaciones del mercado controlado por los líderes de
la industria y por las partes de la fusión son, por supuesto, el principal índice de poder de mercado; sin
embargo, únicamente un análisis adicional del mercado en particular—su estructura, historia y probable
futuro—puede ofrecer el marco adecuado para juzgar el probable efecto de la fusión, el cual sea
perjudicial para la competencia”.
aplicar este criterio a los hechos en la fusión Brown-Kinney pareció traicionar el
enfoque anunciado.

Al considerar el efecto horizontal de la fusión, la Corte primero definió el

mercado geográfico. Como principio general, la Corte observó que al enmendar la
Sección 7 el "Congreso prescribió un enfoque pragmático y basado en hechos reales a la
definición del mercado relevante y no a un mercado formal y legalista. Por lo tanto, el
mercado geográfico seleccionado debe tanto 'corresponder a las realidades comerciales'
de la industria como ser económicamente significativo”. La Corte hizo notar que los
clientes de las zapaterías únicamente compraban en sus ciudades de residencia. Y
rechazó el argumento adicional de Brown de un análisis detallado de los patrones de
compra en ciudades en particular como poco práctico e injustificado. Por lo tanto,
concluyó que el mercado geográfico relevante consistía de ciudades de más de 10,000
en las que tanto Brown como Kinney operaban tiendas.

Como se hizo notar anteriormente, la Corte concluyó que los zapatos para
caballero, para dama, y para niños constituían mercados de producto distintos. Al llegar
a este resultado, la Corte indicó el siguiente criterio para identificar el mercado de
producto relevante:

Las líneas divisorias exteriores de un mercado de producto son

determinadas por la intercambiabilidad razonable de uso o la elasticidad cruzada
de la demanda entre el producto en sí y sus substitutos. Sin embargo, dentro de
este amplio mercado, pueden existir sub mercados bien definidos, los cuales, en
sí mismos, constituyen mercados de producto para efectos del derecho la
competencia. Las líneas divisorias de este sub mercado pueden ser determinadas
al analizar indicios prácticos como la industria o el reconocimiento público de
un sub mercado como una entidad económica separada, las características y usos
peculiares del producto, instalaciones de producción singulares, clientes
distintos, precios distintos, la sensibilidad a los cambios de precio, y los
proveedores especializados.

Estaba justificado el segmentar la industria del calzado en mercados de producto

separados para caballero, para dama, y para niños porque "estas líneas de producto son
reconocidas por el público; cada línea es fabricada en plantas separadas; cada una tiene
características peculiares a ella misma, lo cual en general la hace no compita con las
otras; y cada una, naturalmente, está dirigida a una clase distinta de clientes”.

El análisis de mercado de producto relevante que realizó la Corte es cuestionable

en dos aspectos principales. Primero, la Corte pasó por alto la substitución de
suministros –la posibilidad de que las líneas de producción configuradas para producir
un tipo de calzado (por ejemplo, zapatos para caballero) fácilmente podrían
reorganizarse para producir otro tipo de calzado (por ejemplo, zapatos para dama).
Como señaló la opinión concurrente del Juez Harlan, un mercado de calzado
combinado, "tomando en cuenta la intercambiabilidad de la producción, parecería una
forma más realista de precisar los posibles efectos de la fusión que pudieran ser
perjudiciales para la competencia".

El segundo aspecto, el cual ha sido objeto de más controversia, fue la

introducción que hizo la Corte del concepto de "sub mercados" en el análisis de
definición de mercado. Pronto después de que se decidió Brown Shoe, los economistas
George Hall y Charles Phillips se refirieron a la idea de sub mercados como "una
monstruosidad intelectual" con "poca justificación económica”. 146 Otros observadores
advirtieron que el concepto de sub mercado era una invitación a la confusión analítica y
a problemas al alentar "la ampliación y el estrechamiento de las definiciones de
producto con el fin de lograr los resultados deseados en el cálculo de las participaciones
de mercado”. G.E. Hale y Rosemary D. Hale, “A Line of Commerce: Market Definition
in Anti-Merger Cases”, 52 Iowa L. Rev. 406, 426 (1964).

En abstracto, se podría argumentar que estas críticas del enfoque sub mercados
de la Corte fueron indebidamente duras. Es posible que la Corte haya estado tratando de
reconocer que los productos incluidos en el mercado de producto relevante pueden
diferir en lo atractivo que resultan para los usuarios. Los productos diferenciados a
menudo son substitutos imperfectos uno del otro, y la magnitud de la brecha entre los
productos diferenciados en el "espacio del producto" puede variar (ver Capítulo 4). Aun
después de un análisis cuidadoso, es posible que el mercado de producto relevante
incluya algunos substitutos comparativamente débiles para los productos de las partes
que se están fusionando, mientras que otros productos que ejercen una restricción no
trivial en el criterio de determinación de precios de las partes de la fusión quedan fuera
de las líneas divisorias artificiales que delimitan el mercado del producto. En teoría, el
enfoque de sub mercado puede verse como una forma de abordar estas discontinuidades
entre los productos substitutos mediante la determinación más precisa de las
elasticidades de la demanda y el señalamiento de los grupos importantes de
consumidores que pudieran ser vulnerables a una discriminación de precios
posteriormente a la adquisición por parte de la entidad fusionada. Cf. Donad I. Baker y
William Blumenthal, “The 1982 Guidelines and Preexisting Law”, 71 Calif. L. Rev.
311, 326 (1982); Thomas J. Campbell, “Predation and Competition in Antitrust: The
Case of Non-fungible Goods”, 87 Colum. L. Rev. 1625 (1987). 147

Sin embargo, al aplicarse después el concepto de sub mercado, los diagnósticos

de los críticos le dieron al clavo. Para muchos tribunales, el concepto de sub mercado en
Brown Shoe redujo la urgencia de definir rigurosamente los mercados del producto; la
opción de con escaso razonamiento recurrir a la denominación "sub mercados" se
convirtió en una alternativa seductora al laborioso y difícil esfuerzo que se requiere para
evaluar las posibilidades de substitución de la demanda y de la oferta. Cf. White &
White, Inc. v. American Hospital Supply Corp. (6th Cir. 1983) ("el análisis que se
emplea más adelante sugiere que es posible que la tarea de definir los mercados
relevantes sea abandonada a favor de una determinación menos exigente de los sub
mercados"). Brown Shoe también fue una invitación al análisis laxo a través de su
enumeración de los "indicios prácticos" mediante los cuales se pudieran identificar los
sub mercados. La Corte no logró explicar la importancia económica de cada uno de los
criterios en el proceso de definición del mercado, y no ofreció ningún marco para la
valoración de estos factores. A partir de este montón amorfo de consideraciones, los
146
George R. Hall y Charles F. Phillips, “Antimerger Criteria: Power, Concentration, Foreclosure, and
Size”, 9 Vill. L. Rev. 211, 219-20 (1964). Para valoraciones posteriores similares, ver IIA Phillip E.
Areeda, Herbert Hovenkamp y John L. Solow, Antitrust Law ¶533 (2d ed. 2002); Richard A. Posner,
Antitrust Law 152 (2d ed. 2001).
147
Para el argumento de un economista en el sentido de que los "sub mercados" pueden ser una estación
de paso, la cual es deseable en el camino a un análisis de fusiones más sofisticado que dependa menos de
la definición de mercado, ver Jonathan B. Baker, “Stepping Out in an Old Brown Shoe: In Qualified
Praise of Submarkets”, 68 Antitrust L.J. 203 (2000).
jueces pronto descubrieron que a menudo podían encontrar—desde el punto de vista
analítico—algo que justificara hasta los sub mercados más sospechosos.

Y una consecuencia aún más importante: el concepto de sub mercado con

demasiada frecuencia sirvió como una herramienta irresistible para que los tribunales y
las dependencias que vigilan la aplicación de las leyes manipularan los mercados a fin
de lograr los resultados de su preferencia. Ver Lawrence C. Maisel, “Submarkets in
Merger and Monopolization Cases”, 72 Geo. L.J. 39 (1983). La opinión concurrente en
Brown Shoe advirtió que "Si se le permitiera al Gobierno elegir su 'línea de comercio'
podría presumiblemente trazar el mercado en una forma estrecha en una caso que
dependa de la existencia o no existencia de un poder de monopolio y trazarla
ampliamente cuando la cuestión sea si las dos partes de la fusión se encuentran dentro
del mismo mercadote competencia”. Los criterios de sub mercado en Brown Shoe
proporcionaron un dispositivo elástico para que las dependencias que vigilan la
aplicación de las leyes redujeran o estiraran las líneas divisorias del mercado del
producto y así generaran un incremento en la concentración suficiente para justificar la
condena de la fusión.

No menos polémica que su definición de mercado relevante fue la evaluación de

la Corte de los efectos horizontales competitivos de la fusión Brown-Kinney. En su
análisis de los mercados de producto que seleccionó, la Corte enfatizó que "en 118
ciudades distintas las participaciones combinadas del mercado de Brown y Kinney en la
venta de una de las líneas relevantes de comercio excedía el 5 por ciento”. Conciente de
que una participación del mercado nacional de un 5 por ciento constituía una evidencia
débil de poder de mercado, el argumento de la Corte fue: "En una industria tan
fragmentada como la venta de calzado al menudeo, el control de participaciones
substanciales del comercio en una ciudad puede tener efectos importantes en la
competencia. Si una fusión que lograra un control del 5% se aprobara ahora, podríamos
tener que aprobar futuros esfuerzos de fusión por parte de los competidores de Brown
que persigan participaciones de mercado similares”. (La Corte no explicó por qué el
hecho de que aprobara una fusión en un mercado no concentrado haría que tuviera que
aprobar una fusión en un mercado concentrado.)

La comparación de lo que la Corte en Brown Shoe dijo con lo que hizo, revela
que su análisis de los efectos en la competencia es esquizofrénico. Por una parte, la
Corte requirió el análisis del impacto real y probable en la competencia de la fusión en
el mercado. Ésto hubiera requerido un escrutinio de la capacidad de la empresa
fusionada para restringir la producción y subir los precios, la oportunidad de colusión o
confabulación, y el efecto en la entrada o expansión por parte de otros. Por otra parte, la
Corte de hecho no estudió ninguna de las consecuencias económicas de la fusión
excepto una—el efecto estructural. Concluyó que una fusión que crea una empresa con
un 5 por ciento de un mercado atomizado es probable que, por sí misma, disminuya la
competencia. Ni siquiera una expectativa de mejor eficiencia hubiera impedido su
invalidación de conformidad con la Sección 7.

Aparte de esta contradicción entre la teoría de la Corte y su aplicación de la

Sección 7, otros dos aspectos de Brown Shoe merecen atención. Primero, aun cuando la
fusión Brown-Kinney creó la segunda empresa más grande de la industria, una fusión
que crea una empresa con únicamente el 5 por ciento de las ventas tiene pocas
probabilidades de incrementar los peligros de colusión en una industria fragmentada. El
récord no indica el grado de concentración a nivel minorista, pero había por lo menos 20
empresas que competían en ese mercado y probablemente muchas más. La
determinación de precios oligopolista o de colusión es poco probable en una industria
de 20 empresas en la que ninguna es dominante. El segundo señalamiento es el punto de
vista de la Corte de que una fusión que controla el 5 por ciento del mercado es más
significativa porque la industria está fragmentada. Por el contrario, cuanto menos
concentrado el mercado, menos peso debe atribuirse a las participaciones de mercado de
las empresas que se fusionan. Si una fusión que resulta en que una empresa controle el 5
por ciento no es preocupante, no es posible que dicha fusión sea más peligrosa para la
competencia porque el mercado no está concentrado.

Un año después, en United States v. Philadelphia Nat'l Bank (1963) (PNB), la

Corte aplicó la Sección 7 a fusiones bancarias y sostuvo que una fusión que creaba el
banco más grande en el área de Filadelfia con casi una tercera parte del mercado en una
industria altamente concentrada (las dos empresas más grandes tendrían casi un 60 por
ciento y las cuatro más grandes casi un 80 por ciento) probablemente disminuiría la
competencia de manera considerable. Al hacer ésto, la Corte esbozó un umbral de
participación de mercado arriba del cual la presunción era que las fusiones eran ilícitas
si no demostraban su impacto económico:

Esta intensa preocupación del Congreso con respecto a la tendencia hacia la

concentración justifica prescindir, en determinados casos, de pruebas minuciosas
relativas a la estructura del mercado, la conducta del mercado, o los probables
efectos perjudiciales para la competencia. Específicamente, pensamos que una
fusión que produce una empresa que controla una participación porcentual
indebida del mercado relevante, y resulta en un incremento significativo en la
concentración de empresas en ese mercado, es tan inherentemente probable que
disminuya la competencia de manera considerable que debe ser prohibida en
ausencia de evidencia que demuestre claramente que no es probable que la
fusión tenga dichos efectos adversos para la competencia.

Bajo esta prueba, el demandante estableció un caso de ilegalidad a primera vista

de conformidad con la Sección 7 al demostrar que las participaciones de mercado
combinadas de las empresas que se estaban fusionando y la concentración total en el
mercado relevante sobrepasaban los niveles especificados. En este caso, la fusión creaba
una empresa con un 30 por ciento del mercado relevante, y la concentración entre las
empresas principales aumentaba ya que las participaciones de mercado combinadas—
después de la fusión—de las dos empresas más grandes saltaban de un 44 a un 59 por
ciento. La Corte procedió a rechazar los esfuerzos de PNB de refutar la presunción de
ilegalidad con base en las participaciones de mercado. Sin éxito, el argumento de PNB
fue que la creación de un banco más grande en Filadelfia atraería más negocios al área
metropolitana e incrementaría la actividad económica. La Corte respondió que "una
fusión cuyo efecto 'puede ser disminuir la competencia de manera considerable' no se
salva porque, en un cálculo final de los debitos y créditos sociales o económicos, pueda
ser consideraba benéfica”. Cf. National Society of Profesional Engineers (1978) (la
demostración de efectos perjudiciales para la competencia como resultado de una
restricción al comercio de conformidad con la Sección 1 no es superada por evidencia
que sugiera otros beneficios posibles. Pero ver cf. Brown University (3d Cir. 1993) (se
permitió que factores no económicos fueran ponderados contra los efectos perjudiciales
para la competencia de una restricción horizontal impugnada de conformidad con la
Sección 1.)

PNB es congruente con Brown Shoe pero su prueba jurídica es muy diferente.148
Brown Shoe involucraba a una industria desconcentrada y en este caso la Corte por lo
menos dijo que se requería de un análisis de los factores económicos, mientras que en
PNB invocó en forma considerable los umbrales de participación de mercado a fin de
crear la presunta ilegalidad de las fusiones horizontales en mercados concentrados. Y si
una fusión horizontal en un mercado concentrado no viola la Sección 7 bajo la prueba
de PNB, todavía tiene que sobrevivir el escrutinio de impacto económico de Brown
Shoe. Por otra parte, PNB no planteó una regla per se rígida. Su segundo requisito –que
una fusión que produjera una empresa demasiado grande también aumentara la
concentración de manera importante- fue diseñado para permitirles a las empresas
grandes en los mercados concentrados comprar empresas pequeñas sin violar la Sección
7. La Corte en PNB también permitió que su presunción de ilegalidad pudiera ser
refutada por "evidencia que demostrara claramente" la probable ausencia de efectos
anticompetitivos.

La prueba de presunta ilegalidad en PNB sugirió que el caso a primera vista

fundamentado del demandante era refutable en teoría, pero las decisiones posteriores de
la Corte Suprema en casos de fusiones horizontales posteriores en la década de los años
sesenta indicaron que la participación de mercado y la información de concentración
serían virtualmente concluyentes en la práctica. Al dar un efecto decisivo a las medidas
cuantitativas de ilegalidad, la Corte a menudo invocó definiciones de mercado muy
cuestionadas para proscribir la transacción impugnada de conformidad con la Sección 7.
Cuando se invocan las participaciones de mercado para establecer el poder de mercado
y se utilizan para inferir efectos en la competencia, la forma en la que se trazan las
líneas divisorias del mercado es crucial. Como se vio en el Capítulo 4, el mercado debe
incluir a todos los productos que tengan una alta elasticidad cruzada de la demanda (es
decir, los que podrían ser fácilmente substituidos con un pequeño incremento de precio)
con el producto de las empresas que se fusionan.

Sin embargo, bajo la tensión de tener que decidir casos en particular, la Corte
Suprema a menudo perdió de vista este criterio al delinear el producto relevante y los
mercados geográficos. En United States v. Aluminum Co. of America (1964) (Alcoa-
Rome), al principal productor de aluminio y de conductores de aluminio en el país se le
prohibió adquirir Rome, uno de los principales productores de conductores de cobre y
también un fabricante "considerable" de conductores de aluminio. En el "mercado" de
conductores de aluminio, la participación de Alcoa era del 27.8 por ciento; Rome
representaba el 1.3 por ciento; y las nueve empresas más grandes, en las que estaban
incluidas Alcoa y Rome, producían el 95.7 por ciento. La Corte sostuvo que la empresa
dominante en una industria concentrada no podía comprar un "factor competitivo
importante"—Rome Cable había sido un competidor inusualmente agresivo e
innovador—sin ilícitamente perjudicar la competencia. (Para una exposición moderna
de la importancia de conservar a los "disidentes" independientes que pudieran perturbar
al oligopolio, ver Jonathan Baker, “Mavericks, Mergers and Exclusion: Proving

148
El Juez Posner, quien fue asistente jurídico del Juez Brennan el año que Brennan fue el autor de PNB,
ha escrito que PNB, a diferencia de otras decisiones de la era de la Corte Warren, "tomó un enfoque
explícitamente económico para la interpretación de la ley”. Hospital Corp. of Am. v. FTC (7th Cir. 1986).
Coordinated Competitive Effects Under the Antitrust Laws”, 77 N.Y.U. L. Rev. 135
(2002).

En Alcoa-Rome, La Corte recurrió a una lógica tortuosa para identificar el

mercado y los sub mercados bajo los cuales someter a la fusión a prueba. Después de
concluir que los conductores sin revestir y los aislados eran mercados separados, la
Corte sostuvo que juntos constituían un mercado total de conductores de aluminio. Esta
definición de mercado tiene poco que encomiarle. El argumento principal de la Corte de
que tanto el aluminio sin revestir como el aislado son utilizados para la conducción de
electricidad no es convincente, ya que eso también requeriría la inclusión de los
conductores de cobre. Entonces, ¿por qué ignoró la Corte la alta elasticidad cruzada del
cobre y lo excluyó del mercado? La única razón plausible parece haber sido la
necesidad de encontrar un mercado en el que se pudiera aplicar la PNB para encontrar
ilegalidad. (Ni el mercado de aluminio no revestido ni el de aluminio aislado por sí
mismo hubiera justificado el fallo de violación de conformidad con la Sección 7 bajo el
marco de PNB.)

En United States v. Continental Can Co. (1964), la Corte prohibió la fusión del
segundo fabricante más grande de contenedores de metal con el tercer productor más
grande de contenedores de vidrio. En comparación con su análisis de definición de
mercado en Alcoa-Rome, la Corte en Continental Can tomó un enfoque totalmente
diferente e incongruente. En esta ocasión, las latas de metal y los tarros de vidrio fueron
agrupados en un solo mercado de contenedores aun cuando la elasticidad cruzada de la
demanda entre los diferentes tipos de tarros o de latas era considerablemente mayor que
entre los tarros y las latas. Al distorsionar el mercado del producto y tratar el caso como
una transacción horizontal, la Corte de hecho exageró el impacto de la fusión; de hecho
la fusión afectaba directamente sólo a la competencia de substitutos. Por consiguiente,
la Corte no se centró en el verdadero problema que se le planteaba—es decir, cómo
someter a prueba las fusiones entre empresas que producen productos substitutos
distantes. En el mercado combinado de "contenedores", Continental ocupaba el segundo
lugar con un 21.9 por ciento; Hazle-Atlas, la empresa adquirida, tenía un 3.1 por ciento;
y las seis empresas más grandes tenían un 70.1 por ciento del mercado. Si bien la Corte
también enfatizó el impacto de la fusión en la competencia futura y potencial, invocó
principalmente la participación total de mercado (de 25 por ciento) y la creciente
concentración en la industria.

En United States v. Von's Grocery Co. (1966), la Corte pareció abandonar el

criterio de presunta ilegalidad de PNB a favor de una regla todavía más estricta que
prohibiría casi todas las fusiones de importancia. Von's, la tercera cadena más grande de
abarrotes al menudeo en el mercado de Los Ángeles, con un 4.7 por ciento de todas las
ventas, adquirió al sexto minorista más grande. En su conjunto representaban el 7.5 por
ciento de todas las ventas de tiendas de abarrotes en el área, ligeramente por abajo del
líder, Safeway. Al concluir que había una violación de conformidad con la Sección 7, la
Corte enfatizó la tendencia hacia las fusiones y hacia las cadenas, así como el descenso
de las empresas independientes en el mercado. Entre 1950 y 1963, el número de dueños
que operaban una sola tienda de abarrotes en el mercado minorista de Los Ángeles cayó
de 5,365 a 3,590; el número de cadenas de alimentos con dos o más tiendas aumento
entre 1953 y 1962 de 96 a 150; y entre 1949 y 1958 nueve de las principales 20 cadenas
les compraron 126 tiendas a sus competidores más pequeños. La Corte invocó
primordialmente el propósito de la Ley Clayton de impedir que las uniones poderosas
creadas con un fin determinado sacaran del mercado a los rivales más pequeños; como
era una fusión reduciría aún más el número de empresas independientes en el mercado,
violaba la Sección 7.

En Von's, la Corte interpretó la ley anti-fusiones como un mandato de alentar los

mercados compuestos de competidores pequeños. La Corte dijo "para nosotros es
suficiente que el Congreso haya temido que un mercado marcado al mismo tiempo tanto
por el descenso continuo en el número de negocios pequeños como por el gran número
de fusiones lenta pero inevitablemente fuera de un mercado de muchos competidores
pequeños a uno dominado por un gigante o por unos pocos gigantes, quedando así
destruida la competencia”. Von's parecía hacer todas las fusiones horizontales—
excepto las más triviales—ilegales per se. El resultado y razonamiento en Von's
provocó la célebre opinión disidente del Juez Stewart, quien observó que "la Corte se
pronuncia en el sentido de que su trabajo es congruente con la línea de nuestras
decisiones de conformidad con la Sección 7 desde la aprobación de la enmienda de
1950. La única congruencia que yo puedo encontrar es que en los litigios bajo la
Sección 7, siempre gana el Gobierno”. 149

Las decisiones de la Corte después de PNB fueron acaloradamente criticadas

como incongruentes y defectuosas desde el punto de vista económico. Estas críticas
parecen haber influido en el análisis de la Corte Suprema sobre fusiones horizontales.
Para principios de la década de los años setenta, los comentaristas habían planteado
serias dudas sobre el modelo de estructura-conducta-desempeño, en el cual se había
basado la jurisprudencia de la Corte sobre fusiones. Además, para principios de la
década de los años setenta, la composición de la Corte había cambiado de manera
considerable con la salida del Presidente de la Corte, el Juez Warren, y los Jueces Black
y Fortas, todos los cuales habían promovido la aplicación de valores populistas en la
interpretación de la Sección 7. Durante el mandato del Presidente de la Corte, el Juez
Warren Burger y de otros Jueces nombrados por el Presidente Richard Nixon, la Corte
acogió un enfoque más orientado a la economía en los casos antimonopolios y dejó de
utilizar las pruebas de línea clara a favor de criterios de razonabilidad más complejos.

El impacto de estos ajustes en el análisis de fusiones empezó a verse en United

States v. General Dynamics Corp. (1974). En General Dynamics la Corte confirmó la
decisión de un tribunal de distrito que había aprobado la fusión de dos de los principales
productores de carbón aun cuando ya se había dado un rápido descenso en el número de
productores de carbón. La fusión aumentó la concentración de las dos principales
empresas en el mercado en más de 10 por ciento y resultó en el control de las dos

149
La impresión del Juez Stewart fue confirmada en United States v. Pabst Brewing Co. (1966), caso en
el que utilizó una definición contorsionada del mercado geográfico relevante para condenar la adquisición
que hizo Pabst (el décimo fabricante de cerveza más grande del país) de Blatz (el décimo octavo más
grande). Después de que el tribunal de distrito había rechazado la demanda porque el gobierno no había
logrado demostrar ni que Wisconsin ni el área de tres estados que incluía Wisconsin, Illinois, y Michigan,
eran mercados geográficos relevantes, la Corte Suprema revertió, observando que la Sección 7 "no
requiere la delineación de una 'sección del país' en límites o confines como los que los que establecería el
tasador de propiedades en un terreno”. Al también indicar en su fallo que la transacción era ilegal debido
a su efecto en la competencia en el mercado nacional (participación de mercado combinada de
únicamente 4.49 por ciento) la Corte sugirió que sólo las fusiones horizontales más triviales no correrían
ningún riesgo. Ver IV Phillip Areeda et al., Antitrust Law ¶ 926b (rev. ed. 1998) (tabla de casos, en la
cual se enumeran las participaciones de mercado de las empresas fusionadas, la estructura del mercado, y
la decisión del tribunal).
empresas más grandes de alrededor de la mitad de todas las ventas. En la opinión del
Juez Stewart (mordaz disidente en Von's y en muchas de las anteriores decisiones de la
Corte sobre fusiones), la Corte repitió su advertencia en Brown Shoe en el sentido de
que "las estadísticas relativas a participación de mercado y concentración, si bien son de
gran importancia, no constituían indicadores concluyentes de un efecto perjudicial para
la competencia”. La participación de mercado era únicamente el punto de partida para el
análisis del impacto en la competencia de la fusión, ya que "la evidencia de la
producción en el pasado no necesariamente ofrece, como cuestión de lógica, un cuadro
completo de la capacidad futura de una empresa para competir”. La Corte concluyó que
las reservas de carbón agotadas de la empresa adquirida, aunadas a sus compromisos
contractuales a largo plazo, indicaban que ya no era una fuerza importante en el
mercado—y su desaparición como empresa independiente no afectaría la competencia
de manera adversa. Por lo tanto, la Corte hizo más que aplicar la prueba mecánica
fundamentada en datos de participación de mercado; en vez, explicó factores
cualitativos importantes al concluir que las participaciones de mercado basadas en datos
históricos de ventas no darían una "idea clara de la capacidad futura de una empresa
para competir”.

Dados los escasos hechos para la decisión, no quedó claro de inmediato si

General Dynamics sugería una tendencia nueva. El caso implicaba la insólita situación
de un recurso agotable en lugar de un producto que podía volverse a abastecer, y por
esta razón la Corte consideró que el mercado era de reservas de carbón no
comprometidas en lugar de, como instaba el gobierno, de producción de carbón. Sin
embargo, en retrospectiva, es evidente que la Corte en General Dynamics hizo más que
abordar el método adecuado para el cálculo de las participaciones de mercado y
medición de la importancia en términos de la competencia de las partes. En vez, la
decisión selectivamente enfatizó el lenguaje utilizado en Brown Shoe y otras decisiones
de conformidad con la Sección 7 con respecto a las limitaciones de los datos sobre
participación de mercado como un índice concluyente del efecto en la competencia. Al
hacer ésto, General Dynamics rehabilitó las oportunidades de refutación sugeridas en
PNB al sostener que los demandados de hecho podían prevalecer sobre el caso de los
demandantes—para el que a primera vista había suficiente pruebas—al demostrar que
era probable que la fusión tuviera efectos perjudiciales para la competencia. En
términos más generales, el abandono del estructuralismo influido por el populismo
presagió la revolución en el análisis que desencadenaría la Corte en 1977 con Sylvania
y Brunswick. Por lo tanto, General Dynamics envió la señal de un ajuste importante, no
únicamente en el análisis de fusiones, sino también en toda la política relativa al
derecho de la competencia.

Después de General Dynamics, las decisiones de la Corte relativas a fusiones

requirieron de una definición económicamente más rigurosa del mercado relevante y de
la evaluación de la futura capacidad para competir de las empresas que se fusionaban.
En United States v. Marine Bancorporation (1974), la adquisición que hizo un banco de
Seattle de un banco en Spokane en el Estado de Washington fue confirmada porque la
ley estatal prohibía al primero establecer una sucursal en Spokane. El argumento del
Gobierno de que el mercado relevante era todo el estado en el que los bancos de otra
forma hubieran podido ser posibles competidores no fue convincente porque el banco de
Seattle no era un competidor, ni real ni potencial, en el área metropolitana de Spokane.
De igual manera, en United States v. Connecticut Nat'l Bank (1974), la Corte sostuvo
que los bancos comerciales y de ahorro no podían ser sencillamente agregados en un
solo mercado de producto. El fallo de la Corte fue que un análisis cuidadoso requiere de
una evaluación específica de la competencia con otros proveedores de crédito, así como
un examen más detallado del traslape entre los bancos comerciales y de ahorro.

4. LAS FUSIONES HORIZONTALES: LOS LINEAMIENTOS

Y ALGUNOS CASOS POSTERIORES A LOS LINEAMIENTOS

Contra este telón de fondo, el Sub Procurador General de Justicia, William

Baxter, fundamentalmente cambió el análisis estadounidense de las fusiones al emitir
lineamientos sobre fusiones totalmente nuevos. Aunque modestamente denominados
como sólo una descripción de cómo la División evaluaba las fusiones, los lineamientos
perseguían, y lograron, una revolución en el enfoque tomado tanto por las dependencias
federales, como los estados, y los tribunales (aunque hasta la fecha únicamente los
tribunales inferiores han abordado los lineamientos).

a. Lineamientos Federales para las Fusiones y las Fusiones Horizontales

Los Lineamientos del Departamento de Justicia publicados en 1984 y los

Lineamientos federales conjuntos revisados en 1992 establecen que el "tema unificador"
de la vigilancia federal de la aplicación de las leyes relativas a fusiones es que "no se
debe permitir que las fusiones puedan crear o aumentar un poder de mercado o facilitar
el ejercicio del mismo”. Para las fusiones horizontales, los Lineamientos de 1992
prescriben cinco pasos para identificar los riesgos para la competencia:

• ¿Provoca la fusión un incremento significativo en la concentración y produce un

mercado concentrado?
• ¿Parece probable que la fusión tenga efectos adversos para la competencia?
• ¿Sería probable que hubiera entradas y que éstas fueran oportunas y suficientes para
frustrar la conducta perjudicial para la competencia?
• ¿Generará la fusión eficiencias que no pueden razonablemente lograr las partes a
través de otros medios?
• ¿Es probable el fracaso de cualquiera de las partes, y saldrán sus activos del
mercado si no se lleva a cabo la fusión?

Para evaluar el impacto de la fusión en la concentración, los Lineamientos de

1992 utilizan la definición de mercado y los métodos de medición del poder de mercado
que se describieron en el Capítulo 4. Estos métodos son una desviación considerable de
los precedentes anteriores de la Corte Suprema en casos de fusiones. Este cambio es
significativo, porque la definición del mercado es la base para determinar las
participaciones de mercado y la concentración, las cuales siguen siendo los puntos de
partida para el análisis de las fusiones. Los Lineamientos esencialmente preguntan: ¿qué
productos o empresas están ahora disponibles para los compradores, y adónde podrían
recurrir los compradores para sus suministros si los precios relativos aumentaran en un
cinco por ciento? Por lo general, se incluye a estos proveedores alternativos y a su
producción en el denominador de mercado. Al tirar una red más grande y al volver a
trazar las líneas divisorias del mercado para cubrir más productos y un área más amplia,
los Lineamientos federales tienden a producir incrementos de concentración más bajos
que los de las decisiones sobre fusiones de la Corte Suprema en la década de los años
sesenta.
 Para cuantificar los efectos de concentración, los Lineamientos federales
substituyeron el Índice Herfindahl-Hirschman (el HHI, por sus siglas en inglés) por las
medidas de concentración de participación de mercado de 4 empresas. El HHI es
calculado sumando los cuadrados de las participaciones de mercado de cada empresa en
el mercado. Por ejemplo, en un mercado con diez empresas, cada una de las cuales
representa un 10 por ciento de las ventas, el HHI es 1000. El cuadrado de la
participación de cada empresa es 100, y la suma de los cuadrados de las empresas es
1000. El HHI mide la concentración en una forma que refleja tanto el nivel absoluto de
concentración como la importancia de las empresas más grandes en ese mercado. Los
Lineamientos de 1992 se centran en los datos de participaciones de mercado y
concentración a fin de crear la presunción de ilegalidad (si el HHI después de la fusión
es de más de 1800 y se incrementa en más de 100 puntos) o de legalidad (si después de
la fusión el HHI es de menos de 1000, o se encuentra entre 1000-1800 y el incremento
es de menos de 100). En este cálculo, los Lineamientos federales ignoran las tendencias
hacia la concentración. Los Lineamientos señalan que las presunciones de ilegalidad son
refutables, y el récord de casos en los que se ha asegurado la aplicación de la ley lo
confirman: Entre 1996 y 2003, en las investigaciones de la FTC de fusiones
horizontales, del 25% de las investigaciones de fusiones en las que hubo un cambio en
el HHI más de 99 cerraron, y el 22% de las investigaciones de las fusiones con un HHI
de 1800 ó más después de la fusión cerró. FTC, Horizontal Merger Investigation Data,
Fiscal Years 1996-2003 Tabla 3.1 (Feb. 2, 2004). Aun cuando el número de
competidores importantes cae de seis a cinco, en la mayor parte de los casos el
competidor se ve obligado a cerrar su operación. Id. (19 de 32 cerrados). 150

Los Lineamientos de 1992 se centran en dos tipos de efectos perjudiciales para

la competencia en relación con las fusiones horizontales. Una meta consiste en impedir
las fusiones que tienen probabilidades de ejercer poder de mercado a través de una
interacción coordinada. Congruente con la teoría moderna—generalmente aceptada pero
no indiscutible—sobre la conducta oligopolista (ver Capítulo 7), la preocupación en ese
caso no es sencillamente de una colusión explícita, sino también de una conducta
mutuamente complaciente que apenas se quede corta de ser un intercambio explícito de
garantías. Los Lineamientos de 1992 consideran criterios que indican si un mercado
posterior a la fusión facilita la resolución de tres problemas básicos que asedian los
esfuerzos por parte de los rivales para coordinar su conducta: ¿Pueden las empresas
llegar a un consenso sobre los términos de una acción colectiva; pueden éstas detectar
las desviaciones de estos términos; y pueden castigar a los detractores? Algunos de los
factores relevantes incluyen la homogeneidad o heterogeneidad del producto, la
disponibilidad de información sobre transacciones específicas o las decisiones
individuales de cada empresa en cuanto a precios o producción en toda la industria, los
patrones de precios o prácticas de mercado comunes, y la capacidad de los compradores
para implementar contra-estrategias eficaces. 151

150
Los datos de la FTC también demuestran la importancia de las denuncias de los clientes y lo que la
FTC denominó "hot documents" (documentos sensibles).
151
Para una buena discusión sobre cómo piensan los economistas de la División Antimonopolios en
relación con los efectos coordinados, ver Andrew R. Dick, “Coordinated Interaction: Pre-Merger
Constraints and Post-Merger Effects” (Dic. 11, 2002) disponible en
http://www.crai.com/Agenda/Dick.pdf. Dick plantea un enfoque de dos pasos. Primero, identificar las
restricciones anteriores a la fusión en cuanto a la capacidad de la empresa de coordinar los precios: (i) el
número de rivales, (ii) "las asimetrías en el posicionamiento competitivo de esos rivales," y (iii) "las
oportunidades para los proveedores "disidentes" de perturbar la coordinación”. Id. en 18. Después
 La segunda preocupación en el análisis de los efectos en la competencia -bajo
los Lineamientos- es si la fusión va a reducir la competencia a través de una conducta
unilateral, aun cuando la capacidad de los participantes en el mercado para coordinar su
conducta no haya aumentado. El ejemplo más claro sería una fusión que logre crear un
poder de mercado considerable. Una posibilidad más sutil está reflejada en una
innovación importante en los Lineamientos de 1992. Cuando el mercado presenta una
diferenciación substancial de producto, es posible que la fusión tenga efectos
perjudiciales para la competencia si los consumidores perciben los productos de las
partes que se están fusionando como su primera y segunda opción y sea poco probable
que otras empresas reposicionen sus líneas de producto más cerca de lo que ofrecen las
partes que se están fusionando. Los Lineamientos de 1992 suponen que es más probable
que haya efectos adversos unilaterales en relación con el precio cuando (1) una
participación significativa de las ventas en el mercado son representadas por
consumidores que consideran que los productos de las empresas que se están
fusionando son su primera y segunda opción, (2) los datos de concentración de mercado
se encuentran fuera de las áreas de "puerto seguro" de los Lineamientos, y (3) las
empresas que se están fusionando tienen una participación de mercado de por lo menos
un 35 por ciento. Cf. United States v. Gillette Co. (1993) (se rechazó la moción del
Departamento de Justicia para prohibir la fusión de productores de unas plumas fuente
muy cotizadas; negándose a concluir que existía la probabilidad de perjuicio a la
competencia con base en efectos coordinados o unilaterales).

Los dos temas más importantes que se destacan en cualquier defensa son la
entrada y las eficiencias. Los Lineamientos explícitamente reconocen que no es
probable que la fusión perjudique la competencia "siempre y cuando la entrada al
mercado sea tan fácil que los participantes en el mercado, después de la fusión, ya sea
en su conjunto o unilateralmente, no puedan mantener rentablemente un aumento de
precio superior a los niveles antes de la fusión”. Lineamientos sobre Fusiones Sección
3.0. Sin embargo, de acuerdo con la revisión de 1992, advierten que la entrada es así de
fácil únicamente si fuera de "una magnitud, naturaleza y alcance oportunos, probables,
y suficientes para disuadir o contrarrestar los efectos competitivos que preocupan”.
(énfasis agregado) Oportuno por lo general significa en un plazo de dos años. Probable
significa "rentable a los precios anteriores a la fusión," por ejemplo, la escala mínima
viable es menor que las probables oportunidades de venta. Suficiente requiere, entre
otras cosas, que todos los activos necesarios estén disponibles para responder a las
oportunidades de ventas.

En la revisión de 1997 de los Lineamientos se abunda en las justificaciones de

eficiencia para la creación de fusiones al reconocer expresamente que las "eficiencias de
las que se pueda tener conocimiento" pueden evitar el perjuicio a la competencia. Las
"eficiencias de las que se pueda tener conocimiento" deben ser (1) "específicas a la
fusión," lo cual significa que no sea probable que se puedan lograr si no fuera por la
fusión o mediante otra transacción igualmente problemática, y (2) verificables y no
derivadas de "reducciones adversas para la competencia en la producción o en el
servicio”. Sorteando los interrogantes difíciles con gran destreza, el texto de los
Lineamientos especifica que las eficiencias deben ser de una magnitud y probabilidad
suficientes para que sean trasladadas al consumidor evitando un incremento de precio –

analizar cómo la fusión haría que la coordinación fuera más fácil—por ejemplo, reduciendo las asimetrías
de producto o de costo, limitando la innovación, o reduciendo la transparencia.
mientras que una nota de pie de página observa que si bien este cálculo es el
determinante "en la mayoría de los casos," la dependencia "también tomará en
consideración los efectos de las eficiencias de las que se pueda tener conocimiento y
que no tengan un efecto directo y a corto plazo en los precios”. De igual manera, el
texto especifica que las eficiencias deben ser "de tal naturaleza y magnitud que no sea
probable que la fusión sea perjudicial para la competencia en ninguno de los mercados
relevantes," (énfasis agregado; cf. PNB), mientras que una nota observa que las
dependencias, dentro de su discreción en la vigilancia de aplicación de la ley, pueden en
raras ocasiones también considerar las "eficiencias inextricablemente vinculadas" a
otros mercados. Si bien los Lineamientos indican que las dependencias realizarán un
análisis de eficiencias en todos los casos, nerviosamente advierten que "las eficiencias
casi nunca justifican una fusión para crear un monopolio o un casi monopolio”.

b. Lineamientos Estatales en Relación con las Fusiones

En aspectos importantes, los Lineamientos NAAG de 1993 comparten los

enfoques analíticos de los Lineamientos federales de 1992 para las fusiones
horizontales. Por ejemplo, al igual que los Lineamientos federales, los Lineamientos
NAAG utilizan el HHI para calcular los incrementos en la concentración, y básicamente
adoptan las mismas presunciones basadas en la concentración. No obstante, todavía hay
varias diferencias que vale la pena hacer notar. Primero, los Lineamientos NAAG dan a
los funcionarios estatales una mayor flexibilidad para definir los mercados estrechos y
así incrementar el rango de transacciones sujetas a una acción judicial. Segundo, los
Lineamientos NAAG toman en consideración las tendencias históricas hacia la
concentración como criterio que influye en la ilegalidad. Tercero, los lineamientos
estatales dan un tratamiento a las pretensiones de eficiencia que es aún más escéptico
que el de los Lineamientos de 1992 no revisados, reduciendo la posibilidad de que los
proponentes de la fusión superen la presunción de ilegalidad. Finalmente, los
Lineamientos NAAG explícitamente señalan que el impedir la transferencia de riqueza
de los consumidores a los productores es la meta principal de la aplicación de la Sección
7.

c. Algunos Casos Posteriores a los Lineamientos

Los precedentes judiciales desde la última palabra de la Corte Suprema sobre

fusiones en 1975 han reflejado, tanto la crítica académica de la jurisprudencia sobre
fusiones de la Corte en la década de los sesenta como la aceptación de muchas de las
técnicas analíticas contenidas en los lineamientos federales sobre fusiones que se
publicaron en 1982 y se revisaron en 1984 y 1992. Los tribunales inferiores por lo
general se han alejado de las posibilidades expansivas de Brown Shoe y su progenie;
este ajuste ha permitido la consumación de transacciones mayores y ha aumentado las
posibilidades de los demandados de prevalecer en los juicios. Durante por lo menos las
últimas dos décadas, el lamento del Juez Stewart en su disentimiento en Von's (ver
supra pp. 444-45) ha dejado de ser un indicador preciso de los resultados en los casos
de fusiones entablados por el gobierno. Ver Stephen Calkins, “Developments in Merger
Litigation: The Government Doesn't Always Win”, 56 Antitrust L.J. 855 (1988) (desde
1982 hasta mediados de 1988 el Departamento de Justicia perdió todos los juicios de
fusiones—excepto uno—que fueron impugnados en el tribunal); también ver United
States v. SunGard Data Systems, Inc. (D.D.C. 2001) (se negó la prohibición preliminar
por no haber logrado probar la existencia del mercado).

(i) La Definición de Mercado

Es difícil generalizar sobre el tratamiento que dio la corte a definición de

mercado. La introspección central de los Lineamientos—que la definición de mercado
debe basarse en qué ocurriría si un monopolista hipotético subiera los precios
(suponiendo que no existe un problema de falacia tipo Cellphane)—ha sido
ampliamente aceptada como una forma de conceptuar el tema. Ver Gregory J. Werden,
“The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist
Paradigm”, 71 Antitrust L.J. 253 (2003). Ha sido más problemático el litigio del
concepto, con las partes peleando a muerte con declaraciones juradas de sus clientes—
las cuales se baten a duelo—, ver SunGard Data Systems (el gobierno fracasó en la
carga de la prueba) y econometría, ver FTC v. Swedish Match (D.D.C. 2001) (se
encontró que el tabaco de mascar de hoja floja era un sub mercado, cancelándose los
expertos en economía unos a otros). Algunos tribunales se han replegado y enumeran
los "indicios prácticos" en Brown Shoe y hasta expresamente invocan a los "sub
mercados”. Ver, por ejemplo, Olin Corp. v. FTC (9th Cir. 1993) (sostiene la
identificación que hizo la FTC del sub mercado del producto relevante, el cual consistía
de químicos secos desinfectantes para la limpieza de piscinas); FTC V. Cardinal Health,
Inc. (D.D.C. 1998) (prohibición de la fusión con base enl sub mercado para la
distribución al mayoreo de farmacéuticos); Swedish Match. Pero también ver Satellite
Television & Associated Resources, Inc. v. Continental Cablevision of Va., Inc (4th Cir.
1983) (rechazo de los sub mercados). Hasta los tribunales que invocan Brown Shoe y
los sub mercados han mostrado una mayor reflexión que antes. Ver, por ejemplo,
Swedish Match (discusión de la probable respuesta a un incremento de precios).

FTC v. Staples, Inc. (D.D.C. 1997) (prohibición de la fusión de Staples y Office

Depot) es la epítome de la tensión entre la antigua jurisprudencia y la nueva economía.
La FTC, en su argumento a favor de un mercado de "super tienda de suministros para
oficina," presentó una evidencia econométrica inusualmente minuciosa sobre los precios
en mercados con únicamente una super tienda, o con dos, o con tres. El tribunal invocó
esta evidencia para prohibir la fusión propuesta—pero también invocó los indicios
prácticos de Brown Shoe y los documentos de la empresa, y formuló sus hallazgos en
términos de un "sub mercado”.

El concepto monopolista hipotético de los Lineamientos se ha hecho operativo

en una serie de casos a través de lo que se conoce como análisis de "pérdida crítica".
Ver Werden, supra; también ver Barry Harris y Joseph Simona, “Focusing on Market
Definition: How Much Substitution is Necessary?”, 207 Res. in L. & Econ. (Richard O.
Zerbe, Jr., ed, 1989). Este análisis estima el monto de las ventas perdidas que harían que
no fuera rentable un incremento de precios (la "pérdida crítica"), y después pregunta si
es probable que el aumento de precio resulte en dicha pérdida (es decir, cuál es la
"pérdida real" esperada). Ver Daniel P. O'Brien y Abraham L. Wickelgren, “A Critical
Analysis of Critical Loss Analysis”, 71 Antitrust L.J. 161 (2003); Michael L. Katz y
Carl Shapiro, “Critical Loss: Let's Tell The Whole Story”, Antitrust, Primavera 2003, en
49. Varios casos de fusiones de hospitales—el talón de Aquiles de las dependencias
gubernamentales que vigilan el cumplimiento de las leyes sobre fusiones—han
invocado el pensamiento de "pérdida crítica" para ampliar los mercados geográficos y
rechazar las demandas. Por definición, siempre que los márgenes de utilidad son altos la
pérdida crítica será relativamente pequeña (ya que el sacrificar ventas es tan costoso)—
pero dichos márgenes también pueden implicar una pequeña pérdida real, ver Katz y
Shapiro, supra. Pero también ver David Scheffman y Joseph Simona, “The State of
Critical Loss Analysis: Let's Make Sure We Understand the Whole Store”, Antitrust
Source, Nov. 2003, en 2, http://abanet.org/antitrust/source/nov03/scheffman.pdf (critica
los modelos económicos que utilizaron O'Brien-Wickelgren y Katz-Schapiro). 152

(ii) Las Condiciones de Entrada

La entrada es prima de la definición de mercado: dos áreas geográficas pueden

formar parte de un solo mercado, o de mercados separados pero con empresas que
fácilmente podrían entrar a un mercado contiguo; o mercados separados aislados por
impedimentos a la entrada. Después de 1984, los Lineamientos habían reconocido que
la entrada fácil podía impedir el daño a la competencia (sin abundar en el mantra o
consigna de oportuno/probable/suficiente que se agregó a los Lineamientos de 1992), el
Departamento de Justicia perdió una serie de impugnaciones muy connotadas en
relación a fusiones en lo que parecían ser mercados concentrados. Ver United States v.
Waste Management (2d Cir. 1984); United States v. Baker Hughes, Inc. (D.C. Cir.
1990); United States v. Syufy Enterprises (9th Cir. 1990). Ver Jonathan B. Baker,
“Responding to Developments in Economics and the Courts: Entry in the Merger
Guidelines”, 71 Antitrust L.J. 189 (2003). Por ejemplo, en Waste Management, el
Segundo Circuito primero concluyó que Dallas y Fort Worth eran mercados geográficos
separados en la recolección de basura y que la fusión crearía una empresa con una
participación de mercado del 48.8% -pero su fallo posterior fue que la facilidad de
entrada refutaba la presunción de perjuicio. Como cuestión de teoría, ésto
evidentemente es correcto. El si el tribunal tuvo la razón en cuanto a los hechos es más
incierto. Por ejemplo, el tribunal aceptó el argumento de que "personas físicas que
operen desde su casa" podrían competir eficazmente, aun cuando queda duda de que
empresarios tan rudos pudieran restringir los precios a cuentas comerciales importantes.
En Baker Hughes, el tribunal rechazó el argumento anterior a la revisión de los
lineamientos del Departamento de Justicia en el sentido de que la entrada debía ser
"rápida y eficaz" porque carecía del apoyo de precedentes, y confirmó la conclusión del
tribunal inferior de que se había demostrado una entrada suficientemente fácil mediante
cierta entrada de pequeña escala, la presencia de empresas en mercados contiguos que
podrían entrar o restringir el precio al seguir ahí como posibles entrantes (aun si sus
intentos anteriores hubieran fracasado), así como la rotación entre las principales
empresas en Estados Unidos (lo cual sugería que la expansión era posible). El Profesor
Baker, supra, argumenta que el tribunal malinterpretó la posición del Departamento de
Justicia, ya que el tribunal pensó en términos de una entrada no comprometida mientras
que el Departamento de Justicia pensó en términos de una entrada comprometida.
Correctamente hace notar que, de cualquier forma, el intento de recuperación del
Departamento de Justicia en los lineamientos revisados de 1992 parece haber tenido
éxito, ver FTC v. Cardinal Health, Inc. (D.D.C. 1998); FTC v. Staples, Inc. (D.D.C.
1997).

152
De acuerdo con el último conteo, las distintas publicaciones de la Sección Antimonopolios de la ABA
tenía por lo menos cinco entradas en este debate. Es muy probable que aumente ese número.
 (iii) Los Efectos en la Competencia

Quizá el cambio más importante en el análisis judicial de las fusiones es la

nueva claridad sobre por qué al derecho de la competencia le importan las fusiones. El
enfoque de los lineamientos de impedir las fusiones que tengan probabilidades de "crear
o incrementar poder de mercado o de facilitar el ejercicio del mismo" ha sido
ampliamente aceptado por los tribunales inferiores. Por ejemplo, en Hospital Corp. of
America v. FTC (7th Cir. 1986) (“HCA”), el tribunal, a través del Juez Posner, tomó un
enfoque abiertamente "económico" a la sección 7 al preguntar si "es probable que la
adquisición impugnada facilite la colusión" y concluyó que así era. Un hospital
efectivamente había adquirido a otros cuatro (de un total de 11), aumentando su
participación de un 14 a un 26 por ciento en un mercado concentrado (4 empresas con
una participación del 91 por ciento después de la fusión). Por lo tanto, el riesgo de que
se pudiera dar una colusión—únicamente entre cuatro empresas—aumentó de manera
substancial. Este riesgo se incrementó aún más debido a la ley relativa al certificado-de-
necesidad, lo cual hacía que tanto la entrada como la expansión fueran difíciles—
incluyendo la expansión por parte de un prospecto a ser miembro del cartel quien de
otra forma estaría interesado en "hacer trampa" al cartel. Haciendo notar que quizá no
era necesario más de conformidad con Philadelphia Bank, el tribunal no obstante revisó
otras pruebas de que aumentaba el riesgo de colusión: la demanda era inelástica, la
coordinación entre hospitales era tradicional, y los hospitales enfrentaban presiones
externas de precio, lo cual les daba un incentivo especial para coordinar sus precios.
Tampoco impresionó al tribunal la evidencia de los demandados: los servicios de
hospital no son radicalmente más a la medida que en muchos otros productos; no se ha
demostrado que el estado no lucrativo de los hospitales impida el interés de disminuir la
competencia; los terceros grandes que pagaban no podían de manera práctica disciplinar
a uno de los cuatro hospitales negándose a permitir que los titulares de las pólizas lo
utilizaran; y, aunque la investigación fue desencadenada por la denuncia de un
competidor (lo cual sugirió al tribunal la creencia de que la fusión hiciera que los
precios bajaran y no que subieran), lo que creía el competidor pudiera ser un error y no
era vinculante. Si bien la esencia de HCA era estructural (concentración más barreras a
la entrada), el tribunal recurrió a una teoría de preocupación por la competencia para
abordar toda la evidencia relevante presentada.

HCA ha establecido el patrón para el análisis judicial moderno de los efectos en

la competencia. Las cifras suficientemente altas en HHI establecen a lo que se le llama
un caso con evidencia contundente o presunción de que la fusión es perjudicial para la
competencia. FTC v. H.J. Heinz Co. (D.C. Cir. 2001). Por otra parte, cuando el tribunal
percibe que el gobierno únicamente está invocando estadísticas de concentración—en
especial marginales—es poco probable que sea receptivo. En United States v. Baker
Hughes, Inc. (D.C. Cir. 1990), por ejemplo, el tribunal creyó que el gobierno
argumentaba que únicamente los datos de concentración eran suficientes para requerir la
refutación mediante una prueba de facilidad de entrada. No es así, escribió el entonces
Juez de Tribunal Clarence Thomas, en nombre de un panel que incluía a otra futura Juez
de la Corte Suprema, Ruth Bader Ginsburg. El fallo del tribunal fue que la evidencia
que se requiere de los demandados varía dependiendo de qué tan convincente sea el
caso prima facie del gobierno—y el tribunal de primera instancia tuvo razón en concluir
que el caso del gobierno se veía socavado por la evidencia de que los datos del gobierno
eran engañosos y que los compradores eran particularmente sofisticados, así como por
las pruebas de la facilidad de entrada. 153

Como se hizo notar anteriormente, los lineamientos de 1992 plantearon dos

teorías de perjuicio a la competencia: los efectos coordinados y los efectos unilaterales.
La segunda teoría tiene un linaje venerable, ver Harold Hotelling, “Stability in
Competition”, 39 Econ. J. 41 (1929); también ver Thomas J. Campbell, “Predation and
Competition in Antitrust: The Case of Nonfungible Goods”, 87 Colum. L. Rev. 1625
(1987), pero ha sido eclipsada por la preocupación de los efectos coordinados. Las
preocupaciones sobre los efectos unilaterales son ilustrados en FTC v. Swedish Match
(D.D.C. 2000), caso en el que el tribunal prohibió la fusión de empresas de tabaco para
mascar de hoja suelta en parte porque concluyó que un aumento de precio de la primera
empresa haría que el 40% de los clientes perdidos se fueran a la segunda empresa, la
cual ofrecía el siguiente mejor substituto—y ésto hacía que un incremento de precio
después de la fusión fuera más probable. (En general, los efectos unilaterales son más
probables cuando los productos fusionados son similares y diferentes a otros productos,
y otras empresas no pueden adaptarse fácilmente.) Esta teoría fue litigada sin éxito en
New York v. Kraft General Foods, Inc. (S.D.N.Y. 1995) (Word, J.) (El Trigo Rallado
Nabisco y Grape Nuts no son substitutos peligrosamente cercanos). La teoría fue
litigada con éxito en FTC v. Staples, Inc. (D.D.C. 1997), aunque el tribunal escribió una
opinión que invocaba en gran parte la definición de mercado, las participaciones de
mercado, y los precios.

Staples también ilustra el nuevo compromiso de las dependencias de trabajar con

datos. Los datos de scanner están ampliamente disponibles en la actualidad, y los
economistas ya tienen experiencia en trabajar con prácticas reales de determinación de
precios. Ver, por ejemplo, Daniel Hosken et al., “Demand System Estimation and its
Application to Horizontal Merger Analysis” (abril 2002), disponible en
http://www.ftc.gov/be/workpapers/wp246.pdf (revisión de temas econométricos y
conceptuales cruciales). A veces este nuevo empirismo ayuda al litigio: En Staples,
estudios realizados por la Comisión demostraron que los precios de Staples eran 11.6%
inferiores cuando había presencia de Office Depot en comparación a cuando Staples era
la única super tienda de suministros para oficina, y un análisis econométrico
pronosticaba que la fusión aumentaría los precios en un 7.3% en los mercados en los
que competían ambas empresas. Serdar Dalkir y Frederick R. Warren-Boulton, “Prices,
Market Definition, and the Effects of Merger: Staples-Office Depot (1997)”, en The
Antitrust Revolution 52, 61-62 (John E. Kwoka, Jr. y Lawrence J. White eds., 4th ed.
2004). A veces el empirismo apoya la fusión. El principal ejemplo es Royal Caribbean
Cruises, Ltd., FTC File No. 021 0041 (carta de cierre expedida el 4 de octubre, 2002)
(3-2). La Comisión definió el mercado de cruceros en América del Norte, pero después
decidió no impugnar una fusión entre tres de las cuatro empresas más grandes en un
mercado ya concentrado. Después de analizar de manera exhaustiva los datos reales de
los precios, la mayoría de la Comisión concluyó que las peculiaridades del negocio de
153
La llamada defensa de "comprador de poder" a las impugnaciones de fusiones disfrutó de un breve
período favorable, en Baker Hughes y en United States v. Archer-Daniels-Midland Co. (S.D. Iowa 1991).
Más recientemente, los casos de carteles impugnados por el gobierno han encontrado que los
compradores sofisticados pueden ser relativamente ineficaces para impedir por lo menos las
conspiraciones de precios abiertas –incluyendo, irónicamente, al demandado que con éxito había
invocado la defensa en Archer-Daniels-Midland. Ver William J. Kolasky, “Coordinated Competitive
Effects in Merger Review: From Dead Frenchmen to Beautiful Minds and Mavericks” (Abril 24, 2002),
disponible en <http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/11050.htm>.
los cruceros—una capacidad grande, fija y actualmente en sobre oferta, con precios
infinitamente variables, un producto que desaparece si no se vende, el gran incentivo de
venderlo con el fin de poder vender servicios adicionales a los clientes, etc.—no hacían
factible la coordinación, los datos reales de los precios de una gran variedad de
condiciones confirmó ésto (por ejemplo, los precios no se habían visto afectados por los
cambios de concentración en esta industria). Ver carta de cierre, 5 Trade Reg. Rep.
(CCH) ¶ 15,310; ver también Mary T. Coleman et al., “Empirical Analyses of Potencial
Competitive Effects of a Horizontal Merger: The FTC's Cruise Ships Mergers
Investigation” (próximamente en Rev. Indus. Org. 2004) ("una exposición completa de
qué 'hacen' los economistas de la FTC en una investigación de fusión"). En parte debido
a que las dependencias analizan mucho más que la mera concentración, números
considerables de investigaciones han sido cerradas aun cuando una fusión puede hacer
que el número de partes que se fusionan baje de 6 a 5 (cierre de 59%), de 5 a 4 (cierre
de 38%) y de 4 a 3 (cierre de 24%). FTC, Horizontal Merger Investigation Data, Fiscal
Years 1996-2003, Tabla 4.1 (Feb. 2, 2004); también ver William E. Kovacic, “The
Modern Evolution of U.S. Competition Policy Enforcement Norms”, 71 Antitrust L.J.
377, 442-48 (2003) (mientras en la década de los años ochenta no se hubiera permitido
que Exxon comprara a Mobil, en la década de los noventa las resoluciones consentidas
permitieron que Exxon se fusionara con Mobil y que British Petroleum se fusionara
primero con Amoco y después con Arco).

(iv)Las Eficiencias

El tema de las eficiencias en la revisión de las fusiones ha estimulado grandes

debates y desacuerdos sobre cuestiones de principios fundamentales. Sin embargo, en
términos prácticos, las diferencias son más aparentes que reales.

Una controversia fundamental tiene que ver con si las fusiones son
presuntamente benéficas para la sociedad. Si bien hacen notar algunas excepciones
(tales como las transacciones realizadas por razones fiscales), la mayor parte de los
economistas supone que es probable que las fusiones aumenten la eficiencia. Por otra
parte, la literatura sobre gobierno corporativo señala que es posible que los gerentes no
siempre actúen en el mejor interés de los accionistas, y algunos estudios empíricos han
encontrado que las fusiones a menudo no han dado un buen resultado. Ver David
Ravenscraft y F.M. Scherer, Mergers, Sell-Offs, and Economic Efficiency (1987). Por
supuesto, es posible que las transacciones ineficientes contengan la semilla de su propia
perdición.

Otra controversia fundamental tiene que ver con la meta de las leyes
antimonopolios: ¿es un bienestar total, es decir, el excedente de los consumidores más
las utilidades de los productores, o un bienestar del consumidor más estrecho, es decir,
el excedente de los consumidores, el cual en general es más favorecido por los
economistas? Por ejemplo, suponga que hoy los mecanismos adheridos al fondo de una
lata de cerveza que hacen que tenga espuma al servirla cuestan 90 centavos producirlos
para venderlos en $1, mientras que una fusión resultaría en que costara 80 centavos
fabricarlos para venderlos en $1.05. Un enfoque de bienestar total se regocijaría con el
ahorro de recursos de 10 centavos para la sociedad; el enfoque de bienestar del
consumidor lamentaría el incremento de precio. Como ya se señaló, los lineamientos de
1997 llegaron a una solución intermedia al requerir que suficientes ahorros se
trasladaran a los consumidores para prevenir un incremento de precio pero haciendo
notar que también se podrían considerar otros ahorros.

Una tercera controversia fundamental tiene que ver con cómo responder a la
reconocida probabilidad de que muchas fusiones producirán eficiencias. Una posición,
la cual señala que una amplia ganancia de eficiencia en un mercado pequeño fácilmente
puede superar el efecto de un incremento de precio, requiere de una defensa robusta
basada en la eficiencia. Ver Oliver Williamson, “Economies as an Antitrust Defense
Revisited”, 125 U. Pa. L. Rev. 699 (1977); Timothy Muris, “The Efficiency Defense
Under Section 7 of the Clayton Act”, 30 Case W. Res. L. Rev. 381 (1980). Otra posición
lamenta la dificultad para resolver el problema de las eficiencias esperadas a través del
litigio, y prefiere resolver el problema estableciendo umbrales de preocupación lo
suficientemente altos que permitan casi todas las fusiones con beneficios netos para la
sociedad. Ver Richard Posner, Antitrust Law 133 (2d ed. 2001). (Por el contrario,
algunos hacen un llamado a que se utilice la defensa de la eficiencia y a la vez hacen la
súplica de un escrutinio más estricto de las fusiones. Ver Pitofsky, “Proposals”, 81,
Geo. L.J. 195 (1992).)

El señalamiento verdaderamente importante es que ningún observador moderno,

y ningún tribunal moderno, patrocina la antigua posición de FTC v. Procter & Gamble
Co. (1967) de que las eficiencias pudieran ser la razón para condenar la fusión. Todos
reconocen las eficiencias como un bien. Además, se encuentra que la vasta mayoría de
las fusiones son lícitas porque no hay que demostrar de manera contundente el probable
perjuicio a la competencia, o se refuta dicha demostración. Únicamente en raras
ocasiones son las eficiencias el factor determinante.

Dados los precedentes de la Corte Suprema, los tribunales inferiores se han

movido con mucho cuidado al considerar las defensas basadas en eficiencias. Ver
William J. Kolasky y Andrew R. Dick, “The Merger Guidelines and the Integration of
Efficiencies into Antitrust Review of Horizontal Mergers”, 72 Antitrust L.J. 307 (2003).
La primera decisión de un tribunal de apelación que reconoció esta defensa fue en FTC
v. University Health, Inc. (11th Cir. 1991), pero ese tribunal concluyó que la evidencia
era demasiado especulativa para fundamentar una conclusión de "que la adquisición en
última instancia ayudaría, en lugar de perjudicar, a la competencia y a los
consumidores”. En uno de los pocos casos defendidos con éxito en parte con
fundamento en la eficiencia, FTC v. Tenet Health Care Corp. (8th Cir. 1999), el tribunal
pareció tan interesado en las pretensiones relativas a la calidad de la atención a la salud
como en la evidencia de medidas de competencia más tradicionales, los lineamientos de
1997 que detallan los elementos de una defensa fundamentada en la eficiencia han sido
particularmente convincentes para los tribunales en el Distrito de Columbia. Ver, por
ejemplo, FTC v. H.J. Heinz Co. (D.C. Cir. 2001); FTC v. Cardinal Health, Inc. (D.D.C.
1998). Heinz fue un caso extraordinario en términos tanto de concentración (la fusión
propuesta de Heinz y Beech-Nut hubiera dejado únicamente a dos productores de
alimentos para bebé) como de eficiencias. Siguiendo estrechamente los lineamientos, el
tribunal requería que se demostraran eficiencias extraordinarias, requisito que las partes
no pudieron satisfacer. En particular, los ahorros derivados del cierre de una planta
ineficiente tenían que ser medidos como el porcentaje de las ventas totales de las
empresas combinadas; los beneficios de las recetas superiores fueron rechazados por no
ser "específicos a la fusión," y las pretensiones sobre necesitar un determinado tamaño
crucial para lanzar productos nuevos eran inherentemente especulativas. Aun si es raro
que las eficiencias logren prevalecer en un juicio; sin embargo, el reconocimiento de su
importancia es crucial, ya que el prospecto de eficiencias puede convencer a una
dependencia de no impugnar la fusión o, si la dependencia entabla la impugnación,
puede constituir el telón de fondo para el rechazo de dicha impugnación con base en
otros fundamentos. Ver FTC v. Butterworth Health Corp. (6th Cir. 1997) (el
requerimiento judicial fue negado porque los métodos alternativos para impedir el daño
al consumidor fueron considerados suficientes). Cabe notar, también, que las
dependencias que vigilan el cumplimiento de las normas en economías más pequeñas
pueden ser particularmente receptivas a los argumentos relativos a eficiencias. Ver
Michael S. Gal, “Size Does Matter: The Effects of Market Size on Optimal Competition
Policy”, 74 So. Cal. L. Rev. 1437 (2001).

5. LAS FUSIONES DE CONGLOMERADO, LA COMPETENCIA

POTENCIAL, Y LAS CO-INVERSIONES: ALGUNOS CASOS DE
LA CORTE SUPREMA

El pilar fundamental para el ataque jurídico de las fusiones de conglomerado de

conformidad con la Sección 7 ha sido la doctrina de la competencia potencial. Esta
teoría ha tenido una historia llena de altibajos y no completamente satisfactoria. Su
primera aplicación—en conexión con las adquisiciones de conglomerado—fue a una co-
inversión conjunta entre dos empresas químicas en United States v. Penn-Olin Chem.
Co. (1964). Pennsalt, un productor en Oregon de clorato de sodio (agente blanqueador
que se utiliza principalmente en la industria de la pulpa y el papel) que vendía en el
Oeste, se juntó con Olin Mathieson, una empresa química industrial que era usuaria
intermediaria de clorato de sodio, con el fin de construir una planta de clorato de sodio
en Kentucky y vender ese producto en el Sureste. Antes de que Penn-Olin entrara a este
mercado, únicamente dos empresas tenían plantas en el Sureste y controlaban más del
90 por ciento de todas las ventas. Antes de formar la co-inversión, tanto Pennsalt como
Olin Mathieson habían considerado—pero no rechazado por completo—la posibilidad
de entrar al Sureste de manera independiente. Invocando el valor para la competencia de
tener un entrante adicional, el tribunal de distrito confirmó la co-inversión. El gobierno
no había demostrado "como cuestión de probabilidad razonable" que ambas empresas
hubieran entrado al mercado si Penn-Olin no hubiera sido creada. El razonamiento del
tribunal fue que un entrante real valía más que dos al margen.

Al revisar el caso, la Corte Suprema lo devolvió para una mayor indagación y su

fallo fue que si era probable que una de las empresas hubiera entrado mientras que la
otra hubiera permanecido "al borde del mercado, continuamente amenazando con
entrar," ese negocio debía desaprobarse. La Corte concluyó que la posible eliminación
de un entrante potencial, aun si la evidencia no demostraba una probabilidad razonable
de entrada de la segunda empresa, violaría la Sección 7. Al devolverse el caso, el
tribunal de distrito determinó que no era probable la entrada independiente de
cualquiera de las dos empresas y que, por lo tanto, la "fusión" no violaba la Sección 7.
Una Corte Suprema igualmente dividida confirmó esta decisión (1967).

La teoría de competencia potencial aplicada en Penn-Olin puede ser cuestionada

con base en tres fundamentos. Primero, la Corte Suprema ignoró el efecto de la entrada
en sí de la co-inversión al mercado. Esta entrada aumentaba el número de empresas en
el Sureste (en un 50 por ciento) y reducía la participación de las otras empresas en la
capacidad de producción, disminuyendo así la probabilidad de una colusión o
confabulación de precios. Segundo, el supuesto de que una vez que una empresa entra al
mercado la otra seguirá siendo un entrante potencial no toma en cuenta cómo es
probable que el nuevo entrante cambie el mercado y afecte el aliciente para la entrada al
mismo. Para empezar, la co-inversión (o uno de los socios) entra porque el precio del
producto es supranormal, permitiendo ganar mayores utilidades. Una vez que entra una
empresa adicional, los precios deben bajar al haber una mayor producción, y el mercado
ya no sería tan atractivo para los nuevos entrantes. Tercero, aún si el mercado sigue
siendo atractivo para los entrantes nuevos porque no bajan los precios (por ejemplo, la
demanda aumenta o el entrante nuevo participa en la confabulación de precios), la
importancia del (los) empresario(s) restante(s) como entrante(s) potencial(es) va a
depender de un factor desairado por la Corte—el número de otras empresas químicas
interesadas en entrar al mercado del Sureste y con capacidad para hacerlo. La entrada de
Penn-Olin y la posibilidad de que eliminara a un posible empresario como entrante
potencial únicamente importan si no hubiera otros entrantes posibles.

A continuación la Corte considero la legalidad de la fusión de conglomerado en

FTC v. Procter & Gamble Co. (1967) (P&G). Procter, un productor grande y
diversificado de detergentes y otros productos para el hogar que se venden en
supermercados, compró Clorox, el vendedor más grande de blanqueador líquido para el
hogar. Procter representaba el 54 por ciento de las ventas de detergentes, pero ni vendía
ni fabricaba blanqueador. Clorox controlaba casi el 49 por ciento del mercado de
blanqueador; su rival más cercano (Purex) contaba con menos del 16 por ciento de las
ventas de blanqueadores. En su fallo de que la adquisición de Procter de un productor de
productos complementarios violaba la Sección 7, la Corte invocó dos fundamentos en
cierta forma contradictorios: primero, que la fusión le daría a Clorox (con el apoyo de
Procter) una ventaja competitiva decisiva en el mercado de blanqueadores,
permitiéndole disciplinar a los competidores y erigir nuevas barreras a la entrada; y
segundo, que Procter era el principal, y quizá el único, candidato potencial para entrar al
mercado de blanqueadores. Por estas razones, la Corte sostuvo que la fusión afectaba de
manera adversa a la competencia real y potencial.

Ninguna de estos fundamentos para su decisión es convincente. El primer

fundamento supone que Procter tenía tanto la capacidad como el deseo de sacar del
mercado a los productores de blanqueador que eran sus competidores. Sin embargo, si
la entrada era tan deseable para Procter como suponía la Corte, Procter hubiera logrado
ese fin a través de una expansión interna y después hubiera sacado a Clorox y a otros
del mercado. 154 El segundo fundamento—que la fusión eliminaba a Procter, el principal
y quizá único entrante potencial al mercado—es contradicho por la evidencia
disponible. La entrada a la producción de blanqueador no era impedida por barreras
técnicas; el mercado incluía a muchas empresas pequeñas; la distribución minorista era

154
Al concluir que un Clorox propiedad de Procter tendría una ventaja injusta, la Corte se centró
principalmente en las eficiencias promocionales de Procter –las cuales, para la Corte, no constituían
eficiencias económicas socialmente deseables y, por lo tanto, contaron en contra de la fusión. La Corte
puso en duda la disponibilidad de cualquier defensa basada en eficiencias de conformidad con la Sección
7, al señalar que "las posibles economías no pueden ser utilizadas como defensa de algo ilegal. El
Congreso estaba conciente de que algunas fusiones que disminuyen la competencia también pueden
resultar en economías, pero favoreció el equilibrio hacia proteger la competencia”. Pero también ver P&G
(Harlan, J., opinión concurrente) (en este caso es adecuado rechazar la defensa fundamentada en
eficiencia, en el cual P&G únicamente argumentó que podría comprar publicidad a precios inferiores,
pero las empresas deben poder utilizar los ahorros reales en recursos para defender las fusiones).
posible a través de cualquiera de las grandes cadenas minoristas; las grandes economías
de escala no impedían a las empresas más pequeñas entrar al mercado. Tampoco
consideró la Corte si otros grandes productores de detergente podrían haber entrado al
mercado. Probablemente Procter era únicamente uno de varios (y quizá de muchos)
posibles entrantes, y su eliminación como competidor potencial a través de la compra de
Clorox no hubiera reducido la competencia.

Después de su éxito en P&G, la Comisión Federal de Comercio trató de

extender la doctrina de competencia potencial para que abarcara casos en los que
claramente era poco probable que la empresa que estaba haciendo la adquisición entrara
al mercado de la empresa adquirida mediante una expansión interna (es decir, de novo).
En Bendix Corp. (FTC 1970), 155 un fabricante diversificado de componentes y
ensamblajes automotrices trató de comprar al tercer productor más grande de filtros para
automóvil (con más del 17 por ciento del mercado posterior a la venta). La FTC
concluyó que Bendix (el adquirente) no hubiera entrado al mercado de filtros para
automóvil de novo y, por lo tanto, no era en sí un entrante potencial; pero, no obstante,
prohibió la adquisición debido a que Bendix hubiera sido un probable entrante al
concentrado mercado de filtros mediante la adquisición y expansión de una empresa de
"punto de apoyo". Hubiera mejorado la competencia en el mercado de filtros si Bendix
hubiera comprado una empresa más pequeña y, a través de una expansión, hubiera
competido de manera independiente con Fram (la empresa adquirida), así como con
otros fabricantes de filtros.

Si bien imaginativa, la teoría de adquisición de "punto de apoyo" no es

inatacable. Recuerde que la Sección 7 requiere que sea posible que la fusión
sustancialmente reduzca la competencia. En Bendix, la FTC no concluyó que pudiera
disminuir la competencia actual o futura; más bien, prohibió la fusión por no mejorar la
competencia tanto como lo hubiera hecho otra fusión. Que el Congreso haya perseguido
limitar (o que una política sólida hubiera limitado) las fusiones de conglomerado a las
que de manera comprobable mejoraran la estructura de la competencia en el mercado de
la empresa adquirida es dudoso.

Hasta ahora la Corte Suprema específicamente se ha negado a decidir si la teoría

del punto de apoyo es congruente con la Sección 7, ver United States v. Falstaff
Brewing Corp. (1973); United States v. Marine Bancorporation (1974), aunque la Corte
hizo notar en Falstaff que "hay rastros de este punto de vista [de que la teoría del punto
de apoyo es congruente con la Sección 7] en nuestros casos”. La Corte se reservó la
decisión sobre la validez de la teoría de "una competencia potencial real" en el sentido
de que, si no fuera por la fusión, la empresa adquirente hubiera entrado a un mercado
concentrado (de novo o mediante la adquisición de una empresa mucho más pequeña).
Sin embargo, sí estableció dos condiciones preliminares en Marine Bancorporation: (1)
la evidencia debe demostrar que el entrante potencial podría entrar de otra forma que no
fuera la adquisición de la empresa objetivo; y (2) que era altamente probable que esta
entrada desconcentrara el mercado objetivo o produjera otros efectos favorables para la
competencia.

155
El Sexto Circuito revocó la decisión de la Comisión por dar por terminada la producción de pruebas a
su cargo con un fundamento del que no se había notificado adecuadamente al demandado. Bendix Corp.
v. FTC (6th Cir. 1971).
 Falstaff expandió el concepto de "competidor potencial" al ver más allá de la
intención real de la empresa adquirente. El tribunal de distrito desestimó la denuncia del
gobierno después de concluir que la empresa adquirente había decidido no entrar al
mercado excepto mediante la compra de un rival importante; como Falstaff no era un
entrante potencial, la fusión constituía meramente una substitución de propietario por la
empresa adquirida. En una opinión que evocó reminiscencias de Penn-Olin, la Corte
Suprema revertió la decisión con base en el fundamento de que Falstaff podía haber
seguido siendo "percibida" por las empresas en el mercado como un entrante potencial
y, por consiguiente, podría haber constreñido sus prácticas de determinación de precios.
La Corte devolvió el caso para que el tribunal inferior considerara si Falstaff estaba
posicionada de tal manera a la orilla del mercado (era un "competidor potencial al
borde" que estaba "esperando entre bastidores") que ejercía una influencia benéfica en
el mismo—y por lo tanto su eliminación era perjudicial para la futura competencia. Sin
embargo, igual que en Penn-Olin, la Corte no llegó a la pregunta final de si la
eliminación de Falstaff como competidor potencial afectaría al mercado en forma
considerable.

6. LAS FUSIONES DE CONGLOMERADO, LA COMPETENCIA POTENCIAL,

Y LA CO-INVERSIÓN: LOS LINEAMIENTOS Y ALGUNOS CASOS
POSTERIORES A LOS LINEAMIENTOS

Los lineamientos de 1984, los cuales son avalados en este respecto por los
lineamientos de 1992, promueven las teorías de la competencia potencial, tanto
percibida como real, pero limitan los contextos en los que estas teorías serían
planteadas. Para generalizar, los lineamientos señalan que un caso de fusión de
competencia potencial únicamente sería considerado seriamente cuando una de cuatro o
menos empresas que tuviera ventajas significativas de entrada adquiera a un participante
importante (con una participación de mercado de más de un 5 por ciento) en un mercado
concentrado (HHI de más de 1800) al que la entrada sea normalmente difícil—y en el
que fusión no esté justificada por las eficiencias. 1984 Merger Guidelines § 4.1. Los
Lineamientos hacen el señalamiento obvio, pero importante, de que en algún momento
la empresa al borde de entrar al mercado debe ser considerada un competidor real, en
contraposición a un competidor potencial.

La doctrina de competencia potencial no ha disfrutado de una vida robusta en los

tribunales. Los tribunales la pueden aceptar en teoría, ver Fraser v. Major League
Soccer LLC (1st Cir. 2002) (Boudin, J.) (Afirmación que a regañadientes acepta la
teoría al mismo tiempo que hace notar la tensión con la redacción de la ley), pero los
pocos casos litigados, la mayor parte de ellos en la década de los ochenta, raras veces
han concluido que aplica en la práctica. Es probable que haya resultados anómalos.
Cuando las barreras a la entrada son altas, es posible que la empresa adquirente (y todas
las demás) sean entrantes poco probables; cuando las barreras son bajas, hay
competencia en el mercado y la eliminación de un entrante potencial es irrelevante.
Compare Tenneco, Inc. v. FTC (2d Cir. 1982) (las barreras a la entrada que protegían al
mercado contra la competencia excluían a la empresa adquirente de ser un entrante
potencial) con Yamaha Motor Co. v. FTC (8th Cir. 1981) (se concluyó que tanto había
barreras altas a la entrada como que la empresa adquirente era un probable entrante) y
Mercantile Texas Corp. v. Board of Governors (5th Cir. 1981) (se consideró que la
empresa adquirente era un futuro entrante importante porque las barreras a la entrada
eran limitadas). Como cuestión práctica, resulta difícil para una dependencia probar, ya
sea que una empresa al borde del mercado restringe ella sola los precios en ese mercado,
o que una parte en una empresa en una adquisición importante es poco sincera al insistir
que no hubiera entrado al mercado a través de una ruta más favorable para la
competencia. Algunos han sugerido que las dependencias han promovido el concepto de
"mercados de innovación" en los cuales, por ejemplo, las empresas farmacéuticas
pueden competir (a través de investigación y desarrollo, en lugar de con base en ventas),
debido a la fe incierta en la doctrina de competencia potencial. Ver Ronald W. Davis,
“Innovation Markets and Merger Enforcement: Current Practice in Perspective”, 71
Antitrust L.J. 677 (2003); cf. John E. Kwoka, “Non-Incumbent Competition: Mergers
Involving Constraining and Prospective Competitors”, 52 Case W. Res. L. Rev. 173
(2001) (defensa de la teoría de competencia potencial como superior y argumento de
que las investigaciones académicas pueden ayudar a identificar a las empresas que no
están en el mercado y que restringen a las que ya están). Por otra parte, las
dependencias siguen planteando el argumento de perjuicio a la competencia potencial
en las denuncias que acompañan a las resoluciones consentidas, 156 dejando para otro día
la comprobación de que la teoría se puede poner en práctica en un proceso judicial. 157

F. LA NOTIFICACIÓN PREVIA A LA FUSIÓN

La Ley de Mejoras al Derecho para la Competencia Hart-Scott-Rodino (Antitrust

Improvements Act) de 1976 creó un procedimiento obligatorio de notificación previa a
la fusión de las empresas en determinadas fusiones. Adoptada como Sección 7A de la
Ley Clayton, 15 U.S.C.A. § 18A, el proceso Hart-Scott-Rodino (HSR) requiere que las
partes que se están fusionando notifiquen a la FTC y al Departamento de Justicia antes
de concluir determinadas transacciones. Los formularios de notificación requieren de la
presentación de una información detallada y de determinados documentos, incluyendo,
en especial, "todos los estudios, encuestas, análisis e informes elaborados por o para
cualquier funcionario o consejero … para efectos de evaluar o analizar la adquisición
con respecto a participaciones de mercado, la competencia, los competidores, los
mercados, el potencial de crecimiento de las ventas o de la expansión a mercados de
producto o geográficos" (Inciso 4(c). En general, HSR (de conformidad con su
enmienda en el año 2000) requiere de una notificación previa a la fusión cuando la
adquisición pudiera resultar en que la "persona adquirente" fuera titular (a) de más de
$200 millones (indexados para efectos de inflación) en las acciones con derecho a voto

156
Ver supra nota 7.
157
La teoría de conglomerado, la cual hasta ahora ha avanzado poco en Estados Unidos –efectos de
paquetes o de cartera- fue el núcleo del bloqueo por parte de la Comisión Europea de la fusión de General
Electric y Honeywell, General Electric/Honeywell, Case COMP/M 2220 (Julio 3, 2001) (apelación
pendiente). El Departamento de Justicia indicó que aprobaría la adquisición sujeto a una desinversión
menor. Por primera vez, una fusión importante fue detenida únicamente por la Unión Europea, la cual
objetaba la combinación de las posiciones de liderazgo de GE en motores y arrendamiento de aviones con
el dominio de Honeywell en aviónica y arranques para motores. El argumento de la Comisión era que esta
unión con un fin determinado permitiría ofrecer paquetes de productos con los que otras empresas no
podrían competir, así como el uso del arrendamiento para obligar a que se prefirieran los productos
GE/Honeywell. Implícitamente, a la Comisión le preocupaba que los ahorros a corto plazo para los
clientes llevaran al dominio a largo plazo por parte de Honeywell y a la larga a un perjuicio al cliente. El
Departamento de Justicia tenía dudas tanto del mérito de la teoría como de su aplicación a los hechos. Los
aspectos económicos del caso son descritos de manera muy accesible en Barry Nalebuff, “Bundling: GE-
Honeywell” (2001), en The Antitrust Revolution (John E. Kwoka, Jr. y Lawrence J. White eds., 4th ed.
2004).
y los activos de la "persona adquirida" o (b) más de $50 millones (indexados) cuando
una de las partes en la transacción tenga activos que exceden un valor de $100 millones
(indexados) y la otra parte tenga ventas (o ingreso) anuales netas o activos totales
superiores a $10 millones (indexados). 158 El incumplimiento de estos requisitos puede
resultar en la rescisión de las transacciones concluidas y puede ser castigado con una
sanción por la vía civil de hasta $10,000 diarios. Ver ABA Section of Antitrust Law,
Premerger Notification Practice Manual (3d ed. 2003).

La Ley Hart-Scott-Rodino también estableció períodos de espera obligatorios

durante los cuales las partes no podían consumar la transacción propuesta. Para
transacciones que no sean ofertas no bursátiles (cash tender offers), el período de espera
inicial es de treinta días después de que las partes que se están fusionando hayan hecho
la presentación de la notificación obligatoria antes de la fusión (quince días para las
ofertas no bursátiles). Antes del vencimiento de los períodos iniciales de espera, la
dependencia federal responsable de revisar la transacción puede solicitar a las partes que
proporcionen información adicional sobre la transacción. Estas "segundas solicitudes,"
como se les denomina, a menudo incluyen extensos interrogatorios y amplios
requerimientos de presentación de documentos. Ver William Blumenthal, “Market
Imperfections and Over-Enforcement in Hart-Scott-Rodino Second Request
Negotiations”, 36 Antitrust Bull. 745 (1991). La dependencia únicamente tiene derecho
a una serie de "segundas solicitudes," pero la expedición de una solicitud prorroga el
período de espera durante el tiempo necesario para cumplir con la misma, más veinte
días (diez días para las ofertas no bursátiles).

Aunque su intención era únicamente que fuera una reforma en el procedimiento,

HSR cambió de manera fundamental la dinámica de la forma en la que se vigila el
cumplimiento de las normas relativas a fusiones, haciendo que las dependencias funjan
más como reguladores que negocian medidas de reparación consensuales que como
litigantes que impugnan transacciones ilícitas. Si el gobierno federal decide no
impugnar una fusión antes del vencimiento del período de espera HSR, es muy poco
probable que una dependencia federal entable una demanda en una fecha posterior con
el fin de disolver la transacción de conformidad con la Sección 7. No existe
impedimento jurídico para que el gobierno federal entable una acción legal, pero el
deseo de las dependencias federales de aumentar la predictibilidad para los encargados
de la planificación de los negocios ha hecho del proceso HSR el período crucial en la
revisión federal de las fusiones notificadas. Sin embargo, la decisión de una
dependencia federal de no atacar una fusión durante el período de espera HSR no
impide el inicio de una demanda por parte de un gobierno estatal o de una entidad
privada. Con el fin de facilitar el análisis a los procuradores generales de los estados,
NAAG ha expedido un “Compendio de Revelación Voluntaria de Información Antes de
la Fusión” bajo el cual las partes que se están fusionando pueden presentar copia de los
documentos presentados de conformidad con HSR y las respuestas a las segundas
solicitudes de NAAG para su circulación entre los estados que han adoptado el
Compendio de Revelación de Información.

G. CONCLUSIÓN

158
Si la empresa más grande es la empresa adquirente, la empresa adquirida, siempre y cuando no se
dedique a la manufactura, debe tener activos por un valor de $10 millones.
 Los últimos treinta años han sido un período de extraordinaria conmoción en la
política del derecho de la competencia relativa a las fusiones, y los próximos años
prometen presentar importantes ajustes adicionales al análisis. Es probable que den
forma al actual proceso de cambio por lo menos tres condiciones básicas. La primera
consiste en la tensión persistente entre la antigua preocupación por los efectos sociales y
políticos de las grandes fusiones y el darse cuenta de que las grandes consolidaciones
corporativas pueden conferir importantes beneficios económicos a la sociedad. Ni los
tribunales ni los comentaristas han diseñado una teoría administrable para la vigilancia
de la aplicación de las normas, la cual concilie estas fuerzas que compiten entre sí; sin
embargo, ambas preocupaciones surgen con frecuencia en relación con transacciones
específicas.

Una segunda condición es la continua búsqueda por parte de los estudiosos del
tema a fin de diseñar una base teórica adecuada para determinar cuáles fusiones tienen
probabilidades de tener efectos netos que sean perjudiciales para la competencia. En las
últimas dos décadas, el análisis de las fusiones se ha amoldado más a las realidades
económicas; sin embargo, los umbrales estructurales que ofrecen el marco básico para
el análisis judicial moderno y los lineamientos gubernamentales para vigilar la
aplicación de las normas todavía carecen de un cimiento sólido en la teoría económica y
en la evidencia. Ver David T. Scheffman, “Ten Years of Merger Guidelines: A
Retrospective, Critique, and Prediction”, 8 Rev. Indus. Org. 173 (1993). A pesar del
creciente reconocimiento de que las consideraciones de eficiencia merecen un mayor
énfasis en la valoración de las fusiones, los esfuerzos para formular métodos que
expliquen los distintos argumentos de eficiencia—por ejemplo, mediante la redefinición
de la carga de la prueba para las partes que se están fusionando, o mediante la
aceptación de determinadas pretensiones de eficiencia nominalmente y la conducción de
una evaluación posterior con respecto a si dichas eficiencias se han realizado—han
procedido con gran dificultad y han producido resultados en gran parte insatisfactorios.

Una tercera condición formativa es el silencio que ha guardado la Corte

Suprema en temas relativos a las fusiones. La ausencia de una decisión de la Corte
Suprema sobre una doctrina substantiva de fusiones desde 1975 ha aumentado la
importancia del papel que juegan las dependencias que vigilan la aplicación de las
normas. Los procedimientos relativos a fusiones se desvían considerablemente de la
tendencia general del sistema de derecho de la competencia de valorar la conducta
después de los hechos. Sobre todo como resultado del proceso de notificación previa a
la fusión, la mayor parte de las fusiones son analizadas desde antes, fungiendo el
gobierno esencialmente como una entidad regulatoria. En un grado sin igual en otras
áreas del derecho de la competencia, la política relativa a las fusiones está regida por los
lineamientos promulgados por las dependencias que vigilan el cumplimiento de las
normas y dependiendo de la capacidad de las partes que se están fusionando y del
gobierno para negociar soluciones a los problemas percibidos en relación con la
competencia (por ejemplo, "primero compónganlo") sin recurrir al litigio. Ver William
J. Baer, “Reflections on Twenty Years of Merger Enforcement Under the Hart-Scott-
Rodino Act”, 65 Antitrust L.J. 825 (1997).

El silencio de la Corte Suprema sobre los temas relativos a las fusiones también
ha dejado la evolución de los criterios que se aplican a las mismas en manos de los
tribunales federales inferiores. En muchos casos, estos tribunales han avalado enfoques
analíticos que se alejan de la letra o del espíritu de los casos de los que tuvo
conocimiento la Corte Suprema en la década de los sesenta. Ésto plantea la pregunta de
si, en un caso en el futuro, la Corte modificaría sus declaraciones existentes de los
principios relativos a las fusiones y si daría cabida a los puntos de vista de las
decisiones más recientes de los tribunales de distrito y de los tribunales de apelaciones.

La decisión del Circuito de D.C. en United States v. Baker Hughes, Inc. (D.C.
Cir. 1990) ofrece un intrigante vistazo de lo que puede deparar el futuro. Como se
señaló anteriormente, Baker Hughes rechazó el esfuerzo del Departamento de Justicia
de prohibir la fusión de dos productores de equipo para perforación en la industria del
petróleo en la que el HHI posterior a la fusión era superior a 4000. El tribunal
enfáticamente declaró que sólo las cifras no bastaban—y ahora el autor de la opinión, y
un juez que coincide con él, están en la Corte Suprema. Si la Corte Suprema aborda los
criterios para las fusiones en un futuro cercano, el enfoque más tolerante—encarnado en
Baker Hughes—bien puede influir en el pensamiento de la Corte.
 CAPÍTULO X

TEMAS RELATIVOS A LAS PATENTES

Y A LA PROPIEDAD INTELECTUAL

"El sistema de patentes… añadió el combustible del interés

a la llama del ingenio… " A. Lincoln.

Los esfuerzos que realizan las empresas para adquirir, usar, y hacer cumplir los
derechos de propiedad intelectual—patentes, derechos de autor, marcas registradas, y
secretos comerciales—algunas veces crean desafíos bajo el derecho de la competencia.
Durante muchos años estos derechos fueron vistos con sospecha, 159 pero esta hostilidad
se ha moderado; las dependencias federales que vigilan el cumplimiento de las normas y
los tribunales ya reconocen que las leyes de propiedad intelectual y de la competencia
no se contradicen sino que ambas están dirigidas a la mejora del bienestar del
consumidor. Ver, por ejemplo, Atari Games Corp. v. Nintendo of Am., Inc. (Fed. Cir.
1990) (se observa que las leyes relativas a patentes y a la competencia "de hecho se
complementan, ya que ambas tienen el objetivo de alentar la innovación, la industria y
la competencia"), Este capítulo revisa los principales temas en el derecho de la
competencia, los cuales surgen cuando los negocios tratan de obtener y de explotar
derechos de propiedad intelectual—en especial la adopción y la exigibilidad de las
licencias de patente. 160

Las patentes son derechos de propiedad sancionados por el gobierno, los cuales
otorgan a los inventores derechos exclusivos sobre sus invenciones, prohibiendo así a
otros utilizarlas sin permiso durante veinte años (más cualquier prórroga) a partir de la
fecha en la que se presenta la solicitud). 15 U.S.C.A. § 154. El poder de la patente
reside en el derecho jurídico que le da a su titular de excluir a otros en la práctica de lo
que cubre la patente. 161 Durante muchos años, esta característica llevó a numerosos

159
Quizá en donde mejor fue captada esta falta de confianza fue en el ataque emprendido por el
Departamento de Justicia en la década de los setenta contra las "nueve cosas que no se deben hacer"—
prácticas relacionadas con patentes que condenaba como ilegales per se. Ver “Remarks of Deputy
Assistant Attorney General Bruce B. Wilson”, reimpreso en 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 13,126 (Sept. 2,
1972). El Departamento repudió esta política en la década de los ochenta, ver “Remarks of Deputy
Assistant Attorney General Abbott B. Lipsky, Jr.”, reimpreso en 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 13,129 (Nov.
5, 1981).
160
La propiedad intelectual y el derecho de la competencia también han atraído una atención
considerable. Ver “To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and
Policy”, A Report by the Federal Trade Commission (Oct. 2003). Para una revisión completa, ver Herbert
Hovenkamp et al., IP and Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property
Law (2003). Un tema—el cual estableció el criterio a seguir—merece ser mencionado aun cuando esta ley
no ha sido suficientemente desarrollada para justificar un tratamiento textual. En Dell Computer Corp.,
(FTC 1996) (resolución consentida), el argumento de la FTC era que Dell falsamente aseguró a una
asociación que establecía normas que no tenía derechos de propiedad intelectual que pudieran interferir
con una norma propuesta –y posteriormente, cuando se adoptó la norma que era ventajosa para Dell, ésta
intentó hacer cumplir patentes contra empresas que tenían planes de seguirla. Ésto fue considerado por la
mayoría un método desleal de competencia de conformidad con la Sección 5. Otras dos demandas que ha
entablado la FTC argumentando abuso en el establecimiento de normas están actualmente en proceso de
pronunciamiento judicial. Ver Rambus Inc., FTC Initial Decision (Feb. 24, 2004) (desestimación de la
demanda); Union Oil Co. of Calif., FTC Initial Decision (Nov. 25, 2003) (desestimación de la demanda)
161
Los derechos de autor también son autorizaciones legislativas que confieren exclusividad a la
expresión original de ideas de un autor. 17 U.S.C. § 101 et seq. A diferencia de una patente, el derecho de
autor debe existir en una obra de la que se tiene titularidad, pero existe desde el momento de la creación y
tribunales a hablar del "monopolio de la patente"; 162 a menudo se consideraba que las
patentes entraban en conflicto con las leyes antimonopolios, ya que estas últimas tienen
el objetivo de impedir la creación o el ejercicio ilícitos de un poder de monopolio. Sin
embargo, este conflicto es más ilusorio que real. El derecho exclusivo de la patente para
el uso de la invención no necesariamente confiere poder de monopolio; puede ser fácil
encontrar substitutos o es posible que la invención tenga poco valor comercial. Y aún
más importante, uno de los objetivos centrales, tanto de la patente como del derecho de
la competencia, consiste en promover la innovación y en alentar el uso eficiente de los
recursos. Ambos persiguen aumentar la producción—con el subsiguiente efecto general
de bajar los precios ajustados a la calidad. 163(5)

FIGURA 11: PATENTES COMERCIALIZABLES

P
MC1

MC2

p1

p2

q1 q2 Q

continúa durante mucho tiempo más –actualmente, para las obras creadas en 1978 ó posteriormente,
durante la vida del autor más 70 años, 17 U.S.C. § 302; ver Eldred v. Ashcroft (2003) (rechazo de la
impugnación Constitucional a la prórroga retroactiva de 20 años). Los tribunales invocan decisiones
relativas a patentes de conformidad con el derecho de la competencia con el fin de analizar los temas
relativos al mismo, los cuales están relacionados con los derechos de autor.
162
Ver, por ejemplo, Henry v. A.B. Dick Co. (1912) (el poseedor de la patente es titular de un "monopolio
lícito"); United States v. Aluminum Co. of Am. (2d Cir. 1945) (una patente o derecho de autor confiere un
"monopolio lícito"). El tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, el cual es competente en materia de
apelaciones relativas a patentes, ha rechazado esta terminología:
En ninguna parte de una ley es descrita la patente como monopolio. El derecho de patente
consiste únicamente del derecho de excluir a otros, la definición misma de lo que es la
"propiedad”. Que el derecho de propiedad representado por un patente, al igual que otros
derechos relativos a la propiedad, pueda ser utilizado en un esquema que viole las leyes
antimonopolios no crea un "conflicto" entre las leyes que establecen cualquiera de dichos
derechos de propiedad y las leyes antimonopolios.
Carl Schenck, A.G. v. Nortron Corp. (Fed. Cir. (1983).
163
El poseedor de la patente recibe un monopolio sobre su invención, pero ésta no es comercializable -
para efectos comerciales- a menos de que sea una mejora, o esté disponible a un precio inferior que el de
los productos para los que es un substituto. Ésto se ilustra en la Figura 11.
 A. INTRODUCCIÓN A LAS PATENTES

Bajo la amplia autoridad del Artículo I, Sección 8 de la Constitución, "con el fin

de promover el avance de la ciencia y de las artes útiles, asegurando durante un tiempo
limitado a los autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y
descubrimientos”, el Congreso ha adoptado un código de patentes. Este código hace
posible la emisión de patentes para "cualquier proceso, máquina, manufactura, o para la
composición de una sustancia, los cuales sean nuevos y útiles, o para cualquier mejora
nueva y útil de los mismos”. 35 U.S.C.A. § 101. A fin de cumplir con estos requisitos,
el inventor debe demostrar que es la primera persona en reducir la invención a la
práctica y que dicha invención es tanto no obvia como útil. Ver Anderson's-Black Rock,
Inc. v. Pavement Salvage Co. (1969). A su vencimiento, la patente puede ser utilizada
por todos sin restricción alguna. Ver Brulotte v. Thys Co. (1964) (la obligación del
licenciatario de pagar regalías termina cuando concluye el plazo de la patente); Scheiber
v. Dolby Laboratorios, Inc. (7th Cir. 2002) (Posner, J.) (Aplicó Brulotte para negarse a
hacer cumplir el pago de las regalías después del vencimiento, mientras al mismo
tiempo criticó la opinión como una condena indebida de la mera amortización de pagos
de regalías); también ver Harold See y Frank M. Caprio, “The Trouble with Brulotte:
The Patente Royalty Term and Patent Monopoly Extensión”, 1990 Utah L. Rev. 813.

Las solicitudes de patente se someten a la Oficina de Patentes, la cual las analiza

a instancia y en relación con una única parte a fin de asegurarse de que la invención sea
nueva y no obvia, de que no haya sido previamente desarrollada y de que no haya sido
conocida por el público durante más de un año antes de que la solicitud haya sido
sometida, de que la invención tenga una utilidad práctica, y de que realmente haga lo
que dice. Ver Robert L. Harmon, Patents and the Federal Circuit 933-51 (6th ed.
2003); Robert Patrick Merges & John Fitzgerald Duffy, Patent Law and Policy 49-53
(3d ed. 2002). No todas las solicitudes que se someten a la Oficina de Patentes resultan
en el otorgamiento de una patente, y la emisión de una patente no asegura que la misma
siga siendo considerada válida si es impugnada posteriormente—aunque a algunos
preocupa que en las últimas décadas la Oficina de Patentes haya estado aprobando y los
tribunales confirmando patentes de mérito cuestionable. Ver “To Promote Innovation:
The Proper Balance of Competition Law and Patent Law and Policy”, reporte de la
Comisión Federal de Comercio (Oct. 2003). La validez de una patente puede ser
impugnada en muchas situaciones: cuando el poseedor de la patente entabla una
demanda por una violación a la misma o el infractor trata de obtener una sentencia
declarativa de que la patente es inválida; cuando el licenciatario la impugna (Lear, Inc.
v. Adkins (1969)); cuando el gobierno o el particular demandante en una demanda—con
base en el derecho de la competencia—impugna una patente invocada por el demandado
(Walter Process Equip., Inc. v. Food Mach. & Chem. Corp. (1965); o cuando la
cuestión de validez está en cualquier otra forma implicada en el caso (United States v.
Glaxo Group Ltd. (1973)).

Las patentes pueden ser usadas por el inventor, vendidas, otorgadas bajo una
licencia para que las utilicen otros, o no ser usadas en lo absoluto. La mera falta de uso
de una patente no viola ni la patente ni las leyes antimonopolios. Ver Continental Paper
Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co. (1908); cf. Dawson Chem. Co. v. Rohm & Haas Co.
(1980) ("el otorgamiento obligatorio de una licencia es raro en nuestro sistema de
patentes"). La misma regla aplica al material objeto de los derechos de autor. Ver
Orson, Inc. v. Miramax Film Corp. (3d Cir. 1999) (el estado no puede ordenar la
distribución o la reproducción de una obra cubierta por derechos de autor).

Normalmente se otorga una licencia a cambio de un pago (al cual se le denomina

regalía) y este monto a menudo se cobra en base el uso o se intercambia por la
tecnología patentada de otro (licenciamiento cruzado). El otorgamiento de licencias por
lo general expande el uso de la invención, aumenta la competencia en relación con su
uso, y disemina la tecnología, alentando así las mejoras. Por otra parte, el
licenciamiento tiene sus desventajas, tales como alentar el desarrollo de relaciones
estrechas entre los competidores (posiblemente facilitando así la fijación de precios o la
división del mercado), disminuir las probabilidades de impugnaciones de patentes
inválidas, y reducir los incentivos para inventar mejores alternativas.

La lógica principal del otorgamiento de patentes es darles a las personas físicas y

morales un incentivo financiero para invertir en investigación y desarrollo que
produzcan invenciones y posteriormente revelar esas invenciones. Ver F.M. Scherer y
David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance 621-30 (3d ed.
1990) (también se hace notar la disponibilidad de otros incentivos); Stanley M. Besen y
Leo J. Raskind, “An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property”, 5
J. Econ. Perspectives 3, 5 (1991). Sin alguna protección para el inventor, otros podrían
meramente copiar sus ideas y vender los productos de la misma a precios más bajos
porque ellos han evitado el costo de desarrollar la invención. (El costo marginal de
utilizar una invención, una vez que se ha determinado cómo copiarla, es cero.) Las leyes
relativas a las patentes impiden que "los que quieren aprovechar sin pagar nada" le
nieguen al inventor un rendimiento sobre su inversión e ingenio. Ésto no quiere decir
que sin dichas leyes no habría invenciones. Pero es una premisa de las leyes de
patentes—en gran parte no verificada—que sin dicha protección habría menos
invenciones que son valiosas para la sociedad. 164 Además, sin una protección legislativa
contra el uso no autorizado, de otra forma los inventores podrían tratar de mantener
secretas sus invenciones; una de las condiciones del otorgamiento de la patente es que el
poseedor de la misma revele la forma en la que la invención funciona. Mediante este
proceso se comparte el conocimiento del inventor y, después de 20 años, queda
disponible para que lo utilice cualquiera. Lo que se sacrifica es que habrá una
competencia limitada durante esos 20 años, así como que los costos que impone la
proliferación de patentes en algunas industrias y la erección de lo que algunos
consideran "matorrales de patentes" pueden desalentar la innovación. Ver Carl Shapiro,
“Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting”, en
I Innovation Policy and the Economy (Adam Jaffe et al. eds., 2001).

Además de la revisión bajo el derecho de la competencia, los temas relativos a la

misma que implican propiedad intelectual también atraen escrutinio de conformidad con
la doctrina de "uso indebido de la patente". El uso indebido de la patente es una medida
de reparación bajo el régimen de equity (análoga a la doctrina bajo las leyes de tort o
responsabilidad extracontractual que establece que no se dará curso a una demanda si el
que la realiza actúa de mala fe o en violación de los principios de equity), la cual

164
Si el otorgamiento de la exclusividad durante 20 años es necesario para maximizar el uso eficiente de
los recursos y de la invención es objeto de controversia entre los expertos. Ver Louis Kaplow, “The
Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal”, 97 Harv. L. Rev. 1813 (1984); George L. Priest, “What
Economists can Tell Lawyers About Intellectual Property: Comment on Cheung”, 8 Res. L. & Econ. 19
(1986).
permite a los demandados—en una acción de violación o en una acción contractual para
cobrar las regalías no pagadas—argumentar que el poseedor de la patente ha hecho un
"uso indebido" del otorgamiento de la patente y, por ende, no tiene derecho a la medida
de reparación solicitada. Cf. Lasercomb Am., Inc. v. Reynolds (4th Cir. 1990) (se
reconoce la doctrina de "uso indebido de los derechos de autor”); Stephen A. Snack, Jr.,
“Recent and Impending Developments in Copyright and Antitrust”, 61 Antitrust L.J.
331(1993). Una parte considerable de la conducta condenada como uso indebido de una
patente también viola las leyes antimonopolios, por ejemplo, al fijar el precio de los
bienes patentados, al revenderlos o al amarrar la venta de un producto patentado a la de
un producto no patentado. Ver Motion Picture Patents Co. v. Universal Film
Manufacturing Co. (1917) (el arreglo de amarre en el que el poseedor de la patente
obligaba a los exhibidores que pasaran únicamente sus películas en su proyector
patentado constituía un uso indebido de la patente). En los últimos años se ha centrado
un debate considerable en qué tan deseable es mantener una doctrina de uso indebido de
las patente además de criterios—conforme al derecho de la competencia—de
aplicabilidad general. Compare Kenneth J. Birchfiel, “Patent Misuse and Antitrust
Reform: ‘Blessed Be the Tie’”, 4 Harv. J.L. & Tech. 1 (1991) (en defensa de la doctrina
de uso indebido de la patente) con Mark A. Lemley, “The Economic Irrationality of the
Patent Misuse Doctrine”, 78 Calif. L. Rev. 1599 (1990) (considera que la doctrina de
uso indebido de la patente es una duplicación innecesaria) y Nota, Is the Patent Misuse
Doctrine Obsolete?, 110 Harv. L. Rev. 1922 (1997) (matices en la defensa de la
doctrina). El Congreso redujo el alcance de la defensa del uso indebido en 1988, ver 35
U.S.C.A. § 271(d), y el Circuito Federal ha considerablemente limitado su alcance, ver
Robert J. Hoerner, “The Decline (and Fall?) of the Patent Misuse Doctrine in the
Federal Circuit”, 69 Antitrust L.J. 669 (2002) (revisión de casos). 165 No obstante, la
doctrina no ha sido abolida, de manera tal que tanto los principios del derecho de la
competencia como los del uso indebido de las patentes deben ser considerados en el
análisis de las consecuencias para la competencia de las prácticas de propiedad
intelectual.

B. LAS RESTRICCIONES DE PRECIO,

TERRITORIALES Y DE USO

165
El papel que juega el Circuito Federal en la ley antimonopolios en materia de propiedad intelectual no
puede sobreestimarse. Ver “Symposium: The Federal Circuit and Antitrust”, 69 Antitrust L.J. Issue 3
(2002). El tribunal, creado en 1982, tiene jurisdicción exclusiva en la apelación de casos de patentes. 28
U.S.C.A. § 1295; ver Holmes Group v. Vornado Air Circulation Systems, Inc. (2002) (no tiene
jurisdicción sobre casos que no argumenten pretensiones de patente aun si lo hacen las contra demandas).
Mientras la mayor parte del derecho de la competencia se desarrolla a través de un proceso de múltiples
tribunales de apelaciones que aplican la ley y aprenden unos de otros siendo la Corte Suprema la que
resuelve las controversias, las leyes antimonopolios en materia de patentes cada vez más es el dominio de
un solo tribunal, el cual tiene una preocupación especial en cuanto al sistema de patentes y únicamente
una revisión ocasional por parte de la Corte Suprema. Ver Ronald S. Katz y Adam J. Saber, “Should One
Patent Court Be Making Antitrust Law for the Whole Country?”, 69 Antitrust L.J. 687, 709 (2001) (no es
de sorprender que un tribunal de patentes ladee el equilibrio patente/antimonopolios a favor de las
patentes"). Si bien el Circuito Federal formalmente aplica las leyes de los circuitos originadores a las
cuestiones ajenas a la patente, aplica sus propias leyes a un universo cada vez mayor de temas que
considera se encuentran dentro de su jurisdicción exclusiva. Ver Nobelpharma AB v. Implant Innovations,
Inc. (Fed. Cir. 1998) ("Si la conducta en los cargos relativos a la violación de la patente es suficiente para
quitarle al poseedor de la misma su inmunidad contra las leyes antimonopolios…implica nuestra
jurisdicción exclusiva sobre los casos relativos a patentes”).
 La fijación de precios entre vendedores que compiten entre sí (horizontal) y
entre el proveedor y el minorista (vertical) es, como se puntualizó anteriormente, ilegal
per se. Si bien la aplicación de esta regla a los arreglos horizontales de los carteles por
lo general es aplaudida, queda menos claro si debe ser aplicada de manera rígida a los
acuerdos verticales (ver Capítulo 8). El debate sobre la sabiduría de la regla en Dr.
Miles se ha extendido al área de otorgamiento de licencias de patente pero con
resultados en cierta forma diferentes.

El derecho del poseedor de la patente de excluir a otros en la fabricación y venta

de su invento le permite conservar todo el negocio que genera. Al igual que el productor
de bienes no patentados, también tiene el derecho de establecer el precio que desee. Y
en el caso de bienes patentados, se puede suponer que va a cobrar un precio de
monopolio si lo permite el mercado (ver Figura 12, supra), con el fin de obtener el
máximo ingreso posible.

Cuando la capacidad del poseedor de la patente para producir la invención no

logra satisfacer la demanda, quizá quiera otorgar una licencia a otros para que la
fabriquen y la vendan. Entonces surge la interrogante de si el poseedor de la patente
puede controlar el precio al que su licenciatario vende el producto patentado. 166 A pesar
de varios esfuerzos para revocarla, la Corte Suprema nunca ha abandonado esta regla,
primero anunciada en E. Bement and Sons v. National Harrow Co. (1902), de que el
poseedor de la patente puede exigir el cumplimiento de cláusulas de precio mínimo en
sus acuerdos de otorgamiento de la licencia. Por lo tanto, en Bement la Corte prohibió a
uno de varios licenciatarios que competían entre sí que vendiera abajo del precio
estipulado en la licencia; como el poseedor de la patente tenía el derecho de prohibir a
otros –incluyendo al licenciatario- que utilizaran la patente, el razonamiento de la Corte
fue que también tenía el derecho menor, el cual estaba incluido, de obligar al
licenciatario a vender el artículo patentado. También ver USM Corp. v. SPS
Technologies, Inc. (7th Cir. 1982) (Posner, J.) (donde se sostuvo una discriminación de
precios en el programa de regalías de un contrato de licencia).

La Corte Suprema invocó una lógica diferente para reafirmar esta regla en
United States v. General Elec. Co. (1926), GE le había otorgado una licencia a
Westinghouse para fabricar y vender lámparas bajo las patentes de GE. Los precios se
debían mantener al mismo nivel que GE había fijado para sus distribuidores.
Confirmando la condición de fijación de precios en las licencias de GE, la Corte cambió
de fundamentos y justificó la condición como razonablemente adaptada para asegurar al
poseedor de la patente la recompensa pecuniaria de sus derechos patentados. La Corte
consideró que era razonable que GE condicionara la licencia para que Westinghouse
pudiera vender las lámparas a precios que no interfirieran con las utilidades que deseaba
GE.

166
La cuestión en este caso difiere de la decidida en Dr. Miles (el cual no implicaba una patente) en
cuanto a que el poseedor de la patente no ha fabricado y vendido el producto al minorista. En uno de los
primeros casos, Bauer & Cie v. O'Donnel (1913), la Corte Suprema sostuvo que los acuerdos de RPM
relativos a productos patentados no eran exigibles. La Corte en Bauer & Cie distinguió a E. Bement v.
National Harrow Co. (1902) con base en El fundamento de que implicaba el otorgamiento de una licencia
y no una reventa.
 Si bien se puede plantear el argumento de que si Westinghouse puede fabricar y
vender lámparas más económicamente debe ser alentada a que lo haga, si GE no pudiera
controlar los precios de Westinghouse podría decidir no otorgarle ninguna licencia en lo
absoluto para fabricarlas y venderlas. GE no podría necesariamente protegerse a sí
misma sólo ajustando las regalías. Si sobreestimaba los costos para Westinghouse, el
pago de regalías podría ser demasiado bajo; sin embargo, si lo establecía demasiado
alto, podría impedir que Westinghouse fabricara y vendiera las lámparas. 167 En otras
palabras, el establecimiento de un precio mínimo puede ser la forma más eficiente de
proteger al poseedor de la patente, de alentar el otorgamiento de licencias, y, como
señaló la Corte, de asegurar que GE obtuviera su recompensa de monopolio.

Sin embargo, existe otra explicación posible por la que GE puede haber otorgado
una licencia a Westinghouse. Es posible que las dos empresas hayan utilizado la licencia
de fijación de precios para ayudar a formar y operar un cartel. Si era cuestionable la
validez de la patente de GE, ésta, en vez de arriesgarse a un fallo de invalidez, pudo
haberle otorgado la licencia a Westinghouse con el fin de compartir su mercado
(mientras seguía manteniendo un precio de monopolio). Si ésto explica la licencia de
GE, como parece ser probable, la aprobación por parte de la Corte de la condición
relativa a la fijación de precios es errónea.

FIGURA 12: CÓMO ESTABLECER EL PAGO POR REGALÍAS

167
Esta idea se ilustra con la figura 12.
Esta figura meramente repite la gráfica de la figura de precios de monopolio (Figura 7, supra). MC
representa el costo de producir la invención. A fin de obtener su recompensa de monopolio, el poseedor
de la patente establece su precio a un nivel tal que su producción (la cantidad de la demanda) se encuentra
en el punto en el que su ingreso marginal (IM) es igual a su costo marginal (MC). (Ver Capítulo 3 para
una explicación de la determinación de precios de monopolio.) Para asegurarse de obtener esta
recompensa al otorgar una licencia a otros, el poseedor de la patente establecerá un pago por regalías que
sea igual a la diferencia entre el costo marginal (es decir, el precio competitivo) y el precio de
monopolio—o la diferencia entre p1 y p2 en la figura de arriba. El total de las regalías (las cuales se
reflejan en el área sombreada) será igual a las utilidades de monopolio que hubiera recibido el poseedor
de la patente si hubiera producido la producción él mismo.
 P MC

p2

Regalía

p1

q Q

IM

Las continuas dudas sobre el fallo en GE han hecho que el Departamento de

Justicia lo ataque en repetidas ocasiones. Sin embargo, cada vez que se ha presentado el
tema ante la Corte Suprema, el asunto ha sido resuelto sin expresamente revocar GE—
aunque cuatro jueces lo hubieran hecho en 1948 y quizá de nuevo en la década de los
sesenta. Ver United States v. Line Material Co. (1948); United States v. Huck Mfg. Co.
(1964). Y la Corte Suprema ha distinguido la regla en GE siempre que le ha sido
posible. En United States v. Masonite Corp. (1942), el fallo de la Corte fue que el
poseedor de una patente no podía fijar el precio al que sus competidores (antes) habían
vendido el producto patentado de conformidad con una licencia que incluía la limitación
del precio. La Corte consideró que este arreglo era una clásica conspiración horizontal
de fijación de precios. Distinguió a GE con base en el fundamento de que Masonite, a
diferencia de GE, hacía toda la fabricación del grupo. Esta distinción parece artificial.
En ambos casos el poseedor de la patente intentó utilizar entidades de negocios
independientes para distribuir la invención a un precio fijado por el mismo. Sin
embargo, en un caso el arreglo fue confirmado mientras que en el otro estaba prohibido
por la Ley Sherman.

Posteriormente, en Line Material, la Corte analizó el contrato de licencia

cruzada a través del cual concesionarios separados de la "patente básica" y de una
"patente de mejora" se otorgaron licencia uno al otro con el fin de que cada uno de ellos
pudiera eficientemente explotar ambas invenciones. La licencia cruzada era necesaria
para que todo el beneficio de estas invenciones de "bloque" quedara disponible al
público, ya que la mejora violaba la patente básica y, por lo tanto, no podía quedar
disponible al público de manera independiente. El acuerdo de licencia cruzada contenía
una limitación de precio, como en GE, la cual estaba diseñada para asegurar que cada
uno de los poseedores de la patente recibiera su recompensa de monopolio sin un
arreglo complejo de regalías. No obstante, la Corte distinguió a GE mediante el
argumento de que dos titulares de patentes habían formado una unión con un fin
determinado en Line Material y sostuvo que ésto era ilegal per se. Pero como observa
un experto: "Sería difícil formular una regla per se más arbitraria y más carente de
principios”. Ward S. Bowman, Jr. Patent and Antitrust Law: A Legal and Economic
Appraisal 195 (1973). Las patentes en este caso no competían entre sí; por ende, la
característica de precio no pudo haber servido para eliminar la competencia que no
infringía las mismas. Si GE sigue siendo la ley, entonces Line Material no parece tener
ninguna lógica. Fue, en cualquier caso, una victoria para los contadores.

Este declive de la doctrina GE ha continuado. Por ejemplo, en United States v.

New Wrinkle (1952), la Corte prohibió una restricción de precios en la licencia de
patentes agrupadas, las cuales habían sido asignadas a una empresa tenedora—aun
cuando las patentes no se complementaban unas a otras (como en el caso de Line
Material). Si las patentes agrupadas entraban en conflicto, como suponían las partes, el
agrupamiento de patentes con una restricción de precios no podía haber tenido ningún
efecto excepto el de compartir la recompensa de monopolio entre los peticionarios. La
distinción que hizo la Corte en relación con GE obscureció el hecho de que los términos
de la licencia no podrían haber contribuido a un cartel de precios más allá del grado
permitido a un titular de patente en GE. En la actualidad, la regla de GE para las
licencias de patente que contienen controles de precio parece estar limitada a los casos
que implican un otorgamiento unilateral de licencias y a un solo licenciatario. 168
También ver “Department of Justice-FTC Antitrust Guidelines for the Licensing of
Intellectual Property” § 5.2 n.33 (1995) (en lo sucesivo denominados "IP Guidelines")
(se hacen notar "las decisiones posteriores de los tribunales inferiores que han
distinguido la decisión de GE en varios contextos").

El enfoque del derecho de la competencia per se a las licencias de patente con

restricciones de precio no se ha extendido a las asignaciones de mercado o territoriales.
La sección 261 del Código de Patentes declara que el titular de la patente podrá asignar
su derecho exclusivo a "la totalidad o parte de Estados Unidos”. 35 U.S.C.A. § 261. Los
tribunales han confirmado las licencias de patente que asignan a los licenciatarios
territorios geográficos de conformidad con lo autorizado por el Congreso. Pero al
consumarse la primera venta se agotan las restricciones mencionadas; es decir, la ley
antimonopolios común aplica al que compra un producto patentado, hasta de un
licenciatario restringido. Keeler v. Standard Holding-Bed Co. (1895); ver Adams v.
Burke (1873). La protección especial otorgada a las patentes no aplica—pero la
restricción puede o no ser ilícita. Cf. IP Guidelines § 4.3 (zona de seguridad de
conformidad con el derecho de la competencia para la mayor parte de las restricciones
verticales en las que la participación de mercado colectiva es de un 20% o menos).

Otro tipo de licencia limitada es la que se define como el "campo de uso”, el cual
restringe el uso de la tecnología patentada a las aplicaciones especificadas. En uno de
los principales casos, General Talking Pictures Corp. v. Western Elec. Co. (1938), el
titular de la patente había dividido el otorgamiento de sus licencias de una invención de

168
En Copperweld (1984), se consideró que una empresa y su subsidiaria totalmente controlada no podían
conspirar de conformidad con la Sección 1 de la Ley Sherman porque no representaban intereses
económicos separados. Es concebible que un análisis similar pudiera aplicar a la relación entre el titular
de una patente y su licenciatario. Compare Levi Case Co. v. ATS Prod., Inc. (N.D. Cal. 1992) (el titular de
la patente y el licenciatario exclusivo no podían violar la Sección 1 porque no eran fuentes independientes
de poder económico; al otorgar una licencia exclusiva, el titular de la patente se eliminó a sí mismo del
mercado) con Townshend v. Rockwell Int'l Corp., (N.D. Cal. 2000) (se negó el sobreseimiento del caso
porque el otorgante de la licencia y el licenciatario podrían ser actores independientes que pudieran
conspirar)
amplificación de sonido en dos clases de uso: "para el hogar" (receptores de radio) y
"comercial" (por ejemplo, equipo de sonido para películas). La licencia para la
fabricación de cada uno de éstos fue otorgada a una empresa diferente. Al confirmar la
pretensión del titular de la patente en el sentido de que un comprador de su licenciatario,
el cual estaba restringido al uso para el hogar, había violado la patente a través del uso
comercial del dispositivo, la Corte implicó (aunque específicamente se negó a
pronunciar un fallo) que la restricción de uso era lícita. Sin embargo, al igual que en lo
que toca a las restricciones de precio, la Corte Suprema no ha extendido ni
posteriormente ha vuelto a afirmar esta regla. Ver Automatic Radio Mfg. Co. v.
Hazeltine Research, Inc. (1950) (confirmación del otorgamiento de licencia de múltiples
patentes bajo una sola licencia). No obstante, los tribunales a menudo han invocado
General Talking Pictures para confirmar varias licencias limitadas a un campo como
lícitas de conformidad con el otorgamiento de la patente o la regla de la razón. Ver B.
Braun Medical, Inc. v. Abbott Laboratories (Fed. Cir. 1997); United States v.
Studiengesellschaft Kohle (D.C. Cir. 1981) (se confirmó la restricción de campo de
uso); ver también IP Guidelines § 2.3 ("Es posible que las limitaciones de campo de
uso, territorio y de otra índole en las licencias de propiedad intelectual contribuyan a
fines favorables para la competencia al permitir al otorgante de la licencia explotar su
propiedad en la forma más eficiente y eficaz posible”).

La ley que rige el amarre—tanto bajo el derecho de la competencia como de

conformidad con el uso indebido—ha cambiado con el tiempo. En algunos de los
primeros casos se sostuvo que un amarre prohibía una demanda por violación. Por lo
tanto, en Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co. (1942), el otorgante de la licencia de una
máquina despachadora de sal patentada no podía condicionar su uso a que el
arrendatario compara las tabletas de sal—las cuales no estaban patentadas—al otorgante
de la licencia/poseedor de la patente. Ésto constituía un uso indebido de la patente, y el
poseedor de la misma perdió el derecho a hacer cumplir la patente, aun contra las
violaciones directas. Dos años después, la Corte extendió esta doctrina de uso indebido
de una patente a la ley antimonopolios al sostener que el que había participado de
manera accesoria en la violación de la patente no podía ser demandado por el titular de
la misma quien se había negado a otorgar licencia de una invención combinada sin la
compra de componentes clave que no estaban patentados. Mercoid Corp. v. Mid-
Continent Inv. Co. (1944); Mercoid Corp. v. Minneapolis-Honeywell Regulador Co.
(1944). Posteriormente, en 1953, el Congreso agregó las secciones 271(c) y (d) al
Código de Patentes "para el propósito explícito de reinstaurar la doctrina de violación
con participación accesoria de conformidad con como se había desarrollado en
decisiones anteriores a Mercoid”. Aro. Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co.
(1964).

Más recientemente, en Dawson Chem. Co. v. Rohm & Haas Co. (1980), el fallo
de la corte fue que una demanda basada en una participación accesoria no está
prohibida por la invocación del titular de la patente de un amarre para controlar la venta
de un producto que no está patentado. El demandante (Rohm & Haas) era titular de una
patente del único método comprobado para aplicar un herbicida químico a los cultivos.
El compuesto en sí no estaba patentado, pero tampoco tenía un uso comercial excepto
como parte del proceso patentado del demandante. Cuando el demandado fabricó y
vendió el compuesto con instrucciones detallando su uso como herbicida—a sabiendas
de que el uso que hicieran sus clientes del químico de conformidad con las instrucciones
directamente violaría la patente—Rohm & Hass acusaron al demandado de
participación accesoria en la comisión del ilícito. Los demandados habían solicitado al
demandante una licencia únicamente del proceso patentado—sin comprar el químico—
pero Rohm & Haas había rechazado todas las solicitudes. Por lo tanto, el argumento del
demandado era que el demandante había ilegalmente amarrado la licencia de su proceso
patentado a la compra del producto que no estaba patentado. Sin embargo, la Corte
confirmó la demanda relativa a la violación de la patente, concluyendo que las
(versiones anteriores de las) secciones 271(c) y (d) del Código de Patentes había, de
hecho, rechazado los casos Mercoid. Esta decisión también es importante porque
reconoce los derechos de propiedad que crea el sistema de patente (y la necesidad de
protegerlos) y su conclusión de que el poseedor de la patente no está obligado a otorgar
una licencia de su invención. También es un reconocimiento de que los arreglos de
amarre pueden servir para fines deseables. También ver Aronson v. Quick Point Pénsil
Co. (1979) y el Capítulo 8.

El reconocimiento señalado jugó un papel central en lo que respecta a la parte

del amarre en el caso de Microsoft, United States v. Microsoft Corp. (D.C. Cir. 2001).
El tribunal interpretó de manera agresiva la ley de amarre de la Corte Suprema,
razonando que la prueba de productos separados en la demanda del consumidor en el
caso Jefferson Parish "es un representante difícil para decidir si, en general, un arreglo
de amarre puede contribuir al bienestar, y no ser adecuado para una condena per se”. El
razonamiento del tribunal fue que ese representante funciona mal para los productos
recién integrados—en especial en una industria "en la que prepondera la innovación".
Ante las circunstancias del caso que se le presentaba (el cual impugnaba estas mismas
prácticas como violaciones de conformidad con la Sección 2), el tribunal se negó a
aprobar la aplicación de la regla de amarre per se. Si bien el tribunal cuidadosamente
explicó que su fallo sólo aplicaba al caso que se le había presentado, es seguro que los
demandados van a tratar de buscar la forma de que dicho razonamiento se aplique a
ellos.

Cuando los arreglos de otorgamiento de licencia para una patente han sido
impugnados como acuerdos de amarre ilegales de conformidad con las leyes
antimonopolios, los litigantes frecuentemente se han centrado en el requisito de la
doctrina de amarre de que el vendedor tenga suficiente poder económico en el mercado
para que el producto de amarre le permita restringir la competencia en el mercado del
producto amarrado. Durante muchos años, los tribunales supusieron la existencia de
poder de mercado en el producto de amarre en los casos en los que el producto de
amarre estaba patentado o sujeto a derechos de autor. Ver IBM (1936); International
Salt (1947). Sin embargo, más recientemente la presunción de que una patente o
derecho de autor confiere suficiente poder de mercado para establecer este elemento en
un caso de amarre de conformidad con el derecho de la competencia ha sido objeto de
ataque y ha sido revocado por la legislación en el contexto de uso indebido de la
patente. Compare 35 U.S.C.A. § 271(d) (5) (uso indebido de la patente mediante un
amarre se limita a los casos en los que el titular de la patente tiene poder de mercado en
el mercado relevante para amarrar la patente o producto patentado).

En Jefferson Parish (1984), una mayoría en la Corte Suprema declaró in dictum

que la presunción de poder de mercado existe cuanto el producto amarrado está
patentado o tiene derechos de autor: "Si el Gobierno le ha otorgado al vendedor (de un
producto) una patente o un monopolio similar sobre un producto, es justo suponer que el
no ser posible que se compre el producto en otra parte le da al vendedor poder de
mercado”. En una opinión concurrente, la Juez O'Connor sostuvo que una patente no le
da automáticamente a su titular poder de mercado, observando que "el poseedor de una
patente no tiene poder de mercado en una forma relevante si existen substitutos muy
aproximados al producto patentado”. La mayor parte de las decisiones de los tribunales
inferiores desde Jefferson Parish ha adoptado el punto de vista de la Juez O'Connor y se
han negado a suponer que hay poder de mercado únicamente con base en la existencia
de una patente o derechos de autor. Ver In re Independent Service Organizations
Antitrust Litig. (Fed. Cir. 2000) ("Únicamente la patente no demuestra poder de
mercado”.); A.I. Root Co. V. Computer/Dynamics, Inc. (6th Cir. 2986); también ver IP
Guidelines § 5.3 ("Las dependencias no deberán suponer que una patente, derecho de
autor, o secreto comercial necesariamente confieren poder de mercado a su titular”.).

C. LOS ARREGLOS Y LAS ACUMULACIONES

Debido a las dudas sobre su validez y cobertura, las patentes que compiten entre
sí a menudo son objeto de controversia y las partes tratan de llegar a un arreglo. Ver
Hovenkamp et al., capítulo 7. En otras áreas de la ley, por lo general se insta a las partes
a un arreglo como preferible al litigio desde el punto de vista social. Esta posición fue
adoptada en Standard Oil Co. (Indiana) v. United States (1931) (Cracking Case), en el
que varias empresas refinadoras eran titulares de patentes que competían entre sí para el
proceso de "descomposición térmica" en la extracción de gasolina adicional a partir del
crudo de petróleo. A fin de evitar litigios adicionales en relación con sus demandas,
cuatro refinadores agruparon sus patentes, se otorgaron licencias cruzadas unos a otros,
y acordaron en compartir las regalías que recibieran (principalmente de otros) en una
proporción fija de conformidad con las múltiples licencias. El gobierno atacó este
arreglo de agrupamiento con el argumento de que eliminaba la competencia en los
pagos de regalías entre los titulares de las patentes. Se sostuvo que el arreglo de dividir
las regalías violaba la Sección 1 de la Ley Sherman y permitía que los demandados
siguieran recibiendo regalías a niveles de monopolio.

Aun cuanto aceptó la conclusión del gobierno de que las patentes agrupadas
competían entre sí, la Corte confirmó el arreglo de licencia cruzada y la división de
regalías. Aplicó una prueba de regla de la razón, observando que los arreglos mediante
los que se intercambian derechos de patente y se permiten las divisiones de regalías a
menudo son necesarios para que el litigio no bloquee los avances técnicos; el
intercambio de patentes bajo términos razonables para todos los fabricantes que deseen
participar puede promover la competencia. Además, las regalías no pueden, puntualizó
la Corte, fijar o afectar los precios de manera adversa ya que la gasolina—bajo la
patente de descomposición térmica—constituía únicamente el 26 por ciento de los
suministros totales de este producto.

Al análisis de la Corte no le faltan críticos. Los arreglos no siempre son

preferibles en el contexto de las patentes. El objetivo de la ley de patentes, de acuerdo
con la regla en GE, es recompensar al inventor. Pero el arreglo comparte la recompensa
entre los que alegan tener un derecho, recompensando así indiscriminadamente tanto a
los violadores subsecuentes de la patente como a los titulares de patentes inválidas—ya
que en un juicio se hubieran determinado las prioridades o posiblemente se hubieran
rechazado todas las pretensiones. Y si ninguna de las patentes era válida, un arreglo que
comparta regalías resultaría en precios más altos porque los precios de otra forma
hubieran sido establecidos a un nivel competitivo. Es decir, los pagos de regalías hacen
que se incremente el costo marginal de los productos patentados. Tampoco queda claro,
con base en la evidencia de la Corte, que estos "costos" sean menores a los costos
sociales de un juicio excepto en los casos en los que están involucradas patentes "que
bloquean" (como en Line Material).

Además, si—como puntualizó la Corte—las patentes objeto del arreglo

competían entre sí, entonces el fallo parece cuestionable con base en otra razón. La
conclusión de la Corte de que los pagos de regalías de los demandados no podían ni
controlar la oferta ni fijar el precio de la gasolina producida mediante descomposición
térmica porque su control estaba limitado a una cuarta parte de la oferta de gasolina
disponible es errónea. Un diagrama sencillo demuestra que el precio de la gasolina es
determinado por la oferta de una combinación de gasolina de destilación directa y de
descomposición térmica:

FIGURA 13: OFERTA DE GASOLINA

P
S1

S3

p1
p3 S2
p2

0 q1 q3 q2 Q

En la Figura 13, S1 es la cantidad de gasolina de destilación directa que se

suministrará. La cantidad q1 se venderá al precio p1 si hay competencia en el mercado.
Utilizando el proceso de descomposición térmica, se contará con gasolina adicional (se
obtiene gasolina después de la destilación directa) como demuestra S2—y la cantidad q2
se venderá al precio p2. Si los demandados convienen en compartir las regalías,
aumentará el "costo" de la gasolina producida mediante descomposición térmica, como
lo ilustra la curva de oferta S3—y la cantidad q3 se producirá al precio p3. Los pagos de
regalías hacen que el costo de la gasolina aumente, reduciendo así la oferta e
incrementando el precio, tengan o no los demandados poder de monopolio en el
mercado total de gasolina. 169 Ésto sugiere entonces que, contrario al punto de vista de la
Corte en Cracking Case, convendría a los demandados haber conspirado para fijar los
pagos de regalías—y la Corte debió haber analizado su conducta con un mayor
detenimiento.

La Corte ha sido menos generosa en su aplicación del criterio de la regla de la

razón en Cracking Case a otros arreglos relativos a patentes. Por ejemplo, en United
States v. Singer Mfg. Co. (1963), la cesión de un fabricante suizo de su patente
estadounidense a un licenciatario estadounidense (Singer) con el fin de facilitar el inicio
de una demanda contra el violador japonés y excluir las importaciones japonesas a
Estados Unidos, fue considerada una violación de la Sección 1. La Corte concluyó que
era irrazonable que Singer se uniera a otra empresa con el fin de impugnar la patente de
un tercero con el objetivo de impedir la entrada al mercado.

Los últimos años han visto una explosión en los litigios y en el conocimiento
que se ha obtenido sobre los arreglos relativos a patentes. Sigue habiendo aceptación de
dos posiciones que son los polos opuestos: por una parte, el arreglo de un litigio entre
titulares de patente que auténticamente bloquean puede ser benéfico para la sociedad;
por la otra, el supuesto arreglo de dos demandas frívolas puede ocultar un acuerdo
horizontal perjudicial para la competencia con el fin de dividir mercados. 170 Ver IP
Guidelines § 5.5 (los tribunales correctamente "favorecen estos arreglos”, pero "en
ausencia de eficiencias que compensen, dichas arreglos pueden ser impugnados como
restricciones ilícitas al comercio") (cita de Singer Manufacturing). La distinción entre
arreglos correctos e incorrectos ha suscitado una gran controversia. Ver Carl Shapiro,
“Antitrust Limits to Patent Settlements”, 34 Rand. J. Econ. 391 (2003) (se recomienda
se consideren ilegales todos los arreglos en casos de patentes que "lleven a un excedente
esperado para el consumidor más bajo del que se hubiera dado con un litigio"). También
ha suscitado considerables litigios, en especial en el contexto singular de la ley Hatch-
Waxman Act en la que incentivos especiales distorsionan el mercado. Compare
Louisiana Wholesale Drug Co. v. Hoechst Marion Roussel, Inc. (6th Cir. 2003)
(interposición del recurso de apelación pendiente) (el arreglo del pago sospechoso
efectuado por el titular de la patente a un supuesto infractor ilegal per se) con Valley
Drug Co. v. Geneva Pharmaceuticals, Inc. (11th Cir. 2003) (interposición del recurso
de apelación pendiente) (un arreglo similar será juzgado de conformidad con la regla de
la razón) y In re Schering-Plough Corp. (FTC 2003) (apelación en el registro procesal)
(un arreglo similar fue condenado de conformidad con una regla de la razón
abreviada). 171

169
El análisis económico de la Corte también seleccionó erróneamente la gasolina total como mercado
relevante (y encontró que los demandados únicamente controlaban el 26 por ciento del mismo). De hecho,
el mercado era de patente de gasolina producida mediante una "descomposición térmica"—para lo cual
no había substitutos aproximados. En ésto los demandados tenían poder de monopolio, ya que
controlaban el 100 por ciento del mercado.
170
También se suscita controversia en cuanto al grado en el que cualquier arreglo en un caso de patente
protege al solicitante de conformidad con la doctrina Noerr-Pennington. Ver Mark L. Kovner et al.,
“Applying the Noerr Doctrine to Pharmaceutical Patent Litigation Settlements”, 71 Antitrust L.J. 609
(2003), y el capítulo 13.
171
También los arreglos de agrupamiento han sido objeto de atención. El gobierno revisa estos arreglos
de agrupamiento para ver si hay un posible daño a la competencia a través de una colusión, de exclusión
perjudicial para la competencia, y de un retraso de la innovación. Ver IP Guidelines § 5.5; MPEG-2
Technology Business Review Letter (Junio 26, 1997); también ver DVD-Video y DVD-ROM Business
Review Letters (Dic. 17, 1998 y junio 19, 1999).
 Las actividades de adquisición de patente por parte de una sola empresa a veces
hacen surgir preocupaciones de que el titular de la patente obtenga y ejerza poder de
mercado unilateralmente. Ver Richard J. Gilbert y David Newberry, “Preemptive
Patenting and the Persistente of Monopoly”, 72 Am. Econ. Rev. 514 (1982). La
agregación de patentes de una empresa—como resultado de investigación y desarrollo
internos—normalmente no viola las leyes relativas a la competencia. Ver Automatic
Radio ("La mera acumulación de patentes, independientemente de cuántas sean, no es
por sí misma ilegal”). Cf. Xerox Corp. (1975) (arreglo en cuanto a las pretensiones de
que Xerox había violado la Sección 5 de la Ley de la FTC al crear un matorral de
patentes alrededor de su tecnología de copia con papel en seco a fin de impedir que
otras empresas introdujeran copiadoras de papel en seco). 172 Sin embargo, la
adquisición de patentes y otros derechos intangibles de propiedad, tales como los
derechos de autor y las marcas registradas, pueden violar las leyes de la competencia,
incluyendo la Sección 7 de la Ley Clayton, si el efecto es el de reducir la competencia o
una tendencia hacia la creación de un monopolio. Ver SCM Corp. v. Xerox Corp. (2d
Cir. 1981); también ver Kobe, Inc. v. Dempsey Pump Co. (10th Cir. 1952) (Había una
violación de la Sección 2 de la Ley Sherman cuando el demandado participaba en la
adquisición, no uso, y exigibilidad de "todas las patentes importantes" en el campo con
la intención de excluir a sus rivales); IP Guidelines § 5.7.

Una forma para que el titular de una patente adquiera patentes es condicionando
el otorgamiento de una licencia para su patente a la promesa del licenciatario de
"corresponder al otorgamiento" del titular de la patente con cualquier patente de mejora
que obtenga, o otorgando una licencia al titular de la patente para que pueda utilizar las
patentes que el licenciatario desarrolle. En Transparent-Wrap Machina Corp. v. Stokes
& Smith Co. (1947), la Corte Suprema consideró una disposición de corresponder al
otorgamiento, la cual requería que el licenciatario cediera al licenciante todas las
patentes de mejoras a una máquina de empaque patentada; el acuerdo daba al
licenciatario una licencia no exclusiva, sin pago de regalías sobre las mejoras. Después
de notar que las cláusulas de corresponder al otorgamiento podían suscitar
preocupaciones bajo del derecho de la competencia al desalentar al licenciatario a
perseguir nuevas invenciones, el fallo de la Corte fue que el corresponder al
otorgamiento no constituye una violación per se y debe ser analizado con un criterio de
regla de la razón. En casos posteriores, los factores relevantes en la aplicación de la
prueba de la regla de la razón a las cláusulas de corresponder al otorgamiento han
incluido el considerar si éste es o no exclusivo, así como la duración del arreglo de
correspondencia al otorgamiento. Ver Santa Fe-Pomeroy, Inc. v. P & Z Co. (9th Cir.
1978) (correspondencia al otorgamiento confirmada con base en que era "limitada en el
tiempo y en la materia… y por lo tanto no tenía un efecto restrictivo o 'enfriador'"); IP
Guidelines § 5.6

D. LAS NEGATIVAS UNILATERALES

AL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS

172
Para un argumento de que la acción de la FTC, la cual invocó conceptos en cierta forma ajenos al
derecho moderno de la competencia, pero creó un beneficio público considerable "deshaciendo 'una
cartera de patentes impresionante' que amenazaba aislar a Xerox de la competencia… para siempre”, ver
Willard K. Tom, “The 1975 Xerox Consent Decree: Ancient Artifacts and Current Tensions”, 68 Antitrust
L.J. 967, 967 (2001).
 El titular de una patente obtenida de manera lícita normalmente no tiene
obligación de otorgar una licencia de su patente a otros. Ver United States v.
Westinghouse Elec. Corp. (9th Cir. 1981). En SCM el Segundo Circuito sostuvo que
"cuando la patente ha sido adquirida en una forma lícita, la conducta posterior que sea
permisible de conformidad con las leyes de patentes no puede desencadenar ninguna
responsabilidad bajo las leyes de la competencia”. El fallo de la Corte fue que la
negativa de Xerox a otorgar una licencia de sus patentes no constituía una violación a la
Sección 2.

Si bien la mera negativa a otorgar una licencia es casi sin duda legal, 173 las
patentes no cubren a sus usuarios con el manto de la inmunidad con respecto a las leyes
de la competencia. El condicionamiento de una licencia a un acuerdo de fijación de
precios de productos no relacionados, por ejemplo, casi con certeza violaría la Sección 2
(y, en caso de ser aceptada la oferta, la Sección 1). Los tribunales se han esforzado por
identificar y aplicar el criterio adecuado.

Los casos principales fueron conocidos por el Primer y el Noveno Circuito, así
como el Circuito Federal. En Data General Corp. v. Grumman Systems Support Corp.
(1st Cir. 1994), el monopolista Data General ganó una sentencia sumaria después de que
dejó de otorgar una licencia de sus programas de computación –protegidos por derechos
de autor- a una empresa rival, supuestamente con el fin de conservar su monopolio en el
mercado de servicio posterior a la venta. El tribunal rechazó la regla de legalidad per se
que proponía Data General, pero hizo la segunda mejor cosa que podía hacer. Sostuvo
"que si bien la conducta exclusionaria puede incluir la negativa unilateral del
monopolista a otorgar una licencia con respecto a derechos de autor, el deseo del autor
de excluir a otros del uso de su obra con derechos de autor es presuntamente una
justificación comercial válida con respecto a un daño inmediato a los consumidores”. La
redacción anterior es torpe (¿cómo puede el excluir a otros ser tanto la conducta
impugnada como la justificación de la misma?) pero la idea fue evidente: las negativas
de otorgar una licencia son presuntamente (lo cual es refutable) legales, aun si el
propósito subjetivo es disminuir la competencia entre el que era el licenciante y el
licenciatario.

El Noveno Circuito, en Image Technical Services, Inc. v. Eastman Kodak Co.

(9th Cir. 1997), adoptó una presunción modificada de Data General—con el sorprende
resultado diferente de afirmar el veredicto del jurado a favor del demandante. En este
caso, el tribunal concluyó que dicha presunción había sido refutada porque el análisis de
la motivación subjetiva de Kodak demostraba que su justificación basada en propiedad
intelectual era un "pretexto". Kodak había dejado de surtir refacciones a los servicios de
reparación independientes—los cuales daban el servicio posterior a la venta—
supuestamente para reducir la efectividad de su competencia en negocios de servicio. El

173
De hecho sería un caso insólito en el que un tribunal aplicara la doctrina de facilidades esenciales, la
cual ya tiene una base poco firme (ver capítulo 4), para requerir el otorgamiento de una licencia para una
patente. Ver Intergraph Corp. v. Intel Corp. (Fed. Cir. 1999) (anulación de la prohibición preliminar
ordenada cuando Intel puso un alto a la información clave que estaba compartiendo con su cliente
Intergraph, aparentemente como represalia porque este último había entablado una demanda de violación
de patente; "el cliente que depende del suministro de un componente por parte de un fabricante no puede,
con base en ese fundamento, obligar al productor a que se lo suministre; también tiene que haber un
aspecto perjudicial para la competencia…"). Pero ver cf. Intel Corp. (FTC 1999) (resolución consentida
que aborda la misma conducta).
tribunal hizo notar que de las "miles de refacciones" necesarias, "únicamente 65 estaban
patentadas”. Además, la evidencia demostraba que la protección de los derechos de
propiedad intelectual "no jugó ninguna parte en la decisión" de detener el suministro de
las refacciones. Esta disposición para analizar la intención subjetiva fue una
sorprendente desviación de Data General.

El Circuito Federal, sin vacilación alguna, volvió a utilizar la formulación

original en Data General en CSU, LLC v. Xerox Corp. (Fed. Cir. 2000)—y elevó la
presunción en Data General a conclusión. "En ausencia de cualquier indicio de amarre
ilegal, fraude en la Oficina de Patentes y Marcas Registradas o litigio fraudulento, el
titular de la patente puede exigir el derecho bajo la ley de excluir a otros… libre de
responsabilidad de conformidad con las leyes de la competencia”. La sentencia sumaria
para otro grupo desilusionado de organizaciones de servicio independientes, las cuales
quedaron privadas de refacciones para sus reparaciones, fue afirmada. Si bien esta
opinión desencadenó la protesta vigorosa del entonces presidente de la FTC, ver Robert
Pitofsky, “Challenges of the New Economy: Issues at the Intersection of Antitrust and
Intellectual Property”, 68 Antitrust L.J. 913 (2001), las ramificaciones de dicha opinión
siguen sin resolverse. El Fiscal General, en un escrito en el que opuso con éxito el
otorgamiento de un auto por el que el tribunal superior decide avocarse el conocimiento
de una causa, hizo notar la explicación más completa del tribunal en relación con el
señalamiento al que se hizo referencia con una taquigrafía de "amarre": "el titular de la
patente no puede utilizar su derecho bajo la ley para negarse a vender componentes
patentados y obtener monopolio en un mercado más allá del alcance de la patente"—
también haciendo notar que el tribunal específicamente indicó en su escrito que la
motivación subjetiva no puede ser analizada "siempre y cuando el efecto [impugnado]
que se considera adverso para la competencia no se extienda ilegalmente más allá del
otorgamiento de la patente de conformidad con la ley”. El Fiscal General también
puntualizó que en Xerox, a diferencia de Image Technical, el perjuicio impugnado se
basaba de manera abrumadora en la negativa de dar acceso a materiales patentados y
protegidos por derechos de autor, así es que no se puede tener certeza de si realmente
estuvieron en desacuerdo los dos tribunales. También ver Hovenkamp et al., en §
13.3d4 (conciliación de los tres casos limitando Image Technical a que la invocación de
derechos de propiedad intelectual fuera un pretexto post hoc y argumentando que la
presunción irrefutable en Xerox debe ser "aplicable únicamente en una serie de casos
muy limitada").

E. LA EXIGIBILIDAD DE LAS PATENTES COMO

VIOLACIÓN DE LA LEY ANTIMONOPOLIOS

En Walter Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp.

(1965), la Corte Suprema sostuvo que la exigibilidad de una patente, la cual sea
obtenida a través de un fraude conciente e intencional, puede violar la Sección 2 de la
Ley Sherman y exponer al poseedor de la patente a demandas en las que es posible el
pago triplicado de daños. Para establecer una violación de la Sección 2, con base en la
obtención fraudulenta de una patente, la parte actora debe demostrar que (1) el titular de
la patente conciente e intencionalmente falseó los hechos ante la Oficina de Patentes (o
deliberadamente omitió hechos) en la obtención de la patente, (2) la patente no hubiera
sido otorgada "si no fuera por" el fraude cometido por el titular de la misma, y (3) la
existencia de poder de monopolio o la peligrosa probabilidad de lograrlo (dependiendo
de la naturaleza de la pretensión). El Circuito Federal ha explicado que el
establecimiento de este fraude requiere:

(1) Una declaración falsa o una omisión deliberada de un hecho que sea
importante para la patentabilidad, (2) hecha con la intención de engañar al
inspector de la patente, (3) en la cual el inspector justificadamente haya confiado
al otorgar la patente, y (4) sin dicha declaración falsa u omisión deliberada la
patente no se hubiera otorgado.

C.R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc. (Fed. Cir. 1998). 174

Muy estrechamente relacionado a la demanda de Walter Process por la

obtención fraudulenta de una patente está el inicio de un litigio para exigir la aplicación
de una patente que se sabe es inválida. Ver Handgards, Inc. v. Ethicon, Inc. (9th Cir.
1979). La intención específica requerida para concluir que existe una violación bajo la
Sección 2 queda satisfecha porque el titular de la patente instituyó una demanda en mala
fe—es decir, con conocimiento de la invalidez de la patente. También ver CVD, Inc. v.
Raytheon Co. (1st Cir. 1985) (la aseveración de mala fe de un secreto comercial puede
ser objeto de una acción judicial bajo la Sección 2). Los otros elementos de la demanda
son los mismos que bajo Walter Process. Como el titular de la patente normalmente
tiene derecho a invocar la presunción de validez de conformidad con las leyes de
patentes, la demostración de la mala fe del titular de la patente debe hacerse con una
evidencia clara y convincente.

En Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Indus., Inc.

(1993), la Corte Suprema consideró cuándo una demanda supuestamente vejatoria
constituye una conducta simulada y no tiene derecho a la inmunidad de conformidad
con el derecho de la competencia bajo la doctrina Noerr (ver Capítulo 13). Al afirmar el
rechazo de una demanda—bajo el derecho de la competencia—basada en la
presentación de una acción—supuestamente vejatoria—por violación de derechos de
autor, el fallo de la Corte fue que una demanda es conducta simulada únicamente si la
demanda objetivamente carece de fundamento en cuanto a que un litigante razonable
realistamente pudiera esperar prevalecer con base en su fundamento. En una nota de pie
de página, la Corte dijo que "no tenía que decidir aquí si y, en ese caso, en qué grado,
Noerr permite la imposición de responsabilidad bajo el derecho de la competencia
debido a fraude del litigante o a cualquier otra declaración falsa”, y citó Walter Process.
En Professional Real Estate se abordó el efecto de las demandas cuya teoría jurídica
puede carecer de fundamento. En contraste, la mala fe por decidirse en una demanda
Walter Process por lo general involucra declaraciones falsas en cuanto a hechos
(declaraciones falsas en una solicitud de patente o atacar la violación de una patente a
sabiendas de que es inválida). El Circuito Federal ha sostenido que como una demanda
Walter Process argumenta "una conducta muy específica que es claramente
reprensible”, dicha demanda es diferente de una no restringida por Professional Real
Estate. Nobelpharma AB v. Implant Innovations, Inc. (Fed. Cir. 1998). Pero ver
Hovenkamp et al., § 11.2b (prefirió el punto de vista contrario del Noveno Circuito pero
hizo notar que es probable que el efecto práctico sea reducido).

174
C.R. Bard y otras autoridades del Circuito Federal han dicho que hay que demostrar dolo o
importancia considerable para establecer una violación bajo el derecho de la competencia y no
únicamente una conducta no equitativa, pero no queda claro si ésta es una distinción con una verdadera
diferencia. Ver Hovenkamp et al., § 11.2c.
 CAPÍTULO XI

DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS Y LA
LEY ROBINSON-PATMAN

En la introducción del modelo de la competencia perfecta en el Capítulo 3,

supusimos que el vendedor ofrecía su producto a un precio uniforme a todos los
compradores. En la práctica, los vendedores a menudo alteran este supuesto
simplificador al incurrir en una discriminación de precios—cobran diferentes precios a
diferentes compradores por esencialmente el mismo producto. Vimos brevemente una
especie de este fenómeno en el análisis de los arreglos de amarre en el Capítulo 8. Ahí
consideramos cómo el monopolista pudiera imponer un amarre como una de las formas
de segregar a los compradores de acuerdo con la intensidad de su demanda—por
ejemplo, utilizando el producto amarrado (como podrían ser las tarjetas perforadas) a fin
de cobrar, en efecto, un precio más alto a los compradores cuya demanda del producto
de amarre (una máquina tabuladota) era relativamente inelástica.

La posibilidad de que una discriminación de precios impuesta por vendedores

poderosos o provocada por compradores poderosos pudiera producir o proteger un
poder de monopolio ha sido una preocupación del derecho de la competencia durante
mucho tiempo. Los especialistas en la materia han identificado varias formas en las que
la discriminación de precios puede reducir el bienestar del consumidor. Ver Richard A.
Posner, The Robinson-Patman Act: Federal Regulation of Price Differences 10-12
(1976); F.M. Scherer y David Ross, Industrial Market Structure and Economic
Performance cap. 13 (3d ed. 1990). Entre otros efectos, una discriminación de precios
sistemática puede consolidar el dominio al permitir que las empresas grandes obtengan
insumos a precios no disponibles para sus rivales más pequeños. La discriminación
sistemática también puede hacer posible que el comprador poderoso crezca a expensas
de sus competidores sin relación alguna con su propia eficiencia o con la de sus
competidores.

Independientemente de las preocupaciones anteriores, la historia de los esfuerzos

para diseñar y asegurar el cumplimiento de la legislación del derecho de la competencia
a fin de abordar la discriminación de precios es una historia casi sin alivio en el fracaso
de las políticas. Primero promulgada como Sección 2 de la Ley Clayton en 1914 y
posteriormente aumentada por la Ley Robinson-Patman en 1936, la aplicación de la
prohibición antimonopolios contra la discriminación de precios frecuentemente ha
producido resultados malsanos mediante, por ejemplo, el desaliento de los vendedores
oligopolistas a conceder concesiones selectivas de precio, las cuales tenderían a socavar
la coordinación oligopolista. En general, la aplicación de la Ley Robinson-Patman ha
tendido a contradecir los objetivos a favor de la competencia de las otras leyes en el
derecho de la competencia. Ver Terry Calvani y Gilde Breidenbach, “An Introduction to
the Robinson-Patman Act and Its Enforcement by the Government”, 59 Antitrust L.J.
765, 765-66 (1991).

A. EL ORIGEN Y LA APLICACIÓN DE LA
SECCIÓN 2 DE LA LEY CLAYTON
 Conforme fue promulgada en 1914, la Sección 2 de la Ley Clayton
originalmente buscaba prohibir la reducción de precios—a nivel local—por parte de los
proveedores monopolistas que trataban de excluir a sus competidores de sus mercados.
Ver ABA Antitrust Section, “Monograph No. 4, The Robinson-Patman Act: Policy and
Law”, Vol. I, en 7-8 (1980). El fallo de los tribunales inicialmente fue que la Sección 2
no aplicaba a la conducta que reducía la competencia entre los compradores rivales. Ver
National Biscuit Co. v. FTC (2d Cir. 1924). Otras decisiones exentaron a todos los
descuentos por cantidad -estuvieran o no dichos descuentos justificados por las
diferencias en los costos de lograr ventas de un alto volumen. La Corte Suprema a la
larga concluyó que la Sección 2 cubría las transacciones que afectaban la competencia
entre los compradores, ver George Van Camp & Sons v. American Can Co. (1929), pero
no hasta que las cadenas de tiendas se convirtieron en participantes importantes en la
distribución de bienes para el consumidor.

La Sección 2 de la Ley Clayton fue enmendada por la Ley Robinson-Patman en

1936 después de que quedó claro que otra legislación de la Era de la Depresión no iba a
frenar el crecimiento de las grandes cadenas de tiendas y a detener el descenso de los
comerciantes independientes. La historia legislativa de la enmienda de 1936 muestra la
profunda preocupación del Congreso por el destino de los asediados negocios pequeños
y el deseo de limitar las concesiones de precio que otorgaban los compradores
poderosos, en particular los de las cadenas de tiendas de alimentos. El Senador Huey
Long capturó algunos de estos sentimientos cuando dijo que él "preferiría que hubiera
ladrones y gángsters en vez de cadenas de tiendas en Louisiana”. Carl Fulda, “Food
Distribution in the United States: The Struggle Between Independents and the Chains”,
99 U. Pa. L. Rev. 1051, 1051 (1951). El Representante Wright Patman, cuyo nombre es
el mismo que el de la medida, reflejó el espíritu populista de la misma en su acusación
de que "la iniciativa de ley cuenta con la oposición de todos los tramposos, timadores,
de los que reciben sobornos, de los que ofrecen sobornos, y de los codiciosos que tratan
de obtener poderes monopolistas que destruirían la oportunidad”. 80 Cong. Rec. 3446
(1936).

La enmendada Sección 2 en general prohibía la discriminación de precios a

menos de que fuera respaldada por un ahorro en los costos o se comprobara era
necesaria para igualar el precio ofrecido por el competidor. La Sección 2 era exigible
contra los compradores que trataban de obtener, así como en contra de los vendedores
que ofrecían, descuentos de precio "injustificados" o su equivalente. Estos pasos eran
descaradamente proteccionistas, ya que la intención del Congreso era que la Ley
Robinson-Patman impidiera "un perjuicio al competidor que era víctima de la
discriminación, y no un perjuicio a la competencia”. Hugo C. Hansen, “Robinson-
Patman Law: A Review and Analysis”, 51 Ford. L. Rev. 1113, 1124 (1983). También
ver Jefferson County Pharmaceutical Ass'n v. Abbott Laboratories (1983) ("De
conformidad con nuestra interpretación, los beneficios de la Ley se irían acumulando,
precisamente como es nuestra intención, para beneficio de los pequeños minoristas
privados”.).

En la práctica, dicha Ley ha sido la ley antimonopolios más criticada, tanto por
su complejidad como por su tendencia a desalentar las formas deseables de rivalidad.
Ver, por ejemplo, Daniel F. Spulber, Regulation and Markets 544 (1989) ("La
derogación de las leyes en contra de la discriminación de precios parece ser deseable”).
Si bien su objetivo principal eran los mayoristas grandes, ha sido aplicada
primordialmente contra los vendedores pequeños que han dado descuentos para poder
competir contra los vendedores más grandes y contra las empresas que participan en una
competencia vigorosa. Como resultado, la Ley Robinson-Patman ha sido atacada por
desalentar la competencia de precios y promover la uniformidad de los mismos. Por
consiguiente, su importancia en la aplicación del derecho de la competencia se ha
desvanecido en los últimos años. Si bien en una época esta ley fue la base de muchas
acciones instituidas por la FTC (a quien el Departamento de Justicia cedió la
jurisdicción para procesar), las demandas iniciadas por el gobierno son extremadamente
raras en la actualidad. Únicamente en 1966, la FTC entabló más de 70 demandas y
consentimientos. En contraste, desde que el primer funcionario designado por Ronald
Reagan a la FTC (James C. Millar III) tomó posesión en octubre de 1981 hasta el final
de la Administración Clinton, la FTC únicamente instituyó dos demandas bajo la Ley
Robinson-Patman (una de las cuales desestimó). Los litigios recientes de conformidad
con esta ley—de manera abrumadora—han sido demandas de particulares.

Para los abogados y gerentes de negocios por igual, la Ley Robinson-Patman es

una problemática maraña de lenguaje complejo y nada claro. Si bien muchos critican su
forma y propósito, dicha Ley no puede ser descartada como no importante. Influye en
casi todas las decisiones de determinación de precios de todos los negocios importantes
en Estados Unidos. A pesar de la falta de actividad de las dependencias federales que
vigilan el cumplimiento de la ley, esta ley no genera demandas de particulares, las
cuales persiguen el pago triplicado de daños, y los negocios pequeños han retenido un
poder político suficiente para impedir su derogación.

B. LA LEY ANALIZADA 175

1. SECCIÓN 2(a)

La Ley Robinson-Patman únicamente aplica a (1) las ventas (2) de productos

básicos (3) de igual grado y calidad (4) en el comercio. Cada uno de estos elementos
jurisdiccionales debe ser establecido, además de los criterios substantivos que requieren
(5) discriminación de precio (6) que pueda considerablemente perjudicar la
competencia—o alguna de las otras violaciones que se señalan más adelante. Ver
Robert M. Klein, “The Robinson-Patman Act: Jurisdiccional Aspects and Elements”, 59
Antitrust L.J. 777 (1991). Un vendedor no puede violar dicha Ley a menos de que haya
de hecho efectuado ventas a dos compradores diferentes. Si bien un contrato exigible
puede substituir a una de las ventas, la mencionada Ley no aplica a las ofertas de
vender, a los arrendamientos, a los arreglos de representación o consignación, o a la
negativa del vendedor a negociar o tratar. Además, la Ley en cuestión no aplica a las
ventas de servicios o intangibles, tales como la publicidad o el acceso a un sistema de
comunicación, ya que éstos no son "productos básicos". Ver Metro Communications
Co. v. Ameritech Mobile Communications (6th Cir. 1993); también ver Berlyn, Inc. v.
175
Una parte casi no utilizada (Sección 3) de la Ley establece que es un delito castigado por la vía penal
el discriminar geográficamente o el vender a "precios irrazonablemente bajos" cuando el propósito de
cualquiera de estas dos acciones sea el de destruir la competencia o el de eliminar a un competidor. Ver
United States v. National Dairy Products Corp. (1963) (ley confirmada contra la impugnación
constitucional de ser inválida por su vaguedad). Esta disposición, la cual es muy rara vez utilizada, no
enmendó la Ley Clayton. De ahí que no sea una ley "antimonopolios" de conformidad con la Sección 4 de
la Ley Clayton y por lo tanto no está sujeta a la aplicación de pago triplicado de daños en casos de
particulares. Milk Co. v. Carnation Co. (1958).
Gazette Newspapers, Inc. (D. Md. 2001) (periódicos productos básicos; publicidad no).
Los productos básicos están sujetos a la prohibición de la Ley de precios
discriminatorios únicamente si son de igual grado y calidad”. Muy al principio, la Corte
sostuvo que los productos químicamente idénticos son de igual grado y calidad, aun si
un producto se vende con marca privada y el otro bajo una marca con publicidad
nacional. FTC v. Borden Co. (1966). Por otra parte, la mercancía con diferencias físicas
que afecten su aceptabilidad para el comprador no está sujeta a la prohibición de
discriminación de la Ley señalada. Finalmente, una de las ventas involucradas en la
discriminación de precios debe cruzar una frontera estatal para que se satisfaga el
requisito de "en el comercio" –un criterio más estricto del aplicado en los casos
comunes del derecho de la competencia. Gula Oil Corp. v. Copp Paving Co. (1974).

Una vez que se satisfacen los elementos anteriores, se establece una violación
prima facie de la Sección 2(a) al demostrar que la discriminación de precios tuvo la
posibilidad requerida de afectar la competencia. Cualquier diferencia de precio es una
discriminación de precios. Ver FTC v. Anheuser-Busch, Inc. (1960). Sin embargo, el
cobrar el mismo precio a dos clientes nunca es discriminación de precios de
conformidad con la Ley en cuestión—aun si los costos del vendedor para atender a uno
son mucho más altos que los de atender al otro (y, por lo tanto, el cobrarles el mismo
precio a los dos clientes constituye una discriminación económica de precio). El
perjuicio a la competencia (discusión infra en la parte C) puede incluir un perjuicio de
"línea primaria" a los competidores del vendedor, un perjuicio de "línea secundaria" a
los competidores del comprador, y un perjuicio de "línea terciaria" a los competidores
de los clientes del comprador.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL COMPRADOR

Si bien la Ley mencionada se centra en la discriminación de precios por parte del

vendedor, la Sección 2(f) impone responsabilidad a los compradores que "a sabiendas…
induzcan o se sometan a una discriminación de precios, la cual está prohibida por esta
Sección”. Esta subsección es el otro lado de la moneda de la discriminación de precios
(Sección 2(a)). Por ejemplo, en Automatic Canteen Co. v. FTC (1953), el fallo de la
Corte fue que el comprador no es responsable bajo la Sección 2(f) si el precio inferior
que él "indujo" se encuentra ya sea en una de las defensas del vendedor, como sería la
justificación de costo "o a él no le consta que no caiga en una de esas defensas”. La
Corte le dio a la Comisión la carga de introducir evidencia tanto de la discriminación de
precio como de que el comprador tenía conocimiento de que era ilegal. En Great
Atlantic & Pac. Tea Co. v. FTC (1979) (A & P), la Corte sostuvo que el comprador no
podía ser responsable de la discriminación de precios bajo la Sección 2(f) cuando el
vendedor hacía su oferta como un esfuerzo razonable y de buena fe para igualar a la
competencia. En un intento por conciliar la Ley Robinson-Patman con los objetivos a
favor de la competencia de la Ley Sherman, el fallo de la Corte fue que el comprador no
tiene la obligación afirmativa de revelar la cantidad exacta en la que las ofertas que
compiten son más bajas que el precio del vendedor con el que está negociando. La
incertidumbre en estas circunstancias beneficia a la competencia, y si conduce a que un
vendedor baje su precio más que el otro, el comprador no debe ser "recompensado" con
responsabilidad bajo la Ley Robinson-Patman.
 3. LOS SERVICIOS Y LAS FACILIDADES

La prohibición básica de la Sección 2(a) de determinada discriminación de

precios es suplementada por la prohibición de conformidad con la Sección 2(d) y (e) de
proporcionar o pagar "servicios y facilidades" en relación con la reventa de productos
básicos a menos de que a todos los clientes que compiten se les ofrezcan "términos
proporcionalmente iguales”. Estas complicadas disposiciones son la materia de toda una
serie de casos, ver Antitrust Law Developments en 505-14, y FTC's Guides for
Advertising Allowances and Other Merchandising Payments and Services, 16 C.F.R. §
240 (los lineamientos "Fred Meyer", publicados inicialmente en respuesta a FTC v.
Fred Meyer, Inc. (1968). Ver A. Roy Lavik, “The 1990 Revision to the FTC Guides for
Advertising Allowances and Other Merchandising Payments and Services”, 59 Antitrust
L.J. 871 (1991). La idea puede ser ilustrada con la publicidad: si un fabricante
proporciona o subsidia publicidad para el minorista A, ya sea directamente o a través de
un programa de publicidad cooperativa, tiene que ofrecer algo equivalente al minorista
competidor B—aun si el minorista A compra directo y el minorista B le compra a un
mayorista. Ver FTC v. Simplicity Pattern Co. (1959) (proporcionalidad aproximada). Si
bien el demandado puede invocar la defensa de igualar a la competencia, 176 de otra
manera la responsabilidad es automática, independientemente de la justificación de
costo o del efecto en la competencia. Ver Georg Haug Co. v. Rolls Royce Motor Cars,
Inc. (2d Cir. 1998). (Cabe notar que aun con la responsabilidad automática, los
particulares demandantes no pueden recuperar daños sin demostrar que existe un
perjuicio suficiente a su capacidad para competir. Ver Rutman Wine Co. v. E. & J. Gallo
Winery (9th Cir. 1987).)

4. LA INTERMEDIACIÓN

La Sección 2(c) prohíbe a cualquiera de las partes en una transacción de ventas

en el comercio pagarle u otorgarle a la otra parte, o recibir o aceptar de la misma (o de
su representante), una "comisión, pago por intermediación, o cualquier otra
remuneración, subsidio o descuento en lugar de los mismos, excepto por servicios
prestados”. Las defensas comunes bajo 2(a) no están disponibles, y los particulares
demandantes no tienen que comprobar perjuicio a la competencia (aun cuando sí tienen
que probar el daño causado por la acción ilícita). Esta disposición fue diseñada para
"eliminar las preferencias ocultas [tales como las intermediaciones "falsas"] obligando a
que 'salgan a la luz' para efectos de medición y de resolución de conformidad con las
más indulgentes disposiciones de discriminación de precios”. Herbert R. Gibson, Sr.
(FTC 1980) (posteriormente se modificó y afirmó).

La jurisprudencia que interpreta la Sección 2(c) es particularmente problemática.

El lenguaje está dirigido al pago de la intermediación, pero en ocasiones un descuento
"en lugar de la intermediación" es objeto de un tratamiento equivalente al de un pago
prohibido. Ver FTC v. Henry Broch & Co. (1960). Varios tribunales se han negado a
aplicar 2(c) a los descuentos abiertos y no disfrazados, prefiriendo medirlos de
conformidad con 2(a). Ver Augusta News Co. v. Hudson News Co. (1st Cir. 2001) (se
confirmó el pago de una sola vez para una relación exclusiva en un caso en el que "no
existe ningún vínculo con pagos de intermediación, nada estaba disfrazado, y Augusta
no argumenta que algún agente hubiera sido sobornado o corrompido"); Lupia v. Stella
176
Esta defensa es proporcionada expresamente para el suministro de servicios o facilidades, y por
inferencia para el pago de los mismos, ver Exquisite Form Brassiere, Inv. v. FTC (D.C. Cir. 1961).
D'Oro Biscuit Co. (7th Cir. 1978) (no existe aplicabilidad al descuento no disfrazado
porque el propósito ya había sido logrado). Por otra parte, sin estar de acuerdo en todos
los particulares, varios tribunales han sostenido que la Sección 2 (c) no prohíbe algunos
sobornos comerciales. Ver Stephen Jay Photography, Ltd. v. Olan Mills, Inc. (4th Cir.
1990) (se hace notar que los casos típicamente "implican la corrupción de una agencia o
una relación de empleo"). 177

C. EL PERJUICIO A LA COMPETENCIA

La revisión de las decisiones básicas que involucraron el requisito de efecto en la

competencia de conformidad con la Sección 2(a) es crucial par entender la mayor parte
de los casos que implican acusaciones de discriminación de precio, y también ilustra las
limitaciones y peculiaridades de esta Ley. El lenguaje en la Sección 2(a) establece un
solo criterio: La discriminación es ilegal únicamente "cuando el efecto de la
discriminación pueda ser el de disminuir de manera considerable la competencia o que
tienda a crear un monopolio en cualquier rama del comercio, o a perjudicar, destruir, o
impedir la competencia con cualquier persona que otorgue o a sabiendas reciba el
beneficio de dicha discriminación, o con los clientes de cualquiera de ellos…" Sin
embargo, de hecho, los tribunales aplican pruebas sorprendentemente diferentes a la
competencia de línea primaria (perjuicio al rival del vendedor que cobra los precios
diferentes) y a la competencia de línea secundaria (perjuicio al cliente desfavorecido del
vendedor que incurre en la discriminación). (El perjuicio a nivel terciario supuestamente
es objeto del tratamiento que se da a la línea secundaria de competencia, pero ésto no
está bien establecido.)

1. EL PERJUICIO DE LÍNEA PRIMARIA

En la actualidad, los caos de línea primaria de conformidad con la Ley

Robinson-Patman son analizados en una forma muy similar a los casos de precios
predatorios bajo la Ley Sherman (y, debido a eso, prácticamente no se entabla ninguna
demanda). Éste no fue siempre el caso. En una época, se instituían casos de línea
primaria con regularidad, y se permitía a los demandantes demostrar un perjuicio
suficiente a la competencia a través de un análisis de mercado o lo que era percibido
como una intención predatoria. Ver FTC v. Anheuser-Busch, Inc. (1960). Con
frecuencia, estos casos impugnaban a un comercializador nacional que cobraba precios
diferentes por el mismo producto en áreas geográficas separadas. El interrogante en
estos casos de discriminación territorial de precios era si la diferenciación en los precios
del vendedor favorecía la competencia y era lícita o era predatoria e ilícita. En Utah Pie
Co. v. Continental Baking Co. (1967), la Corte Suprema aplicó una regla muy estricta
contra la determinación agresiva de precios por parte de los vendedores nacionales.
Utah Pie controlaba dos terceras partes del mercado de tartas congeladas en el área de
Salt Lake City. Aparentemente atraídos por las altas utilidades que se estaban ganando
en este mercado, Pet Milk (y otras dos empresas grandes) entraron con su propia línea
de tartas a un precio muy inferior al de Utah Pie—y muy por debajo de los precios que

177
Varios de estos casos han tenido que lidiar con la bendición que da la Sección 2(c) a los pagos "por
servicios prestados”. Los primeros casos en gran parte hicieron que la excepción fuera nula; los casos más
recientes le han dado algo de vida pero no cuando los servicios violaban una obligación fiduciaria. Ver
Rangen, Inc. v. Sterling Nelson & Sons (9th Cir. 1965).
cobraba Pet Milk en el cercano estado de California y en otros mercados. Después de
que su participación de mercado cayó a aproximadamente la mitad del mercado, Utah
Pie entabló una demanda por el pago triplicado de daños, siendo el cargo la
discriminación geográfica de precios. La Corte Suprema enfatizó tres factores en su
fallo de que la evidencia de Utah Pie sustentaba de manera adecuada la conclusión del
jurado de que había un probable perjuicio a la competencia: (1) Pet había incurrido en
discriminación de precios a precios "menores a su costo directo más la asignación de
gastos generales" (fórmula vagamente sugestiva de una prueba de costo total promedio);
(2) "las ventas persistentes de Pet por debajo de su costo y las reducciones radicales de
precio en sí discriminatorias" mostraban la intención de perjudicar a su rival; y (3) la
conducta de Pet había producido una estructura de precios decrecientes en el mercado
de Salt Lake City. El razonamiento de la Corte paradójicamente indicó que una empresa
nacional podía enfrentar responsabilidad de daños triplicados si utilizaba reducciones de
precio para entrar a un mercado controlado por una empresa local dominante. Ver Ward
S. Bowman, Jr., “Restraint of Trade by the Supreme Court: The Utah Pie Case”, 77 Yale
L.J. 70 (1967).

En Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. (1993), la Corte
Suprema volvió a considerar el tema de la discriminación de línea primaria bajo la
Sección 2(a). Como se indicó en el Capítulo 4, Brooke Group implicaba alegatos de
Liggett & Myers de que Brown & Williamson (B&W) habían vendido cigarros
genéricos abajo del costo promedio variable con el fin de dominar las ventas de Liggett
de genéricos. Aun cuando la participación de mercado de B & W nunca sobrepasó un 12
por ciento durante el período relevante, el argumento de Liggett fue que la estrategia de
precios de B&W perjudicaba la competencia al reforzar los precios oligopolistas en una
industria cigarrera concentrada. Otro argumento de Liggett fue que B&W recuperaba su
inversión en ventas abajo del costo deteniendo la disminución de las ventas de sus
cigarros de marca.

Al rechazar las pretensiones de predación de Liggett, la Corte Suprema empezó

su análisis abordando la relación entre los criterios de predación de conformidad con la
Sección 2 de la Ley Sherman y la Sección 2(a) de la Ley Robinson-Patman. Después de
hacer notar que la Ley Robinson-Patman podría ofrecer una "flexibilidad adicional"
para abarcar la conducta de precios no afectada por la Ley Sherman, la Corte puntualizó
que "la esencia de la demanda bajo cualquiera de las dos leyes es la misma: Un rival
comercial ha determinado el precio de sus productos en forma desleal con el objetivo de
eliminar o retardar la competencia y así obtener y ejercer control sobre los precios en el
mercado relevante”. La Corte sostuvo que, para prevalecer en demandas de precios
predatorios bajo ya sea la Ley Sherman o la Ley Robinson-Patman, el demandante (1)
"debe probar que los precios de la queja son inferiores a una medición adecuada de los
costos de su rival" y (2) debe "demostrar que el competidor tenía prospectos razonables,
o, de conformidad con la Sección 2 de la Ley Sherman, una peligrosa probabilidad, de
recuperar su inversión con precios inferiores al costo”. La Corte concluyó que varias
características estructurales y de desempeño del mercado de cigarros genéricos después
del supuesto episodio de predación (por ejemplo, la rápida expansión de la producción
de la industria, la divergencia de intereses entre los principales productores de cigarros)
cerraba la posibilidad de que la estrategia de precios de B & W le permitiera ejercer un
poder de mercado a través de una coordinación tácita con otros fabricantes de cigarros.
No obstante, la Corte específicamente se negó a adoptar "una regla per se de no
responsabilidad" en un caso en el que se alega que hubo recuperación a través de
precios oligopolistas supracompetitivos.

Brooke Group marcó un cambio crucial en el análisis de la Corte de los

argumentos de predación de línea primaria. Adoptando un nuevo punto de vista que
había obtenido aceptación en los tribunales inferiores, Brooke Group requiere que los
demandantes en casos de línea primaria demuestren que el demandado tiene
probabilidades razonables de recuperar su inversión en ventas abajo del costo. También
ver A.A. Poultry Faros v. Rose Acre Faros (7th Cir. 1989) (rechazo de la pretensión de
línea primaria porque la facilidad de entrada aseguraba que el demandado no podía
recuperar su inversión en una discriminación de precios en un lugar específico); ITT
Continental Baking (FTC 1984) (la facilidad de entrada impedía la recuperación);
General Foods Corp. (FTC 1984) (las condiciones de mercado impedían al demandado
obtener, o amenazar con obtener, poder de mercado). El énfasis de la Corte en la
recuperación repudia el punto de vista expresado en Utah Pie y en decisiones
posteriores de algunos tribunales inferiores en el sentido de que la responsabilidad de
línea primaria podía ser establecida sencillamente demostrando que el demandado había
fijado precios por debajo de sus costos y mostrado la intención predatoria de perjudicar
a un competidor. Si bien la Corte no invalidó expresamente Utah Pie, el razonamiento
de Brooke Group hace que la decisión anterior no tenga prácticamente ningún
significado. El requisito en Brooke Group de que el demandante de línea primaria
demuestre un "prospecto razonable" de recuperación (en lugar de la "probabilidad
peligrosa" en la Sección 2) constituye una barra ligeramente más baja. Ver Rebel Oil
Co. v. Atlantic Richfield Co. (9th Cir. 1995) (sentencia sumaria de conformidad con la
Sección 2 pero no cuestiones de RP en las que el demandado argumentaba precios de
oligopolio) (se otorgó sentencia sumaria posteriormente con base en otros
fundamentos). Sin embargo, la barra de todas formas está suficientemente alta por lo
que se entablan pocos casos. Ver, por ejemplo, Kentmaster Manufacturing Co. v. Jarvis
Products Corp. (9th Cir. 1999) (es lícito regalar una máquina con la condición de que el
comprador se comprometa a comprar refacciones supuestamente a un precio
exagerado).

2. EL PERJUICIO DE LÍNEA SECUNDARIA

La protección de la competencia a nivel comprador fue una de las razones

principales de la enmienda de la Ley Clayton en 1936. El perjuicio de línea secundaria
considera el efecto de los precios discriminatorios que se le dan a un comprador (por
ejemplo, a un cadena de tiendas) sobre sus competidores (por ejemplo, tiendas
pequeñas), los cuales no tienen acceso al precio favorable. Por supuesto, debe haber
competencia entre los dos compradores—entre el que compra los productos básicos al
precio más alto y el otro que compra al precio inferior, o entre los clientes de los
mismos. Ver Texaco Inc. v. Hasbrouck (1990) (responsabilidad porque los compradores
desfavorecidos competían con los clientes de los favorecidos); DeLong Equipment Co.
v. Washington Mills Electro Minerals Corp. (11th Cir. 1993) (se concluyó que existía la
competencia requerida cuando dos distribuidores ubicados en diferentes áreas del país
competía por la misma cuenta). Cuando los compradores y sus clientes operan en
mercados geográficos separados, no puede haber perjuicio a la competencia. Ver Best
Brands Beverage, Inc. v. Falstaff Brewing Corp. (2d Cir. 1987).
 No obstante, una vez que existe contacto en términos de competencia, los
tribunales fácilmente han inferido perjuicio debido a diferenciales de precios sostenidos
y substanciales entre los clientes que compiten. Por lo tanto, en un caso que sigue
encontrándose dentro de los más importantes, FTC v. Morton Salt Co. (1948), un
diferencial considerable de precio que podía influir en los precios de reventa sustentó
una conclusión de probable efecto adverso. Casos posteriores dejaron claro que el
perjuicio a la competencia no es establecido por un diferencial de precio tan pequeño
que sea inconsecuente en su influencia en las ventas (y por lo tanto en la competencia),
así como que el perjuicio ocurre únicamente cuando dicho diferencial haya existido
durante un período de tiempo suficiente para afectar a los competidores. Los casos en
los que se ha inferido el perjuicio a la competencia derivado de la discriminación de
precios a menudo han implicado precios discriminatorios durante mucho tiempo entre
los clientes que compiten en los mercados en los que hay bajos márgenes de utilidades.
Ver, por ejemplo, J.F. Feeser, Inc. v. Serv-A-Portion, Inc. (3d Cir. 1990) ("la lealtad de
cliente es traicionada por dos centavos "); Rose Confections, Inc. v. Ambrosia Chocolate
Co. (8th Cir. 1987) (el demandado absorbió los costos de flete, los cuales ascendieron a
$309,000 en un período de más de dos años tres meses).

La inferencia de perjuicio a la competencia en Morton Salt es refutable en teoría,

aun cuando existe un diferencial de precio significativo. En Falls City Industries, Inc. v.
Vanco Beverage, Inc. (1983), el demandado intentó evitar la presunción de perjuicio a la
competencia en Morton Salt con base en un diferencial de precio con el argumento de
que sus precios inferiores no habían favorecido a compradores grandes y que no era
monopolista. La Corte Suprema rechazó este punto de vista y repitió su posición en el
sentido de que "el perjuicio a la competencia se establece prima facie con evidencia de
una discriminación de precios considerable entre compradores que compiten en un
período de tiempo”. La corte agregó que "esta inferencia puede ser superada por
evidencia que rompa la conexión causal entre el diferencial de precio y las ventas o las
utilidades perdidas”. 178

Después de que Brooke Group logró un avance considerable de la inmunización

de la discriminación de precios contra las impugnaciones de línea primaria,
evidentemente se planteó el interrogante de si Morton Salt seguía siendo una ley
adecuada para la discriminación de segunda línea. Aun antes de Brooke Group, el fallo
de un Circuito de D.C., el cual estuvo dividido, había sido que la evidencia de vigor
competitivo en todo el mercado era suficiente para refutar la inferencia de Morton Salt.
Ver Boise Cascade Corp. v. FTC (D.C. Cir. 1988) (los compradores desfavorecidos
disfrutaban de un incremento neto en sus ventas y utilidades) Algunos demandados han
tratado de utilizar este caso como punto de partida y extender los criterios en Brooke
Group a casos de línea secundaria, pero estos esfuerzos han tenido poco éxito. Ver
George Haug Co. v. Rolls Royce Motor Cars, Inc. (2d Cir. 1998) (se hace notar la
tensión entre Morton Salt y otras leyes antimonopolios, pero se concluye que ese caso
sigue siendo una ley adecuada porque la Ley Robinson-Patman no está dirigida al

178
Sin embargo, la presunción en Morton Salt no evita la obligación del particular demandante de
demostrar no únicamente la ilegalidad sino también el perjuicio al derecho de la competencia. Compare J.
Truett Payne Co. v. Chrysler Motors Corp. (1981) (la discriminación de precio no resulta en el "pago
automático de daños:" "el demandante debe demostrar algún perjuicio real que pueda atribuirse a algo que
las leyes de la competencia fueron diseñadas para prevenir") con Alan's of Atlanta, Inc. v. Minolta Corp.
(11th Cir. 1990) (suficiente que el perjuicio al demandante se haya derivado de "la ventaja competitiva
otorgada al comprador favorecido").
bienestar del consumidor); Chroma Lighting v. GTE Products Corp. (9th Cir. 1997)
("en un caso Robinson-Patman de línea secundaria, la inferencia de Morton Salt en el
sentido de que el perjuicio en términos de competencia para los compradores lesiona a
la competencia en general no puede ser superada con pruebas de que no haya sufrido
daño la competencia"). Sin embargo, una FTC dividida aplicó la inferencia Morton Salt
al emitir una resolución consentida, pero únicamente después de hacer notar que
también analizó otros factores, incluyendo la posición dominante del vendedor y su uso
de descuentos para obtener arreglos de trato exclusivo. McCormick & Co. (resolución
consentida FTC 2000). También ver Andrew I. Gavia, “Secondary Line Price
Discrimination and the Fate of Morton Salt: To Save it Let it Go”, 48 Emory L.J. 1057
(1999) (la inferencia debe aplicar únicamente cuando el vendedor tiene poder de
mercado—quizá a través de cambios en los costos—o la industria en su totalidad
practica una discriminación de precios que desfavorece al comprador).

D. LAS DEFENSAS

Dos de las principales defensas—de conformidad con la ley—para una demanda

de discriminación de precios incluyen el igualar a la competencia y la justificación de
costos. 179 Los tribunales han suplementado estas protecciones con una defensa
relacionada y concebida judicialmente, la cual se basa en la "disponibilidad funcional”.

1. "IGUALAR A LA COMPETENCIA"

La condición de igualar a la competencia bajo la Sección 2(b) hace los precios

discriminatorios lícitos cuando el vendedor actúa "de buena fe para igualar un precio
igualmente bajo de un competidor”. Esta defensa es absoluta—independientemente de
otro perjuicio a los competidores o a la competencia—y ha sido explicada como "el
medio primario de conciliar la Ley Robinson-Patman con los propósitos más generales
de las leyes antimonopolios de alentar la competencia entre los vendedores”. A&P
(1979); también ver Robert T. Joseph y Blake T. Harrop, “Proof of the Meeting
Competition Defense: Investigation and Verification of Reported Competing Offers”,
62 Antitrust L.J. 127 (1993) (la defensa de igualar a la competencia "puede ser el
dispositivo más potente para los vendedores que buscar minimizar los riesgos de la Ley
Robinson-Patman"). La prueba para aplicar esta defensa es si "una persona razonable y
prudente…creería que el otorgamiento de un precio inferior, de hecho, igualaría el
precio igualmente bajo del competidor”. United States v. United States Gypsum Co.
(1978).

En A&P, después de que la oferta del vendedor fue rechazada por el cliente
"porque ni siquiera se acercaba a lo deseado”, su segunda oferta fue confirmada aun
cuando era inferior a la de sus rivales. 180 El vendedor no estaba obligado a verificar el

179
La ley también ofrece una defensa basada en "condiciones cambiantes que afectan al mercado del bien
en cuestión o la comerciabilidad del mismo”. 15 U.S.C.A. § 13(a). Esta defensa ha tenido poca
aplicabilidad excepto para los productos agrícolas y los productos que enfrentan obsolescencia.
180
A&P implicó una acusación de incentivo ilícito de discriminación de precios por parte de un
comprador bajo la Sección 2(f). Como la responsabilidad del comprador se deriva de la ilicitud de la
precio de la competencia para probar su buena fe; era suficiente que el vendedor (1)
hubiera confiado en la información de un cliente confiable "quien tenía conocimiento
personal de la oferta que competía”, (2) que hubiera tratado de investigar al solicitarle al
cliente más información, y (3) que hubiera enfrentado "una amenaza creíble de
terminación de las compras" si no bajaba el precio de su oferta.

En Gypsum (1978) (ver Capítulo 6), la Corte Suprema sostuvo que los
demandados no pueden justificar que una comparación directa y sistemática de precios,
términos de ventas y otros servicios con los competidores sean necesarios para cumplir
con los requisitos de igualar a la competencia. Todo lo que requiere la Ley Robinson-
Patman es que el "creer de buena fe, más que tener la certidumbre absoluta" que otro
vendedor le ha ofrecido al comprador un precio inferior", que sin la concesión de precio
se perdería la venta, sea establecido con pruebas documentales de cotizaciones que
compitan, corroborando la evidencia de otros compradores, o amenazas de compradores
de dejar de hacer compras. De cualquier forma, la defensa de igualar a la competencia
no sirve para aislar la fijación de precios o la facilitación de la misma contra un ataque
bajo la Ley Sherman.

Finalmente, en Vanco (1983), la Corte Suprema puso fin a una controversia

entre los circuitos, la cual llevaba mucho tiempo, con un fallo de que una reducción
genuina de precio como respuesta a la competencia que prevalece se puede hacer en un
área amplia en lugar de con base en clientes individuales. Invocando la intención del
Congreso, las realidades del mercado, el costo de las evaluaciones individuales de
clientes, así como la necesidad de proteger una competencia vigorosa de precios, la
Corte expandió la practicalidad de la defensa al reconocer el criterio de buena fe como "
'un concepto flexible y pragmático, no técnico o doctrinario. El criterio de buena fe es
sencillamente el criterio de un comerciante prudente que responde de manera justa a lo
que razonablemente cree es una situación de necesidad en términos de competencia' ".
(Cita de Continental Baking Co. (FTC 1963)). El vendedor no puede confiar en un
precio competitivo que es inherentemente ilícito o que a sabiendas vende a un precio
más bajo que el que ofrece la competencia. Vanco también establece que la defensa
relativa a igualar a la competencia puede estar disponible si los precios se reducen a fin
de atraer a nuevos clientes en respuesta a un precio inferior que compite en lugar de
sencillamente retener a los clientes actuales.

Gypsum, A&P, y Vanco han expandido la disponibilidad y la importancia de la

defensa de igualar a la competencia. Algunos tribunales inferiores han extendido aún
más la aplicación de esta defensa. En Reserve Supply Corp. v. Owens-Corning
Fiberglas Corp. (7th Cir. 1992), el fallo del Séptimo Circuito fue que el vendedor podía
hacer valer esta defensa aun si, al hacer una oferta de buena fe para igualar a la
competencia, de hecho le gana a la competencia. Las decisiones de los tribunales
inferiores también han indicado que es probable que los vendedores establezcan esta
defensa más fácilmente cuando ofrecen evidencia simultánea, la cual documente que
respondieron a la posibilidad de ventas perdidas, como lo revela un cliente que describe
una oferta que compite. Ver Reserve Supply (1992); cf. Alan's of Atlanta, Inc. v. Minolta
Corp. (11th Cir. 1990) (rechazo de la defensa de igualar a la competencia cuando el
demandado no logro ofrecer registros simultáneos que identificaran la amenaza
percibida para la competencia y comprobar cómo su respuesta había sido diseñada para

conducta del vendedor, la materia central en este caso fue si el vendedor tenía una defensa válida de
"igualar a la competencia".
enfrentar esa amenaza). Son particularmente problemáticos para los demandados los
casos en los que se sostiene que como la prueba es de intención y de buena fe, la
sentencia sumaria es adecuada en raras ocasiones. Ver Hoover Color Corp. v. Bayor
Corp. (4th Cir. 1999) (los descuentos por cantidad no estaban sustentados por la
necesidad de satisfacer las condiciones generales de competencia).

2. LA JUSTIFICACIÓN DE COSTO

La Sección 2(a) permite un precio que de otra manera sería discriminatorio e

ilícito cuando el diferencial "únicamente toma debida cuenta de las diferencias en el
costo de manufactura, venta, o entrega, los cuales resultan de los diferentes métodos o
cantidades" en los que se vende la mercancía. Por lo tanto, si la diferencia en dos
precios de venta refleja sólo una diferencia en el costo para el vendedor de surtir a los
distintos compradores, independientemente del efecto de dichas diferencias de precio en
los otros vendedores o compradores no favorecidos, el precio de discriminación del
vendedor es lícito. La justificación de costo es una defensa afirmativa, teniendo el
demandado la carga de la prueba; únicamente se relaciona con la discriminación de
precios y no puede refutar cargos de discriminación promocional (de conformidad con
la Sección 2(d) ó 2(e). Ver David G. Hemminger, “Cost Justification: A Defense with
New Applications”, 59 Antitrust L.J. 827 (1991).

En la práctica, esta defensa es difícil de establecer por sus "rigurosos requisitos”.

Texaco, Inc. v. Hasbrouck (1990). Para probar justificación de costo, el vendedor debe
agrupar a los clientes en categorías funcionales significativas con características de
compra similares. Es crucial que los miembros de cada grupo sean razonablemente
similares con respecto al costo para el vendedor de realizar operaciones comerciales con
ello. Por lo tanto, en United States v. Borden Co. (1962), la Corte Suprema rechazó el
intento de un vendedor de diferenciar entre tiendas de abarrotes al menudeo que
pertenecían y que no pertenecían a una cadena, pero cuyos volúmenes de compra a
menudo eran similares. Algunos casos posteriores se han centrado en si, al agrupar a los
compradores, el vendedor de hecho ha correctamente combinado el supuesto ahorro en
el costo con la diferencia en el precio y el factor de ahorro de costo es uno de los que se
identifican en la ley.

Surgen interrogantes complejos con respecto a la medición y asignación de los

costos, en particular en épocas de una inflación o deflación exagerada y en la asignación
de costos que implique a empresas o compañías multinacionales con múltiples líneas de
producto. Debido a los engorrosos obstáculos contables, puede ser una mayor ventaja
para el vendedor describir las diferencias de costo como "descuento funcional"—es
decir, el que se le da a un comprador con base en los servicios que presta en el sistema
de distribución del vendedor. Sin aterrizar firmemente la defensa en el lenguaje de la ley
(tal como justificación de costo o igualar la comunicación), el fallo de la Corte Suprema
ha sido que los descuentos funcionales "legítimos" son lícitos (mientras que los
descuentos "no atados a los ahorros del proveedor o a los costos del mayorista" no lo
son). Hasbrouck. Sin embargo, Hasbrouck dejó sin resolver si la razonabilidad de un
descuento funcional debía ser determinada por el costo para el mayorista de desempeñar
la función o por el valor de ese servicio para el vendedor. Ver Francis H. Dunne,
“Functional Discounts Under Hasbrouck and Secondary Line Competitive Injury”, 59
Antitrust L.J. 793 (1991). El contorno de un descuento funcional "legítimo" es
suficientemente vago, por lo que a los demandados les cuesta trabajo no presentar este
elemento al jurado. Ver, por ejemplo, George Haug Co. v. Rolls Royce Motor Cars, Inc.
(2d Cir. 1998) (cuestión fáctica).

3. "DISPONIBILIDAD FUNCIONAL"

No puede haber una violación de la Sección 2(a) si el precio supuestamente

discriminatorio está práctica y funcionalmente disponible a los clientes de la queja. Ver
Metro Ford Truck Sales, Inc. v. Ford Motor Co. (5th Cir. 1998) (elemento de
discriminación negado cuando el programa del demandado estaba prácticamente
disponible a todos); FLM Collision Parts, Inc. v. Ford Motor Co. (2d Cir. 1976).
Algunos tribunales han sostenido que la disponibilidad de productos comparables a
precios equivalentes de otros vendedores puede impedir la comprobación suficiente para
una conclusión de perjuicio a la competencia. Ver Hanson v. Pittsburgh Plate Glass
Industries, Inc. (5th Cir. 1973). Pero también ver Boise Cascade Corp. (FTC 1986) (La
teoría de Hanson es "irracional") (revocado con base en otro fundamento). Como las
cargas de la prueba difieren, es importante como cuestión práctica en los litigios el
determinar si la disponibilidad anula la discriminación, si el perjuicio anula a la
competencia, o si sirve como una defensa judicialmente creada. Ver Barbara O.
Bruckmann, “Discounts, Discrimination, and Exclusive Dealing: Issues Under the
Robinson-Patman Act”, 68 Antitrust L.J. 253, 266 (2000) (cita de casos).
 CAPÍTULO XII

EL PROCESO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y

LA RESOLUCIÓN JUDICIAL

El impacto de cualquier mandato de ley depende de cómo se interprete y de

cómo se haga cumplir. La principal innovación de la Ley Sherman fue la de autorizar la
vigilancia de la aplicación pública y privada de las prohibiciones contra las restricciones
al comercio derivadas del derecho consuetudinario (ver Capítulo 2). Las leyes federales
del derecho de la competencia descentralizan el poder para procesar las violaciones a un
grado que no tiene igual en ningún otro sistema de regulación federal en materia
económica. La facultad para asegurar el cumplimiento de la norma ha sido otorgada a
dos dependencias federales, las leyes antimonopolios también otorgan legitimación
procesal a los gobiernos estatales, a las empresas privadas, y a las personas físicas para
instituir demandas de pagos triplicados de daños y decretos judiciales. El sistema del
derecho de la competencia también delega una amplia autoridad a los jueces federales,
los cuales disfrutan de una discreción considerable para dar forma a los resultados del
litigio mediante la interpretación de términos de ley vagos y no claramente
determinados.

A. LA APLICACIÓN PÚBLICA

1. LAS DEPENDENCIAS FEDERALES QUE VIGILAN

LA APLICACIÓN DE LAS LEYES

El derecho de la competencia es la única área en la que dos importantes

dependencias gubernamentales –la División Antimonopolios del Departamento de
Justicia y la FTC- comparten la responsabilidad de la vigilancia del cumplimiento de las
normas en los esquemas regulatorios en materia económica. 181 La División
Antimonopolios tiene la facultad de hacer cumplir las Leyes Sherman y Clayton. La
División Antimonopolios está encabezada por un Sub Procurador General, quien es
nominado por el Presidente y confirmado por el Senado. Dicha División ejerce su
facultad de exigir el cumplimiento de las leyes a través de acciones por la vía civil y por
la vía penal. Todas las demandas de la División son instituidas en los tribunales
federales. Cuando procede por la vía civil, la División puede obtener reparación bajo el
régimen de equity (por ejemplo, una orden judicial que prohíba una conducta específica)
o puede cobrar daños triplicados en el raro caso en el que instituye la demanda a nombre
de Estados Unidos como comprador de bienes y servicios. La Sección 4B de la Ley
Clayton establece una prescripción de cuatro años a partir de la fecha en la que la
pretensión de reparación pecuniaria "empieza a ser exigible". Ninguna ley de
prescripción rige las demandas por la vía civil para efectos de reparación judicial, y (a
diferencia de los particulares) ni la División Antimonopolios ni la FTC están
restringidas por la doctrina bajo el régimen de equity de la pérdida de derechos no
ejercidos debido a inercia, inactividad o negligencia procesal.

181
La página de Internet de cada una de las dependencias contiene una enorme cantidad de información:
lineamientos, discursos, opiniones, escritos, órdenes, informes, transcripciones, etc. Los profesionales en
el campo del derecho de la competencia frecuentemente entran a ambas páginas
(http://www.usdoj.gov/atr; www.ftc.gov).
 La División Antimonopolios y la FTC dependen ampliamente de los decretos y
resoluciones consentidas para resarcir las violaciones al derecho de la competencia.
Estas medidas constituyen una aprobación judicial o de la dependencia con respecto a
los arreglos y son tan exigibles como cualquier otra resolución de un tribunal o de la
dependencia. Como transacciones, no tienen autoridad legal y no necesariamente
reflejan el estado de la ley –pero, en ausencia de casos litigados, ofrecen un punto de
partida para el estudio que deben realizar los abogados con el fin de tener alguna guía.
Ver Richard M. Steuer, “Counseling Without Case Law”, 63 Antitrust L.J. 823 (1995).
La Ley de Procedimientos y Sanciones en Materia del Derecho de la Competencia
(Antitrust Procedures and Penalties Act) de 1974 (Conocida como la "Ley Tunney")
obliga a la División Antimonopolios a hacer una notificación pública de los arreglos
propuestos 60 días antes de la entrada en vigor de la resolución consentida a fin de
solicitar comentarios del público. Dicha División también debe presentar una
"declaración de impacto en la competencia" al tribunal, el cual puede pronunciar que la
resolución consentida es una sentencia únicamente si concluye que el decreto es de
"interés público”, 15 U.S.C.A. § 16, pero los tribunales conceden a la División una
considerable deferencia. Ver United States v. Microsoft Corp. (D.C. Cir. 1995). 182 Las
resoluciones consentidas de la FTC, las cuales sean tentativamente aceptadas, deben ser
publicadas en el Registro Federal durante 60 días a fin de recibir comentarios del
público, plazo después del cual se aprueba la resolución o la Comisión (pero no el
particular) puede retirar su aceptación. 16 C.F.R. § 2.34.

La División Antimonopolios por sí misma cuenta con la facultad de hacer

cumplir las disposiciones en materia penal de las leyes federales de competencia. Es
probable que la División instituya una acción por la vía penal cuando los competidores
directos de manera oculta incurran en restricciones absolutas de la producción y tengan
conocimiento de los probables efectos perjudiciales que su conducta puede tener en la
competencia. Department of Justice, “Antitrust Guidelines for International
Operations”, 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 13,109, en § 3.1 (Nov. 10, 1988) (substituido
por los Lineamientos de 1995 que no abordaron este tema; por lo tanto, los lineamientos
originales se siguen considerando un buen resumen de los factores). La División debe
iniciar sus demandas por la vía penal en materia del derecho de la competencia dentro
de los siguientes cinco años a partir de la fecha en la que se haya cometido la infracción,
18 U.S.C. § 3282, pero cuando la conspiración ilícita sea de naturaleza continua, el
período de prescripción empieza a correr únicamente a partir del "último acto" realizado
para favorecer la conspiración.

Casi todas las demandas del Departamento de Justicia—por la vía penal—han

consistido de casos bajo la Sección 1 de la Ley Sherman contra restricciones
horizontales tales como la fijación de precios, el amaño de ofertas, y esquemas de
división del mercado. En los últimos años, dicho Departamento ha instituido un número
creciente de acusaciones formales de múltiples cargos acusando a los demandados de

182
La opinión de Microsoft en 1995 revocó el fallo del tribunal de distrito y sostuvo que el fundamento
del decreto consentido propuesto únicamente podía ser considerado a la luz de la demanda de la División.
Como las demandas no son finalizadas sino hasta después de que se conozcan los términos del decreto
propuesto, sería inusual que el decreto no respondiera adecuadamente a las preocupaciones planteadas en
la demanda. A la fecha de este escrito, el tribunal de primera instancia ha aprobado otro decreto
consentido en el caso de Microsoft y está pendiente la apelación. New York v. Microsoft (D.D.C. 2002).
(Irónicamente, las decisiones tanto del Circuito de D.C. en 1995 como de Microsoft en 2001 reasignaron
el caso a nuevos jueces.) En 2004 un Congreso descontento fortaleció la Ley Tunney (los tribunales no
"deberán”, no "podrán”, considerar una lista ampliada de factores).
violaciones a la Ley Sherman, así como de otros delitos importantes que se derivan de
la conducta que constituye la base para el procesamiento de conformidad con la Ley
Sherman. Los delitos colaterales que comúnmente se argumentan incluyen la
conspiración para defraudar al gobierno, la defraudación o la estafa utilizando el sistema
de correos, la presentación de pretensiones infundadas solicitando pagos del gobierno, y
la obstrucción de la justicia. La nueva Ley Sarbanes-Oxley autoriza una sanción de 20
años de prisión para algunos delitos de obstrucción. 18 U.S.C.A. §§ 1512(c) & 1519.

Las sanciones por la vía penal para violaciones bajo el derecho de la

competencia se han incrementado de manera considerable en las últimas dos décadas.
Ver Stephen Calkins, “Corporate Compliance and the Antitrust Agencies' Bi-Modal
Penalties”, 60 Law & Contemp. Problems 127 (1997). Al año de 2004, la Ley Sherman
establece una multa máxima de $100 millones para los demandados que sean personas
morales, pero los delitos graves en materia del derecho de la competencia también
pueden resultar en multas corporativas iguales a dos veces la ganancia pecuniaria o dos
veces la pérdida pecuniaria de las víctimas, la que sea mayor. 18 U.S.C. § 3623. Las
personas físicas actualmente pueden ser sancionadas con multas de hasta $1 millón y
penas corporales de hasta 10 años. Además, los lineamientos que promulgó la Comisión
de Sentencias de los Estados Unidos han hecho que sea más probable que los jueces
impongan multas y condenas a prisión substanciales a entidades o personas físicas
encontradas culpables de amañe de ofertas, fijación de precios, o esquemas de
asignación de mercado. Los Lineamientos para la Imposición de Sentencias establecen
multas mínimas de $20,000 para las personas condenadas y requieren que normalmente
pasen por lo menos seis meses en prisión, habiendo disposiciones relativas a la libertad
condicional. Federal Sentencing Guidelines Manual § 2R1.1, en 258-60 (1992). El
cálculo de multas para las empresas de conformidad con los Lineamientos es un proceso
complicado que casi siempre depende del volumen del comercio afectado, ajustado por
un "multiplicador" basado en el "puntaje de culpabilidad”. Los Lineamientos también
disponen la posibilidad de que las organizaciones condenadas sean obligadas a hacer
una restitución, a perder el derecho a activos por haber incumplido con una obligación,
y a estar sujetas a una supervisión continua de los tribunales. Id. en Capítulo 8.

Con el fin de alentar la revelación de la conducta ilícita, dicho Departamento ha

adoptado una Política Corporativa de Indulgencia, la cual otorga amnistía a las
empresas (y a sus funcionarios, consejeros, y empleados) cuando la empresa hace un
informe de ilegalidad—el cual cumpla con los requisitos correspondientes—y coopere
en la investigación. Ver http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/lencorp.htm. Esta
política fue revisada y fortalecida en 1993 a fin de establecer una especie de "carrera
para llegar primero a la División Antimonopolios" (únicamente la primera empresa en
informar recibe indulgencia). 183 La señalada División reconoce que esta Política merece
gran parte del crédito por su muy exitoso programa internacional con los carteles. Desde
principios del año fiscal de 1997, la División ha recuperado más de lo que entonces
ascendía a $2 mil millones en multas por la vía penal—más del 90% proveniente de
participantes de carteles internacionales—con multas altas que han incluido una media
docena de más de $100 millones y una de $500 millones. Scott D. Hammond, "A
Summary Overview of the Antitrust Division's Criminal Enforcement Program" (Enero
23, 2003) (disponible en http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/200686.htm). Entre

183
Durante por lo menos cinco años a partir de 2004, los particulares demandantes pueden recuperar
únicamente daños sencillos, sin responsabilidad solidaria, de un participante en el esquema de
indulgencia, el cual coopere por completo. Pub. L. No. 108-237, Título II (2004).
1999 y 2003, 30 personas físicas, incluyendo a varios extranjeros, recibieron sentencias
de más de un año de cárcel. Hasta los sumamente poderosos han caído muy bajo. Ver
United States v. Taubman (2d Cir. 2002) (afirmación de la condena por delito grave del
presidente de Sotheby A. Alfred Taubman).

La FTC comparte la responsabilidad con el Departamento de Justicia para la

aplicación federal por la vía civil de la Ley Clayton. Esta dependencia está encabezada
por cinco comisionados, los cuales son nombrados por el Presidente y confirmados por
el Senado. Los Comisionados permanecen en su cargo por un término de siete años, y
no más de tres comisionados pueden pertenecer al mismo partido político. Los casos de
derecho de la competencia son desarrollados por la Oficina de Competencia de la
dependencia, con la ayuda de la Oficina de Economía. La FTC ejerce su facultad de
hacer cumplir las leyes antimonopolios principalmente a través de investigaciones y
resoluciones administrativas, pero la Comisión también recurre a la Sección 13(b) de la
Ley de la FTC para instituir demandas por la vía civil en tribunales federales de distrito
a fin de obtener la protección de un derecho o la satisfacción de una pretensión y (rara
vez en casos bajo el derecho de la competencia) la restitución. 184 A fin de evitar la
duplicación de investigaciones y procesamientos, la FTC y el Departamento de Justicia
utilizan un procedimiento mediante el cual notifican a la otra dependencia las
investigaciones que están iniciando y deciden cuál de las dos se encargará de asuntos
específicos.

La FTC tiene la facultad exclusiva de hacer cumplir la Sección 5 de la Ley de la

FTC, así como su prohibición de "métodos desleales de competencia”. Por lo menos en
teoría, ésto permite la cobertura de algo más de lo que cubren las leyes antimonopolios,
y en especial la jurisprudencia más antigua reconocía el derecho de la Comisión para
prohibir una conducta que violara el espíritu, así como la letra, de las leyes
antimonopolios. Los esfuerzos de la FTC de aplicar ampliamente la Sección 5
produjeron pocas aportaciones duraderas a la jurisprudencia sobre el derecho de la
competencia; sin embargo, ver Ernest Gellhorn, “Regulatory Reform and the Federal
Trade Commission's Antitrust Jurisdiction”, 49 Tenn. L. Rev. 471 (1982), y los
tribunales no dieron un tratamiento generoso a este tipo de Comisión durante la década
de los ochenta. No obstante, en ocasiones la Comisión sigue experimentando con cómo
la Sección 5 pudiera cubrir ligeramente más que las leyes antimonopolios. Ver Stephen
Calkins, “Courterpoint: The Legal Foundation of the Commission's Use of Section 5 to
Challenge Invitations to Collude”, Antitrust, Primavera 2000, en 69. Cualquier mayor
cobertura se justifica sobre todo cuando invoca las penas menores que se derivan de la
violación de la Ley de la FTC: los particulares no pueden hacer cumplir la Ley y la

184
La Sección 13(b) autoriza a la FTC hacer una petición al tribunal en cuanto a una orden judicial
preliminar o, "en los casos en los que corresponda… una orden judicial permanente”. Una serie de casos
de la FTC relativos a la protección del consumidor han establecido que este aparentemente limitado
otorgamiento también autoriza el otorgamiento de "cualquier reparación complementaria bajo el régimen
de equity”, la cual se considere necesaria, incluyendo el otorgamiento de resarcimiento al consumidor y la
restitución. Ver, por ejemplo, FTC v. Amy Travel Service, Inc. (7th Cir. 1989); también ver Stephen
Calkins, “Corporate Compliance”, 60 Law & Contemp. Problems en 133-36. La FTC ya ha aplicado todo
ese volumen de jurisprudencia para obtener restitución en casos bajo el derecho de la competencia, FTC
v. Mylan Laboratorios, Inc. (D.D.C. 1999); FTC v. Hearst Trust (D.D.C. 2001) (resolución consentida
que hizo que las partes de una fusión –la cual posteriormente fue impugnada- restituyeran $19 millones).
El cuándo y el cómo debe utilizar la Comisión este poder en los casos bajo el derecho de la competencia
sigue suscitando controversia
facultad reparativa de la Comisión por lo general se limita a la emisión de órdenes de
cese y desistimiento.

La FTC y el Departamento de Justicia utilizan otras herramientas de formulación

de políticas aparte de la institución de demandas. Ambas dependencias influyen en los
abogados y en la resolución mediante discursos 185 y a través de la promulgación de
lineamientos de aplicación tales como 1992 Horizontal Merger Guidelines del
Departamento de Justicia/FTC. En respuesta a un cambio estructural masivo en la
industria de la atención a la salud, en 1993 el Departamento de Justicia y la FTC
conjuntamente emitieron seis declaraciones de políticas relativas a la aplicación de las
normas en cuestiones tales como fusiones, co-inversiones, información compartida, y
compras conjuntas por parte de los proveedores de atención a la salud; estas
declaraciones fueron posteriormente revisadas y expandidas en 1994 y 1996. Ver 4
Trade Reg. Rep. (CCH) ¶¶ 13,150-153 (Sept.5, 1996). Cuatro años después las
dependencias emitieron Guidelines for Collaborations Among Competitors. Id. ¶ 13,161
(Abril 12, 2000). Cada una de las dependencias también revela sus intenciones de
aplicación de las normas a través de procedimientos que orientan a los funcionarios de
los negocios sobre las consecuencias -bajo el derecho de la competencia- de la conducta
propuesta. 186 Los programas de defensa de la competencia en ambas dependencias
también notifican a otros organismos gubernamentales, tales como las comisiones
regulatorias y los comités legislativos, sobre los efectos de las regulaciones y leyes
existentes o propuestas en la competencia.

Si bien las iniciativas de alternativas a una resolución son importantes, la

principal actividad del Departamento de Justicia de la FTC es el procesamiento de
casos. Desde finales de la Segunda Guerra Mundial hasta la década de los años setenta,
la política federal de aplicación de la norma ha consistido de una campaña del
Departamento de Justicia contra las restricciones horizontales a la producción; de un
número considerable de casos (principalmente instituidos por la FTC) relativos a
discriminación de precios y prácticas de distribución tales como el mantenimiento del
precio de reventa; de impugnaciones ocasionales a la conducta de una sola empresa; y
de un escrutinio relativamente estricto de las fusiones horizontales, verticales, y de
conglomerado. Lo incluido en la vigilancia de la aplicación de la norma ha variado en el
tiempo—por ejemplo, hubo un gran número de procesamientos de una sola empresa y
monopolización compartida desde la década de los sesenta hasta finales de la década de
los setenta—pero la vigilancia federal de la aplicación de la norma desairó a algunos
segmentos de todo el espectro de prohibiciones horizontales y verticales substantivas.

Desde 1981 hasta 1988, los patrones de exigibilidad federal cambiaron de

manera significativa. Teniendo como punto de partida el ascenso intelectual de la
Escuela de Chicago y los ajustes de exigibilidad que empezaron tentativamente a finales

185
Ver http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/speeches.htm,
http://www.ftc.gov/speeches/speech1.htm. La FTC, a menudo con la División, también trata de promover
el entendimiento de los temas relativos al derecho de la competencia a través de un completo programa de
audiencias, http://www.ftc.gov/hearings.htm, y de conferencias y talleres,
http://www.ftc.gov/ftc/workshops.htm.
186
La División Antimonopolios emite "cartas de revisión de negocios”, ver 28 C.F.R. § 50.6, y la FTC
emite "opiniones de asesoría”, ver 16 C.F.R. § 1.1-1.4. Estos procedimientos pueden llevar tiempo y no
impiden cambios posteriores en la posición de vigilancia de aplicación de las normas por parte del
gobierno, pero como cuestión práctica la acción favorable de la dependencia ofrece una certeza
considerable.
de la década de los setenta, la Administración Reagan fundamentalmente dio un nuevo
rumbo a la asignación de los recursos federales para el combate de los monopolios.
Entre 1981-1988, las preocupaciones prácticamente exclusivas de las dependencias
federales eran las grandes fusiones horizontales y los acuerdos entre los rivales directos
para frenar la producción. Los funcionarios en el ámbito del derecho de la competencia,
de la presidencia Reagan, instituyeron tres acciones de intento de monopolización o de
monopolización—el menor número de este tipo de iniciativa por parte de las
dependencias federales en un período de ocho años desde 1900. Los funcionarios
nombrados por el Presidente Reagan al Departamento de Justicia y a la FTC no
instituyeron ningún caso para exigir el cumplimiento de las prohibiciones contra las
restricciones verticales de precio o ajenas al precio e instituyeron un caso contra la
discriminación de precios. Las dependencias—durante la administración Reagan—no
entablaron ningún caso contra fusiones de conglomerado y verticales y aflojaron
considerablemente las restricciones contra las fusiones horizontales. Ver William E.
Kovacic, “Federal Antitrust Enforcement in the Reagan Administration: Two Cheers for
the Disappearance of the Large Firm Defendant in Nonmerger Cases”, 12 Res. L. &
Econ. 173 (1989). Al mismo tiempo, el Departamento de Justicia y la FTC expandieron
considerablemente la proporción de recursos dedicados a combatir las restricciones
horizontales de la producción. Durante la década de los ochenta, comparativamente, el
Departamento de Justicia instituyó más procedimientos de derecho de la competencia
ante un gran jurado que en toda la historia anterior de la Ley Sherman.

La presidencia de Bush I se apegó a gran parte de la agenda—del derecho de la

competencia—de Reagan, pero con algunos cambios importantes en el énfasis. Las
dependencias antimonopolios en la administración Bush I instituyeron cuatro acciones
de restricciones verticales, terminando con una política—de facto—de abandono
federal. Sus funcionarios antimonopolios también expresaron un mayor escepticismo
con respecto a los argumentos que sus contrapartes—durante la administración
Reagan—habían aceptado al renunciar a impugnaciones a fusiones horizontales. Los
Lineamientos de Fusiones Horizontales (Horizontal Merger Guidelines)—del gobierno
federal en 1992—invocaron la economía post-Chicago para analizar los efectos en la
competencia y endurecer los requisitos que debían satisfacer las partes de la fusión (por
ejemplo, la facilidad de entrada) para superar la presunción de ilegalidad con base en las
participaciones de mercado. Las dos dependencias también instituyeron casos de
restricción horizontal, los cuales eran en cierta forma novedosos, relativos a invitaciones
a confabularse, a intentos de fijación de precios, y a la facilitación de prácticas para
detener conducta que tradicionalmente había quedado fuera de la Sección 1 de la Ley
Sherman (ver Capítulo 7).

Bajo la gestión de Clinton, la aplicación de las normas del derecho de la

competencia continuó con el cambio de rumbo limitado de la Administración Bush I en
cuanto a la exigibilidad federal más allá de la agenda antimonopolios de Reagan. Ver
Lawrence White, “Antitrust Activities During the Clinton Administration”, en High
Stakes Antitrust: The Last Hurrah? (Robert Hahn, ed., 2003). Y lo más notable, las
dependencias antimonopolios—de manera sorprendente—incrementaron (aunque de
una base muy pequeña) el número de casos de prácticas exclusionarias de una sola
empresa, instituyendo casos tan dignos de mención como Microsoft, American Airlines,
Dell Computer, e Intel. La División Antimonopolios derogó los permisivos
Lineamientos de Restricciones Verticales de 1985 (Vertical Restraints Guidelines), y las
dos dependencias instituyeron el ocasional caso de mantenimiento de precio de
reventa—pero también se unieron para presentar un amicus, el cual tuvo éxito,
solicitando que se acordara al RPM máximo un tratamiento de regla de la razón (Khan).
La exigibilidad de la política de fusiones en general fue congruente con la de la
Administración de Bush I, ver Thomas B. Leary, “The Essential Stability of Merger
Policy in the United States”, 70 Antitrust L.J. 105 (2002), aun cuando no sin que
hubiera un desacuerdo con respecto a si los mercados estaban siendo definidos
demasiado estrechamente (Staples/Office Depot) o si se les estaba dando a las
eficiencias un peso insuficiente (Heinz/Beechnut). No hubo un retorno al populismo de
antaño: las dependencias—durante la gestión de Clinton—únicamente entablaron un
caso Robinson-Patman. Además, el espectacularmente exitoso programa internacional
de carteles de la División tomó como punto de partida los cimientos que habían sido
establecidos por administraciones anteriores. La División Antimonopolios y la FTC se
basaron considerablemente en la economía post-Chicago relativa a la teoría del juego,
conducta estratégica, e información (ver Capítulo 3), pero la teoría básica de precios y el
análisis económico siguieron encontrándose al centro de la toma de decisiones en la
vigilancia de la aplicación de las normas.

Ahora la nueva presidencia Bush ("Bush II") está en el poder, y llega con una
consigna de "continuidad". No cabe duda que los observadores no esperan ver muchos
casos instituidos de conformidad con la Ley Robinson-Patman o RPM, y la División—
bajo un nuevo liderazgo—llegó a un arreglo en el caso Microsoft en términos que no
dejaron satisfechos a todos sus aliados anteriores en las oficinas de procuradores
generales estatales. No obstante, las dos dependencias siguen litigando los casos que
instituyeron sus predecesores, y la FTC en particular está dedicada a un programa de
impugnar agresivamente la presunta predación de una sola empresa a través del abuso
de los procesos gubernamentales. El derecho de la competencia a menudo tiene que ver
menos con un intenso vaivén de los péndulos que con la evolución gradual en respuesta
a los avances en el conocimiento y los cambios en las realidades externas. Ver William
E. Kovacic, “The Modern Evolution of U.S. Competition Policy Enforcement Norms”,
71 Antitrust L.J. 377 (2003).
2. EXIGIBILIDAD DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
POR PARTE DE LOS GOBIERNOS ESTATALES

La Ley Sherman no fue el primer experimento de derecho de la competencia

realizado por Estados Unidos. Por lo menos 26 estados habían adoptado medidas
constitucionales o legislativas en relación con el mismo. Desde 1890 hasta 1920, los
estados utilizaron su legislación relativa al derecho de la competencia para lograr
victorias significativas. Medida de acuerdo al número de casos instituidos y la cantidad
de multas obtenidas, la exigibilidad por parte de los estados rivalizó los primeros logros
del Departamento de Justicia en la aplicación de la Ley Sherman. Ver James May, “The
Role of the States in the First Century of the Sherman Act”, 59 Antitrust L.J. 93 (1990).

Durante el medio siglo siguiente después del final de la Primera Guerra Mundial,
dejó de exigirse la aplicación del derecho de la competencia en los estados. Las
restricciones de recursos, las dudas sobre el alcance constitucional de la legislación
estatal, y el surgimiento de una aplicación federal sostenida de las normas limitaron la
actividad en el ámbito del derecho de la competencia por parte de los estados. En 1961,
un comentarista dijo que la legislación de los estados en relación con el derecho de la
competencia "ha estado tan muerta que se puede preguntar si en los últimos años
hubiera sido poco ético para los abogados en la mayor parte de los estados decirles a sus
clientes que la ignoraran”. James A. Rahl, “Toward a Worthwhile State Antitrust
Policy”, 39 Tex. L. Rev. 753, 753 (1961).

Las semillas de un importante resurgimiento fueron plantadas en 1976 cuando la

Ley de Control de Delitos (Crime Control Act) asignó a las dependencias que vigilaban
la aplicación del derecho de la competencia en los estados un capital inicial y la Ley
Hart-Scott-Rodino dio instrucciones al Departamento de Justicia de que compartiera la
información de sus investigaciones con los procuradores generales de los estados y
autorizó a los procuradores generales a que hicieran cumplir la Ley Sherman con
acciones de pago triplicado de daños "parens patriae" a nombre de los residentes de los
estados. 15 U.S.C.A. §§ 15c-15h. Más de 20 estados promulgaron nuevas leyes
antimonopolios, y subvenciones federales permitieron a los estados crear nuevas
oficinas para atender las cuestiones del derecho de la competencia, o ampliar las ya
existentes. Ver Ralph H. Folsom, “State Antitrust Remedies: Lessons from the
Laboratories”, 35 Antitrust Bull. 941 (1990). Durante la década de los años setenta, los
estados procesaron casos de restricciones horizontales de la producción a nivel local e
instituyeron demandas en cuestiones de monopolio a nivel federal y a nombre de
organismos estatales y locales que habían sido víctimas del amañe de ofertas. La idea de
que los estados podrían jugar un papel importante en la exigibilidad de las normas sobre
fusiones era ajena para las autoridades estatales. En 1974, un funcionario estatal en el
área del derecho de la competencia observó que el Departamento de Justicia "está
equipado para manejar las investigaciones y los casos de mayor magnitud, los cuales los
estados [no] pueden ahora, y quizá nunca, van a poder manejar debido a las
consideraciones económicas de la situación. Los tipos de casos a los que me estoy
refiriendo son los relativos a monopolio y fusión… Nosotros nos tenemos que
concentrar en las violaciones graves y dejar los casos económicos complejos…al
gobierno federal”. Michael Zaleski, “Utilization of State Laws in Anti-Trust
Prosecutions” (1974), citado en National Association of Attorneys General Committee
on the Office of the Attorney General, State Antitrust Laws and Their Enforcement 45
(Oct. 1974).

En la década de los años ochenta, la Administración Reagan simultáneamente

redujo la intervención federal en el mercado y descentralizó el poder político al
enfatizar el federalismo. Al reducir la vigilancia federal de la aplicación de las normas
relativas a la competencia, los funcionarios de la Administración Reagan calcularon mal
cómo los procuradores generales de los estados—muchos de ellos hostiles a la agenda
Reagan—iban a responder a la relajación por parte del gobierno federal de las normas
anti-fusiones y al abandono de la exigibilidad de las normas relativas a las restricciones
verticales. Para consternación de la Administración Reagan, los estados trataron de
llenar la brecha mediante la impugnación de fusiones y restricciones a la distribución
(tales como RPM) que las dependencias federales consideraban benignas o favorables
para la competencia. Ver Kevin J. O'Connor, “Federalist Lessons for International
Antitrust Convergence”, 70 Antitrust L.J. 413 (2002).

En la actualidad, la exigibilidad por parte de los estados procede por cualquiera

de dos caminos. Uno consiste en aplicar las leyes estatales antimonopolios. Ver ABA
Antitrust Section, State Antitrust Practice and Statutes (2d ed. 1999) (3 volúmenes que
cubren los 50 estados). Cada uno de los estados (y el Distrito de Columbia) tienen algún
tipo de leyes antimonopolios, aunque los tribunales de muchos estados invocan la
jurisprudencia federal en esta materia para interpretar parte de estas disposiciones;
algunos estados tienen disposiciones que son análogas a las leyes federales sobre
fusiones, discriminación de precios, y/o competencia desleal; y muchos estados tienen
una o más leyes específicas a la industria en cuestión. La legislación estatal por lo
general permite que el procurador general del estado instituya demandas por la vía civil
o por la vía penal y permite demandas privadas que persiguen el pago de daños y
requerimientos judiciales. Además de la legislación antimonopolios, más de 30 estados
también han adoptado prohibiciones de determinadas ventas "abajo del costo" (a
menudo de productos específicos, como cigarros) y permiten la exigibilidad a través de
demandas instituidas por particulares. Algunas de estas leyes aplican pruebas de
responsabilidad menos exigentes que las que han desarrollado los tribunales federales
en su resolución de demandas de precios predatorios de conformidad con la Ley
Sherman y la Ley Robinson-Patman. Compare American Drugs, Inc. v. Wal-Mart
Stores, Inc. (Ark. 1995) (interpretación de la Ley de Prácticas Comerciales Desleales de
Arkansas en relación con permitir ventas pérdida-líder) con McLane Co. v. Weiss (Ark.
1998) (confirmación de aumentos mínimos en cigarros); ver William H. Jordan,
“Predatory Pricing After Brooke Group: The Problem of State "Sales Below Cost"
Statutes”, 44 Emory L.J. 267 (1995).

El segundo camino para la exigibilidad por parte del estado consiste en instituir
demandas antimonopolio a nivel federal. Los particulares perjudicados o amenazados
con un perjuicio debido a violaciones bajo el derecho de la competencia pueden
demandar de conformidad con las Secciones 4 y 16 de la Ley Clayton y obtener el pago
de daños y la protección de un derecho o la satisfacción de una pretensión mediante una
orden judicial, respectivamente; el estado y sus subdivisiones políticas (por ejemplo, las
ciudades) son "personas" para estos propósitos. Ver Georgia v. Pennsylvania R.R.
(1945); Chattanooga Foundry & Pipe Works v. City of Atlanta (1906). En Hawaii v.
Standard Oil of California (1972), la Corte Suprema concluyó que la Sección 4 de la
Ley Clayton no otorgaba a los estados el derecho de demandar en su capacidad soberana
como parens patriae a fin de recuperar daños por perjuicios a sus economías generales,
pero el Congreso respondió a través de la antes señalada Ley Hart-Scott-Rodino. La
Corte Suprema temporalmente limitó el efecto de esta reforma en Illinois Brick Co. v.
Illinois (1977), la cual sostenía que los estados no podían invocar el mecanismo de
parens patriae para demandar a nombre de consumidores que no eran "compradores
directos del producto afectado por la conducta perjudicial para la competencia (ver
discusión del caso en la parte B.4 más adelante). El impacto de Illinois Brick ya ha sido
considerablemente atenuado por legislación especial de los estados (denominada
"derogadora Illinois Brick") y por la protección estatal a los consumidores y la
legislación relativa a prácticas desleales en el comercio que hacen posible que los
compradores indirectos—en casos en materia del derecho de la competencia—
recuperen daños. Ver Kevin J. O'Connor, “Is the Illinois Brick Wall Crumbling?”, 15
Antitrust 34 (verano 2001). En California v. ARC America Corp. (1989), la Corte
Suprema pronunció la decisión de que la legislación federal antimonopolios no tiene
primacía sobre las leyes estatales que permiten la recuperación de daños a los
compradores indirectos.

Los estados enfrentan menos restricciones cuando tratan de obtener una

reparación judicial de conformidad con la Sección 16 de la Ley Clayton. Un estado
puede obtener una reparación judicial como parens patriae por un daño real o la
amenaza del mismo a su economía general. Ver Hawaii v. Standard Oil. Los estados
también pueden obtener una desinversión como medida de reparación en el caso de
violaciones de la ley federal antimonopolios, tales como fusiones ilícitas. En California
v. American Stores Co. (1990), el Estado de California había tratado de obtener una
desinversión a fin de subsanar los efectos perjudiciales a la competencia de la fusión de
dos cadenas de tiendas de abarrotes. Antes de la acción judicial por parte del estado, las
partes de la fusión habían aceptado una resolución consentida de la FTC que las
obligaba a la desinversión de algunos puntos de venta minoristas. El estado consideró
que la resolución consentida de la FTC era inadecuada e instituyó una demanda para
obligar a mayores desinversiones. El fallo de la Corte Suprema fue que la Sección 16 de
la Ley Clayton autorizaba a los estados y a los particulares a obtener una desinversión a
fin de reparar violaciones a la ley federal antimonopolios, pero advirtió que "las
defensas bajo el régimen de equity, tales como la pérdida de derechos no ejercidos
debido a inactividad o negligencia procesal, o quizá 'mala fe en la acción,' pueden
proteger transacciones consumadas de ataques tardíos por particulares en los casos en
los que pudiera demasiado tarde para que el Gobierno defendiera el interés público”.

Durante los años Reagan, los encargados de la vigilancia de las normas a nivel
federal y a nivel estatal a menudo tenían enfrentamientos: los funcionarios estatales
sentían que Washington había abandonado sus responsabilidades (dejando un vacío que
los estados tenían que llenar), mientras que los funcionarios federales parecían sentir
que era tan probable que los estados perjudicaran la competencia como que la
promovieran. La Asociación Nacional de Procuradores (National Association of
Attorneys General o "NAAG”, por sus siglas en inglés) y su Grupo de Trabajo
Antimonopolios formado por muchos estados, emitieron lineamientos sobre fusiones y
lineamientos sobre restricciones verticales que enfatizaron las discrepancias entre los
dos enfoques, y los procuradores generales de los estados empezaron a colaborar
sistemáticamente a fin de instituir más casos importantes. 187 La tensión entre estos
enfoques divergentes de exigibilidad se calmó un poco durante la presidencia Bush I.
Sus funcionarios encargados del derecho de la competencia trataron de establecer
relaciones más armoniosas con NAAG. El Departamento de Justicia y la FTC adoptaron
programas de cooperación con NAAG a fin de reducir la duplicación de solicitudes de
información que hacían las dependencias federales y estatales a las partes de la fusión
propuesta. La presidencia de Clinton dio aún más pasos para satisfacer las preferencias
de los estados, y hay ejemplos notables de colaboración entre funcionarios federales y
estatales para lograr el objetivo común de aplicación de la ley. Ver, por ejemplo FTC v.
Mylan Laboratorios, Inc. (D.D.C. 1999) (recuperación de $100 millones distribuida por
los estados).

La relación de cooperación más notable—el caso Microsoft, el cual fue

investigado y procesado conjuntamente por la División y un grupo de estados—es ahora
uno de los principales ejemplos de falta de armonía. Al ser devuelto el caso, la División
Antimonopolios, bajo un nuevo liderazgo, estuvo de acuerdo con una resolución
consentida, la cual fue impugnada por un grupo de estados (la mitad de los demandantes
originales); y aun después de que un Tribunal de Distrito aprobó dicha resolución, a la
fecha de este escrito uno de los estados está apelando. El antiguo debate sobre el papel
adecuado de los estados está de vuelta con un vigor renovado. Ver Harry First,
“Delivering Remedies: The Role of the States in Antitrust Enforcement”, 69 Geo. Wash.
L. Rev. 1004 (2001) (defensa del papel de los estados).

187
Ver http://www.naag.org/issues/issue-antiturst.php (página de Internet de la NAAG sobre derecho de
la competencia).
 De hecho, Microsoft es una aberración en los casos de los estados. La gran
mayoría de los casos instituidos por los estados, en materia de derecho de la
competencia, refleja las ventajas comparativas—en el consenso de los estados—de
conocimiento de los mercados locales, así como el contar con las herramientas y la
experiencia necesarias para compensar a los individuos. Ver Stephen Calkins,
“Perspectives on State and Federal Antitrust Enforcement”, 53 Duke L.J. 671 (2003) (se
hacen notar recuperaciones pecuniarias considerables). Sin duda, los estados presentan
escritos de coadyuvante, lo cual destaca una de las diferencias con los funcionarios
federales encargados del derecho de la competencia; y los estados procesan los casos
relativos a RPM y distribución con mucho mayor vigor que Washington; y, sí, los
estados instituyen la ocasional impugnación a una fusión, la cual parece estar más
motivada por el interés de conservar empleos que por la competencia (ver, por ejemplo,
Pennsylvania v. Russell Stover Candies Co. (E.D. Pa. 1993)), pero los asuntos básicos
de las dependencias estatales en este ámbito encajan sin problema con la corriente
principal del derecho de la competencia. Y sobre todo, los funcionarios estatales ya se
consideran a sí mismos al mismo nivel que las dependencias federales y dan curso a sus
propias agendas de aplicación de la norma independientemente de cómo respondan los
funcionarios federales a cargo del cumplimiento del derecho de la competencia.

B. LA EXIGIBILIDAD POR PARTE DE LOS PARTICULARES

La Ley Clayton faculta a los particulares a demandar para poder obtener el pago
triplicado de daños (Sección 4) y mandatos judiciales (Sección 16) a fin de que se les
otorgue una reparación por las violaciones a la ley federal de la competencia. Los
particulares que prevalecen en un juicio tienen derecho al pago de costas razonables.
(No existe el pago equivalente de honorarios de abogados para los demandados que
prevalezcan en el juicio). La Sección 4B de la Ley Clayton establece una prescripción
de cuatro años para las acciones—relativas al derecho de la competencia—de
particulares. El período de prescripción por lo general corre a partir de la fecha en la que
el demandante sufre el perjuicio determinable. Zenith Radio Corp. v. Hazeltine
Research, Inc. (1971). Si el argumento del demandante es una conducta concertada
perjudicial para la competencia, puede surgir una nueva acción judicial derivada de
actos posteriores que contribuyan a la conspiración impugnada. La Sección 5(i) de la
Ley Clayton establece que el período de prescripción de las demandas entabladas por
particulares deberá ser suspendido mientras estén pendientes determinadas demandas
del gobierno federal—en materia de derecho de la competencia—y por un año a partir
de ahí. De conformidad con la Sección 5(a), los particulares demandantes pueden
utilizar las sentencias o decretos judiciales registrados contra un demandado en una
demanda instituida por el gobierno—en materia del derecho de la competencia—como
"evidencia prima facie contra dicho demandado…en relación con todos los asuntos con
respecto a los cuales dicha sentencia o decreto sería una preclusión entre las partes de la
misma”.

El pago triplicado de daños y de los honorarios de los abogados ha hecho que la

acción instituida por particulares se convierta en una importante herramienta para la
aplicación de las leyes antimonopolios. Desde 1941 hasta mediados de la década de los
años sesenta, la tendencia en la proporción entre casos particulares y gubernamentales
era de 6 a 1 ó menos. Entre mediados de la década de los sesenta y finales de los
setenta, los casos de particulares sobrepasaban los instituidos por el gobierno en una
proporción de 20 a 1. Durante la década de los ochenta, el número de casos instituidos
por el gobierno permaneció más o menos constante pero el número de casos entablados
por particulares cayó de manera considerable de una cifra bastante alta de más de 1,500
a una cifra baja de menos de 500 antes de estabilizarse a aproximadamente 700, y hasta
se dio un incremento a principios de este siglo. Los casos instituidos por particulares
también han estimulado el desarrollo de doctrinas que son cruciales para la evolución de
las leyes de la competencia—ver, por ejemplo, Sylvania; Monsanto; NCAA; Aspen
Skiing; Jefferson Parish, Trinko.

El derecho de la competencia es uno de varios regímenes bajo las leyes federales

que otorgan a los particulares la facultad de procesar. La sensatez de utilizar los
derechos de los particulares para instituir una acción, la cual suplementa la aplicación de
las leyes por parte del gobierno, es objeto de un amplio debate entre expertos. Cinco
argumentos básicos sustentan la aplicación de las normas por parte de "particulares que
fungen como procuradores”. En primer lugar, los particulares consiguen la ayuda de las
partes que están más cerca de la información relativa a las violaciones. Por ejemplo, un
comprador comercial de materia prima es el que mejor puede detectar las ofertas
sospechosas, tipo cartel, de los proveedores. En segundo lugar, las demandas instituidas
por particulares ofrecen una salvaguarda contra la aplicación pública laxa de las leyes,
la cual es el resultado de la pereza o de la corrupción. En tercer lugar, el derecho de los
particulares de instituir una acción puede aumentar los niveles generales de aplicación
de la ley sin tener que expandir las oficinas públicas de vigilancia de la aplicación de las
normas. En cuarto lugar, aun cuando un mandato judicial solicitado por el gobierno
pueda impedir violaciones en el futuro, el pago de daños ofrece la disuasión y la
compensación que de otra forma no serían posibles. Para que la disuasión sea eficaz, es
necesario que haya una sanción igual al daño causado, el cual se incrementa por un
múltiplo a fin de reflejar la posibilidad de que una violación no sea detectada o
castigada. En quinto lugar, las acciones instituidas por particulares pueden salvaguardar
la integridad del sistema y reasegurar al público que lo que controla son las normas
jurídicas que se hacen cumplir y no la influencia política. Ver en general Gary Becker,
“Crime and Punishment: An Economic Approach”, 76 J. Pol. Econ. 169 (1968);
Stephen Calkins, “Corporate Compliance and the Antitrust Agencies' Bi-Modal
Penalties”, 60 Law & Contemp. Problems 127, 149-61 (1997) (también se hace notar
que la aplicación de las normas del derecho de la competencia—como resultado de
acciones instituidas por particulares—ha jugado un papel crucial en la evolución de
dichas normas jurídicas).

A pesar de sus beneficios potenciales, los esquemas de aplicación de las leyes a

través de acciones instituidas por particulares—incluyendo en el ámbito del derecho de
la competencia—también tienen consecuencias negativas. Una disuasión excesiva de la
conducta eficiente puede perjudicar a la sociedad tanto como una disuasión insuficiente
de la conducta perjudicial para la competencia. La posibilidad de que los particulares
instituyan acciones para asegurar la aplicación de las normas puede resultar en números
considerables de demandas frívolas, ver Edward D. Cavanaugh, “Detrebling Antitrust
Damages: An Idea Whose Time Has Come?”, 61 Tul. L. Rev. 777 (1987), y puede hacer
posible que las empresas utilicen a los tribunales para impedir la conducta eficiente de
sus rivales directos o de un cliente o proveedor relacionado verticalmente. Ver Edward
A. Zinder y Thomas E. Kauper, “Misuse of the Antitrust Laws: The Competidor
Plaintiff”, 90 Mich. L. Rev. (1991). Si bien la posibilidad de que los particulares
instituyan acciones para asegurar la aplicación de la ley reduce la necesidad de ampliar
los organismos públicos que tienen este fin, las demandas instituidas por particulares
pueden consumir recursos sociales considerables en la forma de costos en los que se
incurre para procesar y defender esos casos. Ver Kenneth G. Elzinga y William C.
Word, “The Costs of the Legal System in Private Antitrust Enforcement”, en Private
Antitrust Litigation 107 (Lawrence J. White, ed., 1988). Ver en general Richard A.
Posner, Antitrust Law 226-86 (2d ed. 2001).

Quizá reconociendo estas posibilidades adversas, los tribunales han establecido

límites para que los particulares demandantes puedan obtener una reparación bajo la
Ley Clayton. Un grupo de restricciones—de las que nos ocuparemos a continuación—
reduce el número de demandantes que pudieran atacar con base en violaciones bajo el
derecho de la competencia. Estos dispositivos filtran las demandas de conformidad con
el tipo de perjuicio que se argumente (requisitos de que el demandante haya sufrido un
perjuicio a su negocio o propiedad y argumente un perjuicio de acuerdo con el derecho
de la competencia) y la proximidad del demandante al origen del perjuicio (límites de
legitimación procesal y recuperación por compradores indirectos). Ver William H.
Page, “Antitrust Damages and Economic Efficiency: An Approach to Antitrust Injury”,
47 U. Chi. L. Rev. 467 (1980). 188 Un segundo grupo de restricciones aumenta la carga
de la prueba que deben satisfacer los demandantes a fin de establecer responsabilidad.
Los límites relativos a la evidencia aplican tanto a los demandantes públicos como
particulares, en los casos de derecho de la competencia, por igual, y se abordan más
adelante en relación con el papel que juegan los tribunales federales en el sistema del
derecho de la competencia.

1. EL PERJUICIO AL NEGOCIO O A LA PROPIEDAD

Para obtener el pago de daños de conformidad con la Sección 4 de la Ley

Clayton, el demandante debe demostrar que la conducta del demandado perjudicó su
"negocio o propiedad”. De manera amplia, el término "negocio" se refiere a los
"intereses o empresas comerciales”. Ver Hawaii v. Standard Oil Co. (1972).
"Propiedad" incluye cualquier interés jurídico en una propiedad. En Reiter v. Sonotone
Corp. (1979), la Corte Suprema sostuvo que los consumidores que pagan más por
productos adquiridos para uso personal son perjudicados en su "propiedad" de
conformidad con la Sección 4. Los requisitos para demandar una reparación judicial de
acuerdo con la Sección 16 de la Ley Clayton son menos estrictos; el demandante
únicamente tiene que argumentar "una amenaza de pérdida o daño debido a una

188
Aunque no es una cuestión considerada en la doctrina antimonopolios, un desarrollo de importancia
crucial, desde el punto de vista práctico, es el mayor uso del arbitraje a fin de evitar recurrir a los
tribunales federales. En una época, la Corte Suprema consideró que las demandas relativas al derecho de
la competencia eran acciones que reflejaban el interés público de manera tal que una cláusula de arbitraje
(entre, por ejemplo, un fabricante y su distribuidor) no debía permitir que se impidiera que un tribunal
tuviera conocimiento del caso. Ver American Safety Equip. Corp. v. J.P. Maguire & Co. (1968). La Corte
dio marcha atrás a este punto de vista con respecto a transacciones internacionales en Mitsubishi Motors
Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. (1985), caso en el que concluyó que las preocupaciones de política
pública en materia del derecho de la competencia debían abrir el paso a la política que favorecía el
arbitraje de conformidad con la Ley Federal de Arbitraje, 9 U.S.C.A. § 1 et seq. Desde ese entonces, una
serie de tribunales ha extendido Mitsubishi Motors para que la aplicación también sea a transacciones
domésticas. Ver, por ejemplo, Baxter Int'l, Inc. v. Abbott Laboratorios (7th Cir. 2003); Seacoast Motors
of Salisbury, Inc. v. Daimler-Chrysler Motors Corp. (1st Cir. 2001). Si bien los árbitros son totalmente
capaces de aplicar las leyes federales, no existe duda de que la mayor parte de los abogados de
demandantes -en casos relativos al derecho de la competencia- prefiere instituir sus casos ante jurados
federales.
violación de las leyes antimonopolios”. No existe la necesidad de argumentar un
perjuicio real al negocio o a la propiedad. Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc.
(1986).

2. EL PERJUICIO BAJO EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc. (1977), la Corte Suprema

estableció el requisito de que el particular demandante—en una acción que pretendía el
pago triplicado por daños—demostrara que su perjuicio era el resultado de los efectos
adversos a la competencia, los cuales habían sido provocados por la conducta del
demandado. En Brunswick, los dueños de varias pistas de bolos argumentaron que el
fabricante de equipo de bolos (Brunswick) había violado la Sección 7 de la Ley Clayton
al adquirir pistas de bolos en quiebra, las cuales competían con los demandantes. El
argumento de los demandantes consistía en que, si no hubiera intervenido Brunswick,
las empresas en quiebra hubieran salido del mercado, lo cual hubiera hecho posible que
los demandantes obtuvieran mayores utilidades. En su rechazo de estas pretensiones, la
Corte Suprema enfatizó que el perjuicio que se estaba haciendo valer no se derivaba de
ninguna reducción en la competencia, sino de la competencia misma. Con el voto
unánime de la Corte, el Juez Marshall señaló: "Los demandantes deben demostrar un
perjuicio bajo el derecho de la competencia, lo cual quiere decir un perjuicio del tipo
que las leyes antimonopolios tienen la intención de impedir y que se deriva de lo que
hace que los actos de los demandados sean ilícitos. El perjuicio debe reflejar el efecto
adverso para la competencia, ya sea una violación o actos que sean adversos a la
competencia, los cuales fueron posibles al incurrir en esa violación”. También ver
Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc. (1986) (aplicación de la regla de perjuicio
bajo el derecho de la competencia a las demandas de particulares solicitando una
reparación judicial de conformidad con la Sección 16 de la Ley Clayton); United States
v. Microsoft Corp. (D.C. Cir. 2001) (Brunswick es aplicable en el caso de monopolio
por parte de un particular, pero hasta el gobierno "debe demostrar que la conducta del
monopolista perjudicó a la competencia, no únicamente al competidor”).

El requisito de perjuicio de conformidad con el derecho de la competencia es un

obstáculo imponente para los particulares demandantes en esta materia. Ver Roger D.
Blair y Jeffrey L. Harrison, “Rethinking Antitrust Injury”, 42 Vand. L. Rev. 1539
(1989). Entre otros efectos, el requisito de perjuicio ha atenuado el impacto de reglas de
responsabilidad nominalmente severas. Por ejemplo, en ARCO (1990) (ver Capítulo 8),
la Corte volvió a afirmar que el RPM máximo es ilegal per se, pero no encontró un
perjuicio de conformidad con el derecho de la competencia ya que el demandado había
establecido el precio máximo a un nivel no predatorio. De hecho, la Corte aplicó el
criterio de regla de la razón a fin de determinar si el demandante tenía derecho a una
reparación por una conducta denominada ilegal per se. De igual manera, J. Truett Payne
Co. v. Chrysler Motors Corp. (1981) modificó las reglas de responsabilidad—las cuales
eran fáciles de satisfacer—de la Ley Robinson-Patman al sostener que los demandantes
que pretenden el pago de daños también deben probar perjuicio al existir un daño a la
competencia. El requisito de perjuicio bajo el derecho de la competencia permite a los
tribunales mitigar el impacto de los criterios de responsabilidad, los cuales son
percibidos como excesivamente severos, o del pago triplicado automático por daños, o
ambos. Los tribunales pueden quedar más tranquilos otorgando un sobreseimiento del
caso o una sentencia sumaria con base en una cuestión que aparentemente sea de
procedimiento, y a veces parece que los tribunales concluyen que no existe perjuicio
bajo del derecho de la competencia cuando en realidad piensan, con base en los
fundamentos del caso, que la conducta de los demandados no fue perjudicial para la
misma.

3. LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

La legitimación procesal se centra en la proximidad que tiene el demandante con

el presunto perjuicio. Ver William H. Page, “The Scope of Liability for Antitrust
Violations”, 37 Stan. L. Rev. 1445 (1985). En Blue Shield of Virginia v. McCready
(1982), la Corte Suprema sostuvo que la Sección 4 de la Ley Clayton otorgaba
legitimación procesal al tenedor de una póliza de seguros de gastos médicos
(McCready) para demandar a su compañía de seguros por presuntamente conspirar con
médicos para negarse a tratar con el psicólogo cuyos servicios quería el demandante que
la compañía de seguros reembolsara. La Corte observó "que el Congreso no tenía la
intención de que cualquier persona que fuera tangencialmente afectada por una
violación [bajo el derecho de la competencia]" pudiera instituir una acción en la que
pretendiera el pago triplicado de daños. Para determinar la legitimación procesal, es
necesario analizar "los nexos físicos y económicos entre la presunta violación y el
perjuicio al demandante”. La Corte rechazó el argumento de los demandados de que,
debido a la negativa concertada a tratar, la cual tenía como objetivo a los psicólogos, el
perjuicio a McCready era "demasiado 'fortuito' y demasiado 'incidental' y demasiado
'remoto' con respecto a la presunta violación" para conferir legitimación procesal. En
cambio, McCready "sí se encontraba 'dentro de esa área de la economía… que estaba en
peligro debido a [ese] desmoronamiento de las condiciones de competencia,' como
resultado de la negativa selectiva de Blue Shield a efectuar dicho reembolso”.
(Corchetes de la Corte).

La Corte Suprema endureció los requisitos de legitimación procesal el año

siguiente en Associated General Contractors, Inc. v. California State Council of
Carpenters (1983). En ese caso, el fallo de la Corte fue que un sindicato carecía de
legitimación procesal para demandar a una asociación de contratistas de construcción y
a sus miembros por supuestamente obligar a terceros a no realizar operaciones
comerciales con los contratistas y subcontratistas del sindicato. La Corte concluyó que
el sindicato no era una "persona" de conformidad con la Sección 4, porque no era ni
consumidor ni competidor en el mercado en el que la restricción impugnada afectaba a
la competencia. Associated General dirigió a los tribunales inferiores a analizar la
legitimación procesal a la luz de cinco factores: (1) la conexión causal entre la violación
-bajo el derecho de la competencia- y el perjuicio al demandante, y si dicho perjuicio es
intencional; (2) la naturaleza del perjuicio, incluyendo si el demandante es un
consumidor o un competidor en el mercado relevante; (3) lo directo del perjuicio y si los
daños pretendidos son demasiado especulativos; (4) el potencial de recuperación
duplicada y si la distribución de daños sería demasiado compleja; y (5) la existencia de
víctimas más directas. Cualquier prueba con múltiples factores a considerar da bastante
cabida a la discreción judicial. Por consiguiente, los demandados casi por reflejo
argumentan falta de legitimación procesal, y el sistema judicial ha producido un
volumen considerable—aunque no totalmente uniforme—de jurisprudencia. Ver
Antitrust Law Developments 861-66 (recopilación de casos).
 4. LOS COMPRADORES INDIRECTOS

Si un cartel de fabricantes aumenta los precios que cobra a los mayoristas, éstos
por lo general absorben parte de ese sobreprecio y trasladan parte del mismo a los
minoristas mediante el aumento de los precios al mayoreo. Si una clase de mayoristas
demandara a los fabricantes ¿pueden éstos defenderse contratando a economistas
sofisticados para que intenten demostrar que los mayoristas sufrieron, si acaso, poco
perjuicio? No, de acuerdo con Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Co.
(1968), o en muy raras ocasiones. A la Corte le preocupó complicar el litigio y reducir
la disuasión al hacer que fuera mucho más difícil para los demandantes más probables
(los compradores directos) poder prevalecer en la recuperación de los sobreprecios.

Nueve años después, se le presentó a la Corte lo opuesto: gobiernos estatales y

locales que habían comprado bloques de concreto pretendían recuperar daños de
productores que supuestamente habían cobrado aumentos ilegales a los mayoristas.
Illinois Brick (1977). Originalmente la Corte concluyó que con base en una simple
justicia y a la preocupación por una disuasión excesiva se requerían reglas simétricas
para el uso ofensivo y defensivo de lo que se conocía como "traslado”. Después optó
por apegarse a la decisión que había tomado en Hanover Shoe. El temor de la Corte era
que al permitir que los compradores indirectos instituyeran demandas pudiera crear
dificultades administrativas intolerables al tratar los tribunales de rastrear la cantidad y
el lugar del perjuicio en toda la cadena de distribución, así como de distribuir los daños
a cada demandante. La incertidumbre de la cantidad del sobreprecio a pagar a cada
demandante pudiera "reducir el incentivo para instituir una demanda”.

Illinois Brick estableció una fuerte presunción de que la mejor forma de

promover las metas de reparación de la Ley Clayton es permitiendo que los
compradores directos reciban el pago de daños con base en la totalidad de los
sobreprecios en lugar de distribuir daños a los compradores indirectos. Esta presunción
no es absoluta. Illinois Brick indicó que es posible que se permita que los compradores
indirectos recuperen: (1) cuando los contratos pre-existentes que estipulen el mayor
costo y una cantidad fija permitan al comprador directo trasladar los sobreprecios
mientras está "protegido contra cualquier decremento en sus ventas… porque su cliente
tiene el compromiso de comprar una cantidad fija independientemente del precio;" o (2)
cuando el cliente es dueño del comprador directo o lo controla. Sin embargo, estas
excepciones han probado ser extremadamente difíciles de establecer en la práctica. Ver
Kansas v. Utilicorp United, Inc. (1990). No obstante, los tribunales inferiores han
reconocido que los principios de Illinois Brick no aplican cuando los compradores
indirectos pretenden un mandato judicial de reparación; y algunos tribunales han
concluido que la doctrina no aplica cuando el demandante compró a un participante en
una conspiración de RPM. También ver Loeb Industries, Inc. v. Sumitomo Corp. (7th
Cir. 2002) (la doctrina no prohíbe la recuperación por parte de participantes—los cuales
no hayan comprado directamente a los demandados—en un mercado adyacente
afectado).

La visión de la Corte en Illinois Brick con respecto a un litigio no complicado

pronto se vio nublada por el extenso litigio sobre las posibles excepciones o extensiones
de la doctrina, y después al reconocerse que dicha doctrina podía ser evitada mediante la
invocación de las numerosas leyes estatales que—a través de una interpretación judicial
o de modificaciones a la legislación—permitían que los compradores indirectos
instituyeran demandas o que los procuradores generales de los estados iniciaran
acciones de conformidad con las disposiciones parens patriae de las leyes estatales. En
la actualidad, se ha convertido una rutina el que los casos federales de fijación de
precios sean acompañados por—o seguidos de—demandas de particulares en relación
con el comprador directo y por demandas entabladas por un estado en relación con el
comprador indirecto. Si bien hasta la fecha estos asuntos han sido resueltos
extrajudicialmente sin que aparentemente los demandados hayan pagado más de tres
veces los daños totales ocasionados, a la larga el sistema no puede apegarse a reglas
que, por lo menos en teoría, permiten a los compradores directos recuperar los
sobreprecios tres veces de conformidad con las leyes federales, así como permitir que
los compradores indirectos recuperen tres veces el perjuicio real de conformidad con las
leyes estatales.

C. LA JUDICATURA FEDERAL

El sistema federal del derecho de la competencia otorga a los jueces federales

una discreción considerable para interpretar las leyes antimonopolios (ver Capítulo 2).
Los jueces ejercen esta discreción en cuatro formas principales. Los criterios de
responsabilidad bajo el derecho de la competencia han cambiado con el tiempo, a
menudo en respuesta a nuevos conocimientos económicos y a los cambiantes puntos de
vista sobre las metas del derecho de la competencia. 189 La adopción de las relaciones
precio-costo y las pruebas de recuperación para valorar las pretensiones de precios
predatorios (ver Capítulo 4) y el movimiento de la condena per se al tratamiento de
regla de la razón a las restricciones verticales ajenas a precio (ver Capítulo 8) son
únicamente dos ejemplos de modificaciones judiciales a las reglas de responsabilidad,
las cuales vale la pena hacer notar.

Segundo, los jueces han definido qué "personas" cumplen con los requisitos para
instituir demandas a fin de obtener medidas de reparación de conformidad con la Ley
Clayton. Los requisitos de que el demandante establezca perjuicio a su negocio o
propiedad, perjuicio bajo el derecho de la competencia, legitimación procesal, y
perjuicio directo son en gran parte producto de la interpretación judicial. Algunas
doctrinas de selección llevan mucho tiempo y, al igual que las pruebas de
responsabilidad substantiva, han cambiado con el tiempo. Ver John F. Hart, “Standing
Doctrine in Antitrust Damage Suits, 1890-1975; Statutory Exegesis, Innovation, and the
Influence of Doctrinal History”, 59 Tenn. L. Rev. 191 (1992). Otros, como el requisito

189
State Oil v. Khan (1997):
"Stare decisis o la obligatoriedad de seguir los precedentes judiciales no es una orden inexorable”. En el
área de las leyes antimonopolios, existe un interés que compite… al reconocer y adaptarse a
circunstancias que han cambiado y a las lecciones aprendidas de la experiencia acumulada. Por lo tanto,
la presunción general de que los cambios legislativos deben dejarse al Congreso tiene menos fuerza con
respecto a la Ley Sherman a la luz del punto de vista aceptado de que el Congreso "tenía la expectativa de
que los tribunales dieran forma al amplio mandato de la ley basándose en la tradición del derecho
consuetudinario”. Como hemos explicado, el término "restricción del comercio”, como se emplea en la
Sección 1, también "invoca al derecho consuetudinario en sí, y no meramente al contenido estático que el
derecho consuetudinario había asignado al término en 1890”. Por consiguiente, esta Corte ha
reconsiderado sus decisiones en la interpretación de la Ley Sherman cuando los apuntalamientos teóricos
de esas decisiones son objeto de dudas serias.
de perjuicio bajo el derecho de la competencia en Brunswick, son creaciones más
recientes. Todos tienen la impronta profunda del sistema judicial.

La tercera fuente principal de influencia judicial es la capacidad de los tribunales

para definir los requisitos probatorios que deben satisfacer los demandantes a fin de
establecer responsabilidad. El conservadurismo de la jurisprudencia de la Corte
Suprema en materia del derecho de la competencia desde Sylvania a menudo ha tomado
la forma de imponer requisitos probatorios formidables a los demandantes. Ver William
H. Page, “The Chicago School and the Evolution of Antitrust: Characterization,
Antitrust Injury, and Evidentiary Sufficiency”, 75 Va. L. Rev. 1221, 1278-89 (1989).
Varios desarrollos subrayan este fenómeno. Uno implica el requisito de pluralidad en la
Sección 1 de la Ley Sherman. Copperweld (1984) enfatizó la distinción básica entre una
acción unilateral y una concertada, y las decisiones de la Corte Suprema en Monsanto
(1984) y Matsushita (1986) han frenado la capacidad de los demandantes para usar
pruebas circunstanciales ambiguas a fin de tratar de convencer al jurado. La Corte
también ha minado la regla per se en Dr. Miles contra el RPM al sostener en Sharp
(1988) que los demandantes deben demostrar la existencia de un acuerdo para fijar
niveles específicos de precios.

Otra ilustración es la sugerencia de la Corte en Matsushita (1986) de que las

demandas que carezcan de plausibilidad económica son vulnerables a una sentencia
sumaria. En Matsushita, la Corte dijo que "si el contexto fáctico hace que las
pretensiones de los demandados no sean plausibles, es decir, pretensiones que no tengan
sentido desde el punto de vista económico, los demandados deben ofrecer una evidencia
más convincente para sustentar sus pretensiones de lo que de otra forma sería
necesario”. Muchas decisiones de tribunales inferiores percibieron esta observación
como un mandato para descartar demandas que carecieran de una teoría económica
coherente. Ver Susan S. DeSanti y William E. Kovacic, “Matsushita: Its Construction
and Application by the Lower Courts”, 59 Antitrust L.J. 609, 635-53 (1991). Sin
embargo, en Kodak (1992), la Corte dio marcha atrás a su posición en Matsushita. Al
confirmar la revocación de una sentencia sumaria contra las pretensiones de amarre y
monopolización del demandante, la Corte dijo: "El requisito de la Corte en Matsushita
de que las pretensiones de los demandantes tuvieran sentido desde el punto de vista
económico no introdujeron una carga especial para los demandantes que enfrentaban
una sentencia sumaria en casos bajo el derecho de la competencia”. La Corte describió a
Matsushita como una mera articulación del mismo criterio de "inferencia razonable"
que aplican los tribunales en todos los casos en los que valoran los argumentos de la
parte que opone la moción de sentencia sumaria. Al concluir que el demandante tenía
una pretensión plausible desde el punto de vista económico, la Corte en Kodak invocó la
literatura económica post-Chicago cuya perspectiva varía enfáticamente de los puntos
de vista de los expertos que son citados en forma favorable en Matsushita.
Independientemente de Kodak, lo que nosotros concebimos como derecho de la
competencia muy frecuentemente consiste de que los tribunales establezcan lo que
requieren de los demandantes que intentan resistir la sentencia sumaria o una moción
para sobreseimiento; y cuanto más plausible la acusación, más se va a requerir eso. Ver
In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litig. (7th Cir. 2002).

La cuarta forma en la que los tribunales controlan el litigio -bajo el derecho de la

competencia- es a través de su papel de guardianes con respecto a las pruebas periciales.
En tres casos—Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals (1993), General Electric Co.
v. Joiner (1997), y Kumho Tire Co. v. Carmichael (1999)—la Corte Suprema ha
establecido que el juez de primera instancia es un árbitro crucial de la relevancia y
confiabilidad de las pruebas periciales. Si bien ninguno de dichos casos tuvo que ver
con el derecho de la competencia, el papel central de la economía -en gran parte del
derecho de la competencia- ha hecho que las "mociones Daubert" sean una
característica común en los litigios que implican el derecho de la competencia. En un
ejemplo sorprendente, el tribunal excluyó el testimonio de un distinguido profesor de
economía en Stanford porque su testimonio "no incorporaba todos los aspectos de… la
realidad económica" (y sin este testimonio, el veredicto del jurado a favor del
demandante no podía sostenerse). Concord Boat Corp. v. Brunswick Corp. (8th Cir.
2000). También ver Andrew I. Gavia, “Defining Reliable Forensic Economics in the
Post-Daubert/Kumho Tire Era: Case Studies from Antitrust”, 57 Wash. & Lee L. Rev.
831 (2000).

Los jueces no consideran las cuestiones de legitimación procesal/perjuicio, los

criterios de responsabilidad substantiva, los requisitos probatorios, y, en última
instancia, las medidas de reparación aisladamente. Estas consideraciones están
estrechamente interrelacionadas, ya que el tribunal puede ajustar su tratamiento de un
solo factor para compensar lo inadecuado que percibe es otro factor en el cálculo que
realiza de conformidad con el derecho de la competencia. Los jueces pueden neutralizar
las reglas expansivas de responsabilidad al imponer requisitos de perjuicio bajo el
derecho de la competencia que efectivamente impidan la recuperación de daños por
parte de los particulares demandantes o definan los criterios probatorios en formas que
aseguren que las violaciones de criterios de conducta nominalmente draconianos rara
vez sean probados.

La jurisprudencia moderna en materia del derecho de la competencia destaca las

conexiones que vinculan los temas de legitimación procesal/perjuicio, de reglas de
responsabilidad, de pruebas de evidencia, así como de medidas de reparación. Ver
Stephen Calkins, “Summary Judgment, Motions to Dismiss, and Other Examples of
Equilibrating Tendencies in the Antitrust System”, 74 Geo. L.J. 1065 (1986). En
Monsanto, el temor de la Corte Suprema era que una prueba para la evidencia, la cual
fuera insuficientemente rigurosa, para distinguir la acción unilateral de la concertada,
pudiera exponer a las empresas a demandas de pago triplicado de daños por una
conducta benigna o favorable para la competencia. En ARCO, la Corte parece haber
conciliado sus evidentes dudas sobre la condena per se por un RPM máximo al avalar
una prueba de perjuicio bajo el derecho de la competencia que pocos particulares
demandantes en casos de pago triplicado de daños pueden satisfacer. La repetida
negativa de la Corte a abandonar la prohibición per se contra el RPM mínimo puede ser
el resultado de la preocupación de que el repudiar Dr. Miles pudiera provocar una
reacción violenta del Congreso, así como de la confianza que las pruebas para la
evidencia en Monsanto y Sharp hayan puesto únicamente los esquemas de RPM más
torpes más allá del alcance de los demandantes potenciales. En éstos y otros casos, los
jueces federales han desempeñado el papel crucial de orquestar estos factores y de
determinar su efecto neto en la conducta comercial.

D. CONCLUSIÓN
 Para valorar el significado, en términos del derecho de la competencia, de un
episodio de conducta comercial, hay que formular una serie de preguntas
interrelacionadas sobre el proceso de aplicación de las normas. Ver Joe Sims,
“Agreements Among Competitors”, 58 Antitrust L.J. 433, 439-41 (1989). ¿Quién es
probable que impugne la conducta en cuestión? Por ejemplo ¿existe el riesgo de una
acción por la vía penal, la cual sea instituida por el Departamento de Justicia, o pudiera
la FTC recurrir a la Sección 5 de la Ley de la FTC para tener acceso a una conducta que
no es condenada por las Leyes Sherman o Clayton? Suponga que las dependencias
federales se niegan a atacar una fusión. ¿Podrán intervenir un particular demandante o el
procurador general de un estado—quizá invocando la jurisprudencia expansiva de la
Corte Warren en materia de fusiones horizontales? Si instituye una demanda un
competidor o un cliente ¿puede satisfacer los requisitos de umbral de perjuicio al
negocio o propiedad, de legitimación procesal, de perjuicio de conformidad con el
derecho de la competencia, así como de perjuicio directo? ¿Puede el demandante
aguantar las cargas de la prueba que son esenciales para establecer responsabilidad y
demostrar daños, o hay ambigüedades en la evidencia o existe alguna debilidad analítica
(por ejemplo, la falta de plausibilidad económica) que pudiera justificar una sentencia
sumaria? ¿Puede el testimonio de su economista subsistir a una moción Daubert?
Finalmente, ¿cuáles son las preferencias de los jueces que tendrán conocimiento de las
controversias? Los jueces controlan las puertas—umbral que rige en cuanto a requisitos
de legitimación procesal/perjuicio, a los criterios de responsabilidad, y a las pruebas a
las que se someterá la evidencia—a través de las que deben pasar los que instituyen una
demanda. Los jueces tienen una discreción considerable para determinar qué tan
libremente se va a abrir cada puerta, y el saber qué anima sus decisiones puede resultar
crucial para predecir los resultados en los litigios en materia del derecho de la
competencia. Ver William Kovacic, “Reagan's Judicial Appointees and Antitrust in the
1990s”, 60 Fordham L. Rev. 49, 51-53 (1991).
 CAPÍTULO XIII

LOS LÍMITES DEL ALCANCE DEL

SISTEMA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

La operación del sistema del derecho de la competencia de Estados Unidos tiene

límites. El Congreso, los gobiernos de los estados y sus subdivisiones políticas, así
como los países extranjeros, han adoptado numerosas políticas que suplantan al libre
mercado y frecuentemente chocan con el sistema del derecho de la competencia.
Además, por ley y con base en la jurisprudencia, la jurisdicción de las leyes
antimonopolios no abarca a toda la actividad comercial. Este capítulo considera cómo
las restricciones jurisdiccionales y las acciones que suprimen la competencia—las
cuales son tomadas por instituciones gubernamentales—limitan la aplicación de las
leyes antimonopolios de Estados Unidos. Como se verá, ésta es un área de gran
conmoción en la actualidad.

A. LAS RESTRICCIONES JURISDICCIONALES

El contexto geográfico y el impacto de la actividad comercial que algunos

sostienen restringe la competencia plantean interrogantes de umbral sobre el alcance
jurisdiccional de las leyes antimonopolios. Las leyes antimonopolios federales
encuentran su fundamento en el poder constitucional que tiene el Congreso para regular
el comercio interestatal o con el extranjero. La Ley Sherman aplica a los acuerdos o a la
conducta "que restrinja el comercio entre los distintos Estados, o con países
extranjeros”. La Ley Sherman abarca las restricciones "a" el comercio interestatal o que
tienen un "efecto" considerable en dicho comercio. Ver Mandeville Island Faros, Inc. v.
American Cristal Sugar Co. (1948).

La Ley Clayton (de conformidad con la enmienda en la Ley Robinson-Patman)

tiene un alcance jurisdiccional más limitado y únicamente aplica a las personas que
operan "en" el comercio interestatal. Una excepción importante es la disposición anti-
fusiones (Sección 7) bajo la Ley Clayton, la cual aplica a las transacciones que
satisfagan la prueba de "efectos" más débiles, la cual rige las cuestiones bajo la Ley
Sherman. La jurisdicción de la FTC bajo la Sección 5 de la Ley de la FTC es
comparable a la de la Ley Sherman.

1. EL REQUISITO DE COMERCIO INTERESTATAL

El requisito de comercio interestatal bajo la Ley Sherman es fácil de satisfacer

en la actualidad. Ver Andrew I. Gavia, “Reconstructing the Jurisdiccional Foundation of
Antitrust Federalism”, 61 Geo. Wash. L. Rev. 658 (1993). Este elemento jurisdiccional
puede ser establecido demostrando que la conducta impugnada interfirió directamente
con el flujo de bienes en el comercio (la prueba "en el comercio"), o que afectó
substancialmente el comercio interestatal (la prueba del "efecto en el comercio"): Ver
McLain v. Real Estate Board of New Orleans, Inc. (1980) (pronunciamiento en el
sentido de que la intermediación en bienes raíces tiene un efecto apreciable en el
comercio interestatal de financiamiento residencial y seguros contra vicios de los títulos
de propiedad).
 Bajo la prueba de "efecto en el comercio”, la Ley Sherman abarca un amplio
rango de conducta decididamente local. En Summit Health, Ltd. v. Pinhas (1991), la
Corte Suprema sostuvo que la Ley Sherman aplicaba a la demanda relativa a que un
hospital de Los Ángeles y su personal médico habían conspirado para excluir a un solo
oftalmólogo. La Corte enfatizó que si hubiera tenido éxito la presunta conspiración, la
exclusión del demandante hubiera restringido los servicios oftalmológicos en Los
Ángeles, los cuales atraían a pacientes de fuera del estado y los cuales generaban
ingresos de fuentes fuera del estado. El pequeño residuo de comercio que sigue siendo
puramente intra-estatal después de Pinhas, por lo general es objeto de impugnación bajo
las leyes antimonopolios de cada estado (ver Capítulo 12).

Si bien en cierta forma el comercio interestatal no es objeto de discusión—

prácticamente siempre se concluye que existe—, ésto no se debe a que la ley esté bien
establecida. En el nivel más fundamental, los tribunales no están de acuerdo sobre si las
controversias tienen que ver con una materia que sea jurisdicción de un tribunal
(correctamente impugnada mediante una moción de conformidad con la Regla 12(b)
(1)), o, más bien, un elemento de un delito substantivo (correctamente impugnada
mediante una moción para que se rechace la demanda o una solicitud de sentencia
sumaria). Ver Stephen Calkins, “The 1990-91 Supreme Court Term and Antitrust:
Toward Greater Certainty”, 60 Antitrust L.J. 603, 631-37 (1991). Sin embargo, el
momento para plantear la cuestión jurídica, la carga del demandante, y el papel que
juega el tribunal son elementos que difieren dependiendo del tipo de cuestión jurídica de
la que se trate. Id.; también ver United Phosphorus, Ltd. v. Angus Chemical Co. (7th
Cir. 2003) (5-4, en sesión plenaria). También, una lectura de las opiniones ambiguas en
McLain y Pinhas puede deberse, ya sea a que se centraron muy ampliamente en la rama
de comercio de los demandados o ligeramente más limitadamente en el efecto de la
presunta restricción o efecto que se amenazaba en el comercio. Para el caso, el
disentimiento de cuatro jueces en Pinhas hubiera analizado los efectos en la
competencia como parte de la indagación jurisdiccional, lo cual hubiera constituido un
cambio radical. Por lo tanto, es posible que el futuro depare una gran confusión; sin
embargo, en la actualidad, el efecto en el comercio es una parte relativamente sin
incidentes en los litigios relativos al derecho de la competencia.

2. LAS BARRERAS JURISDICCIONALES DE PAÍSES EXTRANJEROS

Con cada vez una mayor frecuencia, las controversias relativas al derecho de la
competencia implican el alcance extraterritorial de las leyes antimonopolios de Estados
Unidos. Ver ABA Section of Antitrust Law, Antitrust Law Developments capítulo XII
(5th ed. 2002). La Ley Sherman aplica a la conducta que restringe el comercio "entre los
distintos Estados, o con países extranjeros”. Inicialmente los tribunales consideraban el
lugar en el que tenía lugar el acto para decidir la legalidad, ver American Banana Co. v.
United Fruit Co. (1909) (la "regla universal es que la naturaleza del acto como lícito o
ilícito debe ser determinada en su totalidad por las leyes del país en el que tiene lugar"),
pero la opinión del Juez Hand en Alcoa en 1945 adoptó la "prueba de los efectos": los
acuerdos que se celebran en el extranjero pueden violar la Ley Sherman "si tienen la
intención de afectar las importaciones y de hecho las afectan”. Aunque objeto de una
mayor controversia en ese entonces de lo que concedió el Juez Hand, esta prueba se ha
convertido en una parte aceptada de las leyes de Estados Unidos. Ver Hartford Fire
Insurance Co. v. California (1993) ("ya ha quedado bien establecido que la Ley
Sherman aplica a la conducta en el extranjero, la cual haya tenido como propósito
producir, y de hecho haya producido, un efecto substancial en Estados Unidos"). Ésto
aplica a los procedimientos tanto por la vía civil como por la vía penal. United States v.
Nipón Paper Industries Co. (1st Cir. 1997). 190

a. Ley de Mejoras al Derecho de la Competencia en Materia de Comercio Exterior

(Foreign Trade Antitrust Improvements Act)

El Congreso intentó aclarar varias cuestiones en la Foreign Trade Antitrust

Improvements Act de 1982 (FTAIA, por sus siglas en inglés). Los términos de la FTAIA
declaran que la Ley Sherman "no aplicará a la conducta que implique comercio (que no
sea comercio de importación) con países extranjeros a menos de que—(1) dicha
conducta tenga un efecto, directo, substancial y razonablemente previsible—(A) en {el
comercio interno o de importación, o (B) en el comercio de exportación… de una
persona que se dedique al señalado comercio en Estados Unidos; y (2) de dicho efecto
se derive una demanda" bajo la Ley Sherman. 15 U.S.C. § 6a. Cuando la Ley Sherman
aplique a una conducta únicamente debido a la sub-cláusula (B), la Ley aplicará "sólo
por perjuicio al negocio de las exportaciones en Estados Unidos”. Estas palabras tan
intrincadas han dado pie a una plétora de litigios. 191

La cuestión jurídica interpretativa umbral pregunta si la conducta impugnada

implica comercio interno, importaciones, o comercio exterior que no incluya
importaciones. En Dee-K Enterprises, Inc. v. Heveafil Sdn. Bhd. (4th Cir. 2002), el
tribunal sostuvo que estaba obligado a "considerar si los participantes, actos, objetivos,
y efectos involucrados en una violación bajo el derecho de la competencia eran
primordialmente extranjeros o primordialmente domésticos"—y, al hacerlo, estuvo en
desacuerdo con las opiniones en casos de otros circuitos, los cuales habían concluido
que es comercio interno todo lo que no es "totalmente extranjero" (cita de Hartford
Fire). La conducta que involucra comercio doméstico es sometida a prueba de
conformidad con la prueba McLain/Pinhas de "efecto en el comercio"—la cual es
extremadamente permisiva y ya se describió anteriormente. La conducta que involucra
comercio de importación es sometida a prueba bajo la "prueba de efectos"
Alcoa/Hartford Fire, la cual es más restrictiva pero a la vez amplia.

Para el comercio exterior que no implica importaciones, la cuestión jurídica más

acaloradamente debatida ha sido la lectura de las palabras "dicho efecto deriva en una
demanda”. La lectura que han hecho algunos tribunales de estas palabras requiere que el
perjuicio para el demandante en particular se haya derivado "de efectos perjudiciales a
la competencia en el comercio de Estados Unidos”. Ver Den Norske Stats Oljeselskap
As v. HeereMac Vof (5th Cir. 2001) (2-1, con el vigoroso disentimiento del Juez Patrick
Higginbotham). La lectura de otros es que únicamente se requiere que un "efecto
doméstico viole las disposiciones substantivas de la Ley Sherman”. Kruman v.
Christie's International PLC (2d Cir. 2002). Un Circuito de D.C., el cual estaba
dividido, optó por una posición intermedia (más cercana a Kruman), requiriendo

190
Para aplicar extraterritorialmente las leyes antimonopolios de Estados Unidos, el demandante también
tiene que establecer una jurisdicción personal sobre el demandado y, en muchos casos, lograr que se
llevan a cabo en el extranjero los actos procesales de obtención de pruebas, documentación e
interrogatorios, los cuales son necesarios para el litigio.
191
Tampoco en ese caso queda claro si la cuestión jurídica es jurisdicción en cuanto a la materia o a un
elemento substantivo en una demanda bajo la Ley Sherman. Ver United Phosphorus, Ltd. (decisión 5-4
de que la cuestión jurídica es jurisdiccional).
únicamente que "el efecto perjudicial de la conducta en el comercio de Estados Unidos
dé pie a 'una demanda' de alguien, aun si no es del demandante extranjero ante el
tribunal”. Empagran S.A. v. F. Hoffman-La Roche, Ltd (D.C. Cir. 2003). La Corte
Suprema revocó. Hoffman-La Roche (2004). Cuando una conspiración internacional
causa un perjuicio en Estados Unidos y también un perjuicio independiente en un país
extranjero, el particular demandante extranjero no podrá recuperar daños por el
perjuicio en el país extranjero. 192

b. Las Limitaciones Creadas por los Jueces

Varias doctrinas creadas por jueces han limitado aún más la aplicación de las
leyes antimonopolios de Estados Unidos a la actividad comercial transnacional. Desde
mediados de la década de los setenta, los tribunales de este país han utilizado la doctrina
del respeto mutuo en las relaciones internacionales para determinar si aplican las leyes
antimonopolios extraterritorialmente en casos en los que hacerlo pudiera ser perjudicial
para las relaciones entre Estados Unidos y los gobiernos extranjeros. Cuando las leyes
del país de origen del demandado entran en conflicto con las leyes antimonopolios de
Estados Unidos, los tribunales tratan de encontrar un punto de equilibrio entre los
intereses extranjeros y los intereses de Estados Unidos para decidir si ejercen su
jurisdicción. Ver Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp. (3d Cir. 1979);
Timberlane Lumber Co. v. Bank of America (9th Cir. 1976).

En Hartford Fire Insurance Co. v. California (1993), la Corte Suprema

consideró si los principios de respeto mutuo en las relaciones internacionales debían
impedir el ejercicio de su jurisdicción sobre compañías de reaseguro británicas, las
cuales presuntamente habían conspirado con compañías de seguros estadounidenses
para limitar determinadas formas de cobertura de seguros. Después de hacer notar que
en la FTAIA el Congreso no había expresado ningún punto de vista sobre si un tribunal
de Estados Unidos debía negarse a ejercer jurisdicción—de conformidad con la Ley
Sherman—con fundamento en el respeto mutuo en las relaciones internacionales, la
Corte señaló que los tribunales en este país debían abstenerse de ejercer jurisdicción
únicamente en los casos en los que existiera un verdadero conflicto entre las leyes de
Estados Unidos y las leyes del país extranjero. El argumento de las empresas británicas
de reaseguro era que dicho conflicto existía porque sus actividades eran lícitas de
conformidad con las leyes del Reino Unidos. Indicando que "no existe conflicto, para
estos propósitos, 'cuando una persona sujeta a regulación en dos estados puede cumplir
con las leyes de ambos' " (cita Replanteamiento (Tercera) Ley Relaciones Exteriores §
403, Comentario e), el fallo de la Corte fue que únicamente existiría conflicto si las
leyes británicas obligaran la conducta en cuestión. Al no haber conflicto, "no había
necesidad en este litigio de abordar otras consideraciones que pudieran contribuir a una
decisión de abstenerse del ejercicio de la jurisdicción con base en el fundamento de
respeto mutuo en las relaciones internacionales”. Las dependencias estadounidenses que
se dedican al derecho de la competencia consideran que el respeto mutuo en las
relaciones internacionales forma parte de su toma de decisiones en la aplicación de la
ley –pero afirman que una demanda del Departamento de Justicia representa una
decisión de que la aplicación de las normas antimonopolios tienen un mayor peso que

192
La Corte revocó la decisión relativa a si demandantes extranjeros pueden recuperar daños por un
perjuicio en el extranjero, el cual esté inextricablemente vinculado al perjuicio en Estados Unidos, pero
las preocupaciones de respeto mutuo en las relaciones internacionales que enfatiza aconsejan contra
lecturas expansivas de ese resquicio legal.
las preocupaciones de política exterior, y que los tribunales no deben cuestionar esa
decisión. Departamento de Justicia/FTA Antitrust Enforcement Guidelines for
International Operations ("International Antitrust Guidelines") § 3.2 (1995).

Un segundo límite en la extraterritorialidad es la doctrina de acto de estado, la

cual prohíbe a los tribunales de Estados Unidos considerar la validez de los actos
soberanos de los gobiernos extranjeros cuando estos actos tienen lugar en el estado
extranjero. En W.S. Kirkpatrick & Co. v. Environmental Tectonics Corp. (1990, la Corte
Suprema se negó a prohibir la aplicación de la Ley Robinson-Patman al presunto pago
de sobornos de funcionarios gubernamentales en Nigeria con el fin de obtener un
contrato del gobierno. El fallo de la Corte fue que "únicamente surgen cuestiones
jurídicas relativas a un acto de estado cuando el tribunal se ve obligado a decidir—es
decir, cuando el resultado del caso depende de—el efecto de la acción oficial que ha
tomado un gobierno soberano extranjero”. (Énfasis en el original) En este caso no aplicó
la doctrina relativa a un acto de estado porque el demandante no impugnó la validez del
contrato celebrado por el Gobierno de Nigeria, sino únicamente cuestionó el motivo (un
posible soborno) del acuerdo. "La doctrina de acto de estado no establece una excepción
para los casos y controversias que pudieran poner en vergüenza a gobiernos extranjeros,
sino meramente requiere que… los actos de los soberanos extranjeros realizados dentro
de su propia jurisdicciones sean considerados válidos”. Se puede perder la inmunidad de
conformidad con la doctrina de acto de estado cuando los actos del soberano son de una
naturaleza puramente comercial. Ver Alfred Dunhill of London v. Republic of Cuba
(1976).

Un tercer límite, el cual está relacionado, implica los actos de soberanos

extranjeros. Ver International Antitrust Guidelines § 3.3. La Ley de Inmunidades de
Soberanos Extranjeros (The Foreign Sovereign Immunities Act), 28 U.S.C. § 1602,
otorga inmunidad a los "estados extranjeros" contra demandas que impugnen actos del
soberano. El "estado soberano" incluye a las subdivisiones y dependencias políticas o a
los instrumentos—pero una empresa es un instrumento únicamente si es propiedad
directa. Dole Food Co. v. Patrickson (2003). La Ley de Inmunidades de Soberanos
Extranjeros no otorga inmunidad cuando los actos del soberano constituyen una
"actividad comercial" realizada en Estados Unidos o llevada a cabo en el extranjero con
un efecto directo en Estados Unidos. Ver Saudi Arabia v. Nelson (1993); Republic of
Argentina v. Weltover, Inc. (1992). "Como cuestión práctica, la mayor parte de las
actividades de las empresa que son propiedad de un gobierno extranjero y operan en el
mercado comercial estarán sujetas a las leyes antimonopolios de Estados Unidos en el
mismo grado que las actividades de las empresas extranjeras que son propiedad de
particulares”. International Antitrust Guidelines § 3.31; cf. Filetech S.A. v. France
Telecom S.A. (2d Cir. 2002) ("la excepción de "actividad comercial" se rechazó en parte
por la falta de efecto en Estados Unidos.).

Un cuarto límite, el cual está relacionado, tiene que ver con la coacción por parte
del soberano extranjero. Por lo general los tribunales no imponen responsabilidad -de
conformidad con el derecho de la competencia-, la cual de otra forma constituiría una
violación a las leyes antimonopolios si ésta es el resultado de la coacción por parte de
un gobierno extranjero. Ver Interamerican Ref. Corp. v. Texaco Maracaibo, Inc. (D.
Del. 1970). Rara vez se invoca con éxito esta defensa porque no basta el mero
consentimiento o hasta el aliento del gobierno. También ver International Antitrust
Guidelines § 3.32 (las dependencias únicamente reconocieron esta defensa cuando
existía una auténtica coacción exigida mediante sanciones severas, por lo general
implicando una conducta totalmente realizada dentro del territorio del gobierno que
ejercía la coacción, en la que el gobierno actuaba en su capacidad gubernamental).

c. Tensiones y Armonía Internacionales

Los esfuerzos para aplicar las leyes antimonopolios de los Estados Unidos a
empresas extranjeras en una época crearon tensiones entre dicho país y sus socios
comerciales. Los gobiernos extranjeros reaccionaron con recelo ante los esfuerzos de los
demandantes de Estados Unidos a fin de obtener el pago triplicado de daños de
empresas extranjeras, así como para obtener en el extranjero amplia información,
documentación e interrogatorios antes del litigio. Algunos países adoptaron leyes que
restringen la realización del acto procesal antes descrito dentro de sus fronteras, que
limitan la ejecución de las sentencias pronunciadas en Estados Unidos, o que otorgan el
derecho a las empresas para que instituyan demandas en los tribunales de su país con el
fin de "recuperar" del demandante dos terceras partes de la sentencia del pago triplicado
de daños, la cual se pague en Estados Unidos. Más recientemente, el derecho de la
competencia ha arrasado a todo el mundo, a tal grado que en la actualidad es más
probable que los gobiernos extranjeros se unan a las autoridades que vigilan el
cumplimiento de las leyes en Estados Unidos a fin de atacar a un cartel internacional a
que presenten objeciones a los esfuerzos realizados por las mismas.

Al mismo tiempo, los funcionarios que formulan las políticas públicas en

Estados Unidos se han quejado de que las empresas extranjeras—en ocasiones alentadas
por sus gobiernos—se confabulan para impedir que los exportadores estadounidenses
vendan en el extranjero. En 1992, el Departamento de Justicia anunció que haría
cumplir las leyes antimonopolios de Estados Unidos contra "la conducta que tenga lugar
en el extranjero, la cual restrinja las exportaciones de Estados Unidos, exista o no
perjuicio directo para los consumidores de dicho país”. Departamento de Justicia de
Estados Unidos, “Statement of Enforcement Policy Regarding Anticompetitive Conduct
that Restricts U.S. Exports”, reimpreso en 62 Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA) 483
(Abril 9, 1992); también ver International Antitrust Guidelines § 3.122. La declaración
de política en 1992 revocó la posición que había tomado el Departamento de Justicia en
1988 en Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations. El
Departamento de Justicia había dicho que no impugnaría a los carteles extranjeros a
menos de que hubiera un perjuicio directo a la competencia para los consumidores de
Estados Unidos. Si bien este tipo de política rara vez se somete a prueba en un tribunal,
la validez (y aplicación) de las mismas son objeto de debate. Por ejemplo, un cartel
extranjero que tiene el propósito de subir los precios en un país extranjero parecería
incrementar las oportunidades para los exportadores estadounidenses. Por otra parte, un
boicot para negarse a tratar con estos exportadores podría perjudicarlos. Los Guidelines
sugieren que los consumidores estadounidenses podrían ser perjudicados por un acuerdo
que desvíe los suministros al extranjero (subiendo así los precios en Estados Unidos) o
por un acuerdo que incremente el precio de una exportación de Estados Unidos, la cual
sea un componente de un producto que posteriormente se venda en este país.

Estados Unidos tiene un número creciente de acuerdos de cooperación mutua

con gobiernos extranjeros. Ver 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 13,500 (texto de siete
acuerdos); también ver John J. Parisi, “Enforcement Cooperation Among Antitrust
Authorities”, 12 Int'l Q. 621 (2000) (descripción de cómo trabajan). El acuerdo formal
entre Estados Unidos y la Unión Europea compromete a ambas partes a demostrar
"respecto mutuo y cooperación" cuando una de ellas solicite la ayuda de la otra. Id. ¶
13,504A (Junio 4, 1998). En términos más generales, las autoridades que vigilan el
cumplimiento del derecho de la competencia en todo el mundo han emprendido amplios
intercambios de información y de puntos de vista, lo cual ha contribuido a una
"homologación blanda" del derecho de la competencia. Ver Diane P. Wood, “Soft
Harmonization Among Competition Laws: Track Record and Prospects”, 48 Antitrust
Bull. 305 (2003). La forma más sistemática en la que se intenta lograr una cooperación
multilateral en la actualidad es a través de la Red Internacional de Comunicación
(International Competition Network o "ICN", por sus siglas en inglés), ver
http://www.internationalcompetitionnetwork.org (página de Internet para esta red
virtual de dependencias encargadas de la vigilancia del cumplimiento del derecho de la
competencia).

El Congreso ha otorgado un número limitado de exenciones—en materia del

derecho de la competencia—para la colaboración relacionada con las exportaciones de
competidores de Estados Unidos. La Ley de Compañías Exportadoras (Export Trading
Company Act) de 1982 (ETCA, por sus siglas en inglés) permite a los exportadores
estadounidenses obtener un Certificado de Revisión de la Secretaría de Comercio, el
cual otorga inmunidad en la cooperación relacionada con exportaciones, la cual no
reduzca substancialmente la competencia en Estados Unidos ni considerablemente
restrinja las exportaciones de un competidor estadounidense. 15 U.S.C. §§ 4001-21.
Dicho Certificado protege a su titular contra una responsabilidad de pago triplicado de
daños y por la vía penal en relación con la conducta que se describe en el Certificado y
durante la vigencia del mismo. Los criterios de la ETCA básicamente codifican los
requisitos que establece la Ley de Comercio de Exportación (Export Trade Act) Webb-
Pomerene de 1918, la cual también confiere una inmunidad limitada—de conformidad
con el derecho de la competencia—por actividades de comercialización conjuntas de las
asociaciones de exportadores. 15 U.S.C. §§ 61-65. Sin embargo, la ETCA es mucho
más amplia, aplica también a la exportación de servicios, incluyendo el otorgamiento de
licencias de derechos de propiedad intelectual.

B. EL EFECTO DE LA INTERVENCIÓN
GUBERNAMENTAL

El derecho de la competencia es únicamente una de muchas formas de

intervención gubernamental en la economía. En algunos casos, la regulación intenta
subsanar auténticas fallas del mercado mediante, por ejemplo, el control de los
monopolios naturales. Sin embargo, en muchos otros casos la regulación refleja la
obtención exitosa de rentas por parte de los intereses económicos de los particulares y
en general reduce el bienestar del consumidor al restringir la producción. En
comparación con empresas individuales, cuyos acuerdos privados para frenar la
producción son frecuentemente difíciles de hacer cumplir, los organismos
gubernamentales cuentan con herramientas superiores—tales como las sanciones por la
vía penal—para castigar las desviaciones de los controles de restricción de la
producción.

Ésto plantea un dilema serio para el sistema del derecho de la competencia. Por
una parte, las empresas saben que los controles gubernamentales pueden ser una carga
más eficaz que las restricciones al comercio por parte de particulares. La manipulación
de la maquinaria gubernamental—por ejemplo, la institución de una demanda sin
fundamento o convencer a la junta de uso de suelo para que apruebe reglamentos que
prohíban las nuevas entradas—puede impedir la entrada al mercado sin tener que
incurrir en el gasto que implican las estrategias exclusionarias como los precios abajo
del costo. Ver Steven C. Salop y David T. Scheffman, “Raising Rivals' Costs”, 73 Am.
Econ. Rev. 267 (1983). Por otra parte, las garantías bajo la Primera Enmienda -relativas
a la libre expresión y al derecho de petición- contemplan pocos límites en cuanto a la
capacidad de los ciudadanos o de empresas en particular para instar a los funcionarios
públicos a adoptar las políticas que favorecen, incluyendo medidas para reducir la
competencia. Además, el federalismo otorga un papel substancial para la formulación
de políticas económicas a los gobiernos de los estados, por lo menos en lo que toca a las
actividades que tienen lugar principalmente dentro de sus propias fronteras.

El traslape de leyes federales antimonopolios y las leyes y los reglamentos que

suprimen la competencia ha obligado al desarrollo de principios para conciliar enfoques
opuestos para la organización de la economía. Estos principios han surgido sobre todo
en los litigios relativos al derecho de la competencia, en los que se atacan: (a) los
esfuerzos de particulares para provocar la intervención del gobierno, (b) las
disposiciones gubernamentales por imponer regulaciones que frenan la rivalidad, o (c)
la conducta perjudicial para la competencia por parte de particulares que afirman actuar
con la aprobación del gobierno.

1. LAS REGULACIONES Y EXENCIONES FEDERALES

a. El Marco Básico de las Exenciones

Las exenciones antimonopolios que resultan de la intervención federal en el

mercado surgen en dos formas básicas. La primera es cuando el Congreso expresamente
declara que las leyes antimonopolios no aplican, o únicamente aplican en una forma
modificada, a una conducta específica. Existen exenciones explícitas por ley, las cuales
tienen un alcance variable para distintas industrias, incluyendo agricultura,
comunicaciones, energía, servicios financieros, y seguros. Ver ABA Section of
Antitrust Law, Antitrust Law Developments capítulo XIV (5th ed. 2002); también ver
National Cooperative Research and Production Act de 1993, 15 U.S.C. §§ 4301-05 (las
co-inversiones de investigación y desarrollo deben ser juzgadas bajo la regla de la razón
y, si se notifica debidamente a las dependencias que vigilan el cumplimiento del
derecho de la competencia, pueden resultar en el pago de únicamente daños sencillos en
lugar de triplicados). En una segunda (y reducida) serie de casos, surge la inmunidad
por implicación. Cuando el Congreso establece un esquema regulatorio de gran
influencia, el cual se vería alterado por la aplicación de las leyes antimonopolios, en
ocasiones los tribunales sostienen que la actividad de las empresas reguladas
implícitamente goza de inmunidad. Ver Gordon v. New York Stock Exchange (1975); In
re Stock Exchange Options Trading Antitrust Litig. (2d Cir. 2003) (La posibilidad de
conflicto justifica la revocación aun cuando no exista un conflicto actual y la
dependencia se oponga a la revocación implícita). Sin embargo, la complejidad
regulatoria únicamente no crea inmunidad. La Corte Suprema ha advertido que "las
revocaciones de conformidad con las leyes antimonopolios por implicación de una
norma regulatoria enfáticamente no se ven con buenos ojos, y únicamente se han
encontrado en casos de clara repugnancia entre las disposiciones del derecho de la
competencia y las regulatorias”. Philadelphia National Bank (1963); también ver
National Gerimedical Hospital & Gerontology Center v. Blue Cross (1981).

El poder para exentar una conducta contra el ataque bajo el derecho de la

competencia yace en el Congreso—no en funcionarios federales en particular. Sin la
autoridad del Congreso, los funcionarios federales no tienen ninguna facultad para
exentar conducta de las leyes antimonopolios. Ver Otter Tail Power Co. v. United
States (1973). Por lo general las empresas no logran evitar la responsabilidad conforme
al derecho de la competencia con argumentos de que funcionarios federales avalaron
una conducta que de otra forma violaba las leyes antimonopolios a menos de que los
funcionarios federales de hecho contaran con la facultad para otorgar inmunidad para
esa conducta. Ver Socony (1940); cf. Office of Personnel Management v. Richmont
(1990) (los funcionarios que carecen de las facultades necesarias en general no pueden
obligar al gobierno). Sin embargo, si un demandado confió de manera razonable y de
buena fe en la autorización de un funcionario federal, es probable que ésto tenga cierto
peso contra una conclusión de intención criminal en un caso antimonopolios y pudiera
contar a favor de aplicar la regla de la razón (en lugar de la prueba per se) en una acción
por la vía civil.

En ocasiones, algunos particulares demandantes han argumentado que la

cooperación entre dependencias del gobierno federal o las uniones entre funcionarios
federales y particulares constituyen violaciones al derecho de la competencia. En todos
los casos los tribunales se han negado a aplicar las leyes antimonopolios a los actos de
las dependencias federales o de funcionarios federales en particular, los cuales actúan en
su capacidad oficial. Ver Rex Systems v. Holiday (4th Cir. 1987).

Una extensa regulación federal puede ser significativa para el derecho de la

competencia, aun si no crea inmunidad. Si una dependencia federal cuenta con una
autoridad regulatoria substancial en un área específica, en ocasiones los tribunales que
se ocupan del derecho de la competencia han sostenido que la dependencia tiene
jurisdicción primaria sobre la controversia y han aplazado su decisión hasta que la
dependencia considere el asunto. Ver Ricci v. Chicago Mercantile Exchange (1973).
Ésto le permite al tribunal tener el beneficio del análisis pericial de la dependencia sin
negarle al demandante la posibilidad de entablar una acción de conformidad con las
leyes antimonopolios. Ver MFS Securities Corp. v. New York Stock Exchange, Inc. (2d
Cir. 2002) (acción de aplazamiento pendiente hasta la revisión de la SEC, al mismo
tiempo que se hace notar que "la jurisdicción primaria no es ni primaria ni
jurisdiccional" porque únicamente sirve para suspender temporalmente un
procedimiento que fue debidamente instituido); cf. Arsberry v. Illinois (7th Cir. 2001)
(la doctrina en realidad es dos doctrinas separadas, una requiere el aplazamiento, una
concluye que existe jurisdicción exclusiva de la dependencia). La decisión en cuanto a
si lo que corresponde es referir el caso a una dependencia regulatoria por lo general se
deja a la discreción del tribunal de distrito. Ver In re Lower Lake Erie Iron Ore
Antitrust Litigation (3d Cir. 1993). Independientemente de cuáles sean los puntos de
vista de la dependencia, el tribunal antimonopolios sigue siendo responsable de decidir
si la conducta viola el derecho de la competencia.

La regulación también puede limitar las medidas de reparación disponibles para

un caso de conformidad con el derecho de la competencia. La Corte Suprema ha
sostenido que el pago triplicado de daños no está disponible para los transportistas
particulares que impugnan, con fundamento en el derecho de la competencia, lo
razonable de las tarifas sometidas a la Comisión de Comercio Interestatal (ICC, por sus
siglas en inglés) y aprobadas por la misma. Ver Keogh v. Chicago & Northwestern
Railway (1922). A pesar de una cierta aprensión, la Corte Suprema moderna ha avalado
la vitalidad de la doctrina de "tarifa registrada", indicando que Keogh no crea una
inmunidad general de conformidad con el derecho de la competencia, sino únicamente
prohíbe la recuperación del pago triplicado de daños en acciones que implican tarifas
aprobadas por ICC. Square D Company v. Niagara Frontier Tariff Bureau (1986);
también ver Arsberry v. Illinois (7th Cir. 2001) (doctrina inaplicable en demanda
relativa a reparación judicial). Hay un estimulante y confuso debate entre los tribunales
inferiores sobre si existe una excepción para las demandas que sean instituidas por los
competidores del demandado. Ver Town of Norwood, Mass. v. New England Power Co.
(1st Cir. 2000). Por otra parte, si bien la doctrina puede prohibir hasta las
impugnaciones estatales de tarifas aprobadas por una dependencia federal, no prohíbe
una impugnación estatal de tarifas aprobadas únicamente por una dependencia estatal.
Knevelbaard Dairies v. Kraft Foods, Inc. (9th Cir. 2000).

Finalmente, la extensa regulación federal que no logra otorgar inmunidad de

todas formas puede alterar la aplicación de las reglas bajo el derecho de la competencia.
Algunos casos reconocen la defensa de la justificación regulatoria contra la
responsabilidad de conformidad con el derecho la competencia. En Phonetele, Inc. v. AT
& T Co. (9th Cir. 1981), el Juez (ahora Juez de la Corte Suprema) Anthony Kennedy
escribió que "si el demandado puede establecer que, cuando se realizaron los distintos
actos perjudiciales para la competencia, los cuales se argumentan en este caso, tenía un
fundamento razonable para concluir que sus acciones eran necesarias con base en
imperativos fácticos concretos, los cuales son reconocidos como legítimos por la
autoridad regulatoria, entonces sus acciones no violaron las leyes antimonopolios”.
También ver MCI Communications Corp. v. AT & T Co. (7th Cir. 1983). Otros
tribunales han invocado la extensa regulación gubernamental sobre tarifas para rechazar
demandas—de conformidad con el derecho de la competencia—contra empresas de
servicios públicos. Ver Town of Concord v. Boston Edison Co. (1st Cir. 1990) (Breyer,
J.) (Enfatiza la regulación de las empresas de servicios públicos en cuanto a tarifas al
mayoreo y al menudeo en su rechazo de los argumentos de reducción de precios de
conformidad con la Sección 2 de la Ley Sherman). Cuando una estructura regulatoria
aborda las preocupaciones relativas a la competencia, hay una menor necesidad o
justificación para una lectura expansiva de las doctrinas antimonopolios a fin de abordar
dichas preocupaciones. Ver Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V.
Trinko; LLP (2004) (se ratificó el sobreseimiento de la demanda de facilidades
esenciales) Estas decisiones son especialmente importantes porque la desregulación de
las industrias que antes estuvieron sujetas a una regulación completa de sus tarifas,
servicios, y entrada (por ejemplo, las líneas aéreas y las telecomunicaciones) ha
incrementado el número de controversias bajo el derecho de la competencia, las cuales
surgen cuando hay una intersección de los regímenes antimonopolios y otros regímenes
regulatorios federales.

b. Una Ilustración Específica: Los Trabajadores Sindicalizados

 Entre las exenciones más importantes bajo el derecho de la competencia se
encuentran las que se otorgan a los sindicados y a los contratos colectivos de trabajo. La
Ley Clayton intentó exentar a los sindicatos de las leyes antimonopolios, y esta posición
fue fortalecida por la Ley Norris-LaGuardia de 1932. Ver Daniel J. Gifford,
“Redefining the Antitrust Labor Exemption”, 72 Minn. L. Rev. 1379 (1988). Los
sindicatos tratan de mejorar los salarios, horarios, y condiciones laborales de sus
trabajadores sobre todo monopolizando la oferta de mano de obra y vigilando las
negativas concertadas a negociar. Ver Robert H. Lande & Richard O. Zerbe, Jr.,
“Reducing Unions' Monopoly Power: Costs and Benefits”, 28 J. L. & Econ. 297 (1985).
Sin una exención, el derecho de la competencia amenazaría la existencia misma de los
sindicatos. En Apex Hosiery Co. v. Leader (1940), la Corte Suprema sostuvo que la
monopolización sindical de la oferta de trabajo no violaba las leyes antimonopolios. Un
año después, en United States v. Hutcheson (1941), la Corte sostuvo que las acciones de
los sindicatos están exentas del escrutinio del derecho de la competencia "siempre y
cuando el sindicato actúe a favor de sus propios intereses y no forme una unión con
grupos no laborales…" a fin de lograr sus fines.

Los sindicatos normalmente logran sus fines a través de contratos colectivos de

trabajo con los empleadores. En Allen Bradley Co. v. Local Union No. 3, IBEW (1945),
la Corte Suprema se negó a exentar a los contratos colectivos sindicales con contratistas
eléctricos para que utilizaran únicamente equipo hecho por el sindicado cuando los
contratos formaban parte de una esquema más amplio de amañe de ofertas y de
negativas concertadas a negociar por parte de las empresas. Por lo tanto, las acciones
del sindicato generalmente no estaban exentas cuando facilitaban una conspiración entre
funcionarios del negocio. Sin embargo, los límites precisos de la exención del contrato
colectivo quedaron mal definidos. Compare Local Union No. 189, Amalgamated Meat
Cutters v. Jewel Tea Co. (1965) (ratificación del contrato entre el sindicato de
cortadores de carne y el supermercado a fin de establecer un horario en el que se pudiera
vender la carne) con United Mine Workers v. Pennington (1965) (se considera que
existe una violación de la Ley Sherman si se demuestra una intención exclusionaria en
la que el contrato colectivo obligue al sindicato a imponer tarifas salariales a empresas
que no han firmado el contrato).

En Connell Construction Co. v. Plumbers & Steamfitters Local No. 100 (1975),
la Corte Suprema sintetizó sus casos anteriores y declaró que la exención laboral tiene
dos ramas distintas. La primera es la exención "de ley" que proteger únicamente la
actividad unilateral del sindicato y no protege la negociación colectiva. La segunda es
una exención "no de ley", la cual es un esfuerzo judicial de dar cabida a los políticas del
congreso que favorecen la negociación colectiva y la libre competencia en los mercados
comerciales, respectivamente. La exención que no es de ley otorga inmunidad a los
contratos colectivos que intentan retirar los salarios, horarios, y condiciones de trabajo
de la competencia, pero no protege los acuerdos que restringen la competencia en los
mercados comerciales y que tienen efectos perjudiciales para la competencia, los cuales
no siguen "de manera natural a la eliminación de la competencia en salarios y
condiciones de trabajo”.

En los casos desde Connell, los tribunales por lo general se han centrado en
cuatro cuestiones jurídicas para determinar si el derecho de la competencia aplica a las
actividades sindicales: (1) si existe una relación patrón-trabajador y el sindicato actúa en
representación de los trabajadores; (2) si el sindicato ha formado una unión con un
grupo no laboral para algún fin determinado; (3) si el sindicato está actuando en interés
propio; y (4) si los métodos del sindicato para perseguir sus propios intereses son más
restrictivos de lo razonablemente necesario para lograr sus metas.

En H.A. Artists Ascos. v. Actors' Equity Ass'n (1981), la Corte Suprema ratificó
un sistema que requería que los actores sindicales trataran únicamente con los agentes
que tenían "franquicia”, ya que consideraban ésto era necesario para defender la
estructura salarial del sindicato y había sido diseñado para promover los propios
intereses del mismo. Sin embargo, la Corte rechazó un acuerdo de cargos a cobrar por
las franquicias como innecesario para regular a los agentes. En Detroit Auto Dealers
Ass'n v. FTC (6th Cir. 1992), el fallo del Sexto Circuito fue que la exención que
no era por ley no otorgaba inmunidad a un acuerdo entre distribuidores de automóviles
para restringir sus horas de operación. El tribunal enfatizó que las restricciones no eran
el resultado de un acuerdo colectivo de trabajo de buena fe, sino más bien se derivaba
de los esfuerzos de los distribuidores para evitar la sindicalización del personal de
ventas en relación con las horas de operación. También ver Brown v. Pro Football, Inc.
(1996) (la exención no por ley aplica más allá del vencimiento del contrato colectivo de
trabajo y del punto muerto al que habían llegado las negociaciones entre los dueños de
la liga deportiva y el sindicato de los jugadores); Clarett v. NFL (2d Cir. 2004)
(ratificación de la regla relativa a los requisitos de selección de jugadores de la NFL
como materia obligatoria para los contratos colectivos y, por ende, objeto de inmunidad
de conformidad con la exención no de ley).

2. LA REGULACIÓN ESTATAL

a. Introducción a la Inmunidad contra las Acciones del Estado

Desde Parker v. Brown (1943), la Corte Suprema ha otorgado inmunidad –de

conformidad con el derecho de la competencia- a los funcionarios estatales y a las
entidades económicas privadas que actúan de acuerdo con la "acción del estado" que
limita la competencia. Ver Einer R. Elhauge, “The Scope of Antitrust Process”, 104
Harv. L. Rev. 668 (1991). Parker tuvo que ver con un mecanismo de prorrateo utilizado
en California, el cual permitía a los agricultores y empacadores privados cartelizar la
industria de la uva pasa sujeto a una fiscalización limitada por parte de la dependencia
de agricultura del estado. A pesar del papel regulatorio crucial que jugaban los
productores privados en el establecimiento y aprobación de las cuotas de producción, la
Corte Suprema señaló que "es el estado… el que adopta el programa y el que exige su
cumplimiento con sanciones penales, en la ejecución de una política gubernamental”.
Dado este nivel de participación del estado, la Corte concluyó que el federalismo
impedía la aplicación de las leyes antimonopolios. (Cabe notar que las preocupaciones
relativas al federalismo están ausentes si una restricción es impugnada de conformidad
con una ley antimonopolios estatal, por lo que la doctrina, como tal, no tiene
aplicabilidad. Ver, por ejemplo, Fine Airport Parking, Inc. v. City of Tulsa (Okla.
2003).

La Corte Suprema dejó gran parte de los detalles de Parker a los tribunales
inferiores hasta 1975 cuando Goldfarb v. Virginia State Bar (1975) fue la señal de la
disposición de la Corte a reducir el amplio alcance de Parker. En Goldfarb, la Corte
negó inmunidad a la lista de honorarios mínimos que había establecido una asociación
de la barra de un condado, así como a la exigibilidad de dichas listas en los
procedimientos disciplinarios que instituía la barra estatal. El término que utilizó la
Corte para referirse a esta conducta fue "en esencia una actividad privada perjudicial
para la competencia”, ya que ni las leyes de Virginia ni las reglas de la Corte Suprema
requerían de honorarios mínimos.

La Corte proporcionó el marco actual para el análisis de las acciones estatales en

California Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminum, Inc. (1980), el cual
articuló un criterio con dos aristas para efectos de inmunidad de conformidad con
Parker: la presunta restricción a la competencia debe ser "claramente articulada y
afirmativamente expresada en la política estatal”, y la política debe ser "activamente
supervisada" por el estado. En Midcal, un supuesto sistema de RPM para las ventas de
vino al mayoreo se basaba en una política estatal claramente articulada, pero el estado
no había ejercido la supervisión requerida del proceso mediante el cual los particulares
recomendaban los niveles de precios al mayoreo.

b. Una "articulación clara"

El requisito de articulación clara en Midcal pregunta si el estado claramente ha

optado por desplazar a la competencia. La mera neutralidad no basta. Ver Community
Communications Co. v. City of Boulder (1982) (la amplia autoridad en reglas locales no
contempla los actos perjudiciales para la competencia). Pero no se requiere mucho más.

En Town of Hallie v. City of Eau Claire (1985), la Corte Suprema consideró la

negativa de una ciudad a proporcionar servicios de tratamiento de alcantarillado a los
municipios vecinos –los cuales no estaban incorporados- a menos de que los dueños de
esas tierras convinieran en que se anexaran sus propiedades. Se satisfacía el criterio de
una "articulación clara" en Midcal, de acuerdo con la Corte, si "quedaba claro que los
efectos perjudiciales para la competencia lógicamente serían el resultado de esta amplia
autoridad para regular”. Era suficiente que la conducta de la ciudad demandada fuera
"un resultado previsible de otorgar a la Ciudad el poder para negarse a atender a las
áreas que no estaban anexadas”. En otro caso, ese mismo término aplicó los requisitos
de Midcal de manera permisiva a la conducta de particulares autorizada por el estado.
En Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc. v. United States (9185), el fallo de la
Corte Suprema fue que "una política estatal que expresamente permite, pero no obliga,
una conducta perjudicial para la competencia puede ser 'claramente articulada' de
conformidad con el significado en Midcal”. (Énfasis en el original) Por lo tanto, el
primer requisito de Midcal puede ser satisfecho por una política que meramente autorice
pero no obligue a las desviaciones de la competencia.

Estos criterios fueron aplicados en Omni Outdoor Advertising con el fin de

otorgar inmunidad a los reglamentos de uso de suelo. Citando a Town of Hallie, la Corte
escribió que ya es suficiente que la supresión de la competencia sea el 'resultado
previsible' de lo que autoriza el estado"—un requerimiento que quedó satisfecho porque
"el propósito mismo de la regulación es desplazar a la libertad comercial desbocada en
una forma que normalmente tiene el efecto de impedir actos normales de
competencia…". Algunos tribunales inferiores han ido aún más lejos, encontrando
políticas para desplazar a la competencia en sencillas autorizaciones para celebrar
contratos. Ver, por ejemplo, Michigan Pastel Joint Venture v. City of Detroit (6th Cir.
2002). La FTC ha expresado su preocupación sobre el grado en el que se ha eviscerado
el requisito en Midcal. Ver John T. Delacourt, “The FTC's Noerr-Pennington Task
Force: Restoring Rationality to Petitioning Immunity”, 17 Antitrust No. 3, en 36
(Verano 2003). Un caso reciente—el cual es intrigante—sugirió que esta arista de
Midcal tiene un "propósito secundario", es decir, "revelar los propósitos del Estado”.
Ver Freedom Holdings Inc. v. Spitzer (2d Cir. 2004) (ratificación parcial de la
impugnación a un arreglo maestro de los litigios del estado en contra de las compañías
tabacaleras).

c. Una "supervisión activa"

El elemento de supervisión activa en Midcal intenta asegurar que la inmunidad

"albergue únicamente los actos particulares—que sean perjudiciales para la
competencia—de particulares que, a juicio del Estado, de hecho promuevan las políticas
regulatorias del estado”. Patrick v. Burget (1988). En Patrick, la Corte concluyó que
Oregon había ejercido una fiscalización insuficiente del mecanismo de revisión de los
pares mediante el cual los médicos determinaban si otorgaban a un médico rival
privilegios hospitalarios. Para que la fiscalización del estado constituyera una
supervisión activa, los funcionarios estatales debían "tener y ejercer el poder de revisar
actos en particular, los cuales fueran perjudiciales para la competencia, por parte de
particulares, así como desaprobar los que no fueran congruentes con la política estatal”.
Este escrutinio sirve para asegurar que los estados no sencillamente deroguen elementos
fundamentales de la política nacional de competencia sin instalar una maquinaria
operativa alternativa de fiscalización pública. Ver William H. Page y John E. Lopatka,
“State Regulation in the Shadow of Antitrust: FTC v. Ticor Title Insurance Co.”, 3 Sup.
Ct. Econ. Rev. 189 (1993). Como normalmente los fines privados no serían perseguidos
por los municipios, la segunda arista de Midcal no aplica a estos fines. Town of Hallie.
"Una vez que queda claro que existe la autorización del estado, no hay necesidad de
requerir que el Estado supervise activamente la ejecución del municipio de lo que es una
función debidamente delegada”. 193

La Corte Suprema reconsideró la cuestión jurídica de la supervisión activa en

FTC v. Ticor Title Insurance Co. (1992), caso en el que negó inmunidad a las empresas
de seguros de título de propiedad, las cuales conjuntamente establecían tarifas para las
búsquedas y análisis de dichos títulos a través de las oficinas de tarifas que estaban
sujetas a la regulación estatal. Las tarifas propuestas de los demandados entraban en
vigor a menos de que los reguladores estatales ejercieran una "opción negativa" para
vetar las tarifas. La Corte Suprema señaló que la prueba de supervisión activa requiere
de una indagación con respecto a "si el Estado ha ejercido un juicio y control
independientes que sean suficientes para que los detalles de las tarifas o los precios
hayan quedado establecidos como producto de una intervención estatal deliberada, no
sencillamente por un acuerdo entre los particulares”. Varias características del proceso
de fiscalización contradicen la existencia de un "juicio y control independientes"

193
Las decisiones de los tribunales inferiores han concluido que Hallie también evita la necesidad de que
los estados supervisen activamente a las dependencias estatales para que se pueda otorgar inmunidad. Ver
Benton, Benton & Benton v. Louisiana Public Facilities Authority (5th Cir. 1990). Es más problemática la
cuestión de cuándo se puede otorgar inmunidad a la conducta privada con base en la supervisión del
municipio. Ver Michigan Pastel Joint Venture v. City of Detroit (6th Cir. 2002) (inmunidad cuando había
un control suficiente que el municipio tomó la decisión) (se hacen notar casos que son más permisivos).
adecuados. En dos estados, los reguladores únicamente analizaban las presentaciones en
términos de tuvieran una "precisión matemática" o las dejaban "sin ninguna verificación
en lo absoluto”. En otros estados, los reguladores no presionaban a las oficinas privadas
para que cumplieran con las solicitudes de información.

En Ticor se trató de definir cuándo la fiscalización nominal del estado podía

quedarse corta en la supervisión activa. La Corte señaló que un "lapso infrecuente en la
supervisión estatal" pudiera no eliminar la inmunidad; las herramientas de fiscalización
tales como "las técnicas de muestreo o una tasa de retorno especificada" pudieran
proporcionar la "supervisión detallada requerida sin un control completo”. Además, la
Corte puntualizó que a Ticor "se le debe dar una lectura a la luz de la gravedad del
delito bajo el derecho de la competencia [fijación horizontal de precios], la participación
de actores particulares en todo el proceso, y la ausencia clara de supervisión estatal”. A
pesar de estos intentos de limitación, Ticor ha planteado desafíos difíciles para las
empresas que tratan de evaluar qué tan adecuada es la fiscalización estatal. La ocasional
realidad política de una fiscalización laxa difícilmente encaja con una doctrina, cuya
premisa es su vigorosidad—e intranquiliza a los tribunales poner el reflector en las
dependencias gubernamentales. Sin embargo, ver cf. A.D. Bedell Wholesale Co. v.
Philip Morris Inc. (3d Cir. 2001) (supervisión inadecuada del arreglo en el litigio de las
empresas tabacaleras); Freedom Holdings Inc. v. Spitzer (2d Cir. 2004) (mismo;
tribunal hizo notar que no hubo evaluación de la razonabilidad de los precios). La FTC
se ha embarcado en una campaña importante para que sea, de hecho, más exigente la
aplicación de la segunda arista de Midcal. Cf. Indiana Household Movers &
Warehouseman, Inc. (resolución consentida de la FTC 2003) (establecimiento de los
puntos de vista de la FTC sobre los requisitos mínimos); Kentucky Household Goods
Carriers Ass'n (decisión inicial de la FTC del 21 de junio, 2004) (rechazo de las
aseveraciones de la dependencia estatal en el sentido de que había supervisado
activamente).

d. Las posibles excepciones

Otros casos recientes han explorado el impacto en la inmunidad a la acción

estatal en relación con el comportamiento ilícito de funcionarios públicos. En City of
Columbia v. Omni Outdoor Advertising, Inc. (1991), el fallo de la Corte Suprema fue
que no existe "excepción de conspiración" para la inmunidad a la acción estatal cuando
los funcionarios gubernamentales forman parte de acuerdos corruptos con actores
económicos privados. En Omni el argumento del demandante -operador de
espectaculares publicitarios- era que una empresa competidora y varios funcionarios
gubernamentales habían conspirado para promulgar reglamentos de uso de suelo a fin
de impedir que el demandante pudiera construir nuevos espectaculares en Columbia,
Carolina del Sur. La Corte rechazó la invitación del demandante en cuanto a retener la
inmunidad porque las acciones gubernamentales impugnadas no promovían el "interés
público”. Este criterio "no sería práctico" porque "pocas acciones gubernamentales son
inmunes a la acusación de que 'no son para el interés público' o en alguna forma
'corrompen'". La Corte dejó abierta una posible excepción, reservándose su juicio sobre
los gobiernos que actúan como "participante comercial en un mercado dado" en lugar de
en su "capacidad regulatoria”.
e. Los Gobiernos Locales y Otras Subdivisiones Políticas

Como se sugirió anteriormente, las decisiones de las subdivisiones políticas tales

como las ciudades, los condados, y los municipios no tienen derecho a la misma
inmunidad en materia de procesamiento de conformidad con el derecho de la
competencia que las decisiones del estado mismo. Ver City of Lafayette v. Louisiana
Power & Light Co. (19078). La inmunidad a la acción estatal con base en los actos de
una subdivisión política únicamente existe si la subdivisión está actuando de
conformidad con un mandato del estado mismo. Ver Hertz Corp. v. City of New York
(2d Cir. 1993) (se consideró que el ejercicio de la autonomía de la ciudad no
inmunizaba a las leyes de la ciudad que prohibían que las empresas de renta de
automóviles impusieran determinadas comisiones). Town of Hallie aplicó la primera
arista de Midcal para decidir cuándo debía ser protegido un municipio.

La aplicación de las leyes antimonopolios a los gobiernos locales en Lafayette y

Community Communications, Inc. v. City of Boulder (1982) (la ley de autonomía de
Colorado establecía que Boulder no estaba inmune a responsabilidad de conformidad
con el derecho de la competencia en términos de su regulación de televisión por cable)
hizo surgir temores de que las ciudades pudieran ser objeto de una responsabilidad
masiva en cuanto al pago triplicado de daños. A través de la Ley Antimonopolios de los
Gobiernos Locales (Local Government Antitrust Act) de 1984 (LGAA, por sus siglas en
inglés), 15 U.S.C. §§ 34-36, el Congreso prohibió las demandas por daños—de
conformidad con el derecho de la competencia—contra los gobiernos locales y contra
particulares que actuaran por instrucciones de los mismos. La LGAA permite las
demandas para tratar de obtener una reparación de conformidad con el régimen de
equity, bajo la Sección 16 de la Ley Clayton y permite la recuperación de costas a los
demandantes que prevalezcan de manera considerable en dichas demandas.

f. La prelación

La regulación estatal debe aguantar el escrutinio bajo la Cláusula de Supremacía

de la Constitución, la cual tiene prelación sobre las leyes estatales que no sean
congruentes con la legislación federal. La indagación relativa a la prelación en los casos
bajo el derecho de la competencia se ha centrado en si la regulación estatal choca tan
considerablemente con las leyes federales antimonopolios que los dos regímenes no
pueden coexistir. La prelación únicamente se da en casos de agudo conflicto y es una
verificación débil de la regulación estatal que desplaza la competencia.

En Rice v. Norman Williams Co. (1982), la Corte Suprema se negó a ordenar la

exigibilidad de una ley de California que permitía a los importadores de licor comprar
licor fuera de California únicamente si éste estaba consignado a un importador que
contara con licencia. La Corte sostuvo que la prelación era posible únicamente si una
ley "ordena o autoriza conducta que necesariamente constituya una violación a las leyes
antimonopolios en todos los casos, o si ejerce una presión irresistible para que un
particular viole las leyes antimonopolios con el fin de cumplir con la ley antes
señalada”. La Corte indicó que existiría una incongruencia aparente únicamente si la
conducta a la que obligaba la ley estatal fuera ilegal per se—una condición que no se
encontró en Rice.
 En muchos de estos casos la cuestión jurídica difícil—desde un punto de vista
conceptual—es distinguir entre una acción concertada y una acción unilateral. En Fisher
v. City of Berkeley (1986), por ejemplo, la Corte sostuvo que un reglamento municipal
para el control de la renta no era aparentemente incongruente con la Sección 1 porque la
ciudad unilateralmente imponía la restricción (y el cumplimiento del mandato no
resultaba en un acuerdo). La Corte distinguió esta restricción unilateral de las
restricciones que son vulnerables a impugnación de conformidad con la Sección 1
porque éstas "pueden ser descritas como 'híbridas,' ya que los mecanismos que no son
mecanismos de mercado meramente hacen cumplir las decisiones privadas de
comercialización”. Fisher. La Corte concluyó que existía esta restricción "híbrida" y la
condenó en 324 Liquor Corp. v. Duffy (1987), caso en el que las leyes estatales
requerían que los mayoristas de licor pusieran precios-por-botella al mayoreo, y
requerían que los minoristas cobraran por lo menos el 112% de esos precios,
independientemente del precio real por caja que hubieran pagado los minoristas. Ésto
permitía a los mayoristas utilizar al estado para manipular los precios al menudeo,
dándoles " 'un cierto grado de poder regulatorio privado,' " el cual era suficiente para
fundamentar un ataque—de conformidad con la Sección 1—como restricción "híbrida".
324 Liquor (cita de Fisher v. Berkeley). Compare Freedom Holdings Inc. v. Spitzer (2d
Cir. 2004) (restricción híbrida cuando la resolución consentida celebrada entre los
estados y las empresas tabacaleras impide la competencia en cuanto a precio) y TFWS,
Inc. v. Schaefer (4th Cir. (2001) (restricción híbrida porque el estado prohíbe los
descuentos por volumen y ordena un aviso anticipado de los precios al mayoreo que
entrarán en vigor el mes siguiente) con Massachusetts Food Ass'n v. Massachusetts
Alcoholic Beverages Control Comm'n (1st Cir. 1999) (el estado puede limitar a los
vendedores de licor a tres lugares, aun si ésto disminuye la competencia). El concepto
de "restricción híbrida" fue puesto a prueba—quizá hasta su límite—en Hertz Corp. v.
City of New York (2d Cir. 1993) caso en el que el tribunal concluyó que la Ley Sherman
era aplicable a un reglamento (poco sensato desde el punto de vista económico) de la
ciudad, el cual impedía que las compañías de renta de automóviles pudieran imponer
sobrecargos con base en el lugar de residencia de una persona. También ver John E.
Lopatka y William H. Page, “State Action and the Meaning of Agreement Under the
Sherman Act: An Approach to Irbid Restraints”, 20 Yale J. on Reg. 269 (2003) (el
concepto debe ser extendido para abarcar a las prácticas estatales que injustificadamente
facilitan la confabulación).

3. EL DERECHO DE PETICIÓN

Los casos bajo el derecho de la competencia que implican exenciones o defensas

de acción del estado a menudo plantean demandas basadas en los esfuerzos de
particulares de solicitar una acción gubernamental que reduce la competencia. Ver Einer
R. Elhauge, “Making Sense of Antitrust Petitioning Immunity”, 80 Calif. L. Rev. 1177
(1992). Guiada en forma considerable por preocupaciones relativas a la Primera
Enmienda, la doctrina del derecho de la competencia da un trato permisivo a las
actividades de petición e invoca sobre todo otras políticas públicas para proteger la
integridad del proceso de formulación de políticas. Ver Omni (1991). Por lo tanto, las
leyes penales persiguen poner un alto a los sobornos, y otras leyes de combate a la
corrupción, relativas al cabildeo, así como al financiamiento de campañas (junto con la
discusión pública y la publicidad) sirven para alentar a los funcionarios a que los actos
que lleven a cabo sean en el interés público.
 El análisis del derecho de petición está basado en las decisiones de la Corte
Suprema, las cuales fueron emitidas en la década de los años sesenta y principios de la
década de los setenta. En Eastern R.R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight,
Inc. (1961), la Corte otorgó inmunidad a los esfuerzos conjuntos de 24 empresas de vías
férreas y una asociación de presidentes de empresas de vías férreas para obtener una
legislación y acción ejecutiva que no era favorable para las empresas transportistas de
camiones que competían con las mismas. La Corte enfatizó que una condena de la
campaña de cabildeo de las empresas de vías férreas "imputaría a la Ley Sherman el
propósito de regular, no una actividad comercial, sino una actividad política, propósito
que no tendría ningún fundamento en lo absoluto en la historia legislativa de dicha
Ley”. Una conclusión de responsabilidad de conformidad con la Ley Sherman también
"haría surgir importantes cuestiones constitucionales" en materia del derecho de
petición bajo la Primera Enmienda. La Corte advirtió que la inmunidad puede ser
negada cuando una actividad de petición "aparentemente dirigida hacia influir en una
acción gubernamental, es una mera farsa para ocultar…el intento de interferir
directamente con las relaciones comerciales de un competidor”. En United Mine
Workers v. Pennington (1965), la Corte extendió el principio de Noerr a los esfuerzos
para influir en los procesos administrativos del gobierno.

Siendo el punto de partida la advertencia —en Noerr—sobre la conducta de

"farsa", la Corte dio en cierta forma marcha atrás de la definición amplia de inmunidad
a la petición en el tercer caso de la trilogía, California Motor Transport Co. v. Trucking
Unlimited (1972). En este caso la Corte ratificó una demanda relativa a que una unión
formada por las 19 empresas transportistas más grandes en California violaba la Ley
Sherman al oponerse a todas las solicitudes (independientemente de su fundamento) de
los transportistas más pequeños ante las dependencias federales y estatales y en los
tribunales. El fallo de la Corte fue que la Primera Enmienda no protege la conducta de
farsa y sugirió que la Ley Sherman abarca más fácilmente las falsas declaraciones y otra
conducta no ética cuando se utiliza para ejercer subversión en los procesos judiciales,
los cuales sean menos capaces de protegerse a sí mismos y en los que estén implicados
otros valores constitucionales (es decir, el derecho de audiencia). Ver Otter Tail Power
Co. v. United States (1973); también ver Primetime 24 Joint Venture v. National
Broadcasting Co. (2d Cir. 2000) (Noerr no protege los patrones de impugnaciones
administrativas repetidas y sin fundamento). Quedándose corta, la Corte señaló que la
línea divisoria entre un derecho de petición legítimo y una conducta farsante pudiera
probar ser "una línea difícil de discernir y de trazar”.

Algunos casos posteriores se han centrado en la definición de los objetivos

adecuados de la actividad relativa al derecho de petición, así como en la descripción de
los contornos de la excepción de farsa. En Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head,
Inc. (1988), la Corte Suprema analizó los intentos colectivos que habían realizado un
productor de conductos de acero y agentes de ventas independientes para reclutar a
personas que ingresaran a una asociación comercial privada que establecía normas de
desempeño (las cuales eran a menudo adoptadas en ciudades en sus códigos de
incendio) de productos eléctricos. El esfuerzo de reclutamiento incluyó el llenar la
asamblea de la asociación comercial con empleados de la empresa de acero con el único
propósito de votar contra el producto del rival (conducto de plástico) sin tomar en
consideración los méritos del producto. En su conclusión de que ésto no estaba
protegido por Noerr, la Corte se centró enfáticamente en la fuente del presunto
perjuicio. Ver Stephen Calkins, “Developments in Antitrust and the First Amendment:
The Disaggregation of Noerr”, 57 Antitrust L.J. 327 (1988). Si la fuente hubiera sido
una acción gubernamental, la solicitud de la misma hubiera estado protegida. Sin
embargo, cuando (como en este caso, la Corte concluyó) la restricción resulta de una
acción privada, la restricción goza de inmunidad únicamente "si es 'incidental' a un
esfuerzo válido de influir en una acción gubernamental"- dependiendo la validez del
"contexto y naturaleza de la actividad”. Cf. Massachusetts School of Law at Andover,
Inc. v. American Bar Ass'n (3d Cir. 1997) (cuando la asociación de la barra
legítimamente compartió sus puntos de vista con un organismo gubernamental, el
perjuicio del estigma que se derivó de la comunicación de dichos puntos de vista es un
perjuicio incidental protegido). La Corte observó que la actividad en este caso no era
política sino que podía "más acertadamente ser descrita como una actividad comercial
con un impacto político”.

En FTC v. Superior Court Trial Lawyers' Association (1990), la Corte Suprema

negó la inmunidad del derecho de petición a abogados que en su conjunto se habían
negado a representar a demandados indigentes—en casos por la vía penal—a menos de
que el gobierno del Distrito de Columbia subiera sus honorarios por concepto de ese
trabajo. Después de que el Consejo de la Ciudad de D.C. aumentó los honorarios, la
FTC impugnó las acciones de los abogados como un boicot ilegal de grupo. Al negarse
a concluir que existía inmunidad de conformidad con Noerr, la Corte Suprema enfatizó
que la restricción al comercio no era la consecuencia que se pretendía con la acción
pública (como había sido el caso en Noerr) sino más bien era el medio mediante el que
los abogados habían intentado obtener una legislación favorable. Por lo tanto, la fuente
de los honorarios más altos era una negativa por parte de particulares a negociar y no
una decisión gubernamental. (La Corte también se pronunció en el sentido de que el
"componente expresivo" del boicot—es decir, publicar la situación grave de los
demandados indigentes acusados de delitos penales- no impedía el empleo de una
prueba per se.) Como corolario, cabe notar que si bien el cabildeo para aprobar una ley
está protegido, el acuerdo sobre cómo cumplir con esa ley no lo está—de hecho, la ley
en sí no lo está, ver Freedom Holdings, Inc. v. Spitzer (2d Cir. 2004) (la ley que
implementa el arreglo maestro de las empresas tabacaleras no está protegida por Noerr).

En Omni (1991) la Corte Suprema confirió la protección de acción de estado a

una medida de uso de suelo y otorgó inmunidad, de conformidad con Noerr, a los
esfuerzos del demandado para convencer a la ciudad a adoptar el reglamento. La
conducta de farsa "implica a un demandado cuyas actividades 'no tienen genuinamente
el objetivo de obtener una acción gubernamental favorable.'" En contraste, el
demandado en Omni claramente deseaba excluir al demandante pero "intentó hacerlo no
a través del proceso mismo de cabildeo, o de lograr que el consejo de la ciudad
considerara las medidas de uso de suelo, sino más bien a través del producto final de ese
cabildeo y consideración, a saber, los reglamentos de uso de suelo”. (Énfasis de la
Corte) La Corte limitó la excepción de farsa a "un contexto en el que la participación de
los conspiradores en el proceso gubernamental en sí se argumentaba era una 'farsa',
empleada como medio para imponer costos y demoras”. La Corte también se negó a
denegar la inmunidad con base en que funcionarios gubernamentales habían conspirado
con un particular para reprimir la competencia.
 En numerosos casos de petición se argumenta que instituir litigios vejatorios
constituye una conducta de farsa. En Professional Real Estate Investors, Inc. v.
Columbia Pictures Indus., Inc. (1993), la Corte Suprema consideró si la acción del
demandado al instituir una sola demanda por violación de derechos de autor constituía
una conducta de farsa y por ende fundamentaba una restricción al comercio y alegatos
de monopolización de conformidad con la Ley Sherman. Para constituir conducta de
farsa, el fallo en PRE fue que un presunto litigio vejatorio debe satisfacer dos pruebas.
Primero, la demanda "objetivamente debe carecer de todo fundamento”. Segundo, el
demandante que satisfaga la primera prueba debe demostrar " 'el intento de interferir
directamente con la relación comercial de un competidor,' a través del 'uso del proceso
gubernamental—en contraposición al resultado de dicho proceso—como arma para
obstaculizar la competencia.'" (Cita de Noerr y Omni; énfasis de la Corte) Como el
demandante no había logrado demostrar que carecía de viabilidad jurídica la demanda
de violación de derechos de autor, la cual había sido impugnada, procedía una sentencia
sumaria a favor del demandado.

Si bien PRE fue una expansión importante de la exención, dejó sin responder
toda una serie de preguntas. Ver Stephen Calkins, “The October 1992 Supreme Court
Term and Antitrust: More Objectivity Than Ever”, 62 Antitrust L.J. 327 (1994). Una
nota de pie de página, la cual estaba cargada de significado, aseveró que la Corte "no
necesita decidir aquí si y, de ser así, en qué grado Noerr permite la imposición de una
responsabilidad de conformidad con el derecho de la competencia en cuanto a fraude u
otra declaración falsa por parte del litigante"—y la Corte citó Walter Process
Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp. (1965). Sin embargo, en
muchos casos Walker Process (ver Capítulo 10), la parte que pone en práctica una
patente supuestamente sabe que dicha patente es inválida debido a una declaración falsa
u omisión indebida ante la oficina de patentes, de manera tal que el demandado no
puede prevalecer fácilmente con el argumento de que sus acciones no carecieron de
fundamento. Ver Nobelpharma v. Implant Innovations (Circuito Federal 1998). En
términos más generales, los tribunales inferiores no han llegado a un acuerdo con
respecto a si la excepción de "declaraciones falsas" es diferente de la excepción de
"farsa". Los tribunales a los que preocupan (en términos del derecho de la competencia)
las declaraciones falsas claramente están mucho menos preocupados por las
declaraciones falsas en el ámbito político, en el cual parecen ser una herramienta
aceptada de defensa, que en una resolución. ¿Pero qué hay con respecto a las amenazas
de demandar (probablemente protegidas si son legítimas), o a los arreglos
extrajudiciales (muy probablemente protegidos si son litigios del gobierno, pero menos
probable si son de particulares), o al financiamiento de la demanda de alguien más
(aparentemente protegido)? La FTC se ha embarcado en una campaña para reducir el
alcance la protección bajo Noerr, y estas cuestiones jurídicas y otras relacionadas están
siendo abordadas por la Comisión a través de escritos de coadyuvantes, resoluciones
consentidas, y demandas en casos pendientes. Ver John T. Delacourt, supra. Pero
también ver cf. Union Oil Co. of Cal. (decisión inicial de la FTC 2003) (sobreseimiento
de la demanda; caso en apelación).
 CAPÍTULO XIV

EL EQUILIBRIO CAMBIANTE
EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

La edición anterior de este texto, la cual fue publicada en 1994, señalaba que la
experiencia de Estados Unidos en el derecho de la competencia ha reflejado "una
tensión fundamental entre dos puntos de vista" del mercado:

Una perspectiva considera que los mercados son frágiles, susceptibles a la

distorsión por parte de empresas privadas, y fácilmente corregibles a través de la
intervención pública. La disposición a intervenir a menudo refleja la confianza
en la capacidad que tiene el derecho de la competencia para lograr metas
sociales y políticas más allá de la eficiencia. El segundo punto de vista considera
que la rivalidad comercial es en general robusta, duda de la eficacia de los
esfuerzos públicos para subsanar las imperfecciones, y enfatiza la capacidad
relativa de los procesos del mercado para erosionar las restricciones impuestas
por los particulares a la competencia o el poder de mercado adquirido por los
mismos. El segundo punto de vista rechaza el uso del derecho de la competencia
para perseguir objetivos ajenos a la eficiencia y prescribe la no intervención a
menos de que la conducta claramente sea perjudicial para la eficiencia.

Dicho texto hacía la observación de que durante la década de los años ochenta pareció
ascender el segundo punto de vista. En los tribunales, esta tendencia fue evidente en las
decisiones que dieron un tratamiento permisivo a las restricciones contractuales más
verticales, que impusieron requisitos más severos para los demandantes en cuanto a
evidencia y legitimación procesal, que vieron las demandas relativas a precios
predatorios con ojos de escepticismo, y que enfatizaron las pruebas de razonabilidad
para analizar la conducta con lógicas de eficiencia plausibles. De igual manera, el
Departamento de Justicia y la FTC habían acogido un solo enfoque: el procesamiento de
las grandes fusiones horizontales y de las restricciones horizontales a la producción.

Pareció haber menos certidumbre en la futura dirección del derecho de la

competencia en 1994 que a finales de la década de los años ochenta. La entonces
reciente decisión de la Corte Suprema (Kodak) había restado importancia a los
principios de la Escuela de Chicago y mostrado receptividad al análisis económico post-
Chicago. Los gobiernos estatales habían instituido acciones relativas a restricciones
verticales y fusiones, las cuales la Administración Reagan y, en menor grado, la
Administración Bush se habían negado a procesar. Y Bill Clinton, quien había sido
profesor de derecho y había impartido la cátedra de derecho de la competencia, obtuvo
la presidencia con una plataforma que criticaba las políticas regulatorias de
Reagan/Bush en materia económica, incluyendo la vigilancia del cumplimiento de las
leyes antimonopolios. ¿Qué tan descontrolado sería el vaivén del péndulo?

A decir verdad, el vaivén del péndulo no fue muy lejos –si es que existe un
péndulo, para empezar. Ver William E. Kovacic, “The Modern Evolution of U.S.
Competition Policy Enforcement Norms”, 71 Antitrust L.J. 377 (2003). La mayor parte
de los recursos federales para la vigilancia del cumplimiento de las leyes siguió centrada
en el procesamiento de las grandes fusiones y de las restricciones horizontales a la
producción, tales como la fijación de precios. De hecho, dada la ola de fusiones y las
restricciones presupuestarias, se contaba con escasos recursos para ir más allá de la
agenda Reagan. Se procesaron algunos casos verticales que pudieran no haber sido
impugnados antes; se instituyeron varios casos importantes relativos a la conducta de
una sola empresa (Microsoft, Intel, AMR, Dell Computer); y las dependencias
estuvieron abiertas a considerar el conocimiento económico post-Chicago relativo a la
teoría del juego, a la conducta estratégica, y a la información. Pero en general, las
políticas de vigilancia del cumplimiento del derecho de la competencia se basaron en
factores económicos y no en el populismo y las dependencias sin duda reconocieron los
riesgos considerables relacionados con la intervención en el mercado. Además, la
preocupación de la presidencia Clinton sobre la competitividad de la industria
estadounidense resultó en cierto aflojamiento de los controles, en el derecho de la
competencia, tales como un tratamiento más tolerante a las empresas cooperativas de
proveedores de atención a la salud y un enfoque más permisivo a las fusiones
horizontales en las industrias asediadas con una sobrecapacidad considerable (tales
como el sector de defensa).

Cuando tomaron posesión los funcionarios de Bush II, la consigna oficial era
"continuidad". Ver discurso del presidente de la FTC Timothy J. Muris, “Antitrust
Enforcement at the Federal Trade Commission: In a Word –Continuity” (Agosto 7,
2001). La FTC explícitamente adoptó una "agenda positiva" en la vigilancia del
cumplimiento de las normas con una atención especial a las profesiones
(primordialmente atención a la salud), exenciones de conformidad con el derecho de la
competencia, y abusos percibidos de los procesos gubernamentales (Unocal, Rambus,
Scherring-Plough), y realizó nuevos intentos para abordar la tensión entre la regla per
se y la regla de la razón (Polygram). La División Antimonopolios siguió litigando (con
éxitos y fracasos) varios casos que habían sido instituidos por los clintonistas (AMR,
Visa, Dentsply), llegó a un arreglo en Microsoft (la revisión del tribunal sigue
pendiente), y litigó casos de fusiones (UPM-Kymmene OYJ (mandato provisional
otorgado), SunGard (mandato provisional negado); Oracle (pendiente)). La relación
entre los funcionarios estatales y federales—en el ámbito de la vigilancia del
cumplimiento de las normas del derecho de la competencia—es armoniosa, aun cuando
algunos estados estaban en contra del arreglo en Microsoft y los estados siguen
especializándose en el litigio relativo al RPM (en ocasiones en conjunto con la gestión
de Clinton pero no con la de Bush II).

Nada en el horizonte sugiere que la exigibilidad en materia del derecho de la

competencia cambiará de manera fundamental después de 2004. Pudiera haber un
pequeño cambio (en especial en el Departamento de Justicia) al lado más agresivo de un
consenso amplio en materia de derecho de la competencia si los Demócratas recuperan
el poder. Cf. Robert Litan y Carl Shapiro, “Antitrust Policy During the Clinton
Administration” (julio 2001) (descripción de la administración Clinton, la cual hizo un
cambio similar). Habiendo dicho lo anterior, el sistema del derecho de la competencia
sigue planteando importantes desafíos en términos de la doctrina (por ejemplo, la
racionalización de la regla per se/regla de la razón, la demostración de la existencia de
un acuerdo; los criterios para juzgar la conducta unilateral; las exenciones) y la
estructura de aplicación de la norma (el equilibrio a largo plazo no puede permitir que
los compradores directos recuperen el pago triplicado de daños con base en los
sobreprecios completos de conformidad con Copperweld mientras los compradores
indirectos recuperan daños con base en sobreprecios casi completos bajo muchas de las
leyes estatales).
 Cualquier intento para promover una agenda en materia del derecho de la
competencia—ya sea más o menos agresivo—encontraría tres restricciones
institucionales. La primera serían los funcionarios alternativos en la vigilancia del
cumplimiento de las normas. Como se hizo notar en el Capítulo 12, los procuradores
generales de los estados se han convertido en actores importantes en el escenario del
derecho de la competencia. Si bien las relaciones actuales con Washington son
armoniosas, ésto fácilmente podría cambiar si los estados concluyeran que hay
necesidades importantes que no están siendo abordadas. Fuera de Estados Unidos, la
tendencia hacia la globalización del derecho de la competencia ha fructificado: en la
actualidad prácticamente todos los países desarrollados y muchos en desarrollo tienen
leyes antimonopolios y programas de aplicación de las mismas, los cuales tienen
distintos niveles de eficacia y sofisticación. El "cumplimiento en materia del derecho de
la competencia" para las empresas multinacionales ya no únicamente abarca las leyes de
Estados Unidos. En Hoffman-La Roche (2004) (ver Capítulo 13) la Corte limitó la
capacidad de los demandantes extranjeros a fundamentar sus demandas en Estados
Unidos en perjuicios sufridos de manera independiente en el extranjero en parte porque
"interpreta leyes ambiguas para evitar una interferencia irrazonable con la autoridad
soberana de otras naciones”. 194

Europa se jacta de contar con el programa de derecho de la competencia más

establecido. 195 Si bien la relación entre los funcionarios, en el área de vigilancia de
cumplimiento de las normas, de Estados Unidos y de la Unión Europea siembre ha sido
respetuosa y a menudo cordial, la política en materia de competencia de la UE es el
producto de una historia diferente y de distintas preocupaciones y ha sido establecida a
través de un lenguaje diferente. Inevitablemente, ésto ha significado que en Europa
aplican políticas en cierta forma diferentes a las de Estados Unidos. A menudo una de
las partes se ha beneficiado con la experiencia de la otra; puede ser una disciplina sana
el tener que comparar las políticas. Las comparaciones educativas sobre la sensatez de
políticas diferentes en dos continentes distintos se tornan menos académicas cuando una
sola fusión o método global de operación goza de la bendición de una jurisdicción pero
resulta ilícita en la otra. Ésto ya ha ocurrido varias veces, siendo el caso más notable
Boeing/McDonnell Douglas, decisión de la Comisión del 30 de julio de 1997;
GE/Honeywell, decisión de la Comisión del 3 de julio de 2001 (apelación pendiente); y
Microsoft, decisión de la Comisión del 24 de marzo de 2004 (apelación pendiente) (ver
Capítulo 4). En respuesta a la última decisión, el actual titular de la División
Antimonopolios del Departamento de Justicia, Hew Pate, emitió una declaración
insólita lamentando que la decisión de la CE pudiera desafortunadamente obstaculizar a
un competidor exitoso, imponer cargas a terceros, así como producir "consecuencias no
deseadas”. También se quejó de que la multa considerable que fue impuesta por la CE

194
Cf. Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc. (2004) (Los demandantes ante la Comisión Europea
podrían utilizar 28 U.S.C. § 1782(a) para solicitar que los tribunales en Estados Unidos ordenen el
proceso de obtención de documentación y testimonios para su uso en procedimientos ante la Comisión. Si
bien la Corte hizo notar una serie de factores que aconsejarían en contra del proceso de obtención de
documentación y testimonio en algunos casos en particular, no estuvo dispuesta a adoptar ninguna
limitación categórica).
195
Ver http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html (página de Internet de la Comisión de
Competencia). Los artículos 81 y 82 del Tratado de la CE (originalmente con los números 85 y 86,
respectivamente), prohíben los acuerdos que restringen la competencia y prohíben el abuso de la posición
dominante, respectivamente. Desde mayo de 2004, las autoridades nacionales de competencia han
recibido las facultades para exigir el cumplimiento de estas disposiciones
($613 millones) "en un caso de conducta unilateral en relación con la competencia, el
área más ambigua y polémica en la vigilancia del cumplimiento de las leyes
antimonopolios… puede transmitir un mensaje desafortunado…" Comunicado de
Prensa del Departamento de Justicia de Estados Unidos (marzo 24, 2004). Si bien la
homologación de los criterios relativos al derecho de la competencia ha sido un proceso
permanente, siguen existiendo diferencias significativas. Estas diferencias siempre van a
operar tanto como una fuente de comparación y, cuando controlan la conducta de
empresas multinacionales, como una restricción—inevitablemente sesgada hacia una
exigencia del cumplimiento más agresiva—al relajamiento de los criterios por parte de
cualquier jurisdicción.

Un segundo factor institucional—el cual puede ser determinante en un cambio—

sería el Congreso de Estados Unidos, el cual a la fecha de este escrito se encuentra bajo
control de los Republicanos. Si bien hasta la sesión 2003-2004 el Congreso ha guardado
silencio con respecto a las cuestiones del derecho de la competencia, puede actuar con
una velocidad sorprendente cuando tiene la motivación adecuada. Por ejemplo, casi sin
bombos y platillos, el último año creó una nueva exención bajo el derecho de la
competencia (para los participantes en el programa de correspondencia de la facultad de
medicina) y ordenó que las empresas farmacéuticas informaran a las dependencias
encargadas de esta área de determinados acuerdos entre los fabricantes de farmacéuticos
de marca y los genéricos, ver Medicare Prescription Drug, Improvement, and
Modernization Act of 2003, Título XI, Subtítulo B, § 1112. También, con pocas
deliberaciones, aumentó las sanciones por la vía penal, endureció el proceso de revisión
para las resoluciones consentidas, disminuyó la exposición al derecho de la competencia
que enfrentan determinadas organizaciones que establecen normas, y creó un programa
experimental que limita la responsabilidad potencial de los particulares participantes en
el programa de amnistía del Departamento de Justicia. Pub. L. No. 108-237 (2004). Y
de una importancia potencialmente más fundamental, el Congreso creó la Comisión de
Modernización del Derecho de la Competencia, ver Pub. L. 107-273, 116 Stat. 1758, la
cual podría recomendar cambios modestos o arrasadores (los cuales podrían ser
implantados o, como ocurre con frecuencia, ignorados).

Un tercer factor institucional—el cual puede ser determinante en un cambio—

son los tribunales federales. Después de convencer al Congreso de que reforme las leyes
antimonopolios, el mejor medio con el que cuenta un presidente para lograr una política
antimonopolios, la cual se ajuste de manera duradera, es mediante la selección de jueces
que compartan la visión de política general del presidente, incluyendo la política
relativa a la competencia. Es posible que las elecciones alteren la política pública de
vigilancia de la aplicación de las normas, que los expertos propongan nuevas lógicas
para la intervención en el derecho de la competencia, y que los litigantes particulares
propongan teorías novedosas de responsabilidad, pero son los jueces que permanecen en
el cargo de por vida los que controlan la puerta por la que debe pasar la mayor parte de
las innovaciones doctrinales.

Hasta 1992, Ronald Reagan y George Bush I nombraron a dos terceras partes de
los jueces federales de la nación, incluyendo a cinco miembros de la Corte Suprema. En
la mayor reorganización de los tribunales federales desde la presidencia de Franklin
Roosevelt, las Administraciones Reagan y Bush I trataron de transformar la ideología de
la judicatura mediante la selección de individuos que, entre otros puntos de vista,
dudaran de la eficacia de la intervención gubernamental en el mercado. El poder para
dar forma a los tribunales fue un enorme premio en la elección presidencial de 1992
pero el Presidente Clinton, restringido por Congresos Republicanos, tendió a enfatizar la
diversidad sobre la ideología en el ejercicio de ese poder. Actualmente, al acercarse la
elección de 2004, los jueces nombrados por Republicanos de nuevo dominan los
tribunales. Cuentan con nueve de los 11 escaños de la Corte Suprema 196 y con una
mayoría de los escaños activos en nueve de los 12 tribunales de apelaciones.
Excluyendo el Noveno Circuito—el cual es una anomalía—los presidentes
Republicanos han nombrado al 62 por ciento de los 139 jueces activos en los tribunales
de apelaciones.

En parte por diseño conciente, los puntos de vista en materia del derecho de la
competencia que sostiene la judicatura federal a menudo reflejan el pensamiento de la
Escuela de Chicago. Ésto es en gran parte función de los nombramientos Reagan/Bush,
incluyendo prominentes expertos en derecho y economía como Pasco Bowman, Frank
Easterbrook, Douglas Ginsburg, Alex Kozinski, Richard Posner, Antonin Scalia, Harvie
Wilkinson, Stephen Williams, y Ralph Winter. Al votar sobre casos relativos al derecho
de la competencia, los jueces nombrados por Reagan y Bush en general se adhieren más
estrechamente a una agenda de la Escuela de Chicago que los jueces nombrados por el
Presidente Carter. Ver William Kovacic, “Reagan's Judicial Appointees and Antitrust
in the 1990s”, en 82-114. El Presidente Clinton optó por no responder nombrando más
expertos con una orientación a la exigencia del cumplimiento del derecho de la
competencia—el único experto en esta materia que nombró (al Séptimo Circuito) fue
Diane Wood, distinguida profesora de derecho de la Universidad de Chicago con una
posición moderada. Suponemos que los jueces nombrados por Bush II en general
probarán ser conservadores.

Los comentaristas a menudo atribuyen la reducción en la aplicación de la

doctrina antimonopolios desde mediados de la década de los años setenta al
nombramiento de jueces conservadores, pero esta reducción con orientación Chicago en
materia del derecho de la competencia- no hubiera sido tan fuerte o tan ampliamente
diseminada sin el apoyo de muchos jueces a los cuales normalmente no se les relaciona
con la hostilidad hacia la intervención gubernamental. Considere los votos, en materia
del derecho de la competencia, de dos de los miembros más liberales de la Corte
Suprema en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial—William Brennan y
Thurgood Marshall. Desde 1977 en adelante, estos juristas fueron instrumentales en la
imposición de restricciones severas a los demandantes particulares en casos relativos al
derecho de la competencia. El Juez Marshall introdujo el requisito de "perjuicio de
conformidad con el derecho de la competencia" en su opinión en Brunswick, y las
opiniones del Juez Brennan en Cargill y ARCO extendieron en forma importante la
aplicación de esta doctrina. Marshall votó con la mayoría de la Corte en Monsanto,
Matsushita, Cargill, Sharp, y ARCO; de igual manera Brennan avaló los resultados en
Monsanto y Sharp. Los esfuerzos modernos, los cuales han sido encabezados por el
poder judicial, a fin de restringir las demandas de particulares en materia del derecho de
la competencia no podrían haber sido tan amplios y eficaces si los liberales en la Corte
Suprema y en los tribunales inferiores no los hubieran apoyado.

196
Por supuesto, los jueces y los magistrados no son esclavos de ninguna etiqueta partidaria. Por ejemplo,
pocos observadores considerarían que los Jueces Republicanos Souter y Stevens son conservadores en
materia del derecho de la competencia y pocos considerarían que los Jueces Demócratas Breyer y
Ginsburg son liberales en dicha materia.
 En este contexto, vale la pena hacer notar en especial a dos jueces nombrados a
la Corte Suprema por el Presidente Clinton. La Juez Ruth Bader Ginsburg y el Juez
Stephen Breyer substituyeron a los Jueces White y Blackmun. Tanto la Juez Ginsburg y
el Juez Breyer, así como los Jueces del Tribunal de Apelaciones Amalya Kearse y Jon
Newman (los cuales también fueron considerados por el Presidente Clinton) habían sido
nombrados por el Presidente Carter. Sorprendentemente, cada uno de estos jueces
recopiló un récord conservador en sus votos en casos relativos al derecho de la
competencia. Ver William E. Kovacic, “Judicial Appointments and the Future of
Antitrust Policy”, 7 Antitrust 8 (Primavera 1993); también ver John E. Lopatka,
“Stephen Breyer and Modern Antitrust: A Snug Fit”, 40 Antitrust Bull. 1 (1995). Como
miembro del Circuito de D.C., la Juez Ginsburg se unió a la opinión de Robert Bork en
Rothery (1986) y a la opinión de Clarence Thomas en Baker Hughes (1990), dos casos
con implicaciones considerables a favor del demandado. (Baker Hughes en particular se
cierne como un obstáculo importante para los esfuerzos gubernamentales de adoptar
políticas relativas a las fusiones horizontales más severas—tanto para su análisis como
su sugerencia de cómo pudieran votar los Jueces Ginsburg y Thomas en un caso de
fusión que se presente ante la Corte Suprema.) En el Primer Circuito, el Juez Breyer fue
un defensor congruente de la eficiencia económica y un defensor del punto de vista de
que los instintos agresivos en materia de la vigilancia del cumplimiento del derecho de
la competencia deben ceder a las preocupaciones sobre la administración judicial. Ver,
por ejemplo, Town of Concord v. Boston Edison Co. (1st Cir. 1990) (reducción de
precio regulatoria); Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp. (1st Cir. 1983) (precios
predatorios).

Algunos críticos de casos como Rothery y Baker Hughes descartan estas

decisiones como el producto de la "fuerza de muchos" en una corte conservadora, la
cual permitió a los jueces nombrados por Reagan—como Bork—y a los nombrados por
Bush—como Thomas—insertar una filosofía permisiva y a favor de los negocios en la
ley. Esta crítica se queda corta en cuanto a la magnitud en la que los puntos de vista con
orientación de la Escuela de Chicago, en materia del derecho de la competencia, son
ampliamente sustentados por jueces federales, incluyendo a muchos de los nombrados
por Demócratas. Tampoco se puede descartar este patrón como una manipulación
inteligente de juristas ingenuos. Stephen Breyer, Ruth Ginsburg, Amalya Kearse, y Jon
Newman son analistas formidables y es poco probable que sucumban al desaire
intelectual de los defensores que promueven los criterios permisivos en materia del
derecho de la competencia.

Los nombramientos de la Juez Ginsburg y del Juez Breyer a la Corte, y el

récord de vigilancia de aplicación de las leyes en la era Clinton de manera más general,
son ambos un reconocimiento tácito de que las ideas que en una época fueron
consideradas extremas se han convertido en la corriente principal de puntos de vista en
materia del derecho de la competencia, así como un reconocimiento indirecto de que el
curso conservador de gran parte de la doctrina y el análisis en esta materia desde finales
de la década de los setenta implicó más que el que los jueces de Reagan y Bush
utilizaran la fuerza bruta para aplicar una ideología. Cualquier duda al respecto quedó
resuelta con las decisiones 9-0 en Khan (en un acuerdo con las dependencias de Clinton
–en materia del derecho de la competencia- de poner fin al tratamiento per se del RPM
máximo), NYNEX (acuerdo con las dependencias de vigilancia de aplicación de las
normas de Clinton a fin de limitar la regla de boicot per se a los acuerdos horizontales),
y Verizon v. Trinko (rechazo del apalancamiento y limitación de las doctrinas de
facilidades esenciales y negativa a tratar) (tres Jueces concurrieron en una resolución
basada en la ausencia de legitimación procesal). 197 (También se resolvió recientemente
cualquier duda sobre si los paneles orientados a la eficiencia pueden identificar los
casos adecuados para pronunciar sentencias innovadoras en una conclusión de
responsabilidad, ver Microsoft (D.C. Cir.) (7-0); Polygram (FTC); Schering-Plough
(FTC). Los desarrollos en la economía seguirán estimulando las nuevas ideas, al igual
que las comparaciones con regímenes extranjeros. Sin embargo, independientemente de
los resultados de las elecciones presidenciales, es probable que continúe un derecho de
la competencia de consenso—el cual acepta (aunque con un ojo crítico) una dosis
saludable de la perspicacia de la Escuela de Chicago—, vigilado por una judicatura
conservadora que impediría cualquier esfuerzo de las dependencias que vigilan el
cumplimiento de las leyes o de los demandantes particulares para convencer a los
tribunales de que avalaran una expansión excesiva de los criterios de responsabilidad
existentes o un indebido debilitamiento de los requisitos prevalecientes en materia de
evidencia y perjuicio.

197
Ésto no sugiere que no importen los nombramientos judiciales. Ver California Dental Ass'n v. FTC
(1999) (5-4, uniéndose a la opinión disidente del Juez Breyer a favor de la FTC los Jueces Stevens,
Kennedy, y Ginsburg).
 APÉNDICE DE LEYES

(Vigentes a julio de 2004)

LA LEY SHERMAN (fragmentos)

§ 1. Se declara ilegal todo contrato, unión formada con un fin determinado—tal como
un Trust—o cualquier conspiración que restrinja el comercio entre varios Estados o con
naciones extrajeras. Toda persona que celebre cualquier contrato o que participe en una
unión creada con un fin determinado o en una conspiración que se declare ilegal de
conformidad con la presente será considerada culpable de un delito grave, y, al ser
condenada por el mismo, será sancionada con una multa que no sobrepasará
$100,000,000 en caso de ser persona moral, o, en caso de ser persona física, $1,000,000,
o una pena corporal no mayor de 10 años, o ambas sanciones, a discreción del tribunal.
[5 U.S.C.A. § 1]

§ 2. Toda persona que monopolice, o intente monopolizar, o se una con otros con un fin
determinado o conspire con cualquier otra persona o personas, para monopolizar
cualquier parte del comercio entre varios Estados, o con naciones extrajeras, será
considerada culpable de un delito grave, y, al ser condenada por el mismo, será
sancionada con una multa que no sobrepasará $100,000,000 en caso de ser persona
moral, o, en caso de ser persona física, $1,000,000, o una pena corporal no mayor de 10
años, o ambas sanciones, a discreción del tribunal. [15 U.S.C.A. § 2]

§ 6a. Las Secciones de la 1 a la 7 de este título no aplicarán a la conducta que implique

comercio (aparte del comercio de importaciones) con naciones extranjeras a menos de
que-

(1) dicha conducta tenga un efecto directo, substancial, y razonablemente previsible-

(A) en el comercio que no sea comercio con países extranjeros, o en el comercio

de importaciones con naciones extranjeras; o

(B) en el comercio de exportaciones con países extranjeros, de una persona que

se dedique a dicho comercio en Estados Unidos; y

(2) dicho efecto se derive en una demanda de conformidad con las disposiciones de las
secciones 1 a la 7 de este título, aparte de esta sección.

Si las secciones de la 1 a la 7 de este título aplican a dicha conducta únicamente en base

a la operación de párrafo (1) (B), entonces las secciones de la 1 a la 7 de este título
aplican a dicha conducta sólo por perjuicio al negocio de exportaciones de Estados
Unidos. [15 U.S.C.A. § 6a]

LA LEY CLAYTON (fragmentos)

§ 3. Será ilícito que cualquier persona que se dedique al comercio, durante el curso del
mismo, arriende o celebre una venta o contrato de venta de bienes, mercaderías,
mercancía, maquinaria, suministros, u otros productos básicos, los cuales tengan o no
patente, para su uso, consumo, o reventa dentro de Estados Unidos o cualquier
Territorio del mismo o del Distrito de Columbia o cualquier posesión insular u otro
lugar bajo la jurisdicción de Estados Unidos, o fije el precio que se cobre por los
mismos, o un descuento o rebaja en relación con los mismos, de conformidad con la
condición, acuerdo, o entendimiento de que el arrendatario o comprador de los mismos
no deberá usar o hacer tratos con los bienes, mercaderías, mercancía, maquinaria,
suministros, u otros productos básicos de un competidor o competidores del arrendador
o vendedor, cuando el efecto de dicho arrendamiento, venta, o contrato de venta o dicha
condición, acuerdo, o entendimiento pueda ser el de reducir substancialmente la
competencia o tienda a crear un monopolio en cualquier rama del comercio. [15
U.S.C.A. § 14]

§ 7. Ninguna persona que se dedique al comercio o a cualquier actividad que afecte al

mismo deberá adquirir, directa o indirectamente, la totalidad o cualquier parte de las
acciones u otro capital accionario y ninguna persona sujeta a la jurisdicción de la
Comisión Federal de Comercio deberá adquirir en su totalidad o en cualquier parte los
activos de otra persona que también se dedique al comercio o a una actividad que afecte
al mismo, cuando en una rama del comercio o en cualquier actividad que lo afecte en la
sección que sea del país, el efecto de dicha adquisición pueda ser el de substancialmente
reducir la competencia, o tienda a crear un monopolio. [15 U.S.C.A. § 18]

LEY DE LA COMISIÓN FEDERAL

DE COMERCIO (fragmentos)

§ 5(a)(1). Los métodos desleales de competencia en el comercio o que lo afecten, y los

actos o prácticas desleales o engañosos, los cuales afecten el comercio, por medio de la
presente se declaran ilícitos. [15 U.S.C.A. § 45(a) (1)]

§ 13(b). Cuando la Comisión tenga razón para creer-

(1) que cualquier persona, sociedad de personas, o sociedad mercantil esté

violando, o esté por violar, cualquier disposición de ley cuyo cumplimiento sea
vigilado por la Comisión Federal de Comercio, y

(2) que una orden judicial a las mismas mientras la Comisión instituye una
demanda y hasta que la misma sea desestimada por la Comisión o revocada por
el tribunal que la revise, o hasta que la orden de la Comisión al respecto sea
definitiva, sería en el interés público-

La Comisión, a través de cualquiera de los abogados que designe para ese propósito,
podrá instituir una demanda en un tribunal de distrito en Estados Unidos con el fin de
obtener una orden judicial contra dicho acto o práctica. Una vez que se haya demostrado
debidamente que, sopesando las equidades y considerando las probabilidades de que la
Comisión logre prevalecer, dicha acción fuera en el interés público, y después de haber
notificado al demandado, se podrá otorgar una orden judicial temporal mediante la que
se prohíba la conducta en cuestión o una orden judicial preliminar sin derecho a fianza:
A condición de que, Si una demanda no es instituía a más tardar en dicho período (el
cual no será mayor de 20 días) de conformidad con lo especificado por el tribunal
después de la expedición de una orden judicial temporal mediante la que se prohíba la
conducta en cuestión o una orden judicial preliminar, dichas órdenes serán disueltas por
el tribunal y dejarán de surtir efectos: A condición de que, En los casos adecuados la
Comisión podrá solicitar, y después de pruebas satisfactorias, el tribunal podrá emitir,
una orden judicial permanente… . [15 U.S.C.A. § 53(b)]

LA LEY ROBINSON-PATMAN (fragmentos)

§ 2(a) Será ilícito que cualquier persona que se dedique al comercio, durante el curso
del mismo, directa o indirectamente, incurra en una discriminación de precios entre
diferentes compradores de productos básicos del mismo grado y calidad, cuando
cualquiera de los compradores objeto de dicha discriminación se dedique al comercio,
cuando dichos productos básicos se vendan para su uso, consumo, o reventa dentro de
Estados Unidos o cualquier Territorio del mismo o en el Distrito de Columbia o en
cualquier posesión insular u otro lugar bajo la jurisdicción de Estados Unidos, y cuando
el efecto de dicha discriminación pueda ser el de substancialmente disminuir la
competencia o tienda a crear un monopolio en cualquier rama del comercio, o a
perjudicar, destruir, o impedir la competencia con cualquier persona que otorgue o a
sabiendas reciba el beneficio de dicha discriminación, o con clientes de cualquiera de
ellos: A condición de que, Nada de lo contenido en la presente deberá impedir los
diferenciales que únicamente hagan posible los márgenes adecuados para las diferencias
en el costo de manufactura, venta, o entrega que resulten de los distintos métodos o
cantidades en los que dichos productos básicos se vendan o entreguen a los
compradores señalados: A condición de que, La Comisión Federal de Comercio podrá,
después de una debida investigación y audiencia con todas las partes interesadas, fijar y
establecer límites de cantidad, así como revisarlos según considere necesario, con
respecto a productos básicos o clases de productos básicos en particular, cuando
encuentre que los compradores disponibles de grandes cantidades son tan pocos que los
diferenciales de los mismos resulten injustamente discriminatorios o promuevan un
monopolio en cualquier rama de comercio; y lo anterior entonces no será interpretado
como una autorización de diferenciales en base a las diferencias en cantidades mayores
a las que sean fijadas y establecidas en la forma señalada: Y además, a condición de
que, Nada de lo contenido en la presente deberá impedir los cambios de precios cuando
ésto sea necesario en respuesta a condiciones cambiantes que afecten el mercado o la
posibilidad de comercializar los bienes en cuestión, incluyendo en forma enunciativa y
no limitativa el deterioro real o inminente de productos perecederos, la obsolescencia de
bienes de temporada, las ventas de liquidación de conformidad con procesos judiciales,
o las ventas de buena fe debido a la descontinuación del negocio en los bienes en
cuestión. [15 U.S.C.A. § 13(a)]

(b)…A condición de que, Nada de lo contenido en la presente deberá impedir que un

vendedor refute un caso que sea defendido con un fundamento de prueba plena
demostrando que su precio inferior o la prestación de servicios o facilidades a cualquier
comprador o compradores fue hecha de buena fe a fin de igualar el precio igualmente
bajo de un competidor, o los servicios o facilidades prestados por un competidor. [15
U.S.C.A. § 13(b)]
(c) Será ilícito que cualquier persona que se dedique al comercio, durante el curso del
mismo, pague u otorgue, o reciba o acepte, cualquier cosa de valor tal como una
comisión, una cuota de intermediación, o cualquier otra compensación, o una rebaja o
descuento en lugar de la misma, excepto por los servicios prestados en relación con la
venta o compra de bienes, mercaderías, o mercancía, ya sea a la otra parte en dicha
transacción o a un agente, representante, o cualquier otro intermediario en la misma
cuando el señalado intermediario esté de hecho actuando a nombre de o en
representación de, o esté sujeto al control directo o indirecto, de cualquier parte en dicha
transacción que no sea la persona que otorga o paga la compensación a la que se hace
referencia. [15 U.S.C.A. § 13(c)]

(d) Será ilícito que cualquier persona que se dedique al comercio pague o contrate el
pago de algo de valor para beneficio de un cliente de dicha persona en el curso del
señalado comercio en calidad de compensación o contraprestación por cualquier
servicio o facilidad prestado por o a través de dicho cliente en relación con el
procesamiento, manejo, venta, u ofrecimiento para la venta de cualquier producto o
producto básico fabricado, vendido, u ofrecido para la venta por dicha persona, a menos
de que el pago o contraprestación señalados estén disponibles, en términos
proporcionalmente iguales, a todos los demás clientes que compitan en la distribución
de los antes mencionados productos o productos básicos. [15 U.S.C.A. § 13(d)]

(e) Será ilícito que cualquier persona discrimine a favor de un comprador contra otro
comprador o compradores de un producto básico que se adquiera para su reventa, el
cual sea o no procesado, mediante la contratación de la prestación o la prestación, o
mediante la contribución a la prestación de, cualquier servicio o facilidad relacionados
con el procesamiento, manejo, venta, u ofrecimiento para la venta de dicho producto
básico, el cual haya sido adquirido de conformidad con términos que no hayan sido
otorgados a todos los compradores y sean proporcionalmente iguales. [15 U.S.C.A. §
13(e)]

(f) Será ilícito que cualquier persona que se dedique al comercio, durante el curso del
mismo, a sabiendas induzca a una discriminación de precio o la reciba, lo cual queda
prohibido por esta sección. [15 U.S.C.A. § 13(f)]