Sei sulla pagina 1di 21

REVISTA DIGITAL

NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS.


MES, AÑO

O BS ER VAC I ONE S S OBR E L A CULP A IN C ON TR AHE N D O


EN E L OR DI N AMIE NTO I TALIAN O


CLAUDIO AMATO

RESUMEN: Nel presente scritto si tenterà di offrire un panorama, pur sintetico, del
dibattito, molto acceso in Italia, intorno alla natura della responsabilità precontrattuale (artt. 1337 e
1338 c. c.) tentando di argomentare la natura lato sensu ‘contrattuale’ di tale forma di responsabilità,
quale ipotesi di violazione di obblighi aventi fonte legale.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad precontractual – tratativas preliminares – buena fe –


deberes precontractuales – ruptura injustificada de negociaciones – argumentacion juridica

INTRODUCCIÓN

Il legislatore italiano del 1942, differenziandosi tanto dal precedente del codice del 1865, quanto dalla
legislazione francese e tedesca1, ha positivizzato negli art. 1337 e 1338 c. c., l’istituto, fino ad allora esistente
entro il formante dottrinale e giurisprudenziale, della responsabilità precontrattuale (c. d. culpa in contrahendo). 2
La figura, ‹‹scoperta›› e teorizzata da Rudolph von Jhering in uno studio del 1861 3, era sconosciuta al diritto
romano. Né tanto meno indicazioni diverse ci vengono analizzando il periodo intermedio o le opere dei
teorici giusrazionalisti operanti nel secolo dei lumi. Nello studio su citato, Jhering, muovendo da un
frammento del Digesto relative alla vendita di cose sacre, e perciò nulla, affermò la responsabilità della parte

* Dottore di ricerca in Teoria dell’ordine giuridico ed economico europeo presso l’università Magna Graecia di

Catanzaro; cultore di diritto civile.


1 Come noto, la codificazione della figura – quale fattispecie generale - nell’ordinamento tedesco si è avuta solo con la

Modernisierung del diritto delle obbligazioni del 2002, la quale, tra le altre modifiche al BGB, ha codificato al §311, 2 Abs, la
responsabilità precontrattuale; mentre nel sistema francese la codificazione si è avuta solo di recente, con l’ordonnance 16
febbraio 2016, n° 131, che ha previsto la fattispecie di illecito precontrattuale negli artt. 1112, 1112-1 e 1112-2 del code.
2 Si v. sul punto L. F RANCIOSI, Trattative e due diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, Milano, 2009, p. 9 ss.
3 R. v. JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadensatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelante Vertragen

(1861), trad. it. a cura di F. Procchi, Napoli, 1995.


REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

che aveva l’obbligo di comunicare all’altra la causa di invalidità del futuro contratto. E qualificò tale
responsabilità come contrattuale, asserendo come anche nella fase che precedeva la stipula del contratto, le
parti avrebbero dovuto prestare la medesima diligentia che avrebbero impiegato nell’adempimento
dell’obbligazione contrattuale. 4 L’intuizione jheringhiana, se ha ricevuto favorevoli adesioni in seno alla
dottrina tedesca 5, ha lasciato fredda la vicina dottrina francese. 6 Se possibile ancor più netto il rifiuto di tale
teorica si ebbe in seno alla dottrina italiana dell’epoca. Se si esclude qualche voce isolata infatti 7, la posizione
contraria all’accoglimento di tale costruzione dottrinale accomunava la quasi totalità degli autori, i quali a
sostegno delle loro tesi ponevano vuoi il difetto di ancoraggio normativo, vuoi focalizzandosi sul (difetto del)
criterio di imputazione, vuoi, ancora, ritenendo impossibile immaginare una responsabilità contrattuale in
assenza di contratto.8 Lasciando uno spiraglio per una sua configurabilità, ma nei soli termini extracontrattuali,
così discostandosi dalla formulazione originaria.9 L’orientamento muta grazie all’opera di un Autore il quale10,
svincolandosi dall’ipotesi del danno da contratto invalido, ipotizza l’esistenza di una responsabilità in cui una
parte poteva incorrere verso l’altra nel corso delle trattative precontrattuali, qualora avesse receduto senza
giusta causa.11

Su tale sfondo viene a incidere la codificazione del 1942 la quale, agli art. 1337 c. c. positivizza responsabilità
precontrattuale, imponendo alle parti di comportarsi in buona fede nelle trattative e nella formazione del
contratto, quasi ‘fondendo’ nella stessa disposizione l’ipotesi derivata formulata in seno alla dottrina italiana di
inizio ‘900 e l’ipotesi di cui all’art. 36 co 3 del cod. comm. del 1882 con riguardo al danno nei contratti tra
assenti. Dall’altro, nell’articolo successivo, cristallizza l’ipotesi della responsabilità da contratto invalido, dando
così dignità normativa alla costruzione teorica jheringhiana. La menzione della buona fede nell’art. 1337 c. c. e
la previsione di un obbligo tra parti specifiche, e stante il peso della dottrina che aveva ispirato i testi delle due

4 C. CASTRONOVO, La responsabilità precontrattuale, in Manuale di diritto privato europeo, a cura di C. Castronovo e S.


Mazzamuto, II, Milano, 2007, p. 325 ss.
5 Si v. per una sintesi E. SCHMITZ, Dritthaftung aus culpa in contrahendo, Berling, 1984, p. 34 ss (citato da F. P IRAINO, La

natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (un’ipotesi di immunità), in i Contratti, 2017, p. 50, nt. 75.)
6 F. PROCCHI, ‘Licet emptio non teneat’. Alle origini delle moderne teoriche sulla c. d. ‘culpa in contrahendo’, Padova, 2012, p.

365 ss.
7 Si v. al riguardo infra nt. 20.
8 Si v. rispettivamente: F. SERAFINI, Il telegrafo in relazione alla giurisprudenza civile e commerciale, Pavia, 1862, p. 150; G.

GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano esposta con la scorta della dottrina e della giurisprudenza, III, Fonti delle
obbligazioni. Contratti, Firenze, 1877, p. 289 ss; V. P OLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano:corso di lezioni, I,
Generalità, 1898, p. 309.
9 In tali termini, oltremodo sintetici, la ricostruzione di F. P ROCCHI, o. u. c., p. 392.
10 G. FAGGELLA, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, in Studi Fadda, III, Napoli, 1906.
11 G. FAGGELLA, I periodi precontrattuali e la responsabilità precontrattuale, Roma, 1918, p. 36 ss.

2
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

disposizioni, che aveva qualificato la culpa in contrahendo in termini di contrattuali, tanto la dottrina quanto
soprattutto la giurisprudenza hanno letto le due fattispecie in termini extracontrattuali.12
Nel presente contributo si tenterà di dimostrare come i diversi argomenti portati a sostegno della natura
extracontrattuale non risultino persuasivi. Si procederà, in ossequio ad una condivisibile e opportuna direttiva
metodologica13, mediante un modello per congetture e confutazioni. Si indicheranno uno a uno gli argomenti
posti alla base delle varie elaborazioni, e se ne tenterà, da un lato, l’invalidazione, nonché, dall’altro, di esporre
le ragioni a suffragio della tesi che si intende difendere. Ciò per ragioni tanto di chiarezza espositiva quanto di
onestà intellettuale.

I. LE DIVERSE RICOSTRUZIONI IN CHIAVE


EXTRACONTRATTUALE

1. L’ASSENZA DI CONTRATTO

La tesi extracontrattuale si fonda, a voler sintetizzare, su cinque punti:

i) mancanza del contratto14;

ii) rilievo della buona fede precontrattuale quale indice dell’esistenza di un conflitto modale15;

12 Parla di orientamento ‘granitico’ della giurisprudenza L. ROVELLI, La responsabilità precontrattuale, in Il contratto in generale,
II, Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Torino, 2000, p. 348. In senso contrario di recente si v. le pronunce
Cass n° 2764 del 2011, commentata da C. C ASTRONOVO , La cassazione supera se stessa e rivede la responsabilità precontrattuale, in
Eur. dir. priv., 2012, p. 1233 ss; e Cass n° 14188 del 2016, con nota di A. IULIANI, La cassazione riafferma la natura contrattuale
della responsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ. comm., 2016, p. 1460.
13 A. GENTILI, L’argomentazione nel sistema delle fonti, in Il diritto come discorso, Milano, 2013, p. 26 del quale riportiamo il

pensiero: ‹‹Anzitutto, bisognerebbe rendere in qualche modo ineludibile, quantomeno come obbligo morale e di
correttezza dell’interprete›› che egli argomentando quanto alle scelte interpretative che intende respingere ‹‹si rappresenti
gli argomenti contrari›› e indichi specificamente ‹‹quali ragioni li confutino›› e quanto a quella accolta mostri passo per
passo, nel procedere della tesi, come ciò che se ne deriva discenda ‹‹senza incongruenza›› e ‹‹senza salti›› dalle premesse.
14 E. DELL’AQUILA, La correttezza nel diritto privato, Milano, 1980, p. 72. Che il rapporto precontrattuale non contempli

obbligazioni ‘contrattuali’ in senso tecnico affermano anche P. R ESCIGNO, Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., XXIX,
Milano, 1979, p. 148; e V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale, ivi, XXXIX, Milano, 1988, p. 1270, ma in un senso del
tutto diverso rispetto a quello prospettato dalla dottrina menzionata ad inizio nota e oggetto di critica supra nel testo. Cui
sembra fare pendant l’affermazione secondo cui l’art. 1218 c. c. non possa applicarsi se non all’inadempimento di
obbligazioni contrattuali.
3
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

iii) inconfigurabilità di un rapporto obbligatorio privo dell’obbligo di prestazione 16;

iv) natura di norma generale dell’art. 1337 c. c.17;

v) individuazione negli artt. 1337-1338 c.c. di una specificazione del divieto di neminem laedere proprio
dell’art 2043 c. c..18

Analizziamo singolarmente i vari argomenti.

Quanto alla mancanza del contratto, essa non riverbera sulla natura della responsabilità. Tale tesi, la
cui origine è da ricercare sotto la vigenza del codice civile del 1865, il quale non prevedeva una
disposizione corrispondente all’attuale art. 1337 c. c. 19, inducendo gli interpreti20 a ricondurre il danno

15 In tale ottica: M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, p. 71 ss.; 202 ss.
16 Pur se con argomenti diversi: cfr. M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, p. 157 ss., E
NAVARRETTA, L’ingiustizia del danno e i problemi di confine, in Diritto civile IV, Attuazione e tutela dei diritti, III, La
responsabilità e il danno, p. 234 ss; G. PETRELLI, Formazione del contratto, responsabilità precontrattuale e rimedi giuridici, in Riv.
not., 1995, p. 1418 ss; L. BUFFONI, Cronache di una morte annunciata (ma che stenta a sopraggiungere): le strane sorti dell’obbligazione
senza prestazione, in Giur. it., 2008, p. 867 ss.
17 Volendo significare, con tale espressione, l’operatività della (norma ex art 1337 c.c. contenente la) clausola di buona

fede non limitatamente alle ipotesi nelle quale tra sue soggetti vi sia una relazione giuridicamente qualificata (come nel
rapporto obbligatorio) ma che valga rispetto a tutti i consociati: V. P IETROBON, Il dovere generale di buona fede, Padova,
1969, p. 110 ss; A. CHECCHINI, Rapporti non vincolanti e regole di correttezza, Padova, 1977, p. 309; M. MAGGIOLO, Il
risarcimento della pura perdita patrimoniale cit., pp. 196-197; F. GAZZONI, Manuale di diritto civile, Napoli, 2013, p. 833. Secondo
tale impostazione dunque ciascuno consociato avrebbe un obbligo (specifico) di comportarsi secondo buona fede verso
l’intera generalità dei soggetti; ma non viene precisato se l’operatività della buona fede valga nei confronti di tutti, o se sia
necessario, per restringerne la portata applicativa, quanto meno un occasionale contatto.
18 R. SACCO, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto3, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, Torino, 2004., p. 260 ss; Id., Fatto,

atto e negozio, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, Torino, 2005, pp. 254-255; M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità
civile cit., p. 89 ; Id., Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: dalle dogmatiche alle rationes dei rispettivi regimi, in
https://www.google.it/search?newwindow=1&site=&source=hp&q=mario+barcellona+responsabilit%C3%A0+contrattuale&oq=mari
o+barcellona+responsabilit%C3%A0+contrattuale&gs_l=hp.3..0i22i30k1.6776.21076.0.21832.50.23.0.0.0.0.1563.5869.0j1j2j1j2j
0j2j1j1.10.0....0...1c.1.64.hp..41.7.2559...0j33i21k1j33i160k1.XBkKWBSadSo#., p. 14; V. ROPPO, Il contratto1, Milano, 2011.,
p. 177; F GAMBINO, Il rapporto obbligatorio, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, Torino, 2015, p. 55. Deve ricordarsi come
un’Autrice (L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile. in Rapporti giuridici e dinamiche sociali – norme, principi e interessi
emergenti. Scritti giuridici, Milano, 1998, p. 200 ss, distingua attribuendo natura aquiliana alla responsabilità ex art. 1337 c. c. e
contrattuale (in senso proprio) a quella ex art. 1338 c. c. Ma sul punto v. infra.
19 Sebbene, secondo la dottrina, un appiglio normativo cui ancorare la responsabilità precontrattuale, ante codificazione

del 1942, fosse rinvenibile nell’art. 36 co. 3, cod. comm., che disciplinava la responsabilità per la mancata stipula del
contratto tra assenti: si v. sul punto: F. FORTE e M. S. FORTE, Regole di correttezza e buona fede durante le trattative: natura della
responsabilità precontrattuale, in Corr. giur., Speciale, 2013, p. 12. Secondo una recente indagine tale disposizione parrebbe
positivizzare la proposta teorica avanzata da Pothier: si v. al riguardo C. S. R AMIREZ, Consideraciones historicas acerca dela
responsabilidad precontractual antes de Rudolph von Jhering aproximacion doctrinal, in Rev. der. priv., 2012, p. 292.
20 Si cfr. al riguardo le pagine di F. P ROCCHI, ‘Licet emptio non teneat’. Alle origini delle moderne teoriche sulla c. d. ‘culpa in

contrahendo’ cit., p. 375 ss, dove l’analisi delle diverse posizioni maturate in seno alla dottrina italiana sotto il cod. civ. del
1865, analisi da cui pare emergere una totale predominanza della qualificazione extracontrattuale della responsabilità (se si
4
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

precontrattuale entro la clausola generale di responsabilità aquiliana 21, cristallizzata nell’art. 1151 c.
c.22 Ma nel vigore del codice attuale, tale prospettiva perde di persuasività.
L’aggettivo ‹‹contrattuale››, infatti, è una sineddoche 23 , atto a ricomprendervi ogni ipotesi di
responsabilità per violazione di un rapporto obbligatorio preesistente. Contrattuale, infatti, è tanto la
responsabilità da inadempimento di un obbligo contrattuale, quanto la violazione della obbligo che
trova fonte in una sentenza o in un fatto giuridico (è il caso della negotiorum gestio)24. La qualifica
contrattuale dunque riguarda il rapporto, non l’atto.25

2. LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE QUALE CONFLITTO MODALE

Secondo una diversa prospettiva teorica26 la responsabilità precontrattuale andrebe ad individuare un’ipotesi
paradigmatica di illecito aquiliano modale 27 . Tale impostazione muove dalla distinzione, non tanto

esclude l’opinione di G. P. CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno, Colpa contrattuale2, Torino, 1897, p. 19, - citato da F.
Procchi, o. l. c., p. 387, nt. 91 – il quale discorreva in proposito di responsabilità avente natura contrattuale, ma derivante
dall’inadempimento di un’obbligazione di garanzia connessa alla dichiarazione di volontà, e che nel caso del contratto tra
assenti, risultasse maggiormente gravosa per il proponente – ‘motore’ dell’iniziativa contrattuale – piuttosto che per
l’accettante – mero destinatario della proposta).
21 Si v. in tal senso D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari (1939), Napoli, 1978, p. 184 ss.
22 Si v. il contributo di T. F EBBRAJO, La ‹‹nuova›› responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. priv., 2011, p. 226, nt. 100.
23 Secondo l’insegnamento di L. MENGONI, Responsabilità contrattuale, già In Jus, 1986, ora riprodotta in Scritti, II,

Obbligazioni e negozio, Milano, 2011, p. 300).


24 Cfr. P. SIRENA, La gestione di affari, in Diritto civile. diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, III,

Obbligazioni, I, Milano, 2009, p. 470.


25 Ex multis si v. F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, v. II, t. 1, Padova, 1990, p., 466, il quale correttamente afferma

come ‹‹la responsabilità che si suole definire contrattuale›› sia in realtà ‹‹la responsabilità nascente di un’obbligazione››
quale che ne sia la fonte, ‹‹contrattuale o non contrattuale››, dalla quale l’obbligazione inadempiuta derivi. Nello stesso
senso si v. R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Responsabilità civile e danno, Torino, 2010, p.
102. In prospettiva comparatistica si v. L. F RANCIOSI, Trattative e due diligence: tra culpa in contrahendo e contratto,
Milano, 2009, p. 136, nt. 78, la quale segnala il particolare approccio della dottrina giapponese al fenomeno contrattuale,
meno attento al profilo dell’atto e più interessato a quello del rapporto.
26 In tal senso si v. M. BARCELLONA, L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del traffico

giuridico, in Riv. dir. civ., 2014, p. 467 ss; Id., Trattato della responsabilità civile cit., p. 172 ss; C. RESTIVO, Contributo ad una teoria
dell’abuso del diritto cit., p. 220 ss; nella dottrina peruviana si v. C. MORENO MORE, Post tenebras spero lucem: Sobre la
culpa in contrahendo y el contacto social, in Gaceta civil & procesal civil, 2016, p. 208; Un’impostazione non molto lontana si
rinviene in D. MESSINETTI, Abuso del diritto, in Enc. dir., Agg., Milano, 1998, p. 15 ss. Per la non plausibilità storico-
dogmatica di un tale approccio si v. C. C ASTRONOVO, Eclissi del diritto civile, Milano, 2015, p. 109, nt. 40, nonché infra nel
testo.
27 M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile cit., p. 71; Id., Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale cit.,

p. 14.
5
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

strutturale 28 , quanto funzionale 29 , tra la responsabilità contrattuale, la quale opererebe quale meccanismo
reattivo di riallocazione della ricchezza entro conflitti di tipo attributivo, e responsabilità extracontrattuale,
intesa quale dispositivo volto a reintegrare lo statu quo ante del danneggiato in ipotesi di conflitti c. d.
conservativi.30

Una tale lettura, il cui massimo pregio è rappresentato dalla linearità, sembra, come riconosce la stessa dottrina
che l’ha proposta 31 , non risultare idonea a ricomprendere quelle tipologie di interessi 32 , fluttuanti tra la
dimensione attributiva e la dimensione conservativa, la cui responsabilità, una volta lesi, non sarebbe di facile
riconduzione né sotto lo schema dell’inadempimento (per difetto del contratto), né tantomeno sotto quello
dell’illecito (per difetto di situazione soggettiva nominata).33

28 La distinzione tra responsabilità relazionale e responsabilità occasionale è in Salv. R OMANO, Agere (Contributo ad una
teoria del procedimento giuridico di diritto privato), in Scritti minori, II, Milano, 1980, p. 945 ss, in part. 999-1000, il quale distingue
i tipi di responsabilità a seconda che il pregiudizio all’interesse giuridicamente tutelato venga arrecato dall’interno o
dall’esterno del rapporto (intendendosi con tal ultima espressione non l’assenza di un rapporto, che può esservi, quanto
l’irrelazione tra questo e la condotta dannosa, che potrebbe essere solo occasionata dalla sua presenza). Nella letteratura
recente si v. C. CASTRONOVO, La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale, in Eur. dir.
priv., 2011, p. 71 ss, dove si distingue tra situazioni relazionali (la cui lesione darebbe luogo a responsabilità contrattuale),
e situazioni non relazionali (tutelate dal rimedio aquiliano). Alla luce di quanto si sta sostenendo nel testo, va precisato
come, per l’A. da ultimo cit., il criterio discretivo tra le due specie di responsabilità non risieda tanto nella diversità di
interessi tutelati (o. l. c., p. 73) quanto nell’assenza o meno di una relazione che preesista al danno (o. l. c., pp. 67, 72). Nella
dottrina cilena si v. R. OPAZO BARRIENTOS, La responsabilidad precontractual y su reconoscimiento en el ordenamiento juridico
chileno, in Rev. dig. nuev. der., 2014, p. 2.
29 La tesi è da ricondurre a R. NICOLÒ, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1962, p. 19 ss., (riguardo alla tutela dell’interesse

a conservare utilità che già si hanno, la cui veste giuridica formale è rappresentata dall’attribuzione di un diritto assoluto al
titolare, e il cui mezzo di tutela, risarcitoria, è rinvenibile nell’art. 2043 c. c.), p. 24 ss (relativamente alla tutela
dell’interesse a conseguire un’utilità che ancora non si possiede, la cui veste giuridica formale è rappresentata
dall’attribuzione di un diritto relativo al titolare, e il cui mezzo di tutela, risarcitoria, è rinvenibile nell’art. 1218 c. c.); tale
impostazione è stata di recente riaffermata da G. DI GIANDOMENICO, La lesione del rapporto giuridico, in Riv. dir. comm,
2008, p. 637 ss, in critica alla c. d. terza via della responsabilità da contatto sociale e, benché le due figure non siano
totalmente sovrapponibili, da violazione di un’obbligazione senza prestazione (cfr. o. l. c., p. 673 ss).
30 M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile cit., p. 165; Id., Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale

cit., p. 1 ss; G. DI GIANDOMENICO, o. c., p. 674.


31 M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile cit., pp. 212 – 220, dove la distinzione tra conflitti aquiliani occasionali,

identificabili con le ipotesi classiche di lesione della proprietà o della persona, e conflitti aquiliani modali, relativi ai danni
meramente patrimoniali.
32 Noto è come l’interesse c. d. di affidamento si ponga ai confini tra interesse di prestazione in senso proprio e tutela

dello statu quo ante (si cfr., riguardo al primo profilo, L. F ULLER e W. PERDUE, Reliance Interest in Contract Damages, in Yale
Law Journal, 1936, p. 74; per il secondo G. GILMORE, La morte del contratto, Milano, 1988, p. 86, dove anche il rilievo degli
aspetti di analogia tra reliance e restitution interest) ma trattandosi di un interesse la cui venuta ad esistenza è strettamente
dipendente da una condotta altrui, la sua configurabilità non è pensabile fuori dalla dimensione di un rapporto. Nel
tentativo di negare tale evidenza trovano origine le impostazioni volte ad asseverarne la sua tutelabilità in chiave aquiliana.
33 Si v. sul punto A. Di MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 1987, pp. 198-199. In quanto, se come ci sembra

ragionevole credere, le situazioni c.d. di affidamento altro non individuano che pure perdite patrimoniali, la loro
risarcibilità aquiliana, salvo non si ravvisi nell’art. 2043 c. c. una disposizione a clausola generale, va esclusa, stante il
difetto di contra jus che connota tale tipo di danno. Ma si v. M. BARCELLONA, o. u. c., p. 74, secondo il quale solo una
lettura eccessivamente ‘’restrittiva’’ della disposizione ex art 2043 c. c. lascerebbe tale tipologie di danni fuori dal suo
ambito di applicazione, giustificando l’estensione a violazione di obblighi non contrattuali della responsabilità per
inadempimento di un’obbligazione (Id, o. l. c., p. 207).
6
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

Al fine di scongiurare l’approdo, o, come sostenuto, la creazione di discutibili terze vie di responsabilità 34,
quali quella da contatto sociale35 o da violazione di un’obbligazione senza prestazione36, soluzione preferibile è
parsa quella di predisporre una riarticolazione del giudizio di ingiustizia di cui all’art. 2043 c. c. 37, al fine di
enucleare due modelli di illecito38 , entrambi aventi portata generale 39 , ma applicabili a tipologie diverse di
conflitti di possibile emersione in ambito aquiliano: ovvero i conflitti occasionali, dove il pregiudizio per il
danneggiato deriva dalla lesione di una situazione soggettiva ritenuta meritevole di tutela dall’ordinamento, e i
conflitti modali, dove a rilevare, ai fini della responsabilità, non sarà tanto l’interesse leso, quanto il tipo di
contesto nel quale è stato realizzato il pregiudizio e la modalità della condotta dannosa. 40

34M. BARCELLONA, o. u. c., p. 202; Id., Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale cit., p. 1-2, 13-15; C. RESTIVO,
o. c., p. 218, nt. 142, C. MORENO MORE, o. c., p. 203.
35 Una dottrina (cfr. A. di MAJO, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, p. 80 ss., in part. 84) sebbene favorevole a

considerare il contatto sociale fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c. c. (Id., Delle obbligazioni in generale, in
Comm. Branca-Scialoja, Bologna, 1985, p. 201) manifesta contrarietà rispetto alla configurabilità di obbligazioni di sola
protezione (Id., L’obbligazione ‹‹protettiva››, in Eur. dir. priv., 2015, p. 17) sull’assunto secondo il quale ove vi sia condotta
attiva vi è anche prestazione. Stante le perplessità di una distinzione tra ciò che è obbligazione e ciò che non lo è sulla
base della natura attiva o meno di una condotta (il ché può indurre a domandarsi se le obbligazioni negative, mancando di
una condotta attiva, siano o meno obbligazioni; e viceversa a chiedersi se, ove la protezione si risolva in una inerzia o
astensione, siano possibili obbligazioni senza prestazione), resterebbe da spiegare come un mero fatto (per di più
particolarmente generico) quale è il contatto sociale, ove non preso in considerazione da una disposizione giuridica, possa
risultare idoneo a produrre obblighi. Quanto ai rilievi di ordine metodologico si v. R. SACCO, Il concetto di interpretazione del
diritto (1947), Torino, 2003, p. 82; relativamente al profilo dogmatico si v. E. N AVARRETTA, L’adempimento dell’obbligazione
del fatto altrui e la responsabilità del medico, in Resp. civ. prev., 2011, pp. 1456-1457.
36 Per un’opinione contraria alla configurabilità di obbligazioni senza prestazione, nella manualistica recente: G. G RISI, La

disciplina dell’obbligazione, in Manuale di diritto privato, a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2016, p. 469.
37 Riarticolazione compiuta distinguendo due condizioni applicative per l’art. 2043 c. c.: i) illecito fondato sulla colpa e sul

danno ingiusto, ove siano in questione lesioni di situazioni soggettive nominate; ii) illecito fondato sul dolo e sulla
condotta abusiva, ove siano in questioni impoverimenti patrimoniali puri (M. B ARCELLONA, Responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale cit., p. 15; ma la doppia declinazione del giudizio di ingiustizia era già in E. N AVARRETTA, Bilanciamento di
interessi costituzionali e regole civilistiche, in Riv. crit. dir. priv., 1998, p. 631, nt. 27, dove la distinzione tra responsabilità aquiliana
a modello generale, incentrato sul danno ingiusto; e responsabilità aquiliana a modello speciale, incentrato sulla condotta.
38 M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile cit., pp. 172-182.
39 Diversamente M. MAGGIOLO, o. u. c., p. 224, il quale distingue due modelli di responsabilità aquiliana enucleabili dalla

disposizione ex art. 2043 c. c.: l’uno generale, fondato sull’ingiustizia, quando a essere lesa è una situazione soggettiva;
l’altro, particolare, fondato sull’antigiuridictà, quando ad essere violato è un dovere di contegno (l’A. discorre di illeciti
senza lesione).
40 M. BARCELLONA, L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del traffico giuridico cit., p. 494

ss, secondo il quale nei conflitti aquiliani si fronteggiano due sfere giuridiche: quella interferita e quella interferente. Esse
sono di solito compatibili, in quanto normalmente non interferenti, o in quanto è l’ordinamento stesso a consentirne
l’interferenza, per ragioni di ‹‹produttività sistemica››, ma a date condizioni diverrebbero incompatibili. Ciò avviene o
qualora ricorrano circostanze occasionali in assenza delle quali non vi sarebbe alcun rischio di interferenza dannosa, o
qualora l’interferenza ‘permessa’ venga perseguita con modalità bandite (così anche C. M ORENO MORE, o. c., p. 210). Da
qui la dualità dei giudizi di responsabilità aquiliana, variabile secondo il tipo di problema (M. B ARCELLONA, o. l. c., p. 495;
Id. Funzione e struttura della responsabilità civile: considerazioni preliminari sul concetto di ‘danno’, in Riv. crit. dir. priv., 2004, pp.
1123-1124, dove uno schema del procedimento che dal tipo di problema (concreto) giunge alla predisposizione del
rimedio; p. 1133, dove la definizione della fattispecie di r. c. quale ‘faro di senso’, da non scomporre nei suoi elementi, ma
cui approcciarsi in modo ‘sintetico’, di tal ché, per addivenire al risarcimento del danno, l’interprete potrà liberamente
valorizzare un profilo, surrogando l’assenza di un altro (p. 1131), che si riverbera sul diverso criterio di imputazione (C.
MORENO MORE, o. c., p. 211: colpa o responsabilità oggettiva per i conflitti occasionali, dolo per i conflitti modali).
7
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

L’illecito aquiliano modale si attiverebbe in presenza di determinati requisiti disseminati in una molteplicità di
fattispecie positivizzate 41 , la cui ratio comune sarebbe da ricercare nel divieto generale di non abusare del
proprio diritto42 che l’ordinamento farebbe gravare su ciascuno dei consociati. Una tale configurazione della
responsabilità extracontrattuale 43 , da un lato, confermerebbe la bontà della distinzione funzionale tra
inadempimento ed illecito 44 , evitando dilatazioni eccessive quanto indebite del loro ambito applicativo 45 ;
dall’altro scongiurerebbe il rischio di ‘’invenzione’’ di ulteriori forme di responsabilità le quali, se utilizzate con
scarsa consapevolezza, potrebbero condurre alla cancellazione di uno dei due modelli di responsabilità
positivizzati a tutto vantaggio dell’altro.46
Ricostruita, sia pur sinteticamente, la tesi in esame, ed esplicitati gli argomenti posti alla base, si tratta ora di
valutarne la persuasività. In primo luogo, il punto di partenza da cui muove la dottrina di cui ci si è occupati:
ovvero la lettura ‘’restrittiva’’ dell’art. 2043 c. c., dalla quale i fautori della ‘terza via’ di responsabilità
necessariamente muoverebbero al fine di sottrarre la culpa in contrahendo all’ambito applicativo della

Criticamente sul punto si v. P. G. MONATERI, L’ingiustizia del danno di cui all’art. 2043 c. c. nel caso di sentenza collegiale con
asserita corruzione di un suo componente, in Danno e resp. 2014, p. 1096
41 M. BARCELLONA, L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del traffico giuridico cit., p. 480

(dove si discorre di ‹‹decentramento e scomposizione›› del dispositivo, e si indicano le disposizioni di cui agli artt. 833,
1337, 1438, 1447-1452, 1375 c. c., quali frammenti della figura generale), p. 484 (dove è specificato come la prospettiva
dell’abuso decostruito serva a limitare tale paradigma argomentativo in relazione al singolo tipo di problema alla cui
risoluzione esso è deputato); Id., Trattato della responsabilità civile cit., p. 209, e 188 (dove l’inserimento dell’illecito
concorrenziale ex art. 2598 n.3 c. c. nel catalogo di illeciti ‘abusivi’ positivizzati dal legislatore).
42 Precisando come tale fenomeno non configuri un principio autonomo (M. B ARCELLONA, o. u. c., p. 489) quanto indichi

una rideterminazione – mediante riduzione teleologica del campo semantico di una disposizione attributiva della
posizione di diritto/potere – dello spazio applicativo fra principi rivali (o. l. u. c., nt. 58).
43 M. BARCELLONA, L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del traffico giuridico cit., p. 493,

secondo il quale il testo dell’art. 2043 c. c. altro non sarebbe se non la ‘fusione’ della disposizione ex art. 1151 c. c. 1865
(basata sull’equazione colpa più danno) e del (poi non positivizzato) art. 74 co 2 del progetto italo-francese del codice
delle obbligazioni (che sanzionava l’abuso del diritto), con in più l’aggiunta del predicato di ingiustizia
44 G. DI GIANDOMENICO, o. c., p. 653, secondo il quale il fine della tutela aquiliana sarebbe quello di riportare la

situazione giuridico-patrimoniale del soggetto danneggiato allo stato antecedente la lesione, in quanto l’illecito aquiliano
mira a salvaguardare l’interesse conservativo; diversamente, il fine della tutela contrattuale è quello di fare ottenere al
creditore l’utilità cui la prestazione inadempiuta era preordinata, ciò in quanto essa tutela l’interesse a conseguire
45 M. BARCELLONA, Funzione e struttura della responsabilità civile cit., p. 1125 ss, dove la distinzione tra conflitti appropriativi

– cui è sottesa una funzione attributiva -, conflitti acquisitivi, cui è sottesa una funzione traslativa, e conflitti
interferenziali, cui è sottesa una funzione conservativa. Si tratta di funzioni interdipendenti e autonome. Per l’A cit. (v. di
recente Id., Trattato della responsabilità civile cit., p. 165 ss; Id. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: dalle dogmatiche alle
rationes dei rispettivi regimi cit., p. 1 ss.) la responsabilità contrattuale avrebbe quale ambito di operatività quello dei conflitti
attributivi, quella extracontrattuale, nelle sue due varianti, quello dei conflitti conservativi.
46 Il timore che il ricorso al contatto sociale provochi una sorta di neutralizzazione di fatto della responsabilità aquiliana è

comune a più scrittori: L. LAMBO, Obblighi di protezione, Padova, 2007, p. 343, 357, 361, 385-393; A. GALATI, La
responsabilità da contatto sociale , Tivoli, 2013, p. 53 ss; Id., Il contatto sociale nel contesto delle fonti di obbligazione: considerazioni su
contatto qualificato e art. 1173 c. c., in Danno e resp, 2012, p. 933; F. ROLFI, Le obbligazioni da contatto sociale nel quadro delle fonti
dell’obbligazione, in Giur. mer., 2007, p. 108; A. ZACCARIA, Der aufhaltsame aufstieg des sozialen Kontaks (la resistibile ascesa del
‹‹contatto sociale››), in Riv. dir. civ., 2013, p. 77 ss.. Favorevole si mostra M. F RANZONI, Il contatto sociale non vale solo per il
medico, in Resp. civ. prev., 2011, p. 1693 ss.
8
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

responsabilità aquiliana. L’affermazione è inesatta. La dottrina moderna 47 , e non solo quella che,
generalizzando la fattispecie precontrattuale, ha teorizzato la responsabilità da violazione di obblighi senza
prestazione 48 , non ha mai ridimensionato le potenzialità semantiche dell’art. 2043 c. c., quanto ne ha
semplicemente patrocinato un’interpretazione che, contro un’impostazione animata dalla finalità, volendo
meritoria, di risarcire ogni danno subito, arrivasse, per ragioni di opportunità, a svuotare di significato il
riferimento che nella disposizione è fatto alla qualifica ‘ingiusto’ che il legislatore del ’42 ha deciso di apporre
al sostantivo danno. 49
In secondo luogo, tale ricostruzione non lascia comprendere quale sia il rapporto tra fattispecie ex art 2043 c.
c. e le ipotesi di responsabilità precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 c. c., una volta che della prima delle
disposizioni citate se ne predichi la natura di norme complete, comprensiva di precetto e sanzione50. Ciò in
quanto, se così è, delle due disposizioni relative alla culpa in contrahendo non ci sarebbe bisogno, salvo voler
smentire l’affermazione precedente 51.
Inoltre, se il modello di illecito c. d. modale si fonda sul connubbio dolo più condotta, mal si concilia – come
vedremo infra nel testo – con il testo dell’art. 1338 c. c., che riconduce la responsabilità alla parte che non
comunica all’altra le cause di invalidità ‹‹conoscendo o dovendo conoscere››, che sembrano escludere il criterio
di imputazione del dolo52.
Né convincente appare il tentativo di enucleare un dovere aquiliano dalla buona fede menzionata nell’art. 1337
c. c. Ciò, tra le varie ragioni, in quanto, come rilevato in dottrina, preme precisare però come pur dando per

47 S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, p. 139; P. TRIMARCHI, Illecito (dir. vig.), Enc. Giur., XX,
Milano, 1970, pp. 94-97.
48 C. CASTRONOVO, Problema e sistema del danno da prodotti, Milano, 1979, pp. 94-95, 122-124 (e nt. 92).
49 Con le parole di C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3, Milano, 2006, p. 11: ‹‹la norma [di cui all’art. 2043 c. c.]

è in grado di seguire l’evoluzione dell’ordinamento, rendendo risarcibile il danno conseguente alla lesione non solo di
ogni diritto soggettivo riconosciuto dall’ordinamento, ma di ogni situazione soggettiva rilevante››. Si v. inoltre quanto, a
nostro avviso correttamente, rilevato da A. NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, Milano, 1998, p. 2, nt.
1, la previsione di rimedi contro i danni ‹‹presuppone logicamente la sussistenza di norme attributive di situazioni
soggettive.››. Si veda inoltre la, secondo noi, opportuna precisazione di F. P IRAINO, La buona fede in senso oggettivo , Torino,
2015, p. 116, e nt. 542, il quale afferma come perché si discorra di situazione giuridica soggettiva non basti rilevare che un
dato interesse sia preso in considerazione (a vario titolo) da una disposizione normativa.
50 M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile cit., pp. 78-80, rinvenendo nella colpa – che sarebbe il contraltare

aquiliano della buona fede - la fonte di tale dovere, con riguardo alle ipotesi di conflitti occasionali; e p. 90, dove è
indicata la buona fede quale fonte di doveri aquiliani nelle ipotesi di conflitti modali. Su tali affermazioni si v. supra nel
testo.
51 Si v. infatti M. BARCELLONA, o. u. c., una volta affermata l’equivalenza di tecnica legislativa impiegata nel confezionare

le due disposizioni (pp. 79-80), ne deduce l’identità logica, al fine di asseverarne l’egual struttura ai fini della responsabilità
(p. 78) che nascerebbe in entrambi i casi da violazione di doveri previi. Ma tal affermazione risulta indimostrata, in quanto
l’A. non indica la fonte dei doveri aquiliani di cui parla; salvo non voler ricavare il dovere dalla norma attributiva del
potere, il che sarebbe contraddittorio con l’affermazione, compiuta dallo stesso A. (o. l. c., pp. 48-49, e nt. 35) volta ad
escludere l’interdipendenza tra i due tipi di regole (v. supra nt. 32), stante la diversità di rationes loro sottese, di tipo
attributivo in un caso e conservativo nell’altro.
52 Tale considerazione, ricavabile dal testo dell’art. 1338 c. c., in L. M ENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale,

in Scritti, II, Obbligazioni e negozio, a cura di C. Castronovo, A. Nicolussi, A. Albanese, Milano, 2011, p. 270 ss.
9
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

buona - cosa che a nostro avviso non è - la derivazione della responsabilità dalla violazione di un dovere 53 c. d.
aquiliano54, ciò non eliminerebbe il problema dell’ingiustizia del danno, ovvero della lesione della situazione
giuridica soggettiva, richiesta dal testo dell’art. 2043 c. c. perché possa darsi responsabilità aquiliana55
La tesi risulta inoltre insostenibile da un punto di vista storico. Infatti tanto la dottrina di fine XIX quanto
quella a ridosso del codice civile del 1942 era fortemente contraria alla figura dell’abuso del diritto sia sul piano
generale, per i rischi che avrebbe potuto implicare relativamente alla certezza del diritto 56 , sia rispetto alla
fattispecie di responsabilità.57 Da sottolinearsi è ancora come anche la disciplina della concorrenza e quella
dell’abuso fossero ritenute irrelate.58 E tentare di ricercare un’ingiustizia che non c’è valorizzando l’elemento
della condotta e del criterio di imputazione sembra essere frutto di un approccio eccessivamente disinvolto
alla fattispecie di responsabilità come formulata nell’art. 2043 c. c.59

53 Per una critica a tale concezione della responsabilità extracontrattuale si v. A. T HIENE, Nuovi percorsi della responsabilità
civile. Dalla condotta allo status, Padova, 2006, p. 36, la quale precisa come l’antigiuridicità non rilevi quale elemento
costitutivo della fattispecie di responsabilità ex art. 2043 c. c., potendo semmai svolgere la non antigiuridicità di una
condotta il ruolo di elemento impeditivo del sorgere dell’obbligazione risarcitoria
54 Ricordando come la dottrina di cui ci si sta occupando nel testo neghi recisamente la possibilità di derivare doveri c. d.

aquiliani da norme attributive di diritti (M. BARCELLONA, o. u. c., pp. 48-49), stante la diversità funzionale sottesa a queste
ultime e quella sottesa al dispositivo aquiliano (che è di natura conservativa). Da qui la ricerca della fonte del dovere
altrove. Ovvero sia nella colpa (per i conflitti occasionali) o nella buona fede (per quelli modali). Ma a tali affermazioni
possono opporsi alcune critiche: 1) in primo luogo, ricordando come non si diano doveri generici tra un soggetto
specifico e più soggetti indeterminati, pronti a specificarsi, mimando rapporti para-obbligatori in una fase successiva (che
la dottrina non indica, ma può immaginarsi essere quella della violazione del diritto), stante la difficoltà di immaginare un
dovere che è insieme assoluto e relativo (F. SANTORO PASSARELLI, Diritti assoluti e relativi, in Enc. dir., XII, Milano, 1964,
p. 750.); 2) in secondo luogo, potendosi obbiettare come la lettera dell’art. 2043 c. c. una violazione di tali doveri non la
richieda, bastando, àncora il giudizio di responsabilità alla presenza del danno ingiusto (oltre, ovviamente, agli ulteriori
elementi di fattispecie positivizzati; (cfr. C. C ASTRONOVO, Obbligazione senza prestazione cit., p. 185), senza che ciò implichi
la violazione del precetto ockhamiano secondo cui entia non sunt moltiplicanda sine necessitate.
55 In tali, condivisibili, termini C. M AIORCA, Colpa civile (teoria gen), in Enc. dir., VII, Milano, 1967, p. 542.
56 Basti qui richiamare le posizioni di M. D’AMELIO, Abuso del diritto cit., p. 49, e quelle di E. LAI, Principi generali della

responsabilità civile per delitti e quasi delitti, Cagliari, 1880, p. 5, 32, 46, e, non ultimo, V. S CIALOJA il quale, nei suoi scritti in
materia di atti emulativi (Degli atti di emulazione nel’esercizio del diritto, in Foro it., 1878; Aemulatio, in Enc. giur., Milano, 1892,
p. 426 ss; Sopra alcune limitazioni dell’esercizio della proprietà e di nuovo sull’ emulazione, in Foro it., 1879; ora in Id., Studi giuridici,
III, 1, diritto privato, Roma, 1932, rispettivamente: p. 494 ss; p. 216 ss; 207 ss), oltre a negare il legame tra questi ultimi e la
controversa figura dell’abuso del diritto, non ha risparmiato critiche al tentativo di qualche corte italiana – ispirata dalla
dottrina francese – di utilizzare il dispositivo ‹‹vago›› e ‹‹fumoso›› dell’abuso del diritto per espandere i confini della
responsabilità, con conseguente compressione del contenuto dei diritti e vulnus alla certezza del diritto. Per ulteriori
riferimenti si v. G. CAZZETTA, Responsabilità civile e abuso del diritto fra otto e novecento, in Abuso del diritto cit., p. 51 ss. Sul
pensiero di Vittorio Scialoja sul tema si v. il recente volume di M. B RUTTI, Vittorio Scialoja, Emilio Betti. Due visioni del diritto
civile, Torino, 2013, pp. 22-34.
57 Si v. nella dottrina a ridosso del codice civile l’opinione di L. B ARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1946,

p. 667, dove l’esplicita negazione che l’art. 2043 c. c. ricomprenda le ipotesi di danno arrecate abusando del proprio
diritto.
58 Di conseguenza appare frutto di anamorfosi ravvisare nel testo dell’art. 2043 c. c. quanto in quello dell’art. 2598 n. 3 c.

c. due ipotesi ‘decentrate’ del divieto di abuso del diritto. Cfr. G. CAZZETTA, o. c., pp. 85 – 92, dove opinioni
giurisprudenziali e dottrinali contrarie a qualificare le intese anticoncorrenziali come illecite in virtù del richiamo all’abuso
del diritto.
59 M. BARCELLONA, Funzione e struttura della responsabilità civile cit., p. 1131, dove viene affermata una sostanziale

interscambiabilità tra i requisiti della fattispecie al fine di conseguire l’effetto risarcitorio. Ma salvo non si voglia intendere
10
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

Anche l’assunto della riconduzione di tutte le ipotesi di danno fuori dal contratto nell’alveo dell’art. 2043 c. c.
risulta indimostrato60. Ciò in quanto potrebbe darsi come le – presunte - analogie tra interessi tutelati nelle
obbligazioni ex lege e dalla responsabilità aquiliana vadano intese in altro senso 61 , potendo significare una
distinzione di disciplina sul piano non tanto della responsabilità applicabile alle singole ipotesi di danno,
quanto come esclusione di applicazione dell’art. 1174 c. c. al di fuori delle obbligazioni contrattuali. 62 Né
tantomeno è vero che la responsabilità contrattuale operi solo a tutela dell’interesse di prestazione (la c. d.
aspettativa delusa), potendo operare anche in ipotesi di responsabilità da violazione di obblighi non
preordinati a far conseguire alcuna utilità, come nel caso dei negozi procedimentali e dei contratti senza
perdite.63

l’art. 2043 c. c. come clausola generale (cosa che, almeno sul piano declamatorio, sembra escludere M. B ARCELLONA,
Trattato della responsabilità civile cit., p. 56) una tale ‘mobilità’ tra elementi della fattispecie è da evitare, apparendo
scarsamente persuasiva un’argomentazione che, in difetto di uno di essi, volesse garantire l’esito risarcitorio valorizzando,
in chiave di supplenza, un altro (e di fatti, lo stesso M. B ARCELLONA, Funzione e struttura della responsabilità civile cit., p.
1118, a stigmatizzare un tale possibile esito).
60 Non potendosi fare affidamento, come invece sembra fare M. B ARCELLONA, Trattato della responsabilità civile cit., pp. 93-

96, e nt. 84 e 85, sull’argomento della ‘costanza terminologica del legislatore’ (su cui cfr. P. C HIASSONI, Codici interpretativi.
Progetto di voce per un vademecum giuridico, in Analisi e diritto 2002-2003, a cura di P. Comanducci e R. Guastini, Torino,
2003, p. 69), in quanto, come rileva P. RESCIGNO, Obbligazioni (nozioni) cit., p. 141, l’uso legislativo del termine obbligo
risulta inconstante, da ciò deducendo come non si possa su tale base asseverare una distinzione, sul piano normativo, con
l’obbligazione.
61 In tali termini si esprime A. di M AJO, Delle obbligazioni cit., pp. 245-249 (cui adde C. M. NANNA, Doveri professionali di

status e protezione del cliente-consumatore. Contributo alla teoria dell’obbligazione senza prestazione, Bari, 2012, pp. 140-142), il quale,
una volta esaminata la distinzione tra fonti delle obbligazioni per tipi di interessi tutelati, tra contrattuali e non, dove le
prime hanno riguardo alla soddisfazione dell’interesse di prestazione, le secondo hanno funzione conservativa dello statu
quo ante, declinando le forme di tutela o secondo modalità restitutorie o risarcitorie, propone una rilettura ‘mobile’ di tale
modello, menzionando come non manchino ipotesi normative di interessi, di regola protetti in via extracontrattuale,
tutelati ‘contrattualmente’ e viceversa (dove l’esempio dei doveri di protezione e del danno da affidamento. Ma che la
tutela dell’affidamento, a metà tra le due, sembri più vicina al contratto che al torto – cfr. A. di MAJO, o. l. c., p. 246 -
aveva sostenuto già G. GORLA, Consideration, in Enc. dir., X, Milano, 1962, p. 189).
62 Si tratta della ricostruzione di G. GORLA, Il contratto, I, Milano, 1955, p. 227, nt. 1, il quale afferma come tale

disposizione non possa che applicarsi alle sole obbligazioni da contratto, essendo ex se meritevole la tutela dell’interesse
creditorio nelle obbligazioni derivanti da fatto illecito o da altro fatto o atto. Un tale lettura sembra ammissibile alla luce
del dettato positivo: l’art. 1218 c. c., rubricato responsabilità del debitore, induce a ritenere come tale disposizione debba
trovare applicazione non solo in materia di contratti, ma anche in caso di obblighi di fonte legale, senza distinzione fra
prestazione e non. Lasciando fuori campo le sole ipotesi di illecito (ovvero di lesione di situazioni soggettive diverse
dall’obbligo). Tanto l’argomento letterale quanto quello sistematico sembrano confermare tale lettura, sconfessando
l’approccio che vuole tutte le violazioni di obblighi, ove privi di prestazione, ricondotte nell’alveo dell’art. 2043 c. c. In
tale prospettiva si v. ora L. NIVARRA, Alcune precisazioni in tema di responsabilità contrattuale, in Eur. dir. priv., 2014, pp. 66, 71.
63 Sulla responsabilità da violazione di obblighi privi della preordinazione a far conseguire alla controparte una

determinata utilità (e perciò distinta tanto dalla delusione dell’aspettativa di prestazione quanto dalla violazione di obblighi
di protezione) si v. S. MAZZAMUTO, La responsabilità contrattuale in senso debole, in Eur. dir. priv., 2011, p. 123 ss. Quanto ai
c.d. contratti senza perdite si v. R. SACCO, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto 4 , Torino, 2016, pp. 828-829. Sui c. d.
negozi procedimentali ( o configurativi) si v. Salv, ROMANO, Agere (Contributo ad una teoria del procedimento giuridico
di diritto privato) cit., p. 1015 (sul quale si v. R. F RANCO, Lo studio del procedimento giuridico in Salvatore Romano, in
Salvatore Romano, a cura di G. Furgiuele, Napoli, 2015, p. 155 ss, in part. pp. 206, 219, 232-233, sui c. d. negozi di
configurazione e sulla responsabilità applicabile al caso di loro violazione); U. L A PORTA, Accordi sulla forma, preliminare e
tecniche di formazione del contratto. A proposito di un recente libro, in Rass. dir. civ., 1992, p. 558, e nt. 34. Salvo non si voglia
11
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

In conclusione, può concludersi come una tale impostazione, stante le aporie, di ordine logico, storico e
normativo che ne stanno alla base, non sia da accogliere. Soprattutto perché basata su una frammentazione di
modelli di responsabilità extracontrattuale ricavabile dal testo dell’art. 2043 c. c. alla sola condizione di
intravedere in esso una clausola generale, con conseguente obliterazione, per via dogmatica, del criterio legale
di ingiustizia, favorendo l’approdo verso una pluralità di modelli di responsabilità, frutto di un percorso
argomentativo tanto positivamente quanto storicamente ingiustificato. 64

3. L’OSTACOLO DELL’ART. 1174 C. C.

Ulteriore ostacolo alla configurazione ‘contrattuale’ della culpa in contrahendo sarebbe ravvisabile, secondo una
dottrina, nell’estraneità dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 c. c. all’art. 1174 c. c. 65 , quale disposizione
indicante i caratteri essenziali che una relazione deve possedere perché possa essere qualificata come
obbligazione.66 Ciò per le seguenti ragioni: a) il dovere di buona fede (ex art. 1337 c. c.) quanto quello di
informazione (ex 1338 c. c.) non sarebbero suscettibili di valutazione economica; b) se il dovere è reciproco,
non si saprebbe quale delle parti è il creditore e quale il debitore; ed, infine, c) la condotta oggetto delle
disposizioni da ultimo citate sarebbe indeterminata, così da confliggere con la prescrizione ex art. 1346 c. c.,
che vuole l’oggetto del contratto determinato o quantomeno determinabile.

Nessuna delle tre obbiezioni sembra cogliere nel segno. A voler tacere della critica – da noi già riportata67 - che
esclude l’applicabilità dell’art. 1174 c. c. alle obbligazioni non contrattuali; può, in primo luogo, rilevarsi 68
come l’art. 1174 c. c., che indica la prestazione quale oggetto dell’obbligazione, abbia sì una valenza
prescrittiva per l’interprete 69 , ma non tale da obbligarlo ad applicare per ogni fattispecie l’intera disciplina
positiva dell’istituto 70 ; né tantomeno che, ravvisando in tale disposizione la definizione del concetto di

argomentare la natura aquiliana della responsabilità contrattuale (o, quanto meno, della responsabilità [da inadempimento]
di alcuni contratti).
64 C. CASTRONOVO, Eclissi del diritto civile cit., pp. 152-156.
65 Si v. G. PETRELLI, o. c., p. 1420, che discorre di ‹‹ostacoli insormontabili››.
66 Secondo quanto sostenuto da M. GIORGIANNI, L’obbligazione, Milano, 1968, p. 142. Critico sulla funzione definitoria

del presente articolo è G. CIAN, Interesse del creditore e patrimonialità della prestazione, in Riv. dir. civ., 1968, p. 249, secondo il
quale già la forma grammaticale del testo, stante la menzione del verbo ‘deve’, lascerebbe intendere la valenza prescrittiva.
Sulla distinzione tra proposizioni descrittive e proposizioni prescrittive, si v. in generale A. GENTILI, L’argomentazione nel
sistema delle fonti, in Il diritto come discorso, Milano, 2013, p. 13. Contro l’uso delle definizioni nei testi legislativi G. T ARELLO,
L’interpretazione della legge, in Trattato di dir. civ. Cicu-Messineo, Milano, 1980, p. 153 ss.
67 V. supra nt. 62.
68 Per la tesi esposta nel testo si v. A. D’ANGELO, Senso attuale e condizioni d’uso della disciplina generale delle obbligazioni, in

Annuario del contratto, a cura di A. M. Benedetti, A. D’Angelo e V. Roppo, Torino, 2009, p. 99 ss; Id., Lezioni di diritto civile.
Introduzione al diritto generale delle obbligazioni, Torino, 2014, p. 46 ss, 103 ss; nonché più di recente Id., Termini tecnici e concetti
giuridici, in Studi in onore di G. De Nova, I, Milano, 2014, p. 899 ss.
69 A. D’ANGELO, o. u. c., p. 935.
70 A. D’ANGELO, o. u. c., p. 930.

12
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

obbligazione, si debba dar seguito all’inversione metodologica in virtù della quale non debba essere il concetto
a doversi adeguare al fatto concreto quanto quest’ultimo conferma della validità della definizione di quello 71, di
tal chè tutto ciò che sta dentro questo venga qualificato come obbligazione espungendo ciò che di esso non
presenti tutti i requisiti essenziali72, quanto, semmai, l’indice minimo di una disciplina applicabile, suscettibile
di estensione ai casi analoghi, con la possibilità di rendere defettibile alcuni aspetti della regolamentazione ove
lo richieda la situazione concreta 73.
In conseguenza, può pacatamente dirsi come, pur definita l’obbligazione mediante la menzione negli enunciati
delle fonti del termine che ne denota il concetto, quest’ultimo non possa risultare vincolante per l’interprete se
non nei limiti nei quali anche la stessa definizione, ed i termini in essa ricompresi, risultino suscettibili di
ulteriore interpretazione. 74 La tesi che si sta esponendo, oltre che debole sul piano teorico, sembra
scarsamente persuasiva anche su quello dogmatico, là dove neghi carattere patrimoniale agli obblighi ex artt.
1337 e 1338 c. c., obblighi che invece, ove li si volesse far rientrare nel concetto di ‘prestazione’ di cui all’art.
1174 c. c. 75 , potrebbero risultare suscettibili di valutazione economica (si pensi ad es. allo scambio di
informazione il quale, avente natura di obbligo legale nella fattispecie di cui all’art 1338 c. c., potrebbe ben
formare oggetto di un contratto). 76
Superabile anche la seconda critica, relativa all’inconfigurabilità di un rapporto obbligatorio nel quale sembrino
indistinguibili le posizioni di debito e credito.77 Tale profilo è passibile di confutazione sul medesimo piano
teorico sul quale viene formulato78. Come è noto da tempo in teoria del diritto79, il rapporto giuridico – inteso

71 A. D’ANGELO, o. u. c., p. 924.


72 A. D’ANGELO, o. u. c., p. 934.
73 A. D’ANGELO, o. u. c., p. 937.
74 Si v. ancora A. D’ANGELO, o. u. c., p. 910. Sul tema si v. in generale M. J ORI, Concetti giuridici, in M. Jori – A. Pintore,

Manuale di teoria generale del diritto, Torino, 1995, p. 5 ss.; sulla distinzione tra concetti scientifici e concetti legislativi, e sul
valore vincolante dei secondi si v. G. GORLA, L’interpretazione della legge, Milano, 1941, p. 142 ss.
75 In tal senso, pur con esiti argomentativi diversi, si vedano: M. M AGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale cit.,

pp. 146 – 155; S. DELLE MONACHE, Tutela risarcitoria e inadempimento contrattuale, in L’incidenza della dottrina sulla
giurisprudenza nel diritto dei contratti, a cura di C. Perlingieri e L. Ruggeri, Napoli, 2016, p. 398, nonché, di recente, C.
SCOGNAMIGLIO, Responsabilità precontrattuale e ‹‹contatto sociale qualificato››, in Resp. civ. prev., 2016, p. 1955.
76 In tali termini F. ROLFI, La patrimonialità della prestazione e l’interesse del creditore. Brevi note sull’art. 1174 c. c., in Jus, 2006, p.

493.
77 Si cfr. sul punto L. BIGLIAZZI GERI, Interessi emergenti, tutela risarcitoria e danno, in Rapporti giuridici e dinamiche sociali –

principi norme interessi emergenti. Scritti giuridici, Milano, 1998, p. 53 - sulle scorte dell’insegnamento di S. P UGLIATTI, Il
rapporto giuridico unisoggettivo, in Istituti del diritto civile, 1, Introduzione allo studio del diritto: ordinamento giuridico, soggetto e oggetto del
diritto, Milano, 1943, pp. 395-396 – secondo la quale non può darsi rapporto ove manchi la relazione tra situazioni
giuridiche contrapposte.
78 Senza entrare nel dibattito, di natura dogmatica, che ci porterebbe lontano, sulla qualificazione dei doveri di buona fede

precontrattuale quali ‘obblighi di protezione’. Per un primo approfondimento sul punto si v. C. C ASTRONOVO, Obblighi di
protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 123 ss.
79 Almeno dallo studio di W. N. H OFHELD, Fundamental legal conceptions as applied in legal reasoning, II, in Yale law journal,

1917, p. 710 ss. Tra i teorici italiani: M. BARBERIS, Introduzione allo studio del diritto, Torino, 2014, p. 81 ss; F. P OGGI,
Concetti teorici fondamentali. Lezioni di teoria generale del diritto, Pisa, 2013, p. 48 ss. Nella civilistica si v. C. M AIORCA, Diritto
soggettivo (teoria gen.), in Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 10 ss.
13
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

quale relazione tra situazioni soggettive80 – può costruirsi secondo varie tipologie di legami. Tra di esse, quellO
– tipicO81 – tra (le posizioni semplici di) pretesa ed obbligo.82 Ma nulla esclude che un rapporto giuridico
abbia come contenuto una relazione tra posizioni complesse: ad es. pretesa + obbligo v. obbligo + pretesa.83
Ove si accogliesse tale ricostruzione il contenuto del rapporto precontrattuale potrebbe essere spiegato nei
termini seguenti: ovvero come tra due posizioni ‘complesse’ (o molecolari) di pretesa di una delle parti – al
comportamento corretto dell’altra – affiancata dall’obbligo – di tenere il medesimo tipo di condotta – a tutela
della posizione giuridica altrui.84Alla luce di tali osservazioni può concludersi precisando come il concetto di
diritto soggettivo non abbia alcuna ‘essenza’ fuori dal discorso delle fonti e fuori dalla mente dell’interprete
che a tale discorso si approccia.85 Con tale sintagma – come si è visto – si esprimono cose diverse.86 Dunque il
concetto non va ipostatizzato.87 Salvo non si voglia peccare di essenzialismo.88

80 Si v. nella dottrina italiana: P. PERGLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle
fonti, II, Napoli, 2006, p. 691 ss.
81 Si v. in tal senso A. dI MAJO, La tutela civile dei diritti cit., p. 372.
82 Le altre sono (oltre a pretesa/obbligo): privilegio/non pretesa; potere/soggezione e immunità/incapacità tra le

relazioni di correlazione; pretesa/non-pretesa; privilegio/obbligo; potere/incapacità e immunità soggezione fra le


relazioni di opposizione: cfr. F. POGGI, o. u. c., pp. 49-50.
83 Non dandosi relazione di opposizione tra le due posizioni semplici: cfr. F. P OGGI, o. l. u. c.
84 Una dottrina recente (F. P IRAINO, La natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (ipotesi sull’immunità), in Contratti,

2017, p. 55 ss) in scia all’insegnamento hofheldiano, propone di spiegare il contenuto della relazione precontrattuale nei
termini di un rapporto fra due posizioni di immunità (p. 57) intesa quale posizione giuridica di vantaggio inattiva (p. 58)
diversa dalla pretesa, quale contenuto tipico del diritto di credito in senso tecnico (o ‘pieno’), e dunque propria delle sole
obbligazioni aventi ad oggetto una prestazione (art. 1174 c. c.), a differenza degli obblighi di buona fede, il cui oggetto
sarebbe la sola protezione della controparte (così C. CASTRONOVO, Il ritorno dell’obbligazione senza prestazione, in Eur. dir.
priv., 2009, p. 705 ss). Tale ricostruzione è pienamente compatibile con la struttura del rapporto precontrattuale. Ma a
nostro avviso non risulta pienamente persuasiva. Per ragioni di ordine teorico: in quanto l’obbligo di buona fede (lo si
qualifichi obbligo di protezione o senza prestazione che dir si voglia) ha come contenuto una pretesa – all’altrui condotta
corretta – solo che essa ha contenuto negativo, stante lo scopo di tutela (c. d. conservativo) che la anima (e che la
differenzia dallo scopo c. d. attributivo/incrementativo proprio dell’obbligo di prestazione) in accordo con l’originaria
costruzione jheringhiana (cfr. C. TURCO, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo (verità e distorsioni della teoria di
Jhering nel sistema tedesco e italiano), in Riv. dir. civ., 2007, p. 173, dove si precisa come anche nelle trattative sia presente
una condotta, in tutto similare a quella del rapporto obbligatorio ‘pieno’, ma di essa ne muta la direzionalità, negativa nelle
prime e positiva nel secondo). In secondo luogo, per ragioni storico-dogmatiche: come è noto infatti, l’originaria
formulazione teorica degli obblighi di protezione (H. K REES, Leherbuch des Allgemeinen Schuldrechts, Monaco, 1929, p. 5) li
raffigurava quali situazioni giuridiche nelle quali era presente il momento della pretesa. Come è stato sostenuto in seno
alla dottrina italiana infatti (L. NIVARRA, La contrattualizzazione del danno non patrimoniale. Un’incompiuta, in Eur. dir. priv.,
2012, p. 483, nt. 10) qualora si tutelino entro un rapporto giuridico beni o interessi solitamente protetti in via aquiliana
(quali proprietà o persona) o il patrimonio (che situazione protetta in via aquiliana non è, ma che è interesse che acquista
rilevanza nella dimensione del rapporto, in questo caso caso nella relazione precontrattuale) le forme della tutela saranno
quelle proprie del rapporto obbligatorio, ovvero la pretesa – pur se a scopo negativo – e l’obbligo.
85 In tal senso si v. R. SACCO, Concetto di interpretazione cit., p. 33.
86 La locuzione ‘diritto soggettivo’ infatti può essere vista come un’idea (G. GORLA, Il sentimento del diritto soggettivo in Alexis

de Tocqueville, in Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981, p. 20); un’emozione (K. OLIVERCRONA, La nozione
di diritto soggettivo, in Itinerari del diritto soggettivo, a cura di T. G. Tasso, Padova, 2011, p. 211); o, per finire, un escamotage
linguistico in grado di collegare fattispecie ed effetti (cfr. A. ROSS, Tŭ-Tŭ, in Itinerari del diritto soggettivo cit., p. 261 ss). Ma
di certo non un’entità del mondo reale, tale che non si possa immaginare una configurazione diversa, senza tradirla.
87 Sulla decostruzione analitica del diritto soggettivo si v. M. J ORI, Concetti giuridici cit., p. 23.

14
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

In terzo luogo l’indeterminabilità dell’oggetto. Qui è opportuno distinguere fra oggetto dell’obbligo ex art 1338
c. c., ovvero quello di comunicazione delle cause di invalidità, che a noi pare essere sufficientemente
determinato da sfuggire alla critica, e l’obbligo di buona fede ex art 1337 c. c., il cui contenuto, trattandosi di
una clausola generale, non può essere dato a priori, ma solo a posteriori, stante la necessaria opera dell’interprete
nella sua concretizzazione89. Ma che il contenuto di una regola sia prima facie indeterminato, non per forza
significa anche che: a) la tal regola sia priva di contenuto precettivo90; né tantomeno che b) il contenuto di tale
regola non possa in qualche modo ricostruirsi, mediante strategie inferenziali di riduzione
dell’indeterminatezza 91 . Come affermato in dottrina, infatti 92 , ‹‹la consapevolezza della peculiarità
dell’articolazione del procedimento di formazione della regola sarà sufficiente ad evitare il rischio di svuotare il
ruolo del giudice e di pregiudicare la concretezza del suo apprezzamento›› in ordine alla valutazione di illiceità
a seguito della violazione del dovere. E se la buona fede ha la funzione ‹‹di orientamento della condotta dei
contraenti›› dovrà pur supporsi che si possano e si debbano già preventivamente compiere ‹‹valutazioni
analoghe›› a quella che il giudice dovrà effettuare a posteriori in sede processuale.
Dunque ove si ritengano plausibili le argomentazioni da noi presentate, pare potersi affermare come l’art. 1174
c. c. non costituisca un ostacolo insormontabile all’affermazione della natura obbligatoria, pur se con qualche
particolarità, del rapporto nascente dagli artt. 1337 e 1338 c. c.

4. LA BUONA FEDE QUALE DOVERE GENERALE


La terza obiezione riguarda la natura della norma ex art 1337 c.c., ed in particolar modo del ruolo che ha in
essa la buona fede. La buona fede oggetto di tale disposizione configurerebbe una norma-principio (generale)

88 L’obbligazione infatti, come ogni altro rapporto o figura di qualificazione giuridica, non esiste in rerum natura, di tal chè
non ci si possa riferire ad un ‘qualcosa’ che sia un’obbligazione tale da fungere da parametro per affermare se un tipo di
relazione lo sia o meno. L’obbligazione è insieme categoria (concettuale) ed istituto: alla prima si arriva muovendo –
anche – sulla base dei dati positivi dettati per il secondo (rectius: sulla base dell’interpretazione dei dati positivi dettati per
il secondo). Da qui il potersi discorrere di obbligazione anche priva di un ‘creditore’ o ‘debitore’ in senso tecnico, ove il
discorso delle fonti lo consenta (senza eccessivi stravolgimenti). Su tutto ciò si cfr. R. S ACCO, Antropologia giuridica.
Contributo ad una macrostoria del diritto, Bologna, 2007, p. 175.
89 Sul punto si v. F. PIRAINO, o. u. c., p. 53.
90 F. PIRAINO, o. u. c., p. 52, dove l’opportuna distinzione tra predeterminazione della regola e concretizzazione del suo

contenuto; nonché S. MAZZAMUTO, La responsabilità contrattuale in senso debole, in Eur. dir. priv., 2011, p. 136 ss.
91 Sulla strategia di riduzione dell’indeterminatezza si v. G. T UZET, Pragmatica dell’indeterminato, in Dover decidere cit., p. 157,

il quale, specificato come la vaghezza (che sembra rappresentare il connotato delle clausole generali) possa venir ridotta
mediante una strategia inferenzialista, che non dovrà avere riguardo alla significato avuto in mente dal c. d. legislatore,
quanto a quello attribuibile dalle parti e dalle corti all’interno del contesto processuale, mediante il ricorso, oltre che alle
prove e ai fatti allegati dalle prime, anche in base ai precedenti giurisprudenziali e dottrinali; così che il contesto
conflittuale – esistente fra parti e giudice – consentirebbe di far emergere, in modo più o meno sicuro, i ‘punti’
controversi che le prime realizzano nello scambio (processuale), facilatando la decisione giudiziale.
92 A. D’ANGELO, La buona fede, in Il contratto, IV**, in Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone, Torino, 2004, p. 37.

15
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

tutelabile in via extra-contrattuale.93 Varie ragioni inducono a dubitare della correttezza di tale tesi. In primo
luogo è a dirsi come la buona fede sia regola di condotta la cui presenza sin dai tempi del diritto romano era
ritenuta indice dell’esistenza di un rapporto obbligatorio. 94

Non a caso l’art 1337 c.c. discorre di “parti”95 e non si riferisce a soggetti indeterminati, diversamente dal testo
della disposizione di cui all’art 2043 c. c96.

Una diversa lettura potrebbe spingere a considerare la buona fede in senso soggettivo, come ignoranza di
ledere l’altrui diritto. E quindi la violazione della buona fede corrisponderebbe alla mala fede, concetto
equiparabile al dolo.

Tale opzione interpretativa, si è detto, mal si coniuga però con la lettera del successivo art. 1338 c. c. dove è
fatta menzione della colpa. Là dove dunque alla causazione dell’illecito concorrano tanto il danneggiante
quanto il danneggiato ai fini del risarcimento dovrebbe tentarsi un’ardua compensazione fra dolo e colpa 97.
Inoltre è da aggiungersi come la parte che non comunichi all’altra le cause di invalidità del contratto sia da

93 In tali termini si esprime M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura perdita patrimoniale cit., p. 195. Ma l’affermazione non
risulta convincente già volgendo lo sguardo alla lettera della disposizione ex art 1337 c. c. la quale non si apre
prescrivendo che ‘il dovere di buona fede si applica anche nelle trattative e nella formazione dei contratti’ (o anche “Nelle
trattative e nella formazione dei contratti si applica il dovere di buona fede”) quanto che le ‘parti, nello svolgimento delle
trattative e del procedimento di formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede’. Il dovere viene
innescato dallo svolgimento delle trattative o dal procedimento di formazione, e ciò perché queste ultime sono il fatto-
fonte idoneo ex art 1173 c. c. a produrre obbligazioni. Obbligazioni che prima non sussistono. Nulla vieta
un’interpretazione antiletterale della prima disposizione. Solo che l’esito andrebbe argomentato, e non affermato
apoditticamente. Soprattutto là dove per l’interpretazione opposta militino l’argomento letterale, storico, e sistematico.
Sul punto si cfr. A. GENTILI, Senso e consenso, I, Torino, 2015, p. 188 ss.
94 Secondo l’insegnamento di L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., II, 1956, ora in

Scritti, II, Obbligazioni e negozio, a cura di C. Castronovo, A. Nicolussi e A. Albanese, Milano, 2011, p. 276. Rintraccia nel
terreno del rapporto obbligatorio la sede di operatività propria della buona fede già con riferimento al diritto greco E.
CANTARELLA, Regole di correttezza in materia contrattuale nel mondo greco, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica
storica e contemporanea, II, a cura di L. Garofalo, Padova, 2003, 281.
95 Della trattativa, non per forza del futuro contratto, il quale non è detto che verrà successivamente stipulato, o ancora

che, una volta stipulato, lo sia stato validamente. In ciò sta la differenza tra art. 1175 e art. 1337 c. c. Il primo grava del
dovere di correttezza creditore e debitore. Si presume di un rapporto contrattuale, il cui nucleo è rappresentato dalla
prestazione (art. 1174 c. c.). L’art. 1337 c. c. estende il medesimo dovere ad una fase precedente il sorgere del rapporto di
prestazione, alla fase delle trattative, e lo fa gravare sulle ‘parti’ di esse, che non per forza saranno quelle del futuro
contratto (potendo parteciparvi un rappresentante, o intervenirvi un terzo). Ma il termine ‘parti’ può valere come ‘spia
linguistica’ (in tal senso si v. A. BELVEDERE, Parte, in Scritti giuridici, II, Persona, obbligazioni, responsabilità, contratto, Padova,
2016, p. 631 ss) della sussistenza di un rapporto, tra soggetti determinati, pur privi della qualifica di debitore e creditore, i
quali sono tenuti reciprocamente ad una condotta di buona fede, che, pur se indeterminata nel contenuto, è comunque
munita di una sua forza prescrittiva a priori. Su tale ricostruzione si v. L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità
precontrattuale, in Scritti, II, cit., p. 272.
96 Ciò a meno che non si voglia immaginare un dovere ‘assoluto relativo’. Per una critica tanto condivisibile quanto

opportuna ad una figura che ci appare contraddittoria si v. F. SANTORO PASSARELLI, Diritti assoluti e relativi cit., p. 751.
97 Così ancora L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Scritti, II, cit., p. 271; avverso la tesi elaborata

da L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile cit., p. 200 ss. (la quale, ad onor di cronaca come già supra ricordato,
riconduceva la disposizione ex art 1337 c.c. in ambito aquiliano, e la seguente disposizione ex art 1338 c.c. in ambito
contrattuale). Di una ricostruzione volta ad applicare discipline diverse al medesimo fenomeno pare legittimo dubitare.
16
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

ritenersi responsabile non solo nei casi di conoscenza delle predette cause, ma anche ove queste siano solo
conoscibili secondo diligenza. E l’intenzionalità di arrecare un pregiudizio, connotante il dolo, apparirebbe
difficilmente compatibile con la mancata comunicazione di una causa di invalidità del contratto dovuta a
difetto di conoscibilità della medesima.

Tal ultima obbiezione potrebbe risultare non decisiva però là dove si distinguesse la disposizione di cui all’art.
1337 c. c. dalla successiva, negandone la natura di species rispetto al genus. L’art 1337 c. c., dunque,
rappresenterebbe un’ipotesi di illecito doloso tipico.98 Che tale soluzione non sia del tutto convincente può
evincersi dalle stesse parole di chi la propone 99. E ciò per due ragioni. In primo luogo, dove c’è buona fede c’è
obbligazione o rapporto ad essa equiparato (quindi la trattativa). Quindi non si comprende come mai nei casi
ex artt. 1337 e 1338 c. c. tale ‘regola’ debba venir meno. In secondo luogo, perché appare forzato sostenere
che nelle due disposizioni menzionate il dovere sia posto non nell’interesse della controparte quanto quale
parametro di valutazione dell’attività prenegoziale che ciascuna delle parti intraprende. Non fosse altro perché
l’una affermazione non esclude l’altra. Il dovere di buona fede può essere un parametro di valutazione di una
condotta proprio in ragione di soddisfacimento e tutela di un interesse altrui.

In conclusione, sembra potersi affermare come il dato testuale, corroborato da quello storico 100 , qualifichi
come scarsamente persuasiva la tesi che ravvisa nell’art. 1337 c. c. un dovere generale erga omnes, orientando
l’interprete verso la qualificazione obbligatoria della relazione nascente da tale disposizione101, e della natura
‘contrattuale’ della responsabilità derivante dalla sua violazione.

98 Si legga V. PIETROBON, Il dovere generale di buona fede cit., p. 110, il quale afferma che ‹‹l’azione di dolo in sostanza appare
come una sanzione, o come il rimedio concesso dall’ordinamento per colpire la violazione di un dovere, quale è quello di
buona fede›› gravante su un soggetto che si muova nel campo del diritto privato, e ivi il richiamo agli artt. 1337 e 1338 c.
c.. L’A., sulla scorta dell’argomento letterale, sottolinea come, nel caso in esame, sia la legge a voler distinguere il dovere
dall’obbligazione in senso tecnico.
99 V. PIETROBON, o. u. c., p. 111.
100 Da ricordare come Jhering stesso proponesse la qualificazione contrattuale della culpa in contrahendo anche in virtù

dell’inapplicabilità alle fattispecie che la caratterizzano dell’actio doli: si v. F. PIRAINO, o. u. c., p. 48.
101 Si legga quanto, secondo noi correttamente, osservato da F. P IRAINO, o. u. c., p. 52, secondo cui ‹‹Il problema della

qualificazione della responsabilità precontrattuale›› in sé considerato ‹‹non attiene…alle linee evolutive del sistema
privatistico›› né ‹‹alla conquista di nuovi ambiti per una protezione giuridica più intensa›› presentandosi piuttosto come
‹‹una pura operazione di inquadramento dogmatico della normativa vigente››. Non è perciò corretto – scrive ancora l’A.
(p. 51) far dipendere la conclusione [della qualificazione contrattuale] di tale responsabilità, che è ‹‹imposta dalla disciplina
legale›› della relazione prenegoziale, ‹‹dall’accoglimento›› o meno del’idea dell’atipicità delle altre fonti di obbligazione ex
art 1173 c. c., stante il fatto che nell’ipotesi dell’art. 1337 c. c. è la legge ad aver conferito la forma giuridica del rapporto
obbligatorio (Id., o. l. u. c., nt. 84, dove si riprende sul punto il pensiero di A. dI MAJO, La culpa in contrahendo tra
contratto e torto, in Giur. it., 2016, p. 2569)
17
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

5. L’ARGOMENTO CONTROFATTUALE
L’ultima obbiezione riguarda la natura dell’art 1337 c.c. come specificazione dell’art 2043 c. c 102. In dottrina si
è affermato che il danno derivante da violazione dell’affidamento precontrattuale renderebbe tale danno
risarcibile anche là dove non vi fosse stato l’art 1337 c.c. ad affermarlo103. Tale argomento sembra però non
persuasivo 104 . Il nostro sistema di responsabilità aquiliana si fonda sull’art 2043 c.c., il quale al fine di
consentire il risarcimento del danno richiede che il danno medesimo sia qualificato come ingiusto. Il concetto
di ingiustizia, come interpretato dalla dottrina prevalente è da intendersi come contra jus 105 , ovvero quale
lesione di una situazione soggettiva meritevole di tutela da parte dell’ordinamento. In ragione di ciò l’art 2043
c.c. non configura una clausola generale, ma una norma generale106. Non ogni danno causato sarà risarcibile
(diversificando l’esito rispetto al periodo di vigenza dell’art 1151 c.c. 1865, riproduzione pedissequa dell’art

102 Si tratta della tesi, più volte richiamata, di R. SACCO, esposta dall’A. in vari luoghi: Il contratto3 cit., p. 260 ss.; Il contratto4
cit., p. 1210 ss; Fatto, atto e negozio cit., p. 254 ss.
103 L’argomentazione assume le forme del ragionamento controfattuale: “cosa sarebbe successo se, in questo caso, il

legislatore non avesse previsto le disposizioni di cui agli artt. 1337 e 1338?” E’ da dirsi come tale forma di ragionamento
sia visto con sospetto dai teorici del diritto e dai teorici dell’argomentazione. Ciò in quanto il condizionale contro fattuale
resiste ad un’analisi standard di tipo vero-funzionale che cerchi di determinarne il contenuto semantico (testualmente D.
CANALE e G. TUZET, Intenzioni del legislatore e ragionamento controfattuale, in Analisi e diritto 2014, a cura di P. Comanducci e
R. Guastini, Madrid, 2014, p. 199). E perciò ogni decisione di derivare dalla mera assenza (o, come in questo caso,
presenza) di intenzione reale del legislatore ‹‹una certa interpretazione o l’interpretazione opposta›› risulterebbe
‹‹totalmente discrezionale›› (così G. B . RATTI, I controfattuali nel diritto: un inventario di problemi, in Id., Diritto, indeterminatezza,
indecidibilità, Madrid, 2012, pp. 167-168, 180).
104 Si aggiunga un’ulteriore obbiezione. Ammettendo che sia vero che il danno precontrattuale sarebbe risarcibile anche in

difetto delle disposizioni ex artt. 1337-8 c.c., per quale motivo il legislatore avrebbe sentito la necessità di inserire tali
disposizioni del codice? Si potrebbe rispondere: “per far intendere come – data l’incertezza imperante sotto il cod.1865 –
anche l’illecito perpetrato a danno della controparte di una trattativa prenegoziale fosse idoneo ad obbligare il
danneggiante al risarcimento”. Ma se la motivazione si limita a tale appunto, può replicarsi come l’affermazione secondo
la quale il danno precontrattuale sia risarcibile anche in assenza delle due disposizioni ad hoc tanto sicura non sia. Si tenga
conto, che se tale dubbio serpeggiava tra i giuristi sotto la vigenza del codice civile 1865, il quale, sulla falsariga francese,
contemplava una figura di illecito costruita quale clausola generale, a maggior ragione tale dubbio dovrebbe aversi ora che
l’art. 2043 c.c. lungi dal configurare una clausola generale, perché una danno possa essere risarcito richiede anche
l’elemento aggiuntivo dell’ingiustizia. E che la lesione dell’affidamento precontrattuale sia idoneo ad integrarla è
affermazione tutt’altro che pacifica.
105 Si tratta dell’opinione di S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1962, p. 79 ss; e, in prospettiva diversa,

da C. CASTRONOVO, in Problema e sistema del danno da prodotti, Milano, 1979, p. 99 e ss..


106 L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Scritti, I, cit., p. 169 ss, secondo cui ‹‹la norma generale è una

tecnica di conformazione della fattispecie legale opposta al metodo casistico››. La norma generale ‹‹è una norma
completa›› … ma la fattispecie ‹‹non descrive un singolo caso o un gruppo di casi›› bensì ‹‹una generalità di casi
genericamente definiti›› mediante una categoria riassuntiva per la cui concretizzazione il giudicie è rinviato di volta in
volta a ‹‹modelli di comportamento e a stregue di valutazione obiettivamente vigenti nell’ambiente sociale in cui opera››.
Tale tecnica legislativa lascia al giudice un margine maggiore di discrezionalità, ma si tratta di una ‹‹discrezionalità di
fatto››, non produttiva né integrativa di norme. Diversamente le clausole generali sono ‹‹norme incomplete››, prive di
fattispecie, destinate a concretizzarsi ‹‹nell’ambito dei programmi normativi di altre disposizioni›› (cfr. o. l. c., p. 177). Esse
impartiscono al giudice una misura, una direttiva per la ricerca della norma di decisione; esse sono ‹‹una tecnica di
formazione giudiziale della regola da applicare al caso concreto››, senza un modello di decisione precostituito ‹‹da una
fattispecie normativa astratta›› (ivi, p. 170). Per ulteriori rilievi sul punto si v. C. L UZZATI, La ‹‹normalizzazione›› delle
clausole generali cit., pp. 173-175.
18
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

1382 code civile francese)107 ma solo un danno che presenti la summenzionata qualifica.108 Si tratta dunque di un
danno ‘tipizzato’109, ma non in senso restrittivo, cioè come danno che può conseguire alla lesione del solo
diritto soggettivo assoluto 110 , quanto in senso elastico 111 , riferibile alla violazione di una situazione
soggettiva112, purché tutelata dall’ordinamento. 113

107 Ora art. 1240 code. Per una ricostruzione storica si v. G. TUCCI, Il danno ingiusto, Milano, 1970, pp. 18-21; in chiave
comparatistica P. G. MONATERI, La sineddoche . Formule e regone nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, Milano, 1984, pp. 90-
96.
108 A. di MAJO, Le tutele contrattuali cit., p. 25.
109 In adesione a quanto affermato da C. C ASTRONOVO , Danno, danno ingiusto e danno meramente patrimoniale cit., p. 122 ss, il

danno ingiusto di cui fa parola l’art. 2043 c. c. è danno tipizzato nel senso che il legislatore ha in esso unificato lesione e
danno, di tal ché, se ingiusta è la sola lesione di una situazione giuridica soggettiva, non possa darsi l’una senza l’altra (p.
126). In tal prospettiva si v. anche C. SCOGNAMIGLIO, Tutela del patrimonio e responsabilità extracontrattuale cit., pp. 77, 90,
103, 109. Per un panorama delle diverse impostazioni relative alla nozione di danno cfr. P. G. M ONATERI, La responsabilità
civile cit., p. 274 ss.
110 Un tale modello era prefigurato da R. S ACCO, L’ingiustizia do cui all’art. 2043 c. c., in Foro pad., 1960, p. 1422, dove il

rilievo della mancata vigenza nel nostro ordinamento di un generale dovere di neminem laedere, e la proposta di tipizzare le
fattispecie di danno ingiusto, non limitandole alla sola lesione di un diritto soggettivo nominato, ma individuando ipotesi
ulteriori che rendessero elastico il modello di responsabilità (quale ad es., la violazione di una norma di protezione, la
condotta dolosa, l’illecito costituente reato); un tale modello è stato oggi recepito da P. G. M ONATERI, L’ingiustizia di cui
all’art. 2043 c. c.. Una nozione salda o un’occasione di revisione codicistica? In Riv. dir. civ., 2006, pp. 527-529, discorrendo di
scomposizione della fattispecie generale di responsabilità, in grado di temperare tanto l’eccessiva aticipità francese quanto
la rigida tipicità tedesca.
111 Con le parole di C. C ASTRONOVO, La nuova responsabilità civile3 cit., p. 11: ‹‹la norma [di cui all’art. 2043 c. c.] è in grado

di seguire l’evoluzione dell’ordinamento, rendendo risarcibile il danno conseguente alla lesione non solo di ogni diritto
soggettivo riconosciuto dall’ordinamento, ma di ogni situazione soggettiva rilevante››.
112 Come, a nostro avviso correttamente, rilevato da A. NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento cit., p. 2, nt.

1; nonchè da F. PIRAINO, La buona fede in senso oggettivo cit., p. 116, e nt. 542.
113 Come rilevato da A. GENTILI, Senso e consenso, I, cit., p. 174 ss, e nt. 182, l’ordinamento giuridico (sintagma che ha

almeno cinque accezioni e che qui intendiamo quale ordinamento prodotto: ovvero quale insieme di norme ricavabili dalle
disposizioni preesistenti utilizzando tecniche dell’argomentazione razionale; cfr. P. C HIASSONI, Diritto, argomentazione,
decisione giusta: in margine alla civilistica analitica di Aurelio Gentili, in Dir. quest. pubb., 2014, p. 218) è creato dall’interprete
che, a sua volta, cerca in esso conferma della ‘giustezza’ delle proprie decisioni interpretative. E ciò potrebbe voler dire
che è l’interprete a scegliere quando un interesse (piano dell’essere) acquisisca giuridica rilevanza (piano del dover essere).
Sul piano descrittivo potrebbe essere così. E la giurisprudenza sull’art. 2043 c. c. dell’ultimo trentennio sembra offrircene
conferma. Ma, come si è ribadito, in questa sede i due piani vanno separati. Pena la caduta nella fallacia naturalistica, da
noi più volte stigmatizzata. Perciò non potendo in questa sede affrontare funditus una problematica di tale portata, ci si
limiterà a sostenere quanto segue. In primo luogo deve precisarsi come discrezionalità interpretativa non voglia dire
arbitrio. L’interpretazione è sempre vincolata: da precedenti, da testi, da regole, dalla tradizione (cfr. in tal senso P.
SCHLESINGER, Interpretazione della legge civile e prassi delle corti, in Riv. dir. civ., 2002, p. 539; P. G. MONATERI, L’interpretazione,
in Pensare il diritto civile, Torino, 1996, p. 89 ss.). Resta da spiegare quale sia il criterio per asseverare un’interpretazione
come preferibile rispetto ad un’altra stante la sostanziale ‘indecidibilità’ che si cela dietro tale l’interrogativo (il problema è
stato di recente (ri)sollevato da P. G. MONATERI, ‹‹Correct our wathces by the public clocks›› (Interpretazione e
nihilismo), in Riv. Crit. Dir. Priv., 1997, p. 414) Nello spazio e nei limiti in cui si sta affrontando la questione, il criterio
avanzato è quello della razionale inconfutabilità, giustificata dalla convergenza di più mezzi ermeneutici, secondo criteri di
coerenza e universalizzabilità. Un’interpretazione è preferibile ad un’altra quando la seconda non riesca a confutare la
prima, se non ricorrendo a criteri, strumenti e/o mezzi cui per ragioni di ordine normativo sarebbe precluso fare
riferimento. Da qui la preferenza per una lettura in termini di norma generale e non di clausola generale dell’art. 2043 c.
c.: mentre la prima interpretazione appare fondata tanto storicamente quanto sistematicamente, la seconda si giustifica
solo per ragioni di opportunità e in base alle conseguenze da raggiungere, arrivando ad obliterare il dato testuale
dell’ingiustizia, sino a giungere al paradosso (da noi già denunciato) per cui il danno non sarebbe risarcibile perché
19
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

Nella fase delle trattative le parti entrano in contatto consapevoli dei reciproci rischi che una tale attività può
comportare. Di conseguenza qualora non vi fosse alcun obbligo (preesistente) per l’una o per l’altra di
comportarsi correttamente, ove non si addivenisse alla stipula del contratto in ragione di un recesso
ingiustificato dalla trattativa stessa ovvero un’informazione reticente o una trattativa maliziosa, l’altra parte
non potrebbe lamentare alcun danno, non essendovi stata lesione di alcuna situazione soggettiva. 114

Inoltre se i soggetti in trattativa vanno considerati come estranei non si può imputare ad essi il mancato
rispetto di obblighi informativi, obblighi per loro stessa natura inimmaginabili in sede aquiliana 115, ma solo
nell’ambito di un rapporto giuridico preesistente, come è quello obbligatorio.116

II. BREVI CONCLUSIONI


Con il presente scritto si è inteso dar conto - di parte - del dibattito dottrinale attorno all’istituto della
responsabilità precontrattuale nell’ordinamento italiano. Se ne sono accennate le origini storiche.
Successivamente, stante il dato di una prevalente affermazione giurisprudenziale della prospettiva che inquadra

ingiusto ma ingiusto perché risarcibile (C. C ASTRONOVO , C’è metodo in questo metodo? in Riv. crit. dir. priv., 1990, p. 198). Su
tali temi: A. GENTILI, o. l. c., pp. 110; 173-175; R. SACCO, Il concetto di interpretazione del diritto cit., p. 159 ss; M. TARUFFO,
Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, p. 26.
114 Qualora, ovviamente, non si voglia ammettere la risarcibilità ex art 2043 c.c. del danno meramente patrimoniale, quale

sarebbe il danno derivante da condotta contraria a buona fede perpetrata durante le trattative. Ma di tale possibilità è
lecito dubitare in quanto il legislatore, quando ha voluto pronunciarsi in senso positivo in relazione alla sua risarcibilità in
sede aquiliana, ha provveduto con disposizioni esplicite (ad es. si vedano gli artt. 2394 e 2395 c.c. in ambito societario).
Da ciò dovrebbe arguirsi, a contrario, che là dove disposizione esplicita non vi sia, il danno meramente patrimoniale non
sia risarcibile in via extracontrattuale, rimanendo invece tale nella sede sua propria, che è quella della responsabilità da
inadempimento.
115 E ciò non sulla base di un argomentazione formale, basata sulla distinzione fra doveri (che sarebbero erga omnes) e

obblighi (che opererebbero inter partes) quanto in virtù del dato sostanziale della correlatività funzionale fra le posizioni
giuridiche della relazione precontrattuale, connotato che manca nei c. d. doveri aquiliani. In questo senso si v. C. T URCO,
Interesse negativo e responsabilità precontrattuale cit., p. 755; C. CANNATA, Le obbligazioni in generale, p. 16; S. CICCARELLO, Dovere
di protezione e valore della persona cit., p. 222.
116 Tale assunto viene sconfessato da chi (ad es. A. di M AJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 1999, p. 199) aderisca alla c.d.

teorica dei doveri di traffico, in virtù della quale chi opera sul mercato munito di un particolare status è obbligato a
osservare determinate cautele nei confronti dei soggetti che, proprio in virtù di tale status, potrebbero nutrire aspettative
nei suoi confronti. La tesi sembra, da un lato, la risposta, in chiave extracontrattuale, della teoria dell’obbligazione senza
prestazione, e, dall’altra, sembra ignorare le differenze strutturali propri della responsabilità per inadempimento, la quale
per configurarsi abbisogna della preesistenza dell’obbligo che si assume violato, e della responsabilità per fatto illecito, la
quale non si configura perché un soggetto abbia violato un preesistente dovere di cui era gravato, ma in seguito della
lesione di una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento. Paradossale è come molti critici della teoria
dell’obbligazione senza prestazione la contrastino lamentando un’eccessiva espansione della disciplina
dell’inadempimento tale da mettere a rischio l’esistenza della responsabilità aquiliana, e dall’altra provino ad estendere tal
ultima forma di responsabilità in ambiti, quale quelli della violazione di doveri preesistenti e di danni meramente
patrimoniali, ad essa ontologicamente estranei.
20
REVISTA DIGITAL NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS

tale forma di responsabilità in ambito aquiliano, si è inteso dar conto delle diverse tesi e dei diversi argomenti
in virtù dei quali tale orientamento si è affermato.

Esaminando le diverse elaborazioni teoriche si è tentato, si spera in maniera decorosamente degna sul piano
argomentativo, e dando conto della bibliografia rilevante in argomento, di evidenziare le debolezze che, a
nostro modesto avviso, inficiavano le suddette costruzioni. Nella speranza che quanto da noi obbiettato possa
risultare, anche solo in parte, plausibile e convincente, alla fine del lungo itinerario non resta che concludere
(brevemente) nei termini seguenti: la soluzione che ci appare come preferibile è quella di considerare la
fattispecie di responsabilità ex artt. 1337 e 1338 c. c. quale ipotesi di responsabilità lato sensu contrattuale,
perché come questa, derivante dall’inadempimento (o violazione) di un’obbligazione preesistente, la cui fonte
è da rinvenirsi nella trattativa117, e il cui contenuto118 è dato dalla buona fede.

117 Non ci sembra cogliere nel segno la critica di E. NAVARRETTA, L’ingiustizia del danno e i problemi di confine cit., p. 239,
secondo la quale non potrebbe ricondursi alla trattativa il sorgere del vincolo, dovendo necessariamente essere presente
un affidamento. Ma in tale visione del fenomeno emerge con evidenza l’ipoteca dell’opinione tradizionale che ravvisava
come unica ipotesi di responsabilità precontrattuale il recesso delle trattative. Ma recesso e affidamento non si co-
implicano, potendosi valutare un recesso legittimo pur in presenza di un affidamento. Da ciò può dedursi come accolta la
prospettiva volta a valorizzare a pieno la portata percettiva dell’art. 1337 c. c., estendendola ben oltre la rottura delle
trattative (R. SACCO, Trattativa cit., p. 1099 ss) tale assunto perde di consistenza. E così l’opinione che su di esso si fonda.
Per tale argomentazione si v. V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale cit., p. 1272.
118 Contenuto da intendersi nel seguente senso: il rapporto precontrattuale ha come presupposto di fatto – salvo

ipotesi particolari (di cui si darà conto in altra sede) – la trattativa. Contenuto è dato dagli obblighi c. d. di protezione (o
di correttezza) che rappresentano delle concretizzazioni della clausola di buona fede.
21