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1.1.- ANTECEDENTES.
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CARNELUTTI, FRANCESCO: La Prueba Civil, segunda edición, Arayu, Buenos Aires,
1955, Pág. 156
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GIANNANTONIO, Ettore: Informática y Derecho aportes de la doctrina internacional,
Editorial Depalma, Argentina, Pág 92.
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FIESTAS JARAMILLO, JOSE EDUARDO: Justicia On Line, artículo publicado en el diario
Correo el día 3 de Enero del 2002.
La justicia que tarda, no es justicia, en el Perú es común, que esta se tarde, por mas de
varias años, para procesos que deberían durar meses, la excusa perfecta y sin lugar a
reclamos es la abundante carga procesal, debido a que los peruanos somos muy pleitistos, o
nos metemos en cada lío o simplemente los derechos vulnerados en innumerables
ocasiones jamás son repuestos al estado en que se encontraban antes de ser conculcados.
En la antigüedad al igual que en la era digital es común tener problemas, desavenencias,
conflictos, litigios que no los podamos resolver; y es el poder judicial el llamado no solo por
los ciudadanos sino por nuestro código procesal civil que prescribe en su articulo I del titulo
preliminar, el derecho a la tutela de la jurisdiccional efectiva, pero la falta de una decisión
política en instalar un procedimiento vía electrónica que suponga: la capacitación a fondo a
los técnicos en derecho y magistrados para aportarle a la justicia, rapidez, eficiencia,
tecnología de punta, justicia para todos, procesos que duren lo que el código indique,
cumplimiento estricto de los plazos y que no se cosan los expedientes. Es así como el
procedimiento ordinario se desarrolla en un expediente (de papel), compuesto por
documentos (de papel) y que llevan firma (ológrafa) de su autor; en cambio el procedimiento
electrónico da pie a un expediente electrónico que contiene documentos electrónicos y
autorizados con firmas digitales (electrónicas).
Experiencias tales como de la hermana República de Costa Rica y Argentina son propuestas
por tener en cuenta, respecto de la admisión del procedimiento electrónico en sus
ordenamientos jurídicos. Pareciera que el Perú es una isla, en este mar de conocimiento,
pero no es tan cierto, el año pasado se ha promulgado la ley 27269, de firmas y certificados
digitales, así mismo se han modificado los artículos 141 y 1374 del código civil, mediante ley
27291 que amparan y posibilitan la contratación vía electrónica, es cierto también que nos
falta adecuar a los estándares internacionales estas nuevas tecnologías; entidades tales
como aduanas poseen un procedimiento electrónico en todas sus dimensiones a través de
ADUANET.
La creación de la justicia en línea, es una propuesta audaz que involucra a los abogados y a
la sociedad entera a que tengan una dirección electrónica, ya que nuestro C.P.C. admite la
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notificación vía correo electrónico, claro esta previo acuse de recibo, que en el Perú todavía
no se ha implantado con todas sus características. Espero que la justicia en línea y que su
aceptación depende de conceptos mas culturales que legales, llegue a nuestro país en un
clic.
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GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Las Nuevas Tecnologías en la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española, REDI (Revista Electrónica de Derecho Informático),N° 44, Pág. 1
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Ya que ahora, hablamos de Ciberderechos, Ciberadministración, Cibercrimen, Contratos
electrónicos, e informática jurídica y justicia On Line.
5
Comisión de las Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional
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Artículo 6, Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito
quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre y cuando la información sea accesible
para su ulterior consulta.
La finalidad de definir la norma básica, que todo mensaje de datos deberá satisfacer, para
que pueda considerarse que satisface un requisito legal o reglamentario de que la
información conste o sea presentada por escrito.
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Artículo 7, Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará
satisfecho en relación con un mensaje de datos:
a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona
aprueba la información, que figura en el mensaje de datos.
b) Si ese método es tan fiable, como sea apropiado para los fines para los que se
generó o comunicó, le mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del
caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
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Artículo 9, En todo trámite legal, no se dará aplicación a regla alguna de la prueba que sea
obstáculo para la admisión como prueba de un mensaje de datos:
a) Por la sola razón de que se trate de un mensaje de datos.
b) Por razón de no haber sido presentado en su forma original, de ser ese el mensaje
la mejor prueba, que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta.
Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida fuerza
probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener
presente la fiabilidad de la forma, en la que se haya conservado, la integridad de la
información, la forma en la que se identifique a su iniciador, y cualquier otro factor pertinente
9
GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Ob. Cit. Pág. 1.
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GONZÁLES MALABIA, SERGIO: Ob. Cit. Pág. 2
11
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: La Justicia Española ante el reto de la sociedad de la
información, Ponencia del IX congreso de la FIADI, realizado del 1 al 5 de Abril en San José
de Costa Rica. Pág. 1
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CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Loc. Cit
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por esta razón, es que éste autor español, hace la diferencia entre medios y
documentos, ya que los primeros según la LEC son admitidos como nuevos
medios probatorios, o “prueba independiente”, y los segundos, es decir los
documentos, se rigen por la prueba documental.
A decir del Profesor Peruano Sagástegui Urteaga(13), sostiene que
hay necesidad de replantear el tema sobre “medios probatorios”, en cuanto al
impacto tecnológico contemporáneo, en ese sentido explica sus fundamentos
de la siguiente manera:
1) Que en la informática, la comunicación y actuación procesal
es automática, se están reduciendo los plazos, los términos,
impidiendo prórrogas(14), y demoras innecesarias, aspectos
que por razones de trámite de la prueba, establecer la
comunicación necesaria y seguridad jurídica pertinente,
pasaremos de un régimen lato y moroso a otro que puede
significar lo contrario, caracteres de instantaneidad, rapidez y
automatización(15). Bastemos con comparar los llamados
términos de la distancia, y plazos para la prueba civil en el
anterior Código de Procedimientos Civiles.
2) Que hay, necesidad de que se replantee la estructura de las
pruebas, el manejo de las mismas y la valoración,
pudiéndose aplicar en todos los casos ya todos los
ordenadores, con una lógica uniforme, de la que se puede
derivar o desprender a las distintas materias de juzgamiento.
3) Que la sustitución del “papel” como fundamental, soporte de
la prueba documentaria por el soporte “electrónico”, de las
computadoras, abre una nueva perspectiva sobre el nuevo
medio probatorio, en cuanto a sus aspectos de “carga de la
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SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: La Prueba y el Impacto de la Ciencia y la Tecnología
contemporánea en el Proceso Civil, Fondo Editorial de la universidad Inca Gracilazo de la
Vega, Junio 2001, Págs. 173 y 174.
14
FIESTAS JARAMILLO, JOSÉ: Justicia On Line, Ob. Cit, .En ese sentido considero
acertado éste criterio
15
SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Ob. Cit Pág.174
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SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Loc. Cit.
17
SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Ob. Cit, Pág. 175
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SAGÁSTEGUI URTEAGA, PEDRO: Loc. Cit
19
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 2.
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GIANNANTONIO, Ettore: Ob. Cit Pág. 98
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WILLIAMS OBREQUE, GUIDO: El Documento Electrónico en el Proyecto de Ley Sobre
Firma Electrónica y Servicios de Certificación de Firma Electrónica en Chile, Ponencia
presentada en el IX Congreso Iberoamericano de Derecho e informática, realizado por la
FIADI, los días 1 al 5 de Abril, en San José de Costa Rica, Págs. 4y 5.
Esta resolución se ha dado con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil Española, de todas
maneras, crea un aporte sustentatorio, para lo que pretendo argumentar, sobre la no
inclusión exclusiva de la prueba documental, respecto del Documento electrónico. Y con
mucha más razón en la nueva LEC.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español sobre el Encuadramiento de los modernos
Medios de Prueba Como Reconocimiento judicial y no Como Prueba Documental.-
El Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, de desarrollo del Texto Refundido de 24 de
septiembre de 1993 sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados incluye como hecho imponible de este último el libramiento de cualquier
documento de giro mercantil (letra, cheque, pagaré, etc) "en cualquier soporte escrito,
incluidos los informáticos, por los que se pruebe, acredite o haga constar alguna cosa"
(artículo 76.3).
Este precepto fue impugnado por la Asociación Española de Banca Privada ante la Sala
Tercera del Tribunal Supremo pretendiendo la declaración de nulidad del inciso "incluidos
los informáticos".
La tesis sostenida en el recurso por la Asociación Española de Banca Privada se basaba
en considerar que el requisito de la firma escrita constituye un elemento esencial para que
se pueda producir el giro, esto es, la existencia de un documento de naturaleza cambiaría,
por lo que entendía que ningún documento de soporte magnético podía generar ese efecto
de giro que justifica la tributación.
El Tribunal Supremo en dos Sentencias de 3 de octubre y 3 de noviembre de 1997
rechaza esta tesis y considera que un soporte magnético puede producir efectos de giro, si
bien condicionalmente, al exigir que las características del documento permitan establecer
la autenticidad y autoría y, en especial, la firma de quien asume su contenido y la
efectividad de su clausulado. En cuanto al requisito de la firma en particular declara que: "el
documento electrónico (y, en especial, el documento electrónico con función de giro
mercantil) es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente
puede ser sustituida, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos,
barras u otros atributos numéricos que permitan asegurar la procedencia y veracidad de su
autoría y la autenticidad de su contenido".
Esta jurisprudencia no constituye ningún salto en el vacío, sino que estaba ya asentada en
diversos antecedentes que anunciaban esta misma postura del Alto Tribunal, que no sólo
no rechazaba el valor probatorio del documento electrónico, sino que, además, lo había
equiparado al documento de soporte papel tradicional dentro de los diversos medios de
prueba admitidos en nuestro Ordenamiento. Así ocurrió en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de noviembre de 1981 en la que declara que "si bien es cierto que
tradicionalmente el concepto de documento se ha venido identificando con un "escrito", o
sea, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza
mediante signos materiales y permanentes del lenguaje..., ello no es óbice para que
existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición, puedan hacer prueba
fidedigna de aquellos y que, por analogía, puedan equipararse a los mismos" .
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Con todo, no cabe concluir que exista una postura cerrada del Tribunal Supremo en el tema
del encuadramiento de los modernos soportes tecnológicos entre los distintos medios de
prueba previstos en nuestro Código civil y en nuestra Ley rituaria, y así la equiparación de
tales soportes o "instrumentos" no se hace con la prueba documental sino con la del
reconocimiento judicial en la más reciente Sentencia.
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Esta modificatoria, puede ser acompañada de una, noticia que avizora con profundo
positivismo, acerca de ésta nueva forma de llevar al proceso al documento electrónico en
sentido estricto, y es que existe una posibilidad
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23
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 12
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CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 13
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CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Loc. Cit
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FIESTAS JARAMILLO, JOSE: El Documento Electrónico Como Medio Probatorio Típico
en la Legislación Procesal Civil Vigente, artículo publicado en la revista alfa-redi en la edición
de mayo del 2002.
Sin embargo creo oportuno, poner en discusión el tema de que nuestro ordenamiento
jurídico procesal civil vigente, en el articulo 234 asume el concepto amplio del documento,
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incluyendo al documento electrónico y que por lo tanto se regularía por las normas que rigen
el articulo 192 del código procesal civil vigente, que enumera los medios probatorios típicos,
en el inciso 3, que se refiere a la PRUEBA DOCUMENTAL. La prueba de los hechos
alegados en el acto postulatorio o la negación de los mismos planteada en la contestación
de la demanda se lleva a cabo mediante los denominados medios de prueba, los cuales en
nuestro Código Procesal Civil vigente. se encuentran enumerados expresamente así:
1. La declaración de parte.
2. La declaración de testigos.
3. Los documentos.
4. La pericia.
5. La inspección judicial.
Los medios de prueba antes mencionados resultarían insuficientes por tres cuestiones que
paso a exponer:
• La falta de una regulación expresa la cual le otorgue valor probatorio al documento
electrónico, recordemos que a nuestro humilde entender el documento electrónico
no puede ser ofrecido en su sentido estricto como prueba documental, ya que es sui
generis.
• La imposibilidad expresa de admitir al documento electrónico como medio probatorio
típico, en su sentido estricto, es decir en disquete, o disco compacto, y rechazo
rotundamente la impresión en soporte de papel. Ya que debe ser valorado como tal.
• Retrazo tecnológico del poder judicial y el correspondiente desconocimiento de parte
de muchos magistrados, abogados y litigantes, acerca de las nuevas tecnologías.
Estas nuevas tecnologías traen mas beneficios que problemas en relación al mundo de la
informática y las telecomunicaciones, que se han de resolver en la jurisdicción ordinaria,
para tal efecto se quiso “innovar” modificando por la ley 26612, en el año 1996, el articulo
234 del código procesal civil, que incluyó al documento electrónico, como documento,.
Paralelamente en ese año en las Naciones Unidas (New York), para ser exactos el día 17 de
diciembre, mediante Resolución 2205 (XXI) se le pidió recién, a la comisión de las naciones
unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI) que fomentara la armonización y
unificación progresiva del derecho mercantil internacional, teniendo presente los intereses de
países como el nuestro, para participar en el comercio internacional electrónico, asimismo
sobre el valor jurídico de los registros computarizados, a fin de garantizar la seguridad
jurídica en la utilización más amplia posible del procesamiento informático del comercio
internacional.
Esto determina que dichas modificaciones (que no han sido recogidas en su leal y verdadero
entender ) a nuestro código procesal civil, nos han conducido a la inexorable inclusión de
dichos medios, en la categoría de la prueba documental, complementándola con la prueba
pericial y la inspección judicial, creyendo erradamente así, estas dos ultimas, comprobar la
autenticidad y veracidad de los documentos electrónicos.
Desde mi particular punto de vista, la firma electrónica es aquella que le otorga autenticidad
al documento electrónico, es decir que estamos ante el ocaso de la firma manuscrita, ya que
esta ha demostrado, hasta este rato, ser insuficiente y muy susceptible de falsificación tal
como lo corroboran los juzgados atestados de juicios acerca del delito contra la fe publica en
la modalidad de falsificación de firmas, con esto no quiero alarmarlos y pretender imponer,
este nuevo concepto y acuñarlo al acervo legal peruano y latinoamericano sino, que además
debe ser asimilado con la correspondiente reglamentación por parte del poder ejecutivo, si
es que verdaderamente quiere justicia rápida, y eficiente al alcance de todos los ciudadanos
Aunque exista una nueva acepción del medio probatorio típico que deseo incluir, es decir de
la prueba electrónica mediante una modificatoria al ya referido articulo 192, del código
procesal civil, y que al amparo de las nuevas tecnologías que no son recogidas aún de forma
expresa por el legislador y además no existe una regulación acerca de su aplicación practica
en el proceso y que eso supone de una parte, la incomprensión y la falta de armonía por
parte de los ciudadanos, y por otro lado la inseguridad y dificultad de los abogados a la hora
14
4) Reconocimiento Judicial...
5) Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos
captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros
semejantes.
En estos preceptos se apuesta decididamente por la apertura de los
nuevos medios técnicos, los cuales forman parte de la noción de “documento
electrónico”, pero fuera de la prueba documental propiamente dicha(28).
El legislador español apuesta decididamente, por un criterio de
numerus apertus (cláusulas abiertas), es decir ampliando expresamente la
lista convencional de medios probatorios, con introducción de los “medios de
reproducción de la palabra, el sonido e imagen”. También el apartado
tercero-según Carrascosa- del artículo 299 de la LEC, que prevé una
cláusula genérica e indefinida, que tiene el mérito peculiar de facilitar la plena
aceptación de futuros medios probatorios, aún no definidos ni concretados,
siempre que “pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes”(29).
28
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 14 y 15
29
CARRASCOSA LÓPEZ, VALENTÍN: Ob. Cit. Pág. 15
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Artículo 193, Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y
están constituidos por auxilios técnicos y científicos, que permiten lograr la finalidad de los
medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía
con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga.
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31
CARRIÓN LUGO, JORGE: Tratado de Derecho Procesal Civil, volumen 2, Grijley, Lima
2000, Pág. 119
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CARRIÓN LUGO, JORGE: Loc. Cit
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CARRIÓN LUGO, JORGE: Ob. Cit. Pág. 120.