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Apuntes de Clase
Segundo Semestre 2007
TABLA DE CONTENIDO
La particular naturaleza del hombre permite percibirlo desde una doble perspectiva. Por un
lado, como un ser integrante de la naturaleza; como un tipo de animal dotado de una
especialísima biología. Por el otro, como un ser que trasciende al mundo natural, capaz de
crear cultura, orientado a lo justo y lo correcto por medio del uso racional de su libertad,
característica que lo hace mirar a lo divino.
Por la pobreza de su carga biológica, el hombre ha sido definido como un ser de carencias
(Vid. GEHLEN). Pero, en contraste, tales carencias hacen posible que esté asimismo
sometido a un exceso de impulsos, por lo cual podría ser también caracterizado como el ser
de los excesos. Al estar sujeto el hombre a indefinidos y variados impulsos debe sobrellevar
una carga de inseguridad e inestabilidad, que, en gran medida, es neutralizada por las
instituciones, como el derecho.
3. También es posible encontrar en el ser humano otro orden de características por completo
extraordinarias, que explican su lugar preponderante en el mundo natural.
CURSO DE DERECHO CIVIL
El hombre posee una capacidad de apertura al mundo que le permite aprender y modificar
su mundo exterior, siendo capaz de dirigir su conducta. Así, a pesar de sus deficiencias
físicas, el hombre es capaz de adaptarse a los medios más diferentes. Por eso, ha sido
definido desde esta perspectiva como “un especialista de la no especialización” (LORENZ).
A ello se agrega que el hombre posee el lenguaje, generado por una capacidad innata (su
estructura biológica), llenada culturalmente. El lenguaje proporciona los medios y establece
los límites de la comunicación, que, a su vez, permite la sociabilidad y la transmisión de la
experiencia. Lo que somos lo debemos, en gran medida, a nuestra herencia, transmitida por
el lenguaje y otras tradiciones, bajo la forma de instituciones como la moral, la costumbre y
el derecho.
El hombre tiene además la capacidad de transformar y dominar sus instintos. Según FREUD
la “domesticación de los instintos” se logra reorientando la energía que proviene de ellos, lo
que es posible en razón de que el hombre posee la peculiaridad humana de ser capaz de
desplazar el fin de un instinto sin que éste pierda su intensidad en el obrar (esta posibilidad
constituye la “sublimación”).
Según la doctrina clásica de la moral, las pasiones pueden ser orientadas y controladas por
medio de la virtud. Se parte de la base que el hombre es capaz de orientar sus impulsos por
medio de su actividad espiritual. En definitiva, según la antropología clásica, la acción
humana está bajo el control de la razón y la voluntad. A pesar de los embates del
psicoanálisis y de la filosofía existencial contemporánea, esta capacidad humana de dirigir
el comportamiento por reglas y máximas (esto es, de ser responsable de sus actos) sigue
siendo un presupuesto del derecho.
4. Las debilidades y las fortalezas del hombre convergen en hacerlo asociativo. Es el ser más
intensamente dependiente de la sociabilidad. Nuestro lenguaje y nuestra capacidad de
aprender de la experiencia de los demás, nos permiten incorporarnos a formas de vida
compartidas.
Estas formas de vida constituyen la cultura, que orienta las inclinaciones y llena los
espacios que dejan vacíos los instintos. Ese es el rol de las instituciones, como el lenguaje,
las costumbres, la religión, el estado y el derecho. [Ver Gehlen 91]
6. El derecho es una de las principales instituciones normativas, y, por cierto, es la más eficaz
y elaborada. Todos los pueblos han desarrollado instituciones normativas, pero sólo en
épocas de elevado refinamiento se ha elaborado un orden diferenciado de la moral, las
costumbres y la religión, como es típico del derecho moderno.
7. Para entender el derecho moderno es conveniente atender a las formas sociales primitivas.
Éstas presentan entre sí fuertes analogías en la manera de solucionar los conflictos, a pesar
de sus grandes diferencias ecológicas y de la carencia de comunicación recíproca entre los
diversos pueblos.
Tiene poco sentido la pregunta acerca de si los pueblos primitivos tienen o no “derecho”.
Es más conveniente limitarse a observar que existe un conjunto de instituciones sociales
que presentan significativas diferencias con lo que hoy conocemos como tal.
Por otro lado, la comprensión de las instituciones jurídicas contemporáneas puede verse
facilitada por las referencias que los etnólogos hacen de las instituciones típicas de ciertos
pueblos primitivos. Por eso es conveniente analizar como una determinada sociedad
primitiva resuelve problemas estrictamente jurídicos, como la protección de la vida, la
propiedad o la familia.
8. Un ejemplo de esos análisis etnológicos es el realizado por E.E. EVANS PRITCHARD (“The
Nuer”, 1941) respecto al pueblo de los Nuer, establecidos en el norte de Sudán.
Este pueblo compuesto por quince tribus posee una estructura institucional típica en que la
familia es la base de la organización y constituye su unidad económica y social y la sede de
crianza de los hijos. Las relaciones se dan en forma exogámica al interior de la familia
(efecto del tabú del incesto), pero en forma endogámica en la tribu. Dentro de la tribu la
familia es una institución de protección, y las relaciones entre las familias de la tribu son
por lo común de respeto recíproco. Por el contrario, no hay norma que regule las relaciones
con terceros extraños a la tribu.
9. Es una falacia decir que los pueblos primitivos carecen de instituciones. Existe un conjunto
de normas que mantienen codificado el comportamiento y que en su mayoría están
amparadas por el mito y cuya observancia está soportada por el interés y por la presión
social. En general, los pueblos primitivos poseen instituciones fuertes, que permiten dar
protección a bienes fundamentales como la vida, la familia, la propiedad y el contrato.
Este orden normativo (como cualquier otro) permite distinguir el actuar correcto del
incorrecto. La regla es una forma común de calificar una conducta y desatenderla siempre
trae aparejado algún tipo de sanción: sea la venganza, la composición económica o el
aislamiento social del infractor.
10. Todas estas cuestiones son resueltas en una sociedad primitiva de un modo diferente que en
una contemporánea. De ahí entonces surgen las características peculiares del derecho
moderno.
Ante todo, en una sociedad moderna el derecho tiene una especificidad que no poseen las
comunidades primitivas, donde la moral, la religión y el derecho convergen en un orden
indiferenciado. El derecho moderno, expresado en términos sociológicos, ha pasado a ser
un subsistema dentro de la sociedad, que tiene su propia lógica interna. Aunque
inevitablemente está relacionado con la religión, la moral y la política, que influyen en sus
contenidos, el sistema jurídico posee criterios autónomos de validación de normas. La
diferenciación del derecho resulta ser una consecuencia de la creciente complejidad de la
sociedad contemporánea (LUHMANN).
penas y las ejecuciones civiles son aplicadas con el respaldo de la fuerza pública, única
tenida por legítima.
En todas las sociedades modernas existe un poder público especializado en legislar, lo que
permite introducir cambios y nuevas reglas a través de mecanismos expeditos y ciertos.
Ello supone reglas de segundo grado, que no prescriben directamente conductas, sino que
otorgan poder legal para dictar nuevas normas (HART).
(b) En el derecho moderno la forma como opera la regla es abstracta, sin considerar la
particular situación a la que se aplica (tiempo, lugar y persona). La justicia tiende a
ser un concepto formal, con el paliativo de la equidad (que sólo excepcionalmente
atiende a las particularidades del caso). El derecho primitivo tiende, por el contrario,
a ser singularizado y considera los más diversos detalles de cada situación.
(d) El derecho moderno suele tener un carácter puramente técnico o instrumental, en que
las normas son dictadas para obtener beneficios sociales mediatos. Las regulaciones
administrativas tienen típicamente este carácter: se establecen reglas urbanísticas,
ambientales o de salubridad.
11. Por estas circunstancias se plantea la pregunta acerca de la relación existente entre el
derecho y la moral (entendida como aquello que es considerado valioso). En el fundamento
del derecho hay consideraciones valóricas (como la protección a la dignidad de la persona,
la sujeción de la autoridad a derecho y la buena fe). Sin embargo, el derecho también
incluye normas eminentemente técnicas, sin otro apoyo axiológico que su eficacia (reglas
de tránsito, normativa monetaria y cambiaria).
12. Las prácticas sociales y sus valoraciones implícitas que encierra toda cultura, contribuyen a
configurar decisivamente nuestras preferencias y nuestra conducta. Hay, con todo, un
ámbito interno y otro social en el que se desarrolla nuestro actuar. Por tanto, se pueden
distinguir dos dimensiones del fenómeno moral, una interna y una social. La primera se
asocia a la idea de virtud; la segunda a la de sociabilidad.
La moral tiene una dimensión interna que expresa la idea de autónoma: el precepto moral
deviene en una máxima de conducta que el propio sujeto reconoce como criterio de su
actuar. Es su manera de mirar al mundo y de definir un proyecto de vida que incluye la
autoimposición de las máximas de conducta. En su formulación más abstracta, KANT señala
que las máximas de conducta moral están regidas por el principio “actúa de tal manera que
la libertad tuya sea compatible con la libertad de los demás según una ley universal”. En
este terreno íntimo la acción es valorada por el sujeto atendiendo a su motivación. Por eso,
una conducta que se adecúa externamente al precepto moral, pero que lo hace en razón de
oportunismo o para evitar una sanción, carece de dignidad moral: no es la conducta externa
lo prevalente en el juicio moral, sino el juicio interno que determina libremente y justifica
la conducta1.
1
Así, la comparación entre la parábola del buen samaritano (Lucas 10, 25-37) y la sentencia Donoghue
(or M’Alister) v Stevenson. House of Lords ([1932] AC 532, 1932 S.C. 31, All ER Rep 1).
I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO
las normas sociales de la moral y del derecho, atienden frecuentemente a la intención (que
es inferida de actos externos), como ocurre cuando se distingue una muerte provocada por
un accidente de la causada por homicidio o cuando se recurre a la intención para interpretar
la ley o un acto jurídico (artículos 19 y 1560 del Código Civil). En analogía con lo anterior,
el juicio moral íntimo no se agota en un puro razonamiento, sino que exige una conducta
externa.
Lo que ocurre, más bien, es que sin interioridad y aceptación de la norma no hay juicio
moral (en el sentido de la ética); a su vez, sólo cuando la regla tiene un carácter social, esto
es, cuando configura expectativas de los demás respecto del comportamiento externo del
sujeto, puede hablarse de una regla de derecho o de moral social.
De ello se sigue que el control y la sanción del comportamiento en las reglas sociales sea
externo al sujeto. Lo peculiar del derecho es que en su caso el control social deviene en
coactivo. El juicio moral va más allá, porque sería imposible si no hubiese conciencia, de
modo que tiene esencialmente un elemento interior que se manifiesta en la conducta. Es la
diferencia existente entre el correcto ciudadano y la persona virtuosa.
13. El derecho moderno difiere de la moral social de un modo análogo a como se distingue del
derecho primitivo, caracterizado precisamente por su indiferenciación respecto de la
religión y de las costumbres.
Ante todo, existen diferencias formales entre el derecho moderno y la moral social (que han
sido destacadas por H.L.A. HART). La sanción en el derecho está apoyada por la coerción
(monopolización por el estado del uso legítimo de la fuerza). La moral social es un orden
estático de normas, cuyo cambio es lento e imperceptible; por el contrario, el derecho
moderno posee un enorme dinamismo al comprender reglas que han institucionalizado el
cambio. En el derecho moderno existe un órgano al que se le encarga la solución de los
conflictos (tribunales de justicia). Las normas jurídicas pueden ser redactadas en forma
abstracta y en términos generales, otorgando certeza a las relaciones sociales. En definitiva,
la moral y el derecho son órdenes que han llegado a tener una estructura formal diferente.
14. A pesar de ello, existe una antigua discusión acerca del papel de la ley civil en lo referente
a la realización de ideales morales. Ya en el iusnaturalismo clásico, Santo TOMÁS DE
AQUINO le atribuyó al derecho un papel limitado, pero decisivo. En el pensamiento jurídico
de fundamento liberal el ámbito del derecho se ha restringido a lo necesario para
compatibilizar las libertades, a fin de que cada uno pueda realizar su principio de
autodeterminación (máxima del obrar ético en KANT). En esta perspectiva, la virtud pasa a
ser de cada cual, debiendo la comunidad limitarse a crear las condiciones para que cada
cual desarrolle su plan de vida.
De este modo se crea en la sociedad moderna una diferenciación del derecho y la moral que
responde no solo a la tecnificación del estado, sino que también posee otra justificación: en
la modernidad el pluralismo lleva aparejado que no se considere aceptable la represión
coactiva, por medio del derecho, de aquello que es propio del desarrollo personal (incluido
el ámbito de privacidad familiar).
15. Los ideales morales relativos al perfeccionamiento del orden social tienden a adquirir forma
legal. La doctrina moderna del derecho natural (que tiene uno de sus principales
antecedentes la escolástica española del siglo XVI) planteó y desarrolló conceptualmente
un modelo de derecho construido sobre la base de la autonomía de la persona para definir
su propio ámbito de acción: para contratar, para casarse, para disponer de lo suyo, para
realizar la actividad lícita que desee, todo bajo el supuesto de la responsabilidad personal.
En suma, debido a cambios en la economía y la sociedad y a su propia fuerza de convicción
tales ideales de igualdad ante la ley y de autonomía personal terminaron por transformarse
en derecho positivo en el proceso codificador. Una evolución similar se produjo en el
derecho anglosajón.
Lo mismo ocurre en el derecho público. El principio del gobierno sometido al derecho, que
tiene antecedentes en la época medieval, es reformulado por el constitucionalismo moderno
que establece en las garantías constitucionales un límite al poder público. Así, la idea de
2
Sin perjuicio que la doctrina del derecho natural sostiene que en materias esenciales la ley humana
debe responder a la ley natural.
I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO
Otros ámbitos en que se observa una fuerte influencia de ideas morales son los relativos a
los conceptos de persona; promesas; buena fe; culpa; responsabilidad; obligación; daño y
buenas costumbres, entre otros.
16. Por lo mismo, resulta errado entender todo el derecho como un mero conjunto inconexo de
proposiciones normativas que definen deberes y derechos.
El núcleo del derecho público y privado se funda en bienes y valores que permiten entender
sus normas y que estimulan su desenvolvimiento. Sin la idea de justicia el derecho es
estéril.
Por eso, las ideas de lo justo y lo correcto no sólo actúan desde fuera del derecho, sino
también desde dentro, en la forma de principios que son parte del sistema jurídico y que son
aceptados como tales. Así, por ejemplo, el derecho constitucional tiene expresión positiva
en una ley, como es la Constitución. Las reglas constitucionales que son muy pobres desde
el punto de vista semántico; por ello, si no se atiende a principios como los de libertad, de
igualdad y de interés general que a ellas subyacen, no se descifra su sentido. Lo mismo vale
para el derecho privado: la formulación conceptual rigurosa tiene el respaldo de principios
como el de autonomía, responsabilidad, buena fe y seguridad. Ejemplo de ello es que las
normas básicas sobre efectos de los contratos posean un acento claramente moral (artículos
1545 y 1546).
17. La doctrina del derecho natural ha sido decisiva en la evolución del derecho al introducir un
elemento de crítica racional del derecho vigente. Las ideas que han tenido éxito se han
transformado en derecho positivo. Pero es sólo en razón de esta incorporación que tales
ideas adquieren el carácter de instituciones. Las ideas sobre la ordenación del estado y la
sociedad no pueden materializarse por sus propios medios: requieren de la transformación
en principios y reglas de derecho reconocidas para asegurar su eficacia.
CURSO DE DERECHO CIVIL
Por otro lado, acierta la perspectiva iusnaturalista cuando afirma que la comprensión de las
más importantes instituciones jurídicas se produce a partir de los valores y principios que la
sustentan. El derecho, como se ha visto, es una práctica social compleja, cuyas reglas no
existen como meras prescripciones aisladas.
Pero usualmente las teorías del derecho natural van más allá. Suponen la existencia de un
orden armónico y sin contradicciones de valores y de bienes que correspondería realizar en
todo evento al derecho positivo. Este postulado tropieza con diversas dificultades.
Por otra parte, el iusnaturalismo tiende a pensar que las instituciones responden a un
designio atemporal, de modo que existiría algún método que garantiza la certeza
permanente de los juicios acerca de lo que es justo. El valor de la experiencia y de la
historia es usualmente ignorado en tales doctrinas. La actitud iusnaturalista es nostálgica de
la unidad rota y está a menudo marcada por la utopía de restaurar un orden unívoco y
objetivo. Una actitud más moderada, y más consistente con la antigua tradición de la razón
práctica, no renuncia a las ideas de lo justo, lo útil y lo correcto, a pesar de que los juicios
tienen siempre algo hipotético.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
18. En las ciencias naturales, tales como la zoología o la botánica, las clasificaciones logran
una gran precisión al responder a caracteres del objeto claramente definidos. Así, en los
clásicos modelos de LITTRÉ o de LINNEO no hay zonas grises: la clasificación aísla ciertos
caracteres que permiten ubicar inequívocamente a cada sujeto dentro de su respectiva clase
y especie, definidas en atención a peculiaridades precisas.
En el caso del derecho, en cambio, las distinciones rara vez tienen este carácter
clasificatorio. Los conceptos y divisiones son generalmente tipológicos, esto es, operan
sobre la base de analogías, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirse
por lo general de una manera exacta. Ello es producto, en parte, de que la ciencia del
derecho se acerca más al lenguaje común que al formalizado, propio de las ciencias exactas.
Esto, sin embargo, no implica que en la práctica las distinciones no resulten útiles para
comprender y aplicar el derecho.
19. La primera división que puede hacerse en el derecho, y que es, por lo demás, la más amplia
que pueda pensarse, es la que separa el derecho internacional del derecho nacional. Aquél
se superpone a todos los ordenamientos nacionales, estableciendo reglas y principios que
rigen las relaciones entre estados y fijando contenidos mínimos a respetar por cada uno de
ellos, como ocurre en materia del derecho internacional de los derechos humanos. El
derecho nacional, en cambio, es el derecho de cada país, que guarda su unidad o estructura
propia, lo que permite diferenciar política y jurídicamente a un estado de otros.
Esta gran división del derecho es tema importantísimo para la filosofía del derecho y para
el derecho internacional público, por lo que no será analizada en este curso. El derecho será
analizado, por eso, desde la perspectiva de la división entre derecho público y derecho
privado. Luego se hará referencia específica a las ramas de uno y otro y, especialmente, al
derecho civil.
a. Planteamiento
20. El derecho nacional está constituido por un inmenso conjunto de disposiciones de la más
diversa naturaleza. Ello es producto de que los más variados impulsos e instintos humanos
CURSO DE DERECHO CIVIL
y las más diversas actividades de la vida diaria son objeto de normas jurídicas. Hay normas
que regulan el ejercicio del poder público, que ordenan las relaciones al interior de la
familia, que definen el funcionamiento de la economía, que regulan el tránsito y, así, otras
que cumplen innumerables funciones.
b. Criterios de distinción
21. Los criterios de distinción, no conducen, como se ha señalado, a resultados exactos, pero
combinándolos adecuadamente pueden obtenerse soluciones relativamente evidentes y
precisas. Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho público y del
privado son el interés de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relación. A su
vez, estos criterios suelen ser combinados entre sí.
22. Criterio del interés de la norma. En un texto recogido en el Digesto (Dig. I, 1) ULPIANO
define al derecho público como “todo aquello que interesa al estado de Roma”, y al derecho
privado como “lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos”. Conforme a
esta clásica distinción, la diferencia reside en el interés que persigue la norma. Si el interés
protegido por la norma corresponde a la comunidad en general o a su personificación
jurídica, el estado, ella pertenece al derecho público. Si, en cambio, se refiere a relaciones
entre particulares, corresponde al derecho privado.
Sin embargo, en esta clasificación cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna norma
interese única y exclusivamente al particular, o bien, sólo al estado. Quizá en la Roma
clásica era más inequívoca de lo que puede resultar hoy. En una sociedad donde existe
multiplicidad de propósitos, derechos e intereses perseguidos por las normas, un postulado
semejante resulta discutible. Así, por ejemplo, todas las normas de derecho privado que se
refieren a la observancia de los contratos o las que garantizan la libertad de comercio
aseguran la mantención de un régimen económico basado en el mercado y cumplen, por lo
mismo, funciones públicas. De la misma manera, las normas constitucionales que
consagran los derechos fundamentales de las personas pertenecen al ámbito del derecho
público, a pesar de ser incuestionable que su propósito es proteger los intereses de los
particulares.
23. Criterio del sujeto destinatario de las normas. De acuerdo con este criterio el derecho
público se aplica al estado y a las personas jurídicas de derecho público y, el derecho
privado, a las personas privadas, sean éstas naturales o jurídicas (corporaciones,
fundaciones, sociedades).
El artículo 547 inciso 2° del Código Civil hace una enumeración de las personas que al
tiempo de su dictación se consideraban públicas: la nación, término con que se refiere al
estado mismo; el fisco, que es el propio estado en cuanto ente patrimonial; las
municipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas, inclusión ésta justificada en la
época en atención al entrecruzamiento entre la iglesia y el estado; y, los establecimientos
que se costean con fondos del erario, mención bajo la que se engloban los restantes entes
públicos personificados sean corporaciones o fundaciones (como, por ejemplo, la
Universidad de Chile o las empresas públicas creadas por ley). A estas personas se referiría
el derecho público.
Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes públicos pueden ser partes de
relaciones privadas: pueden convenir en algún contrato de compraventa con privados o
pueden ocasionar daño a otros al prestar algún servicio, y esas relaciones están sujetas, por
regla general, a normas de derecho privado. Es obvio que a ellas también se aplican normas
de derecho público, porque para realizar cualquier acto todo ente público requiere de
autorización legal previa y expresa (esto es, de un requisito sustancial) y de un
procedimiento determinado para ejecutarlo (esto es, de un requisito procedimental).
No obstante esta reserva, que una norma se aplique a un ente público es un fuerte indicio de
que pertenece al derecho público y viceversa. Sin embargo, tampoco es un criterio que
permita separar excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurídicas en que
participan personas jurídicas de derecho público coactúan normas de derecho público y de
derecho privado.
24. Criterio de la naturaleza de la relación. Una crítica fundamental al criterio anterior radica en
que no sólo el sujeto determina las normas aplicables a cada caso, sino que lo que las define
es el tipo de relación.
Aún cuando es posible encontrar esas dificultades prácticas en la aplicación de este criterio,
éste representa un significativo avance al atender a las distintas formas de actuación del
derecho.
25. Combinación de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relación. Este criterio (cuyo
origen lo podemos encontrar en la doctrina alemana reciente y que está siendo adoptado
crecientemente) presenta una combinación de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado
como el más preciso para distinguir las relaciones en términos de derecho público o
privado.
La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho público es una
división especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que
al menos una de las partes es una persona jurídica pública (como, por ejemplo, un órgano
del estado) actuando en el ejercicio de una potestad pública.
La actuación pública del órgano del estado puede revestir dos formas diferentes: (a) la de
autoridad que ejerce el poder público; o, (b) la de prestatario de un servicio público (salud,
educación, caminos, etc.) directamente o a través de particulares. Ambas son relaciones
regidas por el derecho público. Fuera de estos ámbitos las relaciones se rigen por el derecho
privado.
Se deben agregar como parte del derecho público también aquellas normas que señalan la
organización, las atribuciones y los procedimientos de actuación de los órganos públicos.
26. La principal utilidad que presenta esta distinción es que sirve para discriminar entre los
principios y normas aplicables a cada ámbito de materias, que son distintas en cada caso y,
en ocasiones, para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias.
II. DIVISIONES DEL DERECHO
27. Principios. En cuanto a la posibilidad de actuar, el principio que rige en el derecho privado
es el de la autonomía de las personas, llamado también dispositivo: las personas son libres
para regir su conducta como deseen, a menos que una norma prohíba o mande algo distinto;
sólo cuando las partes no han establecido por si mismas las reglas que han de regir sus
relaciones, operan las leyes señalando las consecuencias de sus conductas en cuanto actuar
libre.
Tradicionalmente este principio ha sido enunciado diciendo que en derecho privado se está
autorizado a todo cuanto no esté expresamente prohibido. Esta lógica dispositiva de las
normas de derecho privado aparece explícita en artículos del Código Civil, tales como los
artículos 12, 1545, 1587 y 1588. El primero de ellos señala el principio rector de las
relaciones privadas: pueden renunciarse los derechos que sólo miren al interés individual
del renunciante (un plazo, la propiedad de una cosa, etc.) con tal que su renuncia no esté
prohibida. El art. 1545 contiene el principio de libertad contractual en virtud del cual lo que
pacten las partes privadamente vale con la misma fuerza obligatoria de la ley. La primacía
de lo que se acuerda privadamente se muestra en que las normas del derecho privado son,
por regla general, dispositivas, esto es, pueden ser sustituidas por convenciones privadas
(véanse, por ejemplo, los arts. 1587 y 1588, que son aplicaciones de estos principios al
disponer en forma precisa el lugar donde debe ser hecho el pago por el deudor al acreedor,
pero agregando, que tales reglas legales pueden ser modificadas por la voluntad de las
partes).
28. Normas aplicables. En derecho privado, la legislación común es el Código Civil. A ello se
agrega el Código de Comercio y el del Trabajo y numerosas otras leyes especiales, como,
por ejemplo, las leyes de propiedad intelectual y las que tratan ciertos contratos en
particular.
público resultan aplicables, además de la ley fundamental, las leyes que establecen la
organización y el funcionamiento de los órganos públicos y que establecen las normas
especiales de derecho administrativo.
29. Tribunal competente. En el derecho comparado la distinción usualmente sirve también para
determinar la competencia de los tribunales llamados a conocer de un determinado asunto.
En el mes de febrero de 1995 se dictó una ley que prescribe el funcionamiento de la Corte
Suprema en salas especializadas. Complementando esta disposición, la misma Corte dictó
en marzo de ese mismo año un auto acordado3 que dispuso que una de sus salas se encargue
exclusivamente de los asuntos de derecho constitucional y público4.
30. Una de las más poderosas críticas a esta división entre derecho público y privado ha
provenido de parte de la teoría pura del derecho (KELSEN), para la que en última instancia
todo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo
legítimo de la fuerza. Sostiene, por otra parte, que la distinción es meramente ideológica, al
insinuar que existen ciertas áreas sometidas exclusivamente a la autonomía de las personas,
substraídas del alcance estatal. El propio contrato tendría un componente público, pues
tiene su fuerza obligatoria en una atribución de competencia que la ley da a los particulares
y porque el estado ampara por la fuerza su observancia en caso de incumplimiento.
Otra crítica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas están interconectadas,
de suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. Pretender una separación de
conjuntos de normas sería imposible. Piénsese, por ejemplo, en la serie de implicancias,
tanto en el orden administrativo, como en el tributario, el cambiario o el meramente civil
que pueden traer las actividades de un inversionista extranjero.
31. Las críticas apuntan, empero, en una dirección equivocada: el problema reside en que la
distinción es puramente instrumental a los fines que hemos visto. Nos muestra las maneras
alternativas en que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivos
de derecho privado, que dan lugar a relaciones espontáneas o de mercado, o bien, en torno a
3
Norma general emanada de la propia corte.
4
Las demás salas se encargan de conocer asuntos civiles, penales y laborales-previsionales.
II. DIVISIONES DEL DERECHO
principios imperativos, sobre la base de normas de derecho público, que están asociadas a
la idea de planificación.
e. Tendencias actuales
32. La primera parte de este siglo estuvo marcada por una tendencia permanente a la
adquisición de caracteres públicos por las normas de derecho privado. JOSSERAND llamó
esta tendencia “publicización del derecho privado”: el estado va creando un número
creciente de regulaciones para dirigir las relaciones de derecho privado (por ejemplo,
fijación de precios, prohibición de ciertos actos, fijación de cuotas de producción,
restricciones a las importaciones, etc.), con el resultado de que se ponen límites a la
autonomía de las personas por medio de normas imperativas. Ello ocurre, desde luego, en
una economía planificada, como lo fueron las economías de la Europa oriental, Cuba o
Corea del Norte, donde el principio dispositivo cede ante las normas imperativas dictadas
por el Estado. Pero también se plantea, en menor escala, en una economía fundada en torno
al derecho privado.
33. A pesar de su imprecisión, la distinción entre el derecho privado y el público sigue siendo
la más importante en nuestra tradición jurídica: expresa distintos modos de actuación del
derecho, que están sujetos a diferentes principios de ordenación: El derecho privado es el
CURSO DE DERECHO CIVIL
orden de las relaciones que pueden ser estructuradas por medio de actos no sujetos, en
principio, a normas inexcusables; por el contrario, el derecho público establece un orden de
relaciones vinculadas por la ley, en términos que sólo es lícito realizar lo que la ley
autoriza.
Ello no obsta a que en una misma relación pueden intervenir, desde distintos puntos de
vista, normas de ambos órdenes. Así, por ejemplo, la compraventa de un departamento es
típicamente un acto sujeto al derecho privado; sin embargo, en la relación intervienen
indirectamente normas de orden público que establecen los requisitos para que el contrato
resulte válido (recepción final del edificio por la respectiva municipalidad), que otorgan
beneficios tributarios (por ejemplo, el DFL Nº2, de 1959) o que otorgan subsidios públicos
para la adquisición de viviendas.
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Público
Derecho Financiero
Derecho Internacional Público
Derecho Económico
Ordenamientos Mixtos
Derecho Procesal
Derecho Civil
Derecho Privado Derecho Comercial
Derecho del Trabajo
Derecho Internacional Privado
35. La doctrina tradicional ha convenido en que las principales ramas del derecho público son
el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional
público. El derecho procesal y el derecho económico conservan algunas características
mixtas.
36. Derecho Constitucional. Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un
sistema jerarquizado de normas, la Constitución es la ley fundamental del estado, la norma
positiva de mayor jerarquía en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en
contradicción con ella.
II. DIVISIONES DEL DERECHO
(a) La parte orgánica es el estatuto del poder del estado: establece sus órganos,
competencias y los principales procedimientos (por ejemplo, para la formación de las
leyes).
La Constitución vigente define y organiza los poderes públicos, les atribuye sus
competencias fundamentales y determina los modos de selección de sus autoridades.
En nuestra democracia constitucional tales poderes públicos son el electorado, el
poder constituyente, el parlamento (Congreso Nacional), el ejecutivo (Presidente de
la República y órganos del Gobierno), y el poder judicial. Todos ellos están definidos
extensamente por la Constitución.
Desde otra perspectiva, los derechos sociales pueden servir, además, como parámetro
o criterio para interpretar la Constitución.
La Constitución también señala las principales acciones judiciales para hacer valer
estas garantías o derechos:
(i) Recurso de amparo (art. 21): Conocido en el derecho comparado como habeas
corpus, tiene por objeto que los tribunales ordenen asegurar la debida
protección del afectado por arresto, detención o prisión que infrinja la
Constitución o la ley, o por cualquier acto que comporte amenaza, privación o
perturbación ilegales al ejercicio del derecho a la libertad personal o a la
seguridad individual.
(ii) Recurso de protección (art. 20): Permite que cualquiera persona afectada (u otra
en su nombre) recurra ante la Corte de Apelaciones respectiva pidiendo
CURSO DE DERECHO CIVIL
Una de las tareas más importantes del derecho administrativo contemporáneo es dar forma
al principio abstracto del estado de derecho, en cuya virtud los titulares del poder político
deben someter su actuar a la Constitución y la ley y no tienen otras atribuciones que las que
expresa y formalmente les haya conferido el ordenamiento (principio de legalidad o
juridicidad). Además, se preocupa de la responsabilidad del estado por los daños que cause
en derechos ajenos a consecuencia de su actuar antijurídico (principio de responsabilidad) y
de la forma como se relaciona la administración con otros órganos públicos y con los
particulares (contratos administrativos).
38. Derecho Financiero. Es una rama del derecho administrativo relativa al manejo de las
finanzas públicas. Comprende tanto las normas sobre tributos (cuánto y cómo recauda el
estado los impuestos), así como las normas financieras propiamente tales (cómo se gasta).
La primera área da lugar al derecho tributario y la segunda al presupuestario.
39. Derecho Penal. La ciencia penal acostumbra conceptualizar al objeto de su estudio como
“el conjunto de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicación de las penas o
de medidas de seguridad o rehabilitación” (Juan BUSTOS).
El monopolio del estado sobre la fuerza física aparece en esta área del derecho más claro
que en cualquier otra. El derecho penal establece relaciones de subordinación entre el
estado y los individuos, y ejerce su coacción en los bienes más valiosos para una persona.
Es por estas razones que tradicionalmente ha sido considerado como una rama del derecho
público.
Sin embargo, visto desde la perspectiva de la forma en que ordena conductas, también
presenta elementos del derecho privado: la función que cumple el derecho penal, más que
orientar comportamientos de acuerdo a una planificación definida por la autoridad, consiste
en una ordenación de las conductas que hace posible el juego recíproco de libertades: el
derecho penal puede favorecer la ordenación espontánea de las conductas, estableciendo
límites a la libertad de unos para que tal ejercicio no interfiera en la libertad de los demás
(KANT).
Otro de los problemas básicos que afectan al derecho internacional se refiere a la eficacia
de sus normas en relación con las normas del derecho interno. Las soluciones tentativas a
estos problemas varían desde la vigencia automática del derecho internacional en el
derecho interno (doctrina de la supremacía del derecho internacional) hasta la doctrina de la
incorporación por acto voluntario del estado de las normas internacionales al derecho
interno (doctrina de la supremacía del derecho interno).
En cuanto a su sistema de fuentes, difiere bastante del derecho interno de cada país: la
fuente formal clásica del derecho internacional es la costumbre a la que se agregan los
principios generales del derecho observados por las naciones civilizadas (Estatutos de la
Corte Internacional de Justicia). Sin embargo, la fuente positiva internacional de mayor
importancia es el tratado. Este presenta la forma de un contrato internacional sujeto al
principio pacta sunt servanda. Sólo las organizaciones internacionales tienen algo similar a
una legislación que se impone a los estados, como el caso de la Unión Europea.
41. Derecho Civil. Constituye el núcleo central del derecho privado. Es un derecho general, en
cuanto es aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares, y un
derecho común, por cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que exista
un ordenamiento o estatuto especial. Por lo mismo es supletorio: rige a falta de una norma
especial diversa, como lo son las del Código del Trabajo o del Código de Comercio.
El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte,
tanto en su vida familiar, como en el ámbito económico. Por eso, es la más general y amplia
de las ramas del derecho y constituye el ordenamiento básico de nuestra tradición jurídica.
Sin embargo, de su estructura originaria se han desmembrado algunas ramas específicas,
subsistemas especiales del derecho privado, como el derecho comercial o el derecho del
trabajo.
42. Derecho Comercial. Sus orígenes deben vincularse a la actividad profesional de los
comerciantes. El derecho comercial aparece originalmente como el derecho estatutario de
los comerciantes. Bajo la influencia liberal su carácter netamente profesional cede paso a
una naturaleza más objetiva (en oposición a un estatuto personal) de un derecho que rige
ciertas actividades: los actos de comercio.
II. DIVISIONES DEL DERECHO
El derecho comercial regula los actos de comercio (enumerados en el art. 3° del Código de
Comercio) y además se encarga de regir la actividad de los comerciantes, entendidos como
los que hacen de los actos de comercio su profesión habitual (Código de Comercio, art. 7°).
La noción jurídica del comercio excede a una noción meramente económica (actividad de
intermediación de mercaderías), abarcando actividades de carácter industrial, de
transportes, de seguros, de bancos, negocios bursátiles, e incluso la emisión y circulación
de los títulos de crédito y otros valores (letras de cambio, pagarés, acciones).
43. Derecho del Trabajo. El Código Civil no contiene una ordenación detallada de las
relaciones de trabajo: sólo las regula a propósito de dos contratos: el arrendamiento de
servicios inmateriales, y el arrendamiento de obra material, regidos por el principio de la
igualdad jurídica de las partes, de acuerdo con los principios generales del derecho de los
contratos.
(a) Existen, por una parte, una serie de normas de orden público de protección, normas
irrenunciables establecidas por la ley que fijan un contenido mínimo al contrato de
trabajo y que no pueden ser dejadas sin efecto por medio de negociaciones entre la
empresa y los trabajadores, salvo en cuanto sea para mejorar los derechos de los
trabajadores. Ejemplos de estos derechos irrenunciables por los trabajadores son el
salario mínimo, los horarios máximos de la jornada de trabajo, las cotizaciones
obligatorias de seguridad social, las indemnizaciones por accidentes del trabajo, los
plazos de desahucio, el pago de las indemnizaciones por años de servicio, el régimen
de feriado o vacaciones, el descanso dominical, etc.
(b) En segundo término, hay mecanismos de negociación del contrato de trabajo que no
se encuadran en el sistema tradicional del Código Civil (en que los contratos son
negociados individualmente): la negociación colectiva, por medio de la cual un
sindicato o un grupo de trabajadores negocia como una sola parte con el empleador,
de modo que el contrato colectivo que se suscriba pasa a incorporarse a los contratos
individuales de los trabajadores.
(c) Por último, el estado interviene en la relación laboral por medio de un ente
fiscalizador de la ley, garante de los derechos mínimos de los trabajadores. Esta
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institución es la Dirección del Trabajo. De este modo, el derecho del trabajo cuenta,
además, con un componente de derecho administrativo.
Con el correr del tiempo se ha ido estableciendo un derecho internacional privado material,
no meramente atributivo, en cuya virtud las relaciones que presentan factores de conexión
internacionales no están sujetas a la aplicación de ninguna legislación nacional específica
sino a un derecho especial, exclusivamente aplicable a esas relaciones internacionales (por
ejemplo, la Convención de Viena de 1978 sobre compraventa internacional de
mercaderías).
II. DIVISIONES DEL DERECHO
d. Ordenamientos mixtos
Si bien todos los ordenamientos presentan algún grado de mezcla entre el derecho público y
el derecho privado, en el derecho económico y procesal la naturaleza de sus normas acentúa
esa mixtura.
45. Derecho Procesal. El derecho procesal es público en cuanto regula una de las actividades
constitutivas de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es históricamente
anterior a la existencia de las leyes, y difícilmente puede decirse que exista un estado sin
órganos jurisdiccionales. La existencia y el funcionamiento de los tribunales es una
cuestión pública.
Hay un interés público en que la economía funcione fluidamente. De ahí las reglas
antimonopólicas, que privilegian la libre competencia en los mercados. También existe
interés en que no hayan grandes alteraciones en los niveles macroeconómicos, lo que
fundamenta las normas sobre cambios internacionales o las normas monetarias. Otorga,
asimismo, protección a ciertos grupos menos fuertes, carentes de información suficiente o
de medios para defenderse por sí mismos (consumidores, inversionistas, ahorrantes).
intervenir, determinar las proporciones entre los montos que puede prestar al público y su
capital y reservas, etc. Estas regulaciones revelan la importancia de los bienes jurídicos que
se encuentran en tensión: por un lado, protección de los ahorrantes, que son relativamente
débiles y la mantención de ciertos equilibrios macroeconómicos, y, por el otro, el libre
desenvolvimiento de una economía fundada en un régimen de contratos. Casos similares
son los de las compañías de seguros, mercado de valores, AFP, Isapres y otras actividades
en que fines de protección o de ordenación macroeconómica exigen la participación de
órganos públicos.
a. Naturaleza
47. El derecho civil es la más general y fundamental de las ramas del derecho privado y del
derecho en general.
El derecho civil se refiere a las relaciones que surgen entre particulares, en oposición a las
que existen entre los particulares y los órganos públicos o a las relaciones que se dan entre
organismos del Estado.
Así, a esta rama del derecho corresponde la regulación de las relaciones fundamentales de
la vida humana: la ordenación de la familia, tanto la que surge del vínculo matrimonial,
como aquélla que se basa en relaciones sanguíneas o derivadas de la adopción; las
relaciones de propiedad y los demás derechos que recaen sobre las cosas; las relaciones
contractuales; la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos y los efectos patrimoniales
de la muerte de las personas.
Por lo mismo, es el derecho general, pues es aplicable a toda persona, al margen de toda
calificación subjetiva, y es el derecho común, aplicable a todo tipo de relaciones y
actividades, a menos que exista un ordenamiento especial; y aún si lo hay, aplicable en lo
que no esté regido por ese estatuto particular.
b. Objeto
48. El derecho civil tiene una amplitud y generalidad tal que abarca todos los ámbitos de las
relaciones privadas. Sumariamente, se puede señalar que abarca las materias descritas en
los párrafos siguientes.
5
A los no romanos se aplicaba el derecho de gentes; esto es, el derecho estimado común a todos los
pueblos.
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(b) Que definan los atributos de la personalidad, rasgos propios a cada persona que
permiten identificarla y diferenciarla de cualquier otra (tales como el nombre, el
domicilio y el estado civil); y,
51. Relaciones patrimoniales. Las relaciones patrimoniales son aquellas que dan lugar a
derechos y obligaciones susceptibles de avaluación pecuniaria.
(a) Relaciones de propiedad y derechos que se tienen sobre las cosas. Los derechos
sobre las cosas (bienes) caen bajo la denominación genérica de derechos reales (art.
577). Lo característico de los derechos reales es que son absolutos, esto es, se pueden
hacer valer contra cualquiera persona. El más fuerte de todos los derechos que se
pueden tener en una cosa es el derecho de dominio o propiedad, mientras que los
demás derechos reales no constituyen sino desmembramientos de éste.
Otros derechos reales son el usufructo (derecho a usar y a aprovecharse de los frutos
de una cosa ajena); las servidumbres; los derechos de uso y habitación (que permiten
el uso natural de la cosa, pero no el aprovechamiento de frutos); el derecho real de
herencia; y, los derechos de prenda e hipoteca (que son los denominados derechos de
garantía).
Los derechos reales se encuentran regulados en el Libro II del Código Civil, con
excepción de la herencia (Libro III) y de la prenda e hipoteca (Libro IV).
(b) Relaciones obligatorias. Son las relaciones patrimoniales que se tienen con personas
determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una
determinada prestación y la otra se encuentra en la necesidad de otorgársela.
(c) Relaciones por causa de muerte o sucesiones. Se trata de los efectos patrimoniales de
la muerte de las personas. De ellos trata en extenso el Libro III del Código Civil.
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a. Origen
52. El derecho civil moderno tiene un origen eminentemente europeo. Es el resultado de una
larga y lenta evolución, en que las influencias de distintos fenómenos histórico-culturales
han dado paso a un ordenamiento sofisticado.
Sus fuentes históricas más importantes son el derecho romano, el derecho canónico, las
costumbres germánicas y la Ilustración.
53. El derecho romano fue un ordenamiento legal que se desarrollo a la par del Imperio
Romano y que, por medio de la expansión territorial de éste, fue adoptado en la mayor parte
de Europa. El derecho romano debe su desarrollo principalmente a la elaboración
permanente de soluciones judiciales a los conflictos de la convivencia, apoyada en la
prudente colaboración de la doctrina, en una práctica que se extendió por casi un mileno y
que generó un cuerpo de disposiciones legales y de principios jurídicos de alto nivel técnico
y sofisticación.
54. Habiendo permanecido en desuso tras la destrucción del Imperio Romano de Occidente,
durante la Edad Media el derecho romano es redescubierto y estudiado en monasterios y
universidades. En este ambiente recibe los influjos de los conceptos jurídicos canónicos
desarrollados por la escolástica medieval, sobre la base de la enseñanza de los padres de la
Iglesia.
55. A estas tradiciones se suman en la modernidad las ideas de la Ilustración. Este movimiento
reafirma el individualismo ético, propugna el desaparecimiento de las corporaciones (de
raigambre germánica) y establece el principio de la autonomía (materializada en una
economía basada en los libres intercambios), poniendo fin a las restricciones del
corporativismo y del mercantilismo económicos. La propiedad adquiere un inconfundible
sello individualista y es concebida como un derecho de uso, goce y disposición arbitrarios.
III. EL DERECHO CIVIL
56. El derecho vigente hasta la época de los movimientos independentistas, tanto en Chile
como en toda la América Indiana, constituía un sistema inorgánico y complejo, cuyas
fuentes normativas resultaban difíciles de jerarquizar.
A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho español (Fuero Juzgo, Fuero Real, Siete
Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Novísima Recopilación y leyes especiales) se
superponían los del derecho dictado especialmente para Indias (en especial, la Recopilación
de Leyes de Indias). La variedad de autoridades con atribuciones legislativas, tanto en la
península como en Indias, hacía del conjunto de normas un todo absolutamente caótico. La
técnica legislativa utilizada, además, generaba una innecesaria reiteración de normas, así
como una casuística excesiva.
Sin embargo, este derecho siguió rigiendo en cada República después de su independencia,
en convivencia con las nuevas leyes patrias que lentamente se dictaban, pues no existía la
capacidad –o la necesidad imperiosa- de reemplazar súbitamente el ordenamiento jurídico
vigente. Por lo demás, los principios inspiradores de la legislación española colonial
provenían del derecho romano (v.g. las Siete Partidas), cuya influencia era compartida por
los integrantes del movimiento codificador. Este fenómeno de supervivencia de las leyes
españolas en las nacientes repúblicas independientes se conoce con el nombre de derecho
intermedio.
En este escenario, la codificación fue vista como una necesidad para ordenar este caos
normativo. Sin embargo, se pretendió ir más allá del espíritu meramente compilatorio, con
la noción de crear un ordenamiento nuevo, propio de las costumbres y tradiciones
nacionales, sin caer en los errores de adoptar esquemas ajenos, como se intentara en otras
latitudes.
Por ello, sólo una vez establecido un nuevo orden político pudo dedicarse la República a la
reestructuración de sus leyes civiles. Tal como decía PORTALIS, “no es un momento tal [en
medio de una revolución] cuando se puede prometer reglar las cosas y los hombres con la
sabiduría que preside las instituciones duraderas y con arreglos a os principios de esas
CURSO DE DERECHO CIVIL
equidad natural de la que los legisladores humanos no deben ser más que respetuosos
intérpretes”6.
57. A pesar de ello, la redacción definitiva del Código Civil se debe, más que a ninguno de los
cauces institucionales previstos, al esfuerzo personal de Andrés BELLO. Este finísimo
jurista venezolano, avecindado en Chile desde la década de 1830, fue el principal impulsor,
desde la tribuna pública y su puesto en el Senado, de la codificación chilena. Además, es el
declarado redactor del Código Civil que hasta hoy nos rige.
El proceso público de codificación se inició hacia 1840, año en que se crea una “Comisión
de Legislación del Congreso Nacional” cuyo objetivo era la codificación de las leyes
civiles. La comisión, en la que participó y tuvo un rol fundamental Andrés BELLO, trabajó
sobre la base de un proyecto incompleto de Código Civil preparado por él. La primera
versión de este trabajo es conocida como el “Proyecto de 1841-45”. Este proyecto fue
revisado nuevamente por la Comisión, en lo que es denominado el “Proyecto de 1846-47”.
58. El Código Civil chileno no puede ser comprendido con independencia de la figura de su
redactor y principal impulsor, Andrés BELLO.
Ante todo, y desde una perspectiva estrictamente formal, el lenguaje que emplea BELLO es
bastante llano: es claro y elegante, jamás preocupado de la rigidez técnica, lo que hace que
muchas veces sus conceptos sean cercanos al lenguaje corriente. El Código, además, es rico
6
PORTALIS, Jean Etienne Marie, Discurso Preliminar del Proyecto de Código Civil Francés.
Valparaíso: Edeval (1978 [1801]), p. 30.
III. EL DERECHO CIVIL
en ejemplos y definiciones, lo que permite sea comprendido sin necesidad de ser un experto
en derecho.
Detrás del articulado del Código reposan ideas análogas a las de PORTALIS (uno de los
redactores del Código Civil francés de 1804), quien sostenía que frente al caos reinante en
materia de fuentes del derecho era necesario simplificar y sistematizar las tradiciones
vigentes, y frente a la permanente tensión entre continuidad y cambio, es decir, entre
conservación e innovación, se debía conservar lo esencial de cada institución y hacer los
avances requeridos por la modernización de la sociedad y la economía de la época, de
manera de suprimir todas las trabas que coartasen la libertad civil. Así lo plantea BELLO en
el propio Mensaje del Código Civil, al señalar como propósito de la codificación: “la
necesidad de refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y
contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndoles en relación con las formas
vivientes del orden social”.
Para lograr estos objetivos el Código combina estrechamente la continuidad del derecho
español en materia de familia (en que las innovaciones son menores) con una fuerte
influencia liberal en materia de personas, propiedad y obligaciones.
Ello hace que el código chileno sea ecléctico, pues no sigue un sistema o doctrina en
particular, sino más bien lo que su autor estimó mejor para cada caso. Así, de la tradición
española extrae las reglas del orden de la familia y de las herencia; del código francés
aprovecha el desarrollo de las normas generales sobres obligaciones y contratos; en lo
relativo al régimen de propiedad sigue la distinción romana entre tradición como modo de
adquirir el dominio y contrato como título o antecedente de la adquisición; vuelve al
derecho francés en cuanto al alcance de los derechos reales; y, adapta el sistema registral
alemán en cuanto a la posesión inscrita de los inmuebles.
59. En el derecho de familia, el Código Civil dejó subsistente el régimen proveniente del
derecho canónico, que sólo sería modificado con ocasión de la dictación de las llamadas
leyes laicas7.
60. En materia de derecho sucesorio, las ideas de BELLO eran radicales: proponía, siguiendo el
modelo inglés, una amplia libertad para testar, de manera de permitir al causante disponer
de sus bienes sin restricciones. Sólo si el causante no había testado debían regir las reglas
clásicas de sucesión intestada. Su espíritu práctico lo hizo, sin embargo, ceder en la
materia: el código se inscribió en la tradición española de las asignaciones forzosas, que
7
Denominación que recibieron las leyes de matrimonio y registro civil, dictadas en 1884.
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dejan al padre o madre de familia libre disposición sobre sólo una cuarta parte de sus
bienes. Por otro lado, sin embargo, se terminó con las vinculaciones de la propiedad
(fideicomisos y usufructos sucesivos), con lo que favoreció su división y libre circulación.
(a) Libertad. La libertad es el substrato básico del Código Civil y constituye el principio
fundante en materia de intercambios económicos. El principio de libertad actúa en las
dos grandes instituciones económicas que conoce la sociedad: la propiedad y el
contrato. Sólo no alcanzó al régimen de bienes del matrimonio ni al de asignaciones
forzosas, materias vinculadas a la familia, donde el código optó por conservar, como
se ha visto, los principios del derecho español.
El Código Civil no sólo da reglas de libertad en materia patrimonial, sino que va más
allá, enunciando principios. Ya en la definición de propiedad, que hace el artículo
582 (siguiendo al art. 544 de su modelo francés), aparece que “el dominio es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Así, el propietario no está sujeto, fuera de
las limitaciones de la ley y del derecho ajeno, a más que lo que fije su propio arbitrio.
Por lo mismo se justifica el trato que el Código da a las comunidades, otra de las
formas de inmovilización de la propiedad. BELLO estableció la imposibilidad de
pactar la indivisión de una comunidad por más de cinco años, por atentar contra la
libre circulación de la riqueza (art. 1317). Sin embargo, admite que vencido el plazo
vuelva a pactarse hasta por el mismo período.
La definición de persona del artículo 55 expone este principio: son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición. Es decir, al margen de cualquier distinción que pueda hacerse sobre la
base de cualquier otro criterio, son igualmente personas, sujetos de derecho, todos los
seres humanos.
Las normas dictadas respecto de la capacidad de las personas (art. 1446) apuntan en
este mismo sentido: todas las personas son capaces de goce, es decir todas son aptas
para ser titulares de derechos, lo que afirma la proscripción de la esclavitud y de toda
forma de servidumbre personal; y, cumplidos ciertos requisitos de edad y lucidez
intelectual, también se adquiere plena capacidad para actuar eficazmente en el
derecho (capacidad de ejercicio). Ello vale con la reserva de que la mujer caía, en
razón del matrimonio, en un estado de incapacidad relativa, en razón del orden
patriarcal que el código asumió en las relaciones económicas y personales entre los
cónyuges, el cual ha sido moderado a través de sucesivas reformas posteriores.
(c) Voluntad. La influencia de la ilustración se muestra desde el artículo 1º. En él, la ley
es concebida como un acto de voluntad, es decir, como una decisión. Es una
manifestación de la voluntad soberana, esto es, la voluntad de la nación expresada por
medio de sus órganos políticos. En esto aparece claramente la noción moderna de ley,
que la concibe como un acto de voluntad ejercido en el marco de ciertas
competencias, lo que rompe radicalmente con la tradición clásica del iusnaturalismo.
62. Los anteriores, son los principios individualistas de la Ilustración. Sin perjuicio de ello, y
tal como ha señalado Karl LARENZ, el derecho civil está basado en el principio del
individualismo ético, al que se suman ciertos grados de “óleo social”. Estas tendencias
sociales se manifiestan en nuestro derecho en algunas instituciones:
63. El Código Civil chileno, si bien no fue el primero dictado en latinoamérica (Bolivia y Perú
promulgaron los suyos con algunos años de anterioridad) fue sin duda el más influyente de
la región; más incluso que el propio Código Napoleón, que tuvo su eco mediatizado a
través del código chileno. Fue recepcionado prácticamente sin modificaciones en Colombia
y Ecuador, y su prestigio aparece refrendado por su frecuente cita en los procesos
codificadores de México, Uruguay y Argentina. Sólo con el devenir del siglo XX dejaría de
ser el modelo por excelencia, al ser desplazado por el Código Civil Alemán que entrara en
vigencia en 1900.
64. La estructura del código chileno sigue de cerca al modelo francés. Consta de un título
preliminar (que trata de ciertos aspectos de la teoría de la ley y algunas definiciones de
conceptos de uso frecuente); libro primero (De Las Personas), que contiene normas sobre la
individualización del sujeto en sociedad y reglas del derecho de familias; libro segundo (De
los Bienes y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce), referido a los derechos reales en
general; libro tercero (De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre
Vivos) que se refiere a las consecuencias patrimoniales de la muerte y de la liberalidad;
libro cuarto (De las Obligaciones en General y de los Contratos), que se refiere a las
obligaciones y a sus fuentes; y, un artículo final, sobre la vigencia del código.
III. EL DERECHO CIVIL
65. Las principales modificaciones que ha sufrido el derecho privado tras la dictación del
Código Civil se han producido por una parte, debido al significativo crecimiento de la
legislación. Los principales desmembramientos de materias que pasan íntegramente a tener
regulación fuera del código son objeto de codificaciones especiales: Código de Comercio,
Código del Trabajo, Código de Aguas, Código de Minería. Paralelamente se ha dictado una
frondosa legislación especial, que comenzó con las leyes de matrimonio civil y de Registro
Civil, y que han continuado con legislación sobre propiedad indígena, intelectual e
industrial, sobre arrendamiento, sobre créditos de dinero, sobre copropiedad inmobiliaria y
varias otras materias (la principal legislación complementaria es publicada en el apéndice
de la edición oficial del Código Civil).
Otra vertiente de modificaciones legales está encuadrada dentro de lo que podría llamarse
la revisión de las instituciones, su reforma interna. En este sentido las más importantes se
han desarrollado en materia de derecho de familia, donde pueden reconocerse dos grupos
de tendencias: (a) el mejoramiento de la posición relativa de la mujer casada, tendiendo
hacia un orden en que se le reconocen amplios ámbitos de autonomía y se fortalece su
posición relativa en sus relaciones de familia, y, (b) la atenuación de las diferencias entre
los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que culminaron en la reforma de 1998 (Ley
Nº19.585). Adicionalmente, el Código Civil sufrió una reforma importante en materia
sucesoria que, sin modificar los principios básicos heredados de la legislación española,
simplificó la aplicación de las normas sobre herencias.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
GUZMÁN Brito, Alejandro, Andrés Bello Codificador. Santiago: Ediciones de la Universidad de Chile
(1982) 65-69; 241-247; 254-263; 407-427; 454-459.
PORTALIS, Jean Etienne Marie, Discurso Preliminar del Proyecto de Código Civil Francés. Valparaíso:
Edeval (1978 [1801]) 25-46.
GUZMÁN Brito, Alejandro. Historia de la Codificación Civil en Iberoamérica. Pamplona: Thomson
Aranzadi (2006) 90-96; 100-104; 114-117; 201-211.
LIRA Urquieta, Pedro, El Código Civil Chileno y su Época. Santiago: Editorial Jurídica de Chile (1956)
57-73; 34-40.
WIEACKER, Franz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Granada: Editorial Comares
(2000 [1967]) 493-505.
BARROS B., Enrique, Postfacio. En: MARTINIC, María Dora y TAPIA, Mauricio (Directores),
Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, Pasado, Presente y Futuro de la Codificación.
Santiago: LexisNexis (2005) 1491-1499.
IV. FUENTES DEL DERECHO
66. El derecho en cuanto fenómeno cultural se encuentra determinado por las circunstancias
históricas en que se desarrolla. El concepto de fuente del derecho se refiere al nacimiento
de sus normas y evoca dos cuestiones diferentes: (a) ¿por qué surgen las normas de
derecho?; y, (b) ¿en qué forma surgen esas normas?
a. Fuentes materiales
67. Las fuentes materiales aluden a los factores y elementos que explican el nacimiento y
determinan el contenido de las normas jurídicas. Estos factores o circunstancias pueden ser
antropológicos, históricos, políticos, religiosos, ideológicos, económicos y también
jurídicos. En este último sentido, el derecho comparado o una determinada doctrina
económica o filosófica (v.g., el utilitarismo), por ejemplo, pueden ser fuentes materiales del
derecho nacional.
Así, en el caso del artículo 2314 del Código Civil chileno, principio rector de la
responsabilidad extracontractual que dispone que “el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”, las fuentes materiales son
bastante diversas.
Probablemente la fuente más directa que pueda citarse sea el Código Civil francés, cuyo
artículo 1382 se encuentra redactado en términos similares. Ambas normas se basan,
además, en ideas acerca de la responsabilidad de los juristas de la Ilustración. Por otro lado,
una norma tan genérica como la citada responde a los principios técnicos del racionalismo,
que prefiere las normas generales y abstractas, aplicables indistintamente a todo tipo de
personas, a los estatutos particulares para grupos de personas (según su clase o profesión) o
al casuismo del derecho romano. Además, el sustento valórico de una norma como esta se
encuentra determinado en razón de la libertad de las personas: como contrapartida a la
IV. FUENTES DEL DERECHO
autonomía que se les reconoce, se les impone la responsabilidad por los efectos dañosos de
sus actos.
En definitiva, las fuentes materiales proveen de antecedentes que permiten comprender las
normas, constituyendo, de este modo, elementos importantes para su interpretación.
b. Fuentes formales.
68. Son la forma de expresión de las normas jurídicas. Las normas adquieren forma jurídica por
diversas vías. En los pueblos primitivos, las únicas fuentes de normas son las costumbres
cuyo origen se ha perdido en el tiempo. En una etapa posterior, el nacimiento de los
tribunales provoca que las sentencias de los jueces vayan creando costumbres judiciales,
que se expresan modernamente en el concepto de jurisprudencia. La organización del
estado en una fase política más sofisticada trae consigo el surgimiento de la ley, esto es, de
decisiones públicas generales y obligatorias. A ello se agregan los sentidos generales acerca
de lo que es justo y bueno para el grupo social, espontáneamente compartidos, que se
expresan en los principios.
69. Las fuentes formales pueden ordenarse de diversos modos, de los cuales tres resultan
especialmente interesantes:
Hay otras fuentes formales, sin embargo, que por sí solas no son suficientes para
fundar una decisión judicial. Es el caso de la jurisprudencia de los tribunales y de la
doctrina jurídica. Sin embargo, los fallos de los tribunales y las opiniones de los
tratadistas y expertos en derecho son usados con frecuencia por los jueces y abogados
para apoyar sus argumentos. Las fuentes indirectas o auxiliares no están dotadas de
potestad (potestas) sino de autoridad (auctoritas) que se les reconoce. Así, por
ejemplo, una interpretación de la ley respaldada por la doctrina o la jurisprudencia
tiene un valor de convicción muy superior a la que no lo está. En otros sistemas
jurídicos estas fuentes auxiliares han sido o son fuentes directas. Es el caso de alguna
CURSO DE DERECHO CIVIL
doctrina en la Roma imperial y de los precedentes judiciales, que dan lugar a normas
generales en los países anglosajones.
(c) Fuentes originadas en una decisión y fuentes de gestación espontánea. Las fuentes
formales de normas generales pueden ser el resultado de decisiones adoptadas por
una persona o por una asamblea, como es el caso de la ley, o pueden gestarse
espontáneamente al interior del grupo, de modo análogo a la moral social o al
lenguaje, como ocurre con la costumbre y con los principios. La peculiaridad radica,
en el caso de la ley, en que hay un acto de voluntad definido en el tiempo que da
origen a la norma, lo que incluso, como se verá al tratar la aplicación de la ley, ha
llevado a algunos a identificar a la ley exclusivamente con ese acto de voluntad. Por
IV. FUENTES DEL DERECHO
70. El análisis comparado de las fuentes muestra que la ley y la costumbre son los principales
tipos de fuentes en la historia del derecho y en el derecho comparado.
La ley presenta la ventaja de ser, entre las fuentes del derecho, la más dinámica y eficiente
en cuanto al cambio. La ley puede ser derogada, modificada y sustituida con rapidez,
siguiendo los procedimientos preestablecidos. Además se sabe el momento exacto del
comienzo y término de su vigencia. También produce una mayor seguridad jurídica, por
cuanto sus términos pueden ser precisos, lo que nos permite saber con relativa exactitud
nuestros deberes y derechos. Finalmente, se puede invocar con facilidad, pues su
conocimiento es público y, además, se presume, como se verá, desde el momento de su
publicación.
El derecho chileno tiene una fuerte vocación legislativa, no sólo por las influencias
ideológicas de la ilustración jurídica, sino también por razones históricas: luego de la
independencia, la manera más eficaz de crear un derecho nacional fue mediante la
legislación. A ello se agrega la expansión de la legislación como fuente en todos los
ordenamientos jurídicos, por la función técnica que ha asumido parte importante del
derecho actual. En amplios campos del derecho, la ley es simplemente insustituible como
fuente.
V. LA LEY
71. Es usual comenzar el estudio de la ley comparando algunas definiciones que muestran
conceptos diferentes acerca de su naturaleza.
72. Iusnaturalismo clásico. TOMÁS DE AQUINO en su Summa Teológica dice que “la ley es una
prescripción de la razón orientada al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad”.
En una perspectiva iusnaturalista clásica, como ésta, se propone una unidad fundamental
entre el derecho y la moral. La ley es un orden tendiente al bien común, según éste es
determinado por la razón. El supuesto implícito en esta concepción (optimismo excesivo
para el espíritu desencantado de nuestro tiempo), consiste en que la razón humana es capaz
de conocer el bien, es decir aquello que objetivamente es bueno.
Por ser la ley el resultado de un acto de razón, al encargado del cuidado de la comunidad no
le incumbe crearla, sino descubrirla y promulgarla. Solamente le corresponde hacer
explícito su mandato; sea por conclusión lógica o por determinación razonable.
En TOMÁS DE AQUINO, la ley está orientada al bien común, por lo que es inseparable del
principio que la inspira. Sin embargo, aún en los supuestos de injusticia las leyes deben ser
cumplidas, en beneficio de la seguridad, a menos que la infracción sea de tal entidad que el
gobierno que la dicte no pueda menos que considerarse tiránico. Sólo en este caso las leyes
dejan de ser obligatorias. Lo cierto es que para Santo TOMÁS esa situación es extrema. Lo
usual será la correspondencia de la ley positiva con la ley natural.
Expresadas estas ideas en términos causales, la causa eficiente de la ley radica en un acto
de la razón; su causa final está dada por el bien común. Esta es típicamente la forma de
pensar del iusnaturalismo jurídico.
73. Concepto del ley del Código Civil. El Código Civil define la ley como “una declaración de
la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite” (artículo 1º).
V. LA LEY
La definición del Código Civil se asocia, como otros artículos del Título Preliminar, al
Código Civil de Luisiana (1808). Esa idea de la ley se asocia también al muy influyente
filósofo inglés Jeremy BENTHAM, que la concibió como instrumento que el poder público
debía emplear con el fin de procurar la felicidad de sus súbditos. Como se señaló antes,
BELLO fue un buen conocedor de BENTHAM.
La ley aparece en la definición del Código Civil como un mero acto de voluntad; como una
decisión cuya motivación no interesa para efectos de su eficacia y validez. Lo importante
en el concepto no es su justificación material sino la legitimidad de su generación; por eso
no atiende a la racionalidad de su contenido, sino a un fenómeno político, como es el acto
de soberanía. Por lo mismo, la definición pone énfasis en los procedimientos formales de
gestación de la ley al aludir a que la voluntad soberana debe estar “manifestada en la forma
prescrita por la Constitución”. El del Código Civil es un concepto político de la ley,
vinculado a las ideas de soberanía como atributo del Estado e indirectamente a la democra-
cia como criterio de legitimidad. La justificación de la ley no proviene directamente de su
contenido, sino de la legitimidad del poder de quienes gobiernan. Por eso, la ley es
concebida desde una perspectiva técnica e instrumental. En cuanto a la causa eficiente de la
ley para el Código Civil es, pues, un acto de voluntad.
Mirada desde el punto de vista de la causa final, el concepto de ley del Código Civil
también es lógica y no valórica. Señala los principales verbos de función normativa: la ley
“manda, prohíbe o permite”. La finalidad de la ley no forma parte de su definición. El fin,
se supone, es anterior a la ley y es lo que motiva a quien ejerce el poder soberano, pero no
es parte integrante de su concepto.
74. Al comparar ambas definiciones se muestra el conflicto entre las dos maneras de concebir
el derecho, que usualmente se denominan “positivismo jurídico” y “iusnaturalismo”, que,
por lo demás, conviven, con distintos acentos, en todos los órdenes jurídicos modernos.
En el plano práctico estas dos diferentes concepciones del derecho presentan consecuencias
en cuanto a la interpretación de la ley. En la tradición positivista la interpretación se orienta
al texto y su objeto es indagar la intención del legislador. En la vertiente iusnaturalista, en
cambio, el criterio para interpretar estará dado por los fines o principios implícitos de la ley.
Santo TOMÁS DE AQUINO reflexiona desde la perspectiva en que razón y bien común son
concebidos como conceptos simples y unívocos. Pero precisamente en este punto radica el
problema de la modernidad. Para el espíritu moderno no es fácil reconocer un orden
natural, invariable en el tiempo, que resuelva en términos inequívocos los conflictos entre
principios (por ejemplo entre libertad e igualdad) y entre bienes públicos (por ejemplo entre
crecimiento económico y medio ambiente). El derecho moderno no puede sino asumir que
los fines están en gran medida en conflicto recíproco. A ello se agrega que la obtención de
bienes puede ser realizada, a menudo, mediante técnicas normativas diferentes. De ahí que
el derecho se exprese en decisiones públicas del legislador, a quien le corresponde
establecer preferencias.
CURSO DE DERECHO CIVIL
75. La enseñanza tradicional del derecho civil acostumbra clasificar los distintos tipos de
normas de acuerdo al criterio empleado por el artículo 1º del Código, en imperativas,
prohibitivas y permisivas. Sin embargo, los avances recientes de la lógica deóntica (lógica
normativa) han revelado importantes limitaciones de la doctrina clásica.
Ante todo, las reglas del derecho son reductibles a prescripciones de comportamiento
susceptibles de ser expresadas en términos de imperativo, prohibición o permisión; además
existe un importante número de disposiciones cuya función es distinta: atribuyen
competencias y atribuyen a ciertos actos efectos normativos. Se trata de reglas potestativas,
pues otorgan facultades para actuar en derecho, poderes jurídicos tales como los de testar,
contratar, representar a otras personas, resolver conflictos, legislar, etc.
Las reglas potestativas definen los requisitos para la realización de actos creadores de
derecho, y por lo mismo constituyen la estructura dinámica del derecho: atribuyen
competencias tanto para crear normas nuevas como para suprimir o sustituir otras o para
producir efectos modificatorios o extintivos en relaciones jurídicas vigentes.
En el derecho público las reglas potestativas están sujetas a la limitación del ya citado
inciso primero del artículo 7º de la Constitución: “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley”. De aquí que para que los actos de los órganos públicos sean
válidos se requiere cumplir al menos con los requisitos generales de designación,
competencia y procedimiento, establecidos por las reglas potestativas respectivas.
Al respecto rige el principio de vinculación, en virtud del cual las autorizaciones son de
derecho estricto, esto es, sólo se poseen las facultades expresamente atribuidas por la
constitución o la ley (Constitución Política, artículos 6º y 7º; Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado, artículo 2º).
V. LA LEY
Todas las reglas que señalan cómo actúan los poderes públicos y las que definen su
competencia pertenecen a esta categoría.
En el derecho privado, en virtud del principio de autonomía privada los sujetos particulares
tienen una competencia general para realizar actos jurídicos sin más límites o restricciones
que los establecidos a propósito de sus requisitos de existencia y validez.
El artículo 1545 del Código Civil declara que “todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”. Así se establece el principio de la autonomía de las personas para crear
obligaciones recíprocas. La regla transcrita contiene, por eso, la más importante regla
potestativa del derecho privado: es una autorización genérica para celebrar contratos y
quedar obligado jurídicamente por su intermedio.
En virtud de esta norma los contratantes pueden, por lo general, determinar el contenido del
contrato, alterando incluso los efectos normales que la ley fija para el acto celebrado. Ello
es una consecuencia de que las reglas de derecho privado son dispositivas, esto es, están a
disposición de las partes del contrato, quienes pueden dejarlas sin efecto e introducir reglas
diferentes.
76. La infracción de las reglas potestativas tiene por efecto sanciones de ineficacia del acto,
esto es la frustración del propósito del acto jurídico respectivo (tanto público como
privado). Tales pueden ser:
(a) Inexistencia, si el acto no llega a configurarse como tal por carecer de elementos
mínimos de existencia, frustrándose ab initio.
(b) Nulidad, si el acto es susceptible de impugnación ex post ante los tribunales, en razón
de inobservancia de requisitos de validez.
(c) Inoponibilidad, si el acto, no obstante ser eficaz entre las partes, no produce sus
efectos respecto de terceros, normalmente por incumplimiento de reglas que
prescriben la publicidad de ciertos actos (por ejemplo, el artículo 1707).
77. Sobre la base de la clasificación tripartita del Código Civil se ha entendido que las normas
son de tres clases: imperativas, prohibitivas y permisivas.
Desde un punto de vista estrictamente lógico, las normas son en verdad de dos clases: (i)
prescriptivas, sea que manden una acción positiva (imperativas) o una omisión
(prohibitivas), y (ii) permisivas, que son las que autorizan una determinada conducta.
CURSO DE DERECHO CIVIL
Al tratar estas distinciones se debe tener presente, además, que la doctrina civil tradicional
al tratar la clasificación de las normas en imperativas, prohibitivas y permisivas no tiene en
consideración la distinción más fundamental, a la que se ha hecho referencia en los párrafos
anteriores, entre reglas potestativas y normas. Así, bajo el concepto de normas son incluidas
unas y otras. Siguiendo esta denominación tradicional, en los párrafos siguientes se hablará
de normas en un sentido amplio, comprensivo de normas propiamente tales (como la que
prescribe las obligaciones del comprador) y de reglas potestativas (como la que establece
los límites a la autonomía privada en materia de contratos).
78. Por normas imperativas se entiende las que prescriben la realización de una conducta
positiva (acción), así como las que establecen determinados requisitos para celebrar ciertos
actos.
La mayoría de las obligaciones contractuales tienen este carácter: pagar un precio, restituir
una cosa, cumplir un encargo. En los más diversos tipos de relaciones privadas existen
normas con esta estructura, pero la sanción que desencadena su incumplimiento es distinta
según persigan un puro interés privado o uno público. Así, cuando se infringe una
obligación contractual de interés privado normalmente habrá lugar a indemnizar los
perjuicios a la contraparte cumplidora. Pero si se pasa a llevar una norma imperativa de
orden público los efectos de esa trasgresión afectan normalmente la eficacia del acto
jurídico de que se trate, sin perjuicio de otras sanciones eventuales.
79. Son normas prohibitivas las que establecen que una determinada conducta no puede
realizarse bajo ningún respecto.
Así, por ejemplo, el artículo 1464 Nºs. 3 y 4, a pesar de su apariencia prohibitiva, establece
normas imperativas: se prohíbe la enajenación de ciertas cosas, a menos que el juez o el
acreedor consientan. Lo que hace la norma es exigir una autorización para realizar la
enajenación y no prohibir dicho acto. La norma es imperativa y no prohibitiva.
V. LA LEY
Un ejemplo de norma propiamente prohibitiva es el artículo 402 inciso 1 del Código Civil:
“Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez”. Es
prohibitiva porque impide la celebración de un acto bajo cualquier circunstancia. En
cambio, el segundo inciso del mismo artículo contiene una norma imperativa, ya que
declara que sólo bajo ciertas condiciones se puede realizar un acto: “Sólo con previo
decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, y
no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que
sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos”.
La ley establece la nulidad absoluta como sanción para los actos jurídicos celebrados
contraviniendo una prohibición legal. En virtud del artículo 10 del Código Civil “los actos
que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de la nulidad para el caso de contravención”.
Por otra parte, según lo dispuesto por el artículo 1466, hay objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes. El mismo principio había sido establecido por el inciso final del
artículo 1461. A su vez, el artículo 1467 exige que toda obligación contractual tenga una
causa real y lícita. Y es ilícita la causa “prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público”. Así, cuando se realiza un acto prohibido por la ley hay dos
vicios invocables: objeto ilícito o causa ilícita. Y en virtud del artículo 1682 del Código
Civil la sanción del objeto ilícito y de la causa ilícita es la nulidad absoluta. Como en el
caso de las normas imperativas de orden público, el contrato que infringe una norma
prohibitiva no ha sido legalmente celebrado y puede ser invalidado (art. 1545).
Si la norma prohibitiva se encuentra en el ámbito contractual (esto es, fuera del ámbito del
orden público), la sanción es distinta. El art. 1555 regula esta materia estableciendo que el
incumplimiento de una obligación de no hacer acarrea la destrucción de lo hecho, si se
pudiere y fuere necesario para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrado el
contrato, y si no se pudiere, la indemnización de perjuicios.
80. Las normas permisivas, en cambio, son las que otorgan un permiso para actuar. Desde una
perspectiva prescriptiva hay norma permisiva cuando se carece de todo deber.
81. La doctrina tradicional ha enseñado que todas las normas imperativas y prohibitivas son de
orden público, y que las normas permisivas, en cambio, son de orden privado.
CURSO DE DERECHO CIVIL
Aún cuando existen ciertas conexiones entre los conceptos indicados, la aseveración no es
exacta: hay normas tanto imperativas como prohibitivas e incluso permisivas que son de
orden público, así como también las hay de orden privado. Se trata, pues de categorías de
normas que atienden a criterios diferentes.
82. En el derecho privado, a diferencia del derecho público, hay un principio implícito que
establece que todas las conductas están permitidas. Exceptuando los límites de lo
imperativamente ordenado o prohibido las personas están autorizadas para actuar conforme
a su voluntad. Aunque no haya una norma expresa que autorice a actuar, sobre la base de
este principio general se puede concluir que tales conductas están autorizadas.
Frente a esta regla general y residual de autorización existe un correlato que es el deber
general de respeto y tolerancia a la libertad ajena, deber que se impone en la forma de un
imperativo o prohibición. Si se interfiere en la esfera privada de otro causando daño pueden
haber sanciones penales, en caso que la figura sea constitutiva de delito, y en todo caso
sanciones civiles (por regla general, la indemnización de perjuicios, según el art. 2314).
e. Principio dispositivo
83. Las normas de derecho privado contienen permisos y mandatos, por ejemplo, al definir el
conjunto de derechos y deberes de las partes en un contrato de compraventa (véanse los
arts. 1824 ss.).
El principio general es que estas normas legales del derecho civil son dispositivas, lo que
no significa necesariamente que sean permisivas, sino que se trata de normas que con
acuerdo de las partes pueden ser sustituidas por otras convenidas privadamente para la
relación específica. La aplicación de estas normas legales es, pues, subsidiaria: sólo cuando
las partes no han regulado sus relaciones particulares rigen las normas legales.
Las funciones que cumplen las normas dispositivas son cruciales en el tráfico jurídico,
permitiendo que el régimen de contratos se haga más flexible y económico:
(a) Facilitan las decisiones de las partes al establecer una regulación precisa del
contrato: permiten confiar en que la ley ha regulado los efectos del contrato, sin tener
que redactar o acordar cada cláusula. En tal sentido, permiten economizar esfuerzos.
Se entiende, por ejemplo, que en una compraventa el comprador exige que la cosa
sirva para su destino natural (esto es, que no tenga vicios ocultos) y que ningún
tercero la reclame como propia (saneamiento de la evicción) (arts. 1837 ss.). Pero
nada impide que las partes acuerden que el vendedor no deberá sanearlos (esto es, no
deberá responder de tales vicios), y tal pacto es válido.
(b) Permiten prever de antemano las circunstancias que pudieren ocurrir, y resolver
conflictos eventuales entre las partes, cuando no han establecido reglas especiales
precisas. Así se anticipan a muchos de los problemas que pudieren acaecer: la
tradición jurídica recogida por la ley en gran medida resuelve los conflictos más
usuales sobre la base de criterios que la experiencia ha mostrado que son justos.
84. El principio dispositivo es expresión técnica del principio de autonomía privada, y sus
límites son el orden público, las buenas costumbres y las normas prohibitivas.
Se ha entendido tradicionalmente que tanto las leyes imperativas como las prohibitivas son
de orden público, pues se imponen a los sujetos sin que puedan disponer de ellas mediante
acuerdos privados. Sin embargo, ello no es correcto: hay un importante número de normas
imperativas que están al alcance de los sujetos privados para su modificación, y además
existen reglas de contenido permisivo que pertenecen a la categoría de normas de orden
público.
Así, por ejemplo, la norma del artículo 1940 es imperativa, pues establece un deber de
realizar una acción (el arrendatario es obligado a efectuar las reparaciones locativas) pero
nada obsta a que las partes modifiquen esa regla, sea ampliando, sea restringiendo esa
obligación. La norma, en consecuencia es de orden privado y está sujeta al principio
dispositivo.
CURSO DE DERECHO CIVIL
Por el contrario, las normas sobre asignaciones forzosas son imperativos que el testador no
puede dejar de contemplar sin que su testamento deje de ser eficaz (art. 1167). Se trata, por
tanto de normas de orden público.
También las normas permisivas pueden ser de orden público, aunque por su naturaleza
generalmente serán dispositivas (art. 12). Así la libertad de casarse ni siquiera puede ser
condición para una asignación testamentaria (1074): si alguien renuncia a esta libertad la
disposición se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo hasta la mayor edad.
Lo mismo vale para los derechos de alimentos futuros (art. 336), y en general para los
derechos de la personalidad.
85. Por consiguiente, el problema consiste en determinar cuando una norma es de orden
público. La forma normativa no es suficiente para inferirlo, salvo en el caso de las
prohibiciones legales de acuerdo a la norma del art. 10 del código.
Las tentativas para dar un criterio abstracto para esta calificación han fracasado. Por
ejemplo, se ha dicho que las normas que persiguen un interés general son de orden público
en tanto que las que miran a los intereses particulares son de orden privado. Si bien es
cierto que hay normas de orden público que persiguen un interés general y que sólo lo que
es de interés de las partes puede ser objeto de disposición contractual, la afirmación no es
por completo exacta: también existen normas de orden público que tienen por objeto la
protección de particulares (normas sobre capacidad de ejercicio) o ciertos grupos de
personas que están en situación negocial de desequilibrio que el derecho compensa con
derechos irrenunciables (derecho del trabajo y de los consumidores). Algo análogo vale
para las normas de orden público que tienen por objeto la protección de la familia (derecho
matrimonial y sucesorio).
Así, como se verá al tratar del contrato, a lo más se pueden agrupar los tipos de normas de
orden público (persona, familia, sucesiones, validez de los actos jurídicos, ordenación y
dirección de la economía, protección de grupos desaventajados, orden público
constitucional, por ejemplo). Pero la pregunta acerca de si una norma es de orden público
será, a falta de texto, el resultado de un acto de interpretación: si el fin de la norma sólo se
puede cumplir de una forma y la negociación privada está excluida, entonces la norma es de
orden público. De lo contrario debe entenderse dispositiva, de acuerdo al principio general.
86. El segundo límite genérico a que está sujeta la libertad, está dado en forma bastante difusa
por la noción de buenas costumbres. Este concepto marca una zona de superposición de la
moral al derecho: la moral señala el límite de lo jurídicamente lícito o permitido. Es un
concepto movible, cuya evolución en el presente siglo ha revelado un desplazamiento desde
V. LA LEY
áreas del orden sexual, familiar o privado al ámbito de los negocios. La tendencia en la
actualidad está orientada a restringir cada vez más el uso de la fuerza y a atribuir a las
personas mayores ámbitos de privacidad. La sociedad tiende crecientemente a ser más
tolerante y pluralista en materias que afectan a la forma de vida de las personas. Por eso la
noción de buenas costumbres se ha desplazado desde terrenos que forman parte del ámbito
de privacidad hacia el terreno de los deberes recíprocos en las relaciones interpersonales.
Así, la autonomía privada encuentra su límite en el abuso que no está tipificado por la ley
(porque si lo estuviere, habría infracción al orden público). Tal es el caso, por ejemplo, de
fraudes contra acreedores o de abusos de posición dominante en un contrato. Las buenas
costumbres son el límite que la decencia impone a la facultad de las partes de regular sus
relaciones.
87. En un sentido muy amplio o genérico hablar de ley es referirse a toda norma general y
permanente emanada de una autoridad pública competente, cualquiera sea ésta y cualquiera
haya sido el procedimiento a través del que ha sido aprobada. Es el concepto de legislación,
o de ley en sentido material.
Pero en un sentido estricto, puramente formal, la ley es un acto complejo del poder
legislativo, realizado conforme a un procedimiento determinado, cualquiera sea su
contenido (incluso si se trata de leyes particulares, como las que establecen pensiones de
gracia). Cuando se habla específicamente de ley se entiende la ley en sentido estricto, esto
es, aquélla en que participan los órganos colegisladores, el Presidente de la República y el
Congreso Nacional.
A la ley en sentido estricto son asimiladas para todos los efectos legales otras fuentes que
tienen jerarquía de ley, aún cuando no hayan observado el procedimiento de gestación de
esta última (DL, DFL, tratados). Así, por ejemplo, los recursos de casación en el fondo y de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que sólo proceden por infracción de ley (esto es,
de ley en sentido estricto), se extienden a estas fuentes de jerarquía legal.
88. El concepto de legislación (ley en sentido amplio) comprende diversos tipos de fuentes que
tienen en común expresar fuentes de normas generales emanadas del poder público:
Constitución
Tratados internacionales
CURSO DE DERECHO CIVIL
Ley en sentido estricto (que incluyen las Leyes Orgánicas Constitucionales –LOC– y
las Leyes de Quórum Calificado –LQC)
Decretos Ley (DL)
Decretos con fuerza de ley (DFL)
Decretos Supremos (DS), que cuando son generales son denominados Reglamentos
Simples Decretos
Autoacordados dictados por los tribunales superiores para la tramitación de
asuntos judiciales (por ejemplo, autoacordado sobre tramitación del Recurso de
Protección).
Resoluciones de diversos órganos administrativos que tienen facultades normativas y
generales. Entre las principales se pueden enunciar:
o Superintendencias (de AFP, de Bancos, de Valores y de Seguros, de Isapres), que
actúan mediante “circulares”.
o Banco Central, que ejerce sus facultades normativas en materias monetarias y de
cambios internacionales mediante “acuerdos”.
o Servicio de Impuestos Internos, que tiene facultades interpretativas generales de la
ley, las que ejerce mediante “circulares”.
A ello se agrega la facultad de las municipalidades de dictar, con eficacia a nivel local,
normas generales sobre urbanismo, aseo, permisos para realizar actividades y sobre las
otras materias de su competencia. Las normas generales dictadas por las
municipalidades se denominan ordenanzas.
a. Problemas de jerarquía
89. Todo estado se encuentra jurídicamente organizado sobre la base de potestades atribuidas a
sus distintos órganos, en razón de principios de jerarquía y distribución, sea ésta territorial o
funcional.
Constitución. Esa carta fundamental empleaba la fórmula “sólo por ley se puede” para
definir las facultades del legislador, lo que quería significar que en esas materias sólo era
competente el legislador y estaba excluida la competencia del Presidente de la República.
En las materias no previstas como privativas del legislador el Presidente gozaba de un
amplio campo de potestad reglamentaria. Pero ello no excluía que el legislador usara sus
facultades normativas más generales para dictar normas en materias que eran de
competencia del Poder Ejecutivo. El Presidente de la República se encontraba jerárquica-
mente subordinado al legislador y éste podía interferir, si así lo deseaba, en su área de
competencias normativas (Constitución de 1925, art. 44).
Con todo, la Constitución también contiene una reserva general en cuanto al alcance de las
facultades del legislador: también es materia de ley “toda ... norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico” (art. 63 N° 20).
La amplitud de esta norma puede entrar en colisión con la potestad reglamentaria autónoma
del Ejecutivo. Los conflictos que se produzcan al efecto entre el Presidente y el Congreso
son resueltos por el Tribunal Constitucional.
a. Vigencia
90. Desde que una ley entra en vigencia se impone y hace obligatoria respecto de todas las
autoridades, los jueces, el estado y sus órganos y las personas en general.
CURSO DE DERECHO CIVIL
La pregunta por la fuerza obligatoria de la ley se refiere a los requisitos para que las leyes
vinculen a todos los habitantes de la República. El Código Civil regula esta materia en los
artículos 6º a 8º.
El principio es que las leyes sólo son obligatorias cuando se cumplen dos requisitos: (a) la
promulgación, que se realiza mediante el decreto supremo en virtud del cual el Presidente
de la República ordena, como jefe del Poder Ejecutivo, que sea observada; y, (b) la
publicación, que es el acto en virtud del cual la ley es hecha conocida a todos quienes deben
observarla (artículo 6º).
Respecto de leyes (en sentido amplio) que no emanan del Poder Legislativo, como es el
caso de los decretos y de las resoluciones administrativas, el acto de promulgación se
identifica por lo general con el de aprobación.
92. Publicación. La sola promulgación de la ley no basta para que se entienda obligatoria: es
necesario que se haga conocida por los sujetos a los que se pretende aplicar. Este es el fin
de la publicación de la ley. La publicidad es, pues, un elemento que puede estimarse
perteneciente al concepto de ley: hay una cierta contradicción entre la idea de ley y la de
secreto. Se entiende, por tanto, que todas las leyes sean públicas. Aunque en el pasado se
dictaron algunas disposiciones legales secretas, hoy la propia Constitución dispone este
trámite, fijando al Presidente un plazo para hacerlo: cinco días desde que quede totalmente
tramitado el decreto promulgatorio (art. 72 inc. final).
La publicación debe hacerse mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial (art. 7º).
La norma es puramente legal, por lo que otra ley podría establecer un procedimiento
alternativo para darla a conocer, aunque ello sería, desde el punto de vista de los usos, una
anomalía. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la de su inserción en el Diario
Oficial.
93. La ley entra en vigencia usualmente el mismo día de su publicación. Esta regla admite las
excepciones de la retroactividad, afectando sucesos ocurridos antes de su dictación, y de la
vacancia legal, que la posterga para más adelante. A ambas nos referiremos más adelante,
al tratar los efectos de la ley en el tiempo.
b. Presunción de conocimiento.
94. La ley se presume conocida por todos, desde su publicación (art. 7º), con el efecto de que
nadie puede alegar ignorancia de la ley después de su entrada en vigencia (art. 8º). Así, la
V. LA LEY
La norma original del Código, tomando en consideración la escasa población del país y la
relativamente larga extensión de su territorio, establecía un sistema de vigencia escalonada
de la ley. En la actualidad (y desde 1949), una vez entrada en vigencia la ley se aplica
instantánea y simultáneamente en todo el país. Por regla general la publicación de la ley
trae consigo la aplicación inmediata de la misma y, consecuencialmente, la presunción del
art. 7º.
Esta presunción de conocimiento de la ley, por injusta que pueda parecer en un caso
concreto, es una exigencia inevitable de seguridad jurídica: en un sistema normativo la
aplicabilidad u obligatoriedad de las reglas no puede estar sujeta a discusión. Si pudiere ser
alegada la ignorancia de la ley, su obligatoriedad sería ilusoria, porque ella sería
permanentemente alegada para eximirse de cumplir los deberes.
95. Distintas normas del Código Civil asocian el desconocimiento del derecho a una
presunción de mala fe. Esta es una exigencia de seguridad jurídica, pues se pretende evitar
que alguien se sustraiga del imperio del derecho con la excusa del desconocimiento.
Es el caso del artículo 706 que regula la buena fe como calidad de la posesión: el poseedor
de una cosa está de buena fe si tiene la conciencia de haberla adquirido por medios legíti-
mos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esto es, si el poseedor cree que el vendedor de
la cosa que actualmente posee era el dueño, está de buena fe, porque un justo error en
materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero, por el contrario, si creía, también por
error, pero ahora de derecho, que la mera posesión material transforma al que tiene la cosa
en dueño no podría alegar buena fe, porque el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (artículo 706).
El mismo principio está recogido en las normas que tratan del error como vicio del
consentimiento en los contratos. En términos generales la doctrina del acto jurídico se
estructura en torno a la idea de la voluntad, como fuerza creadora de derecho: el acto
jurídico (y el contrato lo es por excelencia) es en esencia un acto de voluntad, y por lo tanto
un acto libre e informado. Dos razones pueden afectar la información de quien celebra el
acto: el error y el engaño. Es por esto que quien celebre un contrato influido por un error
determinante puede pedir la rescisión (nulidad relativa) del acto celebrado bajo la influencia
del error. El Código, empero, se apresura en aclarar que “el error sobre un punto de derecho
no vicia el consentimiento” (artículo 1452).
De estas reglas (artículos 8º, 706 y 1452) se ha inferido por buena parte de la doctrina y la
jurisprudencia el principio de que en el ordenamiento jurídico chileno el error de derecho es
siempre inexcusable. En derecho, sin embargo, los principios admiten excepciones. Eso
también ocurre con la inexcusabilidad del error de derecho, en aquellos casos en que
aceptarlo es de justicia y no acarrea consecuencias inadmisibles desde el punto de vista de
la seguridad jurídica.
CURSO DE DERECHO CIVIL
De hecho, en el propio derecho civil hay normas que permiten excusar el error de derecho
por razones extremas de justicia. Es la situación del pago de lo no debido, esto es, cuando
alguien paga a otra persona algo, creyendo, por error, que se lo debía. Ese pago produce un
enriquecimiento sin causa, porque el que recibe se enriquece sin que tenga justificación
jurídica para hacerlo, por lo que da lugar a una obligación restitutoria. El Código hace
prevalecer este principio incluso en casos de error de derecho: “Del que da lo que no debe
no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho” (art. 2299). Antes se había expresado que “se
podrá repetir lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural” (art. 2297).
Otra institución civil en que el error de derecho resulta excusable es el llamado matrimonio
putativo. El matrimonio que es declarado nulo no debiera producir efecto alguno según la
regla del artículo 1687: las partes de un contrato nulo son restituidas al estado anterior a su
celebración. De este modo, la nulidad del matrimonio provocaría la indeterminación de la
filiación de los hijos, la pérdida de los derechos patrimoniales adquiridos por los cónyuges
durante la sociedad conyugal que existió mientras estuvieron casados y la restitución de las
pensiones alimenticias. Estos efectos nefastos desde el punto de vista de la justicia son
corregidos, aunque haya intervenido error de derecho. Así, el matrimonio nulo produce
efectos respecto de ambos cónyuges, en tanto ambos estén de buena fe y la doctrina y
jurisprudencia han estimado que esta buena fe no se opone al error de derecho. Esto es,
aunque la causal de nulidad del matrimonio se base en un concepto equivocado del derecho
(v.g. de las normas que establecen los requisitos de validez del matrimonio), el matrimonio
produce plenos efectos, mientras dure esa buena fe (Ley de Matrimonio Civil, art. 51,
inciso primero).
Más fuerte todavía, porque no depende de la buena fe, es la regla de que el matrimonio
declarado nulo por no haberse cumplido con los requisitos relativos al número y calidad de
los testigos, produce plenos efectos en cuanto a la determinación de la filiación de los hijos
(ídem, inciso cuarto).
Así, el error de derecho de los cónyuges queda excusado respecto del cónyuge de buena fe
y queda excusado respecto de los hijos, aunque los cónyuges hubiesen estado de mala fe.
96. La ley es de naturaleza histórica, tiene un tiempo en el que rige y un espacio en que se
aplica.
Los efectos de la ley en el tiempo plantean preguntas relativas a su vigencia: la ley tiene un
momento en que inicia su vigencia y otro en que ésta termina.
Tanto por la sucesión de leyes diferentes en el tiempo, como por la diversidad de leyes en el
espacio, surgen problemas de conflictos de leyes que plantean difíciles preguntas técnicas,
que hacen necesario el establecimiento de alguna regla de segundo orden, que establezca un
CURSO DE DERECHO CIVIL
criterio para determinar cual de las leyes (la anterior o la posterior; la nacional o la
extranjera) debe aplicarse a una cierta relación.
En materia de conflicto de leyes en el espacio existe incluso una disciplina autónoma, como
es el derecho internacional privado, que define reglas de conflicto sobre la base de los
distintos elementos materiales de la relación jurídica afectada por la colisión de
legislaciones aplicables.
En cuanto al conflicto de leyes en el tiempo, éste se produce porque las relaciones jurídicas
con frecuencia no son instantáneas, sino que se prolongan a lo largo del tiempo. Así, es
posible que dos leyes de contenido normativo diferente, dictadas sucesivamente, resulten
aplicables.
La materia está regulada por algunos principios dados por el Código Civil y por normas
específicas establecidas por la Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes.
Respecto de la vigencia de la ley existen dos preguntas principales: ¿desde cuándo rige una
ley? (iniciación de vigencia); ¿hasta cuándo rige dicha ley? (término de vigencia).
97. El inicio de la vigencia de la ley está regida por dos principios: vigencia inmediata e
irretroactividad.
(b) Irretroactividad de la ley: el principio establecido por el Código Civil es que la ley
sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Ello con la
sola limitación de que las leyes interpretativas, que se limitan a declarar el sentido de
otras leyes, se entienden incorporadas en las leyes que interpretan (y tienen
ficticiamente la fecha de vigencia de éstas). En cualquier caso, estas últimas no
pueden afectar en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio (art. 9º; Constitución, art. 76).
El artículo final del Código Civil es un ejemplo de vacancia legal. El decreto promulgatorio
es de fecha 14 de diciembre de 1855 y su artículo final establece: “El presente código
comenzará a regir desde el 1º de enero de 1857 (...)” Es usual en Chile que las leyes que
V. LA LEY
alteran fundamentalmente normas vigentes, contemplen una vacancia legal. Tal fue el caso,
por ejemplo, de la reforma procesal penal.
En Chile hay, además, un caso de vacancia general: las leyes que modifican impuestos
entran en vigencia el primer día del mes siguiente de su publicación (Código Tributario, art.
3º). También lo constituía el art. 7º original del Código: la ley entraba en vigencia
transcurridos seis días desde su promulgación (la fecha de ésta era la del periódico en que
se insertaba) y luego lo hacía escalonadamente en el país.
La vacancia legal de la ley nueva, produce como efecto reflejo la ultractividad de la ley
antigua, puesto que ésta sigue rigiendo en el período entre la publicación de la ley nueva y
su entrada en vigencia.
Sin embargo, ese principio está establecido en una norma meramente legal y no
constitucional. A pesar de lo categórico de sus términos, obliga al juez y no al legislador,
quien puede dictar un precepto legal contrario a otro precepto legal, sin más límite que la
Constitución. De esta forma el legislador puede modificar el principio de irretroactividad
del Código Civil, dictando leyes con efecto retroactivo.
101. La experiencia pronto mostró que formular el principio de irretroactividad era más sencillo
que aplicarlo, particularmente cuando ocurrían modificaciones estructurales de legislación.
Este hecho motivó al legislador ya en los primeros años de vigencia del Código a dictar una
ley que se encargara de señalar al juez criterios para la aplicación del principio de
irretroactividad (Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861).
CURSO DE DERECHO CIVIL
La aplicación de esta ley, en todo caso, es inusual, pues la generalidad de las leyes que se
dictan contienen reglas transitorias sobre su aplicación, que resuelven los conflictos
temporales que pudiere desencadenar el cambio de legislación.
102. El primer problema que suscita la aplicación del principio de irretroactividad es determinar
cuando una ley es retroactiva. Las principales doctrinas que han sido desarrolladas para
definir un criterio son la de los derechos adquiridos y la de las relaciones jurídicas.
103. La doctrina de los derechos adquiridos plantea que lo decisivo para definir la
retroactividad son los derechos que establecen las leyes, a cuyo respecto las personas se
pueden encontrar en dos situaciones:
(b) Puede que sólo se tenga la esperanza de adquirir un derecho, pero que aún no se
hayan cumplido todos los requisitos que la ley establece para esa adquisición. En este
caso se tienen meras expectativas.
Una ley es retroactiva si lesiona derechos adquiridos. Por el contrario, si afecta meras
expectativas no es retroactiva. La consecuencia normativa de esta distinción es que respecto
de los derechos adquiridos rige la ley antigua y respecto de las meras expectativas rige la
ley nueva. De ese modo queda, según la doctrina, garantizado el efecto no retroactivo de la
ley. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene normas que, respectivamente, se
refieren a las meras expectativas, que se ven afectadas por la ley nueva, y los derechos
adquiridos, cuya pasada adquisición no se ve afectada (arts. 7º y 8º).
Esta doctrina está concebida desde el punto de vista subjetivo. Lo que importa a la doctrina
es que las posiciones jurídicas consolidadas (derechos subjetivos ya adquiridos) no sean
afectados por la ley posterior. La teoría significa una fuerte garantía de certeza.
La relación jurídica es, como se verá, un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual
emanan deberes y derechos. Lo característico de la relación jurídica es que tienen un
momento en que ella se crea, luego produce sus efectos, y finalmente se extingue.
Hay relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos. Tal es,
por ejemplo, el caso en una compraventa al contado, en que al momento del contrato se
cumplen las obligaciones del comprador y del vendedor. Pero otras relaciones jurídicas
producen sus efectos durante un cierto período de tiempo (arrendamiento, préstamo,
matrimonio). La doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para
estas relaciones de larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos y su extinción:
(a) En cuanto a su constitución, las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley
persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas condiciones para dicha constitu-
ción;
(b) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se
producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros
por la ley nueva;
(c) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre.
Esta doctrina supone implícitamente que toda relación privada lleva implícita alguna
precariedad, al estar permanentemente sujeta a la eventual intervención del legislador. No
es casual que esta doctrina haya tenido su origen en la década del 30 del presente siglo,
época marcada por una aguda expansión de la intervención del estado en las relaciones
privadas.
105. Las diferencias entre ambas doctrinas quedan de manifiesto en el siguiente ejemplo: un
préstamo ha sido contratado en 1991 a una tasa de interés anual del 20%; se supone que en
1993 una nueva disposición establece como interés máximo una tasa del 12% y que el
vencimiento (esto es, la obligación de pago) es en 1995.
CONSTITUCIÓN EXTINCIÓN
[A] [B] [C]
Inicio Vencimiento
Julio 1991 Mayo 1993 Julio 1995
CURSO DE DERECHO CIVIL
Si la ley de mayo de 1993 fuera extremadamente retroactiva afectaría los efectos pasados,
esto es, que incluso las cuotas de intereses ya pagados anteriores a mayo de 1993 estuvieron
limitados por el interés máximo del 12%.
Por el contrario, la doctrina de la relación jurídica hace que los efectos futuros del contrato
se rijan por la ley nueva. Con esto se pretende compatibilizar el efecto inmediato de la ley
nueva con el principio de irretroactividad. El interés público o de protección de los
deudores que persigue el legislador de mayo de 1993 primaría en este caso por sobre la
institución del contrato.
Si se acepta el contrato como modo de definir relaciones privadas, se optará por una regla
de absoluta irretroactividad: el contrato se sigue rigiendo por la ley antigua hasta que
extingue sus efectos y la solución estará dada de acuerdo con la doctrina de los derechos
adquiridos: el acreedor del préstamo tiene adquirido el derecho a percibir una cierta suma
de dinero y la ley posterior será retroactiva si afecta ese derecho. Precisamente en
protección de la institución del contrato la ley chilena establece este principio en esa
materia (art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo).
106. La Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes sigue, según las materias, criterios eclécti-
cos: respecto de ciertas instituciones sigue la doctrina de los derechos adquiridos y respecto
de otras se acerca a los principios de la doctrina de la relación jurídica (aunque ésta haya
V. LA LEY
sido de formulación posterior). Las soluciones están planteadas con criterio casuístico y no
teórico, considerando en cada caso los bienes jurídicos en juego. No está construida
sistemáticamente: es más bien un listado de soluciones prácticas.
Adicionalmente, esta ley tiene carácter supletorio, esto es, rige respecto de leyes que no
regulan por sí mismas sus efectos en el tiempo. Como se ha expresado, es usual que las
leyes susceptibles de provocar conflictos regulen por sí mismas sus efectos en el tiempo
(véase, por ejemplo, el art. 1º de la ley Nº18.010, sobre operaciones de crédito de dinero).
Debe tenerse presente que el nombre de la ley es equívoco, pues sus normas no regulan el
“efecto retroactivo”, sino, por el contrario, el “efecto no retroactivo” de las leyes. En efecto,
el objetivo de la ley es dar aplicación práctica al criterio de irretroactividad establecido en
el Código Civil (art. 9º).
Estas dos normas son aplicaciones del criterio de los derechos adquiridos y, en general,
puede postularse que expresan que el criterio del derecho chileno en materia de
irretroactividad es el que propone la doctrina de los derechos adquiridos.
Sin perjuicio de ello, diversas normas específicas establecen criterios que no son
enteramente interpretables bajo esa doctrina.
108. Estado Civil: El artículo 2º establece el principio del efecto inmediato de la nueva ley
respecto de la constitución futura de estado civil: si la nueva ley establece requisitos para
adquirir un determinado estado civil diferentes que la antigua, prevalecerá la nueva ley
sobre la antigua.
A su vez, el artículo 3º establece que “el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a
la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza; pero los
derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta
constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En
consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padres e
hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, serán obligatorias desde
que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados
bajo el imperio de una ley anterior”.
Estas normas reflejan claramente una posición acorde a la doctrina de la relación jurídica,
por cuanto ordenan la vigencia inmediata de la ley en cuanto a los efectos. Aunque se
CURSO DE DERECHO CIVIL
respeta la constitución del estado civil bajo la ley antigua, los efectos futuros se rigen por la
ley nueva.
Esta orientación se confirma en el artículo 5º referido a los hijos naturales8: “Las personas
que bajo el imperio de una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de hijos
naturales, gozarán de todas las ventajas y estarán sujetas a todas las obligaciones que les
impusiere una ley posterior”.
Por otra parte, si un hijo ilegítimo bajo el imperio de una ley tenía la esperanza de pasar a
ser legítimo por el posterior matrimonio de sus padres, no adquirirá ese derecho si los
padres se casan bajo el imperio de una ley posterior que establezca requisitos adicionales
para la legitimación (art. 7º inc. segundo). El hijo tenía la mera expectativa de ser
legitimado, pero no el derecho, pues éste sólo lo habría tenido si sus padres se hubiesen
casado bajo el imperio de la ley antigua. Sin embargo no es necesario recurrir a la doctrina
clásica para fundar esta regla: a las mismas conclusiones se llega por aplicación de la
doctrina de la relación jurídica.
109. Propiedad y demás derechos reales. “Art. 12: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y
en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”.
En cuanto a propiedad, la constitución del derecho se rige por la ley antigua y sus efectos y
extinción por la ley nueva. Expresado en términos de la doctrina de derechos adquiridos,
puede decirse que el derecho de propiedad adquirido bajo una ley no se pierde bajo otra
posterior que establece requisitos diferentes para su adquisición. Sin embargo, el alcance y
extinción del derecho se rigen por la ley nueva, de modo que la naturaleza del derecho, de
acuerdo con esta disposición, es definida por la ley posterior. La norma puede plantear
problemas de constitucionalidad, porque en la medida que la ley nueva afecte atributos o
facultades esenciales del dominio sería contraria a la garantía constitucional respectiva
(Constitución, art. 19 Nº24).
110. Sucesiones. “Art. 18: Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas
a la ley vigente a la época en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecerán sobre
las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos
o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones”.
“Art. 19: Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó
no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo siempre que ellas no se hallen en
oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador”.
8
Una de las formas de filiación no matrimonial que fueron eliminadas tras la dictación de la Ley
N°19.585, de 1998.
V. LA LEY
En el caso de las sucesiones el análisis es diferente, puesto que el derecho nace a la muerte
del testador. Por eso, al cambiarse las leyes que regulan los efectos de un testamento sólo se
está actuando sobre meras expectativas. Por otro lado, al establecer que las formalidades
del testamento se rigen por la ley antigua, se recoge el principio de irretroactividad en la ley
que establece requisitos de forma.
111. Contratos. “Art. 22: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1º Las leyes concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2º Las que señalan penas
para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la
ley bajo la cual se hubiere cometido”.
112. Prescripción. La prescripción es una institución de seguridad jurídica que permite adquirir
la propiedad (u otro derecho real) sobre una cosa por el hecho de la posesión durante un
lapso de tiempo (prescripción adquisitiva) o produce la extinción de acciones o derechos
por no haber sido ejercidos durante un lapso de tiempo (prescripción extintiva) (art. 2492).
La Ley sobre Efecto Retroactivo da una solución práctica: el prescribiente puede optar
entre el plazo establecido por la ley antigua o por la nueva. Si opta por la ley antigua, se
cuenta el plazo desde que comenzó la prescripción; si opta por la nueva, el plazo sólo se
cuenta desde que ésta entra en vigencia (art. 25).
113. Normas procesales y, en general, normas de orden público. “Art. 24: Las leyes
concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir”.
CURSO DE DERECHO CIVIL
La doctrina clásica sostiene que las normas procesales, así como toda norma de orden
público (y en particular las de derecho público), rigen in actum, es decir, inmediatamente,
sin mayor discusión en torno a la existencia de derechos adquiridos. Esta aseveración otrora
indiscutida por la doctrina es sometida en la actualidad a una severa crítica en razón de la
protección constitucional de los derechos adquiridos.
114. En principio, las reglas de la ley sobre efecto retroactivo siguen la doctrina de los derechos
adquiridos para resolver los conflictos de retroactividad de la ley. Desde luego, al
considerar que las “meras expectativas no constituyen derecho” se puede inferir, a
contrario sensu, que los derechos adquiridos, a diferencia de las meras expectativas, no son
afectados por la ley posterior.
Sin embargo, en materia de contratos rige la teoría de los derechos adquiridos sin
restricciones. No se acepta que un derecho adquirido en virtud de la celebración de un
contrato se pierda o modifique por la dictación de una nueva ley. Ello se explica por el
lugar prevalente que tiene en todo contrato la previsión del futuro que efectúa cada parte.
Por otro lado, la norma es razonable si se atiende a que las normas que rigen los contratos
son por regla general dispositivas, esto es, rigen no sólo porque la ley las ha previsto, sino
además, porque los contratantes así lo han querido, al no modificarlas o sustituirlas.
V. LA LEY
d. Aspectos constitucionales
115. Hay dos grupos de materias en que las leyes no pueden ser retroactivas, por mandato
constitucional.
Ante todo, no pueden ser retroactivas las leyes penales por cuanto está consagrado
específicamente en la Constitución el principio de irretroactividad. Así lo expresa el
artículo 19 Nº3, cuyo inciso cuarto dispone que “nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por ésta” (principio de la existencia previa del tribunal); y el inciso séptimo
que establece que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado” (principio de la legalidad de la pena).
Otra limitación a la retroactividad está dada por los derechos constitucionales. Un derecho
garantizado por la Constitución no puede ser dejado sin efecto por una ley posterior sino en
los términos autorizados por la propia Constitución. En efecto, la retroactividad de una ley
afecta, como se verá, derechos que una persona ya posee, de modo que si ese derecho
afectado es garantizado por la Constitución, la ley retroactiva sería inconstitucional por ser
contraria a la ley fundamental.
116. Por otro lado, la Constitución garantiza la esencia de los derechos que ella consagra (art. 19
Nº26), de modo que no puede una ley posterior a su adquisición afectarlos en su núcleo
central o esencia. En materias civiles, ello vale especialmente para el derecho de propiedad.
La jurisprudencia de los tribunales ha sido muy extensiva en la definición de la propiedad,
incluyendo bajo este concepto la titularidad sobre muy diversos derechos, con la
consecuencia de que la garantía constitucional ha devenido en una fuerte y amplia
limitación a la retroactividad.
117. En principio, la ley tiene vigencia indefinida, esto es, mantiene su fuerza obligatoria hacia
el futuro, sin limitación.
Con todo, la vigencia de la puede terminar, ya sea por derogación, ya sea por cumplimiento
del plazo o condición establecido por la propia ley.
a. Derogación
118. La derogación es el efecto de un acto del legislador que deja sin efecto una ley anterior, sea
porque la suprime, sea porque la reemplaza por otra.
CURSO DE DERECHO CIVIL
El término “derogación” proviene del derecho romano, que distinguía entre la abrogatio
(derogación de toda una ley) y la derogatio (derogación de parte de una ley). Hoy, la
diferencia es irrelevante y ambos conceptos caen bajo la denominación de “derogación”.
119. La derogación tiene que emanar de un órgano facultado. En general es competente para
derogar una ley el mismo órgano que la dictó. Así, sólo una ley ordinaria o común puede
derogar una ley común; sólo una ley orgánica constitucional puede dejar sin efecto las
disposiciones de una ley de esta naturaleza; sólo un reglamento puede derogar un
reglamento, etc. Excepcionalmente la derogación de un DL o de un DFL, corresponde al
legislador, por tener jerarquía de ley. No puede decirse lo mismo de los tratados
internacionales que, aunque se les reconozca rango o jerarquía de ley no pueden ser
derogados por el poder legislativo, sino con observancia de los procedimientos del derecho
internacional.
120. También es competente para derogar normas un órgano jerárquicamente superior a aquél
que las dictó. El Presidente de la República esta subordinado al Congreso Nacional respecto
de su potestad reglamentaria de ejecución, de suerte que si se dicta una ley que se
contradice con las disposiciones del reglamento, éste se entiende derogado. No ocurre lo
mismo respecto de la potestad reglamentaria autónoma, en cuyo ámbito de materias el
Presidente no está sometido a la ley, sino sólo a la Constitución.
la medida que establece derechos para el concesionario no puede ser dejado sin efecto
unilateralmente por la autoridad que la haya otorgado.
121. Existen diversos tipos de derogación. Ante todo, la derogación de la ley puede ser total o
parcial (art. 52), dependiendo de si ella incluye toda la ley o sólo algunas de sus normas.
También puede ser expresa o tácita. La derogación expresa, a su vez, puede ser especial u
orgánica.
122. Hay derogación expresa cuando el legislador señala expresamente que otra ley, o algunas
de sus normas quedan derogadas. La derogación es expresa “cuando la nueva ley
expresamente dice que deroga la antigua” (art. 52 inc. segundo).
123. Hay derogación tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior” (art. 52). La derogación tácita presenta mayores
problemas jurídicos, porque siempre es el resultado de un acto de interpretación de la ley.
La derogación tácita supone que dos leyes, una anterior y otra posterior, tienen contenidos
lógicamente contradictorios entre sí.
Para determinar si existe tal pugna de contenidos debe tenerse especialmente presente el
grado de generalidad de la ley. La dictación de una ley general no significa la derogación
tácita de una especial anterior, por inconciliable que resulte con ella. Sólo una nueva ley
especial que regule la misma materia la deroga en lo que resulte incompatible. Tampoco
una ley especial posterior deroga una general anterior sino en la materia específica a que
se refiere aquélla, quedando subsistente ésta en las restantes materias.
124. Algunas leyes tienen un plazo de vigencia. Cumplido ese término la ley deja de ser
obligatoria. Este plazo puede ser expreso (cuando se señala la fecha de término de vigencia,
CURSO DE DERECHO CIVIL
Ejemplos de leyes sujetas a plazos expresos hay variados. Uno reciente es la Ley Nº19.583
(conocida como la “Ley del Mono”) que permitía la regularización de construcciones
urbanas (nuevas construcciones y ampliaciones) sin recepción definitiva, cuya vigencia
finalizó el 31 de marzo de 2002.
Aunque es más inusual, nada impide que una ley establezca una condición (esto es, un
hecho futuro e incierto) como criterio de terminación de vigencia.
c. Desuso
125. Cuando una norma legal durante un largo período de tiempo no es aplicada se dice que ha
caído en desuso. En general el desuso, la costumbre de no aplicar cierta ley, no es aceptado
como forma de poner término a la vigencia de la ley. Ello es consecuencia del principio de
que la costumbre contra ley no tiene valor jurídico (art. 2°).
a. Principio
126. El principio que rige en cuanto a los efectos de la ley respecto de las personas es el de la
territorialidad de la ley chilena. El art. 14 establece que “la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, inclusos los extranjeros”.
El principio supone, a contrario sensu, que a los chilenos se les aplica la ley chilena
mientras se encuentren en su territorio, pero fuera de éste se les impone la ley extranjera.
127. Esta regla se ve confirmada por la amplia protección que establece la Constitución a los
extranjeros. La norma que establece las garantías (art. 19) asegura a todas las personas, sin
efectuar distinción sobre la base de su nacionalidad, sexo u otras calidades personales. En
especial, la igualdad ante la ley se encuentra reconocida como derecho fundamental en
varias disposiciones del mismo artículo (especialmente art. 19 N°s. 2 y 3). El Código Civil
V. LA LEY
reitera este principio al disponer que la ley no reconoce diferencia entre el chileno
(categoría definida, de acuerdo con el art. 56, por las normas constitucionales) y el
extranjero (entendido como todo el que no es chileno) en cuanto a la adquisición y goce de
los derechos civiles reglados por el Código (art. 57).
Ante todo, de acuerdo con los principios del derecho internacional, la ley chilena reconoce
a los agentes diplomáticos y a los estados y organizaciones internacionales una inmunidad
de jurisdicción, en virtud de la cual no pueden ser llevados ante tribunales chilenos.
Por otro lado, en diversas leyes se distingue entre chilenos y extranjeros respecto de ciertos
derechos. En muchos casos se trata de discriminaciones que obedecen a principios de
reciprocidad:
El artículo 15 del Código Civil expresa una regla contraria e inconsistente con la del
artículo 14, ya que establece un estatuto personal unilateral, en virtud del cual los chilenos
domiciliados o residentes en el extranjero quedan sujetos, en ciertas circunstancias, a las
leyes chilenas. En cambio, los extranjeros se rigen en Chile siempre por la ley chilena.
Las materias en que la ley chilena se aplica al chileno en el extranjero (art. 15) son las
relativas a: (a) estado [civil] de las personas (casado, soltero o viudo, por ejemplo), (b)
capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile (15 N°1), y (c)
obligaciones y derechos de familia (alimentos, por ejemplo), pero sólo respecto de
cónyuges o parientes chilenos (15 N°2). Esta última regla tiene una aplicación restringida:
CURSO DE DERECHO CIVIL
a. Planteamiento
130. Los conflictos de leyes en el espacio se presenta respecto de relaciones jurídicas que
contienen elementos internacionales:
Una pareja de chilenos con un hijo nacido en Chile, vive o trabaja en Estados
Unidos. Se separan y se plantean problemas de tuición y alimentación. ¿Qué ley
se aplica? ¿La chilena o la del estado norteamericano donde viven?
La circunstancia de que los sistemas jurídicos tengan normas diferentes para resolver estas
materias plantea los conflictos de normas en el espacio. Cuando los elementos de una
relación jurídica sólo presentan elementos nacionales, no surge problema alguno: se aplica
el derecho chileno. En cambio, cuando la relación tiene elementos que la vinculan a
diversos países surge un conflicto de leyes, que debe ser resuelto definiendo cuál de las
legislaciones pertinentes resultará aplicable.
131. Los principales elementos de carácter internacional que más frecuentemente provocan la
discusión en torno al ordenamiento nacional aplicable son:
establecen relaciones con distintos países, de modo que la tarea del derecho es elegir aquél
que resulte más relevante a ese tipo de relación y definir de ese modo la legislación
aplicable.
Cada estado tiene su propio derecho internacional privado, y por consiguiente sus propias
reglas de conflicto, que determinan la procedencia de la aplicación de un determinado
ordenamiento jurídico en razón de la concurrencia del factor de conexión relevante.
132. Como se ha mostrado, el principio que rige en Chile es, ante todo, el de territorialidad de la
ley (art. 14). En el territorio nacional sólo se aplica la ley chilena, sin reconocerse
válidamente estatutos personales.
El territorio de Chile, para los efectos legales, comprende todo el territorio terrestre, con su
espacio aéreo y subsuelo, el mar territorial (definido por el artículo 593) y la zona
económica exclusiva (definida por el artículo 596).
Ratifica el Código este principio general de territorialidad de la ley al establecer que los
bienes situados en Chile y los efectos de los contratos celebrados en el extranjero para
cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas (art. 16).
Sin embargo, el principio general no es de carácter absoluto: no sólo la ley chilena se aplica
en Chile. Si en nuestro país sólo rigieran las leyes nacionales, no se podrían reconocer los
derechos adquiridos legítimamente en país extraño. Lo mismo puede decirse de ciertas
categorías jurídicas especiales adquiridas en el extranjero, como el estado civil.
133. La regla relativa a los bienes es aplicación del principio de territorialidad: “los bienes
situados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no
residan en Chile” (art. 16, inc. primero). De este modo, respecto a la propiedad y los demás
derechos reales sobre las cosas situadas en Chile, su alcance, los modos de adquirirlos, y la
forma en que se conservan y pierden, se rigen por ley chilena. Se ha entendido que esta es
una norma de orden público: los actos que tienen por objeto bienes situados en Chile no
pueden válidamente someterse convencionalmente a leyes extranjeras en lo que respecta a
derechos sobre dichos bienes.
incisos 2° y 3°). Así, por ejemplo, nada impide que en EE.UU. se vendan acciones de una
sociedad anónima chilena. La venta puede quedar regida incluso por la ley norteamericana.
Pero la transferencia de las acciones y los derechos que ellas otorgan al accionista se rigen
por la ley chilena; en la medida que la sociedad anónima esté constituida en Chile, se
entenderá que las acciones que representen derechos en ella se encuentran en Chile y estén
sometidas a la ley chilena. Podrá comprenderse que con mayor razón esta es la regla que
rige respecto de bienes corporales, raíces o muebles.
Se debe tener presente que la norma opera bilateralmente: los bienes situados fuera de Chile
se rigen por la ley del lugar de ubicación.
d. Otras disposiciones
134. Sucesiones. En materia de sucesiones rige, en principio, una regla multilateral: “La
sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvo los casos especialmente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales” (art. 955). Según esta norma, la
sucesión, que es uno de los modos de adquirir dominio, se regla por la ley del último
domicilio del causante. Así, aunque el causante sea chileno, su sucesión se rige por la ley
extranjera si al momento de fallecer tenía domicilio en el extranjero.
Con todo, también en este caso la ley establece derechos excepcionales en favor de los
herederos chilenos en la sucesión de un extranjero (art. 998). Cuando la sucesión es
intestada, a los herederos chilenos de un extranjero se les reconocen iguales derechos que
los que corresponderían si el causante fuera chileno, es decir, conforme a la ley chilena. La
regla es de contenido práctico, pues facilita los problemas que eventualmente origine la
prueba de la ley extranjera. Además, los herederos chilenos tienen la posibilidad de pedir
que se les adjudique la parte que les corresponde con cargo a los bienes situados en Chile
(art. 998 inc. segundo).
135. Forma de los actos jurídicos. La norma del artículo 18 señala que, requiriéndose en Chile
instrumento público, no valen en el país las escrituras privadas, por mucho que sean
eficaces en el país extranjero donde se celebró el acto. Ahora bien, la forma como se otorga
el instrumento público puede ser diferente en Chile que en el país extranjero ¿Qué pasa si
en el extranjero, a diferencia de Chile, la escritura pública requiere de testigos? La ley
chilena señala a este respecto que la forma del instrumento público se rige por la ley del
lugar donde sea otorgado (art. 17). La forma se rige, en consecuencia, por el principio de
territorialidad.
136. Contratos. Por último, en virtud del principio de autonomía privada consagrada en el
artículo 1545 del Código Civil, las partes pueden convenir soberanamente la ley aplicable a
la relación obligatoria que nace de un contrato que presente elementos internacionales. Si
las partes no definen la ley aplicable, supletoriamente entra a regir la llamada “ley propia
del contrato”, que es la ley del lugar donde se debe cumplir la prestación más característica
V. LA LEY
u obligación principal emanada del contrato (en un mandato, por ejemplo, será ley propia el
lugar donde el encargo debe ser cumplido).
La autorización para que las partes puedan someter sus contratos internacionales a ley y
jurisdicción extranjera es amplia: basta que el contrato tenga factores de conexión
internacional. Ni siquiera se exige que exista un factor de conexión vinculado al país cuya
legislación y jurisdicción es aplicable según la convención (así, por ejemplo, un contrato de
aprovisionamiento de maquinarias entre una empresa chilena y una canadiense puede estar
sujeta a la ley inglesa y convenirse que los conflictos serán resueltos en Londres).
Con todo, existen dos órdenes principales de limitaciones a los efectos de estas
convenciones.
(a) Los efectos de esos contratos que recaigan sobre bienes situados en Chile se rigen por
la ley chilena (art. 16 inc. tercero).
(b) Tampoco podrían los contratos sujetos a ley extranjera afectar otras normas de orden
público chilenas, en la medida que hayan de tener efectos en Chile. Así, por ejemplo,
un contrato celebrado en el extranjero pero susceptible de producir efectos
monopólicos en Chile, sólo será eficaz en cuanto sea compatible con las normas
chilenas sobre libre competencia.
137. La principal fuente del derecho internacional privado chileno es el Código Civil.
Supletoriamente rigen en Chile las normas del Código de Derecho Internacional Privado,
que fue pactado mediante un tratado internacional ratificado por Chile. La ratificación se
efectuó con la expresa reserva de que la legislación chilena prevalecería en lo que se
opusiere a ese Código. De ahí que las reglas de conflicto establecidas en el Código Civil
prevalezcan sobre las de aquél.
138. Cada vez que el derecho es codificado surge la tendencia a limitar las libertades del juez al
momento de interpretar la ley. Ha habido muchos intentos de impedir la interpretación
como forma de evitar que el juez se limite a aplicar la ley, desde tiempos antiguos: ya
Justiniano prohibió los comentarios al Digesto.
El fundamento invocado para ello, es que los jueces carecen de legitimidad creadora, sino
que poseerían un “poder neutro, casi nulo” (MONTESQUIEU). La tendencia es también una
reacción frente a experiencias de arbitrariedad judicial, como la vista en l’ancien Régime en
la Francia pre-revolucionaria.
b. Necesidad de la interpretación
139. Razones atribuibles al derecho legislado como objeto de la interpretación. Con todo, la
interpretación se revela como una cuestión necesaria, ante todo, por la abstracción de la ley
vs. la concreción de los casos que se presentan en la práctica, así como también por la
equivocidad y contextualidad del lenguaje corriente que es utilizado por la ley para
describir las conductas humanas.
Por último, muchas veces las leyes son incapaces de prever todas las situaciones que se
presentan en la práctica, por lo que recurren a fórmulas generales que dejan pendientes
preguntas cruciales para que sean resueltas por la jurisprudencia. Por ejemplo, la aplicación
de la compensación económica en caso de divorcio, en la nueva Ley Matrimonio Civil (art.
61).
141. Otras maneras de definir la relación de interpretación con el texto son las siguientes:
(a) Puede sostenerse que la ley nada tiene que decir más allá del significado semántico
del texto. En este caso, la interpretación se limitará a determinar ese sentido.
(b) Puede decirse también que toda interpretación supone adoptar radicalmente la
perspectiva del intérprete (deconstrucción, que asume que la fidelidad al texto es
ilusoria).
c. Cánones interpretativos
142. La tradición jurídica distingue diversos elementos o cánones interpretativos que hacen la
interpretación de la ley una operación sujeta a reglas (que deben ser interpretadas). Entre
ellos se encuentran:
143. Elemento literal (semántico). Se señala que el fin de la interpretación es buscar el sentido
de la norma legal.
(a) Artículo 19 I. La norma parece otorgar una especie de prioridad del texto de la ley
sobre otros elementos. Con todo, asume que el sentido de la norma que se pretende
interpretar es claro.
(b) La ley está expresada, por lo general, en lenguaje natural de modo que el sentido
literal estará dado por las reglas generales de la semántica (disciplina que estudia el
sentido de las proposiciones). Por el hecho que la ley está redactada en lenguaje
natural en la tradición chilena el artículo 20 del Código Civil ha dado lugar al recurso
práctico usual al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
Sin perjuicio de lo anterior, no debe soslayarse que la ley también puede usar el
lenguaje técnico jurídico o el de otras ciencias (art. 21).
(c) Desde un punto de vista semántico se presentan dos problemas: (i) la vaguedad del
lenguaje y (ii) la porosidad de la proposición.
Los conceptos tienen un núcleo de sentido y un ámbito de sentido. Sin embargo, los
casos o las preguntas que éstos plantean pueden ir más allá de lo que el texto expresa
(porosidad)
Un caso es que la interpretación estricta sea exigida por el sentido de la norma (arts.
1801 I y II, 1460 y 688 I). Se trata de normas que sólo pueden ser correctamente
entendidas como programas (analogía con órdenes).
144. Elemento lógico contextual (conexión interna de sentido). Las palabras son usadas en un
contexto que permite determinar su sentido. Las reglas pertenecen al contexto de una ley.
La ley pertenece al contexto más general de un ordenamiento civil que contiene reglas y
principio. Sentido es contexto.
V. LA LEY
145. Elemento histórico (historia del nacimiento de la ley). Se atiende al proceso de creación de
la ley (moción parlamentaria o mensaje del Presidente; la discusión en comisiones; las
opiniones de expertos que sirven de antecedente a la discusión legal, en ciertos casos; los
cambios de redacción que tiene el texto durante la discusión parlamentaria.
Especialmente importante son en el caso de Código Civil los proyectos y las fuentes
indicadas por BELLO.
Con todo, esta investigación no está exenta de dificultades, a saber, el problema de conocer
la finalidad efectiva y común de los legisladores y, en otro orden, los cambios culturales y
políticos ocurridos con posterioridad a la dictación de la ley. En relación con este último
punto, un caso muy discutido en el derecho chileno es el valor que debe otorgarse a las
actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que redactó buena parte de la
Constitución de 1980.
Sin embargo, las normas responden con frecuencia a ideas normativas que trascienden a
sus autores. Por ejemplo:
(b) El propio Código Civil es la base normativa de una sociedad que ha cambiado (por
ejemplo, ante las diferencias de riesgos de accidentes en S. XIX frente a la situación
actual).
De lo que se trata es de descubrir el sentido actual, a la luz de una pregunta del presente.
Aquí se muestra como opera, más en general, el horizonte hermenéutico o comprensivo que
dirige la interpretación.
CURSO DE DERECHO CIVIL
El fin de la norma tiene que ser discernido, ante todo, en el marco del sistema de derecho
privado, incluyendo sus principios. Se trata de una interpretación teleológica (que atiende al
fin) y objetiva (porque atiende a la ordenación de fines actual del orden jurídico).
147. Principios como criterios de interpretación. Los principios cumplen distintas funciones en
materia de interpretación.
Por otra parte, los principios son concurrentes en el acto de comprender; no son
analíticamente segregables. Son decisivos al momento de optar entre dos caminos
interpretativos.
148. En suma, el acto de comprensión es único, pero puede ser controlado por los llamados
elementos o criterios de interpretación.
d. Integración
149. El juez debe decidir aún a falta de norma (Código Orgánico de Tribunales, art. 10; Código
de Procedimiento Civil, art. 170 Nº 5). La falta de norma a menudo se descubre sólo
cuando el caso no encuentra una solución apropiada de acuerdo con lógica interna y
valoraciones del ordenamiento. En estos casos, la función del juez no es interpretar el
derecho (pues, justamente, no hay norma aplicable que interpretar), sino integrar el
derecho.
(c) Criterios normativos: analogía entre el caso por resolver y el caso que está previsto
por la ley (analogía normativa).
VI. LA COSTUMBRE
151. Tanto la costumbre como los principios corresponden, en cuanto fuentes formales, a
normas espontáneas jurídicas originadas sin la intervención de un acto explícito de
voluntad.
En los más diversos ámbitos de relación rigen usos sociales que son respetados en forma
espontánea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican su observancia. Interrogada
una persona acerca de la observancia del uso es probable que conteste simplemente "así nos
comportamos nosotros" (WITTGENSTEIN). Se trata de reglas de comportamiento originadas
sin un propósito preconcebido, pero que satisfacen una función práctica, y que estructuran u
ordenan la vida en sociedad.
No todo uso (repetición externa de una práctica social) constituye por sí mismo una norma.
El concepto de costumbre está reservado para esa categoría específica de usos de carácter
normativo, que tienen el sentido de imponer el deber de observar cierta conducta. La
explicación de la observancia de una costumbre por eso puede expresarse en el enunciado
“así entendemos que debemos comportarnos”. En la vida ordinaria, la vigencia de la
costumbre en sentido normativo se muestra en que no es necesaria una explicación
adicional para justificar el deber social.
De aquí que se pueda definir a la costumbre como un uso normativo, en la medida que
importa (a) la repetición constante y permanente de una determinada práctica social
(aspecto externo propio de todo uso), unida a (b) un elemento de carácter interno
(normativo) que transforma a esa práctica en un deber.
Lo típico de una norma es que expresa cierto tipo de expectativas. Cuando una persona se
comporta de un modo diferente a como se entiende que debe comportarse, los demás se
sienten defraudados en sus expectativas. La costumbre se diferencia del mero uso
precisamente por esta expectativa normativa que se muestra en este aspecto interno.
Lo peculiar del aspecto interno de la costumbre jurídica se conoce como opinio juris: la
opinión común de que un uso normativo da lugar a una norma jurídica, y constituye algo
que puede legítimamente esperarse del otro y puede hacerse valer por los medios del
derecho.
CURSO DE DERECHO CIVIL
152. La costumbre jurídica comparte con la moral social y las normas de mero trato lo
espontáneo de su origen y el aspecto normativo: tanto unas como otras imponen deberes de
comportamiento. En el caso de la costumbre jurídica la peculiaridad radica en que dichas
obligaciones tienen el carácter de jurídicas y, por consiguiente, pueden ser hechas valer
ante los tribunales y ejecutarse por medio de la fuerza.
Surge, por tanto, la pregunta acerca de las condiciones para que un uso normativo pueda ser
calificado de costumbre en sentido jurídico. La noción clásica de costumbre recurre al
efecto al criterio de la opinio iuris, esto es, la convicción de que es jurídicamente
obligatoria.
Con todo, un criterio tan abstracto adolece de excesiva vaguedad e imprecisión. La cuestión
se refiere a los criterios de pertenencia de una costumbre al sistema jurídico. Por cierto que
un primer criterio es de carácter material, esto es, relativo a si el orden de relaciones
normado por la costumbre pertenece al ámbito que una sociedad atribuye al derecho como
ordenamiento de la vida social y como forma de resolver los conflictos. Por eso, el más
decisivo indicio de que costumbre es propiamente jurídica (y no moral o de trato social), y
por consiguiente da lugar a normas de derecho obligatorias, está dado por referirse a
aquellas situaciones de la vida que típicamente han sido y son reguladas por el derecho,
como propiedad, contratos y responsabilidad.
Sin embargo, este criterio material de pertenencia al derecho está subordinado a uno de
carácter formal: en el sistema jurídico contemporáneo la ley tiene un lugar de tal modo
central que se entiende que el valor de la costumbre como fuente de derecho le está
subordinado.
a. Eficacia de la costumbre
Sin embargo, la tradición jurídica analítica debe recurrir a la costumbre para sostener la
validez del sistema en su conjunto. En efecto, no siempre se observa que la legislación sólo
cobra sentido en la medida que la sociedad observe sus preceptos. La legislación se apoya,
pues, en la práctica generalizada de su observancia; esto es, supone que exista una
costumbre de obedecer al legislador. No puede decirse que las leyes sean observadas
porque alguien así lo mandó, sino que ello descansa en un uso normativo: espontáneamente
se asume que cumplir las leyes es algo que debe hacerse. Así, esa eficacia del derecho en su
conjunto es el antecedente que lleva implícita la asunción de la norma fundamental de
KELSEN y es constitutiva del derecho en la norma de reconocimiento de HART.
VI. LA COSTUMBRE
154. El predominio del legislador por sobre la costumbre puede ser explicado como una
exigencia del principio político y jurídico de la soberanía democrática. La soberanía reside
esencialmente en la nación (Constitución, art. 5°), pero su ejercicio lo delega, fuera de los
casos de plebiscitos y elecciones periódicas, en las autoridades establecidas. El legislador
ejerce, pues, un poder que le ha sido fictamente delegado por el pueblo, sin otro límite que
el respeto de los derechos fundamentales de las personas (art. 5° inc. 2) y del principio
jurídico del estado de derecho (arts. 6° y 7°). Por eso, se entiende que el legislador puede
dictar normas que deroguen prácticas sociales espontáneas y establecer reglas que
determinen la extensión de la eficacia de la costumbre como fuente formal del derecho.
Aparte de esta justificación política del predominio de la ley, ésta posee ciertas ventajas
técnicas, que contribuyen a fortalecer el valor preponderante que se le asigna en el derecho
moderno: su precisión, al estar formulada por escrito, lo que contribuye a aumentar la
seguridad jurídica, en tanto puede ser definido el alcance de los derechos y deberes de las
personas; su dinamismo, que facilita su cambio rápido frente a problemas de la convivencia
no previstos o a propósitos articulados por los órganos políticos; su instrumentalidad
técnica, que le permite crear incentivos precisos para obtener resultados esperados; y, su
universalidad, en razón de los mecanismos formales ideados para ponerla en conocimiento
público, que permiten el efecto normativo de hacer presunto su conocimiento por todos.
(a) Costumbre según ley (secundum legem), que es aquélla a la que el propio legislador
hace referencia, ordenando que se la tenga por derecho;
(b) Costumbre en silencio de ley (praeter legem), que rige en caso que la ley no haya
regulado ciertas materias, y a falta de toda invocación legal que la haga obligatoria;
CURSO DE DERECHO CIVIL
(c) Costumbre contra ley (contra legem), esto es, aquélla que se opone a un precepto
legal.
156. El ordenamiento civil chileno asume una doctrina muy fuerte de supremacía de la ley, en
cuya virtud la costumbre solo tiene una fuerza delegada por el legislador: “La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (art. 2°).
157. La mayoría de las referencias explícitas que hace el Código a la costumbre, dicen relación
con ciertos contratos en particular. Pero también existen importantes remisiones implícitas
en la forma de conceptos generales o indeterminados, que son muy importantes en el
desarrollo del derecho privado moderno.
Gran parte de las remisiones específicas a la costumbre son hechas por el Código a
propósito del contrato de arrendamiento. El uso que debe darse a la cosa arrendada, a falta
de convención, se entenderá que es el que resulte de la naturaleza de la cosa, o de las
circunstancias del contrato, o de la costumbre del país (art. 1938); las reparaciones locativas
(aquellas que son de cargo del arrendatario) son definidas en función de la costumbre del
país (art. 1940); los períodos de pago de la renta son determinados por la costumbre, a falta
de estipulación de las partes (art. 1944); la duración y término del contrato también se
definen subsidiariamente de acuerdo con la costumbre (art. 1951). A su vez, en el contrato
de mandato la costumbre determina, a falta de convención, la remuneración del mandatario
(art. 2158).
Las normas que contienen remisiones generales a la costumbre son de gran importancia en
el derecho privado. Aunque no siempre se use en estos casos la palabra costumbre, se trata
de conceptos fundamentales en la configuración del derecho privado (en particular, del
derecho de obligaciones).
Esta norma dispone que las partes de un contrato están obligadas más allá de la literalidad
del pacto. Además de lo expresamente convenido, las partes están obligadas a la
observancia de las otras normas dispositivas emanadas de la ley o de la costumbre. La
referencia a la naturaleza de la relación es también una referencia a la costumbre: lo que
constituye la naturaleza de la relación es su significado económico, que se expresa en la
forma en que espontáneamente es entendida en las prácticas sociales. La buena fe hace
referencia a las expectativas recíprocas e implícitas de las partes, lo que típicamente es
característico de las normas consuetudinarias.
VI. LA COSTUMBRE
A su vez, el art. 1444 dice que en todo contrato cabe distinguir las cosas que le son
esenciales, las de su naturaleza y las puramente accidentales. Son elementos de la
naturaleza de un contrato aquellos que, sin ser esenciales, se entienden pertenecerle sin
necesidad de cláusula especial. Muchos de los elementos de la naturaleza están establecidos
por la propia ley; en razón del principio dispositivo. Pero también la costumbre es fuente de
esas reglas implícitas, que pertenecen a la práctica contractual; por consiguiente, completa
el contenido del contrato, precisando los derechos y obligaciones de las partes, cuando
éstos no han pactado una regla diversa.
Por su parte, el artículo 1563 II complementa al 1444 y al 1546 al establecer que “las
cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. De esta manera los usos
contractuales forman parte de los contratos sin necesidad de expresarlos. Esta norma,
ubicada entre las que establecen el régimen de interpretación de los contratos, asigna a la
costumbre un rol implícito en la interpretación de los contratos. En la práctica comercial,
especialmente internacional, esta regla recibe particular aplicación.
En caso alguno la costumbre se sustituye en estas materias a lo que hayan acordado las
partes de un contrato. Estas reglas, respetando la autonomía privada, sólo expresan la
realidad de que los contratos no se convienen en un vacío normativo, sino su celebración
supone la participación voluntaria en prácticas sociales que están regidas por la ley y la
costumbre, en silencio de las partes.
159. La costumbre determina el estándar de cuidado debido en las relaciones privadas. Así, la
costumbre también se asocia a otra de las instituciones básicas del derecho privado, como
es la responsabilidad. Cuando una persona deja de cumplir por su culpa un deber
contractual o extracontractual, debe indemnizar los perjuicios provocados. El criterio para
dar lugar a la responsabilidad es haber actuado culpablemente (art. 1547, por el cual se
responde en materia de contratos en distintos grados de culpa; arts. 2284 y 2314, en materia
de responsabilidad extracontractual).
debida esté determinado con arreglo a los estándares sociales de conducta. Así, si bien no
se invoca en forma expresa a la costumbre, la referencia a modelos sociales de personas
(buen padre de familia; hombre diligente; hombre negligente) constituyen conceptos
normativos, que hacen referencia implícita a lo que es tenido socialmente por correcto. Y
ello inevitablemente contiene una referencia a las prácticas sociales tenidas por
obligatorias, esto es, a la costumbre.
160. La costumbre define los límites de la autonomía privada: La costumbre es también decisiva
al momento de definir la ilicitud de los actos jurídicos (art. 1461 inc. final y art. 1467). La
autonomía privada o libertad contractual tiene como límite las normas de orden público y
las buenas costumbres. Estas últimas se refieren a las convicciones espontáneas acerca de
los límites de lo lícito. Este límite está establecido por nociones espontáneas, compartidas
por el grupo social, que varían en el tiempo.
Así, por ejemplo, las percepciones acerca de lo jurídicamente ilícito han tendido a
desplazarse desde materias que en razón del principio constitucional de privacidad han
pasado a quedar radicadas en el juicio moral de cada cual, hacia la idea más general de
respeto recíproco. El respecto recíproco excluye el abuso en la posición de proveedor de
bienes o servicios, de competidor y, en general, en el tráfico recíproco. Así, la evolución de
las costumbres desplaza los límites de la licitud contractual: lo contrario a las buenas
costumbres no es hoy lo mismo que a la dictación del Código. Pero, entonces y hoy el
límite a la autonomía privada está dado por reglas que muy esencialmente se muestran en
aquello que espontáneamente estimamos como inaceptable en nuestras relaciones
recíprocas (esto es, en un concepto normativo de malas costumbres).
162. La costumbre tiene una función integradora del derecho, completando los vacíos de la ley.
A pesar de que los proyectos originales del Código Civil aceptaban la costumbre en silencio
de la ley, ésta finalmente fue excluida, quedando solo aceptada la costumbre según ley
(artículo 2°).
A pesar de esta fuerte limitación, que sólo hace admisible la costumbre según ley en el
derecho civil chileno, es menester reconocer la extraordinaria importancia asignada a la
costumbre en materia de contratos. Las normas comentadas en los párrafos anteriores se
VI. LA COSTUMBRE
164. En un estado de derecho legislado, como el moderno, la costumbre contra ley carece de
valor.
Desde luego, este principio vale inequívocamente respecto a normas legales de orden
público, que claramente prevalecen sobre la costumbre.
Sin embargo, en caso de conflictos de la costumbre con leyes dispositivas, ésta puede tener
valor supletorio incluso contra legem. Si la costumbre interpreta la voluntad tácita o
presunta de las partes mejor que una ley dispositiva, el juez debería fallar según la
costumbre. Ello es consecuencia de que las normas legales supletivas integran el contrato
reemplazando la voluntad común de las partes, de modo que si una costumbre la interpreta
mejor deberá estarse a ella (arts. 1560, 1563, 1546).
Por otra parte, la doctrina jurídica es uniforme en reconocer que la costumbre jamás deroga
formalmente la ley. Como dice un moderno texto de derecho civil francés: “el desuso mata
las leyes, pero mejor no lo digamos” (MARTY y REYNAUD). El desuso puede tener
importancia en la postergación del derecho legislado dispositivo, como se ha señalado, pero
no tiene fuerza derogatoria. Distinto es el caso de normas legales que pueden tenerse por
derogadas sistemáticamente por el derecho legislado posterior, que contradice sus
principios normativos; en el extremo es lo que ocurriría si se invocara una norma del
antiguo derecho castellano, que nunca ha sido derogado en su totalidad, pero que se
contradice en su espíritu con el derecho administrativo o civil vigente.
CURSO DE DERECHO CIVIL
166. En derecho penal la costumbre no tiene valor, pues rige el principio inexcusable de la
legalidad, en virtud del cual los delitos, las penas y los tribunales deben estar establecidos
por la ley con anterioridad a la comisión del delito (Constitución, artículo 19, Nº3). La
imprecisión de la costumbre constituye un factor de inseguridad inadmisible cuando están
en juego valores como la vida, la libertad y el patrimonio de las personas.
169. La ley no necesita probarse: se invoca, pero no se prueba. En tal sentido, la ley tiene una
fuerte ventaja de certeza. Por el contrario, la costumbre presenta problemas de prueba, pues
para hacerla valer ante el juez, por regla general hay que demostrar su existencia.
En materia civil no existen normas acerca de la prueba de la costumbre. Por eso, no hay
restricciones para el uso de la prueba. Puede utilizarse cualquier medio de prueba: testigos,
presunciones, escrituras, cualquier documento idóneo para que el juez se forme la
convicción de que existe la costumbre invocada. Sin embargo, la costumbre puede estar tan
generalizada que sólo baste invocarla por ser un hecho público y notorio. En tal caso le
constará al juez y no necesitará ser probada, de acuerdo a un principio probatorio general.
VI. LA COSTUMBRE
El mismo Código señala para tal caso dos reglas básicas para la prueba de la costumbre: (a)
por vía de dos sentencias judiciales que aseveran la existencia de la costumbre y se
pronuncien conforme a ella; o, (b) por medio de tres escrituras públicas en que las partes, al
celebrar un acto jurídico, den por aceptada la costumbre, y que sean anteriores a los hechos
que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (Código de Comercio, art. 4°).
a. La casación y la costumbre
171. El recurso de casación en el fondo ha sido creado para anular sentencias dictadas con
infracción de ley. El propósito que persigue es hacer efectivo el principio de supremacía de
la ley en el sistema de fuentes del derecho. Mediante la casación se propende a preservar la
uniformidad en la interpretación de la ley.
172. Las directivas de conducta pueden tener diferente generalidad. A diferencia de las reglas,
los principios son directivas que están dirigidas a la razón práctica, esto es a la
argumentación relativa a la regla que debe ser formulado para resolver un caso. Por lo
mismo, los principios no establecen, por lo general, criterios concretos de conducta. La
especificidad de la regla se opone a la amplitud del principio. El principio fundamenta u
orienta la comprensión de una regla, pero difícilmente va a ser objeto de aplicación
meramente subsuntiva.
173. Los principios expresan la idea de que el orden jurídico responde a ciertas ideas normativas
que permiten entenderlo y desarrollarlo. La función de los principios en el derecho es de
servir de fundamento para la justificación de reglas más concretas que permiten fundar
decisiones judiciales o de construcciones de la doctrina. En esta tarea, los principios operan
de dos formas:
(a) Ante todo, son criterios para interpretar las normas, pues la principal función de los
principios es la de servir argumentativamente para determinar el sentido más
razonable de una regla, cuando ésta admite varios sentidos posibles. El principio
puede llevar, incluso, a que la interpretación que más se ajuste al texto que expresa
una norma sea desechada (interpretación gramatical), en tanto no resulte compatible
con la idea normativa que subyace a tal regla (interpretación lógica y sistemática).
VII. PRINCIPIOS
En los casos difíciles el texto legal presenta, frente a la situación concreta que debe
ser resuelta, vaguedades o posibilidades alternativas de aplicación. El principio ayuda
a superar la vaguedad de la regla y a determinar su ámbito de aplicación.
(b) En segundo término, los principios actúan como criterio para completar el
ordenamiento. A falta de una norma preestablecida, ésta puede ser fundada
argumentativamente a partir de un principio jurídico reconocido.
Al respecto se debe tener presente que los jueces tienen el imperativo constitucional
(art. 76) y legal (Código Orgánico de Tribunales, art. 10) de resolver los asuntos que
se les presenten, aunque no haya ley que los resuelva (principio de inexcusabilidad).
Todo sistema “cerrado” de reglas, como tiende a ser un código, muestra cierta
permeabilidad o incompletitud frente a casos no previstos originalmente. A menudo
el intérprete debe llegar a la conclusión de que ninguna norma vigente previó el caso
que se debe resolver. El principio ayuda a llenar la laguna legal que se da por
establecida, justificando una regla de decisión formulada por el juez, a pesar de no
haber norma previa que permita resolver el caso.
(c) Excepcionalmente, el principio puede operar contra legem la ley, porque si se acepta
como premisa que el orden jurídico se sostiene en directivas que no están a
disposición de legislador alguno (incluso constituyente en sentido puramente formal)
los principios pueden ser fundamento para resistirse a la aplicación de una ley
positiva formalmente válida. En la tradición constitucional, este control material está
dado por las garantías constitucionales que operan desde dentro del sistema jurídico.
Pero aún a falta de un orden constitucional, existen principios que son aceptados
como válidos aún en tales circunstancias. Son los “principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas” a que hace referencia el estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (artículo 38) y los que están señalados en los pactos sobre
derechos humanos. En una perspectiva histórica, se trata de un derecho natural
institucionalizado, que, en el extremo, establece un límite material al derecho
positivado.
174. El Código Civil no hace una referencia directa a los principios, lo cual es consecuencia de
la pretensión de agotamiento del derecho, común a toda codificación. Sin embargo, están
CURSO DE DERECHO CIVIL
Los principios se hacen aplicables en el derecho chileno en forma supletoria a todas las
reglas de interpretación de la ley (arts. 19 a 23) y se encuentran tipificados en dos grandes
grupos bajo los conceptos de “equidad natural” y “espíritu general de la legislación”.
(a) Por equidad natural no se entiende una referencia a concepciones subjetivas del juez,
sino a conceptos e ideas normativas que adquieren forma de principios en el
desarrollo jurisprudencial y doctrinal del derecho. Entendidos como equidad natural,
los principios son expresión de las convicciones morales y jurídicas asentadas y se
materializan en argumentos de buen sentido relativos al caso. En el sentido de
equidad natural los principios se asocian a la práctica romana de argumentar sobre la
base de lo justo, lo debido en cada caso, en el marco de una analogía iuris que atiende
a las valoraciones del derecho en su conjunto. Los principios, desde esta perspectiva,
cumplen una función retórica de argumentación orientada a la razón estructurada. La
equidad natural es el punto de encuentro del derecho privado con la doctrina moral
sobre la justicia, la seguridad y la utilidad.
175. A las normas del Código Civil se agrega la norma procesal del art. 170 del Código de
Procedimiento Civil (que establece los requisitos de la sentencia definitiva): “Las
sentencias definitivas...contendrán: N° 5 La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. También en este caso
se asigna un rol supletorio a los principios. Todo indica que no hay diferencia sustancial
entre los principios de equidad referidos en el Código Procesal y los criterios del artículo 24
del Código Civil.
176. ¿Cómo puede ser reconocido un principio como integrante del derecho positivo vigente en
un país determinado?
VII. PRINCIPIOS
Ante todo, existen principios jurídicos en un sentido técnico preciso: por ejemplo, que la
prueba de una obligación recae en quien la alega (artículo 1698); que cualquier comunero
puede pedir la división de la cosa común (artículo 1317); el deudor responde con todo su
patrimonio (artículo 2465).
177. Los principios son usados más frecuentemente para justificar la interpretación de una
norma más que como criterios autónomos y directos para fundar una decisión. Así, la
protección de los consumidores y, en general, los contratos de expertos con quienes no lo
son ha tenido en las últimas décadas un importante desarrollo de la mano de principios
jurídicos como la buena fe y la confianza, el límite que imponen las buenas costumbres
comerciales. El derecho civil, en parte con ayuda de la legislación (pero no necesariamente)
ha desarrollado un conjunto de reglas más precisas para cautelar la debida información y la
confianza de los consumidores, de una manera que es ejemplar de la forma como los
principios pueden llevar argumentativamente a la formulación de reglas más precisas. Por
lo mismo, aunque los jueces consideren un principio como base argumental de su decisión,
en nuestro sistema jurídico siempre tienen la tendencia a atribuir la decisión a una norma
legal que es aplicada extensivamente o por analogía, de la mano de un principio.
178. Desde el punto de vista de las fuentes formales la cuestión fundamental radica en
determinar las circunstancias en que un principio adquiere carácter jurídico positivo. Los
principios son positivos sólo en la medida en que sean observados en el proceso de decisión
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179. Los principios, a diferencia de las normas, rara vez especifican las condiciones precisas de
su aplicación. Algunos tienen carácter tan preciso y general que se aplican deductivamente,
a la manera de los axiomas: es el caso de los principios de autonomía privada, que permite
fundar la libertad para contratar (artículo 1545) o de la sujeción de los órganos del Estado a
la ley, de acuerdo con las premisas del estado de derecho (Constitución Política, artículo 6º
y 7º).
Lo usual es que los principios aparezcan como argumentos que se encuentran en conflicto
dialéctico entre sí, para efectos de justificar una decisión. Ello es el resultado inevitable de
que los principios, a diferencia de las normas, deben ser sopesados y ponderados en cuanto
a su relevancia relativa respecto del caso que se trata de resolver. Esta es una práctica usual
en materia constitucional, pero también lo es en el desarrollo jurisprudencial y en la
construcción científica (dogmática) del derecho privado (seguridad y protección de la
confianza; voluntad expresada y buena fe).
Por eso, aunque es posible que un principio aparezca en el contexto de una argumentación
como concluyente, los casos más controvertidos se caracterizan porque están en juego
principios razonables que simplemente orientan la decisión en direcciones diferentes. Lo
determinante en tales casos, es que juez siempre tendrá que resolver de acuerdo a un
criterio normativo, aunque no haya regla que resuelva el asunto y los principios son en tales
casos el único medio para dar forma a una argumentación que debe conducir a una decisión
que se sostenga como correcta. En este punto es donde la práctica judicial se aleja del
postulado de la tradición jurídica analítica que sostiene que donde no hay regla (o donde la
regla da lugar a más de una interpretación) rige simplemente la discrecionalidad.
VIII. JURISPRUDENCIA
180. Las sentencias judiciales tienen un rol aparentemente reducido como fuentes del derecho
chileno. Tal es uno de los postulados básicos de la tradición jurídica de la codificación. La
sentencia vale como decisión judicial que resuelve un asunto particular, cuyo efecto
vinculante se limita al caso particular.
Por otra parte, la jurisprudencia (entendida como doctrina emanada de las sentencias de los
tribunales) lleva consigo la idea de generalidad, porque tiende a transformarse en una
práctica.
181. El Código Civil en sus primeros artículos precisa la extensión que corresponde a la ley, a la
costumbre y a las resoluciones judiciales en el esquema de fuentes del derecho.
El art. 3° dispone que “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Dos son las conclusiones que
pueden extraerse de este artículo: la sentencia judicial produce sólo efectos relativos y, en
consecuencia, la jurisprudencia no es fuente formal de normas generales.
182. En primer lugar, la sentencia sólo tiene fuerza obligatoria respecto del caso particular en
que se dicta. El juez establece simplemente una norma particular de conducta que no tiene
otro alcance fuera de ese caso. El principio, en consecuencia, es el de los efectos relativos
de la sentencia. Ni aún en caso que la propia Corte Suprema conozca de un asunto su
decisión se extiende fuera de los límites de ese preciso negocio y por lo tanto no puede
afectar a personas distintas de quienes han participado en el juicio, sea como partes, o como
terceros.
(b) Excepción de Cosa Juzgada: a las partes que intervinieron en un juicio se les
reconoce el derecho de impedir que se vuelva a ventilar ante la justicia el mismo
asunto que ya ha sido objeto de un pronunciamiento.
Producen cosa juzgada las sentencias ejecutoriadas, esto es, aquellas en contra de las cuales
no procede recurso alguno, sea porque se han interpuesto y han sido fallados, sea porque ya
han vencido los plazos para hacerlo, sea porque simplemente el legislador los ha hecho
improcedentes (Código de Procedimiento Civil, art. 174).
183. En segundo lugar, la sentencia judicial no es fuente de normas generales. En este punto
difiere fundamentalmente el sistema romano continental con el del common law: en nuestra
tradición jurídica el precedente no es suficiente para justificar un fallo. Las sentencias
judiciales no pueden fundarse sólo en otra sentencia previa. Pueden hacerlo indirectamente,
en la medida que se invoque en apoyo de una decisión fundada en la ley, la costumbre o un
principio.
Precisando el alcance de este precepto (art. 3° II), la Corte Suprema ha declarado que “no
tiene otro alcance que establecer, como principio general, el de que la sentencia dictada en
una causa no puede ser invocada para resolver otros juicios en que se discute la misma
cuestión o derecho, o en que el juez tenga que aplicar el mismo precepto legal”.
Por eso, la jurisprudencia es en Chile una fuente auxiliar o de autoridad y no una fuente
formal.
184. Aunque carezca de fuerza obligatoria general (lo que impide calificarla de fuente formal),
la jurisprudencia constituye una importante fuente auxiliar, cuyo valor reside en su
autoridad. Los argumentos basados en la autoridad invocan el prestigio de quien sostuvo
una determinada opinión, el respeto que inspira. No se aduce un poder formalmente
atribuido para resolver cierto tipo de casos, sino un poder derivado de la convicción o
sugestión que produce su decisión.
Es propio de la autoridad que sirva para sostener un argumento. La jurisprudencia, por ello,
apoya ciertas argumentaciones, desempeña un poderoso rol de convicción respecto de los
propios jueces, tanto por la bondad intrínseca de los argumentos que comprende como por
la especial estructura del sistema judicial chileno.
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La jerarquía de los tribunales termina siendo un factor que potencia la influencia de las
decisiones de los tribunales superiores, al ser ellos quienes controlan el correcto desempeño
de los jueces inferiores. El recurso de casación en el fondo, que es de competencia
exclusiva de la Corte Suprema, ha sido ideado para mantener una cierta uniformidad en la
aplicación e interpretación del derecho, y por consiguiente su finalidad es discernir el
derecho. Por su intermedio la Corte Suprema ejerce su función de control de la
jurisprudencia y, necesariamente, expande la autoridad que emana de sus decisiones. El
reciente fortalecimiento de la casación (mediante la eliminación de los recursos de queja y
la creación de salas especializadas en la Corte) contribuirá a fortalecer esta función.
185. El espíritu jurídico de la Ilustración desconfió de la función normativa de los jueces: “al
legislador toca establecer normas y al juez sólo aplicarlas”. Esta tendencia estrictamente
política llegó a plasmarse en principios jurídicos como la separación de poderes del estado.
A partir de este principio, MONTESQUIEU atribuyó al poder judicial un “poder neutro, casi
nulo”. En igual sentido, ROBESPIERRE: “la palabra jurisprudencia debe ser borrada de
nuestro lenguaje: en un estado con una Constitución y una legislación la jurisprudencia no
es sino la ley”. El espíritu del racionalismo tendió a monopolizar en la ley la creación del
derecho.
186. Lo cierto es, sin embargo, que la labor de los jueces no es pura aplicación de la ley. Al
menos en tres áreas se requiere de decisiones creativas, que resuelvan problemas de la
convivencia en base a reglas nuevas: la vaguedad de los textos; la impredecibilidad de los
casos; y, el contenido contradictorio de los principios.
VIII. JURISPRUDENCIA
La sentencia no es un mero proceso lógico sino también un acto creador (KELSEN). Por
consiguiente, aún no siendo una fuente formal, la jurisprudencia es el camino de
desenvolvimiento y desarrollo del derecho.
Para conocer una determinada institución jurídica no es suficiente conocer la ley: resulta
indispensable recurrir a la jurisprudencia, en la que se muestra el derecho real, tal como es
aplicado en los casos límites. Fuera de las modificaciones legales, las mayores
transformaciones del derecho se han producido por vía de la jurisprudencia. Una muestra de
ello en Chile es la procedencia de la indemnización del daño moral, obra propia de la
jurisprudencia.
187. La jurisprudencia tiende a estabilizar y a dar certeza al derecho. Una vez mostradas las
bondades de un determinado enfoque jurisprudencial, los jueces tienden a aceptarlo de un
modo general. Esta práctica tiende a transformarse en una costumbre (de ahí que se hable
de jurisprudencia consistente o asentada) que consolida la forma de fallar ciertos tipos de
casos y contribuye a generar certeza en las relaciones.
La importancia de este hecho no está dada sólo por razones de seguridad jurídica; también
por razones de justicia, en su sentido más elemental e inequívoco de justicia formal: la
mínima exigencia de justicia es que casos iguales sean tratados de igual forma.
c. Fuentes bibliográficas
189. Todo pueblo que alcanza un grado de desenvolvimiento tiende a desarrollar la función
social especializada de los expertos en derecho. El derecho, abandonando los estadios
arcaicos de desarrollo, pasa a ser demasiado complejo y sus funciones demasiado delicadas
como para desentenderlas del trabajo científico.
Originalmente la tarea de los expertos se limitó simplemente a dar una opinión versada,
sobre casos concretos. Con el correr del tiempo se extendió a la conceptualización y
sistematización del derecho vigente.
El prestigio de los consejeros más destacados hizo que en la época de AUGUSTO algunos
recibieron el ius publicae respondendi, en razón de que su opinión era considerada ley, y no
un mero consejo, pudiendo ser invocada como fuente directa.
190. Las instituciones del derecho romano (Digesto e Institutas de GAYO) fueron conservadas
durante la Edad Media como el prototipo del desarrollo jurídico clásico. En medio de un
período marcado por el predominio de los usos localistas, la doctrina jurídica contribuyó a
generalizar el derecho romano cristianizado. Canonistas y glosadores fueron elaborando un
derecho docto, culto, cimentado sobre la base del derecho romano, al que se incorporan los
tópicos morales del cristianismo. La opinión común de los expertos (comunnis opinio
doctorum) adquirió nuevamente valor de fuente formal del derecho.
IX. DOCTRINA
En la tradición castellana la Ley de Citas otorgó a las opiniones de BARTOLO y BALDO (dos
juristas medievales) el carácter de fuentes formales, y por ende, suficientes para fundar una
decisión con el sólo hecho de mencionarlos.
191. El surgimiento de los estados nacionales acarrea el ocaso de la doctrina como fuente
formal. La política pasa a desempeñar un papel fundamental en la vida de los pueblos. El
poder se concentra en el estado, y con él, también el derecho. Tras las codificaciones se
miró con recelo y se llegó incluso a prohibir los comentarios de las leyes. Ya JUSTINIANO
había hecho algo similar con su Digesto. La idea detrás de tal prohibición es que la
dictación de la ley pone fin a la doctrina. La proscripción de los comentarios va más allá de
la mera prohibición: se ordena que los casos dudosos sean informados al propio legislativo
para que se dicten las leyes interpretativas que correspondan (art. 5° I). Como fenómeno
natural, a la codificación sigue un deterioro significativo de la doctrina.
192. La doctrina es hoy universalmente aceptada sólo como una fuente de autoridad: es
antecedente para apoyar la interpretación de una norma, pero no puede fundamentar
directamente una decisión.
(b) De la consideración relativa del propio autor en el respectivo sistema, esto viene a ser
determinado por la frecuencia con que los abogados o los jueces lo invocan en sus
argumentaciones.
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193. La doctrina (ciencia jurídica) cumple una función técnica que facilita la interpretación y
aplicación del derecho. En la medida que el derecho es un saber técnico, la doctrina permite
acercarse a él partiendo de la base de nociones fundamentales.
Para ello adopta un punto de vista dogmático, en razón de que el propio derecho vigente es
asumido como un dogma, como el objeto de estudio en torno al que se desarrolla. Las
normas constituyen el punto de partida del trabajo de conceptualización y de ordenación del
derecho. Por ello es que también se la llama dogmática. Desde esta perspectiva la doctrina:
(b) Es técnica porque a diferencia de la mera exégesis del texto legal la doctrina se
propone el fin técnico de definir con precisión las reglas y de establecer las relaciones
sistemáticas o de sentido dentro de un orden que comprende no sólo elementos
técnicos, sino también valóricos.
194. En el espíritu de todo codificador yace la idea de que su obra no sea alterada
posteriormente. Por eso se mira con escepticismo a la doctrina. Sin embargo, cinco siglos
después de que Justiniano prohibiera los comentarios del Digesto, el emperador bizantino
(en 1045) se vio obligado a abrir estudios universitarios de derecho para “corregir la
decadencia del espíritu jurídico”.
En el ámbito de lo que es jurídicamente posible (esto es, bajo el principio de que el experto
en derecho está sometido al derecho vigente), la dogmática abre camino a la inclusión de
nuevos valores o a la revisión de los antiguos, para abrirse a la solución de nuevos casos
hasta entonces imprevistos resolviendo las cuestiones que se planteen en los márgenes del
derecho vigente.
IX. DOCTRINA
195. El desarrollo del derecho puede ser impulsado por la doctrina, pero se materializa a través
de la jurisprudencia y la legislación. La dogmática, con su trabajo de ordenación
comprensiva contribuye a dar forma estable a la innovación (incorporándola al sistema de
derecho), esto es, a consolidarla.
196. La existencia de una doctrina independiente cumple la función crítica de someter a prueba
la consistencia (ese rango mínimo de seguridad que es la justicia en sentido formal) y la
argumentación en que se sostiene la jurisprudencia. La dogmática puede cumplir a nivel
técnico un papel análogo respecto de la jurisprudencia que el que desempeña la opinión
pública respecto de otras instituciones.
CURSO DE DERECHO CIVIL
Apuntes de Clase
Segundo Semestre 2007
TABLA DE CONTENIDO
i
I. LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO
2. La eficacia del derecho está dada en importante medida porque se limita a normar aspectos
o secciones específicas de la realidad. Por eso, es característica del experto en derecho su
destreza para seleccionar los hechos a efectos de dar por establecida una relación jurídica y
definir su alcance.
4. La relación jurídica comprende un vínculo entre personas, en virtud del cual surgen, por lo
general, uno o más derechos subjetivos y uno o más deberes jurídicos correlativos.
El derecho privado atiende a las relaciones que se tienen por una persona con otras
personas determinadas (como ocurre en las relaciones de familia o con las que emanan de
un contrato de arrendamiento), o las que surgen entre el titular del derecho y el resto de la
comunidad como efecto del señorío reconocido respecto de ciertos bienes, y que puede ser
hecho valer respecto de los demás (como ocurre con el derecho a la vida privada o con el
derecho de propiedad). En el primer caso la relación jurídica es relativa, pues están
determinados tanto el titular del derecho, como quien soporta el deber jurídico. En el
segundo caso es absoluto, pues el vínculo queda establecido entre el sujeto a quien el
derecho reconoce el derecho subjetivo y el resto de la comunidad, que tiene un deber de
tolerancia y respeto. La distinción será analizada en mayor detalle al tratar los derechos
absolutos y relativos.
2
5. La relación jurídica usualmente es compleja, pues comprende un conjunto de relaciones
específicas que están relacionadas entre sí. El contrato de compraventa, por ejemplo, es una
institución que crea entre comprador y vendedor un conjunto de derechos y obligaciones
recíprocas, interdependientes entre sí: el comprador tiene, entre otros, el derecho a que le
sea transferida la cosa vendida, a que el vendedor le garantice la posesión si un tercero
reclama derecho preexistente sobre ella, a que la cosa sirva para su uso convenido o natural;
el vendedor, por su parte, tiene el derecho principal a recibir el precio y otros derechos
conexos. Por otra parte, los derechos y deberes del comprador y del vendedor están
internamente conexos entre sí, de modo que se influencian recíprocamente; así si el
comprador no paga el precio, el vendedor puede suspender la tradición de la cosa (art.
1552) o pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios (art. 1489 y 1826
II).
Algo parecido rige respecto de los derechos absolutos. Así, por ejemplo, los derechos de la
personalidad suelen encontrar su límite en la libertad de información, de modo que la
relación jurídica que tenemos con los demás respecto de nuestra honra o privacidad está
sustancialmente configurada también por la posición que el derecho reconoce a los demás
para informar al público sobre asuntos de interés general (Constitución, art. 19 números 4°
y 12°). Lo mismo se muestra en el derecho absoluto patrimonial por excelencia, el de
propiedad, cuya definición legal contiene en sí dos extremos: por un lado, la propiedad
asegura el derecho a usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa, pero, por el otro, se
establece que tales atributos deben ejercerse dentro de los límites de la ley (en el sentido
genérico de derecho objetivo con que frecuentemente es usado el término ley en el derecho
civil) y el derecho subjetivo ajeno (art. 582).
a. Sujetos
3
y el mercado de valores). Significa más bien que en la relación jurídica ninguno de los
sujetos actúa como portador de una autoridad pública respecto de los otros.
Por eso, aunque en una relación jurídica de derecho privado participen personas jurídicas de
derecho público, ello no altera su naturaleza, pues el ente público no puede invocar una
prerrogativa especial frente a las otras personas que participan del vínculo. En las
relaciones jurídicas de derecho privado participan sujetos que pueden tener diferentes
conocimientos, destrezas o fortunas, pero que carecen de potestad para normar el
comportamiento de los demás. El derecho privado tiende más bien a corregir ciertos
desequilibrios, estableciendo reglas que limitan posiciones de poder (como el ordenamiento
sobre libre competencia y los estatutos protectores de incapaces, trabajadores,
inversionistas o consumidores. por ejemplo).
7. En su forma más usual las relaciones jurídicas privadas dan lugar a uno o más derechos
subjetivos. El derecho subjetivo privado se muestra en el reconocimiento por la ley de una
acción civil o pretensión que se puede hacer valer por medio de un tribunal. Así, el
propietario tiene el derecho a gozar privativamente de la cosa; y si ese derecho es
perturbado porque un tercero actuando con negligencia destruye la cosa, el propietario tiene
el derecho conexo a ser indemnizado por quien causó el daño. Esta pretensión que el
derecho reconoce al titular del derecho subjetivo infringido puede tener por objeto que sea
restituido en el derecho (como cuando el propietario reclama restitución de la cosa que está
bajo posesión de un tercero) o puede tener un objeto diferente (como ocurre en el caso de la
indemnización del perjuicio causado por la destrucción de la cosa).
Desde un punto de vista técnico, el elemento esencial del derecho subjetivo reside en el
reconocimiento de la acción o pretensión que se puede hacer valer coactivamente por
intermedio de los tribunales. La relación jurídica, que expresa un vínculo normativo entre
dos o más personas sólo es reconocible como específicamente jurídica si existe una norma
que establece una pretensión (algo que se puede pedir que se haga efectivo coactivamente si
el derecho es infringido). Por mucho que se pueda objetar la tesis positivista de que el único
elemento estructural del derecho reside en la sanción que el derecho establece, no puede
desconocerse que una diferencia esencial del derecho respecto de otras instituciones
normativas (la religión, la moral, las costumbres) radica en que su eficacia está garantizada
porque se reconocen acciones.
4
intervención de la justicia) ha sido ejercida exitosamente (porque el tribunal se ha
pronunciado sobre el asunto) aunque haya denegado la existencia legal de la pretensión
(por ejemplo, por falta de prueba o porque estaba prescrita). En ello se muestra que hay una
diferencia entre la acción civil o pretensión y la acción procesal. La doctrina romana
extendió el nombre de acción (actio) a ambos derechos, de modo que en el lenguaje
jurídico marcado por la tradición romanista, se habla de acción indistintamente en el
sentido procesal y material (civil o constitucional, por ejemplo). Aunque la palabra
‘pretensión’ expresa correctamente el sentido de la acción civil, de modo que puede usarse
indistintamente con ésta, no resulta sencillo para la dogmática civil abandonar el término
acción (reservándolo al derecho procesal). En efecto, el Código Civil y la doctrina civil
hablan de acción en sentido de pretensión, y no resulta necesario sustituir ese uso. Como
ocurre con la palabra ‘derecho’, del contexto casi siempre resulta inequívoco si el término
es usado en un sentido sustantivo o procesal. En lo sucesivo se hará referencia indistinta a
los conceptos de acción o pretensión para referirse a la acción en sentido sustantivo (civil o
constitucional).
c. Deber jurídico
Aunque lo usual en el derecho privado es que la observancia de los deberes está cautelada
por quienes son titulares de derechos subjetivos correlativos (al comprador corresponde
exigir que el vendedor entregue la cosa vendida), es usual en el caso de las regulaciones
legales y administrativas que no den lugar a derechos subjetivos privados. Es el caso, por
ejemplo, de las reglas del tránsito o de las que regulan las emisiones industriales, que dan
lugar a sanciones penales o administrativas, pero que sólo excepcionalmente dan lugar a
una acción civil indemnizatoria. El mero incumplimiento de la regla no da lugar a acción
privada; sólo quien sufre un daño a consecuencias del incumplimiento de un deber de
cuidado tiene una acción civil para perseguir que cese el daño y se le indemnicen los
perjuicios. De ahí que los derechos subjetivos privados no sean el correlato necesario de los
deberes jurídicos. Por cierto que ello no significa que el cumplimiento del deber no esté
protegido por una acción; sólo que ésta pertenece a la autoridad pública que asume el
interés de la comunidad (como ocurre con las infracciones a la ley del tránsito que no den
lugar a accidentes).
A la inversa, también existen facultades otorgadas por el ordenamiento que no tienen como
contrapartida un deber de otra persona. Es el caso de las facultades que el orden jurídico
otorga para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas privadas. Así, por ejemplo, el
5
mandatario tiene derecho a renunciar al encargo y el titular de un derecho de opción tiene la
potestad de configurar el contrato que la otra parte le ha prometido celebrar. En estos casos
se habla de potestades para producir efectos jurídicos por medio de actos jurídicos
(unilaterales o bilaterales), negándose que pueda hablarse propiamente de ‘derechos’,
concepto que se reserva para el caso en que haya por correlato un deber ajeno (HOHFELD,
COVIELLO). Sin embargo, la tradición del derecho continental habla usualmente de
‘derechos potestativos’ para referirse a estas potestades (infra). Su peculiaridad es que
tienen su antecedente en una regla contractual o legal que confiere la respectiva
competencia2.
9. El deber jurídico puede aparecer relegado a un segundo plano en ciertas relaciones jurídicas
privadas, como ocurre en el caso de la propiedad, de los derechos de la personalidad y, en
general, de los derechos absolutos. En otros casos, por el contrario, el deber tiene una
significación esencial, como ocurre en las relaciones de familia o en las que tienen su
origen en un contrato. El lenguaje que emplea el derecho civil es sintomático de la
diferencia: la propiedad es tratada como uno de los derechos reales; los derechos de
crédito, por el contrario, forman parte del derecho de obligaciones.
10. Las relaciones jurídicas tienen vigencia en un horizonte temporal definido; el vínculo
interpersonal que ellas expresan nace, perdura y se extingue. El derecho señala cuales
hechos tienen precisamente el efecto creador, modificatorio o extintivo de las relaciones
jurídicas. Por eso, para dar por establecida una relación jurídica (y, por tanto, los derechos
subjetivos que ella expresa), resulta necesario acreditar los hechos que la ley califica como
2
Técnicamente estos potestades no tienen su origen en normas que prescriben una conducta (reglas
normativas o simplemente normas), sino en reglas que confieren potestades o competencias normativas
(llamadas por H.L.A. HART reglas secundarias o de reconocimiento).
6
condicionantes para su nacimiento, modificación o extinción. Genéricamente, esos hechos
que tienen efectos jurídicos son denominados hechos jurídicos.
En este plano también se plantea la relevancia de las cuestiones de hecho en la vida práctica
del derecho. Para hacer valer judicialmente una pretensión, el actor debe probar los hechos
que sirven de antecedente a la relación jurídica respectiva: si se solicita reinvindicación,
habrá de probarse la propiedad, lo que a su vez supone probar los hechos que dan lugar a
los modos de adquirir la propiedad; si se reclaman perjuicios emanados de un hecho ilícito
que ha causado daño, deberán probarse todos los hechos que la ley señala como requisitos
para que haya lugar a la acción indemnizatoria (daño, hecho culpable, causalidad entre el
hecho y el daño): si se reclaman alimentos, deberá ser probada la relación de familia que da
lugar a ese derecho. En cada caso la ley fija las condiciones o requisitos de hecho
concurrentes para que la pretensión sea reconocida. Por eso, la vida del derecho supone
atender a los hechos a la luz del derecho, lo que se muestra en el lugar decisivo que tiene la
prueba de los hechos en el proceso judicial.
11. Los más elementales hechos jurídicos son el nacimiento y la muerte. Las relaciones
jurídicas de mayor entidad se originan por el hecho del nacimiento y vinculan a la persona
que nace con el resto de la comunidad y con su familia (derechos de la personalidad y de
familia). Incluso antes del nacimiento, ya la gestión da lugar a relaciones jurídicas de
protección (Constitución, art. 19 N°1 II, Código Civil, arts. 74 II y 75 y las normas penales
que sancionan el aborto). A su vez, la muerte es otro hecho natural que produce tanto la
extinción, como el nacimiento de relaciones jurídicas: extingue los derechos de quien
muere y, al mismo tiempo, da origen a una nueva relación jurídica respecto de los bienes
transmisibles del causante, que son adquiridos en razón de un modo de adquirir que tiene
por hecho condicionante precisamente la muerte (sucesión por causa de muerte).
12. Además de los hechos naturales que el derecho califica de jurídicos, como el nacimiento y
la muerte, parte esencial del derecho privado está constituido por hechos del hombre
voluntarios que tienen efectos generadores, modificatorios o extintivos de relaciones
jurídicas.
El más genérico de los hechos voluntarios que poseen ese efecto es el acto jurídico. El acto
jurídico tiene su fundamento en una atribución de competencia que el derecho otorga a las
personas para intervenir autónoma y descentralizadamente en la creación, modificación y
extinción de relaciones jurídicas. Por eso, el acto jurídico ha sido definido como un hecho
jurídico voluntario realizado con intención de producir efectos jurídicos. A la definición
usual habría que agregar que tales efectos son reconocidos por el derecho en razón de una
regla que otorga el respectivo derecho potestativo. El acto jurídico es expresión del
principio de la autonomía privada, en virtud del cual, dentro de los límites que establecen la
ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 1461 y 1467), los sujetos privados
pueden regular sus propias relaciones.
7
natural o la convención que modifica el plazo de una obligación preexistente). Las
finalidades pueden ser múltiples y en su perfeccionamiento pueden participar una o más
partes (actos jurídicos unilaterales o bilaterales). Su tipificación completa no es posible,
porque el principio de autonomía privada comprende la facultad de realizar actos jurídicos
que no están previstos por la ley.
Finalmente, la ley atribuye efectos jurídicos a otros hechos del hombre que no son
realizados en ejercicio de una potestad creadora, modificatoria o extintiva de relaciones
jurídicas. Es el caso de los hechos que causan daño a un tercero que bajo ciertas
circunstancias dan a éste un derecho a ser indemnizado (usualmente cuando han sido
realizados con dolo o culpa) o de otros hechos voluntarios que dan lugar a obligaciones
restitutorias como ocurre cuando se ha pagado lo que no se debía y, en general, en las
hipótesis de enriquecimiento sin causa (véanse los arts. 1437, 2284, 2314).
13. En definitiva, el derecho atribuye a ciertos hechos jurídicos efectos que se materializan en
el nacimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Estos hechos corresponden
a aquellas secciones de la realidad social, e incluso natural, que resultan relevantes a efectos
del derecho. Del conjunto inaprensible de acontecimientos que afectan la vida de relación,
el derecho selecciona algunos como relevantes y les atribuye efectos jurídicos. Esa es la
conexión más elemental que existe entre las normas del derecho y la realidad.
14. Así, la estructura lógica esencial de la relación jurídica muestra lo característico del
derecho: sólo algunos hechos de la realidad son calificados como relevantes. Esta
tipificación de lo jurídicamente relevante puede ocurrir con distinta precisión, pero
usualmente se exigirá de la técnica legislativa o contractual que el hecho que condiciona el
nacimiento, modificación o extinción de la relación jurídica sea definido con tanta
inequivocidad como resulte posible atendido el fin de la norma.
8
II. LOS SUJETOS DE DERECHO: LAS PERSONAS NATURALES
§5. INTRODUCCIÓN
a. Concepto de persona
15. La doctrina usualmente ha caracterizado a las personas como sujetos de derechos, esto es,
como aquél ser capaz de ser titular de derechos y obligaciones. Si el titular es un ser
humano, se habla de persona natural o física; si son otros entes, se habla de personas
jurídicas. Se opone así la persona natural a la jurídica, donde la primera sería una persona
“real”, mientras que la otra sería una construcción “artificial”.
Sin embargo, como ha señalado KELSEN, ser persona o tener personalidad jurídica es
idéntico a tener obligaciones jurídicas y derechos subjetivos. La persona no es algo distinto
de esas obligaciones y derechos, aun cuando se intente distinguir una especie de “portador”
de ellos. Así como un árbol no es algo distinto de su tronco, ramas y hojas, la persona no es
una cuestión diferente de las obligaciones y derechos, sino que es esas obligaciones y
derechos. La persona no es un ser humado que tiene derechos y obligaciones, sino la
unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es la conducta de un ser humano.
16. Por otra parte, tradicionalmente en el derecho privado la definición del concepto de persona
se realiza por oposición al concepto de cosa.
(a) Derecho romano: En el Derecho romano, el concepto de cosa guarda estricta relación
con el concepto de ‘res’ (cabeza de ganado). En este sentido, cosa es aquello que es
objeto del tráfico comercial. Por lo tanto, los esclavos son cosas. A estas distinciones
el Derecho común agrega un significado más restringido en forma de concepto, el de
cosa-objeto de derechos, oponiéndolo al otro componente del tráfico jurídico, los no-
cosa sujetos de derechos.
(b) Tomás de Aquino: Con el fin de excluir a los seres humanos del concepto de cosa
(criterio humanitario), se lo define en sentido negativo, como todo aquello que no es
sujeto. Requisitos de ‘sujeto’ son corpus (materia), vitae, animus y ratio. Ratio
supone la presencia de ‘voluntad’ y ‘entendimiento’ en mutua implicancia.
(d) Racionalismo: Adopta un criterio de igualdad formal. Sólo basta la voluntad para no
ser cosa. Basta la potencia de voluntad, susceptible de ser manifestada.
(e) Modernidad: Para KANT, todo ente es susceptible de ser apreciado en base a su valor
o en base a su dignidad; si lo es en virtud de ésta no puede ser cosa, ya que las cosas
tienen valor, pero no dignidad. De la dignidad de las personas emanan ciertas
cualidades: los atributos de la personalidad: nombre, domicilio, capacidad de goce,
estado civil, etc. Mientras el valor es un criterio comparativo en función de otra cosa,
del cual deriva su función instrumental. La dignidad es un criterio comparativo en
función de la misma persona, del cual deriva la negación de su función instrumental
como fin en sí mismo. Todo lo que tenga un fin en si mismo tiene libertas, Kant
reduce el concepto de cosa a todo aquello que no es persona, describiendo la cosa
como todo objeto carente de libertad. Savigny va más lejos reduciendo el término
para aquella parte de la naturaleza no libre que podemos dominar, es decir de la cual
podemos llegar a ser propietarios.
(f) Post modernidad: Autores como MARX, MALTHUS y RICARDO, refinan el concepto
modernista, Respecto de las cosas, diferencian entre valor de uso (apropiabilidad) y
valor de cambio (comerciabilidad). Las cosas siempre son susceptibles de ser
apropiadas, pero a veces pueden ser incomerciables, por no tener valor de cambio.
Respecto de las personas, la misma distinción opera en sentido contrario, mientras las
personas pueden ser parcialmente comerciables (contrato de trabajo, cesión de
derechos de imagen, donación de órganos) nunca pueden ser susceptibles de
apropiación.
(g) Con la teoría de los derechos subjetivos, la orientación del concepto cambia pues en
vez de hacer hincapié en la propiedad, se toma como medida para saber si algo es
cosa o persona, el trafico jurídico, de tal manera que cosa es todo lo que pueda ser
objeto de un derecho y persona todo lo que pueda ser sujeto de un derecho. Para
resolver el problema del tráfico jurídico de la conducta humana (relación laboral,
arriendo de servicios), se utiliza una nueva terminología. En vez de derechos se habla
de potestades, y en vez de obligaciones se habla de sujeciones. La potestad es una
suerte de crédito sobre la conducta humana de un sujeto que esta sujeto a realizarla.
(h) Las doctrinas nacional-socialistas, que consideran al individuo solo como parte de un
todo en expansión llamado estado, el término da un vuelco perdiendo de esta manera
su función para designar lo especifico, pasando así a denominar lo que antes hubiera
sido considerado como un conjunto de cosas, consecuencialmente se diluye la
contraposición cosa-objeto / no cosa-sujeto, por cuanto si la palabra en cuestión
puede denominar, por ejemplo, a una empresa, peones y operarios incluidos, el
hombre-sujeto queda comprendido dentro del concepto cosa-objeto.
(i) La última etapa de la evolución del concepto esta dada por la valorización de los
animales, y la existencia de una regulación diferenciada, acentuándose de esta manera
lo difuso de la oposición sujeto/ objeto, por cuanto los animales, si bien pueden ser
objeto de transmisión y entrega, debe guardárseles un mínimo de respeto en atención
a ellos mismos y no a su utilidad, pasando a ser por tanto sujetos de derechos.
10
b. Diferencia entre personas naturales y personas jurídicas
17. La persona natural es el concepto resultante de distinguir entre cosa y persona. No obstante
el derecho privado concibe además la existencia de personas jurídicas.
(a) Las personas jurídicas, son personas ficticias capaces de contraer derechos y
obligaciones, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. En general, se
señala que una persona jurídica es un ente colectivo titular de los atributos de la
personalidad, tales como nombre, domicilio, patrimonio y capacidad.
(b) El patrimonio en las personas jurídicas significa tres cosas: (i) que los bienes de la
persona jurídica no pertenecen ni en todo ni en parte a sus socios o miembros, esto es
más evidente en el caso de las corporaciones y de los sindicatos donde los bienes
nunca pertenecerán a los socios ni aún luego de su disolución; (ii) que los aportes,
cuotas, erogaciones y toda otra forma de contribución son títulos traslaticios de
dominio; y, (iii) las deudas de la persona jurídica por regla general no comprometen
el patrimonio de sus miembros o socios, salvo que ellos (549 II) o la ley determinen
solidaridad (sociedad colectiva mercantil) o subsidiariedad (sociedad colectiva civil).
Existen algunas personas jurídicas en que el patrimonio como continente debe tener
un saldo positivo. Así, de acuerdo al artículo 564 las fundaciones perecen por la
destrucción de los bienes destinados a su manutención. Así también, conforme al
artículo 2100 la sociedad se extingue por su insolvencia o por la extinción de las
cosas que forman su objeto social.
(d) Por último, a diferencia de lo que ocurre con las personas naturales, respecto de las
personas jurídicas es posible su apropiación (acciones de las sociedades anónimas), y
en determinados casos, la comercialización de todas y cada una de sus partes (fusión
por absorción).
18. El Código Civil define “personas” en su artículo 55 como “todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que se sea su edad, sexo, estirpe o condición”.
11
La noción se complementa por lo dispuesto en el artículo 74 en cuanto a que “[l]a
existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de
su madre”.
Adicionalmente, el inciso segundo de ese mismo artículo dispone que “[l]a criatura que
muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás”.
19. Del juego de las normas citadas parece inferirse claramente que para el derecho civil son
personas los individuos de la especie humana nacidos. Así, se excluiría del concepto a los
seres humanos no nacidos o nasciturus3.
Sin embargo, ello no supone que el derecho civil no tenga interés en la vida de los
nasciturus. Por el contrario, el artículo 75 afirma que “[l]a ley protege la vida del que está
por nacer” y, en un orden distinto, el artículo 77 les reconoce una especie de capacidad
limitada para ser titulares de derechos.
De esta forma, el Código Civil distingue entre titulares de derechos subjetivos (las
personas) y los objetos de protección (los nasciturus).
20. El marco conceptual del Código Civil no presentó mayores problemas sino hasta el
surgimiento de la problemática del aborto. El aborto supone la interrupción de la vida de un
ser humano en gestación. Ese ser humano que bajo las normas civiles no era considerado
persona (sin perjuicio de tener un cierto grado de protección), gozaba de protección por
intermedio de las normas penales que calificaban al aborto como delito. Con todo, en el
derecho comparado se ha generado una relevante discusión acerca de la conformidad de las
normas restrictivas del aborto y las garantías constitucionales que han derivado, en distintos
sistemas jurídicos en la aceptación (con reparos) de esa conducta, como resultado del
reconocimiento de los denominados “derechos reproductivos de la mujer”.
3
Esto no significa que el Código relacione el comienzo de la vida con el nacimiento, es más, es
indudable que estima que la vida humana comienza con la concepción (arts. 75 y 76). Sin embargo, la
calidad de “persona” se atribuye exclusivamente a los seres humanos nacidos.
4
Esta sección sigue de cerca el artículo de BASCUÑÁN R., Antonio, La píldora del día después ante la
jurisprudencia. En: Estudios Públicos 95 (2004).
12
21. La Constitución chilena no contiene una definición de persona, esto es, carece de una
norma análoga al artículo 55 del Código Civil, sin perjuicio que existen varias normas
relevantes para la discusión:
(a) Artículo 1° I: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”.
(b) Artículo 19 N°1: “La Constitución asegura a todas las personas:
Destaca que el n°1 del artículo 19 repita textualmente la oración inicial del artículo 75 del
Código Civil, esto es, eleva esa norma a rango constitucional.
22. La tesis más recurrente en nuestro ordenamiento sostiene que el nasciturus es persona en
sentido constitucional, con igual dignidad y derechos que los seres humanos nacidos. La
tesis, además, fue sostenida en un fallo de 2001 por la Corte Suprema5, aunque el análisis
carecía de profundidad.
Con todo, la tesis es difícilmente aceptable6. Ante todo, la propia redacción del número 1
del artículo 19 establece claramente un tratamiento diferenciado entre los nacidos y los
“que están por nacer”: en un caso se reconoce un derecho subjetivo (inciso 1º); en el otro,
se establece un imperativo de protección para el legislador (inciso 2º). En cambio, la
interpretación anterior torna la norma del inciso segundo en irrelevante (pues no habría
necesidad de una norma especial de protección si el derecho a la vida del embrión fuese
idéntico al de los seres humanos nacidos) o en discriminatoria (porque no habría
fundamento para dar una protección más intensa a los nasciturus que a los nacidos).
5
Corte Suprema, Philippi Izquierdo, Sara y otros con Instituto de Salud Pública y otros, 2001, pp. 199-
208.
6
El análisis de la definición de persona en la Constitución no supone que la cátedra asuma una
determinada posición moral en la discusión. En consecuencia, aún cuando se estime que no hay buenos
argumentos desde el punto de vista moral para diferenciar a los nasciturus de los seres humanos
nacidos, esa diferencia parece existir en su tratamiento jurídico.
7
En particular, en las actas consta que señaló que “se ha querido hacer una diferencia entre el precepto
que consagra el derecho a la vida y la disposición que entrega al legislador el deber de proteger la vida
del que está por nacer”.
13
La tesis es asimismo contradictoria con los conceptos del Código Civil que fueron elevados
a nivel constitucional, explicados más arriba.
Por las razones anteriores, la tesis debe ser rechazada. Sin embargo, ese rechazo sólo
establece que existe un tratamiento diferenciado, pero no resuelve la cuestión de la
calificación jurídica del estatus del nasciturus.
24. En este escenario, parece una mejor explicación de la norma del número 1 del artículo 19
que, justamente para compensar la ausencia de reconocimiento de un derecho subjetivo a la
vida del nasciturus, se consagró un mandato constitucional de protección legal,
reconociendo que esa vida representa un interés protegido por el derecho. Así, puede
concluirse que la Constitución recogió la estructura normativa del Código Civil, pero al
elevarla de jerarquía le aseguró primacía frente a disposiciones legales contradictorias: de
esta forma, no podría ser válida una decisión legislativa que desprotegiera injustificada,
arbitraria o absolutamente la vida del nasciturus.
a. Capacidad de goce
25. Definido quienes son personas para el derecho nacional, corresponde referirse al contenido
normativo de ese concepto, el cual se define como la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, cuestión que usualmente se ha tratado en el derecho nacional bajo la
denominación de capacidad de goce.
26. La capacidad de goce es consustancial a la idea de persona. No puede existir una persona
sin capacidad de goce, ni la capacidad de goce puede entenderse sin ligarse a la noción de
persona. Tal como se deduce del concepto de persona de KELSEN, si persona en sentido
jurídico es la unidad personificada de un cúmulo de derechos y obligaciones,
necesariamente esa unidad debe ser “apta” para ello.
14
Por ello, no existen incapacidades de goce absolutas. Su existencia conllevaría la negación
de la calidad de persona. A lo más, como se verá, el derecho reconoce incapacidades de
goce limitadas a la posibilidad de ser titular de derechos específicos.
Como se vio, en el estado actual del derecho, se atribuye capacidad de goce en forma
sistemática a todos los seres humanos nacidos, cuestión que, ha llevado a la confusión entre
la noción biológica de ser humano y la noción jurídica de “persona” en la perspectiva
tradicional. Con todo, puede afirmarse que, en principio, la existencia de la persona física y
la capacidad (entendida como el contenido de la noción jurídica de “persona”) coinciden.
b. Capacidad de ejercicio
Así lo señala el artículo 1446, que dispone que “[t]oda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Sin embargo, existen cuestiones prácticas que llevan a que, en ciertos casos, la capacidad
de ejercicio se vea limitada. Estas incapacidades son derecho estricto y, por aplicación del
artículo 1446, sólo pueden ser establecidas por ley, sin perjuicio de ciertos casos en que, en
los hechos, una persona no puede ejercer sus derechos, como por ejemplo, en el caso de los
recién nacidos o las personas en estado de coma.
29. Las incapacidades tienen una finalidad de protección contra los riesgos derivados del mal
uso de los derechos de ciertas personas, ya sea por su inexperiencia, ya sea por la alteración
de sus facultades intelectuales. En este sentido, la incapacidad no supone una forma
hipócrita de privación de derechos, como alguna vez ha sido presentada, sino que
constituye un estatuto de protección de ciertos grupos de personas.
30. El incapaz no pierde sus derechos y obligaciones por tener esa calidad. Las prerrogativas y
facultades de que es titular el incapaz pueden ser ejercidas por un tercero, en su lugar, el
que actúa en representación del incapaz.
15
c. Tipos de incapacidad de ejercicio
31. Las incapacidades de ejercicio se dividen en dos grupos, según dispone el artículo 1447:
(a) Incapacidades absolutas: (i) dementes, (ii) impúberes y (iii) sordos o mudos que no
puedan darse a entender claramente.
(b) Incapacidades relativas: (i) menores adultos y (ii) disipadores que se hallen bajo
interdicción.
32. Las personas afectas a incapacidades absolutas no pueden actuar por sí mismos en ningún
caso. Sus actos son nulos de nulidad absoluta, no producen ni aun obligaciones naturales y
no admiten caución. En consecuencia, sólo pueden ejercer sus derechos mediante la
actuación de un tercero, esto es, por medio de la representación.
La razón de esta regulación se deduce de la propia naturaleza del hecho generador de la
incapacidad. En el caso de las incapacidades absolutas, se trata de personas que no pueden
expresar su voluntad externamente (como los sordos o mudos que no pueden darse a
entender claramente), o bien, que carecen de voluntad en sentido jurídico (como los
dementes o los impúberes).
33. En cambio, los actos de los afectos a incapacidades relativas pueden tener valor en ciertos
casos y circunstancias. En particular, los incapaces relativos pueden actuar ya sea por
representación, ya sea por autorización de su representante. Si actúan por simplemente por
sí, esto es, ni representados ni autorizados, sus actos adolecen de nulidad relativa.
34. La voluntad de los incapaces relativos no se estima suficientemente desarrollada como para
dar lugar a actos plenamente válidos. En un caso, se considera que los menores adultos
(personas con edades entre 12 –mujeres- o 14 –hombres- y 18 años) no han adquirido la
experiencia suficiente y un tercero podría fácilmente aprovecharse de esa inexperiencia. En
el caso de los disipadores, se trata de personas que han demostrado en los hechos que no
están en condiciones de administrar su patrimonio racionalmente (un ejemplo podrían ser
los adictos al juego) por lo que, en su mejor interés, se les priva de la posibilidad de
actuación.
35. La protección de los incapaces se organiza sobre la base de ciertas instituciones especiales
que pretenden evitar abusos en su contra.
(a) Interdicción. La interdicción es una institución por la cual, mediante una acción
judicial se priva a ciertas personas de la administración de sus bienes. Se aplica en los
casos de dementes, sordos o mudos que no pueden darse a entender claramente y
disipadores. Se busca que, por vía de exigir intervención judicial, se reduzca la
posibilidad de fraudes en perjuicio de las personas que se pretende declarar incapaces.
16
o administrar competentemente sus negocios y que no se hayan bajo
potestad del padre o madre, que pueda darles la protección debida
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o
curadores y generalmente guardadores”.
Son cargos obligatorios, que sólo se aplican respecto de personas que no se hayan
bajo potestad del padre o madre.
a. Nacimiento
Por tanto los requisitos para la existencia legal de la persona, esto es, para el inicio de la
personalidad, en sentido jurídico, son:
37. Por nacido se entiende el ser humano separado completamente de la madre. Los medios
empleados para efectuar la separación son indiferentes para el derecho (intervención
quirúrgica o parto natural), pero se exige que la separación sea completa, esto es, que la
criatura se encuentre fuera de la matriz.
No es necesario el corte del cordón umbilical, sino basta la expulsión de la placenta. Ello,
por cuanto seguir la doctrina contraria podría tener graves consecuencias, ya que supondría
que el nacimiento estaría subordinado a la voluntad humana de quien está en posición de
cortar el cordón. Adicionalmente, se ha señalado que la intención del legislador es
considerar nacido al ser que vive en forma independiente de su madre y se ha demostrado
científicamente que en esto nada tiene que ver el corte del cordón.
38. El segundo requisito, esto es, que la criatura haya sobrevivido un instante a la separación
pretende demostrar que el nacido ha tenido vida propia, y que no es una mera prolongación
17
del impulso vital materno. Ahora bien, la ley no califica la calidad de la vida del nacido, ni
si se mantendrá vivo o no, sino sólo prescribe que haya sobrevivido un momento siquiera.
Así, el Código Civil se rige por la doctrina de la vitalidad, que se contrapone a la de la
viabilidad.8
39. La prueba del nacimiento se realiza ordinariamente mediante certificado del Registro Civil,
obtenido a solicitud de las personas enumeradas en el artículo 29 de la ley de Registro
Civil9. La efectividad del nacimiento debe ser acreditada al oficial civil mediante
certificado del médico o partera que lo hubiese presenciado, o por declaración de dos
testigos conocidos.
Si no hay prueba, o se quiere impugnar la partida, procederán las demás pruebas legales, en
especial el informe de peritos médico legales con el objeto de comprobar en el cuerpo
inerte del recién nacido si alcanzó a sobrevivir un instante siquiera a la separación.
40. En caso de nacimientos dobles o múltiples, no existe norma general alguna que solucione el
problema de quien nació primero, sin perjuicio que después de la abolición de los
mayorazgos, la primogenitura perdió gran parte de su importancia. Con todo, en la
regulación del censo se encuentra una norma que considera mayor al nacido primero o bien,
si no se puede probar quien fue el primero, el censo se reparte por partes iguales (art. 2051).
41. De la época del nacimiento se presume de derecho la época de la concepción (art. 76).
8
La doctrina de la viabilidad se basa en que la capacidad jurídica es atribuida al hombre para que pueda
satisfacer sus intereses y manejar su existencia, por lo que resulta inútil concederla a individuos que
van a morir en corto tiempo. Así, para esa doctrina, la atribución de la calidad de persona depende dos
requisitos: (a) que nazca vivo; y, (b) que sea viable, con aptitud de vida.
9
Ley del Registro Civil, art. 29: “Están obligados a requerir la inscripción las siguientes personas: 1.º El
padre, si es conocido y puede declararlo; 2.º El pariente más próximo mayor de dieciocho años, que
viviere en la casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; 3.º El médico o partera que haya asistido al
parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor de dieciocho años; 4.º El jefe del establecimiento
público o el dueño de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si éste ocurriere en sitio distinto de la
habitación de los padres; 5.º La madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaración; 6.º La
persona que haya recogido al recién nacido abandonado; y 7.º El dueño de la casa o jefe del
establecimiento dentro de cuyo recinto se haya efectuado la exposición de algún expósito”.
18
42. Aun cuando el Código (ni la Constitución) no otorga la calidad de persona al nasciturus, la
ley declara que no sólo su vida es un interés protegido (un interés extrapatrimonial), sino
también sus intereses patrimoniales. Ello, en razón de que la potencialidad del nasciturus
de convertirse en persona.
43. Así, el artículo 77 dispone que “[l]os derechos que se deferirían a la criatura que está en el
vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en
el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo que se le defirieron. En el
caso del artículo 74, inciso 2.° [esto es, si la criatura muere en el vientre materno], pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”
(a) Para que tenga aplicación el artículo 77 es menester que la criatura este concebida al
tiempo que los derechos le son deferidos. Para determinar la época de la concepción
se recurre a la presunción de derecho del artículo 76 (más de 180 días y menos de 300
desde el nacimiento).
10
VODANOVIC, Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de los profesores
Alessandri y Somarriva, Tomo 1, Tercera Edición, 1955, pág. 770.
11
LYON, Alberto, Teoría de la Personalidad, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1993,
pág. 45.
19
(b) Lo que se encuentra en suspenso no son los derechos deferidos a la criatura, sino la
atribución de estos derechos a una determinada persona. En rigor, esos derechos no
pertenecen a nadie.
(c) Las personas que heredarían esos derechos si la criatura muriese en el vientre o no
sobreviviera un momento deben ser considerados como titulares del derecho bajo
condición suspensiva (Art.1078).
45. Los derechos deferidos son administrados por su padre o madre o, en su defecto, por un
curador de bienes.
La patria potestad se ejerce también sobre los derechos eventuales del hijo que está por
nacer. A pesar de esto, el derecho legal de goce sobre estos bienes que corresponde a los
padres queda también suspenso a atribuirse a determinada persona mientras la criatura no
nazca, por las siguientes razones:
(a) Sólo cuando la criatura nazca entrará en goce de estos derechos, por lo tanto el padre
o la madre no pueden tener más de lo que le correspondería a su hijo en el goce de un
derecho del cual carecen (art. 77).
(b) El derecho legal de goce de los padres sobre los bienes del hijo discurre siempre
sobre la base que el hijo sea persona. Así, los frutos durante la gestación pertenecerán
al padre o la madre desde que la criatura nazca (art. 250).
46. La personalidad termina con la muerte, que debe ser comprobada como establece la ley. Si
no se puede comprobar, la ley establece una presunción legal de fallecimiento que se
declara judicialmente, la muerte presunta, que no produce los mismos efectos que la muerte
real.
a. Muerte real
47. La muerte consiste en la cesación de los fenómenos de la vida, y como tal, extingue la
personalidad jurídica del individuo. Los derechos y obligaciones del fallecido quedan sin
titular hasta la aceptación de la herencia por los herederos, pero como esto causa
problemas, el derecho moderno mediante una ficción considera que el heredero es sucesor
del difunto desde el fallecimiento del causante, se retrotrae la aceptación (Art.1239).
Antiguamente, en el derecho romano, se prolongaba ficticiamente la personalidad del
difunto, personificando la herencia.
48. Así como ocurre con el inicio de la existencia de las personas, el concepto de muerte
también ha sido discutido en sede constitucional. La discusión se inició respecto de una
modificación efectuada al Código Sanitario con objeto de facilitar los transplantes de
órganos.
20
Los transplantes requieren de órganos aún en funcionamiento. Por ello, la utilización del
concepto tradicional de muerte, entendida como la cesión de la función cardiorrespiratoria
de una persona los hace inviables. Por ello, a fines de la década de los sesenta, en la
Universidad de Harvard se desarrolló el concepto de muerte cerebral, que entendía la
muerte como la cesión de la función cerebral, sin perjuicio que los demás órganos del
cuerpo humano siguieran operando. Posteriormente, el concepto se ha extendido a nivel
mundial.
49. Desde el punto de vista civil, el hecho de la muerte debe ser probado por quien lo invoca,
lo que se hace fundamentalmente con la partida de defunción que se obtiene previa
presentación de un certificado expedido por el médico encargado de comprobar las
defunciones o el que haya asistido al difunto en su última enfermedad, o en su defecto, con
la presentación del cadáver. Otros hechos no son suficientes para declara la muerte real,
sino sólo la presunta.
50. El artículo 79 se refiere a la situación de los comurientes. En este caso se procederá como si
hubieran fallecido en un mismo momento, y por el art. 958 ninguno sucederá en sus bienes
al otro.
b. Muerte presunta
51. Es aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo cuyo paradero se ignora,
habiendo transcurrido un plazo más o menos extenso desde la fecha de las últimas noticias
que se tuvieron de su existencia, concurriendo las demás formalidades legales.
21
52. La muerte presunta es una institución que tiene su origen en el derecho germánico,
habiendo sido desconocida tanto en el derecho romano como en la antigua legislación
española. Permite admitir la comprobación del fallecimiento aunque el cuerpo del
desaparecido no hubiese sido encontrado, instituyendo al efecto un medio de prueba
singular: la presunción de fallecimiento. Ésta se basa en la ausencia del individuo del lugar
de su domicilio, que lleva implícita la ausencia de noticias sobre él y supone la ruptura del
individuo con el medio social al que pertenece o perteneció, de suerte que no se puede
asegurar si vive o ha fallecido.
(i) Caso ordinario (art. 81 N°1). Es el llamado caso ordinario, se produce por la
ignorancia del paradero del desaparecido y por el transcurso de un plazo de 5
años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de él.
(ii) Desaparición en guerra (art. 81 N°7). Se da cuando el último antecedente del
desaparecido es el haber sufrido una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante.
(iii) Desaparición en nave o aeronave (art. 81 N°8).
(iv) Desaparición en sismo o catástrofe (art. 81 N°9).
54. El plazo e impulso de la declaración puede ser más o menos extenso desde la fecha de las
últimas noticias. Varía según los casos:
(a) Art. 81 n°1. Cinco años desde la fecha de las últimas noticias. Se puede solicitar la
declaración por cualquiera que tenga interés, siempre y cuando haya transcurrido un
plazo de tres meses desde la última citación del desaparecido (art. 81 n°3).
(b) Art. 81 n°7. Cinco años desde la fecha de herida sufrida en guerra o el peligro que le
acaeció. Se fija como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro,
o no siendo enteramente determinado ese día, un término medio entre el principio y el
fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. El impulso de la declaración sigue la
regla del caso anterior.
22
(c) Art. 81 n°8. La nave o aeronave se reputa perdida a contar de los 6 meses desde la
fecha de las últimas noticias de ella. Expirado el plazo cualquiera que tenga interés en
ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban
en la nave o aeronave. El día presuntivo de la muerte se fija de la misma manera que
en el número anterior.
(d) Art. 81 n°9: Un año de ocurrido el sismo o catástrofe. La declaración puede ser
solicitada por cualquiera que tenga interés en ello, una vez trascurrido el mencionado
plazo de un año.
Durante este período se considera que el individuo ausente aún existe y que sólo accidentes
imprevistos le han impedido dar noticias suyas. Durante este período cuidaran de sus bienes
sus apoderados o representantes legales (art. 83). Si no hay representantes legales, se
nombra un curador (arts. 473 y ss.).
57. La ley señala cuál será el día presuntivo de la muerte, que no es el mismo de la sentencia.
Esta fijación resulta relevante para determinar el patrimonio del desaparecido que pasará
provisoria o definitivamente a los herederos presuntivos.
(a) Caso ordinario. El último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas
noticias (art. 81 n°6).
(b) Guerra. El día de la acción de guerra o del peligro que le acaeció, y si no se puede
determinar, termino medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir
el suceso.
(c) Nave o aeronave. El día de la pérdida de la nave o aeronave, y si no se puede
determinar, termino medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir
el suceso. Si cae alguien al mar o tierra, lo mismo.
(d) Sismo o catástrofe. El día del sismo o catástrofe.
23
58. La declaración se puede provocar a petición de cualquiera que tenga interés patrimonial en
ello. Será juez competente el del último domicilio que haya tenido el desaparecido en Chile.
En el procedimiento se puede oponer todo el que tenga interés en ello, esgrimiendo que el
peticionario carece de interés, que el desaparecido está vivo, o bien, que las últimas noticias
se produjeron en otra fecha.
59. La sentencia que declara presuntivamente muerta a una persona produce efecto de cosa
juzgada erga omnes, esto es, oponible a toda persona, porque ser un pronunciamiento que
afecta al orden público. De este modo, ninguna persona, extraña o no al juicio, podrá negar
o desconocer la existencia de la presunción legal de fallecimiento, sin perjuicio que la
presunción admite prueba en contrario.
La sentencia que rechaza la muerte presunta no altera el orden público, pues no modifica
ninguna situación anterior, y por ello sólo afecta a los interesados que la provocaron. En
consecuencia, siempre podrá volver a verse el asunto.
60. Los efectos más relevantes de la muerte presunta son aquellos que se producen respecto de
los bienes del desaparecido. Los efectos de la muerte presunta sobre los bienes del
desaparecido se producen por intermedio de dos resoluciones que dicta el juez denominadas
Decreto de Posesión Provisoria y Decreto de Posesión Definitiva, en virtud de los cuales el
juez concede a ciertas personas la posesión provisorio o, posteriormente, la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
(a) Posesión provisoria: Autoriza a los interesados para tomar posesión de los bienes del
desaparecido bajo determinadas condiciones de administración.
El patrimonio del desaparecido comprende los bienes, derechos y acciones que tenía el
desaparecido a la fecha del día presuntivo de muerte (art. 85 n°2) y no los que existen al
tiempo de la declaración de muerte, que tiene eficacia retroactiva.
La posesión provisoria de los bienes se otorga a los herederos presuntivos (art. 85),
testamentarios y legítimos, quedando excluidos de ella los legatarios, que deben esperar la
posesión definitiva. Las personas con derechos subordinados a la muerte del causante,
24
como los propietarios y fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente
por el desaparecido y solo podrán hacer valer sus derechos una vez dictada la posesión
definitiva.
62. Los poseedores provisorios pasan a representar a la sucesión del desaparecido en las
acciones y defensas frente a terceros (art. 87), reemplazando al mandatario o representante
legal. Adicionalmente, pueden vender parte de los bienes muebles siempre que el juez lo
crea conveniente, oído el defensor de ausentes (art. 88, inc. 1°). La venta debe hacerse en
pública subasta (art. 88).
Los poseedores provisorios pueden también enajenar o hipotecar bienes raíces, siempre que
exista causa necesaria que importe una utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes (art. 88 inc. 2°). La venta
debe hacerse en pública subasta.
En virtud del artículo 89, los poseedores provisorios hacen suyos los frutos naturales y
civiles. Sólo si están de mala fe son obligados a restituirlos (art. 94 n°s. 5 y 6).
64. Los principales efectos de este decreto son la cancelación de las cauciones realizadas en
razón de la posesión provisoria y la desaparición de las restricciones relativas a la
enajenación de bienes muebles e inmuebles.
65. La muerte presunta, como se ha dicho, es una mera presunción. Por ello, los decretos antes
mencionados pueden rescindirse, incluso el de posesión definitiva. Este último se puede
rescindir a favor de:
25
(b) Terceros con mejores derechos a los bienes del desaparecido que los poseedores
definitivos (por ejemplo, legitimarios habidos durante desaparecimiento, cónyuge por
matrimonio contraído en época de desaparecimiento. Estas personas pueden pedir la
rescisión mientras los poseedores definitivos no hayan adquirido por prescripción la
herencia.
66. El principal efecto de la rescisión del decreto de posesión definitiva es que el desaparecido
(o los legitimarios o el cónyuge) recobran los bienes de los herederos presuntivos o
poseedores definitivos. En virtud de lo dispuesto en el artículo 94, los bienes se recobrarán
en el estado en que se hallen subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás actos, ya
que los poseedores definitivos son considerados poseedores de buena fe, salvo prueba en
contrario. Tampoco están obligados a restituir los frutos.
67. Un efecto adicional de la muerte presunta y que le dio una particular relevancia en la época
en que no existía en Chile la posibilidad del divorcio con disolución de vínculo, es que el
vínculo matrimonial se disuelve a los cinco años desde la fecha de las últimas noticias, si el
desaparecido tuviese más de 70 años, o a los 15 años desde la fecha de las últimas noticias.
En el caso del artículo 81 n°8 (nave o aeronave), el matrimonio se disuelve 2 años desde el
día presuntivo de la muerte. Por este motivo, esta institución fue utilizada en ocasiones por
personas que deseaban dar por terminado un vínculo matrimonial, tras años de abandono de
sus parejas en los casos en que no podían solventar el costo que significaba un
procedimiento de nulidad del matrimonio.
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