ASPECTOS GENERALES DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:
PRINCIPIOS, REGLAS Y TEST DE
PROPORCIONALIDAD

Julio César Tapia Cárdenas

Chachapoyas
Setiembre – 2016
 RETÓRICA Y ARGUMENTACIÓN
• Platon, Aristoteles y Ciceron

• Defensa en el Foro

• Siglo XVIII

• Enseñanza de las leyes, sistematización e interpretación.

OLVIDO DE LA ARGUMENTACIÓN Y LA
RETÓTICA
• Real Cédula dictada por Carlos III el 13 de junio de 1778 prohibía que las sentencias fueran
motivadas:
“Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de
motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la
extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se
siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras
decisorias, como se observa en el mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del Reino; y que
a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso
privilegiados, que el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando como en
esta parte derogo, el auto acordado 22, Tit.2°,Libro 3°, duda 4°,Rec. u otra cualquiera resolución o
estilo en contrario”
 RETÓRICA Y ARGUMENTACIÓN

• Si bien es cierto, que en la antigüedad no se le

daba esta denominación, pero surge de la clásica
retórica de los griegos, los romanos, la escolástica
de la edad medieval, teniendo una contracción en la
escuela exegética, y rescatada posteriormente por
Viehweg a mediados del siglo XX.
 TRANSICIÓN DE LOS TRIBUNALES
• De un modelo piramidal constitucional, a un modelo epicéntrico y
pluralista.
• De un modelo de “Estado de Derecho” a “Estado Garantista o
Neoconstitucionalista”.
• De una logicidad formal a una “flexible”.
• De un modelo paleopositivista a uno constructivista.
• Los tribunales del fuero común, se transforman de ser tribunales de
legalidad, a ser tribunales garantes de DDHH.
 TRANSICIÓN DE LOS TRIBUNALES
• De un sistema interpretativo a un sistema hermenéutico.
• De un discurso descriptivo a un lenguaje prescriptivo, en las resoluciones.
• De una noción de verdad objetiva, e independiente de toda perspectiva local
y parcial; a una verdad contextual.
• De un modelo formalista a un modelo racional /razonable.
• Hacia un sistema donde el derecho no debe entenderse ni como decisión,
ni como norma, ni como ordenamiento, sino como “práctica” social.
(comunidades de intérpretes)
 NOCION RAZONAMIENTO JURÍDICO:

El razonamiento o argumentación jurídica es el proceso

cognoscitivo que tiene por objeto probar o demostrar una
proposición o, convencer a otro de lo que se afirma o niega.

Cuando se dice bien fundada se supone que significa bien

fundada desde el punto de vista legal y lógico
 ASPECTOS RAZONAMIENTO
JUDICIAL
Ambito de actuación argumentación judicial:

1) Motivación sentencias: aplicación Derecho: valoración

probatoria e interpretación normativa.
2) Control de logicidad: corrección construcción silogística
sentencia: concatenación premisas y conclusiones.
 ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (I):

1) Identificar problema de aplicación a resolver. Tipos de problemas

jurídicos:
a) De relevancia: dudas sobre cuál es norma aplicable al caso.
b) De interpretación: dudas sobre cómo debe entenderse norma
aplicable caso.
c) De prueba: dudas sobre existencia hecho.
d) Calificación: dudas sobre subsunción hechos en supuesto
normativo o calificación consecuencia normativa.
 ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (II):

2) Determinar si hay insuficiencia información para resolver problema

(no hay norma directamente aplicable, actúa integración) o hay
exceso información (varias lecturas posibles norma directamente
aplicable, actúa interpretación).
 ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (III):

3) Justificar conclusiones. Si actuó analogía en base argumentos:

a pari (similitud hechos con supuesto normativo),
a fortiori (con mayor razón),
a contrario (si no está prohibido, está permitido)
a minori ad maius y a maiori ad minus
(si puedo lo menos no necesariamente puedo lo más, si puedo lo
más puedo lo menos).
CARACTERISTICAS ARGUMENTACION
JURIDICA (I):
1)Debe ser coherente. Argumentos deben dirigirse a reforzar tesis
esgrimida, no ser contradictorios.
2)Debe ser lo más completa posible. Abarcar todos los aspectos del
problema de aplicación normativa, en materia probatoria y
estrictamente normativa.
3)Debe ser constringente. Ser tan contundente que no debe dejar
otra conclusión a la razón. Retórica.
 CARACTERISTICAS
ARGUMENTACION JURIDICA (II):

4) Normalmente debe ser silogística.

Control de logicidad: corrección articulación premisa mayor, menor y
conclusión.
Silogismo aristotélico: Si todos los hombres son mortales (P1), y
todos los griegos son hombres (P2), todos los griegos son mortales
(C).

En ocasiones silogismo se flexibiliza (no se elimina) por equidad,

contexto socio-económico, interés social, orden público, etc.
 MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (I):
• Const., art. 139,5: “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional… La motivación escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con
mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan”.

• Const., art. 139,4: “Son principios y derechos de la función

jurisdiccional… La publicidad en los procesos, salvo disposición
contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de
funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la
prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados
por la Constitución, son siempre públicos”.
 MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (II):

• Motivación escrita sentencias es consecuencia publicidad procesos

judiciales la que, a su vez, se deriva principios oralidad e inmediación.
Publicidad procesos judiciales viabiliza su control social.

• LOPJ, art. 10: “Toda actuación judicial es pública, con las excepciones
que la Constitución y las leyes autorizan. Tienen el mismo carácter los
registros, archivos y copias de los actuados judiciales fenecidos que se
conserven, de acuerdo a ley. Toda persona debidamente identificada
puede acceder a los mismos para solicitar su estudio o copia certificada,
con las restricciones que establece la ley. Cualquier decisión judicial,
recaída en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y crítica,
con las limitaciones que expresamente la ley señala”.
 MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (III):

• Const., art. 139, 20: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional… El

principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley”.

• Al ser pasibles sentencias análisis y crítica públicas, deben estar justificadas

debidamente: motivación, rol pedagógico, justicia entendible grandes mayorías.

• LOPJ, art. 12: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son
motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se
sustentan, pudiendo éstos reproducirse en todo o en parte sólo en segunda instancia,
al absolver el grado”.
 MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (IV):

• Exoneración magistrado superior fundamentar razones

resolución confirmatoria.
• Atentado principio pluralidad instancia y derecho
defensa.
• Directiva del Poder Judicial
 ERRORES IN COGITANDO (I):

 Clases:

1) Falta de motivación.
2) Defectuosa motivación:
a) aparente motivación.
b) insuficiente motivación.
c) defectuosa motivación en estricto.
 ERRORES IN COGITANDO (II):

1) Falta de motivación: ausencia abierta de motivación. Supuestos:

a) Instancia superior modifica monto indemnizatorio establecido en

sentencia recurrida por los “propios fundamentos” ésta. No se
justifican razones para decisión judicial.
b) Dos integrantes colegiado emiten votos discordantes entre sí y
tercero emite voto acorde con uno de los dos sin motivación. Igual
en discordia.
 ERRORES IN COGITANDO (III):
2) Defectuosa motivación:

a) Aparente motivación: formalmente existe

motivación, pero realmente no. Supuestos:
hechos inexistentes, pruebas no aportadas,
fórmulas vacías de contenido, decisión no se
condice con hechos o normas invocadas.
b) Insuficiente motivación: inferencias
inadecuadamente deducidas pruebas o normas.
c) Defectuosa motivación en estricto:
construcción silogística errada o contradictoria
entre sí.
 HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (I):

 Hipótesis incapacidad cobertura o cobertura imperfecta realidad

por norma jurídica:
1) Defecto normativo, insuficiencia normas para regular claramente
realidad, solución es interpretación.
2) Deficiencia normativa, ausencia normas para regular realidad
(vacío o laguna), solución es integración (analogía o principios
generales Derecho).
 HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (II):

• Const., art. 139, 8: “Son principios y derechos de la función

jurisdiccional… El principio de no dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario”.
Vacío = deficiencia. No se menciona analogía.
• Const., art. 159,7: “Corresponde al Ministerio Público… ejercer
iniciativa legislativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al
Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o
defectos de la legislación”. ¿Vacío=defecto? Unidad y coherencia
Carta Magna: vacío distinto defecto.
 HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (III):

• CC, art. VIII TP: “Los jueces no pueden dejar de administrar

justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios generales del Derecho y,
preferentemente, los que inspiran el Derecho Peruano”.
Defecto distinto deficiencia.
• CC, art. X TP: “La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de
Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación, están
obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos
de la legislación…”. ¿Vacío = defecto?
 HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (IV):

• CPC, art. III TP: “En caso de vacío o defecto en las

disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los
principios generales del derecho procesal y a la doctrina y
jurisprudencia correspondientes, en atención a las
circunstancias del caso”. Vacío = defecto.
• LOPJ, art. 21: “…los magistrados, por intermedio del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, dan cuenta al Congreso… de los
vacíos y deficiencias legislativas que encuentren en el
ejercicio de sus funciones”.Vacío y deficiencia son distintos.
 HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (V):

• LOMP, art. 4: “En los casos de deficiencia de la legislación

nacional, el Ministerio Público tendrá en consideración los
principios generales del Derecho y, preferentemente, los que
inspiran el Derecho Peruano…”. Solución deficiencia
normativa: integración jurídica.
• CPC y LOPJ no se condicen teoría general Derecho. No se
menciona analogía como mecanismo integrador, ni prelación
frente principios generales Derecho. Recurrencia restrictiva
por seguridad jurídica. Costumbre sólo integración vía
analogía, no complementar principios grles. Derecho.
 HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (VI):

• CC, art. VII TP: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la

norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la
demanda”. Principio iura novit curia.
• CPC, art. VII TP: “El juez debe aplicar el Derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por
las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no
puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes”.
• Presupuestos actuación iura novit curia: falta alegación o
error alegación Derecho.
 HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (VII):

• Límites aplicación iura novit curia:

a) no es posible alterar hechos.
b) No es posible variar objeto pretensión.
c) No es posible subsanar imprecisión determinación objeto
pretensión.
d) No debe omitirse (citra petita), alterarse (extra petita) o
excederse (ultra petita) peticiones partes.
 EJEMPLOS
RACIONALIDAD DE LA
DECISIÓN JUDICIAL

JUSTIFICACIÓN JUSTIFICACIÓN
INTERNA EXTERNA
 JUSTIFICACIÓN INTERNA
PREMISA
NORMATIVA
SUBSUNCIÓN CONCLUSIÓN

PREMISA FACTICA

CORECCIÓN LÓGICA
 JUSTIFICACIÓN EXTERNA
PREMISA
FUNDAMENTACIÓN
NORMATIVA

PREMISA FACTICA FUNDAMENTACIÓN

CORECCIÓN ARGUMENTATIVA
 EL DERECHO COMO
ARGUMENTACIÓN

• El derecho como argumentación se apoya en un

modelo de derecho dinámico, vivo; no centrado
exclusivamente en reglas o principios jurídicos.
• Visto desde la perspectiva del juzgador y no del
legislador.
 Nuevos esquemas de legitimación
jurisidccional.
Metajurídico: Valores,
DDHH, Vida, Libertad Jurídico: Derecho positivo,
Igualdad, patrimonio, constituciones, leyes,
trabajo, vivienda, salud, reglamentos, decretos…
educación, medio ambiente,
…
Resolución

M. Cognoscitivo. Poder :
Auctoritas voluntarista,
antivalores, violación a los
Argumentación, justificación
DDHH, homicidio,
externa, eticidad, persuación,
secuestro, intervención
certidumbre j. …
eststal, riesgo libertades…
 Concepción del Derecho

• Sistema de valores, principios,

normas, reglas, discursos,
directrices y técnicas
procedimentales jurídicas.
 Modelos de Derecho
• EL IUS NATURALISMO
• TEORÍA PURA DEL DERECHO O
IUS POSITIVISMO
• EL IUS REALISMO
• EL NEOCONSTITUCIONALISMO
• EL MODELO GARANTISTA
 Linguis
Técni tica Dialéct
cas ica

Justicia Fala
cias
Discurso
Inter
pretación
Tópica

Justifi
cación Retórica
Lógica
 EL MÉTODO
ARGUMENTATIVO
• La argumentación jurídica, no puede prosperar en forma
caótica, necesita sistematizar un método para alcanzar
sus fines (que es la persuasión, basada en lo justo,
exponiendo la manera de lograrlo), pero no es un
sistema “cerrado” sino “abierto”, esto es, el problema
determina el método a seguir, o sea, el método se
adecua al problema, y no el problema al método.
 Esquema Iusnaturalismo

Comparación con
Hecho Caso Norma
el Derecho Natural

1 2 3
4

Si no se acepta la
norma: Integración o Si se acepta la
Justificación
Resoluciòn creación de la norma:
subjetiva (divina)
norma afín al Subsunciòn.
6 Derecho Natural. 5
7
5

Resolucion

6
 Esquema Iuspositivismo

Norma Hecho Caso Dilema

1 2 3
4

Resoluciòn Subsunciòn Desahogo Pruebas Pruebas

8 6 5

Premisa mayor
(el texto legal)
Premisa menor
(los hechos)
Conclusión
 Esquema Iusrealista

Caso Justificación
Dilema Intuiciòn
Hechos persuasiva

1 2 3
4

Resolución

5
 Esquema de la Teoría
Argumentativa
(Neoconstitucional/Grantista)

3 4
Norma Suficiencia de la
Interpretación de
Dilema Norma
Hechos la norma
(Caso Fácil)
1 2
5
Subsunciòn
(Siologismo)

Identificación de problemas de Insuficiencia de la

ambigüedad, vaguedad, en la Norma
Búsqueda de técnicas penumbra de la norma (Caso Difícil) Resolución
argumentativas, 4
argumentos (Tópica). 5
6 6
Base de decisiones previas

Integración de la
Identificación de premisa mayor del
Evaluación del Auditorio al
principios silogismo basado
que va dirigido el discurso Ponderación de
(o la resolución) principios en los argumentos
8
¨Neorretòrica¨ más fuertes.
9
7
10
JUSTIFICACIÓN
(Interna/externa)
(lógica formal/
material)
Decisiones 11
provisionales
_______________
RESOLUCIÓN Decisión 1
Crítica y balanceo de las
(LA MÁS Decisión 2
decisiones provisionales
JUSTA) Decisión 3
13 Decisión n... En cada decisión
Basado en lo provisional se
14 Justo, y en el
12 repite el proceso
respeto a los anterior
derechos
fundamentales
Las decisiones
son elaboradas en
base a juicios de
valor (argumentos
razonables)
¨Neorretòrica¨
 ARGUMENTACIÓN Y LÓGICA

El esquema de la teoría argumentativa, no se aparta

de la lógica formal o de la teoría de la subsunción,
sino que la utiliza, pero únicamente en los casos
fáciles en donde la norma es clara, en donde no se
vulneren derechos fundamentales, donde el texto
legal sea suficiente para resolver la controversia con
plenitud y justicia.
 ARGUMENTACIÓN Y LÓGICA

• Implica que el Juez, además de sujetarse a la ley, debe

justificar (interna y externamente) sus decisiones, debe
articular su resolución basado en técnicas argumentativas,
analizando las reglas lingüísticas, aplicando la lógica de lo
razonable, la tópica y neorretórica, utilizando principios de
derecho, ponderando los mismos en forma crítica, tanto en
función de consideraciones éticas y políticas justas, con plena
convicción que su resolución sea la más correcta, entre varias.
 EJEMPLO
• SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 2349-2014-MADRE DE DIOS
• No hay explotación laboral ni explotación sexual.
• PRONUNCIAMIENTO DEL 14 DE SETIEMBRE
• Es insconstitucional condenar al absuelto
• No era posible nulidad – no se alegó por el Fiscal
• Pasaron 8 años y víctima tenía 15 años y solo permaneció 25 días.
• Error de Prohibición y duda sobre la culpabilidad
• COMUNICADO 16 DE SETIEMBRE
• Hubo otro móvil de la denuncia.
MUCHAS GRACIAS
jctapiacardenas@gmail.com

Julio César Tapia Cárdenas