12 Interrogacion Plan Intermedio PDF

CONTRATO DE
PROMESA Y
RESPONSABILIDAD
CIVIL
EXTRACONTRACTUAL.
12º INTERROGACIÓN
PLAN INTERMEDIO
CONTRATO DE PROMESA Y RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.
El Contrato de Promesa.
“El contrato de promesa de celebrar un contrato es una convención, por la cual,

una de las partes o ambas se obligan a celebrar un contrato futuro y determinado,
dentro de cierto plazo o en el evento de ciertas condiciones”.
En nuestro país el contrato de promesa está regulado en un único artículo, el

1554, en el título XII del libro IV, a propósito del efecto de las obligaciones.
Es criticada su ubicación, redacción e incluso lo breve de sus términos, ya que no

se encuentra regulado en las normas que rigen los contratos en particular.
En cuanto a su redacción, el inciso 1 dispone “no produce obligación alguna”, a

pesar de tratarse de un contrato típico, es regulado por una norma en términos
muy escuetos.
La doctrina distingue entre contratos preparatorios generales y especiales
a) Generales: Permiten la celebración de cualquier otro contrato definitivo, o al

menos de mayor amplitud que aquellos que permiten los especiales. Ejemplo:
promesa, corretaje, mediación.
b) Especiales: Sólo permiten la celebración de determinados contratos definitivos.

Ejemplo: cláusula compromisoria, suscripción de acciones en una sociedad en
formación, según algunos autores el contrato de compraventa con pacto de
retroventa.
Existen ciertas circunstancias que pueden inducir a la necesidad de celebrar un

contrato preparatorio, ya que podría darse que no se ha celebrado el contrato
definitivo porque aún no se ha llegado a buen puerto en la negociación, o porque
existen impedimentos jurídicos o económicos que obstan la celebración del contrato
definitivo, por ejemplo, el alzamiento de un gravamen, embargo o hipoteca; o una
autorización judicial.
Características:
1. Es un contrato, como analizamos en su oportunidad, una convención que

genera derechos y obligaciones. La obligación esencial que se genera es de
hacer, que consiste en la celebración de un contrato definitivo1.
2. Es un contrato preparatorio. Se discute si podemos calificarlo de esta manera,

ya que nos indicaría que habrían otros contratos preparatorios.
Al respecto hay dos opiniones:
 El contrato de promesa es el único contrato preparatorio en Chile.
 La relación entre el contrato preparatorio y el de promesa es de género-

especie, el género es el preparatorio y el de promesa es la especie.
En esta última opinión hay que determinar que debemos entender por contrato
preparatorio:
Concepción amplia: Un contrato preparatorio es todo contrato que nos lleve a

celebrar otros contratos más adelante. De esta forma, podríamos calificar al
mandato como contrato preparatorio o el contrato de sociedad.
Concepción restringida: Es aquel contrato que nos lleva al otorgamiento de un

contrato definitivo, generalmente entre las mismas partes2.
3. Es un contrato principal, subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.

Esto es muy importante, ya que, contrariamente a lo que podría pensarse, el
contrato de promesa existe con prescindencia del contrato prometido, es decir,
ambos tienen una vida independiente.
4. Es solemne, ya que, siguiendo el número 1 del artículo 1554, debe constar por
escrito, independientemente de cuál sea la naturaleza del contrato prometido.
5. Está sujeto a modalidades, ya que el número 3 del artículo 1554 exige que
contenga un plazo o una condición que fije la época de celebración del contrato
prometido. Es importante recalcar que la modalidad constituye un elemento de la
esencia particular de este contrato.
1
Sin embargo, no obsta a que en virtud de la autonomía privada se puedan incorporar otras
obligaciones.
2
Esta es la concepción de la sana doctrina.
6. Es un contrato típico ya que está regulado en la ley. Recordemos que el contrato

de promesa se encuentra regulado en un solo artículo, el 1554.
7. Es una norma imperativa, porque pese a su tenor literal que da a entender que
es prohibitiva establece, sin embargo, ciertos requisitos que deben cumplirse para
que la promesa sea válida, si fuese una norma prohibitiva en ningún caso podría
celebrarse este contrato.
8. Es un contrato de aplicación general, es decir, posibilita a la celebración, como

regla general de cualesquiera contratos definitivos, al menos en el ámbito del
derecho patrimonial.
9. Es un contrato conmutativo. En la promesa no hay una contingencia incierta de

ganancia o de perdida. Esto podrá ocurrir con el contrato definitivo, pero no con el
contrato de promesa.
10. Puede ser unilateral o bilateral. Es decir, ambas partes pueden resultar
obligadas recíprocamente, o bien, puede resultar obligada solamente una.
El problema que ocurre con la relación entre la bilateralidad y la unilateralidad del

contrato de promesa y el contrato definitivo. Así, se podrían dar 4 situaciones:
a) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral.

Ambas partes están de acuerdo en celebrar el contrato de promesa, porque si no,
no habría consentimiento. Sin embargo, sólo uno de los promitentes va celebrar
más tarde un contrato, del que surgirán obligaciones sólo para una parte.
Por ejemplo Pablo y Camila celebran un contrato de promesa. Camila se obliga a
celebrar, más tarde, un contrato de comodato. Esta promesa es unilateral, porque
sólo se ha obligado Camila y no se ha obligado Pablo.
En seguida, cuando se celebra el contrato de comodato, resulta obligada,

solamente, una de las partes, que es la que recibe la cosa en comodato y su
obligación es restituir la cosa. Por consiguiente, la promesa fue unilateral, porque
se obligó una sola parte y el contrato definitivo también fue unilateral, porque se
obligó una sola parte.
b) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral.

Se celebra la promesa y, en ello, están de acuerdo ambas partes, porque si no
fuese así, no habría consentimiento. En seguida, las dos partes se obligan a
celebrar, en el futuro, un contrato, del cual, una vez perfeccionado, van a surgir
obligaciones para los dos contratantes. Por ejemplo, la promesa bilateral de
celebrar una compraventa.
c) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral.

Camila y Pablo celebran un contrato de promesa. Tanto Camila como Pablo se
obligan a celebrar, más tarde, un contrato, y de este contrato futuro sólo van a
nacer obligaciones para una sola de las partes. Por consiguiente, la promesa es
bilateral, porque las dos partes se obligan a celebrar un contrato futuro, pero el
contrato futuro es unilateral, porque una vez celebrado, sólo genera obligaciones
para una sola de las partes. Por ejemplo, Camila y Pablo celebran un contrato de
promesa de un contrato futuro de mutuo. Celebrado el contrato de mutuo,
solamente Pablo queda obligado, porque él recibió el dinero. Por consiguiente, el
contrato futuro fue unilateral.
d) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral. Las

dos partes están de acuerdo en celebrar un contrato de promesa. En esta hipótesis,
una sola de las partes se obliga a celebrar, más tarde, un contrato. Perfeccionado
este contrato definitivo, van a resultar obligadas ambas partes.
Por ejemplo Camila y Pablo celebran un contrato de promesa de un arrendamiento.

Ahora bien, solamente Camila se obliga a celebrar ese contrato de arrendamiento
futuro, por eso la promesa es unilateral, pero cuando se celebra el contrato
definitivo (arrendamiento), van a resultar obligados Camila y Pablo, porque surgen
obligaciones recíprocas de estos contratos definitivos.
Es la figura más compleja, al respecto hay dos opiniones:
Alessandri: Señala que no es posible celebrar un contrato de promesa unilateral de

celebrar un contrato definitivo bilateral. El ejemplo que el analiza es el contrato de
promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo de compraventa. Dice que acá
no se cumpliría con la circunstancia 2ª y 4ª del artículo 1554 (revisar).
a) La circunstancia segunda alude al contrato definitivo y no a la promesa porque

se trataría de un contrato que la ley considera ineficaz, ello porque no puede haber
un contrato de compraventa donde solo una de las partes se obliga, el vendedor se
obliga a vender y la otra parte no se obliga a comprar o viceversa. Hay que
destacar que esto es una confusión de Alessandri, entre el contrato de
promesa y el definitivo.
En el contrato de promesa unilateral, la celebración del contrato definitivo va a

depender de la parte que no resulte obligada.
b) La circunstancia cuarta tampoco se cumpliría, esta se relaciona a la

especificidad. Y no se cumpliría porque faltaría el consentimiento del beneficiario de
la promesa (faltaría el consentimiento del acreedor en el contrato prometido), la
parte no obligada a celebrar el contrato definitivo. Esto también es una confusión
de Alessandri entre el contrato de promesa y el contrato definitivo y el
consentimiento en ambos contratos. Si se celebra el contrato definitivo igual habría
consentimiento en este contrato.
c) Además según Alessandri, este contrato de promesa contendría una condición

meramente potestativa la cual depende de la voluntad del deudor, las cuales,
conforme al artículo 1478 son nulas. No hay realmente intención de obligarse,
faltaría la seriedad de la voluntad.
Abeliuk: Señala que no es que haya una condición meramente potestativa que
dependa de la voluntad del deudor, sino que depende de la voluntad del acreedor, e
interpretando a contrario sensu, este tipo de condiciones son válidas.
1. Respecto a la circunstancia 2ª y 4ª habría en Alessandri una confusión entre

contrato de promesa y contrato definitivo. Igualmente, nada obsta el celebrar este
tipo de contratos atendiendo al artículo 1545 por la autonomía privada, y en
derecho civil se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe.
2. Y según Abeliuk, a pesar de los términos del artículo 1554, estos son lo
suficientemente generales para admitir cualquier tipo de promesa.
3. Igualmente, el código civil en algunos casos igual reconoce expresamente

situaciones semejantes, como ocurre en el artículo 1823 en la venta al gusto.
Pero aquí no hay realmente contrato de promesa sino que una compraventa sujeta
a condición suspensiva. (El comprador declara que le agrada la cosa).
4. Finalmente, en materia de legislación minera, se acepta, expresamente por el

Código la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral, lo que revela su
eficacia.
¿Se puede celebrar un contrato de promesa que lleve a la celebración de

un contrato consensual?
Este problema se produce por la circunstancia 4° del artículo 1554 que se denomina
“requisito de las especificaciones del contrato”. Algunos dicen que se pueden
celebrar contratos de promesas de contratos definitivos reales y solemnes, de modo
que sólo falte la entrega o la solemnidad.
a) Según Ramón Meza Barros y Barros Errázuriz: No sería posible celebrar un

contrato de promesa sobre un contrato consensual porque no se cumpliría con el
requisito de la especificación. Y entonces ¿Cómo se va a cumplir el contrato
consensual? Este contrato se cumpliría por el mutuo acuerdo, pero este
consentimiento ya estaría en el contrato de promesa.
b) Según René Abeliuk: No habría ningún inconveniente para celebrar un contrato

de promesa sobre un contrato consensual y ello por el alcance que se le da a la
especificidad y porque el argumento de Meza Barros implica (nuevamente)
confundir el contrato de promesa con el contrato definitivo consensual, que
son dos contratos diversos y autónomos, por ello no se requiere que en el contrato
de promesa se replique todo lo que se va a señalar en el contrato definitivo. No se
requiere replicar el consentimiento de la misma forma como se prestó al celebrar la
promesa.
Todo este problema se origina por los términos del artículo 1554 inciso 1° donde
por su redacción negativa pareciera que se debe interpretar restrictivamente.
Sin embargo, el objeto de cada contrato es distinto, en la promesa surge la

obligación de celebrar a futuro otro contrato y este tendrá por objeto generar sus
propias obligaciones.
Aplicación del contrato de promesa: Existen dos opiniones en orden al alcance del
contrato de promesa:
a) Alessandri: quien señala que el contrato de promesa es un contrato de aplicación

restrictiva, y aun más, es prohibitivo y sólo excepcionalmente la promesa de
celebrar un contrato va a ser válida en la medida que se cumpla con los requisitos
del artículo 1554 y frente a un conflicto, ante la duda, el juez debería señalar que el
contrato no tiene validez alguna.
b) Abeliuk: Sostiene que no es cierto que el contrato sea restrictivo, ni aun menos
prohibitivo. Según el artículo 1554 debe primar el principio de libertad contractual,
y la libertad de autoconfiguración del contrato, la autonomía privada. No existen
inconvenientes en celebrar un contrato de promesa en la medida que se cumplan
los requisitos. Además en derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no
prohíbe.
Requisitos del contrato de promesa Artículo 1554
a) Requisitos comunes a todo contrato: Esto es, consentimiento libre y espontáneo,

capacidad, objeto lícito y causa lícita.
b) Requisitos en particular del contrato de promesa:
1. PRIMER REQUISITO: Que la promesa conste por escrito.
Esta es una solemnidad del contrato de promesa, de manera que su omisión está
sancionada con la nulidad absoluta. Es indiferente si se trata de una escritura
pública o privada, y ello aunque el contrato prometido deba otorgarse por
escritura pública.
Excepciones:
 Se presenta a propósito del contrato de seguro, ya que según el art. 514 del
Código de Comercio debe constar por escrito y la escrituración es una
solemnidad del contrato de seguro. El artículo 515 del Código de Comercio
señala que el seguro ajustado verbalmente valdrá como promesa, siempre
que las partes hayan acordado en la cosa, el riesgo y la prima.
 Promesa que uno de los esposos, le hace al otro antes del matrimonio y con
motivo de la celebración de éste: Con una mayor rigurosidad, en efecto, no
basta solamente con un instrumento privado, sino que requiere de escritura
pública. Es decir, la promesa de una donación por causa de matrimonio,
requiere escritura pública. Artículo 1787.
 El artículo 26 de la ley 19281, exige escritura pública para los contratos de

arrendamiento con promesa de compraventa de los inmuebles que se
adquieren por el Serviu.
2. SEGUNDO REQUISITO: Que el contrato prometido no sea de aquellos que

las leyes declaran ineficaces.
Este requisito exige que el contrato prometido sea válido. Lo anterior tiene un
fundamento de carácter práctico, ya que no tendría sentido que se pudiere celebrar
un contrato de promesa sabiendo anticipadamente que no se podrá celebrar el
contrato prometido.
¿Qué tan rigurosos debemos ser mirando este requisito en el contrato definitivo?
Los autores no han llegado a un consenso:
Primera opinión3: El contrato definitivo será de aquellos que la ley declara

ineficaces si al momento de celebrar la promesa celebro el contrato
definitivo, y éste adoleciera de nulidad. En el momento que se celebra el
contrato de promesa se debería cumplir con los requisitos del contrato definitivo,
cumpliendo con los requisitos de existencia y validez.
Por ejemplo: El contrato de promesa sobre un bien embargado, sobre el cual aun
no hay autorización judicial. No podría celebrarse el contrato definitivo porque
adolecería de nulidad.
Segunda opinión: Solamente se van a excluir a los contratos definitivos que

tienen una causal de ineficacia que no es posible de ser subsanada durante
el plazo de duración del contrato de promesa, el tiempo que va entre la
celebración del contrato de promesa y la celebración del contrato
definitivo. Por ejemplo, el artículo 1796: los cónyuges no separados judicialmente
no podrían celebrar contrato de promesa de compraventa. Sería un ejemplo típico
porque yo no podría subsanar el vicio entre la celebración del contrato de promesa
y la celebración del contrato definitivo. Pero podría ocurrir incluso se puede fijar
como época de celebración del contrato definitivo la de la separación.
Tercera opinión: Complementaria a la anterior, Fueyo y Claro Solar, señalan que

antes de responder definitivamente si el contrato definitivo es eficaz o no,
hay que ver cuál es el requisito que falta al acto o contrato definitivo, y se
distingue por estos autores los requisitos extrínsecos de los intrínsecos que faltan o
pueden faltar al contrato definitivo al momento de celebrar el contrato de promesa.
3 Esta postura es poco práctica y según Abeliuk lleva a que la promesa sea inútil.
a) Requisitos Extrínsecos: Son las formalidades. Respecto de las solemnidades

pueden claramente faltar, es subsanable con la otorgación de la correspondiente
solemnidad. Respecto de las formalidades habilitantes, como no hay regla especial
se aplican las reglas generales, por lo que en la promesa se necesita una capacidad
normal de ejercicio. Pero puede exigirse en el contrato definitivo una formalidad
especial como lo es la formalidad habilitante.
Este problema se presenta especialmente en materia de enajenaciones, y según

algunos autores, en el caso de un contrato de promesa de un contrato definitivo
que sea título translaticio de dominio, ese contrato de promesa sería un principio de
enajenación y se podría requerir una formalidad especial habilitante para su
celebración. Pero realmente el contrato de promesa no sería un principio de
enajenación, y no es en sí mismo un título translaticio de dominio. Las formalidades
habilitantes son de derecho estricto y no podrían aplicarse por analogía y deben
interpretarse restrictivamente por lo que no podría exigirse para la celebración de
un contrato de promesa que verse sobre un contrato definitivo que requiere una
formalidad habilitante.
Ahora bien, no podría exigirse en el contrato de promesa la formalidad habilitante
que requiere el contrato definitivo.
En consecuencia, no obstante el contrato definitivo requiera formalidad

habilitante, no se requiere que se cumpla con ella en el contrato de
promesa.
b) Requisitos Intrínsecos.
 Consentimiento: como ya señalamos, no es necesario que en el contrato de

promesa se preste el consentimiento para el contrato definitivo y ello porque
son dos contratos distintos, donde se haría inoficiosa la promesa.
 Objeto y Causa:, según Fueyo y Claro Solar, tanto la existencia del objeto y
de la causa, y de la licitud de estos debería cumplirse al momento de la
celebración del contrato de promesa. Este problema no sería subsanable en
el periodo entre que se celebra el contrato de promesa y la celebración del
contrato definitivo. Esta es la regla general4.
4 Con todo, es posible que ese problema sea subsanable en el intertanto, y la sana doctrina es que se
analice caso a caso, por ejemplo el contrato de promesa de sicario.

¿Cuál va a ser el momento idóneo de promover la ineficacia del contrato de

promesa, sustentado en el hecho de que el contrato definitivo es de
aquellos que la ley declara ineficaz?
Dependerá fundamentalmente si es o no subsanable la ineficacia del contrato

definitivo.
 Si la ineficacia es invariable en el tiempo, podrá promoverse la ineficacia
desde que se celebra el contrato de promesa.
 Si la ineficacia es subsanable en el tiempo que se celebra el contrato de
promesa y en el que se debe celebrar el contrato definitivo, no podría
promoverse la ineficacia del contrato, a menos que si al momento de
celebrar el contrato definitivo, aun no se ha cumplido con el saneamiento de
la ineficacia5.
¿Qué ocurre con la lesión enorme? Preguntamos esto porque la compraventa de

bienes raíces puede rescindirse por lesión enorme, y resulta que dando cumpliendo
al artículo 1554 nº 4, el precio debe estar señalado en el contrato de promesa. Si
una vez celebrado este contrato las partes advierten que puede haber lesión
enorme podrá solicitarse la rescisión de la promesa fundada en el artículo 1888 y el
1889 inciso 2. Estas normas disponen que el justo precio se refiere al tiempo del
contrato. ¿Es al tiempo del contrato de promesa o el de compraventa?
1. Algunos autores han señalado que es posible demandar la rescisión del contrato
de promesa, porque la referencia del artículo 1889 inciso 2 se entiende hecha al
contrato que fija el precio, que es el contrato de promesa, y si en éste se advierte
que podría haber lesión enorme en el contrato de compraventa prometido no se
estaría cumpliendo con el número 2 del artículo 1554.
2. Otros señalan que la referencia del artículo 1889 inciso 2 está hecha al contrato
de compraventa, y como se trata de contratos independientes no puede
demandarse la nulidad de la promesa, en este caso además la rescisión por causa
de lesión enorme es excepcional y por ende de derecho estricto, de manera que
solo debe entenderse referida a la compraventa y no a la promesa.
Finalmente señalan que hay una ley especial que es la 16.742 relativa a la promesa
de compraventa de terrenos provenientes de un loteo, en la que se señala que para
5 Según la profesora Prado depende, y habría que analizar caso a caso, y si se celebró el contrato
definitivo, se buscará la nulidad tanto de la promesa como la del contrato definitivo.

los efectos de la rescisión por causa de lesión enorme hay que estar al precio
señalado en el contrato de promesa. Luego si se hizo esta referencia en una ley
especial debe entenderse que la regla general es que debe estarse al precio que
se fije en definitiva en el contrato de compraventa y no al precio que se señale en
el contrato de promesa.
En la práctica la segunda postura tiene mayor adhesión.
3. TERCER REQUISITO: Que la promesa contenga un plazo o condición que

fije la época de celebración del contrato prometido.
Esta norma solo permite que la época de celebración del contrato prometido se
establezca por un plazo o por una condición.
El plazo y la condición que son modalidades6, y por regla general elementos
accidentales de un acto jurídico, son en este caso elementos esenciales
particulares del contrato.
Lo imprescindible es verificar si el plazo o la condición cumplen con el rol

de determinar la época para la celebración del contrato.
Así, entenderemos por época, como aquel momento en que se verifique un hecho,
pero nada obstaría a que por la libertad contractual se pacte un intervalo de tiempo
para la verificación de un hecho.
¿El plazo indeterminado y la condición indeterminada fijan la época de

celebración del contrato prometido?
El problema se presenta particularmente a propósito de la condición indeterminada:
a) Una opinión minoritaria sostiene que fija la época de celebración del contrato
prometido porque solo se ignora cuándo va a ocurrir ese hecho.
b) Mayoritariamente se entiende que no fija la época de celebración del contrato

prometido, porque no solo se ignora si el hecho va a ocurrir o no, sino que además
se ignora cuándo llegará a ocurrir.
6
Recordar conceptos de plazo y condición ya estudiados a propósito de las modalidades.
Algunos autores piensan que las condiciones indeterminadas deben cumplirse en 5

años, aplicando las normas que el código civil establece para el fideicomiso, en
virtud de la cual se entenderá por fallida toda condición que no se cumpla dentro de
los 5 años siguientes a la constitución del fideicomiso.
Otros piensan que la condición debe cumplirse dentro de 10 años, por diversas
razones: porque cuando el código establece condiciones, éstas deben cumplirse
dentro de 10 años7.
Si pensamos que debe cumplirse dentro de 5 años, fija época, porque tendrá que
cumplirse y celebrarse el contrato dentro de los 5 años y si pensamos que el plazo
es de 10, también fija época.
Por tanto, el resolver si una condición indeterminada es apta o no para
fijar la época de celebración del contrato prometido depende de la opinión
que tengamos sobre este problema de la caducidad de las condiciones. Si
no caducan, no fijan época, si caduca, sí fija época.
¿El plazo es suspensivo o resolutorio?
Si decimos que el plazo es naturalmente suspensivo significa que solo se puede

pedir el cumplimiento una vez vencido el plazo. En cambio, si decimos que es
naturalmente resolutorio solo sería posible pedir el cumplimiento estando pendiente
el plazo, pero después de su vencimiento se habría extinguido el derecho para pedir
el cumplimiento.
a) El plazo puede ser suspensivo o resolutorio según lo acuerden las partes. Siendo
el más recomendable el plazo suspensivo y ello porque mientras esté pendiente el
plazo, no es exigible la celebración del contrato definitivo, y si se incumple, existiría
la posibilidad de recurrir al artículo 1553.
b) Para que se entienda que el plazo es resolutorio debe quedar absolutamente

claro el contrato, no siendo suficientes las expresiones “en” o “dentro de”. Para
Abeliuk sería plazo excepcional y debe señalarse expresamente.
c) Si las partes nada han dicho se entiende que el plazo es suspensivo por las
siguientes razones:
7
Por ejemplo, asignaciones testamentarias a personas que no existen pero se espera que existan, valen
siempre que lleguen a existir dentro de los 10 año siguientes a la apertura de la sucesión, asignaciones
testamentarias en premio quien preste un servicio importante, valen con la condición de que llegue a
existir dentro de los 10 años siguientes a la apertura de la sucesión, 10 años porque es el plazo máximo
para pedir la nulidad absoluta
a. El artículo 1544 al definir el plazo señala que es la época que si fija para el
cumplimiento de la obligación, es decir, la norma define al plazo suspensivo de
manera que es a este al que se está refiriendo el art. 1554 nº 3.
El argumento de la jurisprudencia: La promesa tiene como característica la

transitoriedad, es decir, la existencia de una época en la que se puede cumplir
espontáneamente celebrando el contrato prometido. Y si ello no ocurre vencido ese
plazo se puede exigir el cumplimiento forzado.
Algunos autores señalan que no habría problema en agregar un plazo resolutorio

porque remarcaría la transitoriedad del contrato de promesa, donde la obligación
sería exigible hasta el vencimiento del plazo y si no se cumple en el plazo se
produciría una caducidad del contrato de promesa y no se va a obtener la
celebración del contrato definitivo, eventualmente, se darían otros efectos, pero no
cumplimiento específico.
¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante

una combinación de plazo suspensivo y resolutorio?
Si es posible, pues se está fijando la época de celebración del contrato prometido.
¿Puede fijarse la época de celebración del contrato prometido mediante

una combinación de un plazo y una condición?
Sí, porque está fijando la época de celebración del contrato prometido.
¿Qué ocurre en el caso de las condiciones resolutorias?

En general, no hay mayor debate si se fija una condición suspensiva (sería la
idónea). La discusión comenzaría en el caso de las condiciones resolutorias.
Abeliuk señala que las condiciones resolutorias no serían susceptibles de pactarse

en el contrato de promesa porque pasaría lo mismo que en el contrato de promesa
con plazo resolutorio y porque en el contrato de promesa se debe fijar una
futureidad para el cumplimiento de la obligación y la condición resolutoria por sí
misma no cumpliría con esto porque la obligación ya sería actualmente exigible,
pero lo que sí podría suceder, es que sea válida en la medida que se acompañe otra
modalidad a la condición resolutoria.
¿Qué ocurre con las condiciones meramente potestativas que dependen de

la voluntad del acreedor Art. 1478, podrían incorporarse?
Según Abeliuk hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato de promesa unilateral, si se incorpora una condición

meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor, seria ésta
plenamente idónea para fijar la época. Ello porque son válidas. Por ejemplo: el
acreedor se obliga cuando quiere y pide el cumplimiento.
b) Si se trata de un contrato de promesa bilateral el contrato no podría contener

una condición meramente potestativa de la voluntad del acreedor, ello porque el
acreedor también es deudor en este contrato.
Otros autores señalan que en la condición meramente potestativa del deudor hay
que distinguir si es resolutoria o suspensiva: Si es resolutoria sería válida la
condición, ello porque la obligación ya nació y es actualmente exigible. Para esta
doctrina la única condición meramente potestativa que no es idónea para fijar la
época de celebración del contrato definitivo sería la suspensiva.
4. CUARTO REQUISITO: Que en la promesa se especifique de tal manera el

contrato prometido, que solo falte para que sea perfecto la tradición de la
cosa, o el cumplimiento de las solemnidades que las leyes prescriben.
Algunos autores han entendido que el contrato de promesa debe contener todo el
contrato prometido, o sea, no solamente sus elementos esenciales sino que
también las modalidades que puedan presentarse, de manera que si por ejemplo se
trata de una promesa de compraventa de un bien raíz que se celebra por escritura
privada, esa escritura privada sea prácticamente idéntica a la escritura del contrato
de compraventa.
Otros como Abeliuk señalan, que basta con que se consignen los elementos
esenciales del contrato prometido, ya que siguen la postura en orden a no
interpretar restrictivamente el artículo 1554 y darle un alcance distinto a la
especificación. Por ejemplo en la promesa de compraventa, la cosa y el precio. Pero
las modalidades pueden quedar reservadas para la celebración del contrato
prometido.
¿Qué ocurre con la promesa de enajenar un bien embargado?
Alessandri sostiene que esa promesa se entiende celebrada bajo la condición

implícita de obtener el alzamiento del embargo y esta es la opinión mayoritaria.
Sin embargo, esta opinión adolece del defecto que las condiciones por regla general
son elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, se incorporan en virtud
de una cláusula especial, de manera que se trata de una condición expresa.
Excepcionalmente existen condiciones tácitas, pero para ello se necesita de un
texto legal que las autorice, lo que no ocurre en este caso.
El problema se presenta si aplicamos el artículo 1554 nº 2 porque si el

contrato prometido es ineficaz también lo será la promesa.
Este problema pasa por saber que ocurre con el contrato prometido. Y el análisis
que puede hacerse pasa por relacionar el artículo 1810 a propósito de la
compraventa, y el artículo 1464 nº 3. Si se razona de esta manera se puede
sostener que el artículo 1464 nº 3 es una norma imperativa, porque puede
enajenarse un bien embargado si el juez lo autoriza o si el acreedor consiente en
ello. Si esto es así tales bienes también pueden venderse y si pueden venderse
también pueden ser objeto de un contrato de promesa.
¿Puede haber contrato de promesa de cosa ajena?

Sí, porque la venta de cosa ajena vale.
¿Puede inscribirse en el conservador de bienes raíces el contrato de

promesa?
Sí. En el registro de hipotecas y gravámenes. Esta inscripción solo genera

obligaciones para las partes. Sin embargo, esta inscripción no produce efecto
alguno, de manera que el promitente vendedor puede transferir el bien a otra
persona sin que exista obstáculo alguno para que esta inscriba su título en el
registro de propiedad.
¿Qué ocurre con la promesa de enajenar o gravar un bien raíz social en un

régimen de sociedad conyugal?
Según el artículo 1749 inciso 3, el marido para celebrar un contrato de promesa

para la enajenación o gravamen de un bien raíz social, necesita de la autorización
de la mujer. La sanción es la nulidad relativa porque se mira al estado o calidad de
la persona de la mujer.
¿Qué ocurre si el marido promete enajenar un bien raíz propio de la

mujer?
El 1754 no contempla esta hipótesis, y esta ha sido una de las grandes críticas que
se ha formulado a la ley 18.802 porque tratándose de la promesa de enajenar o
gravar bienes raíces sociales, el artículo 1759, expresamente exigió la autorización
de la mujer, pero, para la promesa de enajenación o gravamen de los bienes
propios de la mujer no existe la misma exigencia y este vacío, ha llevado a
sostener que el marido puede celebrar tal contrato de promesa y si después la
mujer no quiere celebrar el contrato prometido, se podría demandar el
cumplimiento forzado procediendo el juez en representación de la mujer. Frente a
esto, se ha señalado que ello no sería posible por las siguientes razones:
a. Si la mujer no concurre con su voluntad a la enajenación o gravamen de un bien

raíz propio, esa enajenación o gravamen sería ineficaz, de manera que también lo
sería la promesa pues está faltando el requisito del número 2 del artículo 1554.
b. De razonarse de otra forma, la mujer estaría siendo expropiada sin que exista
una ley expropiatoria que autorice tal expropiación, lo que es contrario al artículo
19 nº 24 de la Constitución.
Efectos del contrato de Promesa.
Según el inciso final del 1554, este contrato genera obligaciones de hacer, por
ello, frente al incumplimiento, es posible la aplicación del artículo 1553.
Por regla general el acreedor podrá optar a cualquiera de estas tres opciones más
la indemnización de perjuicios por la mora.
1. Si el contrato es bilateral y ninguna de las partes quiere cumplir, se aplicará la

excepción de contrato no cumplido.
2. Si el contrato es bilateral y una de las partes ha cumplido y la otra no quiere

cumplir, se podrá recurrir al artículo 1489 con el cumplimiento específico, el que es
plenamente compatible con el artículo 1553. Además podrá pedir la resolución del
contrato si el incumplimiento es esencial.
3. Como se trata de una obligación de hacer tiene características

particulares:
a) Se reputa mueble.
b) Como implica la celebración de un contrato definitivo es una obligación

indivisible.
c) Por lo general transmisible.
d) Transferible.
e) Prescriptible, respecto de esto, como no hay norma especial se aplican las reglas
generales y será de 5 años, el que se contará desde que la obligación sea
actualmente exigible.
f) Renunciable.
Según el artículo 532 del código de procedimiento civil, si el hecho debido consiste
en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder el
juez a nombre del deudor, si requerido este por el tribunal no cumple en el plazo
que se le fijare.
4. La promesa no constituye un principio de enajenación, y tradición se debe

entender como entrega ya que es la forma de perfeccionamiento de la mayoría de
los contratos reales en el artículo 1554 n° 4.
5. En virtud de la libertad contractual Las partes pudieron haber pactado el

cumplimiento desde ya de ciertas obligaciones del contrato definitivo, obligaciones
que formaran parte del contrato de promesa. Por ejemplo en virtud del contrato de
promesa un contratante se obliga a pagar una parte del precio definitivo. Estas
obligaciones, si eventualmente el contrato definitivo no se celebra, serán objeto de
restitución.
Igualmente, se puede pactar el cumplimiento de obligaciones accesorias, como el

pago de una prima o el pago de un precio, y también es posible que se celebre el
contrato de promesa en conjunto a la celebración de otros contratos formando un
contrato mixto o complejo, por ejemplo el contrato de arrendamiento con promesa
de venta.
La Extinción del contrato de promesa.
Lo normal es que se extinga cumpliendo con la celebración del contrato

prometido. Sin embargo, también puede extinguirse:
1. Mediante la resolución por incumplimiento del contrato.
2. Por la caducidad del contrato de promesa8. Esta hipótesis asume la

posibilidad de que se puede pactar en el contrato un plazo extintivo en
respeto de la libertad contractual, y esto implica que el plazo resolutorio se
ha cumplido y no se ha cumplido con la celebración del contrato prometido.
RESPONSABILIDAD CIVIL
“Es la obligación que pesa sobre una persona de reparar los daños o
perjuicios sufridos por otra a consecuencia de un hecho que le resulta
imputable”.
Del concepto se desprenden dos clases de responsabilidad:
Responsabilidad Civil Contractual: “Es la obligación que pesa sobre el deudor de

reparar los perjuicios sufridos por el acreedor a consecuencia del incumplimiento
total o parcial del contrato, o bien, de su cumplimiento tardío”.
8
Remitirse a la analizada discusión que se produce al respecto de la caducidad. Dependerá de la postura
que se adopte.
Responsabilidad Civil Extracontractual: “Es la obligación que pesa sobre el

deudor (agente dañoso) de reparar los daños sufridos por la víctima, a
consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, esto es un delito o cuasi
delito civil”.
¿Existen efectivamente dos tipos de responsabilidad?
1) Tesis dualista: Sostiene que existen dos clases de responsabilidad civil,

contractual y la responsabilidad extracontractual. Entre ambas existirían diferencias
sustanciales, de manera que no cabe confundir ambos estatutos. La base de esta
diferencia radica en que la responsabilidad contractual hay un vínculo jurídico
previo, el cual no existe en carácter de previo en sede extra contractual.
2) Tesis Monista: Sostiene que la responsabilidad civil es una sola. Dentro de

estas tesis monistas, existen dos variantes:
a. Joserand sostiene que ambas clases de responsabilidad no son de naturaleza

diversa, puesto que ambas tiene un antecedente común, cual es, la comisión de un
hecho ilícito. En efecto, el deudor que no cumple con una obligación comete un
hecho ilícito de la misma forma en que lo hace quien comete un delito o un
cuasidelito. Y esto es tan efectivo que en ambos casos se necesita de culpa o dolo.
b. Planiol y Ripert sostienen que ambas clases de responsabilidad son idénticas, ya

que en ambos casos surge la misma obligación, cual es, la de indemnizar los daños
causados y porque en ambas la responsabilidad se funda en un incumplimiento. La
contractual sería el incumplimiento del vínculo jurídico preexistente y la
extracontractual del incumplimiento del deber genérico de no causar daño a los
derechos y bienes ajenos.
¿Qué estatuto de responsabilidad constituye el régimen de derecho

común?
La importancia de ello radica en determinar qué estatuto de responsabilidad se
aplica a la infracción de obligaciones legales y cuasicontractuales.
a) RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL: Algunos autores como Alessandri

señalan que este es el régimen de derecho común por las siguientes razones:
1. La responsabilidad civil contractual está regulada en el título XII del Libro Cuarto,
bajo el epígrafe “de los efectos de las obligaciones”, sin referirse a alguna en
particular.
2. La responsabilidad civil extracontractual está regulada en el título XXXV de Libro

Cuarto, bajo el epígrafe de los delitos y cuasidelitos, y por tanto debe entenderse
únicamente aplicable a ellos.
3. En diversas disposiciones se hace referencia a que en las obligaciones legales y

cuasicontractuales se responde por culpa leve9. Por consiguiente la gradación de la
culpa es sintomática de que el estatuto de derecho común es la responsabilidad
civil contractual, porque solo en ella cabe distinguir entre culpa grave, leve y
levísima, mas en la responsabilidad extracontractual la culpa es una sola.
4. En las obligaciones legales y en las cuasicontractuales la responsabilidad surge

por el incumplimiento de una obligación preexistente. En el caso de la obligación
legal el acreedor y deudor están ligados por la ley, y en el segundo por un hecho
voluntario, lícito y no convencional10. En cambio, en la responsabilidad civil
extracontractual no existe tal vínculo previo, sino que él surge precisamente con la
comisión de un delito o cuasidelito civil, por lo tanto, cabe aplicar el estatuto de la
responsabilidad civil contractual, pues su fisonomía se asemeja más a las
obligaciones legales y cuasicontractuales, porque en ella la responsabilidad también
surge de la infracción de una obligación preexistente, que en este caso nace del
contrato.
b) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL: Para otros autores, como

Rodríguez Grez y Barros Bourie, señalan que el régimen de derecho común es el de
responsabilidad civil extracontractual. Esta es la tendencia actual por las siguientes
razones:
1. La responsabilidad contractual es especial porque tiene como antecedente el

contrato, de manera que a falta de convención cabe aplicar el estatuto de
responsabilidad civil extracontractual. Por consiguiente, el contrato y las
obligaciones que surgen de él son excepcionales, mientras que los deberes de
cuidado que supone la vida en sociedad son generales y comunes.
2. Tanto las obligaciones legales, cuasicontractuales, como en las que surgen de un

delito o cuasidelito civil, se imponen al deudor sin intervención de su voluntad, a
diferencia de los contratos.
9
Por ejemplo: El padre o madre que tiene la patria potestad responde hasta por culpa leve en la
administración de los bienes del hijo (artículo 256), el tutor o curador responde de culpa leve en la
administración de los bienes del pupilo (artículo 391), los comuneros responden de culpa leve por los
daños que se ocasionen en las cosas o negocios comunes (artículo 2308).
10
Recordar que este es precisamente el concepto de cuasicontrato.
3. Si bien la responsabilidad contractual está regulada en el título XII del libro

cuarto bajo el epígrafe “de los efectos de las obligaciones”, de los artículos 1545 y
siguientes no cabe duda que sólo se aplica la responsabilidad civil contractual a los
contratos.
4. Las normas que cita la doctrina contraria como ejemplos de culpa leve, no hacen
sino repetir un principio general en el derecho civil, cual es esperar que las
personas se comporten de una manera prudente y razonable, lo que también se
exige en la responsabilidad extracontractual, en donde según algunos autores sólo
se excluye la indemnización por daños de pequeña entidad, suprimiéndose la culpa
levísima.
Postura ecléctica: Señala que debemos diferenciar entre las obligaciones

cuasicontractuales y las obligaciones legales. Las primeras, al presentar un
contenido de voluntad se acercan más al estatuto de la responsabilidad civil
contractual. Las obligaciones legales, por otra parte, se asemejan más a aquellas
que nacen de un delito o cuasidelito civil, se originan sin un contenido de voluntad,
aplicándose así el estatuto de responsabilidad civil extracontractual.
Sistemas o fundamentos de la RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.
Existen dos grandes doctrinas que tratan de fundamentar esta clase de
responsabilidad:
1. Teoría o sistema subjetivo: Sostiene que el fundamento de la responsabilidad

civil extracontractual se encuentra en la disposición anímica del agente dañoso,
esto es en su dolo o culpa. Por consiguiente, si no concurren estos elementos, no
hay obligación de indemnizar. La imputabilidad de su comportamiento.
Se dice que este sistema presenta el inconveniente de que la víctima debe probar la
culpa o dolo del agente dañoso, lo que resulta difícil y en muchos casos imposible,
sobre todo tratándose de personas modestas o de escasos recursos.
Frente a ello, algunos sistemas que siguen esta teoría (como el nuestro) han
incorporado los siguientes paliativos:
a) Se incorporan presunciones de culpabilidad11, no de responsabilidad, porque si lo

fuese, significa que en ellas están todos los elementos del delito o cuasi delito, pero
no es así, solo se presume la negligencia del autor, mas hay que acreditar los
demás elementos.
b) El legislador permite traspasar el riesgo a terceras personas, por ejemplo: con el

desarrollo del contrato de seguro, la entidad aseguradora debe pagar no obstante
exista dolo o culpa.
2. Teoría objetiva o de responsabilidad estricta: Sostiene que el fundamento

de la responsabilidad extracontractual, se encuentra en la mera relación de
causalidad entre el hecho y el daño, de manera que es indiferente la disposición
anímica del agente dañoso, nos e requiere el elemento imputabilidad. En su versión
pura, este sistema se basa en la teoría del riesgo creado, en cuya virtud si una
persona realiza una actividad riesgosa y ese riesgo se materializan, debe
indemnizar.
Posteriormente ha habido algunas variantes:
a) La teoría del riesgo provecho, cual señala que una persona debe responder si
realiza una actividad que genera un beneficio o utilidad para sí o para terceros.
b) La teoría del riesgo anormal, en cuya virtud una persona debe responder si
realiza una actividad que sobrepasa los estándares permitidos de la vida en
comunidad.
Críticas a la teoría objetiva:
1. Incurre en el error de excluir el elemento moral de la responsabilidad civil, en

circunstancias de que éste es el elemento que hace nacer en el hombre la
conciencia de por qué debe reparar el daño.
2. En la misma línea, excluir el elemento moral significa volver a los tiempos

bárbaros.
3. Paraliza la iniciativa y la libertad de empresa, toda vez que el empresario sabe

que debe responder de su actividad, no obstante que se trate de una conducta lícita
e irreprochable.
11
En Chile hay algunas simplemente legales, como los artículos. 2320, 2322, 2323, 2326, 2328 y el
2329; y otras de derecho que son los artículos 2321 y 2327.
4. Muchas veces el daño no tiene una sola causa, sino múltiples, lo que hace
extremadamente difícil determinar la relación de causalidad en que se funda esta
teoría
5. Puede producir un efecto perverso, desde el punto de vista del análisis

económico de derecho, por cuanto el empresario puede concluir que le resulta más
barato indemnizar a las personas que tomar medidas preventivas.
Comentarios:
a) Esta teoría de la responsabilidad estricta se dice que favorece a la víctima,

puesto que no tiene que entrar a probar la culpa o el dolo, sino que basta con que
acredite el hecho, el daño y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
b) Nace como consecuencia del desarrollo de la industria, las personas que trabajan
en éstas van disminuyendo la cautela o cuidado, sujetos a mayores riesgos.
c) Por tanto, la razón de la responsabilidad no es la imputabilidad porque ésta no se

exige, sino el siguiente:
1. La circunstancia que la persona responde es porque ha incorporado un riesgo al

desarrollo de la vida social, incorpora a la vida social la posibilidad de un daño.
2. Se dice que también se responde en razón del beneficio o utilidad, como esa
persona que incorpora el riesgo reporta una ventaja, es responsable de los
perjuicios a terceros.
3. Se dice que la persona también responde porque ella se encuentra en mejores

condiciones de distribuir el riesgo y la indemnización. Esto se da por los
productos defectuosos, el productor responde porque aumenta el precio del
producto para responder por la indemnización, soportándolo la totalidad del
grupo social, entre ellos se reparte este riesgo.
d) Nuestro legislador ha seguido el sistema subjetivo, pues el artículo 2314,

obliga a indemnizar a aquel que ha cometido un delito o cuasi delito civil 12.
Lo anterior lo corrobora el artículo 2329 cuando habla de malicia o negligencia. Y

también por ejemplo el art. 2284 en atención a las fuentes de las obligaciones: “si
12
Sabemos que un delito es un hecho ilícito que cometido con dolo causa daño y cuasi delito un hecho
ilícito que cometido con culpa causa daño.
el hecho es ilícito y cometido con culpa…”.
No obstante lo expuesto, autores piensan que el Código contempla casos de

responsabilidad objetiva, como los artículos 2321 y 2327, pero la mayoría de la
doctrina entiende que éstos no consagran una responsabilidad objetiva, sino que
una presunción de derecho.
A mayor abundamiento:
Hay algunos sistemas de responsabilidad objetiva en nuestro país, por ejemplo: la

responsabilidad civil por los daños nucleares; la responsabilidad civil por la
contaminación del agua por el derrame de hidrocarburos y otras sustancias nocivas.
Características del sistema del Código.
1. Si hay culpa, hablamos de un cuasidelito civil, y si hay dolo se trata de un delito

civil.
2. Esta distinción entre delitos y cuasidelitos civiles resulta inoficiosa, ya que desde
un punto de vista práctico no genera mayores consecuencias, toda vez que:
a. En ambos casos surge la obligación de indemnizar (mismo resultado)

b. En ambos casos se debe probar la culpa o el dolo,
c. El monto de la indemnización depende la extensión del daño y no de la

disposición anímica del autor.
3. La tendencia actual es unificar delito y cuasidelito dentro de la noción de hecho

ilícito, como ocurre en los Códigos modernos.
Diferencia entre el delito y el cuasidelito. El delito civil consiste en un hecho

ilícito cometido con dolo que causa daño a un tercero. El cuasidelito civil consiste en
un hecho ilícito ejecutado con culpa que causa daño a un tercero.
Ambas figuras tienen elementos comunes:
1. En ambos hay una ilicitud, por consiguiente algo contrario al ordenamiento

jurídico.
2. En ambos hay un resultado, que es que se causa un perjuicio a un tercero.

3. Ambos generan la obligación de reparar ese perjuicio, y su monto depende de

los daños causados (y en ambos se causa daño).
Se diferencian en un elemento subjetivo: En el delito hay una intencionalidad, una

intención positiva de causar injuria o daño a la persona de otro; en cambio, en el
cuasidelito no hay esa intencionalidad, lo que existe es una actuación negligente o
poco cuidadosa.
Atendido lo anterior, los autores propician la idea que ésta constituye una sola
fuente: la de los hechos ilícitos, ya que en sus resultados o consecuencias son
similares. Sí los separa solo su intencionalidad, estamos de acuerdo en que sus
consecuencias son exactamente iguales. Ya sea que se trate de un delito o un
cuasidelito, la obligación que nace es la misma y consiste en reparar el daño
causado, de tal manera que el monto de la indemnización depende de los daños
que se han cometido.
Ámbito expansivo de la responsabilidad extracontractual. Cuando se

promulga el Código Civil, el ámbito de la responsabilidad delictual y cuasi delictual
civil era extremadamente reducido. Sin embargo, lenta y progresivamente esta
responsabilidad ha ido en aumento, principales causas son la mayor densidad
poblacional y los adelantos de la ciencia y técnica, esto al existir mayor riesgo,
mayor responsabilidad, el aumento de la responsabilidad médica, el progreso de la
idea de la dignidad de las personas, el incremento del contrato de seguro, entre
otros. Todo lo anterior ha provocado un aumento del ámbito de la responsabilidad
extracontractual.
ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL
1. El hecho; acción u omisión del agente dañoso (conducta del agente dañoso).
2. Existencia de perjuicios (daños).
3. Relación de causalidad.
4. Antijuridicidad.
5. Imputabilidad.
6. Capacidad delictual.
1. El hecho; acción u omisión del agente dañoso.
En primer lugar se requiere de una conducta del agente dañoso, la cual puede
analizarse desde dos puntos de vista:
a) Desde una perspectiva objetiva o material: Debe tratarse de una conducta que
puede ser positiva o negativa, es decir una acción u omisión.
b) Desde una perspectiva subjetiva: Debe tratarse de una conducta voluntaria y

libre del agente dañoso. No nos referimos a que haya una dirección del hecho a
producir el perjuicio, eso sería dolo. El requisito de la voluntad consiste en la
determinación o decisión de realizar la conducta. Intención de actuar, no de dañar
necesariamente.
Algunos autores como Rodríguez Grez no están de acuerdo con esto, por cuanto la
acción u omisión del agente dañoso se trata de una cuestión meramente objetiva,
vale decir, basta con que existe una conducta para dar por satisfecho este
requisito, ya que la voluntariedad de la misma no cabe analizarla aquí, sino que a
propósito de la imputabilidad.
 La regla general será que el daño se produzca por una acción,

excepcionalmente provendrá de una omisión, y ello ocurrirá cuando el
agente teniendo el deber de actuar y pudiendo hacerlo, no lo hace.
¿Cuándo se tiene el deber de actuar? se debe actuar en dos casos13:
1. Naturalmente cuando la ley así lo dispone, por ejemplo, la obligación del artículo
2125 impone a las personas que por su profesión u oficio se encargan de la gestión
de negocios ajenos, estas personas están obligadas a declarar lo más pronto
posible si aceptan o no el encargo que le encomienda una persona ausente y
transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación, pero aún
cuando estas personas se excusen del encargo, deben tomar las providencias
conservativas urgentes que requiere el negocio que les encomienda.
2. Cuando el deber de solidaridad que impone la vida en común así lo ordena. Para
que esta situación se configure, se necesitan de dos requisitos según el mismo
autor:
a) Cuando el sujeto a quien se atribuye responsabilidad pueda representarse el
daño, es decir pueda razonablemente preverlo.
b) Cuando la acción que deba ejecutar el agente no signifique un peligro grave para
sí o para otra persona.
Lo anterior es así porque sostener que sólo se debe actuar cuando la ley lo ordena
13
Siguiendo a Rodríguez Grez.
significa transformar a la sociedad en una selva, en donde el perjuicio ajeno es

indiferente a todos.
Rodríguez Grez justifica esta segunda situación, en el artículo 494 n° 14 del Código
Penal que establece el deber de socorro, donde aparece de manifiesto el deber
genérico de solidaridad que debe existir entre las personas.
2. Perjuicio o daño.
Es toda pérdida, disminución, menoscabo o detrimento, que experimenta un

individuo en su persona, en su patrimonio o bienes, o en cualquiera de sus
derechos extrapatrimoniales, a consecuencia de un hecho ilícito.
Requisitos del perjuicio o daño:
1. Debe ser cierto
2. No debe estar reparado
3. Debe afectar un interés legítimo;
4. Debe tener cierta entidad o magnitud, siendo la postura clásica que todo daño
debe ser indemnizado;
5-. No debe ser causado por la víctima.
1. PRIMER REQUISITO: El daño debe ser cierto:
Esto significa que el daño debe ser efectivo, real. Pero que el daño sea cierto no
implica necesariamente que deba ser actual o presente, sino que también puede
ser futuro (daño diferido o daño virtual), en la medida que exista una probabilidad
lógica y razonable que el daño se va a producir, por ejemplo: una persona en un
hospital se realiza una transfusión de sangre y la aguja utilizada para el
procedimiento estaba contaminada con VIH. Lo más probable es que el daño se
manifestará mucho tiempo después, tal vez varios años, pero no por eso ese daño
deja de ser cierto, porque existe la probabilidad lógica y razonable que ese daño se
producirá.
Ahora bien, puede ocurrir que en el tiempo que media entre la realización del hecho
y la producción del daño sobrevengan factores o circunstancias que alteren el curso
causal, en el ejemplo, que se descubra la cura para el sida, pero no obstante ello,
el daño sigue siendo cierto, pues al momento de realizarse el hecho ilícito existía la
probabilidad lógica y razonable que el daño se iba a producir14.
DAÑO EVENTUAL: aquel que siguiendo el curso natural de los

acontecimientos se producirá, salvo que sobrevenga una circunstancia
excepcional o inesperada.
Es el fundado en hipótesis, conjeturas, suposiciones, sea presente o futuro, no es

un daño cierto, y por tanto no admite indemnización, como sería el caso de los
ingresos que la víctima habría recibido en el ejercicio de una carrera que recién
comenzaba a estudiar cuando le sobrevino el accidente.
El daño eventual no es un daño cierto, y en otras palabras podemos definirlo como

aquel que siguiendo el curso natural de los acontecimientos no se producirá, salvo
que sobrevenga una circunstancia excepcional o inesperada.
LA PÉRDIDA DE LA CHANCE: Es aquel daño que se caracteriza por ser más

que una probabilidad, pero menos que una certeza”.
Actualmente la doctrina discute si la pérdida de la chance es o no un perjuicio

indemnizable.
a) La pérdida de la chance puede tener lugar tanto en sede extracontractual, como

en sede contractual.
b) Los autores señalan que en materia de certidumbre del daño, se pueden

distinguir tres tipos o clases.
Primero, se encuentra el daño emergente, que es el daño más cierto de todos

porque efectivamente se produce. En un nivel intermedio se encuentra el lucro
cesante, en donde existe total certeza de que el daño se producirá. Y en un nivel
inferior se encuentra la pérdida de la chance, en donde existe una alta probabilidad,
una probabilidad calificada, de que la oportunidad se materializará, razón por la
cual, en estricto rigor lo que se indemniza no es el daño, sino la pérdida de la
oportunidad en sí misma.
14 Aunque para una opinión minoritaria, ello debe juzgarse al momento de la interposición de la
demanda.
Los ejemplos típicos son los siguientes:

 El caballo de carrera que no puede participar en el gran premio, porque fue
atropellado culpablemente por un tercero.
 El caso del abogado que deja de interponer un recurso privándole de la

posibilidad de ganar el juicio.
Aquí hay dudas de si ese caballo hubiese ganado la carrera, o si esa parte hubiese
ganado el juicio. Pero si le sumamos a ello otras circunstancias, como por ejemplo
que el caballo era el favorito, o que las pruebas favorecían a la parte podría
configurarse la llamada pérdida de la chance.
La pérdida de la chance tiene gran importancia en materia de responsabilidad

médica, por ejemplo existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso
confirmado por la Corte Suprema el año 2011, en que se resolvió que había una
pérdida de la chance indemnizable. Se trataba del caso en que un médico incurrió
en un error de diagnóstico, pues no detectó un melanoma maligno que afectaba a
su paciente. Esta persona estuvo varios años con un tratamiento inadecuado y
sufriendo fuertes dolores hasta que finalmente falleció. La Corte resolvió que si bien
esa muerte no era imputable al error de diagnóstico, sí configuraba una pérdida de
la chance que el médico debía indemnizar, por cuanto ese diagnóstico deficiente
privó a la paciente de la oportunidad de tener una vida más digna y duradera.
DAÑO CONTINGENTE: “Es aquel daño que aún no se ha producido pero que se
teme profundamente que se produzca”.
El daño contingente no se ha producido aún y con ello no es un daño cierto, no

siendo susceptible de ser reparado porque no es un daño cierto.
2. SEGUNDO REQUISITO: El daño no debe encontrarse reparado.
En materia de responsabilidad extracontractual civil, la indemnización no

tiene un sentido sancionador. La indemnización sólo busca reparar el menoscabo en
el patrimonio de la víctima, y para que sea procedente la indemnización es
indispensable que permanezca ese menoscabo. Por tanto, cuando el perjuicio ya ha
sido reparado por otra vía, ha desaparecido, no procediendo otra indemnización; de
lo contrario habría enriquecimiento sin causa y la indemnización dejaría de ser
reparatoria sino una fuente de lucro.
Si la víctima ha recibido otras prestaciones tendientes a reparar el daño sufrido por

el delito o cuasi delito civil (el hecho ilícito), como por ejemplo:
a) Las derivadas de un seguro, pierde su derecho a ser indemnizada por el agente

dañoso, por la sencilla razón de que un mismo daño no puede ser reparado dos
veces.
b) Cuando sean dos o más personas responsables por el hecho ilícito, ya que en
principio responden solidariamente, pudiendo ser obligado cada uno al pago total
de la indemnización, por tanto, si uno de los responsables ya pagó, la víctima no
podría pretender exigir al otro responsable. Lo anterior, según el artículo 2317.
En todo caso, si la indemnización que ha recibido es parcial, tiene derecho a
demandar al autor del daño por la diferencia.
3. TERCER REQUISITO: El daño debe afectar un interés legítimo.
Para algunos autores15, se afecta un interés legítimo cada vez que se lesiona un
derecho subjetivo16, con o sin contenido económico. Para otros autores17, se afecta
un interés legítimo cada vez que se lesiona un interés amparado por el
ordenamiento jurídico, sea o no un derecho subjetivo.
Está estrechamente vinculado con lo relativo a la titularidad de la acción

indemnizatoria, porque solo serán titulares de ella las personas que se hayan visto
afectadas en un derecho o interés legítimo, como consecuencia del hecho ilícito. El
que pretenda una reparación de un daño, es el que efectivamente lo padece, por
regla general cubre a los herederos que representan a la víctima, puede demandar
ella el daño que sufrió o el que ocupa el lugar jurídico de la víctima.
TIPOS DE VÍCTIMAS DE DAÑO PERSONAL

La más importante clasificación es la que distingue entre víctima directa y por
repercusión.
a) Víctimas directas: Persona en contra de la cual se lleva a cabo un delito o cuasi

delito, surgiendo la responsabilidad civil, se dirige entonces para obtener reparación
al agente por la acción u omisión.
b) Víctimas por repercusión: Todas aquellas personas que por el hecho de depender
de la víctima o tener relación con ella padecen de un daño, debido a la acción u
15
René Moreno.
16
Derecho Subjetivo es el conjunto de facultades que la ley confiere a los individuos, el derecho objetivo
sería el ordenamiento mismo.
17
Enrique Barros y Rodríguez Grez.
omisión provocada por el agente a la víctima directa perjudicada con un daño por
un ilícito civil.
Por el solo hecho de tener una estrecha relación con la víctima directa o por
depender de ella, estos terceros sufren daño.
Esta víctima por repercusión demanda por su propio daño, acá el daño sigue
siendo personal.
Ejemplo: se atropella a un niño de 15 años y este queda invalido

 Víctima directa: el niño demanda, se produce un daño material en su persona.
 Víctima por repercusión: demanda el padre, por el daño patrimonial, por los
gastos en que incurre, etc. daño emergente, lucro cesante e incluso daño
moral.
Por lo tanto, el hecho de que el daño sea personal, no obsta para que demande las
víctimas, tanto directa como por repercusión.
4. CUARTO REQUISITO: Que el daño tenga cierta entidad o magnitud.
En materia de responsabilidad extracontractual rige el principio general de que todo

daño debe ser reparado (arts. 2314 y 2329) es decir, la reparación debe ser
completa. Reparar un daño implica restituir las cosas al estado en que se
encontraban, como si el daño nunca se hubiera producido. De aquí fluyen dos
consecuencias:
a) El monto de la indemnización no debe ser mayor ni menor que el daño

producido.
b) El monto de la indemnización depende de la extensión del daño y no del dolo o

culpa del agente dañoso.
PRINCIPIO DE LA TOLERANCIA DEL DAÑO ÍNFIMO
Sin embargo algunos autores18 plantean el principio de la tolerancia del daño

ínfimo, que se alza como un límite al principio de la reparación integral. En este
sentido no todo daño debe ser reparado, sino sólo aquellos con cierta entidad o
magnitud, debiendo en consecuencia la víctima soportar los daños ínfimos o
insignificantes.
18
Barros Bourie.
Lo anterior es una natural consecuencia del hecho de vivir en sociedad, pues todas
las personas necesitan un espacio mínimo en el cual actuar sin sentirse que están
expuestas a cometer un hecho ilícito.
Algunos autores señalan que lo anterior se manifiesta en la figura del deducible en
el contrato de seguro, que es aquella porción del daño que debe soportar el
asegurado.
Extensión del daño que se indemniza.
Aquí rige el principio de la reparación integral del daño con las dos consecuencias
anteriormente señaladas, teniendo presente el principio de la tolerancia del daño
ínfimo.
Daños que se indemnizan.
En sede extracontractual, indiscutiblemente se indemniza todo daño, es decir

tanto el daño patrimonial, como el extrapatrimonial, siempre que sea una
consecuencia necesaria y directa del hecho ilícito.
Por consiguiente, se incluye:

 El daño emergente,
 El lucro cesante,
 El daño moral,
 Los perjuicios directos previstos e imprevistos,
Jamás se indemnizan los perjuicios indirectos, y ello no porque tenga

aplicación el artículo 1558, que opera sólo en materia contractual, sino por la
sencilla razón de que no son una consecuencia necesaria y directa del hecho ilícito
faltando de este modo la relación de causalidad.
Daño patrimonial.
“Es aquel que importa una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo de un

derecho subjetivo, con contenido económico directo”.
1. Daño Emergente: Es la pérdida efectiva que experimenta el patrimonio de la

víctima a consecuencia del hecho ilícito.
2. Lucro Cesante: Es la no obtención de la utilidad que legítimamente hubiese

percibido la víctima de no mediar el hecho ilícito.
Daño Moral o extrapatrimonial.
“Es aquel que importa una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo de

un derecho subjetivo, sin contenido económico directo”.
La jurisprudencia a entendido el daño moral en sentido amplio, de modo que se

incluye la afectación de bienes jurídicos como la vida, el honor, la salud, etc., y más
concretamente sentimientos, como angustia, dolores, pesares, mortificaciones, que
experimenta una persona en su sensibilidad física o espiritual.
Reparación o indemnización del daño moral en sede extracontractual.
Respecto de los perjuicios patrimoniales, no se discute su indemnización. Sin

embargo en una época se discutió la necesidad de indemnizar el daño moral en
esta sede.
1. Se dijo que no se indemnizaba:
a. Porque la indemnización de perjuicios tiene por objeto reemplazar o sustituir el

bien que ha sido lesionado por el hecho ilícito. Si se destruye el auto de la víctima,
se pagan por ejemplo $5 millones que reemplazan ese auto en el patrimonio de la
víctima. Pero ¿cómo reemplazamos, por ejemplo, la vida de un hijo?
El daño extrapatrimonial no es susceptible de un reemplazo, el bien perdido es

irreemplazable.
b. Se dijo que no es posible valorar adecuadamente el monto de un daño moral y

por consiguiente de su indemnización.
c. Se agrega la dificultad de probar los perjuicios morales.
2. Actualmente es indiscutida la indemnización el daño moral en sede

extracontractual. Veremos dos categorías de argumentos:
a. Respuestas a los argumentos que niegan la indemnización:

1. Es cierto que la indemnización del daño moral no puede ser compensatoria o
tener función de reemplazo. Pero resulta que tiene aquí una función diversa:
mitigación del dolor o satisfactoria. Se paga una suma de dinero no para
reemplazar lo irremplazable, sino para permitir una satisfacción que morigere al
afectado.
No es compensatoria, es satisfactiva. Si en virtud de un hecho ilícito muere una

persona, no hay forma alguna de reparar ese dolor en sus familiares, por ejemplo,
a sus padres, pero si ese hijo tenía una especial preocupación por determinada
actividad, el dinero les permitirá a sus padres continuar esa actividad en memoria
de su hijo.
2. Es cierto que no se puede medir el valor del daño moral, su valor en dinero, pero
es preferible medirlo mal que no medirlo.
3. Es verdad la dificultad probatoria, pero en algunos casos también es muy difícil

probar un daño material o patrimonial, y la sola dificultad de prueba no puede
excluir la reparación del daño moral.
En cuanto a la prueba:
a. Es probable que no sea posible utilizar medios probatorios directos para

acreditarlo, pero podemos acudir a pruebas indirectas, por ejemplo, presunciones
judiciales.
b. No hay disposición que altere el principio de que quien quiere acreditar la

existencia de una obligación tiene la carga de probarla; se debe probar que ha
existido un daño, y como dijimos, se hace de manera indirecta por presunciones
judiciales y de acuerdo al mérito del proceso. Y enseguida, una mayor flexibilidad
en la apreciación de la prueba.
b. Argumentos a favor de la indemnización del daño moral en nuestro

derecho. La indemnización del daño moral ha sido aceptada con antigüedad. En los
primeros 20 años del siglo XX ya la jurisprudencia lo ha aceptado en materia
extracontractual. En lo positivo se esgrimen las siguientes razones:
1. Principalmente se cita el artículo 2329, que obliga a indemnizar “todo daño”,

por consiguiente material y moral.
2. El artículo 2331 dispone que si se atenta contra el honor de una persona, sólo
será indemnizable el daño que constituya un lucro cesante o daño emergente
apreciable en dinero. Por tanto, tratándose de exclusivamente de estos atentados,
sólo se indemniza el daño apreciable en dinero que constituya lucro cesante o
daño emergente, y es una situación excepcional porque esta norma es especial;
por tanto, en los demás casos se indemniza todo daño.
3. La Constitución Política de la República de 1980 en su artículo 19 nº 7 letra I)

dispone expresamente la reparación del daño moral, el problema es que se
necesita sentencia judicial de la Corte Suprema que declare manifiestamente
arbitraria o injusta la sentencia que condenó a la víctima de este daño. Se
requiere de una sentencia que haga esta declaración, y sin ello no se puede
obtener una indemnización por el daño moral.
Subclasificación del daño moral: puro y con repercusión económica.
Daño moral puro: Ocurre toda vez que se afecta a un derecho extrapatrimonial y
ello no tiene ninguna repercusión económica. Por ejemplo si una persona pierde
una de sus manos y es una persona que se deleita interpretando piezas en el piano,
esa persona sufre un daño extrapatrimonial porque solamente no va a tener la
satisfacción de interpretar a sus autores favoritos.
Daño moral patrimonial: Sucede cuando se afecta un derecho extrapatrimonial

pero de ello deriva además una repercusión económica. Por ejemplo si esa misma
persona es un artista profesional, además de tener un daño de orden
extrapatrimonial va a tener un daño con repercusión económica porque esa persona
se ganaba la vida interpretando piezas de piano.
5. QUINTO REQUISITO: El daño no debe ser causado por la víctima.
Este requisito no presenta mayores problemas, se refiere a que no debe ser auto
inferido, sino que debe ser causado por terceros, sin embargo este requisito tiene
un elemento a considerar, el artículo 2330.
Esta regla se dirige al juez y es de apreciación del daño, contemplando una

“compensación de culpas”, entre el agente dañoso y la víctima.
Prueba del daño.
1. El daño debe ser acreditado.
2. La persona que demanda (la víctima) está sosteniendo la existencia de la

obligación de reparar, y quien alega la existencia de una obligación tiene la
carga de probarla, debiendo acreditar los elementos que dan lugar a esta
reparación.
3. La prueba del daño en el ámbito de lo extracontractual no excluye o limita a la

prueba testimonial, aunque exceda de 2 UTM. La limitación es a propósito de los
actos y contratos, de las manifestaciones de voluntad destinadas a producir
consecuencias jurídicas. Aquí se trata de hechos.
¿Puede o no padecer una persona jurídica un daño moral igual que las
personas naturales?
Alessandri Rodríguez: inicialmente se entendía el daño moral como precio del dolor,
aflicción, de esa forma la persona jurídica no podía padecerlo porque no tiene
espiritualidad, es una abstracción o ficción.
Enrique Barros: En el sistema del Common Law, la regla general es que el daño
moral en las personas jurídicas se acoge en la medida que tenga repercusiones
económicas.
Todos los casos que se plantean se relacionan con el desprestigio, nombre,

responsabilidad, honorabilidad de la persona jurídica, lo que implica una pérdida de
confianza, y eventualmente se cancelan contratos por ese hecho, lo que implica un
daño de carácter material, generalmente lucro cesante y daño futuro por los casos
que se presentan, dando la sensación que en el tema no es daño moral
propiamente tal, sino mas bien daño material.
Problema de Transmisibilidad o Intransmisibilidad del daño moral.
El legitimado activo para demandar por responsabilidad civil son:

 La víctima directa
 La víctima por repercusión
 Los herederos
 Cesionarios
Se trata de una acción patrimonial por tanto es transmisible, renunciable,

prescriptible y transferible.
¿Qué pasa si la víctima padece daño moral y fallece y no alcanza a

presentar la demanda? ¿Los herederos pueden demandar por daño moral,
en calidad de herederos del causante y no como víctima por repercusión?
Dos doctrinas:
Favorable a la transmisibilidad del daño moral: Hay que distinguir a su vez:
a) Transmisibilidad relativa: Hay que determinar en qué momento se produce la

muerte de la víctima, se dan dos posibilidades:
 Si fallece producto del ilícito y no alcanzó a demandar por daño moral, pero
alcanzó a sobrevivir un poco, se transmite su derecho a demandar, ya que
se alcanzó a radicar en su patrimonio el derecho a demandar. Esto siguiendo
las normas de derecho sucesorio.
 Si hay una muerte instantánea como consecuencia del ilícito y no alcanza a

sobrevivir, no alcanzaría a padecer el daño moral, y por ello no es
susceptible de ser indemnizado, por ello no habría tal derecho a demandar
que transmitir.
b) Transmisibilidad absoluta: Siguiendo las normas sucesorales, se trataría de

un derecho que se incorpora en la víctima y que se transmite. No existe la muerte
instantánea, siempre se sobrevive un instante al menos, y es en ese momento
donde se radicaría en el patrimonio el derecho a demandar, eso se transmite.
Intransmisibilidad absoluta del daño moral: Se esgrimen distintos

argumentos:
a) Hay que preguntarse en qué consiste el daño moral, en último término es una
lesión a derechos de la personalidad, personalísimos de la víctima, sea cual sea la
tipología, y de esa forma al fallecer la víctima, fallece su titular así se extinguen por
ello no puede hablarse de transmisibilidad.
b) El rol de la reparación del daño moral es dejar a la víctima en el estado en que

se encontraba anteriormente al sufrir el daño o de carácter satisfactiva en orden a
que la víctima tenga los medios para superar el daño que padece, así no sería
posible demandar a una reparación que no mira a los herederos del daño moral,
por ello si fallece la víctima los herederos pueden tener el carácter de víctimas por
repercusión, y puede demandar por un daño moral propio por el fallecimiento de la
víctima que le afecta de tal o cual manera.
3. Relación de causalidad.
Debe haber una relación de causa y efecto, entre el hecho imputable y el daño
causado. En otros términos, el daño debe ser una consecuencia directa del hecho
ilícito, de manera que solo se indemnizan los perjuicios directos.
En sede extracontractual no hay una norma como el artículo 1558 que

expresamente exija que el daño sea consecuencia del hecho ilícito, pero este
requisito se extrae de diversas disposiciones, como los artículos 143719, 231420 y
232921, en los que se exige este nexo causal entre el hecho y el daño.
Se parte de la base que no basta la relación física o material entre el hecho y el
daño, sino que se requiere un factor de atribución que al agente lo haga responder.
La respuesta a la pregunta del factor de atribución es la causalidad jurídica.
El problema se produce ante la concurrencia de varios factores que generan un

resultado dañoso, esto es, una multiplicidad de causas. Por ejemplo: Un hombre
maneja ebrio en un día lluvioso, y cruza al medio de la calle una persona y la
atropella, la víctima se desangra y es hemofílico, la ambulancia se demora 40
minutos en llegar y al llegar al hospital es atendido por un paramédico y no por un
doctor, y fallece.
19
“…ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño”.
20
“…que ha inferido daño”
21
“Todo daño que pueda imputarse…”
¿Quién repara íntegramente estos daños?
La causalidad física, hay factores que producen este accidente del ejemplo, la
lluvia, la ebriedad, la hemofilia de la víctima, etc. Se encuentran elementos que
convergen al resultado dañoso, el problema es quien responde.
Teorías que solucionan el problema de las causas.
Según Hernán Corral, estas teorías pueden reducirse a dos grandes grupos de
teorías.
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones (es más fácil de aplicarse).
b) Teoría de la causa adecuada o eficiente.
Teoría de la equivalencia de las condiciones
Primero hay que identificar qué condiciones o factores operan y producen el

resultado dañoso, por una supresión mental entendemos cuales son las
condiciones, vamos suprimiendo una a una y si uno suprime un factor y el resultado
no se produce o lo hace de menor manera es una condición, y si no tiene
incidencia en el resultado eso no es una condición y lo sacamos, después de la
identificación se entiende que las condiciones son igualmente aptas para producir
íntegramente el resultado dañoso y así son equivalentes. Se busca en el ilícito y si
dentro de éste encontramos que hubo una persona con un comportamiento doloso
o culposo ese agente responde de todo el daño, porque son todas equivalentes y
con el mismo grado de incidencia, si son más de una persona son igualmente
responsables, no es relevante la predisposición de la víctima. No hay norma que
nos dé solución legal. La doctrina mayoritariamente acoge esta teoría
argumentando en base al artículo 2317 que nos dice que “siendo varios los
responsables de un delito o cuasidelito, todos ellos responden solidariamente”.
La ventaja de esta teoría es que es pro-víctima, es más fácil acreditar que responde
Es responsable el autor del hecho ilícito que constituyó la causa determinante
del daño producido, haciendo responsable a quien incurrió en el hecho causal
más grave.
En cuanto al daño que debe ser reparado algunos autores afirman que el agente
responde íntegramente, otros en cambio señalan que sólo es responsable del daño
que él produjo y no más allá de eso.
No hay que descartar la teoría de la equivalencia de las condiciones y su posible

relación con la teoría de la causa adecuada, pues aquella sirve para descartar
factores que no inciden en el resultado dañoso, por la hipotética supresión mental y
luego de identificarlas hay que preguntarse por los criterios normativos o jurídicos
que se tienen que aplicar para que el agente responda del daño y respecto de qué
daño se va a reparar.
PREDISPOSICIÓN.: Situación especial en que se encuentra una víctima que la

hace más débil frente a una circunstancia adversa.
Una persona sufre un accidente porque cuando va a subir al bus el conductor del
mismo negligentemente parte antes que el pasajero se hubiese subido, cayendo y
sufriendo un accidente que normalmente sería sólo una herida, pero esta persona
tiene vasos capilares excepcionalmente finos, provocando una hemorragia su
muerte.
El conductor debe responder del resultado que normalmente se hubiese

producido, porque la circunstancia de llevar a la muerte a la víctima es por
predisposición de ella, que no le permite soportar el resultado como otra persona lo
hubiese hecho.
Causales de interrupción o eliminación del nexo causal 22.
Nos lleva a que se puede exonerar la responsabilidad civil o atenuarla frente a

ciertas circunstancias que intervinieron en el nexo causal.
1. Culpa de la víctima y hecho de la víctima.
2. Pluralidad de responsables.
3. Fuerza mayor (tratada en cédula de responsabilidad civil contractual).
1. Culpa de la víctima o hecho de la víctima.
Tiene como efecto liberar total o parcialmente la relación de causalidad, opera

como causal de exoneración. El artículo 2330 consagra la compensación de
culpas, y si bien la norma señala que si la víctima se ha expuesto
imprudentemente al riesgo la estimación del daño se reduce, se ha ampliado esto
22
Según Hernán Corral y Barros.
(o invertido la regla general) y se entiende que no procede la indemnización si la

culpa es exclusiva de la víctima).
Algunos autores señalan que las personas enumeradas en el artículo 2319 son
incapaces de culpa, razón por la cual el demandado no podría alegar su culpa para
justificar el daño. Se da el siguiente ejemplo al respecto: si una persona entrega un
arma cargada a un demente, con la cual se hiere éste último, no puede invocar la
imprudencia del loco; porque su culpa (de aquéllas) consiste precisamente en haber
dejado el arma a disposición de un insensato. Si no hay culpa, mal podría ésta
compensarse, y menos todavía excluir la responsabilidad del demandado.
Alguna doctrina estudia el caso del salvador. Esta es la persona que por razones de
altruismo o nobleza asumen graves riesgos para liberar a otros de un peligro
inminente y grave, resultando dañadas. Desde luego hay aquí una aceptación
expresa del daño, pero unánimemente se ha entendido que dicha aceptación no
puede asimilarse en caso alguno a un acto culposo, ya que aquella acción
queda integrada al propósito generoso y loable que anima al salvador. Por
consiguiente no hay culpa en su actuar, y el demando debe reparar íntegramente
los perjuicios. Sin embargo, algunos autores estiman que si el salvador ha actuado
con torpeza, y bien actuare sabiendo de antemano que no puede conseguir un fin
útil, el daño quedaría sujeto a reducción, pues aquí no ha habido beneficio alguno,
sino solo buenas intenciones.
2. Pluralidad de responsables. Hay que distinguir dos hipótesis:
a) Artículo 2317: Un mismo delito o cuasidelito civil que se haya cometido por dos o
más personas, no hay pluralidad de causas en el mismo ilícito y respecto de ese
mismo delito se da la solidaridad legal pasiva. Ejemplo: Una banda roba y golpea a
una persona.
Excepciones: Artículos 2323 y 2328: Casos de responsabilidad conjunta o

mancomunada. Si es arrojada una cosa de la parte superior de un edificio y se
causa un daño responde todos los que habitan en la misma parte del edificio y es a
prorrata.
b) En una intervención causal de negligencias múltiples, se da un resultado dañoso

por negligencia de distintas personas. Todos influyen, cada uno comete distintos
ilícitos que inciden en el resultado dañoso, cada uno responde del resultado dañoso
que causó, no de todo, se aplica la teoría de la causa adecuada (adoptando una
postura respecto al daño por el cual se responde).
4. LA ANTIJURIDICIDAD
Es la contradicción entre una determinada conducta y el ordenamiento

jurídico considerado en su integridad.
Éste requisito supone, por consiguiente, que la conducta del autor del daño sea
contraria a derecho.
¿Es un requisito de la responsabilidad extracontractual? La exigencia de este

requisito en la doctrina no ha sido para nada pacífica, ya que hay algunos que
consideran este elemento subsumido en la imputabilidad y otros en cambio como
un requisito autónomo.
Se distingue entre anti juridicidad formal y anti juridicidad material:
Antijuridicidad Formal: Contravenir una norma legal expresa. Son aquellos casos en
que la ley expresamente define la condición de la que se sigue la responsabilidad.
En este caso, según el autor, el dolo o culpa se presume por el sólo hecho de
ejecutarse la conducta descrita en la ley.
Antijuridicidad Material: Contravenir el ordenamiento jurídico general, o las buenas

costumbres o el orden público, en donde se quebranta el deber jurídico general de
no causar daño.
La antijuridicidad material estaría dada por el artículo 2329, el cual comienza

señalando que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta…”
Del tenor literal, Rodríguez Grez confecciona su teoría de la antijuridicidad, y

concluye que lo que esta norma señala es que, por regla general, es contrario a
derecho todo acto doloso o culpable, pero no excluye que, por excepción, haya
actos dolosos o culposos que no generen responsabilidad; y actos lícitos que, sin
haber culpa o dolo del agente, generen responsabilidad.
Como ejemplo de lo primero, se citan las causales de justificación. Como ejemplo

de lo segundo, se citan los casos de responsabilidad objetiva.
De ahí que, a juicio del autor, no cabe duda que la antijuridicidad es un elemento
del ilícito civil, aún cuando ella está fundada por regla general en el dolo o culpa
(antijuridicidad material) o en una norma que expresamente defina la condición de
la que se sigue la responsabilidad (antijuridicidad formal), sin perjuicio de que ella
da cabida a la responsabilidad objetiva y a las causales de justificación.
Causales de Justificación:
Independientemente de la postura a la que se adscriba, ambas tienen en común

que frente a la concurrencia de una causal de justificación no nace
responsabilidad extracontractual.
Si adscribimos a la postura de Grez, lo que harían estas causales sería excluir la

antijuridicidad. Si por el contrario adscribimos a la postura tradicional, la causal
elimina la culpa.
Esta enumeración no es taxativa, porque el título XXXV no tiene una norma que
diga que tales son las causales, y con ello no se reconocen expresamente, pero se
deducen de normas positivas.
1. Actos ordenados o autorizados por el Derecho: Los autores distinguen acá

varias hipótesis:
a) En el ejercicio de potestades discrecionales en el ámbito de lo público o de lo

privado. Ejemplo: Directores de sociedades que toman decisión para la empresa de
manera discrecional, pero con ello causan daño a la empresa. La regla general es
que no responden extracontractualmente, porque están autorizados por el Derecho.
b) En el ejercicio de derechos subjetivos, en el sentido estricto del derecho

subjetivo. Como regla general no se responde por el ejercicio de un derecho
subjetivo, pero esto es una regla discutible, pues hay que ver el tema del abuso del
derecho.
c) Aquellas conductas que se desarrollan, pero que son tenidas como correctas
porque son comúnmente así calificadas. En el ámbito de la profesión médica, esto
nos lleva a la lex artis23. Si el comportamiento del médico se lleva de acuerdo a la
lex artis no responde extracontractualmente. Acá lo que se comete es un error de
conducta, pero ésta es tenida como correcta, ello porque la profesión médica no es
infalible. Por ejemplo, un medico anestesiólogo que cumple con su lex artis porque
se le pidió al paciente todos los exámenes para ver si era tolerable a la anestesia;
se le inyecta la anestesia correctamente, pero el paciente reacciona alérgicamente
y fallece.
23 Lex artis: Es aquella en que una persona se comporta de acuerdo a los cánones, principios y técnicas
que son referidas a su profesión u oficio.

2. La obediencia debida
La justificación consiste en que un sujeto lleva a cabo un comportamiento que
causó daño, pero lo hizo por una orden de una autoridad competente.
Esto no significa que esta causal opere automáticamente sino que opera en casos
extremos. Por ejemplo, no operaría como causal si la orden que da la autoridad
competente es manifiestamente contraria a Derecho.
Si la orden no es manifiestamente contraria a Derecho, nos tenderemos que

preguntar si hay necesidad o no de obedecer, y siendo la respuesta de que sí hay
necesidad de obedecer, se configura la causal.
La situación se torna compleja cuando hablamos de situaciones donde el

subordinado necesariamente debe actuar frente a determinadas órdenes, existiendo
una normativa donde se le obliga a actuar. Con ello, el subordinado debe
representarle la ilicitud al superior y si éste insiste, ahí actúo pero me eximo de
responsabilidad extracontractual.
3. Estado de Necesidad
Se prefiere al bien jurídico de mayor valor, sacrificando al bien jurídico de menor

valor, esto ante una colisión de derechos.
Este estado de necesidad no obsta a la posibilidad del titular del bien jurídico
sacrificado de ejercer una acción restitutoria, la que tendría como fundamento el
enriquecimiento sin causa.
4. Legítima Defensa
Se parte de la base que él que se ampara en esta casual no debe responder

civilmente por los daños causados.
5. Quinta Causal. Se estudian en conjunto porque tienen una estructura parecida,

pero son figuras distintas.
a) Consentimiento de la víctima
b) Asunción de los riesgos
c) Aceptación de los riesgos.

a) Consentimiento de la Víctima.
Según Barros, cuando la víctima voluntariamente acepta el riesgo, supone que lo

que hace es celebrar un acto jurídico donde este tercero que le puede ocasionar
daño queda exonerado de responsabilidad, la víctima acepta y además señala que
no responde por el daño. Este consentimiento de la víctima implicaría un acto de
disposición. Se parece a las clausulas exonerativas de responsabilidad civil, se
puede manifestar en un acto jurídico unilateral o bilateral.
b) Aceptación de los Riesgos.
Esto es distinto a la figura anterior porque no hay celebración de ningún acto

jurídico, más sí hay una voluntad específica de la víctima en orden a no hacer
responsable al tercero por los daños que podría padecer. Lo relevante es que esta
causal puede recaer tanto sobre bienes disponibles e indisponibles.
Por ejemplo, una víctima enferma de cáncer avanzado. Hay un centro de

investigación que indaga sobre una nueva cura, la cual se encuentra en estado
experimental. La víctima se ofrece para experimentar con esta droga, siendo que
puede curarla, aumentarle el grado de cáncer e incluso producirle la muerte. Acá no
se firma nada, hay una aceptación voluntaria de los riesgos porque se sabe que con
esa droga no se asegura un resultado concreto.
Si los parientes demandan por el fallecimiento, la defensa del centro de

investigación será decir que acá hay una aceptación voluntaria de los riesgos. Con
ello se puede decir que opera como causal de justificación.
c) Asunción de los Riegos.
Acá ocurre que tenemos a una persona que lleva a cabo una determinada actividad
que en sí misma puede ser riesgosa, no obstante ello voluntariamente la lleva a
cabo. Acá la víctima se expresa y asume que puede correr ciertos riesgos. Aquí no
hay voluntad específica. Por ejemplo, practicar alpinismo.
Se discute si esta figura opera o no como causal de justificación cuando hay un

tercero que causa daño pero fuera de las reglas del juego.
Para Pamela Prado la causal de asunción de los riesgos elimina la culpa. Hay que
ver si hay malicia o no del que rompió las reglas del juego, malicia que tiene que
ver con causales externas al juego y con ello no operaria como causal de
justificación.
5. Imputabilidad.
Corresponde al juicio de reproche que se formula al autor del hecho ilícito Este se
formula porque el autor del hecho ilícito estaba en condiciones de actuar de una
manera distinta para no causar daño, pero no obstante ello, por dolo o culpa suya,
comete el hecho ilícito.
Como advertimos anteriormente, nuestro sistema de responsabilidad civil

corresponde a un sistema subjetivo, de manera que los factores de atribución de
responsabilidad son el dolo y la culpa, y solo excepcionalmente se han establecido
casos de responsabilidad objetiva o estricta.
1. DOLO24:
Artículo 44 “Es la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro”.
En sede extracontractual para que haya dolo basta la sola intención de producir un
daño a otra persona, a diferencia de lo que ocurre en los otros ámbitos del dolo en
los que la sola intención no es suficiente sino que se precisa de una
maquinación. La razón de ello radica en que la maquinación corresponde a una
acción u omisión que realiza una persona ya sea para engañar a otra, o bien, para
eludir el cumplimiento de una obligación.
Si esto es así, la noción de dolo es compleja, ya que precisa de una actuación

(maquinación) acompañada de una intención (fraudulenta). En cambio, en sede
extracontractual estos dos elementos aparecen separados: por un lado, está el
hecho ilícito, que vendría siendo la actuación voluntaria y libre, y el dolo, que
vendría siendo la intención de dañar en esa actuación.
La pregunta es la significación de esa “intención positiva”. El primer
cuestionamiento se genera por el alcance del dolo eventual y si se encuentra
comprendido en este concepto de dolo, en donde me represento el resultado
dañoso y lo acepto como probable.
Hay dos posturas:
a) Rodrigo Grez: No hay inconveniente que el dolo eventual esté contenido en el

artículo 44, se puede configurar un ilícito civil con dolo directo o eventual, la
intención positiva es buscar un resultado dañoso y representarte como probable la
24
Recordar el concepto de dolo como vicio del consentimiento y como elemento de la responsabilidad
contractual.
consecuencia. Para que haya dolo basta que el sujeto se represente el resultado
lesivo y lo haya querido al menos como probable porque si lo asumo es como si lo
estuviera queriendo.
b) Barros: Es una pregunta inoficiosa, irrelevante porque toda vez que la culpa en
sede extracontractual es amplia, incluye la culpa con representación y si es difícil
distinguir la culpa con representación y dolo eventual, las hipótesis se incorporan
en materia de culpa con representación, el distingo es teórico, es difícil llegar a la
práctica.
El dolo se aprecia en concreto, mira al hechor y sus circunstancias, es decir, de

manera subjetiva, mas la culpa se aprecia en abstracto.
¿Quiénes responden del DOLO? Artículo 2316.
1. El agente o hechor
2. Herederos
3. Terceros civilmente responsables
4. Aquel que recibe el provecho del dolo ajeno sin ser cómplice en él, pero no
íntegramente sino sólo hasta el monto del provecho que recibe. No es una
persona parte del delito civil, coautora o cómplice, no tuvo vinculación no lo
causó ni fraguó, no tuvo conocimiento pero obtuvo provecho de él.
Este último para algunos sería un caso de responsabilidad objetiva o estricta, aún
cuando no tenga conocimiento ni nada. No repara íntegramente sino un monto de
lo que obtuvo, por ello más que una acción de reparación o indemnización, es
restitutoria, se enriquece por el delito civil que otro cometió, injustamente y por
ello debo restituir.
2. CULPA25
“Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en la

ejecución de un hecho”.
25 Alessandri la define como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres prudentes emplean
en sus negocios propios”.

Recordemos que en sede contractual la culpa es la falta de la “debida” diligencia,

teniendo además presente que es en la responsabilidad civil contractual donde se
puede aplicar la tripartición de la culpa, pero en el título XXXV no hay ninguna
referencia al grado de culpa por el que se responde, entonces
¿Se aplica o no la tripartición de la culpa? Hay dos opiniones:
a) Arturo Alessandri: Considera que como en la responsabilidad extracontractual no

hay obligación preexistente, la regla sería que todos debemos responder en sede
extracontractual por todo grado de culpa, por lo que no se aplica la tripartición.
Entonces frente al más mínimo descuido, falta de prudencia, vamos a tener que
responder, lo que equivaldría que vamos a tener que responder ante la más mínima
imprudencia. Se responderá hasta la culpa levísima.
b) Meza Barros: No está de acuerdo y señala que en rigor, el grado de culpa en

que se debe responder es hasta la culpa leve y fundamenta con el propio
artículo 44, ello porque al hablar culpa “sin otra calificación”, se entiende referida a
la culpa leve. Además esta norma esta en el título preliminar del código civil, por lo
que se deberá aplicar a todo el CC.
Igualmente, hay normas en el título XXXV que pareciera ser que también nos llevan
al grado de la culpa leve, por ejemplo, el artículo 2323, el buen padre de familia,
equivale al grado de la culpa leve.
Postura contemporánea en la doctrina nacional: No identifica el grado de

culpa a priori con la culpa leve y además tampoco comparte la postura de
Alessandri.
Esta postura, afirmada por Barros, Corral y Rodríguez Grez señala que se debe
exigir como estándar de cuidado en sede extracontractual el de una persona
prudente y razonable, pero ello de conformidad a las circunstancias en que obró
el agente o hechor. Se debe elaborar un prototipo de este hombre y adaptarlo a las
circunstancias en que obró el agente o hechor.
La culpa se aprecia en abstracto, con lo que se debe comparar la conducta y

circunstancias en que actuó el agente, con este prototipo adaptado a las
circunstancias.
El sistema de responsabilidad civil extracontractual basado en la culpa es bastante
criticado, con ello hay que probar la culpa, se critica que es extremadamente difícil
probar la culpa para la víctima.
Régimen probatorio de la culpa: En sede extracontractual la culpa del autor

debe probarse26 (al igual como ocurre con el dolo). Sin embargo, recordemos que
en materia de responsabilidad civil extracontractual el código civil contempla ciertas
presunciones de culpabilidad.
6. Capacidad extracontractual.
En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual el legislador es menos

riguroso que en la responsabilidad contractual, ya que en la extracontractual lo que
se busca es saber si una persona puede distinguir lo correcto y lo incorrecto, en
cambio, en la contractual se requiere de una mayor habilidad para resolver sobre la
celebración de un acto o contrato.
Por regla general, son capaces de delito o cuasidelito todas las personas que la ley
no declara incapaces, aún cuando no exista una norma análoga al artículo 1446.
Son incapaces extracontractualmente (artículo 2319):
1. Los dementes
2. Los infantes
3. Los mayores de 7 años y menores de 16 que obren sin discernimiento
1. Los dementes.
Son las personas que han sufrido un grave o serio trastorno en sus capacidades
mentales y que se encuentran privadas de razón por cualquier causa, en un sentido
amplio. En esto hay una coincidencia con el ámbito contractual, pues el artículo
1447 declara que es absolutamente incapaz el demente 27.
2. Los infantes.
Es decir, todo aquel que no ha cumplido siete años. Es distinta a la edad en materia
de incapacidad contractual y de capacidad penal; acá el Código es más exigente por
el tipo de consecuencias que se asumen.
3. Los mayores de siete años y menores de dieciséis que obren sin

discernimiento (+7 / -16).
La declaración de discernimiento la hace el juez civil. Esto implica determinar si
26
A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, donde el incumplimiento del deudor se presume
culpable.
27
Me remito a lo analizado a propósito del demente en materia de incapacidad.
ésta estaba consciente o no del hecho que ejecutó y de sus consecuencias, en otras
palabras, si podía distinguir entre el bien o el mal, pudiendo calificar él su
comportamiento. Pero la experiencia demuestra que los tribunales atienden a la
capacidad de que esa persona de reformarse; cuando existe esta factibilidad, lo
declara sin discernimiento, y si no existe esta posibilidad, lo declaran con
discernimiento.
Por tanto, la plena capacidad extracontractual se adquiere a los 16 años.
¿Quién responde por los hechos ilícitos de los incapaces?
Por estas personas responderá aquella que los tenga bajo su dependencia o
cuidado, esto es, el guardián del incapaz. Él responde de su propia culpa, y la
víctima tendrá que probar la negligencia del guardián.
En realidad el guardián del incapaz va a responder de su propia negligencia,

porque el hecho realizado por el incapaz ha sido posible ya que el guardián no
desplegó el cuidado necesario para impedir su ejecución, y en este caso será
necesario probar la negligencia del guardador.
Sin embargo, el guardián no responde siempre, sino en la medida en que se pruebe

negligencia. Debe probarse la culpa por parte de la víctima para hacerlo a él
responsable, pero tiene una excepción, que se contempla en el artículo 2321. Por lo
tanto se presume la culpa de los padres, cuando el hecho que causa daño se debe a
que le han proporcionado mala educación o hábitos viciosos que le han dejado
adquirir.
El guardián no puede repetir en contra del incapaz, precisamente porque éste

carece de capacidad. Con todo, esta solución puede llevar a resultados injustos, por
ejemplo, si el guardián carece de recursos económicos que sí tiene el incapaz. Es
por esta razón que algunas legislaciones modernas establecen que si la víctima no
obtiene alguna reparación de parte del guardián, el juez puede condenar al
incapaz a indemnizar el daño, atendidas las circunstancias y sus facultades
económicas.
Situaciones especiales
1. Responsabilidad del ebrio: Según el artículo 2318 el ebrio es responsable del

daño causado por su delito o cuasidelito. Él responde por el hecho voluntario de
haberse puesto en estado de ebriedad. Pero se ha entendido que no es
responsable si cayó en estado de embriaguez de manera fortuita o si fue víctima

de un engaño, o si la embriaguez fue forzada, pues acá la responsabilidad recae
sobre la persona que causo la embriaguez.
2. Responsabilidad del hipnotizado: Se ha entendido que por regla general no

es responsable porque habría actuado privado de razón, de manera que la
responsabilidad recae sobre el hipnotizador, a menos que se haya dejado
hipnotizar voluntariamente.
3. Responsabilidad de personas que han ingerido sustancias sicotrópicas:

Se ha entendido que se aplican las mismas reglas que para el ebrio.
4. Responsabilidad de personas jurídicas: Éstas no tienen responsabilidad

penal, pero sí responden civilmente, tanto contractual como
extracontractualmente. Se parte de la base que existe un centro de decisión de
la organización (gerente, junta directiva, o asamblea), siendo evidente que
puede responder extracontractualmente, por la acción u omisión que causa
daños cuando son adoptadas por el centro de decisión. Puede tratarse de una
responsabilidad por el hecho propio, o por el hecho de sus dependientes, acá
sería un “tercero civilmente responsable” por el hecho de sus dependientes.
1. Responde por el hecho propio. Dos hipótesis:
a) Por el hecho de sus representantes y órganos que comprometen el patrimonio de

la persona jurídica.
b) Si no se puede identificar quien es el que actuó, se causó daño, la persona

jurídica igual responde, aunque no se puede determinar quien fue la persona
natural que actuó en nombre de la persona jurídica. Esto es culpa difusa o culpa
organizacional.
2. Responde también por el hecho de sus dependientes:
Es decir, por personas que estén bajo la supervisión de la persona jurídica. Por un
hecho que causa daño, responde también la persona jurídica por el hecho ajeno,
como un tercero civilmente responsable, esta es la tendencia hoy, lo que lleva a
que se pueda demandar a empresas o servicios públicos, es superior el patrimonio
de las personas jurídicas, por ello es conveniente hacerlo.
PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD:
La prueba es una cuestión ardua. En la responsabilidad extracontractual el

problema del sistema subjetivo radica en la dificultad de probar el elemento dolo
culpa. Debe probarse el factor de atribución, pero es difícil. Y más difícil es si
cuando hay esta responsabilidad, la víctima tiene menos recursos económicos para
reclamar la indemnización, a diferencia del autor que puede ser un gran
empresario. De aquí surge la responsabilidad por el hecho ajeno.
Frente a la dificultad anterior, el código establece ciertas “presunciones de

culpabilidad”. Remarcamos que se presume la culpa y no la responsabilidad,
porque si así lo fuera, nada habría que acreditar. Por consiguiente, habrá que
probar los demás elementos del delito o cuasidelito civil; la ley lo que
presume es uno de esos elementos, la imputabilidad, y particularmente la culpa.
Tradicionalmente se dice que son:
a. Presunciones de culpabilidad por el hecho propio.
b. Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno.
c. Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.
Actualmente se habla de:
a. Responsabilidad por el hecho propio, o simple.

b. Responsabilidad por el hecho ajeno, o compleja.
c. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
a. Responsabilidad por el hecho propio (o responsabilidad directa).
Se denomina responsabilidad simple (se responde de hechos propios) en oposición

a la responsabilidad compleja (se responde de hechos ajenos o de las cosas), pero
es una denominación obsoleta; actualmente se le llama responsabilidad directa.
Regla general. Las personas responden solamente por sus propios hechos,
artículos 2314 y 2329.
Naturaleza o alcance del inciso 2° del artículo 2329: ¿Presunciones de

culpabilidad por hecho propio o meros ejemplos de culpa? Opiniones:
a) MEROS EJEMPLOS DE CULPA: Para Meza Barros son ejemplos de

responsabilidad. Señala que son ejemplos demostrativos de la responsabilidad
extracontractual. La importancia de esto es que en todo caso la culpa debe
probarse. El artículo sería una reiteración del artículo 2314.
b) PRESUNCION GENERAL DE CULPA POR EL HECHO PROPIO: Alessandri

sostiene que el artículo 2329 consagra una suerte de presunción general de culpa
por el hecho propio, de manera tal que la culpa del agente no solo se consagraría
en estos tres numerales sino que estos estarían a vía de ejemplo, ello porque este
artículo contempla una presunción general de culpa.
Esta culpa se va a presumir cuando el daño proviene de un hecho que, por su

naturaleza o por las circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de ser
atribuido a dolo o culpa del agente.
SERÍAN PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD: Otros autores señalan que son

casos de presunción de culpabilidad por el hecho propio (o son casos demostrativos
de culpabilidad que dispensan de su prueba). Argumentos:
1. La ubicación del artículo 2329, porque los artículos anteriores (2320 a 2328)
establecen casos de presunciones de culpabilidad (por hecho ajeno y de las cosas),
de manera que en el art. 2329 concluyen las presunciones, y serían presunciones
de culpabilidad por hecho propio.
2. La redacción del artículo 2329. El inciso 1° dice “por regla general, todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia…”, por consiguiente la regla general es
probar la imputación, lo que implica probar el dolo o culpa.
Pero el inciso 2° dice “son especialmente obligados…”, lo que lleva a concluir que
los casos se apartan de la norma anterior, concluyendo que no habría que probar la
imputación, pues ésta se presume.
3. Si se admite que sólo son ejemplos de responsabilidad extracontractual, la

norma estaría repitiendo lo dispuesto en el artículo 2314, de manera que sería una
norma inútil, debiendo descartarse esa interpretación.
4. Los casos que señala este inciso son demostrativos por sí mismos de culpa, y
encierran un principio: “se presume la culpabilidad de una persona que realiza una
labor o ejecuta un hecho que objetivamente (normalmente) puede producir daño

(hay riesgo), sin tomar las medidas necesarias para evitarlo”.
¿Son realmente presunciones de culpa por hecho propio?28 Casos del art.
2329 inciso 2°.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. Nos da la impresión de

que aquí no hay presunción de culpabilidad, porque se necesita probar la
imprudencia, es decir, la culpa.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en una calle, sin
tomar las precauciones para que no se accidenten los transeúntes.
En este caso hay que probar que el agente removió las lozas, y hay que probar
que no tomó las providencias necesarias para evitar que cayeran los transeúntes,
por lo que hay que probar la “falta de cuidado”, es decir, hay que probar la culpa.
3. El encargado de la construcción o reparación de un acueducto o puente

que atraviesa un camino y lo mantiene en estado de causar daño a los que
transitan por él.
Tenemos que probar precisamente que el encargado de la reparación no tomó las
providencias necesarias para evitar el daño, debiendo probar su falta de cuidado,
por tanto, probar su culpa o negligencia.
Por tanto, en los tres casos no hay ninguna presunción, porque se debe probar la
imprudencia o falta de cuidado.
b. Responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno y por el hecho de las

cosas.
Responsabilidad por el hecho ajeno, de terceros o compleja:
La regla general es la responsabilidad por hecho propio. Sin embargo, el artículo

2320 amplía esto y dispone que las personas somos responsables no sólo de
nuestros hechos, sino además del hecho de otras personas, que son aquellas
que están bajo nuestro cuidado (y tuvieren además capacidad delictual).
28
Análisis de René Moreno.
Pues bien, por los hechos ilícitos de estas últimas personas, se presume la culpa de
quien ejerce el cuidado de ellas. Aquí está la presunción.
El fundamento de esta responsabilidad indirecta se encuentra en la culpa in

vigilando. Si una persona tiene a otra bajo su cuidado, control, dirección o
dependencia, o la haya elegido mal, tiene que vigilarla, por tanto, si el dependiente
comete un hecho ilícito y causa un daño, la primera persona, que se denomina
tercero civilmente responsable habría incurrido en culpa in vigilando por no
haber tomado las medidas necesarias para evitar la comisión del hecho ilícito por su
subordinado.
Y hay aquí una presunción de culpabilidad en ese sentido: se presume la
culpa in vigilando del tercero civilmente responsable.
Por lo anterior algunos creen incorrecto hablar de responsabilidad “por el hecho

ajeno”, ya que en rigor el tercero civilmente responsable está respondiendo de su
propia culpa, la culpa in vigilando, que se presume.
Tercero civilmente responsable. Es una persona que no ha cometido un hecho

ilícito, o en otras palabras, no tiene responsabilidad extracontractual por hecho
propio, pero la ley presume su culpa porque una persona que está bajo su
cuidado y que tiene capacidad extracontractual ha cometido un hecho ilícito
imputable a él y que genera daño.
No es el autor del hecho, pero la ley presume su culpabilidad por estar al cuidado
del autor. Y la culpa que se presume es culpa in vigilando o negligencia en evitar la
comisión del hecho.
Subordinado o dependiente. Él es el autor del hecho que debe ser capaz de delito o
cuasidelito civil, tiene responsabilidad extracontractual.
Requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno.
a) Relación de subordinación o dependencia entre el tercero civilmente

responsable y el autor del hecho ilícito. Al revés, el tercero civilmente
responsable debe tener bajo su cuidado o dependencia al autor del daño y además
debe estar investido de cierta autoridad sobre el autor. El vínculo de subordinación
puede tener cualquier fuente, como por ejemplo contrato de trabajo, origen en un
hecho, como cuando un grupo de exploradores se pierde y uno asume el mando.
La víctima debe probar esa relación de dependencia, y actualmente se dice que “el
dependiente de mi dependiente es dependiente mío”; ello significa que en ciertos
ámbitos, por ejemplo la subcontratación, el primer contratante responde no sólo de
los hechos del contratista, sino también de los hechos del subcontratista.
b) Capacidad delictual o cuasi delictual civil de ambos. Es decir, tanto el autor

del hecho ilícito como el tercero civilmente responsable deben tener capacidad
extracontractual.
Si el autor del delito o cuasidelito es incapaz no hay hecho ilícito, ya que uno de
los requisitos de la responsabilidad extracontractual es la capacidad delictual, que
en este caso, no existe. Por tanto, el guardián no responde del hecho ajeno sino de
su propia culpa. En consecuencia, no estamos en la hipótesis de responsabilidad
por hecho ajeno (artículo 2320) sino en la del artículo 2319, en que la
responsabilidad por el hecho del incapaz es de su guardián, pero siempre que
pueda acreditarse culpa o negligencia del guardián. El guardián responde no de un
hecho ajeno, sino de su propia culpa (en evitar el hecho). El guardián no podría
repetir contra el incapaz, ya que éste no es autor de ningún hecho ilícito.
Responsabilidad extracontractual del subordinado o dependiente.

En rigor debe haber un hecho ilícito imputable al subordinado o dependiente, y que
haya causado directamente perjuicios, todo lo cual habrá que probar, junto con los
demás requisitos de esta responsabilidad por hecho ajeno (relación de dependencia
y capacidad), para que pueda presumirse la culpa del tercero de quien depende el
autor del hecho.
Prueba de estos elementos: Se trata de una presunción, por lo que hay que probar
el hecho base o los elementos que dan lugar a esta responsabilidad, ya vistos. En
general:
1. Hay que probar la relación de subordinación o dependencia, con aplicación del

principio de que “el dependiente de mi dependiente es también dependiente mío”,
lo que tiene relevancia en materia de subcontratación.
2. Hay que probar la responsabilidad del subordinado o dependiente: que cometió

el hecho ilícito, que lo cometió con culpa o dolo, que causó perjuicios, que esos
perjuicios son consecuencia directa de su hecho. El factor subjetivo de atribución de
responsabilidad, culpa o dolo, debe probarse respecto del autor (subordinado),
pues lo que se presume es la culpa in vigilando del tercero civilmente responsable.
En cuanto a la capacidad, la regla es que toda persona es capaz, por lo que quien
alega la circunstancia de incapacidad deberá probarla.
Acreditados los requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, tiene lugar la

presunción de culpa del tercero civilmente responsable. Y se presume su culpa; no
se presume su responsabilidad sino un elemento de ella, que es la culpa.
Características o efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:
1) La responsabilidad del tercero no excluye la responsabilidad del subordinado o

dependiente. Hay, por tanto, una doble responsabilidad o dos responsabilidades
paralelas. Lo anterior porque normalmente el subordinado o dependiente carece de
bienes para responder por los perjuicios que causó, por ello, y como una seguridad
para la víctima, la ley hace responsable al tercero.
Por otro lado, el propio artículo 2322 señala en su inciso 2º que el amo puede
exonerarse de responsabilidad, en cuyo caso toda la responsabilidad recae sobre el
criado o dependiente. Vemos claramente diferenciadas ambas responsabilidades.
Consecuencias de esta doble responsabilidad:
a. La víctima podrá demandar al tercero, pero también puede demandar a quien

realizó el hecho ilícito, en el supuesto que éste tuviese bienes para responder29.
b. Reembolso del tercero contra el autor del hecho, artículo 2325. Si el tercero
civilmente responsable paga la indemnización a la víctima, dicho tercero tiene una
acción de reembolso en contra de quien cometió el hecho ilícito. Empero no hay
reembolso en dos casos:
1. Si el autor del hecho ilícito lo hizo por orden del tercero responsable.
2. Si el autor del hecho ilícito es incapaz; aunque en rigor en este caso no

hay ni siquiera responsabilidad indirecta.
29
Cabe señalar que generalmente se demandará al tercero civilmente responsable (culpa in vigilando),
porque normalmente éste cuenta con un patrimonio sobre el cual hacer efectiva la indemnización.
c. Dos efectos negativos:
1. Por lo ya visto, la doble responsabilidad no implica que la víctima pueda

acumular ambas indemnizaciones, porque habría un doble pago.
2. La víctima tampoco puede acumular responsabilidad indirecta proveniente de
distintas causales (por ejemplo, si el padre del autor es además el director del
colegio; el tercero responsable lo sería como padre y como director del colegio).
2) Configura una presunción de culpabilidad del tercero. Ya vimos que acreditada la

responsabilidad extracontractual del autor del hecho, se presume la culpa de quien
tiene al autor bajo su cuidado. Y se presume la culpa del tercero en el sentido que
no tomó las medidas necesarias para evitar que su subordinado o dependiente
cometiera el hecho ilícito.
NATURALEZA DE ESTA PRESUNCION DE CULPA IN VIGILANDO
Simplemente legal. En principio es simplemente legal. Esto significa que el tercero

podrá liberarse de ella acreditando, en general, que no pudo evitar la comisión del
hecho ilícito por parte de su subordinado. En efecto, el inciso final del artículo 2320
señala que “cesará la obligación de estas personas si con la autoridad, y el cuidado,
que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no habrían podido impedir el
hecho”.
Excepcionalmente, esta presunción será de derecho. Esto es lo que pasa en el
artículo 2321, al señalar que los padres serán “siempre” responsables de los delitos
o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que provengan de su mala
educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir. Se atribuye al
vocablo “siempre” el carácter de presunción de derecho. En este caso, la víctima
debe probar los actos constitutivos de la mala educación, o de los hábitos viciosos.
Casos de terceros civilmente responsables.
a. “El padre y a falta de este la madre, responden por los hechos de sus
hijos menores que habiten en la misma casa”. Artículo 2320.
Este caso requiere que la filiación se encuentre legalmente determinada, siendo

indiferente si se trata de una filiación matrimonial o extramatrimonial, y ello porque
esta responsabilidad es una consecuencia de la autoridad paterna.
Aunque la ley no lo dice expresamente, debe entenderse que se trata del hijo
menor de 18 años y mayor de 16, o bien del mayor de 7 años y menor de 16 que
ha actuado con discernimiento, pues de lo contrario no se aplica el artículo 2320,
sino que el artículo 2319, pues se trataría de una persona incapaz de delito o
cuasidelito.
Se requiere además que vivan en la misma casa: Por consiguiente, si el hijo está
estudiando en un lugar distinto, aunque sea menor, el padre no responde (o no se
va a presumir su culpa), pues no está condiciones de impedir que el hijo cometa
hechos ilícitos, por mucho cuidado que adopte precauciones. El hecho ilícito puede
ser cometido dentro o fuera de la casa.
Situación del adoptado. ¿Qué ocurre con los hechos ilícitos que realiza un
adoptado siendo menor? Actualmente la adopción tiene efecto filiativo, por lo que el
adoptado pasa a tener la calidad de hijo frente a su adoptante, de manera que éste
es responsable en los términos del artículo 2320.
b. “El tutor o curador es responsable de los actos de su pupilo mientras

esté bajo su dependencia o cuidado”. Artículo 2320.
No se necesita que vivan en la misma casa, sólo que el pupilo esté bajo su
dependencia o cuidado. No se exige que el pupilo viva en la misma casa que el
guardador, pero sí se exige que cuando ocurre el hecho ilícito el pupilo se encuentre
bajo la dependencia o cuidado de su guardador.
Clases de guardadores responsables:
a. Si el pupilo es impúber, se le nombra un tutor.

b. Si el pupilo es púber, se le nombra un curador.
Pero el curador responsable es el curador general, porque es éste quien tiene a su

cargo la persona y patrimonio del pupilo. No son responsables bajo esta norma
otros curadores, por ejemplo, curadores especiales, curador ad litem (por ejemplo,
no es responsable el curador adjunto, que sólo tiene a su cargo la gestión de uno o
más negocios determinados).
c. “Los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discípulos

mientras están bajo su cuidado”.
Director o rector; no profesores. El Código hace responsable a los “jefes de los

colegios o escuelas”, es decir, al director, un decano o al rector. Puede tratarse de
un establecimiento de enseñanza básica, media o universitaria.
En concordancia con lo anterior, no se requiere que los discípulos sean menores de

edad, pueden incluso ser mayores.
Es necesario que el hecho ilícito sea cometido mientras se encontraban bajo la
dependencia o cuidado del director o rector del colegio o escuela.
d. “Los artesanos y empresarios responden del hecho de sus aprendices o

dependientes mientras están bajo su cuidado”.
 Los artesanos responden del hecho de sus aprendices bajo su cuidado.
 Los empresarios responden del hecho de sus dependientes bajo su

cuidado. Los dependientes son las personas que trabajan bajo la
subordinación del empresario.
Se ha justificado la responsabilidad del empresario, más que por la “culpa in

vigilando”, por la denominada “culpa in eligendo”, es decir, en la elección de sus
trabajadores no habría observado la adecuada diligencia (no habría elegido al
personal calificado para el desempeño del trabajo de que se trate).
e. “Los amos son responsables de la conducta de sus criados o

dependientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, y aunque el
hecho ilícito no se haya ejecutado a su vista”. Artículo 2322.
La nomenclatura es de 1855, y se refiere a aquellas personas que realizan trabajos

al interior de una casa, por ejemplo, una asesora del hogar, un jardinero, etc.
Consideraciones sobre estos casos:
Estas personas, terceros civilmente responsables, pueden desvirtuar la presunción

de culpa probando que con la autoridad y cuidado que sus respectivas calidades
involucran, no pudieron evitar la realización del hecho.
Tratándose de la responsabilidad de los amos por los hechos de sus criados y

sirvientes, para liberarse de la presunción de culpa tienen que acreditar que el
criado hizo un ejercicio irregular de sus funciones, y que no estuvo dentro de las
posibilidades del amo evitar el hecho ilícito.
¿Qué ocurre si en una casa hay varios “sirvientes” y las funciones están
distribuidas?
La determinación del hecho ilícito corresponde a la órbita de funciones de cada uno

de los sirvientes, por tanto él responde de esas funciones. El hecho ilícito lo debe
cometer en ejercicio de sus funciones. Si no hay distribución de atribuciones,
pueden surgir problemas para determinar si el sirviente actúa o no dentro de éstas.
¿Qué ocurre cuando un menor que al mismo tiempo es sirviente comete un

hecho ilícito? ¿Quién es el tercero responsable?
Pensamos que habrá que ver el ámbito, campo o circunstancia en las cuales se
cometió el hecho ilícito. Si es dentro del ejercicio de sus funciones como “sirviente”,
la responsabilidad será del “amo”, y en caso contrario será del padre.
Concretamente hay que estar a si se encuentra ejerciendo o no su función.
¿Qué ocurre cuando el “amo” le “presta” su “sirviente” a otra persona, y

este “sirviente” comete un hecho ilícito? ¿Quién responde?
Si se facilita al “sirviente” por un tiempo relativamente largo, se entiende que la

responsabilidad es de la persona a quien se le ha “prestado” el “sirviente”; él lo
tiene bajo su dependencia. Si va a ayudar a una casa que no es de su empleador
por un periodo no prolongado, en principio la responsabilidad es de su empleador, a
menos que éste haya hecho traspaso de sus facultades de mando a la persona a
quien le facilitó su trabajador30.
Carácter del artículo 2320. Esta disposición no es taxativa, según se desprende

del empleo de la expresión “así”, que da a entender que se trata de una
enunciación ejemplar. Además el propio Código reconoce otro caso de
responsabilidad indirecta en el artículo 2322.
30
En la actualidad no está permitido “prestar” a los trabajadores de casa particular, y estos sólo deben
desempeñar labores en un lugar de trabajo específico para el que fueron contratados.
c. Responsabilidad por el hecho de las cosas (Responsabilidad indirecta).

Una persona responde por el hecho de las cosas atendido a que reporta de ellas un
beneficio o una utilidad. Barros señala que la diferencia con la presunción por el
hecho propio o ajeno, es que en aquellas hay una presunción bastante genérica,
mientras que en el hecho de las cosas son sumamente concretas, específicas y
detalladas.
1. Daño causado por la ruina de un edificio artículo 2323:
a. El dueño del edificio es responsable de los daños causados por la ruina de ese
edificio, pero es necesario que la ruina se deba a una omisión del propietario.
b. Que el propietario no haya hecho las mejoras necesarias u obras indispensables

para su mantención.
c. O que haya faltado de otra forma al cuidado de un buen padre de familia.
Excepción: Si el edificio se derrumba por caso fortuito, no hay responsabilidad

porque falta el elemento de la responsabilidad.
¿Qué ocurre si el edificio pertenece a varios en comunidad?

Los codueños responden en proporción o a prorrata de sus cuotas (cada uno en
proporción a su parte); es decir, la obligación de indemnizar será simplemente
conjunta, lo que es excepcional en materia de responsabilidad extracontractual (art.
2317).
¿Qué se entiende por “edificio”?

Un concepto amplio; comprende toda construcción afincada en la tierra de un
inmueble. Se ha entendido también que un puente cabe dentro del concepto de
edificio.
Con respecto a la “ruina”: Su concepto corresponde a su uso natural y obvio (mal
estado). La ruina no necesariamente debe ser total; puede ser parcial y si causa
daño surge igualmente esta responsabilidad.
Si la ruina del edificio proviene de un vicio en la construcción se aplican las reglas

especiales del artículo 2003 Nº 3 del código civil y de la Ley general de Urbanismo y
construcciones, artículo 2324. Por lo tanto si hay daño a un tercero por vicio de
construcción, durante cinco años responde el empresario o constructor. Se entiende
que los daños se ocasionan por defecto de construcción, materiales o del suelo.
Pasados los cinco años responde el dueño del edificio.

La víctima del daño si es vecino del edificio debe denunciar de obra ruinosa. La ley
exige que este haya presentado y notificado al dueño la denuncia (querella
posesoria, artículo 934) Si no lo hace, el profesor René Moreno dice que también
incurre en culpa y no se le presume la responsabilidad al propietario del edificio.
Por otra parte, el profesor Mario Opazo dice que si el vecino no la ha interpuesto,
no tiene derecho a ser indemnizado, porque la ley entiende que con esa omisión
contribuyó a ocasionar el daño.
Si notificada la denuncia de obra ruinosa, cae el edificio como consecuencia de su

mal estado, el dueño deberá indemnizar todos los perjuicios causados a los vecinos.
No escapa a la regla que hemos visto: el dueño es responsable de los daños por la
ruina del edificio, a menos que pruebe que el edificio cayó por un caso fortuito, que
de todas formas habría hecho caer el edificio aunque se hubiesen realizados las
reparaciones necesarias.
2. Daño causado por lo que se arroja o cae desde la parte superior de un edificio,
artículo 2328:
Según Pamela Prado, la regla general es que el que responde sobre este daño, es
aquel que arrojó o al que se le cayó la cosa. Aquí no hay presunción de culpa y
habría que probar. En la situación excepcional en que no se tenga conocimiento o
no se pueda determinar la persona que arrojó la cosa, o que se le cayó, hay una
presunción de culpa y responden todas aquellas personas que habitan la misma
parte del edificio. R. Moreno dice que es al revés: responden todos quienes habitan
esa parte (y de forma simplemente conjunta), a menos que pueda determinarse
quién fue la persona por cuyo dolo o culpa se arrojó o cayó el objeto. Y es lo más
razonable para evitar falta de legitimación pasiva en la acción que se interponga.
b. Acción preventiva. El inciso 2 del artículo 2328 concede una acción popular
preventiva en caso que una cosa amenace caída.
3. Daño causado por un animal.
El Código contempla dos hipótesis: La regla general del artículo 2326, que
contempla una presunción simplemente legal y el artículo 2327, que contempla una
presunción de derecho.
 El dueño de un animal responde del daño que éste causa, aun después de
haberse soltado o extraviado. Sin embargo, si logra probar que el daño,
soltura o extravío no fue causado por culpa o descuido del dueño o de la
persona destinada al cuidado del animal, entonces no tiene lugar la
presunción de responsabilidad. Lo que se dice del dueño se extiende a toda
persona que obtiene un servicio del animal.
 Si el dueño presta el animal a otra persona, en principio el responsable es

la persona a quien prestó el animal. Pero si el hecho del animal proviene de
un defecto suyo que el dueño conocía o pudo conocer con mediana
diligencia, y no se lo comunica a la persona a quien se lo presta, el
responsable es el dueño del animal.
 Todo daño causado por un animal fiero del que no se reporta beneficio
para la guarda de un predio debe ser indemnizado. No existe la posibilidad
de evitar la presunción alegando que no pudo evitar el perjuicio causado
por el animal. Por consiguiente, si se reporta un beneficio, no hay
presunción de culpabilidad.
 Cuando hablamos de estas presunciones de culpa nos referimos a hechos

de los animales ejecutados espontáneamente, porque si una persona utiliza
el animal y lo dirige para causar el daño, él es sin duda responsable y en tal
caso el animal no actúa como tal, sino que es un instrumento o arma que
utiliza el dueño para provocar el perjuicio, que debe ser indemnizado.
Acción de indemnización de perjuicios.
1. Acción personal, pues nace de un derecho personal o crédito cuyo titular es la

víctima. Este crédito del cual emana la acción tiene por objeto que se le repare
el perjuicio y nace en su patrimonio como consecuencia del delito o cuasidelito y
el daño que le causa.
2. Acción patrimonial, tiene un contenido económico o patrimonial directo. Busca

reparar en el patrimonio de la víctima el daño causado, sobre todo si es un daño
material.
3. Acción transferible y transmisible, por regla general, consecuencia de que

sea patrimonial.
4. Es renunciable, pero sólo una vez que se ha producido el daño. También

consecuencia de su carácter patrimonial.
5. Es prescriptible, según el art. 2332 prescribe en el plazo de 4 años, contados

desde la perpetración del acto.
Sujeto activo o legitimación activa: Para determinar los titulares hay que
distinguir según la clase de daño una vez que se produce éste en virtud del hecho
ilícito: en las cosas o en las personas (con todo hay una acción preventiva
establecida en el artículo 2333 cuando amenaza de daño contingente).
a. Daño en las cosas. Artículo 2315:
1. El dueño.
2. El poseedor.
3. Todo titular de un derecho real distinto del dominio cuyo ejercicio se vea
perjudicado por el hecho ilícito, por ejemplo, usufructuario, usuario, habitador.
Esta enunciación la hace la ley pero no es taxativa, ya que se ha entendido que
también es titular de la acción el acreedor hipotecario en cuanto el hecho ilícito
perjudica su derecho real de hipoteca.
4. Los herederos de los titulares anteriores.
5. El mero tenedor de la cosa dañada, pero sólo en ausencia del dueño. El código
civil dice “el titular de un derecho personal de goce”. Tener muy presente que en
este último caso la titularidad procede sólo en ausencia del dueño, por ejemplo, un
arrendatario puede pedir la indemnización en ausencia del dueño y para proteger
su derecho.
b. Daño en las personas. Entendemos por daño a las personas la lesión de un

derecho subjetivo como el derecho a la honra, a la privacidad, etc., pero también
una lesión a la persona misma de la víctima, como su muerte o lesiones provocadas
por el hecho ilícito.
Son titulares de la acción:
1. La víctima directa
2. Sus herederos
3. Las víctimas indirectas (sufren un perjuicio por repercusión)
1. La víctima directa. ¿Qué sucede si la víctima fallece? Se distingue

tradicionalmente:
a. La persona fallece como una consecuencia inmediata del hecho ilícito. Por
consiguiente, no alcanzó a adquirir el derecho a la reparación, en consecuencia,
nada trasmite a sus herederos.
b. La persona fallece como una consecuencia del hecho ilícito, pero no de
inmediato, sino que trascurre un tiempo entre el hecho ilícito y el deceso, y esto
significa que la víctima alcanzó a adquirir el derecho a la indemnización, y al ser
patrimonial, lo trasmite a sus herederos.
2. Los herederos: De acuerdo a lo anterior, los herederos pueden tener legitimación

activa por dos vías:
1. Como herederos de la indemnización que alcanzó a adquirir su causante.

2. Por el daño que han experimentado ellos mismos, por perder a un ser
querido (víctimas indirectas).
Esta posibilidad de reclamar por dos vías distintas una reparación puede conducir a
un lucro, es decir, a obtener una suma que exceda a lo que prudentemente debería
configurar la reparación del daño.
Sólo daño patrimonial como herederos: En tanto herederos de la víctima, sólo

son titulares para reclamar el daño patrimonial sufrido por la víctima, no el daño
moral. Respecto éste la acción, pese a ser patrimonial, se dice que es
personalísima. El daño moral ajeno no se reclama.
Daño moral pero como víctimas indirectas. Sin perjuicio de lo anterior, los
herederos pueden ser también víctimas indirectas, por haber sufrido un daño por
rebote, y en tal caso demandarán la indemnización no como herederos sino como
víctimas indirectas y ello les permitirá demandar daño moral. Esto se aplica
fundamentalmente tratándose de la muerte de la víctima, cuestión que ya vimos.
La Corte Suprema ha fallado que la titularidad de la acción indemnizatoria, tanto en

su calidad de herederos como en calidad de víctimas indirectas, está vinculada a las
reglas sobre sucesión intestada.
3. Las víctimas indirectas. Son las que experimentan un daño por rebote o
repercusión. Y daño por rebote es el que afecta a una persona en razón del daño
que ha sufrido directamente la víctima (directa). Por ejemplo:
1. A una persona se le causan graves lesiones a su cuerpo, ella es la víctima, pero

también tienen un perjuicio por rebote o repercusión los familiares de la víctima
que se conduelen con ella por su daño directo.
2. El heredero de la víctima directa, puesto que ha sufrido un daño por rebote a

consecuencia del daño directo que provocó la muerte de su causante.
Otra clase de titular: la víctima del dolo que no alcanza a viciar el

consentimiento, algunos autores señalan que cuando el dolo no vicia el
consentimiento por faltar alguno de los requisitos del artículo 1458, pero sí autoriza
a demandar la indemnización de perjuicios en los términos de la misma disposición,
esa acción indemnizatoria debe ejercerse en conformidad a las normas de la
responsabilidad extracontractual, fundado el artículo 2316 inc. 2º.
2. Sujeto pasivo: Son responsables las siguientes personas:

1. El autor del hecho ilícito
2. Los herederos del autor
3. El tercero civilmente responsable.
4. Los herederos del tercero civilmente responsable.
5. El que sin ser cómplice, se aprovecha del dolo ajeno
Responsabilidad limitada de quien se aprovecha del dolo ajeno: No es autor ni

cómplice pero ha reportado un beneficio del dolo ajeno y Moreno dice que se
asimila al encubridor, sólo es responsable hasta concurrencia del beneficio que ha
reportado.
Recordemos sobre este mismo inciso, que Opazo dice que la víctima del dolo que
no reúne los requisitos para viciar el consentimiento pero sí para reclamar
indemnización de perjuicios (artículo 1458), debe ejercer esta acción según las
normas de la responsabilidad extracontractual.
Si hay pluralidad de hechores: Si hay varios responsables de un delito o

cuasidelito civil, responden solidariamente de los perjuicios causados.
Requisitos:
a. Unidad de hecho ilícito, es decir, un solo delito o cuasidelito.
b. Pluralidad de responsables.
No hay solidaridad en los siguientes casos:
a. Daños causados por la ruina de un edificio que pertenece a varias personas en

comunidad. Responden de forma simplemente conjunta en proporción a sus cuotas
sobre el dominio del edificio.
b. Daños causados por una cosa que cae desde lo alto de un edificio. Si se puede
determinar al responsable, él es el único que responde (en rigor acá no hay
excepción a la regla de que el autor responde íntegramente), pero si no se puede
determinar, los responsables son todos quienes habitan esa parte alta y responden
de forma simplemente conjunta.
¿Qué alcance tiene el inciso 2° del artículo 2317?
a. Según algunos, se limita a repetir lo dispuesto en el inciso 1°.

b. Según otros, la interpretación anterior no tiene sentido. Dicen que como este
inciso menciona al “fraude o dolo”, sin hacer mención a delitos y cuasidelitos, sería
aplicable a casos de responsabilidad contractual en los que existe un
incumplimiento por dos o más codeudores, habiendo dolo de parte de todos ellos.
1. Objeto pedido. Es la reparación del daño causado por el delito o cuasidelito

civil, reparación que normalmente es en dinero.
2. Causa de pedir. Según Moreno es el dolo o la culpa en la ejecución de un
hecho, hecho ilícito imputable.
Extinción de la acción de indemnización de perjuicios. Se extingue según las

reglas generales sobre modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, existen
ciertos modos que presentan algunas particularidades:
1. Renuncia.
a. Si el ilícito civil además constituye delito penal de acción pública, la renuncia sólo
se refiere a la acción civil, mas no a la acción penal en esta clase de delitos.
b. No puede ser anticipada. La renuncia vale sólo cuando los hechos ilícitos ya han
ocurrido.
2. Transacción. Este contrato sólo extingue la acción civil. No se puede transigir

sobre la acción penal si el hecho ilícito civil constituye también un delito de acción
penal pública.
3. Prescripción. Las acciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil
prescriben en 4 años contados desde la ejecución del acto y no se
suspende, es una prescripción de corto tiempo.
Importante: La dificultad surge cuando el daño, un elemento de esta

responsabilidad, se produce o manifiesta con posterioridad a la ejecución del
hecho ilícito. Se ha sostenido que no es posible que se cuenten los cuatro años
desde el momento que se realizó el hecho ilícito, sino que es necesario contarlos
desde el momento que se produjo el perjuicio. Esto porque uno de los
elementos de la reparación lo constituye el daño, el cual debe ser real y efectivo,
pero no necesariamente actual. Luego, cuando hay daño y están los demás
elementos surge la responsabilidad, y por tanto surge esta acción, y desde el
momento del daño se cuenta la prescripción.
En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que si falta el daño al impedido no le

corre plazo. El plazo se cuenta desde que se produce el daño.
Este tema se presentó con ocasión de la construcción de un condominio en Reñaca;

durante los 4 años posteriores no se evidenció ningún problema de construcción,
sin embargo transcurridos esos 4 años tuvo lugar el terremoto de 1985, como
consecuencia del cual el condominio quedó en pésimas condiciones, inhabitable y se
demostró que esos defectos provenían de vicios en la construcción, es decir, si
hubiese sido construido con la debida diligencia el terremoto no habría destruido el
edificio. Se discutió la prescripción y los tribunales acogieron la tesis de que la
acción no estaba prescrita, argumentando:
1. Mientras no se produzca el daño, falta uno de los requisitos para que proceda la
acción indemnizatoria, por lo que no hay nada que indemnizar. Por tanto, el plazo
debía computarse desde que se manifiesta el daño (se estaría extinguiendo la
responsabilidad antes de generarse).
2. Lo anterior es corroborado por el principio de que “al impedido no le corre

plazo”; en este caso los dueños del condominio no tenían cómo saber que existía
un vicio en la construcción, y como estaban impedidos de conocer ese vicio, no
podía correr en su contra el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria
Comentarios:
1. A favor del cómputo desde que se produce el daño:
a. Andrés Bello había establecido plazos diferentes para la prescripción de la acción,

según se tuviera conocimiento o no del daño o dolo. Si se tenía conocimiento, había
un plazo de 3 años. Si no, de 5 años. Pero esta idea no pasó al texto definitivo,
donde se establece un término medio y plazo único de 4 años.
Según Opazo constituye la tendencia moderna en cuanto a fijar un plazo de

prescripción contado desde que se manifiesta el daño.
b. Este plazo que se cuenta desde que se manifiesta el daño (el plazo lo sabemos,
es de 4 años, pero el momento de su cómputo no), tiene un límite en su cómputo,
10 años desde la perpetración del acto, pues un plazo superior haría diluir la
relación de causalidad.
c. Si el plazo se cuenta desde el hecho ilícito y no desde el daño, puede ocurrir que
la acción indemnizatoria se extinga antes de nacer. Ello cuando el daño se
manifiesta después de 4 años.
2. A favor del cómputo desde que se ejecuta el hecho:
a. Si bien no es normal que una obligación se extinga antes de nacer, ello no es

imposible. Al estudiar el contrato de compraventa vimos el pacto comisorio, cuya
acción prescribe en el plazo estipulado siempre que no pase de 4 años, contados
desde celebración del contrato. Puede estipularse un plazo, por ejemplo, de 5 años
para pagar el precio, y cuando se cumplan esos 5 años y observemos que hay
incumplimiento, nacerá la acción resolutoria del pacto comisorio, pero esa acción
nacería prescrita, porque prescribió antes, al cumplirse 4 años (o en el plazo
convencional menor), desde la celebración de la venta.
b. Si el plazo parte desde que sucede el perjuicio, podríamos quedar sometidos a

incertidumbre, sobre todo si el perjuicio de un hecho ilícito se produce después de
10 años desde la ejecución del hecho. Es decir, después de 10 años, cuando haya
daño, se comenzarían a contar los 4 años de prescripción, lo que no cuadra con el
objetivo de la prescripción31.
31
Por ejemplo, a un recién nacido por un error se le inyectó una vacuna equivocada. Existió el temor de
que transcurrido un tiempo estas personas desarrollaran alguna afección o enfermedad. Si el daño se
produce a los 20 años, recién ahí comenzaría a correr la prescripción.
Tribunal competente para interponer la acción: Juez de Letras en lo Civil, y

excepcionalmente los Tribunales Penales si se cumplen los requisitos del Código
Procesal Penal.
Comentario respecto de la acción en general:
La forma de la reparación. La ley no establece una forma específica en que debe

efectuarse la reparación, sino que sólo exige que todo daño sea reparado:
a) Que sea en especie, esto es, si el demandado realiza las conductas necesarias
para eliminar los efectos nocivos del hecho ilícito. Por ejemplo, tratándose de
imputaciones injuriosas, puede solicitarse la publicación de un aviso en un diario de
circulación nacional, desmintiendo las imputaciones injuriosas.
b) Que sea en equivalente, es decir, la víctima puede optar por otra forma de
reparación, por ejemplo, con una suma de dinero en el evento que no sea posible
hacer desaparecer los efectos nocivos del hecho ilícito.
Cúmulo u opción de responsabilidades.
Puede ocurrir que un mismo acontecimiento genere responsabilidad contractual y

extracontractual. Por ejemplo: En el contrato de transporte, si por una actuación
negligente del porteador causa daño, no se cumple el contrato de transporte y
además genera responsabilidad extracontractual.
Frente a lo anterior, ¿puede la víctima-acreedor desligarse del estatuto de

responsabilidad contractual y pedir indemnización en sede
extracontractual? Esto es lo que se conoce como “cúmulo de responsabilidades”,
pero no es así; es simplemente una opción de responsabilidades. Y concretamente
es una opción del acreedor-víctima entre permanecer en el estatuto contractual o
reclamar la indemnización en sede extracontractual.
¿QUÉ RAZONES TENDRÍA PARA OPTAR POR UNA U OTRA?
a) A favor del estatuto de responsabilidad contractual. La culpa se presume ante el

incumplimiento, por tanto esta no debe ser probada. En cambio, en sede
extracontractual tiene que acreditar los factores de imputabilidad.
b) A favor del estatuto de responsabilidad extracontractual. Le puede convenir

porque:
1. En sede extracontractual, no se discute la procedencia de la indemnización del

daño moral, que sí se discute en el ámbito contractual.
2. Habiendo pluralidad de responsables en sede extracontractual, la regla general

es que lo son solidariamente, lo que facilita el cobro de la indemnización. En
cambio, en sede contractual la regla general es que las obligaciones sean
simplemente conjuntas.
3. Extracontractualmente puede tener mayor indemnización, ya que se deben

indemnizar todos los perjuicios directos. En cambio, en sede contractual en
principio sólo se reparan los perjuicios directos previstos.
Situación en Chile. Doctrina y jurisprudencia rechazan la opción de

responsabilidades por el principio de la fuerza obligatoria del contrato: el contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y los obliga todo el estatuto
contractual, incluyendo el régimen de responsabilidad.
Excepciones:
a) Cuando el hecho ilícito civil constituye también un ilícito penal y asimismo un

incumplimiento contractual, por ejemplo, mero tenedor que indebidamente retiene
la cosa, ya que configura el delito de apropiación indebida.
b) Si las partes lo han convenido expresamente, en virtud del principio de la

autonomía de la voluntad.
Cuestión práctica. No sería posible entablar de manera conjunta en una demanda

las dos acciones, pero no hay inconveniente para que se demande la
responsabilidad contractual y subsidiariamente la responsabilidad extracontractual.
Esto es una “opción” de responsabilidades.

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CONTRATO DE

“El contrato de promesa de celebrar un contrato es una convención, por la cual,

En nuestro país el contrato de promesa está regulado en un único artículo, el

Es criticada su ubicación, redacción e incluso lo breve de sus términos, ya que no

En cuanto a su redacción, el inciso 1 dispone “no produce obligación alguna”, a

La doctrina distingue entre contratos preparatorios generales y especiales

a) Generales: Permiten la celebración de cualquier otro contrato definitivo, o al

b) Especiales: Sólo permiten la celebración de determinados contratos definitivos.

Existen ciertas circunstancias que pueden inducir a la necesidad de celebrar un

1. Es un contrato, como analizamos en su oportunidad, una convención que

2. Es un contrato preparatorio. Se discute si podemos calificarlo de esta manera,

 El contrato de promesa es el único contrato preparatorio en Chile.

 La relación entre el contrato preparatorio y el de promesa es de género-

Concepción amplia: Un contrato preparatorio es todo contrato que nos lleve a

Concepción restringida: Es aquel contrato que nos lleva al otorgamiento de un

3. Es un contrato principal, subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.

6. Es un contrato típico ya que está regulado en la ley. Recordemos que el contrato

8. Es un contrato de aplicación general, es decir, posibilita a la celebración, como

9. Es un contrato conmutativo. En la promesa no hay una contingencia incierta de

El problema que ocurre con la relación entre la bilateralidad y la unilateralidad del

a) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral.

En seguida, cuando se celebra el contrato de comodato, resulta obligada,

b) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral.

c) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral.

d) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral. Las

Por ejemplo Camila y Pablo celebran un contrato de promesa de un arrendamiento.

Es la figura más compleja, al respecto hay dos opiniones:

Alessandri: Señala que no es posible celebrar un contrato de promesa unilateral de

a) La circunstancia segunda alude al contrato definitivo y no a la promesa porque

En el contrato de promesa unilateral, la celebración del contrato definitivo va a

b) La circunstancia cuarta tampoco se cumpliría, esta se relaciona a la

c) Además según Alessandri, este contrato de promesa contendría una condición

1. Respecto a la circunstancia 2ª y 4ª habría en Alessandri una confusión entre

3. Igualmente, el código civil en algunos casos igual reconoce expresamente

4. Finalmente, en materia de legislación minera, se acepta, expresamente por el

¿Se puede celebrar un contrato de promesa que lleve a la celebración de

a) Según Ramón Meza Barros y Barros Errázuriz: No sería posible celebrar un

b) Según René Abeliuk: No habría ningún inconveniente para celebrar un contrato

Sin embargo, el objeto de cada contrato es distinto, en la promesa surge la

a) Alessandri: quien señala que el contrato de promesa es un contrato de aplicación

Requisitos del contrato de promesa Artículo 1554

a) Requisitos comunes a todo contrato: Esto es, consentimiento libre y espontáneo,

b) Requisitos en particular del contrato de promesa:

1. PRIMER REQUISITO: Que la promesa conste por escrito.

 El artículo 26 de la ley 19281, exige escritura pública para los contratos de

2. SEGUNDO REQUISITO: Que el contrato prometido no sea de aquellos que

Primera opinión3: El contrato definitivo será de aquellos que la ley declara

Segunda opinión: Solamente se van a excluir a los contratos definitivos que

Tercera opinión: Complementaria a la anterior, Fueyo y Claro Solar, señalan que

a) Requisitos Extrínsecos: Son las formalidades. Respecto de las solemnidades

Este problema se presenta especialmente en materia de enajenaciones, y según

En consecuencia, no obstante el contrato definitivo requiera formalidad

 Consentimiento: como ya señalamos, no es necesario que en el contrato de

analice caso a caso, por ejemplo el contrato de promesa de sicario.

¿Cuál va a ser el momento idóneo de promover la ineficacia del contrato de

Dependerá fundamentalmente si es o no subsanable la ineficacia del contrato

¿Qué ocurre con la lesión enorme? Preguntamos esto porque la compraventa de

definitivo, se buscará la nulidad tanto de la promesa como la del contrato definitivo.

En la práctica la segunda postura tiene mayor adhesión.

3. TERCER REQUISITO: Que la promesa contenga un plazo o condición que

Lo imprescindible es verificar si el plazo o la condición cumplen con el rol

¿El plazo indeterminado y la condición indeterminada fijan la época de

El problema se presenta particularmente a propósito de la condición indeterminada: