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PROCESSO
CIVIL

Carreiras
Jurídicas
CERS

2014
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SUMÁRIO
1. JURISDIÇÃO ............................................................................................................. 3
1.1. Conceitos e Características ................................................................................. 3
1.2 Equivalentes Jurisdicionais .................................................................................. 4
1.3 Princípios aplicados a Jurisdição ........................................................................ 6
1.4 Espécies de Jurisdição .......................................................................................... 9
2. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES ................................. 14
2.1 Mandado de Segurança Individual e Coletivo ................................................. 14
2.2 Ação Civil Pública ............................................................................................... 18
2.3 Ação Popular ....................................................................................................... 30
2.4 Habeas Data......................................................................................................... 38
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1. JURISDIÇÃO

1.1. Conceitos e Características

Segundo o prof. Daniel Assumpção “A jurisdição pode ser entendida como a atuação
estatal visando à aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com
definitividade (transito em julgado) uma situação de crise jurídica e gerando com tal
solução a pacificação social”.

O prof. Giuseppe Chiovenda leciona que a jurisdição é “a função do Estado que tem
como escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela
atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos
públicos”.

A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial (juiz desinteressado), de

realizar (dizer) o direito de modo imperativo, reconhecendo, efetivando ou protegendo
situações jurídicas, concretamente deduzidas, em uma decisão insuscetível de controle
externo e com aptidão para se tornar indiscutível (coisa julgada material), enfim, é
poder do Estado de dirimir os conflitos.

Portanto, jurisdição é um técnica de solução de conflitos por heterocomposição, ou seja,

um terceiro imparcial substitui a vontade das partes, pela imposição da vontade da lei,
apresentando uma solução do problema apresentado.

Para Carnelutti jurisdição é a justa composição da lide (conflito de interesses

qualificado por uma pretensão resistida).

Segundo o prof. Fredie Didier Jr “jurisdição não é uma atividade meramente

declaratória, mas, sim, criativa. Pois o Juiz não deve ter interesse no litígio, e deve
tratar as partes com igualdade de forma equidistante, garantindo o contraditório em
paridade de armas de forma imparcial”.

O Mestre Cândido Rangel Dinamarco entende que a jurisdição possui três aspectos
distintos: poder, função e atividade.

O poder jurisdicional permite que o exercício da função jurisdicional se materialize no

caso concreto, por meio da atividade jurisdicional.

A jurisdição como poder representa o poder estatal de interferir na esfera jurídica dos
jurisdicionados, aplicando o direito objetivo ao caso concreto. Atualmente o poder
jurisdicional não se limita a “dizer” o direito, ele também tem a função de “impor” o
direito.

A jurisdição como função é o encargo atribuído pela CF/88, em regra ao Poder

Judiciário (função típica), e excepcionalmente, a outros Poderes (função atípica) de
exercer concretamente o poder jurisdicional.

A função jurisdicional não é função privativa do Poder Judiciário, como se constata nos
processos de impeachment do Presidente da República, que é realizado pelo Poder
Legislativo (49, IX e 52, I da CF), ou nas sindicâncias e processos administrativos
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conduzidos pelo Poder Executivo (41, § 1º, II, da CF). Vale lembrar que nestas
hipóteses, as decisões não são revestidas com a proteção da definitividade.

O Poder Judiciário exerce de forma atípica a função administrativa, quando organiza a

realização de concursos públicos ou legislativa, quando elabora a edição dos
Regimentos Internos dos Tribunais.

A jurisdição como atividade é um complexo de atos praticados, no processo, pelo

agente estatal investido de jurisdição.

1.2 Equivalentes Jurisdicionais

Equivalente Jurisdicionais são formas não-jurisdicionais de solução de conflitos (formas

alternativas de solução dos conflitos) não definitivas, porque podem ser submetidas ao
controle jurisdicional.

Observação: O novo Código de Processo Civil incentiva muito à mediação e a

arbratrigem (art. 166 ao 176 do CPC).

A- Autotutela: e a forma mais antiga de solução dos conflitos, constituindo-se,

fundamentalmente, pelo sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no
conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora.

Como por exemplo, a legítima defesa (188, I do CC/02), desforço imediato (1210, § 1º
do CC/02), direito de greve, direito de retenção, estado de necessidade, guerra etc.

Trata-se de soluções vedadas, como regra, nos ordenamentos jurídicos civilizados,

podendo ser amplamente revistas pelo Poder Judiciário.

B- Autocomposição: a partes envolvidas entram em um consentimento espontâneo,

onde um dos contendores sacrifica um interesse próprio, no todo ou em parte, em favor
do interesse alheio.

A autocomposição é gênero do qual são espécies a transação (concessões mútuas) e a

submissão (renúncia, onde o autor abre mão de sua pretensão) ou a submissão (que é o
reconhecimento da procedência do pedido).

Na autocomposição existe uma certa hibridez substancial, pois uma sentença judicial
deve homologar o acordo.

C- Mediação: é realiza por um terceiro (profissional devidamente preparado) que se

coloca entre os contendores e tenta conduzir a solução do conflito conduzindo o
conflito. O Mediador não pode apresentar uma solução ao conflito.

D- Julgamento de conflitos por tribunais administrativos: É exercido pelo Tribunal

Marítimo, Tribunal de Contas, Agências Reguladoras, CADE.

E- Arbitragem: é a técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes

buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e imparcial do
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litígio. É heterocomposição, não é compulsória e constitui-se em opção conferida a

pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis.

 Previsão Legal: A arbitragem é regulamentada pela Lei Federal 9.307/96, é não tem
o condão de afastar o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5,
inciso XXXV da CF “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito”.

 Características principais da arbitragem:

 Escolha da norma de direito material a ser aplicada;

 Escolha do árbitro;
 A sentença arbitral não precisa ser homologada judicialmente;
 A sentença arbitral é título executivo judicial;

Atenção: Existe a possibilidade de ser realizado o reconhecimento e a execução de

sentenças arbitrais produzidas no exterior.

 A decisão arbitral faz coisa julgada material, podendo ser invalidada quando for
encontrado a presença de vícios formais pela via judicial no prazo de 90 (noventa)
dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral (art. 33, § 1º da Lei de
Arbitragem).

Atenção: A maioria doutrinaria entende que a arbitragem é um equivalente

jurisdicional. Há, porém, quem entenda que não se trata de equivalente jurisdicional,
sendo jurisdição propriamente dita, exercida por particulares, com autorização do
Estado.

Súmula 485 do STJ “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham
cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição”.

 Convenção de arbitragem: compreende tanto a cláusula compromissória como o

compromisso arbitral.

 Cláusula compromissória: é aquela que designa a intenção das partes de resolver

disputas futuras por meio da arbitragem, celebrada, assim, previamente. É também
chamada de cláusula compromissória “cheia”;

 Compromisso arbitral: é o ato, formal e escrito, que, efetivamente, dá início ao

processo de arbitragem (regras deverão constar expressamente neste sentido). Pode
ser estabelecido independentemente da existência de cláusula compromissória, até
mesmo no curso do procedimento arbitral, mas sempre antes da audiência de
tentativa de conciliação.

A convenção de arbitragem não é pressuposto processual, por ser matéria de direito

dispositivo que, para ser examinada, não dispensa a iniciativa do réu. Caso o réu não a
alegue, o processo prossegue, e deve ser julgado perante a jurisdição estatal. A ausência
de alegação do réu torna a justiça estatal competente para julgar a lide e, por inexistir
qualquer invalidade, o processo não será extinto.
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Atenção: O STJ entendeu no CC 111230/DF que o próprio STJ é o órgão competente

para dirimir conflito entre um órgão jurisdicional do Estado e uma Câmara Arbitral.

O STJ entendeu no REsp 127725/AM que ainda que conste de contrato inadimplido a
previsão de resolução de conflitos por meio da arbitragem, é possível ao credor ajuizar
pedido de falência do devedor ou mesmo execução sem a prévia realização de juízo
arbitral. Asseverou o referido acórdão que a celebração da convenção de arbitragem não
é causa impeditiva da deflagração do processo de falência perante o Judiciário, eis que
“a executividade de um título de crédito não é afetada pela convenção de arbitragem”.

1.3 Princípios aplicados a Jurisdição

 Princípio da Inércia:

Art. 2o do CPC “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e forma legais”.

Art. 262 do CPC “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve
por impulso oficial”.

Exceções: Os artigos 797, 989, 1129, 1142 e 1160 são mitigações/exceções da

aplicação do princípio da inércia.

 Princípio da Investidura: a jurisdição somente pode ser exercida por aquele que
tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz mediante concurso público
(art. 93, I da CF/88) ou por indicação pelo Poder Executivo, por meio do quinto
constitucional (art. 94 da CF/88). Esse princípio é considerado pressuposto
processual de existência;

 Princípio da Territorialidade: esse princípio também é conhecido como princípio

da aderência ao território, no qual todo juiz terá jurisdição em todo o território
nacional. Entretanto, por uma questão de funcionalidade, considerando-se o elevado
número de juízes e a extensão do território nacional, normas jurídicas limitam o
exercício legítimo da jurisdição a um determinado território.

As regras de competência territorial definirão um determinado território, e pelo

princípio da aderência ao território, a atuação jurisdicional somente será legítima dentro
desses limites territoriais.

É com base neste princípio que surge a necessidade de as autoridades judiciárias

cooperarem entre si, cada uma ajudando a outra no exercício da atividade jurisdicional
em seu território (surgem as cartas precatória e rogatória).

 Mitigação do princípio da territorialidade:

Art. 107 do CPC “Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca,
determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade
do imóvel”.
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Art. 230 do CPC “Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem
na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou
intimações em qualquer delas”.

Atenção: O lugar onde a decisão deve ser proferida não se confunde com o lugar em
que ela deve produzir efeitos (decisão brasileira produzir efeitos no Japão, divórcio feito
numa determinada comarca e mudança do ex-casal para outras comarcas etc.).

 Princípio da Indelegabilidade: o exercício da função jurisdicional não pode ser

delegada e somente podem atuar jurisdicionalmente aqueles que a CF/88 cria e
autoriza.

Observação: a vedação se aplica integralmente no caso de poder decisório, mas não em

relação a outros poderes judiciais, como o instrutório, o diretivo do processo e de
execução das decisões.

A carta de ordem, expedida pelos tribunais no sentido de delegar, ao juízo de primeiro

grau, a produção de provas orais e periciais, é um exemplo, justificando-se por faltar
estrutura aos tribunais para a prática de tais atos.

Nas cartas precatórias não há delegação, pois não há delegação de competência, apenas
um pedido de cooperação. O juiz deprecante não pode praticar o ato deprecado, daí
porque não poderia delegá-lo.

O art. 93, XI da CF/88 autoriza a delegação da competência do Tribunal Pleno (todos os

membros do tribunal) para o órgão especial deste mesmo tribunal (mínimo de 11 e
máximo de 25).

O art. 93, XIV da CF/88, ainda, autoriza a delegação, a serventuário da justiça, do poder
de praticar atos de administração (não autoriza a delegação de poder de polícia, como a
presidência de uma audiência de instrução) e de mero expediente sem caráter decisório.

O art. 162, § 4º do CPC autoriza a prática, de ofício, dos chamados atos meramente
ordinatórios (juntada e vista obrigatória) que podem ser revistos pelo juiz quando
necessários.

 Princípio da Inevitabilidade: segundo esse princípio as partes hão de submeter ao

quanto decidido pelo órgão jurisdicional. Situação das partes é de sujeição perante o
Estado-juiz, independentemente de sua vontade, o que também reforça a ideia de
imperatividade. “Vinculação obrigatória” e “estado de sujeição” dos sujeitos
processuais. Há uma única exceção: art. 67 do CPC (nomeação à autoria).

Art. 67 do CPC “Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a

qualidade que Ihe é atribuída, assinar-se-á ao nomeante novo prazo para contestar”.

 Princípio da Inafastabilidade: está previsto no art. 5°, inciso XXXV da CF/88,

constituindo-se na consagração, em sede constitucional, o direito fundamental de
ação, de acesso ao Poder Judiciário.
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Conquista que surgiu a partir do momento em que, proibida a autotutela privada,

assumiu o Estado o monopólio da jurisdição. Ação (criou-se o direito, abstrato) e a
jurisdição (é um dever do Estado) são institutos que nasceram um para o outro.

Não há, portanto, matéria que possa ser excluída da apreciação pelo Poder Judiciário,
ressalvadas raríssimas exceções, como a do processamento e julgamento de certas
autoridades em certas hipóteses (art. 52, I e II da CF).

A ameaça a que faz referência o dispositivo constitucional consagra a tutela preventiva,

a tutela de urgência e a tutela contra o perigo. A única imposição constitucional de
esgotamento das vias extrajudiciais é em relação às questões desportivas (art. 217, §1º
da CF/88).

Art. 217, § 1º da CF/88 “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e

às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva,
regulada em lei”.

Conforme entendimento pacificado no STJ, o habeas data só é cabível se houver recusa

de informações por parte da autoridade administrativa (Súmula 2 do STJ). Aqui, a
exigência de recusa é indispensável para o surgimento da lide, sem o que na há interesse
de agir, não representando espécie de abrandamento do princípio.

A nossa jurisdição é una (não há jurisdição administrativa, como ocorre em países como
Itália, Portugal, Espanha, França e Argentina), imposição que advém da CF de 1891.

Importante: leis que limitam ou proíbem a concessão de medidas de urgência,

notadamente, em face do Poder Público (Lei 4.348/64, Lei 5.021/66, Lei 8.437/92 e Lei
9.494/97) foram consideradas pelo STF, neste aspecto restritivo, constitucionais (ADIN
223-DF). Nada impede, porém, que o Juiz, se o caso, aprecie a
constitucionalidade/razoabilidade da restrição.

É preciso garantir a efetiva concretização do direito de ação e do juiz natural através de

uma tutela jurisdicional rápida, efetiva e adequada.

Significa dizer, então, que a adequação compreende a garantia do procedimento, a

espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às
peculiaridades da situação de direito material (é daí que se extrai a garantia do devido
processo legal).

 Princípio do juiz natural: é uma garantia decorrente da cláusula do devido

processo legal, sem previsão expressa, mas que resulta da conjugação de dois
dispositivos constitucionais, quais sejam, o que proíbe juízo ou tribunal de exceção
(art. 5º, XXXVII da CF/88) e o que determina que ninguém será processado senão
pela autoridade competente (art. 5º, LIII da CF/88).

Juiz natural é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente
estabelecidas (aspecto formal), bem como aquele que seja imparcial e independente
(aspecto substancial).
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As regras de distribuição dos feitos servem exatamente para fazer valer a garantia do
juiz natural (impossibilidade de escolha pelo juiz), sendo que o desrespeito às regras de
distribuição por dependência implica incompetência absoluta.

O legislador tenta evitar a escolha do juiz pelo autor com a previsão do art. 253, II do
CPC, ao criar uma regra de competência absoluta do juízo que extingue o processo sem
resolução do mérito (art. 267 do CPC) quando essa demanda é novamente proposta.

Segundo o art. 2° do CPC, que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão
quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”.

Dito isso, o princípio da inércia é aquele que orienta no sentido de que a jurisdição
somente poderá ser exercida caso seja provocada pela parte ou pelo interessado. Tal
princípio trabalha com a função de também, preservar a imparcialidade do julgador.
Dentro da codificação processual, o art. 262 do CPC, ratifica essa assertiva quando diz
que “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial”. Contudo, como toda regra tem sua exceção, tal postulado também possui as
suas. Dessa forma, ele é mitigado na jurisdição voluntária (arts. 1.129, 1.142 e 1.160 do
CPC).

Outras exceções se apresentam com relação ao inventário de ofício (art. 989 do CPC),
as medidas cautelares “ex officio” (art. 797 do CPC – medidas, mas não processos), a
decretação da falência no curso da recuperação judicial (arts. 53, 56, § 4°, 61, § 1°, 72, §
único, e 73 da Lei n.11.101/05), além do habeas corpus de ofício (art. 654, § 2° do CPP)
e a execução trabalhista (art. 114, VIII da CF/88).

 Princípio do Promotor natural: indicado por parcela da doutrina e consistindo no

impedimento de que o Procurador-Geral de Justiça faça designações discricionárias
de promotores ad hoc, o que elimina a figura do acusador público de encomenda,
que poderia, em tese, tanto ser indicado para perseguir o acusado como para
assegurar a impunidade de alguém.

Há decisões dos tribunais superiores que delimitam de forma interessante a abrangência

do referido princípio. A indicação de “promotor assistente”, para atuar em conjunto
com o promotor da causa, não ofende o princípio em questão, o mesmo ocorrendo com
as “equipes especializadas de promotores de justiça” ou “formação de forças-tarefas”
para determinada área de atividade. A designação de promotor para atuar em
determinada sessão do tribunal do júri, desde que previamente feita, e motivada, não
afronta o referido princípio.

1.4 Espécies de Jurisdição

A jurisdição é una e indivisível, razão pela qual a única forma de conceber a “divisão”
da jurisdição em diferentes espécies é adotando-se determinados critérios com a
finalidade meramente acadêmica.

 Pelo critério que a exercem:

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 Jurisdição comum e especial: esta última é exercida pelas chamadas “justiças

especiais”, que tem fixação constitucional de sua competência em virtude da matéria
que será objeto da demanda judicial. A CF/88 reconhece a Justiça do Trabalho, a
Justiça Eleitoral e a Justiça Militar. Já a jurisdição comum é residual, ou seja, tudo
que não for de competência dessas justiças especiais, englobando a Justiça Estadual
e a Justiça Federal.

 Pela posição hierárquica:

 Jurisdição superior ou inferior: a inferior é exercida pelo órgão jurisdicional que

enfrenta o processo desde o início, ou seja, aquele que tem competência originária
para a demanda, enquanto a jurisdição superior é exercida em hipótese de atuação
recursal dos tribunais. Os tribunais podem tanto exercer jurisdição superior como
inferior.

 Podem ser ainda:

 Jurisdição penal ou civil: critério que leva em conta a natureza do objeto da

demanda judicial. Sendo matéria penal, naturalmente haverá jurisdição penal, e, de
forma subsidiária, não sendo o direito material discutido na demanda de natureza
penal, a jurisdição será civil. A jurisdição civil é bastante ampla, pois abrange, ao
menos em tese, todas as matérias que não sejam penais. A jurisdição civil é
delineada por exclusão, ela se apresenta com a característica de generalidade.

Aquilo que não cabe à jurisdição penal ou especial, a ela pertencerá. Ela pode ser ainda
contenciosa ou voluntária, sendo essa, apenas homologatória de acordos feitos entre as
partes, e aquela é presumida de haver um litígio que origina um processo que produz a
coisa julgada.

 Jurisdição Voluntária: Está disciplinada no art. 1.103 ao 1.210 do CPC. Tema

doutrinariamente polêmico, já tendo sido dito, inclusive, que não se trataria nem de
jurisdição, tampouco de voluntariedade. Não tem relação com a chamada jurisdição
administrativa de países como Itália, Portugal, Espanha, França e Argentina.

As características gerais, porém, são aceitas, pela doutrina, em sua maioria:

 Atividade estatal de integração (da vontade do interessado) e fiscalização, pois os

efeitos jurídicos almejados somente poderão ser obtidos após a atuação do Estado-
juiz, que o faz quando, de plano, fiscaliza os requisitos legais (é por isso que se diz
que não haveria voluntariedade alguma, mas, sim, obrigatoriedade). A
obrigatoriedade é decorrência exclusiva da previsão legal, significando uma opção
do legislador de condicionar o efeito jurídico de determinadas relações jurídicas, em
razão de seu objeto e/ou de seus sujeitos, à intervenção do juiz, provavelmente em
razão do status de imparcialidade retidão de conduta e compromisso coma justiça
que supostamente todos os juízes deveriam ter;

 Aplicam-se as garantias fundamentais do processo e as garantias da magistratura

(quanto aos poderes processuais, a doutrina aponta a característica da
inquisitoriedade – o juiz pode tomar decisões contra a vontade dos interessados e ter
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a iniciativa do procedimento, como nos arts. 1.129, 1.142, 1.160 e 1.171 do CPC. É
a característica da possibilidade de decisão fundada em equidade, que não observar
a legalidade estrita e usar de discricionariedade, decidindo de acordo com os
critérios de conveniência e oportunidade, como afirma o art. 1.109 do CPC, ainda
que contrariamente à lei, situação que, para a época, era bem interessante, mas que,
hoje, somente diz o que já se sabe);

 Procedimentalmente falando, há regras comuns (arts. 1.103 ao 1.112 do CPC) e

especiais (arts. 1.113 e seguintes do CPC);

 Em todos os procedimentos de jurisdição voluntária, por força do art. 1.105 do

CPC, o Ministério Público deve ser intimado pessoalmente (art. 236, § 2º do CPC).
Verificar que o legislador usa a expressão citação de forma errônea. O STJ tem
entendido que a intervenção do MP não deve se dar nos procedimentos de alienação,
locação e administração da coisa comum e alienação de quinhão em coisa comum,
mas, tão-somente, nas questões que envolvam os direitos indisponíveis,
comprovando, concretamente, uma das causas do art. 82 do CPC.

 Classificação dos procedimentos de jurisdição voluntária:

 Receptícios (registrar, documentar ou comunicar manifestação de vontade), como as

notificações, interpelações e protestos;

 Probatórios (produção de prova é o limite), como a justificação. A produção

antecipada de prova é discutível se voluntária ou contenciosa;

 Declaratórios (limita-se a declarar a existência ou inexistência de uma situação

jurídica), como na extinção de usufruto, da posse em nome do nascituro e na
confirmação do testamento particular;

 Constitutivos (a criação, a modificação ou extinção de uma situação jurídica

dependem da concorrência da vontade do juiz, por meio de autorizações,
homologações, aprovações etc.), como a interdição, a emancipação, o arrendamento
ou oneração de bens de incapazes, a locação de coisa comum, o alvará para a venda
de bens de incapazes;

 Executórios (Estado-juiz exerce atividade prática que modifica o mundo exterior),

como a alienação de coisas, a administração de coisa comum, a arrecadação de
herança jacente etc.;

 Tutelares (envolve a proteção de determinadas pessoas que se encontram em

situação de desamparo), como a nomeação ou remoção de tutores/curadores, a
exibição de testamento.

Para José Frederico Marques trata de jurisdição voluntária da seguinte forma: “é

atividade resultante de negócio jurídico que se exige um ato do Estado, para que o
negócio se realize ou complete”. Acrescenta que, como função, ela tem natureza
administrativa, do ponto de vista material, e é ato judiciário, do ponto de vista subjetivo
ou orgânico; em relação às suas finalidades, é função preventiva e também constitutiva.
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Na jurisdição voluntária não há lide, mas somente administração pública de interesses

privados. É uma das funções do Estado, confiada ao Poder Judiciário, em virtude da
idoneidade, responsabilidade e independência dos juízes perante a sociedade, visando
evitar litígios futuros, ou irregularidades e deficiências na formação do ato ou negócio
jurídico.

Quanto ao conceito da jurisdição voluntária, está muito longe de ser pacificado na

doutrina pátria, existindo correntes que procuram explicar sua natureza sobre três
atividades: a administrativa, a jurisdicional e a autônoma. Entretanto, nenhuma possui
unanimidade.

A jurisdição voluntária como administração pública de interesses privados (natureza

administrativa) é a primeira corrente e ideia que prevalece na doutrina brasileira,
conforme concepção de José Frederico Marques. Os principais argumentos, segundo
Ovídio Baptista, de que se valem os juristas para demonstrar a natureza administrativa
dos atos de jurisdição voluntária, são:

a) jurisdição contenciosa tem caráter repressivo e a jurisdição voluntária tem caráter

preventivo do litígio;

b) aquela tem função meramente declaratória enquanto esta tem função constitutiva,
haja vista que se destina à formação de atos e negócio jurídicos;

c) a jurisdição voluntária não comporta o princípio do contraditório, não existindo,

portanto, partes, mas simples interessados;

d) os atos de jurisdição voluntária não produzem coisa julgada, enquanto a sentença

proferida em processo de jurisdição contenciosa produz coisa julgada;

e) jurisdição contenciosa corresponde a uma forma de atuação do direito objetivo,

enquanto a jurisdição voluntária visa realizar certos interesses públicos subordinados ao
direito.

A jurisdição voluntária como atividade jurisdicional (natureza jurisdicional) é a segunda

corrente, minoritária por acaso, mas que vem ganhando adeptos, como Calmon de
Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco. A corrente doutrinária que entende que a
jurisdição voluntária tem natureza jurisdicional justifica-se ao afirmar que toda
atividade jurisdicional depende da iniciativa da parte interessada, sendo feita mediante o
ajuizamento de uma ação. Ora, existindo ação, existirá processo e consequentemente
jurisdição. São suas premissas:

a) não se pode dizer que não há lide, bastando, para tanto, os exemplos da interdição e
da retificação de registro. A lide não precisa vir afirmada em petição inicial. Os casos de
jurisdição voluntária são potencialmente conflituosos e é por isso que são submetidos à
apreciação do Poder Judiciário e que se impõe a citação dos possíveis interessados;

b) a única definição possível de jurisdição se baseia em seu aspecto subjetivo: jurisdição

é atividade exercida por juízes. A jurisdição voluntária é, assim, inevitável;
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c) processo é categoria que pertence à teoria geral do direito e é por isso que se fala em
processo legislativos, administrativo, negocial e jurisdicional. Não se pode negar,
portanto, a existência de um processo na jurisdição voluntária (que se exerce por meio
das formas processuais conhecidas, como a petição inicial, sentença, apelação etc.),
ainda que um processo administrativo. É, também, procedimento em contraditório;

d) o juiz atua para atender interesse privado, como terceiro imparcial. A administração,
por sua vez, age no seu próprio interesse, no interesse do Estado, da coletividade como
um todo;

e) se há processo e jurisdição, então há ação;

f) há partes, com todos os direitos e deveres dela decorrentes. Dizer que porque não há
litígio não há partes é desconhecer comezinha distinção dogmática. Parte em sentido
substancial é a parte do litígio, enquanto que parte no sentido processual é o sujeito da
relação jurídica processual;

g) a redação do art. 1.111 do CPC, ratifica a existência de coisa julgada quando afirma
que tais decisões somente poderão ser modificadas por fato superveniente. Exemplo é o
pedido de alteração de nome que pode, inicialmente, ser negado, mas, posteriormente,
ser apresentado com base em fatos supervenientes. Assim, se há indiscutibilidade, para
dentro e para fora do processo, há coisa julgada;

h) outro argumento de que a decisão proferida em jurisdição voluntária se submete à

coisa julgada material advém, por exemplo, da possibilidade de homologação de
divórcio ou arrolamento consensuais em sede extrajudicial, desde que não haja interesse
de incapazes (11.441/2007), pois o CNJ entendeu que a via extrajudicial é opcional
(Resolução 35/2007). Assim, a homologação judicial confere às partes a
indiscutibilidade da decisão, a coisa julgada, algo além do que oferece o extrajudicial.

A jurisdição voluntária como atividade autônoma (natureza autônoma) é a menos aceita

na doutrina. Trata da ideia de que a jurisdição voluntária não se enquadra nem como
voluntária, nem como contenciosa, configurando como categoria autônoma. Comunga
dessa ideia Alcalá-Zamora, destacando que a jurisdição voluntária nem é jurisdição,
nem é voluntária, eis que não representa atividade de um órgão público para declarar o
direito de uma parte em face de outra, e porque muitas vezes o interessado é obrigado a
obedecer à decisão de autoridade.
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2. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES

2.1 Mandado de Segurança Individual e Coletivo

 Considerações iniciais:

Art. 5, inciso LXIX da CF/88 “conceder-se-á mandado de segurança para proteger

direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Atenção: Direito liquido e certo e aqueles direito previamente demonstrado (prova

previamente constituída).

Art. 5, inciso LXX da CF/88 “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado
por:a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

A Lei 12.016/09 teve como principais inovações a regulamentação do Mandado de

Segurança Coletivo, a possibilidade de atuação imediata das pessoas jurídica
interessada, a reiteração na prioridade de tramitação do feito e a manutenção dos efeitos
da liminar até a prolação da sentença, admissibilidade de recurso contra decisões
interlocutórias, reconhecimento da legitimidade da autoridade coatora para recorrer.

O mandado de segurança é um remetido constitucional, trata-se de uma ação civil de

rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, sendo aplicada
supletivamente as disposições gerais do Código de Processo Civil.

 Mandado de Segurança Coletivo:

Art. 21 da Lei 12.016/09 “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por
partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da
totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e
desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização
especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo
podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos,
assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade
ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do
impetrante”.

Art. 22 da Lei 12.016/09 “No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa
julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as
ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a
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título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo

de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança
coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida
após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que
deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas”.

 Prazo para impetração:

O prazo para a impetração e de 120 dias contados do conhecimento do ato a ser

impugnado.

Exceções: Se o prazo encerar em feriado forense ele será prorrogado para o primeiro dia
útil seguinte. Se o mandado de segurança for impetrado em razão de omissões, como
não ato que pode ser atacado, razão pela qual não fluirá o ato.

 Sujeitos do Mandado de Segurança:

 Sujeito ativo: é o impetrante, que é um indivíduo titular de um direito líquido e

certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data;

 Sujeito passivo: é a autoridade pública ou no exercício da função pública coatora

que pratica aro comissivo ou omissivo.

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual
emane a ordem para a sua prática. Vale ressaltar que equiparam-se às autoridade
públicas os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de
entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas
naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que diz respeito a
essa atribuições.

No REsp 368.159 o STJ entendeu que é perfeitamente possível a emenda da inicial do

mandado de segurança para fins de correção de autoridade coatora.

 Não cabimento do Mandado de Segurança:

Art. 5o da Lei 12.016/09 “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I

- de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente
de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de
decisão judicial transitada em julgado”.

 Petição Inicial:

Art. 6o da Lei 12.016/09 “A petição inicial, que deverá preencher os requisitos

estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os
documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da
autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da
qual exerce atribuições. § 1o No caso em que o documento necessário à prova do
alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade
que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia
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autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O

escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. §
2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem
far-se-á no próprio instrumento da notificação. § 3o Considera-se autoridade coatora
aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua
prática. § 4o (VETADO) § 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos
pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. §
6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo
decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito”.

 Conduta do juiz ao receber a inicial:

Art. 7o da Lei 12.016/09 “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o
coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as
cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da
pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que,
querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução,
fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. §
1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá
agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
- Código de Processo Civil. § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a
concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza. § 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão
até a prolação da sentença. § 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade
para julgamento. § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares
previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts.
273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”.

Art. 8o da Lei 12.016/09 “Será decretada a perempção ou caducidade da medida

liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a
medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de
promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem”.

Art. 9o da Lei 12.016/09 “As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e

oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que
se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a
representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada
como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e
elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual
suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder”.

Art. 10 da Lei 12.016/09 “A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada,
quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos
legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1o Do indeferimento da
inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o
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julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do

ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. § 2o O
ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial”.

Art. 12 da Lei 12.016/09 “Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art.
7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro
do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do
Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser
necessariamente proferida em 30 (trinta) dias”.

Art. 13 da Lei 12.016/09 “Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por

intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de
recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica
interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto
no art. 4o desta Lei”.

 Sentença:

Art. 14 da Lei 12.016/09 “Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe

apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao
duplo grau de jurisdição. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. §
3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada
provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. §
4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença
concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou
autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às
prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Art. 17 da Lei 12.016/09 “Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos

respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da
data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas,
independentemente de revisão”.

Art. 18 da Lei 12.016/09 “Das decisões em mandado de segurança proferidas em única

instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente
previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada”.

Art. 19 da Lei 12.016/09 “A sentença ou o acórdão que denegar mandado de

segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria,
pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”.

Art. 20 da Lei 12.016/09 “Os processos de mandado de segurança e os respectivos

recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. § 1o Na
instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir
à data em que forem conclusos ao relator. § 2o O prazo para a conclusão dos autos
não poderá exceder de 5 (cinco) dias”.

Art. 26 da Lei 12.016/09 “Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões
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proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da

aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis”.

2.2 Ação Civil Pública

 Considerações Iniciais:

Ação Civil Pública é a denominação atribuída pela Lei nº 7.347/85, ao procedimento

especial por ela instituído, destinado a promover a tutela de direitos e interesses
transindividuais.

Compõe-se de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar demandas

preventivas, reparatórias e cautelares de quaisquer direitos e interesses difusos e
coletivos, nomeadamente “as ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais” causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem econômica
e à economia popular.
Depois dela, algumas variantes de ações civis públicas foram instituídas.

Nos arts. 3º a 7º da Lei 7.853/89 disciplinam a tutela dos direitos e interesses coletivos
e difusos das pessoas portadoras de deficiência;

Os arts. 208 a 224 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente)disciplina a

tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos das crianças e dos adolescentes
pela, que em seus;

Nos arts. 81 a 104 do CDC disciplina a questão dos direitos individuais homogêneos;

Os arts. 91 a 100 do CDC disciplinam a tutela dos direitos e interesses difusos e

coletivos dos consumidores;

Nos arts. 69 a 92 do Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) traça regras processuais

específicas para a tutela dos direitos coletivos e individuais das pessoas idosas. Apesar
da variedade, essas “ações” mantiveram, na essência, a linha procedimental adotada
originalmente na Lei 7.347/85, que tem aplicação subsidiária para todas as demais,
sendo apropriado, por isso mesmo, conferir-lhes a denominação comum de ação civil
pública.

Em geral, a denominação dos procedimentos cíveis especiais tem relação com a

retensão de direito material neles deduzida. A ação de consignação em pagamento, por
exemplo, é assim denominada porque se destina a tutelar o direito material de pagar em
consignação e desta forma obter a quitação. Também a ação de depósito
(=procedimento destinado a obter a entrega do bem depositado), as ações possessórias,
de reintegração, de manutenção (destinadas a obter a restituição da posse ou a garantir a
sua manutenção), a ação de prestação de contas, de usucapião de terras particulares, de
demarcação, de inventário e partilha, são procedimentos cuja denominação permite,
desde logo, identificar o objeto da pretensão material a que servem.
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Em alguns casos, a denominação está relacionada com a providência instrumental

solicitada como pedido imediato. É o caso do interdito proibitório e do mandado de
segurança, assim denominados em face da natureza da medida pretendida pelo
demandante e deferida pelo juiz em caso de procedência.

Finalmente, em outras situações, mais raras, a denominação do procedimento cível está

relacionada, a exemplo do que ocorre no processo penal (v.g., ação penal pública, ação
penal privada, ação penal pública condicionada), com a titularidade e o modo de ser da
legitimidade ativa. É caso da ação popular, cujo legitimado ativo é o cidadão, integrante
do povo, que atua em nome próprio na defesa de interesses do povo.

Na ação civil pública, a denominação não está relacionada com a pretensão do direito
material nela deduzida (que é, invariavelmente, uma das espécies de direito
transindividual). Não diz respeito, tampouco, às providências de natureza processual
que podem ser requeridas como pedido imediato no processo (condenação, constituição,
declaração, ordem, mandado). Trata-se, a exemplo da ação popular e das ações penais,
de denominação relacionada com a legitimação ativa.

Fazendo contraponto com as ações (civis) “privadas”, isto é, propostas por particulares,
em defesa de seus próprios interesses privados, a ação civil pública tem como titular
ativo o Ministério Público ou outro ente eleito pelo legislador, a quem cabe tutelar não
direito próprio seu (= particular), e sim direito pertencente a uma coletividade
indeterminada de pessoas.

Embora se saiba que a denominação, em si, não constitui elemento essencial para
identificar a natureza dos procedimentos, é certo que ela desempenha um papel de
inegável realce prático e didático, que não deve ser desprezado. Qualquer que seja o
nome que se atribua a um procedimento (= qualquer que seja o rótulo que se aponha a
uma vasilha), é importante que se saiba que, sob aquela denominação (= sob aquele
rótulo), existe um instrumento (= um conteúdo) especial, diferente do contido em outros
procedimentos (= em outros recipientes).

No domínio do processo coletivo, seria importante ter presente que, quando se fala em
ação civil pública (seja adequada ou não essa denominação que a Lei 7.347/85 lhe
atribuiu), está se falando de um procedimento destinado a implementar judicialmente a
tutela de direitos transindividuais, e não de outros direitos, nomeadamente de direitos
individuais, ainda que de direitos individuais homogêneos se trate. Para esses, o
procedimento próprio é outro, ao qual também seria importante, para efeitos práticos e
didáticos, atribuir por isso mesmo outra denominação (“ação coletiva” e “ação civil
coletiva” foi como denominou o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 91).

Todavia, essa distinção terminológica, é bom reiterar, não constitui exigência científica.
Sua importância é apenas prática e didática. Convém anotar, também, que ela não está
sendo observada nem pelo legislador nem pela jurisprudência, que, de um modo geral,
conferem a denominação de ação civil pública para todas, ou quase todas, as ações
relacionadas com o processo coletivo, inclusive para as que tratam de direitos
individuais homogêneos.

A Lei 7.913/89, por exemplo, denomina de ação civil pública a “de responsabilidade
por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários”, embora seja
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patente que os direitos dos lesados têm, na espécie, típico caráter de direitos individuais
homogêneos. Fenômenos semelhantes são comuns na jurisprudência, inclusive do STF
(2ª T., RE 204200 (AgR), rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08.11.2002) e do STJ (1ª T., AI
491195 (AgR), rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 07.07.2004).

 Direitos transindividuais como finalidade específica:

A ação civil pública é procedimento moldado à natureza dos direitos e interesses a que
se destina tutelar: direitos transindividuais (difusos e coletivos). A variedade e a
amplitude das pretensões que nela podem ser requeridas são identificáveis por exame
sistemático das disposições normativas antes referidas, especialmente as da Lei
7347/85, devendo-se evitar, com especial cuidado, interpretações isoladas e literais de
seus dispositivos.

Assim, a teor do art. 1º, a ação civil pública é via apta a deduzir pretensões decorrentes
de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico, por infração da ordem econômica e da economia popular, à ordem
urbanística e, em geral, a qualquer outro interesse difuso e coletivo.
Visto isoladamente, o art. 1º poderia conduzir à suposição de que a ação civil pública
tem finalidade puramente reparatória, ou seja, seria destinada unicamente a obter
condenação de ressarcimento de danos já causados.

Todavia, no art. 3º prevê-se a possibilidade de obter, também, provimentos que

imponham prestações de fazer ou não fazer. E, no seu art. 4º a Lei prevê a possibilidade
de “ser ajuizada ação cautelar (...) objetivando, inclusive, evitar o dano (...)” aos bens
jurídicos por ela tutelados.

Ora, apesar de denominada de cautelar, a ação destinada a evitar dano a direito material
é evidentemente vocacionada a obter tutela preventiva. Não se trata, portanto, de tutela
cautelar (= provisória, formada à base de juízos de verossimilhança, para conferir
garantia à utilidade do processo, sujeita a modificação ou revogação), mas de tutela
definitiva (embora preventiva) do próprio direito material (= tutela formada à base de
cognição exauriente, apta a formar coisa julgada material).

Bem se vê, destarte, à luz desses dispositivos, que a ação civil pública é instrumento
commúltipla aptidão, o que a torna meio eficiente para conferir integral tutela aos
direitos transindividuais: tutela preventiva e reparatória, para obter prestações de
natureza pecuniária (indenizações em dinheiro) ou pessoal (de cumprir obrigações de
fazer ou de não fazer), o que comporta todo o leque de provimentos jurisdicionais:
condenatórios, constitutivos, inibitórios, executivos, mandamentais e meramente
declaratórios.

Ademais, a ela se aplicam, subsidiariamente, as disposições do CPC (art. 19), e,

portanto, os significativos avanços nele incorporados com as reformas havidas a partir
de 1994. O regime da antecipação da tutela, com a sua variada e rica potencialidade
(art. 273, CPC), e o da prestação específica de obrigação de entregar coisa (art. 461-A,
CPC) são apenas dois exemplos de hipóteses de aplicação subsidiária, à ação civil
pública, de preceitos do CPC. A ela se aplicam, também (art. 21, Lei 7.347/85), os
dispositivos processuais previstos nos arts. 81 a 104, CDC (Lei 8.078/90). Dentre
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todos, pela sua especialidade e adequação a certos direitos transindividuais,

notadamente ao da prestação do meio ambiente, é relevante o art. 84 (atualmente
reproduzido no art. 461, CPC), segundo o qual “na ação que tenha por objeto o
cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica
da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento”.

Nesse particular, o art. 11, Lei 7.347/85, já trouxera dispositivo de largo alcance,
inovador do regime processual vigente à época da sua edição, permitindo tutela
jurisdicional mandamental, inclusive inibitória, a ser garantida com aplicação de
astreintes, de acordo com as circunstâncias do caso.

Atualmente, o potencial de eficácia da ação civil pública em casos de cumprimento

dessas espécies de obrigações pessoais está ainda mais enriquecido, seja pelo art. 84,
CDC (Lei 8.078/90), seja pelo art. 461, CPC, que, conforme reiterado, lhes são
aplicáveis subsidiariamente (arts. 19 e 21, Lei 7.347/85). Enaltece-se, sobretudo, a
viabilidade da ação civil pública inibitória, cuja função preventiva a coloca entre os
mais importantes instrumentos de tutela jurisdicional de direitos transindividuais.

Verifica-se, portanto, que o procedimento da ação civil pública incorpora, enriquecendo

suas virtualidades, uma variada gama de instrumentos processuais. É que aos direitos
transindividuais, prestigiados superlativamente pelo legislador constituinte, aplicam-se
não apenas os meios de tutela expressamente previstos na Lei 7.347/85, como também
qualquer outro mecanismo, que for considerado adequado e necessário, hoje disponível
em nosso sistema de processo, para a defesa dos demais direitos ameaçados ou violados.
Todavia, deve-se ter presente que a ação civil pública é cercada de peculiaridades
processuais, naturalmente decorrentes da transindividualidade dos direitos que por ela
são tutelados. É dessas peculiaridades que se cuidará nos tópicos que seguem.

 Cumulação de pedidos:

 Cumulação de tutelas preventiva e reparatória e de prestações com distinta

natureza:

Segundo dispõe o art. 3º, Lei 7.347/85, “a ação civil poderá ter por objeto a
condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, o que
levou certa corrente jurisprudencial a ver aí um comando de alternatividade, a impedir a
cumulação de pedidos condenatórios de obrigação de prestação pessoal (fazer e não
fazer) com obrigação de pagar quantia. Essa conclusão, fundada em exegese literal, traz,
como se percebe, consequências extremamente limitadoras da eficácia da ação civil
pública, comprometendo sua aptidão para viabilizar adequadamente a tutela dos direitos
coletivos e difusos.

Na verdade, mesmo à luz de uma interpretação estritamente gramatical é possível dar

àquele dispositivo um sentido diferente. A utilização, em texto normativo, do conectivo
“ou” nem sempre expressa a ideia de alternatividade excludente.

Não raras vezes a conjugação está associada ao significado de adição, expressando ideia
de exemplificação, em substituição a “ou também” e a “e”. Por isso, o sentido da norma,
quando aquele conectivo se faz presente, não é aferível de modo suficiente e seguro
 22

com o simples método gramatical. Será indispensável a agregação de outros métodos

interpretativos, especialmente o sistemático e o teleológico.

Em se tratando de interpretar norma processual, como é o caso, deve-se ter presente que
processo é instrumento de “programação do debate judicial”, é meio para servir a um
fim: a tutela do direito material. Como todo instrumento, o processo está
necessariamente submetido ao princípio da adequação: suas regras e ritos devem
adequar-se, simultaneamente, aos sujeitos, ao objeto e ao fim.

A visão teleológica do processo, assim demarcada, é elemento essencial e decisivo para

a interpretação do alcance das regras que o compõem. Se o processo é instrumento, há
de se entender que suas formas devem ser interpretadas de acordo com a finalidade para
a qual foram criadas.

Ora, a ação civil pública destina-se a tutelar direitos e interesses difusos e coletivos. Há
de se entender, consequentemente, que é instrumento com aptidão suficiente para
operacionalizar, no plano jurisdicional, a proteção ao direito material da melhor forma e
na maior extensão possível. Somente assim será adequado e útil. Se não puder servir ao
direito material, a ação civil pública será ferramenta desprezável. Tome-se, a título
ilustrativo, a tutela, por ação civil pública, do direito transindividual ao meio ambiente
sadio (art. 129, III, CF). Segundo a Constituição, “todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-
lo para as presentes e futuras gerações” (art. 225, caput, CF); e “as condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de
reparar os danos causados” (§ 3º).

Percebe-se que a norma constitucional atribuiu ao Poder Público e à coletividade o

dever de defesa e preservação do meio ambiente e, especificamente, ao autor de conduta
lesiva a obrigação de reparar o dano.

Prevenção e repressão são, portanto, valores constitucionalmente agregados ao sistema

de proteção ambiental. Daí afirmar-se, no plano doutrinário, a submissão do direito
ambiental aos princípios da prevenção - “como forma de antecipar-se ao processo de
degradação ambiental” -, do poluidor-pagador – “como mecanismo de alocação da
responsabilidade pelos custos ambientais associados à atividade econômica” – e do
ressarcimento integral – “a lesão causada ao meio ambiente há de ser recuperada em sua
integralidade (...); por isso mesmo, quando for possível a reparação do dano, ainda
assim será devida indenização pecuniária correspondente”.

Os mesmos princípios estão incorporados ao sistema normativo infraconstitucional,

nomeadamente na Lei 6.938/81, que regula a Política Nacional do Meio Ambiente (art.
2º, VIII e IX; e art. 4º, VI e VII).

Não há dúvida, portanto, que, examinada à luz do direito material, a tutela do meio
ambiente comporta deveres e obrigações de variada natureza, impondo aos seus
destinatários prestações de natureza pessoal (fazer e não fazer) e de pagar quantia
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(ressarcimento pecuniário), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se
cumulam, se for o caso.

Acentua-se, para o que interessa à questão aqui em debate, o disposto no art. 4º, VII, Lei
6.938/81, acima aludida, que, ao tratar da responsabilização do poluidor, refere à
obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados. E do princípio da prevenção,
de que nasce o dever jurídico de evitar a consumação de danos ao meio ambiente,
decorre, ainda, necessariamente, a obrigação pessoal negativa de não fazer.

Em suma, do ponto de vista do direito material a tutela ambiental impõe prestações

variadas – e cumuladas – de fazer, não fazer e pagar quantia.

Pois bem. Se essa é a tutela que o direito material – constitucional e infraconstitucional

– assegura ao meio ambiente, não se poderia imaginar que o legislador tivesse negado
ao titular da ação correspondente os meios processuais adequados a essa finalidade. Tal
pecado o legislador não poderia ter cometido. É por isso que, na interpretação do art. 3º,
Lei 7.347/85, a conjugação “ou” deve ser considerada no sentido de adição (o que
atende ao princípio da adequação) e não com o de exclusão (que tornaria a ação civil
pública instrumento, inadequado, para não dizer inútil).

É com esse entendimento que o STJ, em decisão recente pronunciou-se pela

possibilidade de cumulação desses pedidos: “AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO
DO MEIO AMBIENTE. COMPLEXO PARQUE DO SABIÁ. OFENSA AO ART.
535, II, DO CPC NÃO CONFIGURADA. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE
FAZER COM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. ART. 3º DA LEI 7.347/1985.
POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO. 1. Não ocorre
ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as
questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, a
logicidade hermenêutica do art. 3º da Lei 7.347/1985 permite a cumulação das
condenações em obrigações de fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de
ação civil pública, a fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental
pretérito, já consumado. Microssistema de tutela coletiva. 3. O dano ao meio ambiente,
por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua
reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado. 4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de
personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a
coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado. 5.
Recurso especial provido, para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de
indenização pecuniária com as obrigações de fazer, bem como a condenação em danos
morais coletivos, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique
se, no caso, há dano indenizável e fixação do eventual quantum debeatur” (REsp
1269494/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, p. 24.9.2013).

 Cumulação de pedidos para tutela de direitos transindividuais e individuais

homogêneos:

Conforme observamos, há hipóteses em que de uma única situação de fato decorrem, ou

podem decorrer, simultânea ou sucessivamente, lesões a direitos transindividuais e a
direitos individuais homogêneos. Exemplifica-se com a veiculação de publicidade
 24

enganosa e com o transporte irregular de produtos tóxicos, fatos que acarretam ameaça a
pessoas indeterminadas (consumidores em geral) e ao meio ambiente (direito de
natureza transindividual e difusa), e, havendo aquisição da mercadoria objeto da
publicidade ou o derramamento do produto tóxico transportado, acarretam também
danos a patrimônios jurídicos de pessoas determinadas.

Em situações dessa natureza, o direito processual há de oferecer meios adequados para

permitir a proteção integral e efetiva de todos os direitos ameaçados ou violados,
inclusive, se for o caso, mediante cumulação de pedidos e de causas. No que se refere
especificamente a danos morais (que, por sua natureza, não podem ser considerados
transindividuais), o art. 1º, Lei 7.347/85 enseja a hipótese dessa cumulação.

À falta de previsão expressa em lei extravagante permite, de qualquer sorte, que se

invoquem, para esse fim, as regras gerais do CPC.

Ora, os arts. 292 e parágrafos, CPC permitem cumulação de pedidos contra o mesmo
réu, desde que sejam compatíveis entre si, que o juízo para conhecer de todos. Salvo,
quem sabe, o requisito da competência (que, em algumas hipóteses, poderá ser de
autoridades judiciárias distintas, em razão das pessoas envolvidas na causa), nenhum
outro desses empecilhos existe, em princípio, que possa inibir a cumulação de causas,
nas situações acima aventadas.

É certo, de qualquer modo, no que diz respeito aos direitos individuais homogêneos,
que a sentença de procedência, eventualmente proferida no processo em que se der a
cumulação, deverá ter natureza genérica. Para o seu posterior cumprimento, as pessoas
lesadas haverão de promover demanda autônoma, em nome próprio (ação de
cumprimento), na qual serão identificados e liquidados os danos individualmente
indenizáveis, cujo produto reverterá ao seu próprio patrimônio individual (e não, como
ocorre com os direitos transindividuais, ao Fundo a que se refere o art. 13, Lei
7.347/85). É que a possibilidade de cumulação é questão de natureza processual, que
não altera nem compromete a natureza processual, que não altera nem compromete a
natureza material do direito lesado ou ameaçado.

Não é porque podem ter sua proteção postulada em ação civil pública que os direitos
individuais homogêneos vão deixar de ser direitos individuais para se transformar em
transindividuais. O direito material não nasce com o processo ou por causa dele – é
anterior a ele. O processo, que é logicamente um posterius, somente terá razão de ser
quando o direito – afirmado como já existe – estiver ameaçado ou for atacado por ato
lesivo.

 Competência:

Segundo o entendimento de Hely Lopes Meirelles "a ação civil pública e as respectivas
medidas cautelares deverão ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano (...)
justifica-se (...) pela facilidade de obtenção da prova testemunhal e realização de
perícia que forem necessárias à comprovação do dano. (...) a competência para
processamento da ação civil pública é de natureza funcional (...), e, portanto absoluta e
improrrogável”.

 Legitimação ativa e interesse de agir:

 25

Dispõe o art. 5º, Lei 7.347/85, com a redação dada pela Lei 11.448/07: “Têm
legitimidade para propor ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Público; II – a
Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a
autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação
que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da
lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico”.

Quanto ao Ministério Público, sua legitimação para a tutela de direitos ou interesses

difusos e coletivos constitui função institucional que tem a chancela superior da CF (art.
129, III). O Ministério Público tem legitimação ampla e irrestrita para promover ação
civil pública, mas desde que o bem tutelado tenha natureza típica de direito ou interesse
difuso e coletivo (art. 127, caput, e art. 129, IX, CF).

Não é tão ampla e incondicionada a legitimação da Defensoria Pública e das pessoas de

direito público referidas na Lei da Ação Civil Pública (União, Estados, Municípios). É
que a legitimação ativa deve ser associada, necessariamente, ao interesse de agir (art. 3º,
CPC; art. 134, CF; art. 5º, LXXIV, CF).

Isso significa que as ações civis públicas suscetíveis de serem por ela propostas
restringem-se àquelas em que os bens a serem tutelados digam respeito a interesse de
pessoas reconhecidamente carentes de recursos financeiros. Essa mesma relação de
interesse jurídico deve estar presente quando a demanda for promovida pelos demais
legitimados do art. 5º, Lei 7.347/85: autarquias, empresas públicas, fundações,
sociedades de economia mista e associações.

Também para a adequada legitimação ativa de qualquer delas há que ficar evidenciada a
situação de vantagem, ainda que em sentido genérico, para seus próprios interesses, da
eventual procedência do pedido. Relativamente às associações, há, ainda, os limitadores
das alíneas a e b, inciso V: o primeiro reserva a legitimação ativa a associações com
certa estabilidade (um ano de existência), o que desestimula eventuais excessos ou
abusos na propositura de ações civis públicas; e o segundo, mais diretamente ligado ao
interesse de agir, impõe liame objetivo, expresso nos estatutos, entre a pretensão
deduzida na demanda e os fins institucionais da demandante.

 Legitimação ativa e regime de substituição processual:

Considerada a natureza transindividual dos direitos tutelados, não há como, em ação

civil pública, imaginar a hipótese de legitimação ativa ordinária de que trata o art. 6º,
CPC, ou seja, a legitimação pessoal de quem se afirma titular do direito material.
Tratando-se de direitos difusos ou coletivos (= sem titular determinado), a legitimação
ativa é exercida, invariavelmente, em regime de substituição processual: o autor da ação
defende, em nome próprio, direito de que não é titular. Pode-se afirmar, por isso
mesmo, que esse regime, de natureza extraordinária no sistema comum do processo
civil, é o regime ordinário na ação civil pública.
 26

A substituição processual tem eficácia apenas no plano do processo. Quem defende em

juízo, em nome próprio, direito de outrem, não substitui o titular na relação de direito
material, mas sim, e apenas, na relação processual.

Como consequência, ao substituto é vedado praticar qualquer ato que, direta ou

indiretamente, importe em disposição do direito material tutelado.

São dessa natureza a “transação” e o “reconhecimento do pedido”, atos que,

consequentemente, não estão abrangidos pelas faculdades próprias da substituição
processual, o direito material objeto da demanda, fica igualmente fora dos seus poderes
a prática de atos que, mesmo tendo natureza processual, podem, ainda que
indiretamente, comprometer a higidez daquele direito. É o caso da confissão, que não
tem valor em juízo quando feita por substituto processual (art. 351, CPC). Da mesma
forma, não se produzem efeitos da revelia contra o substituto processual (art. 320, II,
CPC), sendo-lhe vedado, ainda, assumir ônus probatório não previsto em lei (art. 333, §
único, I, CPC).

Litisconsórcio e assistência Numa ação civil pública é possível o litisconsórcio ativo e

passivo. Já em relação ao litisconsórcio ulterior e como o nosso direito processual não
admite a constituição superveniente de litisconsórcio facultativo unitário, tem-se que,
instaurada a relação processual por um dos co-legitimados, os outros que quiserem
participar do processo terão que ingressar na qualidade de assistentes litisconsorciais. A
assistência pode ocorrer também no pólo passivo da relação processual.

 Sentença e coisa julgada:

Na ação civil pública, a procedência do pedido importará, conforme o caso, outorga da

tutela jurisdicional geral ou específica, líquida ou ilíquida, condenatória, declaratória,
constitutiva, mandamental ou executiva, mediante sentença que seja congruente com a
natureza do que foi postulado. E, conforme já referido, a ação civil pública permite a
postulação de tutela de qualquer natureza.

Em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer e de entregar coisa, a sentença será

executiva lato sensu, subordinada ao regime dos arts. 461 e 461-A, CPC. Isso significa
que o seu cumprimento será promovido no âmbito da mesma relação processual em que
foi proferida, e não em ação autônoma de execução.

Na ação civil pública, a sentença fará, desde logo, juízo amplo e específico, o mais
completo possível, a respeito da controvérsia. A ela se aplica a regra estrita do caput do
art. 286, CPC, segundo o qual o pedido deve ser certo, e não genérico, do que resultará,
pelo princípio da congruência (art. 460, CPC), uma sentença com caráter semelhante.

Estabelece o art. 16 da Lei 7.347/85, que na ação civil pública, a sentença “fará coisa
julgada com efeito erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,
exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em
que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-
se de nova prova”.

Entende-se por coisa julgada material, na definição do art. 467, CPC, “a eficácia, que
torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
 27

extraordinário”. Coisa julgada, portanto, é um fenômeno que se passa exclusivamente

no plano do direito. É uma qualidade da sentença: a sua imutabilidade. Antes da coisa
julgada edepois dela, o conteúdo da sentença não se altera. Permanece exatamente o
mesmo. O que se acrescenta, com a coisa julgada, e apenas a sua condição de já não
mais poder ser reformada ou anulada por via recursal.

O conceito de coisa julgada, como previsto no art. 467, CPC, é universal para todas as
sentenças de mérito. Também em relação às sentenças proferidas nas ações civis
públicas, a coisa julgada é a eficácia que as torna “imutáveis e indiscutíveis”. O que
distingue essas das demais sentenças são (a) os pressupostos para adquirir a
imutabilidade e (b) os limites de sua eficácia.

No regime do CPC, a sentença adquire imutabilidade quando “não mais sujeita a

recurso ordinário ou extraordinário” (art. 467, CPC), e sua eficácia subjetiva é extensiva
“às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros” (art.
472, CPC).

Já em ações civis públicas a sentença só adquire a qualidade de imutável quando, além

de não estar mais sujeita a recuso, for sentença de procedência ou quando a
improcedência não tiver sido decorrente de insuficiência probatória. Não adquire
imutabilidade, em outras palavras, a sentença que, ante a falta de prova dos fatos, julga
improcedente o pedido de tutela do direito transindividual.

No que se refere ao âmbito de eficácia, a imutabilidade da sentença na ação civil

pública, segundo o art. 16, Lei 7.347/85, é “erga omnes, nos limites da competência
territorial do órgão prolator”.

A extensão subjetiva universal (erga omnes) é consequência natural da

transindividualidade e da indivisibilidade do direito tutelado na demanda. Se o que se
tutela são direitos indivisíveis e pertencentes à coletividade, a sujeitos indeterminados,
não há como estabelecer limites subjetivos à imutabilidade da sentença. Ou ela é
imutável, e, portanto, não faz coisa julgada. Por outro lado, a cláusula erga omnes
certamente não vai a ponto de comprometer a situação jurídica de terceiros.

Aplica-se também à coisa julgada nas ações civis públicas a limitação, constante do art.
472, CPC: os terceiros, embora possam ser beneficiados, jamais poderão ser atingidos
negativamente pela sentença proferida em processo em que não tenham sido partes.
Há, no art. 16, Lei 7.347/85, um segundo limitador à eficácia da coisa julgada: o dos
“limites da competência territorial do órgão prolator”. Interpretação literal do
dispositivo sugere que a coisa julgada estaria circunscrita a um determinado espaço
físico. Ora, seria difícil compatibilizar essa espécie de limitação com a natureza jurídica
da coisa julgada (que nada mais é do que uma qualidade da sentença, a da sua
imutabilidade). O que faz coisa julgada (ou seja, o que se torna imutável) nas sentenças
de mérito é o juízo, que nelas se contém, a respeito da existência ou da inexistência ou
do modo de ser da relação jurídica objeto do litígio, e isso não é diferente nas ações
civis públicas.

Embora indeterminados os titulares do direito tutelado, também nessas ações a atividade

cognitiva visa obter sentença com declaração de certeza a respeito de uma relação
jurídica determinada, nascida de específica situação de fato, que gera, ou pode gerar,
 28

lesão a direito transindividual (pertencente a uma coletividade ou a sujeitos

indeterminados). É esse juízo de certeza que, pelo efeito da coisa julgada, se torna
imutável.

É incompreensível, para não dizer o mais, como se pode cindir territorialmente a

imutabilidade assim constituída, limitando-a, por exemplo, a uma comarca, ou uma
cidade, ou até, em caso de juiz que atua em vara distrital, a apenas uma parte da cidade.
Por outro lado, considerando que a coisa julgada não altera o conteúdo da sentença, nem
compromete a sua eficácia, o eventual limitador territorial importaria, na prática, a
produção de uma estranha sentença, com duas qualidades: seria válida, eficaz e imutável
em determinado território, mas seria válida, eficaz e mutável fora desse território. A
interpretação literal do art. 16 leva, portanto, a um resultado incompatível com o
instituto da coisa julgada. Não há como cindir territorialmente a qualidade da sentença
ou da relação jurídica nela certificada.

Observe-se que, tratando-se de direitos transindividuais, a relação jurídica litigiosa,

embora com pluralidade indeterminada de sujeitos no seu polo ativo, é única e
incindível (indivisível). Como tal, a limitação territorial da coisa julgada é, na prática,
ineficaz em relação a ela. Não se pode circunscrever territorialmente (circunstância do
mundo físico) o juízo de certeza sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser
de relação jurídica (que é fenômeno do mundo dos pensamentos).

Contudo, o STJ vem adotando comportamento diverso e assim julgando: A Lei da Ação
Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de direitos
difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogênios surgiu a partir do
Código de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos
primeiros, porém ontologicamente diversa. - A distinção, defendida inicialmente por
Liebman, entre os conceitos de eficácia e de autoridade da sentença, torna inóqua a
limitação territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16 da LAP. A
coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. Mesmo limitada
aquela, os efeitos da sentença produzem-se erga omnes, para além dos limites da
competência territorial do órgão julgador. - O procedimento regulado pela Ação Civil
Pública pode ser utilizado para a defesa dos direitos do consumidor em juízo, porém
somente no que não contrariar as regras do CDC, que contem, em seu art. 103, uma
disciplina exaustiva para regular a produção de efeitos pela sentença que decide uma
relação de consumo. Assim, não é possível a aplicação do art. 16 da LAP para essas
hipóteses. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 411.529-SP, 3ª Turma, rel.
Min. Nancy Andringhi, j. 4.10.2007).

 Efeito secundário da sentença de procedência:

Tal qual ocorre com a sentença penal condenatória, que tem como efeito secundário,
produzido ex lege, o de “tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo
crime” (art. 91, I, CP), também a sentença de procedência na ação civil pública produz,
automaticamente, o efeito de tornar certa a obrigação do réu de indenizar os danos
individuais decorrentes do ilícito civil objeto da demanda, permitindo aos respectivos
titulares do direito à reparação (vítimas e seus sucessores) a imediata liquidação e
execução, independentemente de nova sentença condenatória. É o que estabelece o art.
103, § 3º, Lei 8.078/90 (CDC), a saber: “Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art.
16, combinado com o art. 13 da Lei 7.347/1985, não prejudicarão as ações de
 29

indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma

prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus
sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a
99”.

Trata-se de efeito secundário inerente não apenas às sentenças relacionadas a danos

decorrentes de infração às normas do CDC, mas a todas as sentenças proferidas em
ações civis públicas. É o que se infere do dispositivo acima reproduzido, bem como dos
demais preceitos legais que consagram o sistema de recíproca aplicação subsidiária
entre CDC (art. 90, Lei 8.078/90) e a Lei da Ação Civil Pública (art. 21, Lei 7.347/85).
Assim, reconhecida a responsabilidade do réu por infrações que causem lesão a direitos
de natureza transindividual, fica, desde logo, afirmada também a sua responsabilidade
pelos danos individuais, materiais ou morais, decorrentes do mesmo evento. Nesse caso,
havendo concurso entre créditos por danos a direitos transindividuais resultantes do
mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento (art. 99, Lei 8.078/90).

 Cumprimento das sentenças:

Ressalvadas as peculiaridades inerentes à natureza transindividual do direito a ser

satisfeito, as sentenças proferidas na ação civil pública estão subordinadas, na fase de
seu cumprimento, ao regime do CPC, como ocorre com qualquer outra sentença
proferida em procedimento comum. O procedimento a ser adotado, portanto, dependerá
da natureza da prestação a ser cumprida.

Em se tratando de obrigação de fazer ou de não fazer ou de obrigação de entrega de

coisa, observar-se-á ao disposto nos arts. 461 e 461-A, CPC. Nesses casos, portanto, o
cumprimento da sentença independe de ação autônoma de execução, sendo promovido
no âmbito da mesma relação processual em que foi proferida.

Em se tratando de obrigação de pagar quantia, a sentença será considerada título

executivo, que dará ensejo à postulação das providências próprias das obrigações dessa
natureza, previstas, a partir do art. 475-J, CPC. Salienta-se essa aderência procedimental
ao regime comum do cumprimento das sentenças para demonstrar que, sob esse aspecto,
as proferidas em ação civil pública, relativas a direitos transindividuais, guardam
profunda semelhança com as demais do procedimento comum. O que elas têm de
peculiar é, justamente, a natureza do direito material tutelado, que é transindividual. Isso
tem, na fase de execução, duas consequências importantes:

a) a primeira, relacionada com a legitimidade ativa: tratando-se de satisfazer direito sem

titular determinado, o cumprimento da sentença será invariavelmente requerido em
regime de substituição processual, sendo seus legitimados ativos os mesmos entes e
instituições habilitadas para a fase cognitiva e arrolados no art. 5º, Lei 7.347/85. Caso o
substituto processual que demandou no processo de conhecimento não promova a
execução ou não requeira o cumprimento da sentença no prazo de sessenta dias, será
dever do Ministério Público assumir esse encargo. É o que determina o art. 15 da lei. O
mesmo deverá ocorrer se, no curso da execução, houver desistência ou abandono da
causa, aplicando-se, por analogia, o dispositivo no art. 5º, § 3º, da mesma Lei;

b) a outra peculiaridade da execução diz respeito ao destino a ser dado ao produto da

prestação. Havendo condenação em dinheiro, o respectivo valor reverterá não ao
 30

patrimônio de uma ou de algumas pessoas determinadas (o que seria incompatível com

a natureza transindividual do direito a ser reparado), e sim a um “Fundo”, gerido por um
Conselho, com a participação obrigatória do Ministério Público e de representantes da
comunidade, e os recursos serão “destinados à reconstituição dos bens lesados” (art. 13,
Lei 7.347/85). Trata-se do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, previsto na Lei
9.008/95, e no Decreto 1.306/94).

 Prescrição da ação civil pública:

Não há, na Lei 7.347/1985, previsão do prazo prescricional para ação civil pública
destinada a tutelar direitos e interesses transindividuais, difusos e coletivos. Na ausência
de norma específica, a prescrição deve ser determinada pelas normas previstas no CC ou
em leis especiais, que fixam o prazo ora por critério material (em razão da natureza do
direito pretendido), ora por critério subjetivo (em razão da pessoa contra quem a
pretensão é deduzida).

Segundo a regra geral do CC, “a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja
fixado prazo menor” (art. 205). Prazos menores, de um a cinco anos, estão estabelecidos
para diferentes demandas no art. 206 do Código, nenhum deles enquadrável no âmbito
dos direitos transindividuais.

Há disposições normativas de leis especiais que merecem atenção, porque se aplicam,

no que couber, à ação civil pública, todas elas estabelecendo como regra o prazo
prescricional de cinco anos. São elas: art. 1º, Decreto 20.910/1032; art. 1º-C, Lei
9.494/1997; art. 27, CDC; art. 23, Lei 8.429/1992.

Relativamente à questão prescricional nas ações de ressarcimento de danos ao erário,

para qual se legitima especialmente o Ministério Público (art. 129, III, CF), deve se
observar o § 5º, art. 37, CF segundo o qual “a lei estabelecerá os prazos de prescrição
para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao
erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

É possível concluir dessa ressalva, que toda e qualquer ação indenizatória em favor do
erário é imprescritível? Se a prescritibilidade das ações e pretensões é a regra, a
imprescritibilidade é a exceção e, por isso mesmo, a norma que a contempla deve ser
interpretada restritivamente.

Fundos para reconstituição dos bens lesados Em se tratando de tutela a direitos

transindividuais, de difícil identificação/particularização dos sujeitos de direitos
lesionados, as indenizações pelos danos causados revertem-se a um fundo gerido por
um Conselho Federal-Fundo Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos ou
Conselhos Estaduais, de que participam o Ministério Público e representantes da
comunidade. Os recursos destes fundos se destinam a reconstituição dos bens lesados.

2.3 Ação Popular

 Origem e evolução legislativa: A ação popular entrou em nosso constitucionalismo

pela Carta Política de 1934, nele se mantendo até hoje, com um único intervalo, na
 31

vigência da Carta de 1937, outorgada pelo Estado Novo. No entanto, foi na

Constituição de 1988 que a ação popular recebeu o contorno atual.

O Art. 5, inciso LXXIII da CF/88 prevê que “Qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade
de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Chamam a atenção dois significativos acréscimos aos bens tuteláveis: a moralidade

administrativa e o meio ambiente. É reflexo natural da valorização desses bens jurídicos
pelo novo regime constitucional, que erigiu a moralidade como princípio de
administração pública (art. 37 da CF/88) e que alçou o meio ambiente ecologicamente
equilibrado por meio do art. 225 da CF/88à condição de “bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

 A natureza transindividual dos interesses tutelados:

O que caracteriza a ação popular, desde as suas mais remotas origens romanas, “é o
exercício da ação por qualquer membro da coletividade, com maior ou menor
amplitude, para a defesa de interesses coletivos”. Essa peculiaridade é extremamente
significativa, tanto do ponto de vista processual quanto do ponto de vista da cidadania.
Processualmente, atribuir a alguém a legitimidade ativa para defender direito de que não
é titular representou um desafio ao dogma, cuja essência ainda hoje é preservada com
regra pelo art. 6º do CPC, o qual estabelece a necessária identidade entre o titular da
relação de direito processual e o da relação de direito material deduzida na demanda.

Por outro lado, a faculdade de promover a ação popular, com o poder que dela decorre
no controle de atos da Administração Pública, conferiu aos membros da comunidade um
meio de participação na vida política, um significativo marco de afirmação dos direitos
de cidadania.

Trata-se, inegavelmente, de um direito político fundamental, da mesma natureza de

outros direitos políticos previstos na Constituição, como os de alistar-se, habilitar-se a
candidaturas para cargos eletivos (art. 14, §§ 1º a 4º da CF/88) e a nomeações para
certos cargos públicos não eletivos (arts. 87; 89, VII; 101; 131, § 1º da CF/88),
participar de sufrágios, votar em eleições, plebiscitos e referendos e apresentar projetos
de lei pela via da iniciativa popular (arts. 14, “caput”, e 61, § 2º da CF/88).

Visualizando em seu contexto e em seu sentido histórico (como é apropriado para

avaliar adequadamente essa espécie de atributo), o direito à ação popular sempre
representou um traço importante nos direitos assumem novos contornos, mais
complexos e multiformes.

A transindividualidade dos interesses tutelados por ação popular fica evidenciada não
apenas quando seu objeto é a proteção do meio ambiente ou do patrimônio histórico e
cultural (direitos tipicamente difusos, sem titular determinado), mas também quando
busca anular atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou de entidades
de que o Estado tenha participação. Nesse caso, embora o patrimônio tutelado esteja sob
 32

o domínio jurídico-formal (=sob a propriedade) de uma pessoa jurídica identificada, ele,

real e substancialmente, pertence à coletividade como um todo.

A dimensão e o sentido que atualmente detêm a administração pública vão muito além
do núcleo fechado da chamada “administração direta”. Também as entidades da
administração indireta e das suas subsidiárias, ainda quando voltadas imediatamente à
exploração de atividade econômica, têm por finalidade primordial, ainda que indireta, o
cumprimento de uma função social, e estão sujeitas, por isso mesmo, à “fiscalização
pela Estado e pela sociedade”, por expressa determinação constitucional (art. 173, § 1º,
I da CF/88).

Não há dúvida, portanto, que a ação popular, ao zelar pela higidez e boa administração
do patrimônio pertencente às pessoas de direito público e às entidades direta ou
indiretamente controladas pelo estado, está defendendo não apenas interesses
particulares dessas pessoas, mas, sobretudo, os interesses superiores da própria
coletividade a que servem. Eis aí plasmada, portanto, a transindividualidade dos
interesses tutelados.

Em suma, a ação popular representa, em nosso sistema, além de uma quebra de

paradigmas, o instrumento precursor e pioneiro de defesa jurisdicional de interesses
difusos da sociedade, mediante a legitimação ativa dos cidadãos, pela técnica da
substituição processual.

 Objeto da ação popular: “anular ato lesivo”. Segundo decorre do texto

constitucional expresso – que, no particular, reproduz a essência do que também já
previam as Constituições anteriores –, a ação popular tem por objeto específico
“anular ato lesivo” a um dos seguintes bens jurídicos:

a) ao patrimônio público;

b) à moralidade administrativa;

c) ao meio ambiente ou;

d) ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII da CF/88).

A lesividade constitui, portanto, requisito indispensável para que o ato fique submetido
a controle por essa especial via judicial. É certo que, ao especificar os casos de nulidade
e de anulabilidade de atos administrativos a que se referia, a Lei da Ação Popular fez
menção explícita ao requisito da lesividade em relação a uns (os alinhados em seus arts.
2º e 3º), mas não o fez em relação a outros (os alinhados em seu art. 4º). Para
compatibilizar a falta de referência específica, por parte da lei, com a exigência
afirmada expressamente na Constituição, a doutrina assentou entendimento de que, nos
casos do art. 4º da Lei da Ação Popular, a lesividade é presumida (presunção iuris
tantum). Ela, portanto, não está dispensada. O autor é que está dispensado de
demonstrá-la, cabendo ao réu, se for o caso, provar que, naqueles casos, a lesão não
ocorreu.
 33

O requisito da lesividade resulta ainda mais evidente quando se leva em conta a

possibilidade de convalidação dos atos administrativos, que é forma de restaurar a
ordem jurídica atingida pelo ato inválido.

Ora, conforme prevê o art. 55 da Lei 9.784/99, são passíveis de convalidação os atos
administrativos, atingidos por irregularidades sanáveis, quando “se evidencie não
acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros”. A convalidação,
nesses casos, não é mero ato discricionário, cuja prática fica a critério do administrador,
mas é ato inválido não causou lesão, ele poderá, ou melhor, deverá (desde que presentes
os demais requisitos para tanto) ser convalidado, sendo descabida, consequentemente, a
sua anulação, mesmo por ação popular.

Assim, ressalvadas as hipóteses de lesividade presumida (presunção que cabe ao réu

desfazer) e de lesão à moralidade administrativa (que dispensa qualquer prova, porque
se configura em plano estritamente jurídico), cumpre ao autor, conforme estabelece a
regra processual de distribuição do ônus da prova (art. 333, I do CPC), demonstrar em
que consistiu, na prática, a consequência lesiva provocada pelo ato atacado.

 Lesividade e ilegalidade do ato: Discute-se, em doutrina, sobre a necessidade de

cumular, ao requisito da lesividade, o da ilegalidade do ato.

A discussão não tem sentido algum quando se trata de ato lesivo à moralidade
administrativa, já que o princípio da moralidade pertence ao mundo da normatividade
(=legalidade), e isso significa dizer que o ato que o lesa é, por natureza, um ato
juridicamente ilegítimo (=ilegal, lato sensu). A lesão à moralidade administrativa é,
pois, em si mesma, uma ilegalidade.

Nos demais casos (lesão ao patrimônio público, ao meio ambiente, ao patrimônio

histórico e cultural), o dilema da cumulação ou não de lesividade e ilegalidade somente
poderia existir a partir da suposição (que não é verdadeira) de que os atos lesivos podem
ser classificados como (a) atos lesivos ilegítimos (=ilegais) e (b) atos lesivos legítimos
(=legais). Ora, é difícil, sob o aspecto estritamente jurídico, admitir a hipótese de uma
lesão “legítima”. Se o ato é legítimo, a “lesão” que ele causa não pode ser considerada,
juridicamente, uma lesão. Se o fosse, seria uma lesão “legítima”, e, como tal,
insuscetível de ser desfeita.

Com efeito, nem todos os atos que provocam redução no patrimônio público ou de
terceiro são, só por isso, nulos ou anuláveis. A cobrança de um tributo, por exemplo,
importa invasão coativa no patrimônio do contribuinte, causando-lhe uma redução
material, mas essa circunstância de fato não acarreta necessariamente a invalidade do
ato, não podendo, juridicamente, ser qualificada como “lesão”.

Tenha-se presente que a nulidade é uma sanção jurídica, e, como tal, opera em plano
exclusivamente jurídico, pois decorre (= tem como causa necessária) da injuridicidade
(=ilegitimidade, ilegalidade) do ato, e não dos efeitos materiais que ele acarreta. Sob
essa ótica, é evidente que o ato legítimo não pode ser anulado, nem por ação popular
nem por qualquer outra ação judicial. É preciso considerar, nessa discussão, que, ao
submeter certos atos a invalidação por via de ação popular, o legislador certamente não
quis ampliar as causas de nulidade de tais atos, matéria, aliás, estranha ao direito
processual. Pelo contrário, resulta claro do texto normativo a intenção do legislador de
 34

selecionar certos atos (e selecionar importa reduzir o número) que, por estarem
revestidos de uma característica especial e adicional em relação aos demais atos nulos
ou anuláveis (= a sua lesividade), ficaram submetidos ao controle jurisdicional também
por iniciativa popular.

As causas de nulidade (=de direito material) não ficaram, portanto, modificadas em

virtude dessa seleção, que tem caráter eminentemente processual. A conclusão a que se
chega é, em suma, esta: somente atos ilegítimos e não suscetíveis de convalidação é que
podem ser anulados; e somente podem ser anulados por ação popular os atos que, além
de ilegítimos, sejam também lesivos aos bens e valores enunciados no art. 5º, LXXIII da
CF/88.

 Lesão à moralidade administrativa: A mais arrojada inovação constitucional foi a

de conferir ao autor da ação popular a faculdade de pleitear anulação de atos lesivos
à moralidade administrativa. É arrojada, sobretudo, porque abre ensejo a que se
questione a legitimidade dos atos da Administração Pública em face de uma
cláusula normativa extremamente aberta, de conteúdo valorativo de difícil
preenchimento. Em que consiste, afinal, a moralidade administrativa, que fulmina de
nulidade os atos a ela contrários? Essa a desafiadora pergunta que cumpre aos
juristas e aos juízes responder.

Ao estabelecer a moralidade administrativa como “princípio” da Administração Pública

(art. 37 da CF/88) e como requisito de validade dos atos administrativos (art. 5º, LXXIII
da CF/88), o legislador constituinte impôs aos agentes públicos um modelo de conduta,
uma regra de comportamento, um modo de proceder, que deve ser conforme àquele
princípio e cujo descumprimento acarreta sanções, nomeadamente a de nulidade ao ato.

Se é norma de conduta, se é coercitiva, se o seu descumprimento acarreta consequências

sancionatórias, o princípio da moralidade administrativa, bem se percebe, pertence ao
mundo da normatividade jurídica. Ele não está fora nem ao lado do direito. Ele é parte
do direito, tem, tem natureza idêntica a de outros princípios de direito. Ele não é
incompatível, mas, pelo contrário, está necessariamente associado aos demais princípios
que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o da
legalidade, por força do qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II da CF/88). Sua força normativa tem, portanto,
a mesma base de todos os demais princípios e regras jurídicas, cuja fonte primeira e
mais importante é a própria Constituição.

Como ocorre com todas as normas que impõem coercitivamente modelos de

comportamento humano, a força sancionadora do princípio da moralidade supõe prévia
definição das condutas ilícitas (princípio da tipicidade do ilícito e da irretroatividade das
normas). Ofenderia ao princípio de qualquer Estado Democrático de Direito – aplicar
sanção jurídica a agente que, à época que o praticou, não tinha como saber se o ato
praticado atendia ou não à moralidade administrativa, e, portanto, se era válido ou
inválido, sancionável ou não. O que se quer afirmar com isso é que o conteúdo do
princípio da moralidade deve necessariamente ser extraído de um sistema normativo
previamente existente, conhecido e acessível a todos os seus destinatários e determinado
democraticamente, isto é, por quem tem o poder de produzir regras de conduta
(=normas jurídicas).
 35

Ora, está dito no art. 1º, § único da CF/88, que “todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (...)”. Seria absurdo, portanto,
imaginar que o conteúdo do princípio da moralidade fugisse ao regime democrático de
direito e fosse ou pudesse ser, validamente, aquele porventura definido a posteriori, por
parâmetros fixados ou só conhecidos do próprio aplicador ou do julgador. Seria a
consagração da pura arbitrariedade: o ato seria válido ou não, o agente seria penalizado
ou não, segundo o que viesse a ser estabelecido no futuro, por padrões extraídos de
origens incertas e desconhecidas.

A fonte normativa do princípio da moralidade outra não é, portanto, senão a mesma de

onde provêm todos os princípios e normas jurídicas. Não se trata de um puro produto do
jusnaturalismo, ou da ética, ou da moral, ou da religião. É o sistema de direito, o
ordenamento jurídico e, sobretudo, o ordenamento jurídico-constitucional a sua fonte
por excelência e é nela que se devem buscar a substância e o significado do referido
princípio.

E por isso mesmo que o enunciado do princípio da moralidade administrativa que está
associado à gama de virtudes e valores de natureza moral e ética: honestidade, lealdade,
boa-fé, bons costumes, equidade, justiça. São valores e virtudes que dizem respeito à
pessoa do agente administrativo.

A quebra da moralidade caracteriza-se, portanto, pela desarmonia entre a expressão

forma (aparência) do ato e a sua expressão real (substância). Exemplo: desvio de
finalidade e abuso de poder.

Não há como deixar de associar o princípio da moralidade administrativa também ao

princípio da boa-fé objetiva.

É possível concluir, em suma, que a lesão ao princípio da moralidade administrativa é,

rigorosamente, uma lesão a valores e princípios incorporados ao ordenamento jurídico,
é uma ilegalidade qualificada pela gravidade do vício.

 Lesão ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural:

A ação popular teve ampliado seus horizontes a partir da Lei 6.513/77, inserindo no
conceito de patrimônio público os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético,
histórico ou turístico.

Com a CF inseriram-se nos objetivos da ação também os de anular atos lesivos ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Ao admitir a propositura de ação popular em tais situações, o que a CF fez foi conferir
ao cidadão a legitimidade para promover uma peculiar ação popular em defesa daqueles
específicos direitos transindividuais.

 Tutela preventiva e providências de recomposição do estado anterior:

Para a propositura da ação e a procedência do pedido, a demonstração da potencialidade

lesiva já é o suficiente. Ato lesivo não é apenas aquele que produziu efeitos lesivos, mas
também o que tem potencial para produzir tais efeitos, daí porque falar-se no caráter
preventivo da ação popular.
 36

Por outro lado, para que haja proteção integral e completa dos bens jurídicos, se for o
caso, é possível determinar procedências complementares para eliminar os efeitos
danosos causados pelo ato nulo (art. 11 da Lei 4.717/65 e art. 461 do CPC).

 Medidas cautelares e antecipatórias:

Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado

(art. 5º, § 4º da Lei 4.717/65), bem como a aplicação dos instrumentos de tutela
antecipada (arts. 273 e 461 do CPC).

O art. 14, § 4º da Lei 4.717/65, prevê, também, medida cautelar no sentido de que a
parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita ao sequestro e penhora, desde a
prolação da sentença condenatória.

Assim, o pedido de liminar será concedido na ação popular, desde que atendidos os
requisitos específicos do periculum in mora e do fumus boni juris, sendo admitido
expressamente pelo § 4.º do art. 5º da Lei 4.717/65.

 Obejtivo: é a prevenção ou correção de ato lesivo de caráter concreto praticado

conta o patrimônio público, quando praticado contra entidade em que o Estado
participe ou ainda contra o meio ambiente, ou também ato de caráter abstrato, sendo
estes praticados ofendendo a moralidade administrativa e o patrimônio histórico
cultural. Os arts. 2°, 3°, 4°, da Lei 4717/65 apresentam atos nulos, cabe ressaltar que
tais artigos apresentam rol exemplificativo, de forma a ficar evidente que a ação
popular é uma garantia coletiva e não política. A doutrina clássica classifica como
atos passíveis de serem anulados os decretos, as resoluções, as portarias, os
contratos, os atos administrativos em geral, bem como quaisquer manifestações que
demonstre a vontade da administração, desde que casem dano à sociedade.

Aspectos processuais da ação popular Tem características do procedimento comum

ordinário, com aplicação subsidiária do CPC.

 Natureza da ação popular: Gregório Almeida entende que a ação popular tem
natureza jurídica dupla. Para ele, primeiramente, é um direito constitucionalmente
político de participação que possibilita a fiscalização direta da Administração
Pública e também, uma garantia processual constitucional que se exerce desse
direito político mencionado. Ela pode ter natureza preventiva, de modo a prevenir
que o ato aconteça gerando dano, como também, regressiva, aplicada após o
cometimento do ato, anulando o ato indevido. Ainda há a possibilidade de ação de
natureza corretiva da atividade administrativa, aqui o ato já aconteceu, mas age para
corrigir os que já foram praticados há algum tempo, e por fim, natureza supletiva da
inatividade do poder público, quando houver omissão, quando ela deixa de praticar
certos atos dos quais ela está obrigada a praticar.

 Legitimação ativa: qualquer cidadão (art. 1º da Lei 4.717/65 ) está sujeito a

concorrer à legitimidade ativa, seja cidadão brasileiro nato ou naturalizado, e ainda,
o português equiparado, no gozo dos seus direito políticos, isto é, o eleitor. Exclui-
se, portanto, aqueles que tiverem suspensos ou declarados perdidos seus direitos
políticos. A prova da cidadania é o título de eleitor ou documento equivalente.
Outros cidadãos podem habilitar-se como litisconsortes ou assistentes do autor (art.
 37

6º, § 5º), ou assumir o seu lugar em caso de desistência (art. 9º). O Ministério
Público é um deles. Urge lembrar que a Súmula 365 do Supremo Tribunal Federal
entende que a pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

 Legitimação passiva: os sujeitos passivos da ação, segundo o art. 6º, § 2º, da Lei
4.717/65, são as pessoas públicas ou privadas, os autores e participantes do ato e os
beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.

Lembrando que o Ministério Público funciona, em regra, como custos legis (art. 6º, § 4°
da Lei 4.717/65), porém, o mesmo detém capacidade para juntar documentos e pedido
de provas.

O STJ entendeu no AgRg no Resp 1333168/RJ que “o Ministério Público, mesmo na

qualidade de fiscal da lei, detém legitimidade para a juntada de documentos e para
formular pedidos de produção de provas que entender necessárias”.

Dispositivos específicos no sentido de agilizar o andamento do processo: pena de

desobediência e penalidade administrativas (art. 7º, § único, art. 7º, § 1º, I, e art. 8º da
Lei 4.717/65).

 Sentença: Sendo de procedência, além de decretar a invalidade do ato impugnado,

deverá condenar ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e
os beneficiários dele (art. 11 da Lei 4.717/65) e condenar os réus ao pagamento ao
autor, das custas e demais despesas, bem como honorários (art. 12 da Lei 4.717/65).
Sendo de improcedência, o autor só estará sujeito ao ônus sucumbenciais em caso
de ficar reconhecida lide manifestamente temerária, caso em que será condenado ao
pagamento do décuplo das custas (art. 13 da Lei 4.717/65).

A sentença que extinguir o processo sem julgar o mérito e a que julgar improcedente o
pedido estarão sujeitas a reexame necessário (art. 19 da Lei 4.717/65), sem prejuízo do
recurso de apelação, que poderá ser interposto, não só pelo autor, como também pelo
MP e qualquer cidadão (art. 19, § 2º da Lei 4.717/65).

Cumpre ressaltar que a procedência do feito gera a produção de efeitos de coisa julgada
erga omnes.

Alexandre de Morais em seus ensinamentos leciona que “se a ação popular for julgada
improcedente por ser infundada, a sentença produzirá efeitos de coisa julgada erga
omnes, permanecendo válido o ato. Porém, se a improcedência decorrer de deficiência
probatória, apensar da manutenção da validade do ato impugnado, a decisão de mérito
não terá eficácia de coisa julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de
uma nova ação popular com o mesmo objeto e fundamento, por prevalecer o interesse
público de defesa da legalidade e da moralidade administrativas, em busca da verdade
real (Direito Constitucional, 9ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 187).

O cumprimento da sentença seguirá o rito do CPC e, caso nenhum dos legitimados o

faça no prazo de 60 dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, o
representante do MP a promoverá nos 30 dias seguintes, sob pena de falta grave (art.16
da Lei 4.717/65). Outros legitimados (art.17 da Lei 4.717/65).
 38

O regime da coisa julgada é peculiar à natureza do direito tutelado (direito

transindividual) e à circunstância de ter sido defendido em juízo por substituto
processual (efeito erga omnes, secundum eventum litis, art. 18 da Lei 4.717/65).

Súmula 101 do STF “O mandado de segurança não substitui a ação popular”.

Súmula do 365 STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”.

2.4 Habeas Data

 Introdução: Trata-se de um remédio constitucional destinado a garantir a uma ou

mais pessoas o direito a informações contidas em banco de dados de entidades
governamentais a seu respeito ou de caráter público.

A época do regime militar foi marcada pela formação sigilosa de dossiês e a coleta de
informações a respeito de determinadas pessoas.

A CF/88 criou a modalidade de remédio constitucional denominada “Habeas Data”,

instrumento usado para garantir o acesso às informações pessoais contidas em registros
ou banco de dados das entidades governamentais ou de caráter público.

O art. 5, inciso LXXII da CF/88 “conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o

conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a
retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo”.

O Habeas Data foi regulamentado em nível infraconstitucional em 1997 pela Lei

9.507/97.

 Conceito: O Habeas Datas tem natureza de ação cível constitucional. É instituto de

natureza processual constitucional. O assento na Constituição lhe garante o rótulo de
"remédio ou writ" constitucional, especialmente a característica de garantia
fundamental, haja vista o seu aspecto processual em defesa do direito de acesso às
informações sobre o indivíduo e de proteção da verdade dessas informações.

 Cabimento:

a) para assegurar acesso à informação;

b) para a retificação;
c) averbação de dados.

O art. 7º, III, da Lei 9.507/97 traz uma nova hipótese de cabimento do habeas data, que
é a averbação.

Art. 7º, inciso III da Lei 9.507/97 “Conceder-se-á habeas data: para a anotação nos
assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro,
mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”.
 39

Nesse caso, poderá uma lei infraconstitucional trazer nova hipótese de cabimento, pois
alarga o direito fundamental (não diminui).

 Exceção:

Há uma exceção prevista na parte final do art. 5º, XXXIII da CF/88 “todos têm direito a
receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado”.

A Lei 12.527/2011 veio regular o acesso à informação previsto no art. 5º XXXIII da

CF/88; art. 37, §3 º inciso II da CF/88 e art. 216, §2º da CF/88.

 Objeto: O objeto desse instituto é o ato de agente ou órgão estatal ou de quem age
com atribuição pública que inviabiliza o direito de conhecer e/ou retificar os dados
sobre a pessoa do impetrante. É o direito de provocar o Judiciário a conceder a
ordem de habeas data para que o impetrante tenha acesso às informações constantes
de bancos de dados de caráter público.

 Requisitos para a impetração:

 Pretensão pessoal: O Habeas Datas é uma ação personalíssima, mas admitem-se

exceções, como adiante mencionado. Se a informação diz respeito à pessoa de “A”,
somente “A” poderá solicitar tais informações. Poderá ser impetrante tanto a pessoa
física quanto a pessoa jurídica.

 Existência de registro de dados: Se for uma informação verbal, ou se esta

informação se perdeu, não será possível a impetração do Habeas Data. As
informações deverão estar em um banco de dados.

 Recusa da Autoridade: Deverá haver recusa da autoridade em dar a informação ou

permitir o acesso.

Uma condição para impetrar este remédio constitucional é a tentativa pela via
administrativa à informação e que haja a recusa da autoridade em dar tal informação.

Segundo o art. 8º, § único da lei do Habeas Data “A petição inicial deverá ser instruída
com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias
sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze
dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do
art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão”.

Atenção: A recusa poderá ser expressa ou tácita. Passado o prazo acima estabelecido,
poderá a pessoa lesada impetrar o Habeas Data.

A Súmula 2 do STJ prescreve que: “Não cabe habeas data (CR, art. 5, LXXII, letra
“a”) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”.

 Legitimidade:
 40

 Legitimidade ativa: A legitimidade ativa para a impetração do Habeas Data é

unicamente da pessoa física ou jurídica diretamente interessada nos registros
mencionados nas alíneas “a” e “b” do art. 5º, LXXII da CF.

Nada obstante o caráter personalíssimo do direito protegido via Habeas Datas, entende-
se possível a sua impetração por terceiros nas estritas hipóteses de os impetrantes serem
herdeiros ou cônjuge supérstite de um falecido, com a finalidade de proteger a sua
memória em face de dados indevidos ou incorretos.

 Legitimidade Passiva: A legitimidade passiva de impetrado no Habeas Datas será

da pessoa ou autoridade responsável pelos registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público.

O art. 1º§ único da Lei 9.507/97 prevê que "Considera-se de caráter público todo
registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser
transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade
produtora ou depositária das informações".

Pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado podem conter os mencionados

registros ou bancos de dados com informações acerca do impetrante.

Todavia, conforme diz a lei, se a informação for de uso privativo ou não puder ser
transmitida a terceiro ou for do interesse social ou estatal o seu sigilo, não será o caso de
concessão da ordem de Habeas Datas.

 Competência: A competência para processar e julgar o habeas datas dependerá de

quem foi a autoridade coatora que negou a informação, a retificação ou a averbação.

Então, através do depositário dos dados é possível saber qual será o órgão competente.

O art. 20, Lei 9.507/97, traz o rol dos órgãos competentes para processar e julgar
originalmente o Habeas Datas, a saber:

a) o STF (contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da
República e do próprio Supremo Tribunal Federal);

b) o STJ (contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal e segundo o art. 105,
I, b da CF/88 contra atos dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica);

c) os TRF (contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal);

d) o Juiz Federal (contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência

dos tribunais federais);

e) os Tribunais Estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;

f) o Juiz Estadual, nos demais casos.

 41

Atenção: Vale destacar a necessidade de que o “Habeas Data” seja impetrado por
advogado.

 Procedimento:

 Fase Extrajudicial: A fase extrajudicial é a fase anterior ao Habeas Data. É o

momento em que a pessoa está em busca da informação e entra em contato
diretamente com o órgão detentor das informações. Esta fase encontra-se prevista
nos arts. 2º e seguintes da Lei 9.507/97.

Como os prazos são muito curtos, torna-se difícil cumpri-los. Observa-se, ainda, que no
caso de descumprimento do prazo, não há uma sanção, em que pese a nova lei de acesso
à informação prever.

Atenção: Nessa fase não se faz necessária a presença de advogado.

 Fase Judicial: Há algumas particularidades para impetrar o Habeas Data. Vejamos:

a) Autoridade coatora: O coator (autoridade coatora) precisa ser informado na petição,

até mesmo para definir o órgão competente para processar e julgar.

b) Informações: As informações prestadas pela autoridade coatora nada têm a ver com
as informações que a pessoa quer ter acesso. A autoridade coatora presta informações,
esclarecimentos sobre o fato. Tais “informações” constituem a peça de defesa, embora
existam entendimentos de que não se trata de defesa.

Reza o art. 9º da Lei 9.507/97 “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique
o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo
impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as
informações que julgar necessárias”.

c) Papel do Ministério Público: O Ministério Público intervém obrigatoriamente como

custos legis (fiscal da lei). Após a prestação das informações, abre-se a oportunidade
para que o Ministério Público se manifeste em 5 (cinco) dias.

É obrigatório que se abra oportunidade para que o MP se manifeste, muito embora não
seja obrigatório que o MP o faça. Se o juiz prolatar sentença sem a manifestação
ministerial no processo, este não será anulado se comprovado que houve abertura de
oportunidade para a manifestação.

d) Sentença: a sentença no Habeas Data tem caráter mandamental (tomando como base
a classificação quinaria de Pontes de Miranda), no sentido de que o juiz ordenará que o
depositário do banco de dados, a depender do pedido, apresente documentos, ou faça a
anotação, retificação ou averbação.

Assim, se não houver apreciação do mérito da causa, o pedido de HD poderá ser

renovado se a decisão for denegatória (art. 18).

e) Recurso:
 42

Segundo o art. 15 da Lei do Habeas Data“da sentença que conceder ou negar o habeas
data cabe apelação”.

O § único artigo mencionado acima disciplina que “quando a sentença conceder o

habeas data, o recurso terá efeito meramente devolutivo”, ou seja, a pessoa já terá o
cumprimento provisório da sentença.

A apelação servirá tanto para a procedência quanto para a improcedência do pedido.

 Liminar: Não há na lei previsão de liminar, o que causa muita polêmica sobre a
matéria. Alguns doutrinadores afirmam que se não há previsão legal, e pela decisão
gerar um efeito satisfatório (pois tem efeito apenas devolutivo), não há possibilidade
da concessão de liminar.

Por outro lado, há quem defenda que no caso de ameaça de lesão irreparável (periculum
in mora) e comprovado o fumus bonis iuris, há possibilidade de liminar.

Exemplo de caso que precisa de liminar, Fulano se submeteu e foi aprovado em um

concurso público, cuja ocupação do cargo necessita da confirmação de uma vida ilibada,
só que há um homônimo com a ficha suja perante a Secretaria de Segurança Pública.

Vislumbra-se, neste caso, a possibilidade de uma impetração de Habeas Data com

pedido liminar, a fim de que o candidato cumpra o prazo estabelecido para entrega dos
documentos e reste nomeado.

Resta dizer que a concessão da liminar dependerá do caso concreto.

 Prazo: Outro ponto controvertido é em relação ao prazo para a impetração.

A partir do momento em que houve a recusa, há um prazo estipulado em lei parar

impetrar o Habeas Data? A resposta é não. Porém há quem defenda que o prazo
deverá ser igual ao do Mandado de Segurança, ou seja, prazo decadencial de 120 dias.

Já aqueles que defendem pela não existência de prazo decadencial algum, afirmam que
ele poderá ser renovado a qualquer tempo, desde que não haja apreciação de mérito.

 Custas processuais:

O impetrante está isento de custas processuais, nos termos do art. 5º, LXXVII da CF/88
“são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos
necessários ao exercício da cidadania” e segundo o art. 21 da Lei que regulamenta o
Habeas Data “São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações
e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas
data”.
 43

3. AÇÃO

3.1 Teorias da Ação

A- Introdução: O desenvolvimento do direito processual civil, como um todo, seguiu

de perto a evolução do conceito de direito de ação.

 Ação: é o ato jurídico em si, o qual popularmente é denominado de demanda.

 Direito de Ação: Atualmente pode ser conceituada como um direito autônomo e

abstrato de agir.

B- Teorias da Ação:

 Teoria imanentista (civilista): Savigny entendia que o direito de ação é o próprio

direito material em movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de
agressão (aspecto dinâmico). O direito de ação seria algo imanente, característica
própria do direito material (civil) lesado, não havendo direito de ação também não
havia direito material.

Para a teoria imanentista não existe direito de ação sem existir direito material , até
porque se trata do mesmo direito em diferentes estados (estático e em movimento).

 Teoria concreta da ação: o direito de ação é um direito do indivíduo contra o

Estado, com o objetivo de obtenção de uma sentença favorável, e ao mesmo tempo
um direito contra o adversário, que estará submetido à decisão estatal e aos seus
efeitos jurídicos.

A teoria concreta defendia que o direito de ação só existe se o direito material existir,
condicionando a existência do primeiro à existência do segundo.

 Teoria abstrata do direito de ação: ação é o direito abstrato de obter um

pronunciamento do Estado, por meio de uma decisão judicial, que pode ser
favorável ou não ao autor. Para essa teoria não há condições para o direito de ação.

O direito de ação, portanto, passou a ser entendido como o direito abstrato de obter um
pronunciamento do Estado, por meio de uma decisão judicial, inexistindo requisito que
precise ser preenchido para sua existência.

Para os defensores dessa teoria, o direito de ação é abstrato, amplo, genérico e

incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua
existência.

Nessa concepção, não existem condições para o exercício da ação, muito menos quando
tais condições só podem ser analisadas à luz do direito material, que para a teoria
abstrata é absolutamente irrelevante para fins de existência do direito de ação.
 44

Assim, o termo “carência de ação” não existe, sendo as condições da ação, na

realidade, matéria de mérito, de forma que a inexistência das chamadas condições da
ação no caso concreto devem gerar uma sentença de improcedência, com a rejeição do
pedido do autor e a declaração da inexistência de seu direito material.

 Teoria eclética:

Segundo Liebman a existência do direito de ação não depende da existência do direito

material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de “condições
da ação”.

Para essa teoria, as condições da ação não se confundem com o mérito, ainda que sejam
aferidas à luz da relação jurídica de direito material discutida no processo, sendo
analisadas preliminarmente e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de
carência de ação (art. 267, VI do CPC) sem a formação de coisa julgada material.

Estando presentes no caso concreto, o juiz profere sentença de mérito, que tanto poderá
acolher como rejeitar o pedido do autor. Tratando-se de matéria de ordem pública não
há preclusão, entendendo os defensores da teoria eclética que a qualquer momento do
processo e com qualquer grau de cognição o juiz deve extinguir o processo sem
resolução de mérito por carência de ação se entender ausente uma das condições da
ação.

O Código de Processo Civil adotou a teoria eclética, ao prever expressamente que a

sentença fundada em ausência das condições da ação é meramente terminativa, não
produzindo coisa julgada material (art. 267, VI, do CPC)

Art. 267,VI, do CPC “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: quando não
concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual”.

 Teoria da asserção ou prospecção (in statu assertionis):

Para essa teoria a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os
elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum
desenvolvimento cognitivo.

Para os defensores da teoria da asserção, sendo possível ao juiz mediante uma cognição
sumária perceber a ausência de uma ou mais condições da ação, deve extinguir o
processo sem a resolução do mérito por carência de ação (art. 267, VI, do CPC), pois já
teria condições desde o limiar do processo de extingui-lo e assim evitar o
desenvolvimento de uma atividade inútil.

Com embasamento no princípio da economia processual, entende-se que, já se sabendo

que o processo não reúne condições para a resolução do mérito, cabe ao juiz a sua
prematura extinção por carência da ação. Nesses termos, a teoria da asserção não difere
da teoria eclética.
 45

Por outro lado, caso o juiz precise no caso concreto de uma cognição mais aprofundada
para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá tais
condições da ação, que passarão a ser entendidas como matérias de mérito. Dessa
forma, aprofundada a cognição, a ausência daquilo que no início do processo poderia ter
sido considerado uma condição da ação passa a ser matéria de mérito, gerando uma
sentença de rejeição do pedido do autor (art. 269, I, do CPC), com a geração de coisa
julgada material. Nesses termos, a teoria da asserção não difere da teoria abstrata pura.

O STJ entendeu no REsp 879188/RS que "se mostra saudável a lembrança de que a
doutrina moderna, bem como, em decisões recentes, também o Superior Tribunal de
Justiça, têm entendido que o momento de verificação das condições da ação se dá no
primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da
prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Trata-se da aplicação da
teoria da asserção, segundo a qual a análise das condições da ação seria feita à luz das
afirmações do demandante contida em sua petição inicial. Assim, basta que seja
positivo o juízo inicial de admissibilidade, para que tudo o mais seria decisão de
mérito”.

O STJ entendeu no REsp 1358754/RJ “Sobre a apontada afronta ao artigo 267, VI, do
CPC, nos termos da teoria da asserção, o momento de verificação das condições da
ação dá-se no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial”.

3.2 Condições da Ação

A- Introdução: Conforme mencionado anteriormente, nosso CPC consagrou a teoria

eclética, sendo indispensável, portanto, a análise das “condições da ação”.

Não se pode aqui confundir mérito com condições da ação. Segundo o prof. Fredie
Didier há diferenciação entre “mérito” e “condição da ação”.

O prof. Fredie Didier entende que “realmente, há uma dificuldade muito grande de
diferenciar aquilo que é mérito daquilo que seja simples condição da ação. A
discordância reside em ponto fundamental, notadamente porque, de acordo com nosso
sistema, a sentença de carência de ação, por não ser sentença de mérito, não poderia
ficar acobertada com a imutabilidade da coisa julgada material, o que permite que a
demanda seja repetida. Se de mérito se tratasse, este problema não existiria”.

Enfim, o criador da teoria eclética foi Liebman, o qual, em seus primeiros estudos sobre
o tema entendia existirem 3 (três) espécies de condições da ação:

 Possibilidade jurídica do pedido;

 Interesse de agir;
 Legitimidade.

B- Espécies de condições da ação:

 Possibilidade jurídica do pedido: À luz do ordenamento jurídico, são 3 (três) os

possíveis resultados:

a) o pedido está expressamente previsto como apto a receber a proteção jurisdicional;

 46

b) não há nenhuma previsão legal a respeito do pedido;

c) existe uma expressa vedação na lei ao pedido formulado.

Desses três resultados possíveis, somente a vedação legal constitui a impossibilidade

jurídica do pedido. Numa análise abstrata e realizada a priori , o juiz deve considerar
hipoteticamente que o autor tem razão em tudo que alega, e a partir daí verificar se
existe a vedação legal ao que pretende receber, o que impedirá a continuidade do
processo em razão de sua manifesta inutilidade.

Atentar para a redação dos seguintes dispositivos:

Art. 3º do CPC “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e

legitimidade”.

Art. 267, IV do CPC “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: quando se

verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e
regular do processo”.

Art. 295, § único do CPC “Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar
pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a
conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos
incompatíveis entre si”.

Moniz de Aragão ensina que a possibilidade jurídica não deve ser considerada com
vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável
em tese, mas, sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão
que o torne inviável.

 Interesse de agir:

A ideia de interesse de agir está intimamente associada à utilidade da prestação

jurisdicional, que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional.

Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe
proporcionar uma melhora em sua situação fática , o que será o suficiente para justificar
o tempo, a energia e o dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da
demanda.

O juiz deve analisar em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, terá

efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela
jurisdicional que formulou por meio do processo.

O STJ entendeu no REsp 796.533/PE que não existe nulidade prática e, por
consequência, interesse de agir, em execução de valor ínfimo pela Fazenda Pública.

O STJ entendeu ainda no AgRg MC 20632/RJ que “não restou configurada a presença
do requisito do fumus boni iuris, de maneira que falta à medida cautelar a condição da
ação consistente no interesse de agir, pela qual só se autoriza a ingressar em Juízo –
 47

ainda que com medida cautelar – se imprescindível a invocação da atividade

jurisdicional, ao passo que essa nova atividade jurisdicional cautelar é a
absolutamente desnecessária no caso. Agravo Regimental Improvido”.

O STJ entendeu no AgRg no AREsp 152247/PE que “O interesse de agir ou processual

configurasse com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão
submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige demonstração de
resistência por parte do devedor da obrigação, mormente em casos de direitos
potestativos, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos”.

O STJ entendeu no MS 14238/DF que “restrição ao cabimento do mandado de

segurança sob o ângulo do interesse de agir, pois inadequada a via eleita e por isso,
não preenchido o binômio necessidade-utilidade. De rigor seria o indeferimento da
petição inicial, logo de plano, fundado no descabimento da via mandamental utilizada.
Todavia, superado o momento processual oportuno aos requisitos da exordial, impõe-
se a extinção do mandado de segurança, em razão da ausência de interesse processual
no que se refere à adequação da via eleita. A omissão é pressuposto processual
objetivo, corresponde à adequação do procedimento. É preciso que o modelo
procedimental seja realmente adequado. Trata-se do binômio necessidade-utilidade que
preenchido caracteriza o interesse de agir”.

 Legitimidade:

Legitimidade é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação

prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um
determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda. Tradicionalmente se afirma
que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação
jurídica de direito material deduzida pelo demandante, mas essa definição só tem
serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da
legitimação extraordinária.

Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual coincidente com a

situação legitimadora, decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e
perante o respectivo objeto litigioso.

 Legitimidade Ordinária: ordinário é aquele que defende em juízo interesse

próprio.

 Legitimidade Extraordinária: é aquele que defende em nome próprio interesse de

outro sujeito de direito.

 Extraordinária autônoma: que se dá quando o legitimado está autorizado a

conduzir o processo independentemente de participação do titular do direito
litigioso, dividindo-se em exclusiva (somente se dá com a presença de um
determinado sujeito de direito) e concorrente (mais de um sujeito de direito está
autorizado a discutir em juízo determinada situação jurídica).

Quanto à legitimidade concorrente o STJ entendeu no AgRg do AREsp 401510/RJ que

“Considere-se ainda que a) as tutelas de direitos transindividuais fazem parte de
 48

sistema que contempla técnica de ampliação dos remédios à disposição do

jurisdicionado (e não de restrição) e que pressupõe a legitimação ordinária do lesado,
geradora da legitimidade extraordinária dos sujeitos elencados no art. 5º da Lei
7.347/1985. Logo, não se trata de legitimidade exclusiva, mas concorrente”.

 Legitimidade extraordinária subordinada: ocorre quando a presença do titular da

relação jurídica controvertida é essencial para a regularidade do contraditório.

Exemplo: assistente simples.

Atenção: Não obstante a existência de divergência doutrinária, fato é que a substituição

processual e a legitimação extraordinária tratam-se do mesmo fenômeno.

 Sucessão Processual: Sempre que um sujeito que compõe o polo ativo ou passivo é
retirado da relação jurídica processual para que um terceiro tome o seu lugar
ocorrerá a sucessão processual.

Atenção: Também não se pode confundir substituição processual com representação

processual, este último relacionado à capacidade de estar em juízo (legitimatio ad
processum).

 Representante processual: é aquele que atua em nome alheio na defesa de

interesse alheio, não sendo parte no processo, mas mero sujeito que confere à parte
capacidade para que esteja em juízo.

Exemplo: na ação de investigação de paternidade, a mãe será representada processual

do incapaz, que será autor e titular do direito discutido nessa demanda.

 Critérios de Classificação dos Legitimados:

 Legitimação autônoma é da parte;

 Legitimação subordinada: é do assistente;

 Legitimação exclusiva: ocorre quando somente um sujeito é considerado

legitimado para compor um dos polos do processo;

 Legitimação concorrente (colegitimação): ocorre quando existe mais de um

sujeito legitimado a compor um dos polos do processo;

 Legitimação isolada ou disjuntiva (simples): permite que o legitimado atue

sozinho no processo;

 Legitimação conjunta (complexa): exige a formação de litisconsórcio entre todos

ou alguns dos legitimados (litisconsórcio necessário);

3.3 Elementos da ação

 49

A- Introdução: Os elementos da ação são reconhecidos como elementos

identificadores da ação, importante tarefa a ser considerada quando se pretende
comparar uma ação com a outra. A coisa julgada, a litispendência e a perempção, por
exemplo, exigem a existência de ações idênticas.

São os componentes mínimos e suficientes da ação que as identificam como tais e,

consequentemente, as distinguem de quaisquer outras ações. A indicação vem da
própria lei (art. 301, §, 2º do CPC). Os quais são:

 Partes;
 Pedido;
 Causa de pedir.

B- Elementos da ação em espécie:

 Partes:

Segundo Chiovenda parte é o sujeito que pede ou contra quem se pede tutela
jurisdicional.

Liebman lecionava que parte é todo sujeito que participa da relação jurídica processual
em contraditório defendendo interesse próprio ou alheio.

Esses sujeitos, ao defenderem interesse próprio ou alheio em juízo, são titulares de

situações jurídicas ativas e passivas (faculdades, ônus, poderes, deveres, estado de
sujeição), responsáveis pelo desenvolvimento das atividades a serem praticadas pelas
partes.

A tese restritiva, defendida originariamente por Chiovenda, determina o conceito de “

partes na demanda”, exigindo-se para que o sujeito seja considerado parte, além de sua
presença na relação jurídica processual, que esteja em juízo pedindo tutela ou contra ele
esteja sendo pedida tutela jurisdicional. A tese ampliativa, defendida por Liebman,
determina o conceito de “partes no processo”, bastando para que o sujeito seja parte
que participe da relação jurídica processual, sendo titular de situações jurídicas
processuais ativas e passivas, independentemente de fazer pedido ou contra ele algo ser
pedido.

Há outra corrente doutrinária que entende que parte só é o sujeito que participa da lide,
sendo que os demais sujeitos, apesar de serem considerados participantes do processo,
são terceiros.

Na hipótese das intervenções de terceiros típicas, o oponente faz pedido de tutela

jurisdicional; o nomeado à autoria se torna réu, sendo naturalmente contra ele feito
pedido; e a parte que provocou a intervenção faz pedido contra o denunciado à lide e o
chamado ao processo. O oponente, nomeado à autoria, denunciado à lide e chamado ao
processo são, portanto, partes na demanda. Já o assistente, que não faz pedido e contra
ele nada é pedido, é tão somente parte no processo, o mesmo ocorrendo com o
Ministério Público quando funciona no processo como fiscal da lei.
 50

Registre-se posicionamento do STF de que o amicus curiae não é parte, mas um

colaborador informal da Corte, não configurando sua atuação espécie de intervenção de
terceiros.

O STF entendeu na ADI-ED 2.591/DF que “Entidades que participam na qualidade de

amicus curiae dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não possuem
legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou
dados técnicos.

O STF entendeu na ADI 4.163/SP que o “amicus curiae não tem legitimidade para
opor Embargos de Declaração em ações de controle concentrado”.

O conceito de “parte na demanda” ou “no processo”, porém, não se confunde com o

conceito de “parte material”, que é o sujeito da situação jurídica discutida em juízo,
aquele que participa da relação de direito material que constitui o objeto do processo.

Dessa forma, mesmo que não seja o titular dessa relação de direito material, mas
participe do processo, o sujeito será considerado “parte processual”,
independentemente da legalidade de sua presença no processo pelo simples fato de
participar do processo. Por outro lado, mesmo sendo parte legítima, não há necessidade
de a parte processual ser também parte material, como bem demonstra o fenômeno da
“substituição processual”.

A doutrina aponta que existem quatro formas de adquirir a qualidade de parte:

a) pelo ingresso da demanda (autor/opoente);

b) pela citação (réu, denunciado à lide e chamado ao processo);
c) de maneira voluntária (assistente e recurso de terceiro prejudicado);
d) sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como na extromissão de parte).

Intervenção do Ministério Público como fiscal da lei é realizada de forma voluntária é

vinculada, ou seja, a palavra final a respeito da intervenção no processo é sempre do
MP, mas não será sua vontade, e sim a vontade da lei, que demandará sua participação.

 Pedido:

O pedido pode ser analisado sob a ótica processual, representando a providência

jurisdicional pretendida – condenação, constituição, mera declaração, acautelamento,
satisfação – e sob a ótica material, representado pelo bem da vida perseguido, ou seja, o
resultado prático (vantagem no plano dos fatos) que o autor pretende obter com a
demanda judicial. É tradicional na doutrina nomear a espécie de tutela jurisdicional
como o pedido imediato (aspecto processual) e o bem da vida, como pedido mediato
(aspecto material).

Assim, são elementos objetivos da ação o pedido e a causa de pedir. Distinguindo-se o

pedido imediato, que corresponde à natureza do provimento solicitado, e o pedido
mediato, correspondente ao teor ou conteúdo do provimento.
 51

Apesar de tradicional a afirmação de que o réu não pede, mas apenas impede, não tenho
dúvida de que o réu formula pedido em sua contestação, afinal, a improcedência do
pedido é um pedido do réu por uma sentença meramente declaratória.

AULA 4
 Requisitos: certeza e determinação do pedido

Não obstante o art. 286, caput, CPC, disponha que o pedido deverá ser certo “ou”
determinado, a verdade é que o pedido deve ser certo “e” determinado, porque os
requisitos da certeza e determinação são cumulativos, e não alternativos, como a
interpretação literal do dispositivo legal leva a crer.

A “certeza” é exigida tanto no pedido imediato (aspecto processual) quanto no pedido

mediato (material). Naquele, o autor deve indicar, de forma precisa e clara, qual a
espécie de tutela jurisdicional pretendida, enquanto no pedido mediato deve indicar o
gênero do bem da vida pleiteado. O direito brasileiro não admite pedido incerto, sendo a
certeza do pedido o mínimo exigível em todo e qualquer pedido.

A “determinação”, por sua vez, só se refere ao pedido mediato, significando a liquidez

do pedido, ou seja, a quantidade e a qualidade do bem da vida pretendido. Ainda que a
determinação do pedido seja a regra do sistema processual, o próprio art. 286, CPC, em
três incisos, prevê as exceções a essa exigência, hipótese em que haverá um pedido
genérico.

Pedido genérico, portanto, é o que deixa de indicar a quantidade de bens da vida

pretendida (quantum debeatur) pelo autor, sendo admitido somente quando houver
permissão legal em lei. Registre-se mais uma vez que, mesmo no pedido genérico, cabe
ao autor fazer o pedido certo, ou seja, deve determinar a espécie de tutela e o gênero do
bem da vida.

 Pedidos genéricos:

Universalidade de bens A primeira possibilidade de pedido genérico verifica-se nas

chamadas “ações universais”, caso o autor não consiga individualizar na petição inicial
os bens demandados (art. 268, I do CPC). Por ações universais se devem entender as
ações que têm como objeto uma universalidade de bens em situação na qual falte ao
autor condições de precisar, já na peça inicial, os bens efetivamente pretendidos.

Exemplo: universalidade de bens fática (livros que compõem o acervo de uma

biblioteca ou um rebanho) e universalidade de bens jurídica (herança).

 Demanda de indenização quando impossível a fixação do valor do dano:

 52

A segunda hipótese de pedido genérico é a impossibilidade ao autor de determinar de

modo definitivo as consequências do ato ou do fato ilícito (art. 286, II, CPC). Na
realidade, o ato ou fato pode ser lícito, desde que danoso e que por ele responda
civilmente o réu. Trata-se de dispositivo utilizado nas demandas de indenização quando
não for possível ao autor a fixação do valor de todos os danos suportados em virtude do
ato imputado ao réu. Essa impossibilidade decorre da circunstância de o ato ainda não
ter exaurido seus efeitos danosos no momento de propositura da demanda.

Registre-se nesse tocante que nas ações de indenização caberá ao autor especificar o
prejuízo que pretende ver ressarcido, ainda que não tenha condições de indicar o
quantum debeatur. Ainda que não seja necessária a indicação do valor que se pretende
obter, o pedido deverá conter elementos identificadores da pretensão do autor, a fim de
que seja possível o exercício do direito de defesa por parte do réu e limitar a atuação do
juiz em sua eventual condenação.

Na praxe forense, a admissão do pedido genérico não se restringe às situações em que

seja impossível ao autor indicar o valor do dano e, por consequência, o quantum
debeatur de sua pretensão, mas também àquelas hipóteses nas quais, apesar de possível,
torna-se difícil ao autor comprovar o valor do dano ab initio (prova complexa, de
natureza técnica).

Relativamente aos danos morais, o STJ no REsp 777.219/RJ entendeu que no admite,
de forma pacífica, o pedido de condenação ao pagamento de danos morais pode ser
genérico (3ª Turma, , rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5.10.2006). Entendendo que não
parece ser a melhor solução colocar a valoração dos danos nas mãos de terceiro que não
participou da relação de direito material, posicionam-se Daniel Assumpção, Nélson
Nery Jr, Cassio Scarpinella Bueno e Fredie Didier.

Valor depender de ato a ser praticado pelo réu Hipótese prevista no art. 286, III, CPC, a
impossibilidade de indicação do valor deriva do fato de o réu ser o responsável pela
indicação, como ocorre na prestação de contas, quando o autor faz pedido de
condenação em prestar as contas e em pagar o eventual saldo remanescente, sendo que
esse segundo pedido poderá ser genérico quando o valor só puder ser determinado após
a efetiva prestação das contas a ser praticada pelo réu.

 Pedido implícito:

O pedido deve ser expresso, não podendo o juiz conceder aquilo que não tenha sido
expressamente requerido pelo autor, bastando, para se chegar a tal conclusão, a redação
da leitura do art. 460, CPC, que proíbe o juiz de conceder diferente (extra) ou a mais
(ultra) do que foi pedido pelo autor.

Deve ser entendido por pedido implícito qualquer tutela não pedida pelo autor que a lei
permite que o juiz conceda ex officio. São hipóteses de pedido implícito:

a) despesas e custas processuais;

b) honorários advocatícios (art. 20, CPC);
c) correção monetária (art. 404, CC);
d) prestações vincendas e inadimplidas na constância do processo em caso de contratos
de trato sucessivo (art. 290, CPC);
 53

e) juros legais/moratórios (arts. 404 e 406, CC).

Não sendo considerados pedidos implícitos os juros convencionais ou compensatórios.

Lembrar, quanto aos juros moratórios, o teor da Súmula 254, STF, que admite sua
inclusão na liquidação de sentença mesmo quando omissa a sentença liquidanda. Tal
entendimento torna os juros moratórios uma verdadeira condenação implícita, pois o
autor terá direito a eles mesmo que o juiz não os conceda expressamente na sentença.

Quanto à correção monetária, verdadeira atualização do dinheiro, apesar de ser

tradicionalmente entendida como pedido implícito, fato é que, em termos econômicos,
não agrega ao patrimônio do vencedor mais do que ele pediu.

De se destacar, ainda, agora relativamente aos honorários advocatícios, que o STJ

entende que não podem ser executados sem sua concessão e nem serem objeto de
cobrança em ação autônoma, em respeito à coisa julgada (Súmula 453).

 Cumulação de pedidos:

Requisitos para a cumulação de pedidos Inicialmente, o legislador estabeleceu que a

cumulação dos pedidos pode se dar mesmo que os pedidos não sejam conexos, é dizer,
ainda que não derivem de uma mesma causa de pedir.

O STJ já decidiu que a cumulação de pedidos é admissível mesmo que a demanda seja
proposta com formação de litisconsórcio passivo, dirigindo-se diferentes pedidos para
cada um dos réus (2ª Turma, AgRg no REsp 953.731/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j.
2.10.2008). Entretanto, tal entendimento não encontra pacificado na citada corte uma
vez que, em decisão recente assim se pronunciou:

1. Ação declaratória de inexistência de débito, ajuizada em 06.12.2012, da qual foi

extraído o presente conflito de competência, concluso ao Gabinete em 28.06.2013. 2.
Discute-se a competência para julgamento de ação ajuizada contra a Caixa Econômica
Federal - CEF e outras três pessoas jurídicas de direito privado, na qual a autora pleiteia
seja declarada a inexigibilidade de títulos de crédito. 3. O pedido formulado pela autora,
de declaração de inexigibilidade de dois títulos de crédito, se refere a cada um dos
títulos, singularmente considerados. Nessa medida, não é possível vislumbrar a
identidade da relação jurídica de direito material, que justificaria a existência de
conexão. 4. Hipótese de cumulação indevida de pedidos, porquanto contra dois réus
distintos, o que é vedado pelo art. 292 do CPC” (CC 128277/RS, Segunda Seção, rel.
Min. Nancy Andrighi, p. 23.10.2013).

 São requisitos:

a) pedidos não podem ser incompatíveis entre si (art. 292, § 1º, I, CPC) – não há
problema em cumular pedidos incompatíveis; o problema existe na concessão de
pedidos incompatíveis.

Exemplo: A ajuíza demanda em face de B, cumulando 2 (dois) pedidos: rescisão

contratual e, subsidiariamente, a revisão de algumas cláusulas do contrato. Somente um
dos pedidos será aceito, pois são incompatíveis entre si, mas nada impede a cumulação.
 54

b) mesmo juízo competente para todos os pedidos (art. 292, § 1º, II, CPC);

c) identidade procedimental (art. 292, § 1º, III, CPC) – havendo diversidade de

procedimentos dos pedidos cumulados, o autor poderá cumulá-los pelo rito ordinário
(art. 292, § 2º, CPC).

A cumulação de pedidos não gera o pagamento de mais de uma sucumbência conforme

entendimento do STJ no REsp 1254393/RJ “a cumulação de pedidos não acarreta a
imposição de mais de uma sucumbência. O processo é um só e os ônus referem-se ao
processo, não aos pedidos considerados isoladamente. Não seria razoável, para dizer o
mínimo, a imposição de verbas separadas para cada pedido, alcançando custas e
honorários. Mais de uma condenação somente se justifica se há mais de uma demanda.
[...]”.

 Espécies de cumulação

Uma primeira classificação pode se dar em sentido estrito, também chamada de

cumulação própria, quando for possível a procedência simultânea de todos os pedidos,
e em sentido amplo, também chamada de cumulação imprópria, quando formulado
mais de um pedido, somente um deles puder ser concedido.

A cumulação própria, por sua vez, pode ser simples (pedidos absolutamente
independentes entre si e o resultado de um pedido não interfere no resultado dos demais,
sendo possível, inclusive, o acolhimento de todos os pedidos cumulados), ou sucessiva
(quando a análise do pedido posterior depender da procedência do pedido que lhe
precede, há uma relação de prejudicialidade entre os pedidos, sendo exemplos a ação de
investigação de paternidade cumulada como alimentos e a ação de rescisão contratual
cumulada com reintegração de posse).

Já a cumulação imprópria pode ser subsidiária/eventual (o autor estabelece uma

ordem de preferência entre os pedidos, deixando claro na petição inicial que prefere o
acolhimento do pedido anterior, e que somente na eventualidade de esse pedido ser
rejeitado ficará satisfeito com o acolhimento do pedido posterior – art. 289, CPC – p.e.,
rescisão integral do contrato e, em caso de improcedência, de forma subsidiária, revisão
de determinada cláusula contratual), ou alternativa (o autor cumula os pedidos, mas não
estabelece uma ordem de preferência entre eles, ficando, a escolha do pedido, a cargo
do juiz, dando-se o autor por satisfeito com o acolhimento de qualquer um deles – art.
18, § 1º, CDC).

 Causa de pedir: É, dos elementos da ação, o mais difícil de precisar. A ela se refere
o CPC, ao exigir que o autor, na petição inicial, indique o fato e os fundamentos
jurídicos do pedido (art. 282, III, CPC). Para Chiovenda, causa de pedir é o
fundamento, a razão de uma pretensão, isto é, do pedido do autor. Já para Liebman,
causa de pedir é o fato ou relação jurídica que o autor põe como fundamento de sua
demanda. Contudo, existem 2 (duas) teorias doutrinárias que explicam do que é
composta a causa de pedir.

A teoria da individuação, oriunda do direito alemão, afirma que a causa de pedir é

composta, tão-somente, pela relação jurídica afirmada pelo autor.
 55

Já teoria da substanciação, também criada pelo direito alemão, determina que a causa
de pedir, independentemente da natureza da ação, é formada apenas pelos fatos
jurídicos narrados pelo autor (amplamente acolhida pela doutrina pátria, tendo
demonstração cabal conforme disposto no art. 282, III do CPC, sendo curioso o fato de
ser afirmado, pela mesma doutrina, que a causa de pedir é formada não somente pelos
fatos jurídicos, mas, também, pela fundamentação jurídica).

A distinção entre causa de pedir próxima e remota, porém, revela uma doutrina confusa,
alguns afirmando que a primeira se assentaria nos fatos e a segunda nos fundamentos
jurídicos, outras apontando, justamente, o inverso. Para Daniel Assumpção, a causa de
pedir próxima são os fatos e a causa de pedir remota é o fundamento jurídico.

A doutrina também distingue entre fatos jurídicos (fatos principais, essenciais), que
compõem a causa de pedir, e fatos simples (secundários, instrumentais), que não
compõem a causa de pedir.
 56

4. PROCESSO

4.1 Introdução

Da mesma maneira que ocorre no tocante às teorias criadas para explicar o direito de
ação, reconhecem-se na doutrina diversas teorias a respeito da natureza jurídica do
processo, algumas com interesse meramente histórico, outras com interesse atual.

Como são muitas, vamos destacar aquelas que podem ser consideradas como teorias
principais, representativas de três momentos históricos distintos: fase imanentista, fase
privatista e fase publicista, que é a atual.

A- Processo como procedimento: Tecnicamente, nem se pode conceber a existência de

uma teoria do processo na época imanentista, em virtude da negação da autonomia do
processo diante do direito material. De qualquer forma, a essa época, entendido o direito
de ação como o próprio direito material reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de
agressão, o processo era confundido com o procedimento, imaginando-se que os atos
processuais praticados durante essa reação perante o Poder Judiciário, e que formavam
o procedimento necessário para a efetiva proteção do direito material, representassem o
processo.

É evidente que a partir do momento em que se reconheceu a autonomia da ciência

processual, superando-se a teoria imanentista da ação, o entendimento de que o processo
seja somente o procedimento perde seus defensores, passando a ter relevância
meramente histórica.

B- Processo como contrato: Na tentativa de enquadrar o processo em fenômenos

jurídicos privados, a teoria do processo como contrato teve muita força nos séculos
XVIII e XIX, fundada em texto de Ulpiano. O fundamento principal dessa teoria tinha
como ponto de partida em geral o direito romano formular, e em especial a
litiscontestatio, que representava a concordância das partes em sofrer os efeitos da
demanda.

Em época na qual o Estado ainda não era forte o suficiente para intervir na vida dos
cidadãos, tudo dependia da concordância dos sujeitos envolvidos no conflito de se
sujeitarem à tutela prestada, acatando o respectivo julgamento.

Esse acordo de vontade das partes representado pela litiscontestatio romana fez com que
os defensores dessa teoria entendessem pela existência de um negócio jurídico de direito
privado, concluindo-se a partir dessa premissa que o processo seria um contrato.
Atualmente, a teoria guarda importância meramente histórica porque a ideia de sujeição
das partes ao processo e a seus resultados é um dos princípios da jurisdição, não
havendo contemporaneamente nada nem parecido com a antiga litiscontestatio.

C- Processo como quase contrato: Ainda sob a ótica privatista, no século XIX, o
francês Arnault de Guényvau cria a teoria do processo como quase contrato.
Necessitando descobrir uma natureza jurídica de direito privado ao processo e não
aceitando tratar-se de um contrato, nem de um delito, a única saída viável seria entendê-
lo como um quase contrato. A fragilidade do raciocínio fez com que a teoria fosse logo
abandonada.
 57

D- Processo como relação jurídica: A doutrina credita a Oskar Von Büllow, em sua
famosa obra “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”, o mérito
por retirar o processo do âmbito privatista, finalmente alçando-o ao âmbito publicista,
em que até hoje se encontra. Tratando-se daquilo que é considerado como a primeira
obra jurídica a respeito do direito processual, a ideia principal do doutrinador que
interessa no momento é a nítida distinção entre relação jurídica processual e relação
jurídica material. Para Büllow, a relação de direito material é o objeto de discussão no
processo, enquanto a relação de direito processual é a estrutura por meio da qual essa
discussão ocorrerá.

A diferença nítida entre os dois planos permitiu ao doutrinador perceber que, em seus
três elementos essenciais, a relação jurídica processual não se confunde com a relação
jurídica material. Observou diferenças nos sujeitos que dela participam, dos seus objetos
e de seus requisitos formais (para a relação processual chamou-os de pressupostos
processuais, em consagrada nomenclatura até os dias atuais acolhida). A existência no
processo de múltiplos e variados liames jurídicos entre o Estado-juiz e as partes, criando
a esses sujeitos a titularidade de situações jurídicas a exigir uma espécie de conduta ou a
permitir a prática de um ato, representaria a relação jurídica processual. Essa relação
jurídica é complexa e continuada, sendo composta de inúmeras posições jurídicas ativas
(poderes, ônus, faculdades e direitos) e passivas (sujeição e deveres e obrigações).

Segundo forte entendimento doutrinário nacional essa corrente é até os dias atuais a
mais aceita, entendendo-se o processo como a relação jurídica de direito processual,
exteriorizada por meio do procedimento.

E- Processo como situação jurídica: Crítico ferrenho da teoria do processo como

relação jurídica, James Goldschmidt criou a teoria do processo como situação jurídica.
O processo para essa corrente de pensamento tem um dinamismo que transforma o
direito objetivo, antes estático, em meras chances, representadas por simples
possibilidades de praticar atos que levem ao reconhecimento, perspectivas de uma
sentença favorável e os ônus representados pelos encargos de assumir determinadas
posturas como forma de evitar a derrota. Justamente essa sucessão de diferentes
situações jurídicas, capazes de gerar para os sujeitos deveres, poderes, ônus, faculdades
e sujeições, representava a natureza jurídica do processo.

Em suma, procurou mostrar que no processo inexistiam direitos e deveres, mas sim
expectativas, possibilidades e ônus, considerando a situação processual como um
“estado generalizado de incerteza”.

Ainda que o entendimento de Goldschmidt não tenha sido recepcionado pela doutrina,
algumas de suas observações são válidas até os dias atuais, ainda que aplicáveis à teoria
do processo como relação jurídica processual.

Dessa forma, é corrente hoje afirmar que a relação jurídica processual cria em relação
aos seus sujeitos sucessivas situações jurídicas ativas e passivas no decorrer do
procedimento, o que, inclusive, torna tal relação jurídica complexa, conforme se verá
adiante.
 58

F- Processo como instituição: Para Jaime Guasp, o processo seria uma instituição
jurídica, não porque a teoria da relação jurídica fosse em si mesma inexata, mas antes
porque a reputava insuficiente para explicar todos os fenômenos que se desenrolam
dentro do processo. Seu principal representante foi Eduardo J. Couture, sendo a maior
dificuldade esclarecer o que significaria a expressão “instituição” jurídica, mesmo
porque o conceito de “instituição” possui origem eminentemente sociológica, e não
jurídica.

G- Processo como procedimento em contraditório: O mais recente processualista a

criticar a teoria do processo como relação jurídica foi Elio Fazzalari, com a ideia de
módulo processual. Defende que o procedimento contém atos interligados de maneira
lógica e regidos por determinadas normas, sendo que o posterior, também regido por
normas, dependerá do anterior, e entre eles se formará um conjunto lógico com um
objetivo final. Para a prática de cada ato deve-se permitir a participação das partes em
contraditório, sendo justamente essa paridade simétrica de oportunidades de
participação a cada etapa do procedimento que o torna um processo. O doutrinador
italiano afirma que o processo é uma espécie do gênero contraditório. No Brasil,
existem doutrinadores que defendem a tese.

H- Procedimento animado por uma relação jurídica em contraditório: Parcela da

doutrina que tradicionalmente se filiava à teoria do processo como relação jurídica,
diante da tese defendida por Elio Fazzalari, não se incomoda com a inclusão do
contraditório no conceito de processo, mas entende que isso não é o suficiente para a
exclusão da relação jurídica processual de tal conceito. É na realidade uma crítica
parcial à doutrina do processualista italiano, que expressamente nega que a relação
jurídica processual faça parte do conceito de processo. De qualquer maneira, poder-se-á
concluir que essa corrente doutrinária trabalha com as duas teorias: relação jurídica
(Büllow) e contraditório (Fazzalari).

Para os defensores desse entendimento, a relação jurídica processual representa a

projeção e a concretização da exigência constitucional do contraditório. As faculdades,
poderes, deveres, ônus e estado de sujeição das partes no processo significam que esses
sujeitos estão envolvidos numa relação jurídica, que se desenvolverá em contraditório.
São duas facetas de uma mesma realidade, não havendo razão para descartar a relação
jurídica ou o contraditório na conceituação de processo.

4.2 Procedimento

Deve ser compreendido comouma sucessão de atos interligados de maneira lógica e

sequencial visando à obtenção de um objeto final, é o meio pelo qual a lei estampa os
atos e fórmulas da ordem legal do processo.

A doutrina abalizada de Cândido Rangel Dinamarco aponta que o procedimento é a

exteriorização do processo, seu aspecto visível, considerando-se que a noção de
processo é teleológica (finalística), voltada para a finalidade de exercício da função
jurisdicional no caso concreto. Por outro lado, a noção de procedimento seria formal,
significando essa sucessão de atos com um objetivo final.

Ainda que não seja possível confundir o procedimento com o processo, como feito à
época imanentista, o certo é que o processo não vive sem o procedimento. Tanto essa
 59

constatação é verdadeira que os próprios defensores modernos da teoria da relação

jurídica explicam que a relação jurídica não é sinônimo de processo, sendo sempre
necessária a presença de um procedimento, ainda que impulsionado pelos participantes
da relação jurídica processual no exercício contínuo de suas posições jurídicas ativas e
passivas. Para os defensores da tese de Fazzalari, igualmente o procedimento é
indispensável, o que naturalmente também se verifica com a corrente doutrinária que
conjuga essas duas teorias.

Pensemos assim: o processo é o meio através do qual se operará a transformação da

ação em coisa julgada. O conteúdo do direito material trazido pelo autor por meio da
ação se transformará, em razão das atividades dos sujeitos processuais, em relação certa
e definida (coisa julgada). Para tanto, será necessária uma sucessão desses atos inter-
relacionados que se complementarão até que se caminhe, da primeira extremidade à
coisa julgada.

4.3 Relação Jurídica Processual

A- Composição:

Afirma-se em doutrina que a relação jurídica de direito processual é formada por

demandante, demandado e pelo Estado-Juiz, sendo essa sua composição mínima. Ainda
que excepcionalmente possa existir processo sem autor (excepcionais demandas
iniciadas de ofício pelo juiz) e mesmo sem réu, realmente essa estrutura mínima é o que
normalmente se verifica no caso concreto. Diante da presença desses três sujeitos, sendo
dois parciais (demandante e demandado) e um imparcial (juiz), é tranquilo o
entendimento de que a relação processual é tríplice.

Existe um dissenso doutrinário, sem nenhum reflexo prático, a respeito de a relação

processual tríplice ser triangular ou angular, sendo que no primeiro caso todos os
sujeitos têm relação direta (posições jurídicas) entre si, inclusive demandante e
demandado, enquanto no segundo caso a relação entre esses dois sujeitos é indireta,
passando sempre pelo juiz. Ainda que realmente nenhuma utilidade prática surja do
debate, cumpre consignar a superioridade do entendimento de que a relação processual
é triangular, sendo inegável a existência de posições jurídicas diretas entre demandante
e demandado, sendo tradicionalmente lembrado pela doutrina:

a) dever de lealdade e boa-fé recíproca entre as partes;

b) obrigação da parte derrotada em reembolsar as custas processuais adiantadas pela

parte vencedora;

c) a possibilidade de convenção para a suspensão do processo, situação na qual a

decisão do juiz que homologa tal acordo de vontade tem efeito ex tunc, considerando-se
o processo suspenso desde a celebração da convenção.

É importante observar que, ainda que se admita ser a relação jurídica processual tríplice,
com a propositura da demanda pelo autor já existirá uma relação jurídica, ainda que
limitada ao autor e juiz (relação linear entre esses dois sujeitos). Pode-se falar em
relação jurídica incompleta, que será definitivamente formada com a citação válida do
 60

réu, mas não seria correto entender que só a partir desse momento passa a existir a
relação jurídica processual.

A percepção do momento inicial de surgimento da relação jurídica processual é de suma

importância, porque para aqueles que entenderam ser tal elemento componente da
natureza jurídica do processo. Se o processo é realmente o procedimento animado pela
relação jurídica em contraditório, somente com a presença desses três elementos seria
possível defender a existência do processo. Mas processo já existe mesmo antes da
citação do réu, inclusive sendo possível ao juiz proferir sentença nesse momento, tanto
terminativa (arts. 267 e 295, salvo inciso IV, CPC) como definitiva (arts. 285-A, 295,
IV, CPC), extinguindo processo sem ou com a resolução do mérito. Só é possível
extinguir algo que já existia, sendo imperioso compreender que a citação do réu não faz
surgir a relação processual, mas tão somente a complementa nas hipóteses em que não
for cabível a extinção liminar da demanda. Fala-se corretamente em formação gradual
do processo.

B- Características: A relação jurídica de direito processual tem 5 (cinco) principais

características:

a) autonomia;
b) complexidade;
c) dinamismo;
d) unidade;
e) natureza pública.

A relação jurídica de direito processual é autônoma quando comparada com a relação

jurídica de direito material, significando que, mesmo não existindo a segunda, existirá a
primeira. Julgado improcedente o pedido do autor, declara-se que o direito material
alegado na petição inicial não existe, o que, entretanto, não afeta a existência da relação
jurídica formada por ele, o réu e o juiz. É a consagração do entendimento que afasta a
teoria imanentista e a teoria do direito concreto de ação.

A complexidade da relação jurídica de direito processual é decorrência das inúmeras e

sucessivas situações jurídicas que se verificam durante o trâmite procedimental. As
partes têm ônus, faculdades, direitos, deveres e estão em estado de sujeição, enquanto o
juiz atua com poderes e deveres. A cada momento procedimental os sujeitos que
compõem a relação jurídica processual atuam exercendo essas situações jurídicas
passivas e ativas, o que naturalmente torna essa relação jurídica complexa.

Diferente das relações de direito material, que em regra são instantâneas, a relação
jurídica processual é continuada, desenvolvendo-se durante o tempo. Ainda que
atualmente esse tempo venha sendo exagerado na maioria das demandas em nosso país,
é impossível imaginar um processo instantâneo sem ofensa aos princípios processuais.
Dessa maneira, existe uma continuidade da relação jurídica processual que envolve um
dinamismo porque esse desenvolvimento faz com que o procedimento caminhe rumo ao
seu final durante certo lapso temporal. A atuação dos sujeitos processuais torna
dinâmica a relação jurídica processual.

Por unidade da relação jurídica processual entende-se que os atos praticados pelos
sujeitos processuais estão todos interligados de forma lógica, dependendo o posterior de
 61

como foi praticado o anterior, o que forma a unidade. Praticado o ato dependerá de
como esse primeiro foi praticado; o reconhecimento da incompetência absoluta, a
emenda da petição inicial, seu indeferimento, julgamento de improcedência liminar ou
determinação de citação do réu, são atos que dependerão de como foi praticado o ato da
petição inicial.

Tem natureza pública a relação jurídica de direito processual em razão da participação

do juiz, como representante do Estado. Não só a participação do Estado-juiz na relação
jurídica processual, mas também seu interesse na boa prestação jurisdicional, que afinal
é uma aspiração da coletividade, tornam indiscutível a natureza pública dessa relação
jurídica. Não se discute atualmente ser processo instituto de direito público.

4.4 Pressupostos processuais

A-Introdução: Segundo o art.104 do CC/02 a validade do negócio jurídico requer:

a) agente capaz;
b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
c) forma prescrita ou não defesa em lei.

Pode-se afirmar que são esses os requisitos mínimos de validade de uma relação jurídica
de direito material.

No campo do processo, a relação jurídica processual também tem seus requisitos de

validade e de existência, chamados de pressupostos processuais. Trata-se de matérias
preliminares, essencialmente ligadas a formalidades processuais, que devem ser
analisadas antes de o juiz enfrentar o pedido do autor.

A doutrina é significativamente discordante a respeito de quais sejam esses pressupostos

processuais, havendo doutrinadores que limitam ao extremo sua existência, enquanto
outros preferem um rol mais amplo. É tema de grande polêmica doutrinária. Além
dessas divergências a respeito de quais sejam os pressupostos processuais, também não
é tranquila a sua classificação, existindo doutrina que os dividem em subjetivos e
objetivos e doutrina que prefere a divisão em pressupostos de validade e existência.
Optamos por utilizar esses dois critérios, que são os mais tradicionais, partindo de uma
divisão inicial entre pressupostos subjetivos e objetivos, apontando em cada caso tratar-
se de pressuposto de validade ou de existência.

São pressupostos processuais subjetivos:

a) investidura;
b) imparcialidade;
c) competência;
d) capacidade de ser parte;
e) capacidade de estar em juízo;
f) capacidade postulatória.

São pressupostos processuais objetivos:

a) coisa julgada;
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b) litispendência;
c) perempção;
d) transação;
e) convenção de arbitragem;
f) falta de pagamento de custas em demanda idêntica extinta sem resolução de mérito;
g) demanda;
h) petição inicial apta;
i) citação válida;
j) regularidade formal.

Os pressupostos processuais subjetivos são divididos em dois grupos: os referentes ao

juiz (e eventualmente ao juízo) e os referentes às partes.

B- Pressupostos processuais subjetivos:

 Investidura:

Como se sabe, o Estado investe um determinado sujeito – o juiz de direito – do Poder

Jurisdicional, para que possa exercê-lo por meio desse sujeito. Processo conduzido por
sujeito que não está investido de jurisdição, não pode nem mesmo ser considerado
processo, porque a ausência de juiz na relação jurídica processual é vício de extrema
gravidade. Trata-se de pressuposto processual de existência do processo, que pode tanto
atingir todo o processo, quando integralmente conduzido por sujeito que não está
investido na jurisdição, como parcialmente, quando somente determinados atos são
praticados por sujeito não investido de jurisdição.

 Imparcialidade:

De nada adianta um sujeito investido do poder jurisdicional se não houver

imparcialidade. A ideia de um terceiro imparcial, desinteressado diretamente no conflito
de interesses que irá julgar, é essencial para a regularidade do processo. Trata-se de
pressuposto processual de validade do processo, e, por mais parcial que seja o juiz no
caso concreto, o processo nunca deixará de existir juridicamente.

Na hipótese de suspeição, a parte tem um prazo de 15 (quinze) dias a partir da ciência

do fato que gerou a causa da exceção para arguir a parcialidade do juiz, sendo tal prazo
preclusivo para as partes, mas não para o juiz. Significa dizer que o vício da
parcialidade tem momento próprio para ser arguido pelas partes, mas pode ser
reconhecido de ofício pelo juiz a qualquer momento do procedimento, convalidando-se
somente com o trânsito em julgado. O impedimento do juiz tem tratamento diferente,
porque não existe preclusão para a sua arguição, tratando-se inclusive de vício de
rescindibilidade a ensejar a propositura de ação rescisória no prazo de dois anos do
trânsito em julgado.

Essas diferentes realidades procedimentais a respeito da suspeição e do impedimento

levam consagrada linha doutrinária a defender que somente na hipótese de parcialidade
gerada pelo impedimento tratar-se-ia de pressupostos processual de validade do
processo. Não compartilho de tal entendimento, porque os atos praticados pelo juiz
suspeito são tão nulos quanto os atos praticados pelo juiz impedido, apenas se
distinguindo a forma procedimental de alegação e reconhecimento desses vícios.
 63

 Competência:

O tema da competência não diz respeito ao juiz, mas ao juízo. Ainda assim, é
tradicionalmente incluída a competência como pressuposto processual subjetivo.
Parcela da doutrina defende que a competência relativa não é pressuposto processual,
porque a incompetência relativa não gera nulidade em razão de sua convalidação.
Julgada a demanda antes da citação do réu, a sentença até pode ser proferida por juízo
incompetente, mas esse vício não será capaz de anular a sentença. Depois da citação do
réu, de duas uma, ou o réu não ingressa com a exceção de incompetência, ocorrendo
prorrogação de competência, ou o réu excepciona o juiz, quando a incompetência será
afastada no caso concreto.

Na competência absoluta a situação é diferente, porque a incompetência absoluta não se

convalida, determinando o art. 113, §2º, CPC, que os atos decisórios praticados por
juízo absolutamente incompetente são nulos de pleno direito. Sendo o vício capaz de
anular atos processuais, não resta dúvida de que a competência absoluta é pressuposto
processual de validade, limitada aos atos processuais decisórios.

 Capacidade de ser parte:

A capacidade de ser parte (personalidade judiciária ou personalidade jurídica) diz

respeito à capacidade do sujeito de gozo e exercício de direitos e obrigações (art. 1º,
CC), existindo para as pessoas físicas, pessoas jurídicas, pessoas formais (art. 12, CPC),
e a maioria dos entes despersonalizados, tais como as mesas dos corpos legislativos para
as ações de mandado de segurança. Registre-se a amplitude da capacidade de ser parte,
que nem sempre vem acompanhada da capacidade de estar em juízo, como ocorre com
os incapazes, que têm capacidade de ser parte, mas necessitam de um representante
processual na demanda por lhes faltar capacidade de estar em juízo.

Trata-se de pressuposto processual de existência, sendo exemplo típico de processo

inexistente o promovido contra um réu morto, que certamente não tem a capacidade de
gozo e do exercício de direitos e obrigações. Ou, ainda, uma propaganda viral presente
na internet por meio da qual se gravam anonimamente dois executivos de uma empresa
de refrigerante conversando com um advogado sobre medidas judiciais a serem tomadas
contra o setor responsável pelo refrigerante diet da mesma empresa, alegando a
proximidade de sabor apta a confundir os consumidores. É natural que não passava de
uma peça publicitária, mas seria típico caso de ausência de capacidade de ser parte o
ingresso de um setor de uma empresa contra outro setor da mesma empresa.

 Capacidade de estar em juízo:

As partes no processo terão necessariamente que praticar atos processuais, que são uma
espécie de ato jurídico. Dessa forma, as partes precisam ter capacidade processual
(legitimatio ad processum) para a prática de tais atos. No tocante às pessoas físicas, é
preciso observar que a incapacidade civil relativa e absoluta é resolvida no âmbito das
relações jurídicas de direito material com a intervenção de um assistente ou um
representante, respectivamente. No âmbito processual, a representação importará a
realização de atos de parte exclusivamente pelo representante, enquanto na assistência
haverá realização conjunta dos atos.
 64

A capacidade de estar em juízo das pessoas jurídicas e formais está prevista no art. 12,
CPC, porque, sendo pessoas inanimadas, é indispensável a presença de uma pessoa
física que a represente em juízo. Interessante que o art. 12, I, CPC, prevê que a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Territórios serão representados em juízo por seus
procuradores; já o art. 12, II, CPC, prevê que o Município será representado
judicialmente pelos procuradores ou pelo prefeito, considerando que nem todos os
municípios têm procuradores, o que não ocorre com as pessoas de direito público
previstas no inciso antecedente. Também interessante notar que não existe pessoa
jurídica processualmente incapaz, havendo o que parcela da doutrina prefere chamar de
“presentação”, e não de representação propriamente dita.

A doutrina é tranquila no entendimento de que se trata de pressuposto processual de

validade do processo. Trata-se, inclusive, de vício sanável, devendo o juiz conceder no
caso concreto um prazo para que a parte adquira a capacidade de estar em juízo,
somente sendo caso de extinção do processo – no caso do autor – e seguimento do
processo à revelia – no caso do réu – havendo omissão da parte no suprimento do vício.

 Capacidade postulatória:

Em regra, as partes deverão ser assistidas por um advogado devidamente habilitado pela
OAB, ou seja, as partes deverão ter capacidade postulatória. Por vezes, a capacidade
postulatória é dispensada, como ocorre nos Juizados Especiais, Justiça Trabalhista, no
HC e na ADIn/Adecon. Também o art. 36, CPC, permite a exclusão da capacidade
postulatória sempre que no local não existir advogado ou os que existirem se recusarem
a defender a parte ou estiverem impedidos de atuar, sendo que nesse caso a parte,
mesmo sem habilitação para tanto, poderá litigar em causa própria. No caso do
promotor de justiça, existe uma capacidade postulatória sui generis, que pode ser
chamada de capacidade postulatória funcional, já que limitada aos fins institucionais do
Ministério Público.

Questão interessante diz respeito à natureza jurídica desse pressuposto processual. O

art. 37, § único, CPC, afirma que os atos praticados por advogado sem procuração nos
autos, não ratificados no prazo de 15 dias prorrogáveis por mais 15 dias (art. 37, caput,
CPC), serão havidos por inexistentes, o que poderá levar o intérprete a entender a
capacidade postulatória como um pressuposto processual de existência. Ocorre,
entretanto, que o Estatuto da OAB, que é lei federal (Lei 8.906/1994), em seu art. 4º,
prevê que são nulos os atos privativos do advogado praticados por pessoa não inscrita
na OAB.

A divergência entre os dispositivos é evidente, porque o vício menos grave – ato

praticado por advogado sem procuração – tem uma consequência mais séria –
inexistência jurídica – do que o ato praticado por quem sequer advogado é, ou ao menos
não está inscrito devidamente no órgão de classe – nulidade. Como essa divergência é
insuportável ao sistema, o melhor entendimento é o que aponta que o ato praticado por
advogado sem procuração nos autos é ineficaz, enquanto o ato privativo de advogado
praticado por quem não está inscrito na OAB é absolutamente nulo. O STF já teve
oportunidade de afirmar que a ausência de capacidade postulatória (advogado licenciado
na OAB) só gera a anulação se demonstrado o prejuízo à parte representada pelo
advogado.
 65

Registre-se, somente, o sofrível enunciado da Súmula 115, STJ: “Na instância especial
é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração”. O entendimento é de
todo lamentável, até mesmo porque a melhor doutrina aponta para a capacidade
postulatória como vício sanável e, por consequência lógica, jamais situada no plano da
existência jurídica.

C- Pressupostos processuais objetivos:

 Pressupostos processuais objetivos extrínsecos:

Os pressupostos processuais objetivos extrínsecos são analisados fora da relação

jurídica processual. São considerados pressupostos processuais negativos, porque nesse
caso o vício verifica-se justamente pela presença do pressuposto processual, ao
contrário de todos os outros, que geram vício justamente porque estão ausentes da
relação jurídica processual (por exemplo, falta de capacidade postulatória, falta de
imparcialidade do juiz, falta de citação válida etc.).

A doutrina aponta como pressupostos processuais dessa espécie:

a) coisa julgada material;

b) litispendência;
c) perempção;
d) transação;
e) convenção de arbitragem;
f) ausência de pagamento de custas processuais em demanda idêntica extinta
anteriormente por sentença terminativa (art. 267, CPC).

Não resta maior dúvida a respeito de serem pressupostos processuais de validade, salvo
na hipótese da coisa julgada material. A doutrina majoritária entende que também nesse
caso o pressuposto processual objetivo é de validade, o que inclusive é corroborado pelo
art. 485, IV, CPC, que prevê ação rescisória contra a decisão que afronta a coisa julgada
material. Só é possível rescindir uma decisão que juridicamente exista, já que não se
concebe a desconstituição de um nada jurídico. Mas a doutrina minoritária entende que
o pressuposto é de existência jurídica, porque a decisão que afronta a coisa julgada é tão
viciada, tão agressiva ao sistema, que não reúne os elementos mínimos para
juridicamente existir.

Adotando-se a doutrina majoritária, que parece ser a mais acertada, surge interessante
questão a respeito do conflito de coisas julgadas, o que evidentemente será
extremamente raro, mas que, quando ocorre, deverá ser resolvido. Durante o prazo de
ação rescisória da decisão que produziu coisa julgada material afrontando coisa julgada
anterior, a primeira terá validade, considerando-se que a segunda decisão torna-se
soberanamente imutável e indiscutível, tomando o lugar da primeira decisão, aplicando-
se nesse caso a regra de que o posterior substitui o anterior.

 Pressupostos processuais objetivos intrínsecos:

Os pressupostos processuais objetivos intrínsecos, como o próprio nome sugere, são

pressupostos processuais analisados na própria relação jurídica processual, sendo
correta a indicação de quatro pressupostos dessa espécie.
 66

 Demanda:

A jurisdição é inerte, somente se movimentando quando provocada pelo interessado. O

direito de ação, essencialmente abstrato, é materializado pelo ato de demandar, que
significa provocar a jurisdição por meio do processo. Nesse sentido, cabe ao interessado
demandar e, sendo o direito de ação um direito disponível, independentemente da
natureza jurídica do direito material que fundamentará a pretensão do autor, é
indispensável que esse ato de provocação seja realizado pelo sujeito que afirma ser
titular de um direito material violado ou ameaçado.

A relação jurídica processual começa de forma linear, envolvendo o demandante e o

juiz, complementando-se com a citação válida do réu, mas tudo isso dependerá num
primeiro momento da existência da demanda. Trata-se, portanto, de pressuposto
processual de existência do processo, porque sem a provocação do interessado por meio
do ato de demandar a relação jurídica processual de direito processual nem mesmo
chegará a existir.

 Petição inicial apta:

O primeiro ato processual praticado pelo interessado quando exerce o ato de demandar é
a petição inicial. Tratando-se do primeiro ato praticado no procedimento, o legislador
entendeu por bem exigir o preenchimento de determinados requisitos formais. Em razão
disso, é unânime a doutrina em apontar a petição inicial como um ato processual solene.
Sendo o primeiro ato do procedimento, é natural que se exija o preenchimento dos
requisitos formais previstos pela lei para que a petição inicial seja considerada apta. A
inépcia da petição inicial está prevista no art. 295, I, § único, CPC.

 Citação válida:

A relação jurídica processual existe a partir da propositura da demanda, já havendo para

autor desde o momento do procedimento a litispendência. Com a citação válida do
demando complementa-se a relação jurídica processual, sendo tal ato de essencial
importância para a regularidade do processo. Existem previsões legais, entretanto, que
permitem a extinção do processo antes da citação do réu (arts. 285-A e 295, CPC), não
se podendo afirmar que nesses casos a citação seja indispensável. A citação válida,
portanto, só pode ser considerada pressuposto processual nos processos em que a
citação é necessária, havendo somente nesses casos irregularidade procedimental se não
ocorrer a citação válida.

Doutrina majoritária aponta acertadamente que a citação válida é pressuposto processual

de validade do processo, sendo que o vício nesse ato processual gera uma nulidade
absoluta, que excepcionalmente não se convalida com o trânsito em julgado, podendo
ser alegado a qualquer momento, mesmo após o encerramento do processo. Confirma
esse entendimento a redação do art. 214, CPC, que determina ser indispensável a
citação do réu para a validade do processo.

Importante consignar a singularidade da nulidade absoluta gerada nesse caso. A citação

válida é considerada tão essencial para a regularidade do processo que sua ausência na
demanda judicial gera uma nulidade absoluta sui generis. Como não interessa ao
 67

sistema jurídico a convalidação desse vício, entende-se que esse vício não se convalida
nunca, podendo a qualquer momento ser alegado pela parte, até mesmo após o prazo de
ação rescisória, por meio de ação de querela nullitatis. Trata-se de vício transrescisório
que, apesar de situado no plano da validade, jamais se convalida.

Em sentido contrário, doutrina minoritária entende trata-se de pressupostos de

existência, afirmando que sem a citação válida a relação jurídica não estará formada, e,
sendo ela um elemento indispensável do próprio conceito de processo, não existirá
processo. O entendimento é equivocado porque mesmo antes da citação do réu a relação
jurídica processual já existe, ainda que formada exclusivamente entre autor e juiz. Por
outro lado, existem processos que inclusive têm julgamento de mérito antes da citação
do réu (arts. 285-A e 295, IV, CPC), o que seria inviável se a citação fosse efetivamente
considerada como pressuposto de existência do processo.

Por outro, mesmo não havendo citação do réu quando esse ato deverá ter ocorrido,
sendo julgado improcedente o pedido do autor, o processo não só terá juridicamente
existido, como será válido e eficaz. Não tem qualquer sentido lógico e/ou jurídico
anular um processo que deu ao réu não citado o melhor resultado que poderia obter.

 Regularidade formal:

Os atos processuais devem ser praticados na forma prevista pela lei, tratando-se a
formalidade de uma medida que prestigia a segurança para as partes, que sabem que, se
respeitada a forma legal, atingirão os efeitos programados em lei para o ato processual.
É impossível, nesse momento, a análise de todos os requisitos formais exigidos durante
o procedimento, sendo importante ressaltar que a formalidade deve sempre ser afastado
quando o ato processual atingir a sua finalidade e não gerar prejuízo, ainda que
praticado em desconformidade com a forma legal. Trata-se do princípio da
instrumentalidade das formas.
 68

5. COMPETÊNCIA

5.1 Consideração Iniciais

A- Conceito de Competência: é a medida da jurisdição, é a quantidade de jurisdição que

pode e deve ser exercida pelo juiz em cada caso concreto. Ainda que a jurisdição seja
una e indivisível, como qualquer outra função do Estado, ela pode ser compartimentada
para o melhor exercício. A competência é forma pela qual especializa-se o exercício da
jurisdição, é a forma pela qual se reparte legalmente, entre os diversos órgãos
jurisdicionais, o seu exercício.

Bastante pertinente é o art. 86 do CPC, destacando-se as expressões nos limites de sua

competência e juízo arbitral, sendo que esta última nada mais é do que uma excludente
da necessidade da atuação jurisdicional.

A fonte normativa primária é a CF/88, concentradora das linhas da estrutura judiciária

brasileira, não só no que diz respeito à sua estruturação orgânica (quais são os órgãos
judiciários), mas também com respeito à sua estruturação funcional (em que casos
aqueles órgãos devem, ou não, atuar).

Importante também estudar as regras do CPC, quase uma teoria geral da competência,
linhas mestras (p.e., fixação, modificação e controle da competência).

Guia prático para identificação do órgão jurisdicional competente:

(a) identificar se o caso deve ser julgado pela Justiça brasileira;

(b) se sim, se aquele caso é reservado originariamente para algum Tribunal Superior
(STF ou STJ);

(c) se o caso é afeto a um órgão jurisdicional especial (Justiça do Trabalho, Militar ou

Eleitoral);

(d) se negativa a resposta, se a hipótese é de competência da Justiça Federal de

segunda (art. 108 da CF/88) ou de primeira instância (Art. 109 da CF/88), verificando,
ainda, o foro e se não é afeta aos Juizados Especiais Federais;

(e) com a resposta negativa à última questão, o caso é da Justiça Estadual, verificando-
se, ainda, o foro e se as respectivas Constituições Estaduais entendem pela competência
originária dos TJ´s, bem como se a hipótese é afeta aos Juizados Especiais Estaduais;

(f) identificação do juízo (órgão jurisdicional ou vara competente).

O professor Canotilho leciona que os princípios da tipicidade e o da indisponibilidade

norteiam as regras concernentes à distribuição da competência.

O Princípios da tipicidade (somente as situações elencadas na CF);

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Princípio da indisponibilidade (não é possível a transferência da competência para

órgãos diferentes).

O STF admite o reconhecimento de competências implícitas (implied power), como

ocorre com os embargos de declaração contra as decisões do STF ou STJ, por exemplo;
não há vácuo de competência; quando não houver regra expressa, algum órgão
jurisdicional haverá de ter competência para apreciar a questão.

Kompetenz Kompetenz lesiona que “todo juízo tem competência para julgar sua
própria competência. O juiz é, sempre, o juiz da sua competência. Assim, para todo
órgão jurisdicional há sempre uma competência mínima (atômica): a competência para
o controle da própria competência. Por mais incompetente que seja o órgão
jurisdicional, ele sempre terá competência para decidir se é ou não competente”.

5.2 Critérios de classificação da competência

Todo critério de classificação é mero auxiliar voltado à melhor compreensão do objeto

em estudo. As duas grandes classes de competência, a partir do 111, são a absoluta e a
relativa, sendo que a primeira se distingue da segunda pela presença, ou não, do
interesse público na sua fixação.

Competência absoluta: em razão da matéria (definida pela natureza da causa a ser

julgada, sendo importante observar as normas de organização judiciária de cada Estado,
91/92, 111) ou funcional (definida pelo órgão jurisdicional que atuará ao longo do
processo, 93 e 111).

Atributos: pressuposto de validade do processo, passível de apreciação de ofício, em

qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de observância da forma
prevista em lei, portanto, sem preclusão (113); não-observância gera nulidade dos atos
decisórios (113, p. 2°); não é passível de modificação pelas partes; o juiz é sempre
competente para apreciar sua própria competência.

Competência relativa: em razão do território (definida em função da localização de

pessoas ou coisas (94/100 e 111), exceto em relação ao 95, porque definida pela
localização do bem imóvel; atentar para os chamados “foros regionais”) ou em razão do
valor (definido pelo valor da causa, (91, 92 e 111), mas pode ser absoluta se houver
Vara instalada do Juizado Especial Federal (3°, p. 3°, da 10.259/2001)).

Atributos: não é pressuposto de validade do processo; pode ser modificada por vontade
das partes pela chamada “eleição de foro” ou pela inércia do réu em argui-la a tempo e
modo devidos pela “exceção” (112 e 114); não é passível de declaração de ofício, daí
porque seu reconhecimento depende de manifestação de vontade da parte; não-
observância não gera qualquer nulidade para o processo.

Há outros critérios classificatórios da competência na doutrina e que merecem destaque

para a compreensão da matéria.
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Competência originária: atribuída ao órgão jurisdicional diretamente, para conhecer da

causa em primeiro lugar (tanto ao juízo monocrático como ao tribunal, como nas ações
rescisórias e nos mandados de segurança contra ato judicial). ATENCAO!

Competência derivada ou recursal: atribuída ao órgão jurisdicional destinado a rever a

decisão já proferida (normalmente ao tribunal, mas ha casos em que o próprio
magistrado de primeira instancia possui competência recursal, como os embargos
infringentes de alçada da Lei de Execução Fiscal). ATENCAO!

Competência objetiva: definida pela matéria, pelo valor da causa e pelo território.

Competência subjetiva: definida pelas pessoas envolvidas na causa (I, 109, CF); CPC
não faz menção.

Competência exclusiva ou concorrente: assim entendidos os critérios que, quando

aplicados, podem dar ensejo a diversidade de órgãos jurisdicionais igualmente
competentes para processar e julgar uma mesma causa; a absoluta e exclusiva, enquanto
que a relativa e concorrente. ATENCAO!

Competência de foro: foro e o território onde um determinado órgão jurisdicional exerce

competência; regra geral e o domicilio do reu (94). ATENCAO!

Competência de juízo: diz respeito a identificação do especifico órgão jurisdicional que

atuara no caso; devem ser levadas em consideração a natureza da lide, a distribuição (91
e 251) e a matéria discutida, inclusive as normas de organização local da Justiça
Estadual e da Justiça Federal. ATENCAO!

Em um mesmo foro pode haver mais de um juízo.

Foros concorrentes, “fórum shopping” e “fórum non conveniens”

Foros concorrentes: arts. 95, 2ª parte; 100, § único; 475-P, § único, CPC.

FORUM SHOPPING: escolha do foro pelo demandante (direito potestativo do autor,

mas como conciliar com a proteção da boa-fé???).

FORUM NON CONVENIENS: surgiu na Escócia, para garantir a efetivação de todos

esses princípios, atuando como freio jurisprudencial às escolhas abusivas (regra de
temperamento). Deixa ao arbítrio do juiz acionado a possibilidade de recusar a
prestação jurisdicional se entender comprovada a existência de outra jurisdição
invocada como concorrente e mais adequada para atender aos interesses das partes, ou
aos reclamos da justiça em geral.

(MC 15398/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.4.2009, não admitiu, mas, segundo
Fredie Didier Jr , são institutos plenamente aplicáveis).

Competência internacional
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Conforme colocado no início da exposição, primeiramente impõe-se verificar se um

determinado caso pode ser julgado pelos órgãos jurisdicionais brasileiros (88/90);
dispositivos ocupam-se não de “competência”, mas, mais ampla e tecnicamente, de
“jurisdição”; são casos em que as autoridades brasileiras podem e devem atuar e casos
em que o direito brasileiro não tolera que juízes ou juízos de outros ordenamentos
jurídicos apreciem certas questões.

88 retrata os casos em que o direito brasileiro aceita que as decisões dos órgãos
jurisdicionais podem vir a surtir efeitos no território nacional (concorrente), sendo
imprescindível, porém, a concessão do “exequatur”, homologação, que se dá perante o
STJ (483/484, CPC e “i”, I, 105, CF), com posterior execução pela Justiça Federal (X,
109, CF); a sentença estrangeira é título executivo judicial (475-N, IV); antes do
“exequatur”, tem plena aplicabilidade o 90; reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa
jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal (88, p. único). Verificar o
12, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O art. 89 do CPC retrata os casos em que o ordenamento jurídico brasileiro não aceita a
manifestação dos órgãos jurisdicionais estrangeiros (competência exclusiva ou
privativa).

Item 5.2