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ANÁLISIS
RESUMEN
concurso real de delitos (homogéneo, heterogéneo y retrospectivo) sobre la base del
principio de acumulación jurídica, según el cual el nuevo mínimo legal es el máxi-
mo de la pena del delito más grave y el nuevo máximo es el doble de la pena del de-
lito más grave (el cual, sin embargo, no puede exceder de los 35 años, como señalan
los artículos 50 y 51 del CP).
I. Base constitucional
* Juez superior de la Sala Penal Nacional. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín.
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de la Constitución que ordenan, vinculan, lógico que se genera entre ambos componen-
sujetan, obligan e imponen su cumplimiento tes. Por tanto, no existe posibilidad jurídica
a los operadores jurisdiccionales. No son de cuestionar su carácter imperativo.
meros programas éticos, políticos o conte-
nidos axiológicos que el juez puede o no –a El autoritarismo disfraza su ideología con
su discreción– aplicar conforme a su mora- sujeción a la “ley por la ley”; cargando a la
lidad individual crítica, puesto que su cum- ley de dispersos contenidos autoritarios e
plimiento es la única forma de hacer, decir inquisitivos. No obstante, la sujeción a la ley
y ejecutar Derecho; cualquier otra forma es “conforme” o “desde” la Constitución ya se
inconstitucional y correspondiente a raciona- encuentra regulada en la misma Consti-
lidades autoritarias punitivas. tución. Si el constituyente ha establecido la
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y
En ese orden, es imperativo la inaplicabili- de las normas que restrinjan derechos, enton-
dad por analogía tanto de la ley penal como ces solo así debe aplicarse la ley penal; con
de las normas que restrinjan derechos; así lo ello se limita las pulsaciones autoritarias emo-
impone el artículo 139, inciso 9 principio- tivas de difusas luchas éticas, que encuentran
regla de la Constitución con la estructura en la ley penal el fundamento de su expansión.
siguiente: i) el supuesto jurídico que es una
ley penal o norma que restringe un derecho; Cualquier “voluntad política constituyente”
ii) la consecuencia jurídica que es la inapli- debe ser excluida de la razón jurídica, pues,
cabilidad de esa ley penal o norma que res- además de ser inconstitucional, siempre jus-
tringe un derecho; y iii) el nexo lógico que tifica racionalidades fuertemente autoritarias
se genera entre ambos componentes1. Como no compatibles con un Estado democrático
es de notar, se emplea el método subsuntivo, de derecho. Estos dispositivos constitucio-
sin necesidad de recurrir a criterios de pon- nales son específicos y tienen como objeto
deración, no existiendo otro modo para la determinado la aplicación de la ley penal;
aplicación de las leyes penales. Siendo así, por tanto, los jueces penales están sujetos
repulsa al saber jurídico constitucional cual- a estos imperativos constitucionales, no
quier forma arbitraria y autoritaria de inter- existiendo razón pública o de seguridad que
pretación ajena al mandato constitucional. pueda derrotar estas reglas imperativas, de
modo que las emociones punitivas de ins-
Asimismo, es un mandato de aplicación tinto justiciero se encuentran limitadas.
“la ley penal más favorable al procesado
en caso de duda o de conflicto entre leyes El respeto al concepto de legalidad debe ser
penales”; este es un imperativo principio- en todo momento la exigencia de una inter-
regla previsto en el artículo 139, inciso 11 de pretación “conforme” o “desde” la Consti-
la Constitución con la estructura siguiente: tución, tomándola siempre como garantía y
i) el supuesto jurídico que es un caso de duda nunca como fundamento. La unilateralidad
o de conflicto entre leyes penales; ii) la con- legalista mira de manera sesgada y aislada
secuencia jurídica que es la aplicación de la la ley y no le da contenido, pues lo usa solo
ley más favorable al procesado; y iii) el nexo para fundamentar su expansión punitiva. De
1 Por ejemplo, el autoritarismo hace tabla rasa de este principio reglado, cuando extiende el plazo de suspensión
de la prescripción a los supuestos de inicio del proceso para el proceso inmediato y para la acusación directa, no
obstante que el artículo 339, inciso 1 del CPP, precisa ese efecto jurídico solamente para el supuesto de formali-
zación de investigación preparatoria.
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PARTE GENERAL
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Este régimen normativo establece con cla- que no guarden relación entre sí por estar
ridad un marco general colocándole un vinculados en un mismo plan criminal o rela-
límite a la imposición de penas privativas cionados temporalmente2.
de libertad. Esta conclusión no deriva de
algunas compilaciones de exóticas dogmá- El artículo 50 del CP establece que:
ticas extranjeras, sino que corresponde a la Cuando concurran varios hechos puni-
interpretación limitante del texto expreso del bles que deban considerarse como otros
artículo 29 del CP. Este marco opera como tantos delitos independientes, se suma-
límite general para el cumplimiento temporal rán las penas privativas de libertad que
de la pena privativa de libertad; por tanto, es fije el juez para cada uno de ellos hasta
concluyente que la pena privativa de liber- un máximo del doble de la pena del
tad –temporal– no debe exceder esos límites delito más grave, no pudiendo exceder
legales. de 35 años. Si alguno de estos delitos se
Las propuestas cuantitativas de meras suma- encuentra reprimido con cadena perpetua
torias con marcos punitivos que exceden en se aplicará únicamente esta.
su resultado los 35 años, no corresponde a
la aplicación del método constitucional de 1. Procedimiento y penas concretas
aplicación de la ley penal. En efecto, algunas parciales
propuestas de tesitura punitiva, encuentran Conforme al fundamento jurídico 7 del
en la ley el fundamento de la mera sumatoria Acuerdo Plenario Nº 4-2009, se establece un
de las penas, habilitando el exceso del límite esquema operativo:
temporal de los 35 años, procediendo de esa
manera en aquellos supuestos de circunstan- a) Identificación de una pena básica y una
cias agravadas cualificadas, de reincidencia y pena concreta parcial para cada delito
de habitualidad, disfrazando las penas abso- integrante del concurso.
lutas como temporales.
b) Suma de las penas concretas parciales
IV. Concurso real y acumulación para obtener un resultado que será la pena
jurídica concreta total del concurso real.
No está en discusión que la suma o acumula-
El concurso real, como categoría para deter- ción de penas sea de penas concretas a cada
minar e individualizar la pena, es de aplica- delito. En efecto, no se trata de sumatorias
ción en supuestos en los que un mismo sujeto de marcos abstractos de penas, pues no sería
–único– con una pluralidad de acciones, inde- posible realizar una operación sumatoria de
pendientes entre sí, realiza, a su vez varios algo que no existe o no está delimitado aún,
delitos autónomos (Villavicencio Terreros, sino de penas concretas, previamente deter-
2006, p. 703). Se exige que estos delitos minadas e individualizadas; así lo precisa
no tengan conexión, que cada uno de estos el Acuerdo Plenario Nº 4-2009 (ver gráfico
correspondan a iter criminis independientes, Nº 1).
2 De encontrarse relación entre una pluralidad de delitos se estaría ante un supuesto de concurso ideal.
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PARTE GENERAL
GRÁFICO Nº 1
ESTAFA APROPIACIÓN
HURTO Pena concreta
+ + =
ILÍCITA 8 años
4 años 4 años PPL
PPL 4 años
PPL PPL
Pena concreta
parcial + Pena concreta
parcial + Pena concreta
parcial = PENA CONCRETA
TOTAL
3 Este principio de acumulación se diferencia del principio de asperación o exasperación de la pena, pues con-
forme a este el juez deberá imponer una pena superior a la pena más grave. Se toma la pena más grave y se
aumenta la misma por encima de su propio marco penal.
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GRÁFICO Nº 2
20 años
10 años
DELITO O
PENA MÁS
GRAVE
3. Concurso real heterogéneo años donde se suman las penas concretas que
corresponden a cada delito; empero, la acu-
No existe problema cuando se presenta un mulación de las penas no debe superar ese
supuesto de concurso real heterogéneo; así límite máximo.
por ejemplo en los siguientes supuestos:
4. Concurso real homogéneo
1.er delito, robo con circunstancias agravan-
tes, con pena concreta de
10 años Un problema aparente es el que se presenta
en aquellos supuestos de concurso real
2.º delito, robo agravado con circunstancias
agravante, pena concreta de
10 años homogéneo, pues no habría como referencia
un límite que corresponda al doble de “la
3.er delito, robo agravado con circunstancias
10 años pena del delito más grave”.
agravante, pena concreta de
Al respecto un sector de la doctrina nacio-
4.º delito, hurto agravado con circunstancias
agravantes, pena concreta
6 años nal, estima que en estos casos se aplica la
acumulación material o aritmética, hasta
Total de la suma de penas 36 años
los 35 años4. Su fundamento es meramente
nominal, pues como no concurre un “delito
Opera como punto de referencia la pena con- más grave” como referencia para estable-
creta del delito más grave, en el caso es de cer el límite máximo que corresponde al
10 años que viene a ser el límite inferior, a doble de la pena concreta, entonces, con-
partir del cual se suman las penas que corres- cluyen que procede la acumulación aritmé-
pondan a los otros delitos; empero, el límite tica sumando el total de las penas concretas.
superior es el doble de la pena, esto es 20 Empero, esta propuesta para su aplicación
años. Entonces es dentro del marco de 20 resulta cuestionable, pues solo operaría para
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PARTE GENERAL
“supuestos de concurso real heterogéneo”, 1.er delito, robo con circunstancias agravan-
10 años
ya que cumpliría un requerimiento expreso tes, con pena concreta de
del artículo 50 del CP, convirtiéndose en un 2.º delito, robo agravado con circunstancias
12 años
punto de referencia que correspondería a agravante, pena concreta de
la pena concreta del delito más grave. Sin 3.er delito, robo agravado con circunstancias
10 años
embargo, la ley no hace esa distinción, y no agravante, pena concreta de
debe distinguirse donde la ley no distingue, Total de la suma de penas 32 años
peor aún si esa distinción es contra reo, esta
interpretación extremadamente literal, des- Para el supuesto de concurso real homogé-
naturaliza la finalidad limitante del disposi- neo opera como punto de referencia el delito
tivo en mención. que imponga la pena concreta más grave;
así, se establece el límite inferior, que para
En efecto, aún en el concurso real homo- el caso es de 12 años; y el límite superior
géneo puede aplicarse una pena concreta corresponde al doble de la pena concreta,
más grave a uno de los delitos en concurso; que sería 24 años. Dentro de este marco se
consecuentemente, serán homogéneos en su acumulan las penas concretas por cada delito,
calificación, pero distintos en su penalidad, en forma ascendente en ese espacio punitivo;
por mayor magnitud de injusto o de culpabi- con la salvedad de que la acumulación de las
lidad. Así en el supuesto siguiente: penas no supere el límite máximo de 24 años.
GRÁFICO Nº 3
X
24 años
12 años
DELITO O
PENA MÁS
GRAVE
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1.er delito, robo con circunstancias agravan- acumulación de las penas no debe superar
10 años
tes, con pena concreta de ese límite máximo. La pena a imponerse será
2.º delito, robo agravado con circunstancias de 20 años, conforme al límite previsto en
10 años
agravante, pena concreta de artículo 50 del CP.
3.er delito, robo agravado con circunstancias
10 años Esta interpretación es producto de la apli-
agravante, pena concreta de
Total de penas sumadas 30 años cación del método constitucional de la ley
penal, no porque sea “supuesto de duda en
la aplicación de la ley penal” para aplicar la
La opción expansiva del punitivismo pro- que favorece la libertad, sino porque es con-
pone que en este supuesto solo procedería trario a la Constitución realizar integraciones
la acumulación material, por tanto, se analógicas contra reo; en efecto, la exigencia
debe imponer 30 años de pena privativa de de que solo es aplicable a los supuestos de
libertad, pues: i) no concurre un delito más concurso real heterogéneo, o de cuantías de
grave; o ii) en su caso, una penalidad más penas diferentes, no tiene base legal.
grave que sirva para establecer como límite
máximo el doble de la pena concreta. Desde
5. Acumulación aritmética y disfunciones
esa perspectiva planteada el límite sería el
máximo de la pena temporal que establece De aplicarse la acumulación material o arit-
el CP, esto es los 35 años de pena privativa mética en los supuestos de concurso homo-
de libertad. géneo con penas idénticas se generaría
consecuencias paradojales; así, en el caso
Empero, conforme al método constitucional
siguiente:
de “aplicación de la ley penal”, es de apli-
cación imperativa la acumulación jurídica
1.er delito, robo con circunstancias agravan-
de la pena, que tiene como límite máximo el tes, con pena concreta de
10 años
doble de la pena del delito más grave; así el
2.º delito, robo agravado con circunstancias
límite máximo será el doble de la pena del agravante, pena concreta de
10 años
delito más grave; si no hay un delito más 3.er delito, robo agravado con circunstancias
grave se suma la pena concreta de uno de agravante, pena concreta de
10 años
de la pena, esto es 20 años. Dentro de este 4.º delito, hurto agravado con circunstancias
6 años
agravantes, pena concreta
marco se suman las penas concretas que
corresponden a los otros delitos; empero, la Total de penas sumadas 36 años
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PARTE GENERAL
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7. Concurso real retrospectivo años de pena privativa de libertad. De ser el
caso, aplicar solo la pena de cadena perpetua
Es una especie del concurso real de delitos si ella resulta como sanción para uno de los
previsto en el artículo 51 del CP (texto vigente delitos en concurso.
incorporado por la Ley Nº 28730). Se pre-
senta un concurso real retrospectivo cuando En síntesis, la forma en la que deben interpre-
los delitos que componen el concurso fueron tarse los dispositivos que regulan el concurso
sometidos a juzgamientos y condenas inde- real, deben ser conforme a los imperativos
pendientes por cada hecho punible conforme previstos en los incisos 9 y 11 del artículo
fueron, sucesivamente, descubiertos. En ese 139 de la Constitución Política, siempre en
orden, los presupuestos exigibles son: i) plu- clave limitante, procurando incluso que la
ralidad de delitos; ii) juzgamiento sucesivo de pena más grave a imponerse sea prudencial,
los delitos en concurso; y iii) unidad de autor. dado que esta será el punto de referencia para
establecer el nuevo límite de la acumulación
El procedimiento para determinar e indi- de las penas concretas parciales.
vidualizar la pena concreta es el regulado
para el concurso real de delitos previsto en
el artículo 50 del CP. Así, el juez compe-
Referencias
tente en cada juzgamiento deberá acumular
Quintero Olivares, G. (dir.) & Morales Prats,
las penas concretas parciales impuestas en
F. (coord.), et ál. (2008). Comentarios al
cada juzgamiento y, finalmente, someter las
Código Penal. Parte general. Tomo I. (5ª ed.).
validaciones previstas en el artículo 50 del
Madrid: Thomson Aranzadi.
CP; esto es: i) no supere el doble de la pena
concreta parcial correspondiente al delito Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho
más grave, y ii) no supere los treinta y cinco Penal. Parte general. Lima: Grijley.
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