Roj: SAP J 1031/2009 - ECLI:ES:APJ:2009:1031

Id Cendoj: 23050370022009100321
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Jaén
Sección: 2
Nº de Recurso: 262/2009
Nº de Resolución: 206/2009
Procedimiento: CIVIL
Ponente: MARIA JESUS GALLARDO CASTILLO
Tipo de Resolución: Sentencia

S E N T E N C I A Núm. 206
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORLAES ORTEGA
Dª. MARÍA JESÚS GALLARDO CASTILLO
En la ciudad de Jaén, a seis de Octubre de dos mil nueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de División
de Herencia seguidos en primera instancia con el núm. 250 del año 2006, por el Juzgado de Primera Instancia
número Uno de Úbeda, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 262/09, a instancia de DOÑA Coro ,
representada en la instancia por la Procuradora Sra. Medina Jiménez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez
Fernández contra DOÑA Inmaculada DON Constancio Y DOÑA Magdalena , representados en la instancia
por la Procuradora Sra. Rodríguez Méndez y defendidos por el Letrado Sr. Sola Paños, y contra DOÑA Piedad
, representada en la instancia por la Procuradora Sra. Sánchez Zorrilla y defendida por el Letrado Sr. Sánchez
Pérez.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª
Instancia Uno de Úbeda con fecha quince de mayo de 2009.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
" Que se estima la oposición formulada por Dª Piedad , Dª Inmaculada , D. Constancio y Dª Magdalena a las
operaciones divisorias efectuadas en la división de la herencia del finado D. Genaro , por lo que se aprueba
definitivamente el cuaderno particional de operaciones de inventario y avalúo, liquidación y adjudicación de la
comunidad hereditaria existente respecto del finado D. Genaro efectuado por el Contador- Partidor D. Jesús
con la modificación efectuada en el mismo por el citado Contador-Partidor y reflejadas en los Fundamentos
de Derecho de la presente resolución...-"
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de doña Coro , en tiempo y
forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia Uno de
Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso interesando la revocación de
la sentencia por otra estimatoria de sus pretensiones.
TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentaron los
correspondientes escritos impugnándolo por las representaciones contrarias; remitiéndose por el Juzgado las
actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y se señaló la deliberación, votación
y fallo para el día 28 de septiembre pasado en que tuvo lugar quedando las actuaciones sobre la mesa para
dictar la resolución oportuna.

1
 CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA JESÚS GALLARDO CASTILLO
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente la sentencia de instancia que estima la oposición formulada por Dña. Piedad , Dña.
Inmaculada , D. Constancio y Dña. Magdalena a las operaciones divisorias efectuadas en la división de la
herencia de D. Genaro , se alza Dña. Coro fundamentándose en las argumentaciones que se examinarán
a continuación. El recurso no puede prosperar por lo que se va a razonar.
Establece el art. 839 del Código civil que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de
usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo,
procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandamiento judicial. Mientras esto no se
realice estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al
cónyuge. Establece la doctrina, a la hora de interpretar este precepto, que la facultad de conmutación de
los herederos trata de evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo, alejando los
inconvenientes y riesgos económicos en cuanto a la administración y disposición de los bienes que conforman
el patrimonio hereditario. Además, de esta forma, se instauran reglas específicas de composición de conflictos
entre los herederos y el cónyuge viudo. La exégesis de este precepto permite concluir que: a) la elección
de la forma de satisfacer la legítima vidual corresponde a los herederos; b) no compete al cónyuge viudo
exigir una de las formas subsidiarias de pago; c) el recurso a la autoridad judicial instando la revisión de la
forma específica de pago elegida por el heredero solamente resulta admisible cuando el modo de satisfacción
postulado por el heredero mediante el ejercicio de la facultad de conmutación hiciera ilusorio el derecho del
cónyuge supérstite.
Pues bien, el primer motivo del recurso entiende que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto
en el art. 839 Cc, al entender que este precepto obliga a pedir el consentimiento a todos los herederos para
satisfacer a la viuda su parte de usufructo, pero esto solo en lo referido a lo que corresponde a la viuda como
legítima. Sin embargo, esta exégesis ha de reputarse desacertada por no desprenderse de lo que establece
el precepto. Tampoco puede olvidarse que, como afirma la SAP de Murcia de 4 de febrero 2005, de la dicción
del precepto no se desprende que el mutuo acuerdo esté sujeto a dos distintos acuerdos de voluntades: la de
los herederos y la de éstos con la viuda, al ser manifiesto del propio tenor gramatical del precepto, que son
sólo los herederos quienes llevan a cabo toda una actuación tendente a entregar al cónyuge viudo un valor
de la herencia conforme a tres modalidades, y sólo cuando entre esos herederos falte el acuerdo, la decisión
será judicial, exégesis confirmada por la dicción del precepto ("podrán satisfacer...") en clara referencia a los
herederos, siendo el cónyuge el complemento indirecto, por lo que atribuir el mutuo acuerdo a una segunda
voluntad es faltar a la identidad de dicho precepto y a su significado teleológico.
Siendo así no cabe sino concluir que corresponde ciertamente a los herederos adoptar la decisión de
conmutar por rigurosa unanimidad, al tratarse de un acto de disposición, sin que pueda estimarse válida la
conmutación parcial, ni pueda entenderse obligado el viudo a soportar la imposición de una pluralidad de
modos de satisfacer su legítima. La oportunidad excepcional que brinda el art. 839 a los herederos, ha de ser
utilizada por todos en lo concerniente a un único medio de pago. Hasta aquí llega la interpretación estricta del
precepto, cuya exégesis no puede petrificarse hasta el punto de que, aun reconociendo por regla general a
los herederos la sustitución del usufructo vidual, se impida o sustraiga esta facultad a la autoridad judicial,
como viene admitiendo la jurisprudencia desde la sentencia de 20 de diciembre de 1911.
Teniendo todo ello en cuenta el recurso no puede prosperar en tanto que la sentencia de instancia
ha aplicado correcta y adecuadamente el art. 839 al mantener "in natura" el usufructo viudal sobre la finca
"La Gallinilla", lo que se corresponde con la voluntad unánime de los herederos que no han consentido la
conmutación de dicho usufructo de la Sra. Coro , lo que, a su vez, respetaba la voluntad expresada por
el causante en su testamento. La elección que por esta opción hacen los herederos no constituye óbice ni
impedimento para que respecto de las cuentas bancarias los herederos opten por atribuirle la propiedad de
la parte que corresponde a la viuda, pues ninguna limitación al respecto se establece en el referido precepto
y ninguna relación existe entre un bien y otro.
Tampoco goza de virtualidad revocatoria el argumento del recurrente relativo a la "cautela sociniana"
o gualdense, también conocida como cláusulas compensatorias de la legítima, regulada en el art. 820.3 C.c.,
es de recordar que ésta consiste en la opción concedida por el testador al legitimario para elegir entre dos

2
alternativas: tolerar el usufructo universal del cónyuge viudo o atribuirle el pleno dominio de todo el tercio de
la herencia denominado de libre disposición, a más de los derechos que la ley concede al cónyuge superstite
como legitimario. La razón no es otra que el hecho de que los herederos en momento alguno han ejercitado la
acción de reducción del precepto sino que optaron por la capitalización del usufructo de algunos bienes de la
manda, no pudiendo aplicarse de oficio por el juzgador so riesgo de incurrir en incongruencia, por lo que este
Tribunal no sólo no aprecia en la sentencia recurrida infracción del precepto invocado, sino la inaplicabilidad
del mismo a caso aquí enjuiciado.
SEGUNDO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, las costas han de serles impuestas a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con fecha 15 de mayo de 2009, en autos de División de Herencia, seguidos
en dicho Juzgado con el nº 250 del año 2006, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia, con
imposición de las costas al apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la
L.O.P.J.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Uno de
Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en
el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.