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Resumo: Pode-se conceituar a empresa como uma atividade econômica organizada, exercida
profissionalmente pela pessoa do empresário, por intermédio de seu estabelecimento - complexo
de bens organizados. Modernamente a atividade comercial tem sido exercida por meio de web site,
e disso surge o questionamento se este site denominado por alguns estabelecimento virtual é ou
não um novo conceito de estabelecimento. E é este conceito, de estabelecimento virtual, que se
analisará tanto sob a ótica do direito empresarial/comercial quanto sob a do direito do consumidor.
1.Introdução - 2.A empresa no Código Civil de 2002 - 3.O estabelecimento comercial - 4.O
estabelecimento virtual - 5.O estabelecimento virtual e o direito do consumidor - 6.Conclusão -
7.Referências bibliográficas
1. Introdução
A empresa surgiu durante a Idade Média nas cidades comerciais com os artesãos e comerciantes
ali residentes sob uma forma primitiva de comércio e organização. Desponta, após este período
inicial da organização empresarial, o embrião das associações e corporações modernas, com as
chamadas corporações de ofício ou guildas, que regulavam a atividade e traziam certa segurança
a esses artesãos, pois eles sabiam exatamente o que produziriam, de que maneira e sob quais
condições.
Já durante o renascimento, com as monarquias absolutistas e as grandes navegações, nota-se
uma aprimoração das antigas guildas e a aparição das grandes companhias como a Companhia das
Índias Ocidentais (WIC). Nos séculos XVIII e XIX, com a revolução industrial, observa-se a
organização empresarial tal como é vista nos dias atuais, pois com o fim da economia metalista e
o início da economia capitalista de mercado, os artesãos passaram a "vender" sua mão-de-obra
aos donos das máquinas e deixaram de comandar seus próprios negócios, tornando-se proletários.
Desse momento até o atual sistema econômico, que se encontra fundado em duas grandes
pilastras - o fluxo de capitais e as grandes corporações - foi uma rápida passagem e as empresas
que atuavam apenas dentro das fronteiras de seus países passaram, principalmente no pós-
guerra, a expandir suas fronteiras instalando filiais em diversos países, competindo com as
indústrias locais.
Assim, a empresa, passou a ser o núcleo da organização da vida socioeconômica e também da
vida pessoal. Como fenômeno dinâmico e multifacetário possui a capacidade de se reorganizar e se
adaptar às tendências do mercado e do cotidiano dos indivíduos, sobretudo na era da informática
e da internet , que propiciou sobremaneira a quebra das fronteiras nacionais, trazendo discussões
como se por esse meio de comunicação, o chamado "espaço virtual", os institutos e conceitos da
vida fática também se aplicariam, ou se é necessário o desenvolvimento de novos conceitos e
regramentos para esta área, ainda em expansão.
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Rosa Nery 1 3 lembra que o estabelecimento comercial é composto pelos bens materiais e imateriais,
ou na nomenclatura tradicional da doutrina comercial, em bens corpóreos e incorpóreos, que no
dizer de Cícero são as quæ sunt e as quæ intelliguntur, constituindo, assim, ambas uma
universalidade de fato. Os bens corpóreos que compõem o estabelecimento comercial, como se
pode deduzir, são aqueles tangíveis faticamente, paupáveis no mundo físico, res corporales sunt,
quæ tangi possunt (D. 1,8,1,1). Assim se enquadram na categoria de bens corpóreos o imóvel
onde se localiza o estabelecimento, as máquinas, a matéria-prima, os computadores, móveis,
instalações, livros contábeis, vitrinas, dinheiro em caixa e existente em depósitos bancários etc.
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Já os bens incorpóreos, denominados pela clássica doutrina comercial de direitos, 1 4 são aqueles
que "embora de existência abstrata ou ideal, são reconhecidos pela ordem jurídica, tendo para o
homem valor econômico". 1 5 São os signos e o nome empresarial, os créditos e os débitos, marcas
de indústria, patentes, clientela etc.
O estabelecimento agrega a estes bens, corpóreos e incorpóreos, "uma organização racional que
importará em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos", 1 6 este valor é o chamado
avviamento, também conhecido no direito inglês como goodwill of a trade.
Observando, pois, o estabelecimento como um dos perfis compositores da empresa e, também,
como um conjunto de bens, pode-se concluir à luz de uma interpretação dos diversos dispositivos
legais a chamada função social da empresa, que, como preceitua a CF/88 em seu art. 5.º, XXII e
XIII , todos têm direito a propriedade e esta deve ter uma função social. A empresa, sob o perfil
objetivo, nada mais é do que o patrimônio do empresário empregado para determinado fim (perfil
funcional), e este fim social da empresa é que deve ser observado pelo empresário durante a
execução das atividades empresariais, ou seja, a circulação dos bens com o atendimento dos
requisitos legais (pagamento de impostos, não lesão ao meio ambiente ou aos consumidores etc.)
fazendo com que a economia se desenvolva. 1 7
No Brasil colocava-se, antes do Código Civil de 2002, que o patrimônio da empresa não se
confundia com o patrimônio do empresário. A doutrina internacional, principalmente nos países da
Common Law, e agora na legislação brasileira (art. 50 do CC/2002), preceitua a desconsideração
da personalidade jurídica da empresa quando houver abuso de poder, desvio de finalidade ou
confusão patrimonial, podendo o sócio ou administrador ser responsabilizado pessoalmente em
seus bens pelos atos da empresa, ou seja, pelo descumprimento da função social da empresa,
vedando, agora, a nova legislação que o empresário utilize-se da personalidade jurídica como
escudo contra as sanções pelos atos que cometera.
4. O estabelecimento virtual
Neste ponto, entendido o conceito e os elementos constituintes do estabelecimento comercial,
pode-se passar à análise do chamado estabelecimento virtual. A Word Wide Web, popularmente
denominada de "internet", trouxe grandes modificações nas relações intersubjetivas das pessoas
de direito, modificando o modo da vida cotidiana, tanto dos indivíduos quanto das empresas.
Caracteriza-se, principalmente, por se constituir em uma representação eletrônica da realidade
tangível, de onde alguns autores denominam de "universo virtual" ou "ciber espaço". Assim,
enquanto no mundo tangível o indivíduo deve se deslocar no espaço-tempo para alcançar o
estabelecimento comercial e, ali, desenvolver a troca econômica a qual pretendia, no "universo
virtual" não é necessária sua deslocação do espaço. Assim, "O comércio eletrônico é a venda de
produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizados em estabelecimento virtual. A
oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio
eletrônico pode realizar-se através da rede mundial de computadores (comércio internetenáutico)
ou fora dela". 1 8
E o grande diferencial entre o estabelecimento comercial físico e o estabelecimento virtual é o tipo
de acessibilidade que lhe é característico. Assim, como diz Fábio Ulhoa Coelho "A distinção entre o
estabelecimento físico e o virtual depende do meio de acesso dos consumidores e adquirentes
interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o empresário oferece ao mercado. Se o
acesso é feito pelo deslocamento deles no espaço até o imóvel em que se encontra instalada a
empresa, o estabelecimento é físico; se acessado por via de transmissão eletrônica de dados, é
virtual". 1 9
Assim, o comércio eletrônico, também chamado de e-commerce ou "comércio ponto.com" se
diferencia do tradicional apenas pelo modo através do qual o consumidor realiza contato com a
empresa. Interessante notar o lembrete feito por Modesto Carvalhosa, para quem o e-commerce
não é apenas aquele realizado por meio de sites, mas também aquele realizado por telefone,
também conhecido como "televendas", 2 0 pois ambos configurariam a transação por meio
eletrônico.
Há que se observar que o estabelecimento virtual não invalida a noção de estabelecimento
comercial físico, já solidamente estudado na doutrina, isto porque o estabelecimento é o conjunto
de bens materiais e imateriais que compõem o patrimônio da empresa e, que, também aqui estão
presentes. Modesto Carvalhosa apregoa que os bens materiais não podem compor o
estabelecimento virtual, contudo ainda que comercializadas por meio virtual as "(...) mercadorias
(bens corpóreos), é evidente que estas deverão estar estocadas em um local determinado: um
imóvel (galpão, armazém, depósito etc.), que integrará, juntamente com essas mesmas
mercadorias e outros bens, corpóreos e incorpóreos, e serviços, um outro estabelecimento
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empresarial. O local onde o empresário comanda e supervisiona as operações desse site consistirá
em estabelecimento diverso, no caso a matriz da empresa, e assim por diante. 2 1
Fábio Ulhoa Coelho, discordando da opinião de Carvalhosa, diz que a "imaterialidade ínsita ao
estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes (...) mas à acessibilidade". 2 2 Isto
porque, para ele o estabelecimento virtual possui bens, ainda que incorpóreos, os quais agregam
valor.
"Quem adquire estabelecimento virtual pode pagar preço maior que a soma do valor de cada bem
(material ou imaterial) envolvido na exploração da atividade econômica. Se o website é visitado
por significativa quantidade de internetenautas, abriga volume expressivo de transações, o layout
da página é bem estruturado e atraente, o nome de domínio é de fácil assimilação, os sistemas de
segurança de transmissão de dados são confiáveis, então o estabelecimento virtual tem seu valor
próprio, independentemente dos equipamentos e programas empregados ou da marca. (...) o
preço reflete mais o potencial de retorno financeiro do investimento que o valor dos bens
componentes" (grifos do autor). 2 3
Assim, melhor razão parece assistir a Coelho quando este não diferencia, como faz Carvalhosa, o
estabelecimento virtual do local onde ficam as máquinas e suportes de acessibilidade. Isto porque,
embora o estabelecimento virtual possua todas as características para se fazer diferenciar do
local onde se encontre seu suporte técnico, este não pode existir sem o mesmo. Voltando à
definição de estabelecimento comercial, nota-se que este é composto, como lembra Rosa Nery,
pelo "(...) complexo de bens (materiais e imateriais) organizados pelo empresário ou pela
sociedade empresária, para o fim de exercício da empresa (que é uma atividade). Esses bens
devem estar organizados para a atividade da empresa, vale dizer, devem ter escopo produtivo". 2 4
Ora os computadores, móveis e outros apetrechos que dão suporte existencial ao site que é a
materialização do estabelecimento virtual compõem, tal qual o número de visitas, o layout da
página etc., o conjunto dos bens deste estabelecimento, e, portanto, o próprio estabelecimento.
Diferente do local de estoque, que se não integrado ao suporte operacional, há sim de configurar
um outro estabelecimento.
Assim, são ambos (o estabelecimento virtual e o estabelecimento físico) uma única realidade
jurídica, possuindo idêntica natureza jurídica, e enquadrando-se na mesma categoria de
estabelecimento comercial do art. 1.142 do CC/2002, diferindo, apenas, em alguns aspectos
secundários que se apresentam próprios dos meios em que se inserem.
7. Referências bibliográficas
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1. MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1934.
2. ASQUINI, Alberto. Profili dell'impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
Obbligazioni, Milano, v. XLI, parte prima, p. 1, 1943.
5. Idem, p. 11-13.
6. Idem, p. 16-17.
7. LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A disciplina do direito de empresa no novo código civil
brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro 128/7-14, São Paulo,
out.-dez. 2002.
8. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 54.
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9. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 25.
11. FERRARA, Francisco. Teoria juridica de la hacienda mercantil. Madrid: Revista de Derecho
Privado, 1950. p. 94.
12. BORGES, João Eunápio. Curso de direito commercial terrestre. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1964. p. 169-170.
13. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo:
RT, 2006. p. 690.
15. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.
1, p. 137.
16. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 57-58.
17. Em sentido contrário: COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. RT 732/38
(DTR\1996\453)-46, São Paulo: RT, out. 1996.
18. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 32.
20. CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil : parte especial: do direito de empresa,
da sociedade personificada; do estabelecimento; dos institutos complementares (arts. 1.052 a
1.195). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 13, p. 624-625.
24. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo:
RT, 2006. p. 690.
25. RIDOLFO, José Olindo de Toledo. Direito & Internet. São Paulo: Edipro, 2000. p. 262 e ss.
26. GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000. p. 303.
27. Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3 p.
35.
29. "Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por
telefone ou a domicílio."
31. NERY JR., Nelson. Da proteção contratual. Arts. 46 a 64. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al .
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 550.
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34. Idem.
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