EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA

COMARCA DE SIMÕES-PI.

Ref. Processo nº. 0000471-54.2016.8.18.0074

CÉSAR ERNANI IBIAPINA RUFINO-ME, pessoa jurídica de direito privado,

inscrita no CNPJ sob nº 19.942.264/0001-92, localizada na Rua Rui Barbosa, Quadra A - Casa 7
– Residencial Lagoa Azul/Matinha, Bairro Matadouro, Cep: 64.002-180, Teresina – PI, por seu
legal representante, e CÉSAR ERNANI IBIAPINA RUFINO, brasileiro, empresário, portador
do RG nº 9308479-SSP/PI e CPF nº 327.870.143-72, residente e domiciliado na Rua Sen.
Joaquim Parente, 2041, Apto 101, Bairro Fátima, Cep: 64.048-050, nos autos da AÇÃO CIVIL
PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proposta pelo Ministério
Público, por sua advogada, in fine assinado (instrumento procuratório já presente nos autos),
onde declara endereço para receber as intimações de estilo, Rua Joaquim Barbosa da Silva, QD-
26, C-19, Bairro Belo Norte, CEP: 64.603-170, Picos – PI, E-mail: advogadaeliane@gmail.com,
vem ante à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 17, § 9º da lei 8.429/92, c/c o art.
335 do CPC apresentar CONTESTAÇÃO, e o faz pelas razões a seguir expendidas:

DA TEMPESTIVIDADE

O requerido foi citado em 11.07.2017 através de Carta Precatória em Teresina-PI,

não foi possível verificar no sistema themis se houve comunicação do juízo deprecado ao juízo
deprecante, bem como se a precatória citatória já foi juntada aos autos. Sem embargo de que,
havendo vários réus, o prazo só começa a contar da última das datas a que se referem o inciso I a
VI do caput do Art. 231 do CPC, nos termos do § 1º do referenciado artigo.

No entanto, independentemente de ter sido ou não comunicado a citação do

requerido pelo juízo deprecado ao juízo deprecante e de ter sido ou não juntada aos autos a carta
precatória devidamente cumprida, o comparecimento espontâneo do réu supre a citação, nos
termos do Art. 239, § 1º, do CPC.

Assim, não remanesce dúvida quanto à tempestividade de apresentação desta peça.

SINTESE DA INICIAL

Narra a inicial em apertada síntese que foi instaurado Inquérito Civil Público, para
apurar eventuais irregularidades na licitação Carta Convite nº 003/2014, que culminou com a
contratação da empresa ora requerida para realização de concurso público para preenchimento de
vagas de pessoal na administração municipal de Caridade do Piauí-PI.

Sustenta ainda a exordial que após análise da documentação constante do referido

procedimento, teriam sido constatadas irregularidades e ilicitudes na referida licitação e no que
tange à empresa vencedora, muito embora tenha comprovado regularidade jurídica, a mesma
1
fora constituída em 25.03.14, portanto menos de 06 (seis) meses antes do lançamento da abertura
do processo licitatório CC 003/2014 que ocorreu em 18.09.2014, assevera ainda que a empresa
requerida não teria apresentado documentação comprobatória de sua capacidade técnica para
realizar concurso público.

Finalmente requer a condenação dos demandados nas disposições do art.12, incisos

II e III da LIA, por entender haver ofensa aos arts. 10, inciso VIII, e 11, caput da Lei de
Improbidade.

PRELIMINARMENTE

DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR- INEXISTENCIA DE ATO DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CARÊNCIA DE AÇÃO

É de se ressaltar o caráter pueril da demanda, haja vista, a completa inexistência de

prejuízo causado ao erário ou de qualquer ilegalidade decorrente da participação dos suplicados
no aludido certame público, ausente portanto ofensa aos princípios da administração pública.

Como se sabe, para demandar em juízo, é necessário que estejam presentes a

legitimidade e o interesse de agir. Tais requisitos são determinados agora pelo art. 17 do CPC:

“Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e

legitimidade.”

Cumpre trazer aos autos, à guisa da cautela processual, o entendimento doutrinário

sobre o instituto do interesse de agir:

"Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo

para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela
jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático."
(NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. Ed.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003).

"O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da

necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse
substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual se a
parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que,
para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos
órgãos jurisdicionais (Alfredo Buzaid, Agravo de Petição, n°. 39, p.
88/89).

Leciona FREDIE DIDIER, citando Cândido Dinamarco, em sua obra Código de

Processo Civil que:

“Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao

demandante o resultado favorável pretendido. A providência
jurisdicional reputa-se útil na medida em que por sua natureza,
verdadeiramente se revele – sempre em tese – apta a tutelar, de maneira
tão completa quanto possível, a situação jurídica do requerente. Explica
CÂNDIDO DINAMARCO: “sem antever no provimento pretendido a
capacidade de oferecer essa espécie de vantagem a quem o postula,
nega-se a ordem jurídica a emiti-lo e mais que isso, nega-se a
desenvolver aquelas atividades ordinariamente predispostas à sua
2
 emissão (processo, procedimento, atividade jurisdicional)” (in Ed.
Podivm, 8º edição, São Paulo, pág. 176).

Por sua vez, doutrina ADA PELLEGRINI GRINOVER e ANTÔNIO CARLOS

DE ARAÚJO CINTRA, na obra “Teoria Geral do Processo”, verbis:

“Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, embora tendo o

Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para
manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convêm acionar o
aparato sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É
preciso, pois, sob esse prisma que, em cada caso concreto, a prestação
jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. Repousa a
necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de se obter a
satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado”.

É consabido que o interesse jurídico é manifestado na existência da lide. A função

jurisdicional se exercerá sempre com referência a uma lide que a parte interessada deduz do
Estado, pedindo a solução. A existência à pretensão resistida é que determina o surgimento do
conflito, que é uma das condições da ação.

Desta forma, é a existência do conflito de interesses que leva a parte a dirigir-se ao

juiz e pedir-lhe a solução do impasse.

In casu, onde está o objeto litigioso do processo? Onde está o alegado prejuízo?
Onde está a demonstração da violação a princípios administrativos? Diferentemente do que alega
o autor, não existe nos autos sequer indício de ato de improbidade em quaisquer de suas
modalidades.

De maneira que no caso em exame não está o autor legitimado ou autorizado a

provocar a Máquina Judiciária para formular a presente pretensão, posto que a própria parte
autoral afirma que a empresa requerida comprovou sua regularidade. Desta forma, o que se vê
nos autos é a carência de ação, por absoluta ausência de interesse de agir ou processual.
Nesse sentido, vejamos a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. OVERBOOKING. EMBARQUE DE
PASSAGEIROS PRETERIDOS. ATO ÍMPROBO NÃO
CARACTERIZADO. INICIAL DA AÇÃO DEVE SER REJEITADA.
O Ministério Público Federal detém competência para instaurar
inquérito civil para analisar a viabilidade de ajuizamento de ação de
improbidade contra agente público. Seu interesse de agir e sua
legitimidade são extraídos da Constituição Federal (art. 127) e de outras
normas infraconstitucionais que lhe atribuem a possibilidade de ser
sujeito ativo de ações que visam a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais
indisponíveis. A conclusão pela inexistência de indícios mínimos para a
viabilidade da ação de improbidade deve ensejar sua rejeição, mas não
deve ser antecipada para a
caracterizaçãode falta de interesse de agir do Ministério Público Federa
l para o ajuizamento da ação. A existência de coisa julgada

3
 administrativa não exclui a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar
a questão julgada naquela instância, nos termos dos direitos
constitucionais de ação e de acesso à justiça (art. 5º , inciso XXXV ,
Constituição Federal ). Improbidade administrativa é uma forma
qualificada de imoralidade administrativa e que nem toda imoralidade
pode ser punida, porque a ordem moral não foi toda ela juridicizada.
Para ser considerado ímprobo, o ato do agente público deve não só ter
como conseqüências o dano ao erário e/ou a obtenção de vantagem
indevida a si próprio ou a outrem, como deve estar marcado pela
desonestidade, pela intenção de ser desleal aos princípios que norteiam
a Administração Pública. Neste caso, o agravante não obteve qualquer
vantagem com a conduta descrita pelo Ministério Público Federal, nem
causou qualquer dano ao erário. Seus comportamentos, se existentes,
não passaram de revanchismo após a confusão causada no aeroporto
pelo overbooking. Mesmo que tenha havido a ameaça, ela não é
suficiente para a caracterização do ato ímprobo, já que não efetivada.
As falas do agravante não passaram de mera ameaça, sem
concretização. Agravo provido (TRF-3 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO AI 1493 SP 2009.03.00.001493-0 Data da publicação
12/11/2009).

Ademais, ressalte-se que V.Exa., em despacho que excluiu a empresa Programus

Sociedade Aguabranquense de Educação Básica e Superior S/C Ltda-ME e Moisés
Coimbra Lima, considerou para exclusão daqueles do polo passivo, que a empresa teria
apenas participado da licitação e que eventuais problemas na documentação deveriam
terem sido analisados pela comissão de licitação. Assim, os mesmos argumentos utilizados
no despacho, devem ser observados com relação aos suplicados, vez que estes não foram
responsáveis pela condução do processo licitatório, mas apenas convidados a participarem
do certame.

De mais a mais, nos termos do que dispõe o art. 3º da LIA, a prática de improbidade,
somente deve ser atribuída ao agente que induza ou concorra para conduta ímproba. No caso, a
empresa suplicada, apresentou toda documentação exigida, tendo sido habilitada a participar do
certame, conforme se vê da inclusa Ata da sessão pública de abertura da licitação em referência.

Assim, Excelência, a extinção do processo sem julgamento do mérito é medida que

se impõe, pois a existência do litígio constitui condição lógica do processo, devendo ficar
evidenciado que ninguém pode, a seu livre arbítrio e prazer, movimentar a máquina judiciária em
aventuras judiciais, porque não dizer em ações temerárias, como a que se apresenta, perseguindo
um direito inexistente.

Ora, no caso em comento, inexiste qualquer tipo de dano, enriquecimento ilícito ou

violação a princípios que possa ensejar ao demandante interesse processual para postular em
juízo. De maneira que inexiste qualquer possibilidade de procedência da presente ação, por não
ter havido ato de improbidade administrativa em quaisquer de suas modalidades. Desta forma,
requer-se desde já a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI do
CPC.

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DO MÉRITO

Ao contrário do que equivocadamente entendeu o parquet, a suplicada possui

capacidade técnica para realização de concurso público, como se passa a demonstrar.

O Código de Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE de nº 74.90-

1/99, concede o direito da empresa requerida de participar da realização de concurso público, vez
que se extrai do Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral junto à Receita Federal do
Brasil – RFB no Código e Descrição das Atividades Econômicas e Secundárias, o código de
Subclasse nº 74.90-1/99 onde se lê: “Outras atividades profissionais, científica e técnicas não
especificadas anteriormente”, e na lista de atividades do citado código está a de “Serviços
de Organização de Concursos Públicos”, disponível no link do site do IBGE:
http://cnae.ibge.gov.br/?view=subclasse&tipo=cnae&versao=9&subclasse=7490199.

Constam dos comprovantes de CNPJ e nos Contratos Sociais de todas as empresas

licitantes que as mesmas possuem habilitação em educação superior.

No Brasil existem vários institutos que realizam concurso público e são entidades de
ensino superior, tais como: a Fundação CESGRANRIO, a CESPE/UNB-CEBRASPE,
FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS e a nível regional a NUCEPE/UESPI, sendo que nenhum
destes institutos possuem no seu ramo de atividade a expressão realização de concurso público,
porém consta em todos os CNPJ’s a exemplo do que consta no cartão de CNPJ da empresa
suplicada, o código 74.90-1/99, que autoriza os serviços e organização de concurso público
(cartões dos cnpj em anexo).

Lado outro, o simples fato de a empresa ter sido constituída em 25.03.14, não tem o
condão de afastar a possibilidade de a mesma realizar concurso público, vez que como se
comprovou em linhas volvidas, a empresa está apta a participar da organização e realização de
certame público.

Aliás, não existe nenhuma lei ou norma determinando prazo temporal mínimo de
constituição da empresa para que esta possa se habilitar a promover concurso público. De modo
que nos termos do art.5º, inciso II da Constituição da República: “NINGUÉM SERÁ
OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE
DE LEI”.

Acrescente-se ainda que o § 5o do art.30 da Lei de Licitações, veda expressamente a

exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época
ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a
participação na licitação.

Urge destacar que conforme se infere dos documentos já anexados aos autos por
ocasião da manifestação preliminar, a empresa requerida, apresentou no seu quadro de
colaboradores, profissionais devidamente qualificados para atuarem na área de realização de
concurso público, com graduação ou pós-graduação, sendo assim constituída de pessoas cujas
qualificações não deixam margem de dúvidas quanto à qualificação e capacidade técnica da
empresa requerida para realizar certame público, vejamos:

1. ROSINEIDE RODRIGUES DE BRITO – Licenciatura em Pedagogia;

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 2. MARÍLIA CARVALHO TELES – Graduação e Mestrado em Ciências da
Educação;
3. VALDOMIR MARQUES DE SOUSA – Graduação e Mestrado em Ciências
Públicas;
4. ANA PAULA DE MENEZES OLIVEIRA – Graduação e Pós Graduação em
Administração;
5. MARDELEIDE DOS SANTOS OLIVEIRA – Graduação e Pós Graduação em
Letras;
6. CÉSAR ERNANI IBIAPINA RUFINO – Graduação em Administração e
Especialização em Educação.

Portanto, é indiscutível a capacidade técnica da empresa demandada.

Ressalte-se ainda, que a requerida disponibilizou em sua página na internet

www.icrcursos.com.br, todos os atos concernentes ao concurso realizado em Caridade do Piauí-
PI, sem embargo de que todas as impugnações relativas ao certame foram devidamente tratadas,
esclarecidas e respondidas através do menu de contato dos concurseiros e a empresa
organizadora, conforme se observa da ordem cronológica decrescente todas as fases do concurso,
encontra-se disponíveis no sítio até a presente data para consulta.

Insta informar desde logo que as despesas oriundas da realização do concurso foram
custeadas exclusivamente com valores decorrentes dos pagamentos das inscrições por parte dos
concorrentes. O que se conclui que em nenhum momento houve lesão ao erário, como será
rechaçado adiante em tópico próprio.

De tudo que foi exposto alhures, dessume-se não haver nenhuma irregularidade
cometida pelos suplicados, pois não praticaram qualquer ato de improbidade administrativa.
Sendo que, repita-se, o que pesa sobre os mesmos, no entender da parte autoral, é o simples fato
de que a empresa vencedora não teria habilitação técnica para viabilizar o respectivo concurso, o
que a toda evidência já foi rebatido e documentalmente comprovado, ao contrário do
entendimento Ministerial.

Em sede de improbidade, a má fé é premissa do ato ilegal ímprobo e a ilegalidade só

adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais
da Administração Pública, coadjuvados pela má intenção do agente.

No caso, imputa-se aos requeridos a prática de atos ilícitos descritos no art.10, inciso
VIII e caput do art.11, ambos da LIA.

Pois bem, a controvérsia reside em torno da caracterização de ato de improbidade na

conduta dos requeridos, por não terem capacidade técnica para realização de concurso público, o
que na visão do MP, implicaria em prejuízo a Administração Pública e violação a princípios.

Contudo, é cediço que a individualização dos atos de improbidade é de suma

importância para um bom deslinde da demanda, sobretudo, diante da existência de condutas que
podem ser punidas a título de culpa.

No caso em exame, como em linhas volvidas se disse o autor pretende a condenação

dos requeridos pela prática de condutas descritas no art.10, por supostamente ter frustrado a
licitude do processo licitatório e no art. 11 por violação aos princípios da Administração, sendo
6
necessário, portanto, a comprovação do elemento subjetivo, qual seja, pelo menos a culpa no
caso de lesão ao erário e necessariamente o dolo, ainda que genérico, no caso de violação a
princípios administrativos.

Nota-se que a inaugural não aponta qualquer ilícito ou ato de improbidade

administrativa praticado pelos suplicados, referindo-se apenas que a empresa vencedora e ora
defendente não teria comprovado habilitação para atividade de realizar concurso público, e que
a mesma foi constituída poucos meses antes do certame licitatório, matéria esta já
exaustivamente combatida em tópico anterior.

Assim, ao contrário do que sustenta o parquet, os requeridos não praticaram qualquer

ato de improbidade administrativa, haja vista, que a participação daqueles no evento consistiu
apenas em terem sido convidados a participar do processo licitatório em tela, cuja participação se
dera preenchendo todas as exigências editalícias. E o MP não suscitou nenhuma
irregularidade documental por parte dos suplicados, mas tão somente o fato de à época a
empresa vencedora ter sido recentemente constituída e de não ter no seu ramo de atividade
habilitação para realizar concurso público.

Ora, na verdade restou demonstrado documentalmente que a empresa suplicada

possui capacidade técnica para realizar concurso público, sendo que a legislação de regência não
exige a comprovação de atividade ou de aptidão de tempo ou época que iniba a participação dos
concorrentes em licitação, ao contrário a legislação veda tais exigências, como antes se viu.

Sem embargo de que a peça inaugural faz imputação genérica e não comprova o fato
de a empresa vencedora não possuir habilitação para realizar o concurso público a que alude o
presente processo.

Na linha da jurisprudência, para se caracterizar a figura de “frustrar” a licitude de

processo licitatório (art.10, inciso VIII da Lei 8.429/92), não basta a existência de imputações
genéricas de irregularidades, devendo ser demonstrado que o agente público concorreu para
frustração da licitude do processo licitatório, mesmo a título de culpa, o que in casu não se
comprovou:

“(...) Para se caracterizar a infração descrita no art.10, inciso VIII da

Lei 8.429/92, não basta a existência de imputações genéricas de
irregularidades, devendo ser demonstrada que o servidor, ao menos
culposamente, concorreu para frustração da ilicitude do processo
licitatório, bem como a ocorrência da lesão ao erário. (...)”.(Ms
9.516/DF-3ª seção-Rel. Min. Hamilton Carvalhido-Relª. P/Acórdão Minª.
Laura Vaz-DJe 25.06.2008).

À sua vez, o administrativista ALUÍZIO BEZERRA FILHO, ensina que o ato de

frustrar significa enganar ou iludir, proporcionando feito ilusório para ganhar tempo com o
intuito de criar desvio ou impedir a finalidade do objetivo do certame licitatório. (in Atos de
Improbidade Administrativa, Ed. Juruá, Pg. 161, 2ª edição atualizada, 2014).

Ora, o órgão Ministerial não se desincumbiu de comprovar que o simples fato de os

requeridos terem participado do certame, tenha frustrado ou dado finalidade diversa ao objeto da
licitação, bem como de ter enganado ou criado obstáculo de modo a macular o escopo do
certame.
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 Sabe-se que a taxa de inscrição em concurso público integra a receita do município.
Todavia, o erário não sofreu qualquer prejuízo, é que a quantia realizada com o pagamento da
empresa ganhadora da licitação e organizadora do concurso, originou de arrecadação das
inscrições. Sendo que os valores arrecadados com os pagamentos das respectivas taxas de
inscrições foram da ordem de R$ 42.592,67 (quarenta e dois mil, quinhentos e noventa e dois
reais e sessenta e sete centavos).

Portanto, a firma vencedora percebeu pela prestação dos serviços executados, com a
realização do concurso, o importe de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), representado pelas
notas fiscais nºs: 141107001 e 150109002, emitidas respectivamente em 07.11.14 e 09.01.15, nos
valores respectivos de R$ 22.500,00 e R$ 17.000,00, esta paga o valor parcial de R$ 12.500,00.
O restante do produto da arrecadação foi destinado ao pagamento de despesas com taxas
bancárias pela prestação dos serviços de arrecadação, divulgação do certame e demais despesas
inerentes à realização do concurso, restando nos cofres públicos um saldo credor de R$ 2.522,67,
posição em 31.01.15 (vide extrato bancário).

Ressalte-se que a doutrina autorizada possui entendimento de que as condutas

meramente irregulares ou culposas têm sido condenadas com rigor e de forma severa, reputadas,
como atos de improbidade administrativa, na ânsia descomedida de punir o administrador
público, como resultado de pressão da opinião pública e da mídia, tornando a lei de improbidade
administrativa instrumento de vingança, o que malfere as garantias individuais, direito esse
conquistado a duras pena com o advento do Estado Democrático de Direito.

De fato, os art. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, tratam dos tipos de atos de

Improbidade Administrativa, por conter tipos excessivamente abertos, o que se revela
temeridade, vez que tal lei vem sendo aplicada de forma a ferir absolutamente os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.

E isso ocorre porque o termo “notadamente”, constante das três figuras de

improbidade enseja o enquadramento de condutas meramente irregulares ou ilegais. Ressaltando-
se que improbidade e ilegalidade não são sinônimos.

No caso em lume, como se pode observar da análise dos fatos trazidos, os

demandados não praticaram qualquer conduta ímproba, é que o MP em nenhum momento,
declinou em que consistiria o dolo e a desonestidade caracterizadores do ato ímprobo imputado,
de modo que não ofereceu a esse juízo um mínimo de indício da existência de ato de
improbidade. Assim, sem apontar mesmo que de forma perfunctória qualquer lesividade ao
erário, tal omissão ministerial macula o princípio do contraditório e da ampla defesa.

De sorte que para a efetiva configuração de ato de improbidade é mister a prática de

condutas voluntárias e intencionalmente do agente que impliquem desonestidade, deslealdade,
corrupção ou conduta que viole os princípios norteadores da Administração Pública,
compreendidos os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ou que
cause enriquecimento ilícito por parte do administrador ou mesmo dano ao erário.

Assim, sem que exista a mínima má-fé, não se pode aplicar as rígidas penalidades,
como deseja o Ministério Público, pois, é de sabença da comunidade jurídica que para aplicação

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dos rigores da lei de improbidade faz-se necessário a exigência de bom-senso, sob pena de
abarrotar o judiciário em demandas irrelevantes como a que se apresenta no caso em liça.

Vejamos o escólio do Dr. IVAN BARBOSA RIGOLIN:

“Improbidade administrativa quer dizer desonestidade, imoralidade,

prática de ato ou atos ímprobos, com vista a vantagem pessoal ou de
correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade é
sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco é
inteiramente assumido. Não existe improbidade culposa, que seria
aquela praticada apenas com imprudência, negligência, ou imperícia,
porque ninguém pode ser ímprobo, desonesto só por ter sido
imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade é conduta
com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar
sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto...”. (in Comentários ao
Regime Único dos Servidores Públicos Civis, Saraiva, 4º edição, 1995,
pp. 229/230).

Assim também é o entendimento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

“No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é

tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador
constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade
dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se
pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão
dos direitos políticos e a perda da função pública”. (Direito
Administrativo, 17. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. pág. 714. Sem grifo no
original.

Em par com a doutrina é o Superior Tribunal de Justiça e os tribunais inferiores,

senão vejamos:

“Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a

improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do
agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de
inequívoca disposição legal é que se admite a configuração de
improbidade por ato culposo (Lei nº. 8.429/92, art. 10). O
enquadramento nas previsões dos arts. 9 e 11 da Lei de Improbidade,
portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.”
(STJ-REsP. 604.151/RS-Rel. Min. Teori Albino Zavascki – J. 25.4.2006).

“PREFEITO MUNICIPAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

DISPENSA DE LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA
GRAVE - Conduta sem evidente má-fé ou mácula de corrupção.
Impossibilidade de responsabilização pessoal da autoridade. Embargos
acolhidos”. (JTJ 254/350).

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Inocorrência

- Agente Público - Hipótese em que este não cometeu conduta ilícita
como dolo ou culpa grave, não obteve acréscimo de bens ou valores no
seu patrimônio em detrimento do erário público, não criou situação de
insegurança jurídica aos administrados e aos administradores e nem
teve conduta imprudente e desleixada grave a ponto de ocasionar lesão
ao patrimônio público - presunção da boa-fé do indivíduo -
9
 Inexistência de prova de que tenha agido de má-fé”. (TJSP - RT
820/240).

“ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA - RETARDAMENTO NA PRESTAÇÃO DE
INFORMAÇÕES SOLICITADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO -
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À MORALIDADE - AUSÊNCIA
DE DOLO - INAPLICABILIDADE DAS SANÇÕES DA LEI 8.429/92
- SENTENÇA MANTIDA - 1. A Lei 8.429/92 visa punir,
exemplarmente, atos de corrupção e desonestidade. 2. A conduta do
réu, ora apelado, que agiu sem dolo, não pode ser considerada como
ato de improbidade. 3. Apelo improvido”. (TRF 1ª R. – AC
2004.34.00.047470-1 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz – DJ
11.04.2007).

Destarte, os fatos apontados pelo órgão ministerial não configuram

improbidade.

DA VIOLAÇÃO AO ART. 373 DO CPC E DA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ATO DE

IMPROBIDADE.

Em nenhum momento da peça inaugural o MP demonstrou lesão ao erário ou

violação a princípios da Administração Pública.

Ora, o Ministério Público, no presente processo, é parte e como tal deve fazer prova
de suas alegações, nos termos do que estabelece o art. 373 do CPC, verbis:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”.

Portanto, o Ministério Público não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato

constitutivo do direito alegado. Aliás, a jurisprudência tem decidido no sentido de não se
condenar agente público quando inexistente a prova de ter agido aquele com dolo ou má-fé.

A própria Lei nº 8.429/92, em seu art. 17, § 6º é bastante enfática em determinar que
as ações de improbidade administrativa, deverão ser instruídas com documentos ou justificativas
que contenha indícios suficientes da existência do ato ímprobo, sob pena de incorrer a parte que
alega em litigância de má-fé.

Do dispositivo mencionado acima, conclui-se que a Lei visa impedir a propositura de

lides temerárias.

Neste passo faz-se necessário trazer à colação o magistral ensinamento do

doutrinador GUSTAVO RUSSINGNOLI BURGALHO, veja-se:

‘Exatamente para se possibilitar a instrução da ação com indícios abre-

se a possibilidade de a Administração Pública instaurar comissão
processante e ao Ministério Público, dá-se a possibilidade de abrir
inquérito civil para apurar denúncias:
Desta forma, não poderá o sujeito ativo da ação interpô-la apenas com
base, por exemplo, em boatos ocorrentes na população ou mera notícia

10
 veiculada nos noticiários e demais informativos. Isto evita que se
coloque em risco a segurança jurídica que sob a qual deverá estar
aportado até mesmo o exercício da função pública, sem prejuízo de
estar constantemente fiscalizado pela população. (Ob. cit. pág. 161).”

Desta forma, não há que se falar em improbidade administrativa, em razão de

ausência de provas nos autos de atos ímprobos, capazes de gerar dano ao erário, obtenção de
vantagem pecuniária ou violação a princípios regentes da Administração Pública, o que já é
suficiente para que a presente demanda seja julgada improcedente.

DA INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE

Com a inicial, repita-se, não se demonstrou qualquer descrição do aspecto

intencional imputado aos requeridos, não se comprovou o animus de agir dos mesmos de forma
desonesta, parcial ou desleal.

A ordem jurídica, a fim de evitar peças acusatórias lacônicas ou omissas e de

prestigiar o direito fundamental indisponível do cidadão, com o pleno exercício do direito de
defesa, exige-se que tanto o tipo penal quanto o de improbidade venham descritos na petição
inaugural com todos os seus elementos, dentre os quais, em que teria consistido a vontade do
agente em praticá-los, pois, se é verdade que não existe crime/improbidade sem conduta, mais
certo ainda é, que não existe conduta sem vontade.

A interpretação da conduta do agente público ou não, diante da Lei de Improbidade

há de ser sistemática, uma vez que referida lei não pune qualquer conduta ilegal.

Para que haja o enquadramento na figura típica de um ato ilícito administrativo, não
basta a simples causalidade material é necessário haver um liame subjetivo estabelecendo a
conexão entre a conduta típica e a participação do agente público que concorre para o ato
ímprobo. Além de que tal participação deverá ser acompanhada de dolo e de má-fé, tendente a
comprometer a dignidade da função pública ou do ato de improbidade.

Em sede da Lei de Improbidade, não é admitido nem mesmo o simples erro ou

equívoco cometido de boa-fé pelo agente público, como elemento subjetivo para a
responsabilização, posto que como se viu, a improbidade administrativa exige o dolo ou a má-fé
como elementos caracterizadores do ato ímprobo.

Sem a demonstração inequívoca do nexo-causal e o alegado descumprimento

versado na inicial, mormente de ordem formal e sem a comprovação da má-fé na conduta
imputada a ação de improbidade administrativa deve ser julgada improcedente.

Nesse diapasão é a jurisprudência:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA. DOLO. MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA.
IMPROBIDADE. 1. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. A
ilegalidade só adquire o status de improbidade administrativa quando a
conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública, ou quando há proveito patrimonial obtido com
a conduta ímproba. 2. Vencimento e salário tem privilégio de c/verba
destinada a alimentos (CPC, art. 649, IV), não devendo impor-se a sua
resituição, quando recebidos de boa-fé e que e que não tenha implicado
enriquecimento ilícito (Precedente do STF RE 88.110/DF). 3 Apelações

11
 não providas. (TRF 1ª R. – AC 2003.33.00.026449-8/BA – 3ª T. – Rel,
Juiz Tourinho Neto – DJU 28.04.2006).

CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA.
DESCARACTERIZAÇÃO. I É cediço que a má-fé é premissa do ato
ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios
constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do
administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,
deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (...)”
(Resp 480387/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
16.03.2004, DJ 24.05.2004 p. 163). II – No caso sob exame, ressaltando
dos elementos constantes nos autos a inexistência de má-fé, impõe-se o
reconhecimento da inexistência de responsabilidade pela prática de ato
de improbidade administrativa. III – Recurso provido (Apelação Cível nº
2003.34.00.003128-8/DF, 3ª Turma do TRF da 1ª Regiãp. Rel. Olindo
Menezes. J. 18.02.2008, maioria, e-DJF1 07.03.2008, p. 112).

Calha colacionar o ensinamento do doutrinador FÁBIO MEDINA OSÓRIO, para

quem somente os atos ilegais e inconstitucionais praticados com culpa grave enseja
responsabilidade desde que exercidos com manifesto abuso de poder ou irresponsabilidade
funcional, confira-se:

“O legislador ordinário editou a Lei número 8.429/92 que catalogou três

grandes categorias de atos de improbidade administrativa, a saber:
aqueles que importam enriquecimento ilícito; aqueles que causam lesão
ao erário; aqueles que atentam contra os princípios da administração
pública.
(...)
Improbidade administrativa, no contexto do sistema jurídico pátrio, é a
conseqüência jurídica da violação do dever constitucional de probidade
administrativa, que se relaciona intimamente com o princípio da
moralidade administrativa, embora com este não se confunda
A improbidade é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas
gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por
parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e
exige-se - o ato ímprobo - requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva,
acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática
atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao
erário).
(...)
Com efeito, a lei de improbidade não se dirige apenas aos agentes do
Poder Executivo. Também os demais Poderes e funções estatais estão
obrigados a zelar pelo respeito à coisa pública. Todos devem exercer
suas atribuições no âmbito do sistema jurídico, e não fora dele. Atos
ilegais e inconstitucionais, ilícitos, praticados com culpa grave,
ensejam responsabilização do agente político, desde que a atribuição
decisória tenha sido realmente exercida com manifesto abuso de poder,
injustificadas negligência e irresponsabilidade funcional.” (OSÓRIO,
Fábio Medina. Improbidade Administrativa – Observações Acerca dos
Sujeitos do Ato, publicado na RJ nº 244 – fev/ 1998, pág. 5).

A 1º seção do STJ, têm entendimento que o elemento subjetivo é essencial à

existência de improbidade: porquanto exigir-se dolo para que se configurem as hipóteses
típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10.
Veja-se os seguintes precedentes; ( REsp 805080/SP 1º T. Min. Denise Arruda, DJe de
12
06/08/2009; REsp nº 804052/MG 2º T. Min. Eliana Calmon, DJe de 18/11/2008; REsp nº
842428/ES, 2º T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21/05/2007; REsp nº 1.054.843/SP), 1º T. Min.
Teori Zavascki, Dje de 23/03/2009).

Portanto, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a improbidade

administrativa, requer desonestidade e má-fé do agente, somente admitida em hipóteses
excepcionais, a improbidade a título de culpa:

“ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE LEI 9.429/92.

DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO
EXIGÊNCIA CONDUTA DOLOSA. (...)
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a
improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do
agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de
inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de
improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10) o enquadramento
nas previsões dos art.s 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode
prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido.” (REsp 604.151/RS, Rel. p/ acórdão Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 08/06/2008).

Nesse passo, torna-se inviável a aplicação da responsabilidade objetiva às condutas

previstas na Lei de Improbidade, uma vez que o elemento subjetivo é requisito da culpabilidade,
que deve estar presente no Direito Administrativo sancionador.

Dessarte, sem a inequívoca demonstração do nexo-causal entre o descumprimento

das especificações contidas na exordial, em especial as de ordem formal e a má-fé do agente, a
ação de improbidade administrativa deve ser julgada improcedente, é essa também a orientação
jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO
DE DANO AO ERÁRIO.PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MÁ-
FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é
aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art.
9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os
princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico
a lesão à moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no
art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e
restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu
salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de
ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção
administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público,
preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o
legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato
ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade,
quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do
administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade
administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a
suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa
consiste no dever de o"funcionário servir a Administração com
13
honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar
os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que
caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade
administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma
imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem
ao ímprobo ou a outrem (...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-
669, 5. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em
face de membros de Comissão de Licitação, realizada sob a modalidade
de convite para aquisição de um trator agrícola, um arado, uma grade
hidráulica e uma roçadeira, e das empresas habilitadas no mencionado
certame , objetivando a condenação dos réus nas sanções previstas no
art. 12 da Lei 8.429/92 pela prática de irregularidades em procedimento
licitatório, qual seja, habilitação de empresas à míngua de apresentação
de documentos exigidos pelo edital. 6. O Tribunal local, revisitando os
fatos que nortearam o ato acoimado de improbidade, deu parcial
provimento ao recurso interposto pelos membros da comissão de
licitação, apenas, para afastar o ressarcimento ao erário, mantendo
incólume a condenação no que pertine à perda da função pública, à
suspensão dos direitos políticos por três anos, ao pagamento de multa
civil, calculada sobre cinco vezes o valor da renumeração percebidas
pelos agentes públicos à data do fato, além da proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais,
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, fixada
pela sentença exarada às fls. 136/142, bem como proveu o recurso
apresentado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais para
condenar as empresas com supedâneo no art. 3º da Lei 8.429/92,
consoante se infere do voto-condutor do acórdão às fls. 235/245. 7. O
elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade,
afastado pelo Tribunal a quo na sua fundamentação, por isso que incidiu
em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo
objetivo, consoante se infere do voto condutor às 235/245. 8. A lei de
improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua
fixação o “juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como
o proveito patrimonial obtido pelo agente.” (Parágrafo único do artigo
12 da lei nº 8.429/92). 9. In casu, a ausência de dano ao patrimônio
público e de enriquecimento ilícito por parte dos membros da comissão
de licitação e das empresas contratadas, tendo em vista a efetiva entrega
dos equipamentos licitados, reconhecidos pelo Tribunal local à luz do
contexto fático delineado nos autos, revelam a desproporcionalidade das
sanções impostas às partes, ora recorrentes. Precedentes do STJ: Resp
626.204/RS, DJ 06.09.2007; MS 10.826/DF, DJ 04.06.2007; Resp
717375/PR, DJ 08.05.2006 e Resp 514820/SP, DJ 06.06.2005. 10.
Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem
pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos,
cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o
magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu no voto
condutor do acórdão de apelação às fls. 35/245, além de que a pretensão
veiculada pelos embargantes, consoante reconhecido pelo Tribunal local,
revela nítida pretensão de rejulgamento da causa (fls. 286/288 e
290/293).11. Recursos especiais interpostos por Luchini Tratores e
Equipamentos Ltda (fls. 300/309), Valtra do Brasil S/A (fls.320/348) e
Paulo Roberto Moraes e outros (fls. 396/386) providos para afastar as
sanções impostas aos recorrentes. (Recurso Especial nº 831178/MG

14
 (2006/0059673-2), 1ª Turma do STJ, Rel. Luiz Fux. J. 25.03.2008,
unânime, DJ 14.05.2008).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL - EX-
SERVIDOR DE CARGO EFETIVO - REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL.
FALTA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DE ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ OU
DOLO. I. O termo inicial para fins de ajuizamento de ação de
improbidade administrativa contra ex-servidor ocupante de cargo efetivo
é a data em que o fato se tornou conhecido pela Administração, nos
termos do art. 23, inciso II, da Lei 8.429/1992, c/c o art. 142, inciso I e §
1º, da Lei 8.112/1990. Diversa é a situação de quem não tem vínculo de
natureza permanente com a Administração, cujo termo inicial é o
término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de
confiança (art. 23, inciso I, da Lei 8.429/1992). Demais, não se pode
olvidar que as esferas administrativas, civis e penais são independentes
entre si (art. 12, caput, da Lei 8.429/1992 e art. 125 da Lei 8.112/1990).
II - Diz o § 6º do art. 17 da Lei 8.429/1992 que a ação de improbidade
"será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios
suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões
fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas
provas", e o § 8º do mesmo artigo autoriza o juiz a rejeitar da ação em
três hipóteses: "se convencido da inexistência do ato de improbidade, da
improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".

III - Para que irregularidade na Administração tenha a qualificação de

ímproba, exige a norma má-fé no atuar do agente, conduta típica de
desonestidade, de deslealdade aos fins públicos. Até a culpa, que é
elemento subjetivo unicamente admitido nas hipóteses de atos de
improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992),
deve ser aferida mediante razoável juízo de previsibilidade das
conseqüências danosas ao patrimônio público econômico pelo agente.
IV - Sentença confirmada, sendo que, em relação ao apelado Daniel
Silva Torres, por fundamento diverso. (Apelação Cível nº
2006.36.00.007921-2/MT, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Assusete
Magalhães, Rel. Convocando Reynaldo Soares da Fonseca. J.
16.09.2008, unânime, e-DJF1 26.09.2008, p. 596).

CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA.
DESCARACTERIZAÇÃO. I É cediço que a má-fé é premissa do ato
ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios
constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do
administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,
deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (...)”
(Resp 480387/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
16.03.2004, DJ 24.05.2004 p. 163). II – No caso sob exame, ressaltando
dos elementos constantes nos autos a inexistência de má-fé, impõe-se o
reconhecimento da inexistência de responsabilidade pela prática de ato
de improbidade administrativa. III – Recurso provido (Apelação Cível nº
2003.34.00.003128-8/DF, 3ª Turma do TRF da 1ª Regiãp. Rel. Olindo
Menezes. J. 18.02.2008, maioria, e-DJF1 07.03.2008, p. 112).

DA ALEGADA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR LESÃO AO ERÁRIO (art.

10 da Lei de Improbidade Administrativa)

15
 Colhe-se das lições doutrinárias e jurisprudenciais antes invocadas, que a lesão ao
erário deve ser caracterizada pela culpa grave, bem como pelo manifesto abuso de poder,
negligência e irresponsabilidade funcional.

Nenhuma dessas condutas restaram demonstradas nos autos, vez que ato de
improbidade não é um simples ato ilegal, imoral ou danoso. É um ato de corrupção, portanto o
objeto dos arts. 9°, 10 e 11, da LIA não é simplesmente o aumento patrimonial ilícito, a lesão ao
erário, nem a violação de princípios é o ato de corrupção mesmo, ou seja, o desrespeito a
probidade.

Para aplicação das disposições do art. 10 da LIA, exige-se a presença de lesão

patrimonial, consistente no desfalque econômico do patrimônio público, ou seja, nessa
modalidade de improbidade o que interessa à Lei é o dano fruto da desonestidade do agente,
impregnado de vícios de comportamento que originam a corrupção.

De modo que, não existe dano “presumido” ou “hipotético”, vez que para aplicação
do art. 10 da norma de regência, a lesão prevista no referido dispositivo necessita ser efetiva.

In casu, não há qualquer prejuízo experimentado pelo erário.

Ademais o art. 10, inciso VIII, da LIA, reclama dolo específico para a prática da
improbidade administrativa, o que não restou demonstrado.

A respeito a jurisprudência:

LICITAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 9º, III E § 3º,

DA LEI Nº 8.666/1993 – IRREGULARIDADE QUE FOI SANADA
ANTES DA FASE DE HABILITAÇÃO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E DANO
AO ERÁRIO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – “Administrativa. Art. 10, caput, da Lei nº
8.429/1992. Licitação. Participação indireta de servidor vinculado à
contratante. Art. 9º, III e § 3º, da Lei nº 8.666/1993. Falta suprida antes
da fase de habilitação. Súmula nº 7/STJ. Ausência de dano ao Erário.
Má-fé. Elemento subjetivo. Essencial à caracterização da improbidade
administrativa. 1. O caráter sancionador da Lei nº 8.429/1992 é
aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às
instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art.
9º); (b) causem prejuízo ao Erário público (art. 10); (c) atentem contra
os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse
tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A má fé, consoante cediço,
é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios
constitucionais da Administração Pública coadjuvado pela má-intenção
do administrador. 3. A improbidade administrativa está associada à
noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a
conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de
inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato
culposo (art. 10 da Lei nº 8.429/1992). 4. O elemento subjetivo é
essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo,
ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput,

16
da Lei nº 8.429/1992) exige a prova de sua ocorrência, mercê da
impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao Erário de dano
hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP,
Primeira Turma, DJe 06.08.2009; REsp 939142/RJ, Primeira Turma,
DJe 10.04.2008; REsp 678.115/RS, Primeira Turma, DJ 29.11.2007;
REsp 285.305/DF, Primeira Turma, DJ 13.12.2007; e REsp 714.935/PR,
Segunda Turma, DJ 08.05.2006. 5. In casu, a ausência de má-fé dos
demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano
ao patrimônio público, assentado no voto condutor do acórdão
recorrido, verbis: ‘Consoante se infere da perícia levada a efeito, os
serviços contratados foram efetiva e satisfatoriamente prestados, não
tendo sido registrado qualquer prejuízo ou perda financeira e/ou contábil
causado à Administração e, ao revés, reconhecida pelo Tribunal de
Contas do Estado a regularidade da licitação (fls. 857/861). Na verdade,
não restou demonstrado no curso do processo a prática de ato ilícito dos
réus que constituísse lesão ao Erário público e possibilitasse a
indenização pelos prejuízos suportados’ (fl. 1458), revela error in
judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo. 6. Ademais,
a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992,
considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente
público, deve se realizada com ponderação, máxime porque uma
interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas
meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto
ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade
administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu. 7.
Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o
administrador inepto. Precedentes: REsp 1149427/SC, Primeira Turma,
Julgado em 17.08.2010, DJe 09.09.2010; e REsp 734984/SP, Primeira
Turma, Julgado em 18.12.2008, DJe 16.06.2008. 8. O recurso especial
não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do
contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pelo teor
da Súmula nº 7/STJ. 9. In casu, o recurso especial não reúne condições
de admissibilidade quanto à apontada violação ao art. 9º, III, § 3º, da
Lei nº 8.666/1993, mormente porque a questão relativa à participação,
nas primeiras fases de procedimento licitatório, antecedentes à
habilitação, de empresa que contava em seus quadros com a presença de
servidor da Autarquia contratante, e a posterior sanação desse vício em
razão da demissão do servidor foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz
do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere
da fundamentação expendida voto condutor do acórdão recorrido,
portanto insindicável pelo STJ, ante a ratio essendi da Súmula nº 7/STJ.
10. Ad argumentandum tantum, ainda que assim não fosse, é mister
nessas hipóteses de impossibilidade alegada, que se comprove que o
servidor atuou como insider information o que, in casu, não ocorreu. 11.
Deveras, em sede de ação de improbidade administrativa da qual
exsurgem severas sanções o dolo não se presume. Precedentes do STJ:
AgRg-Ag 1324212/MG, Segunda Turma, DJe 13.10.2010; e REsp
1140315/SP, Segunda Turma, DJe 19.08.2010. 12. Recurso especial
parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido.” (STJ – REsp
939.118 – (2007/0071082-0) – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJe
01.03.2011 – p. 376).
17
 ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL –
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – ART. 541, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CPC C.C – 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ – RECLAMAÇÃO
2.138 DO STF – EFEITOS INTER PARTES – ART. 350 DO CPC –
INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – ART. 333, I, DO CPC –
ÔNUS PROBATÓRIO DECORRENTE DAS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS
– DANO AO ERÁRIO – CONFIGURAÇÃO – REDUÇÃO DAS
SANÇÕES – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ – AGRAVO NÃO
PROVIDO.

(...)

6.- A configuração do dano ao erário como ato de improbidade

administrativa não exige a ocorrência do enriquecimento ilícito por
parte do agente ímprobo (modalidade específica de improbidade
administrativa prevista no art. 9º da LIA). No caso, fica configurado
quando qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, "causar lesão ao
erário (...) que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei" (art. 10, caput, LIA). 7- O pleito recursal
de redução das sanções aplicadas demanda reexame fático-probatório,
procedimento vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula
7/STJ. 8- Agravo regimental não provido. (STJ – c-d 1.100.930 –
(2008/0244624-5) – 1ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJe
07.12.2010 – p. 916).”

Dessarte, se conclui que o tipo previsto no art. 10 da LIA, cuida-se de ato desonesto,
fato ausente no presente caso, e como se comprovou ao longo desta peça contestatória, não se
identificou qualquer prejuízo ao erário, posto que não houve qualquer despesa ou pagamento
provenientes de arrecadação de receitas próprias da municipalidade, porquanto os valores pagos
à empresa organizadora do concurso, foram oriundos único e exclusivamente da arrecadação das
taxas de inscrições dos concorrentes, conforme se depreende do extrato bancário da conta
arrecadadora das taxas de inscrições, em anexo.

DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS.

Não houve por parte dos requeridos, qualquer desrespeito a princípios

administrativos, muito embora tenham apresentado toda documentação exigida, o art.32 da lei
8.666/93, dispõe textualmente que a documentação a que alude os arts. 28 a 31, do mesmo
diploma, poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de licitação por convite, que
por ser uma modalidade mais simples, dispensa, inclusive, a apresentação de tais documentos,
sendo ato discricionário da Comissão de Licitação.

Saliente-se que a dispensa de tais documentos poderia ser inerente às empresas

FUNDESP e PROGRAMUS, a primeira sequer fora chamada a integrar o polo passivo e a
segunda já excluída da relação processual.

18
 Convém destacar o ensinamento do professor CALIL SIMÃO, segundo o qual não
se pode admitir como ímprobo um ato simplesmente porque o agente o praticou sem autorização
legal.

Para caracterização de ato ímprobo, é mister perquirir sobre a presença de elementos

essenciais a sua configuração. Importa dizer que a abertura da atividade punitiva estatal exige
mais do que a simples violação de um princípio, ou seja, depende de uma regra definindo a
conduta vulneradora como ato de improbidade administrativa. Essa determinação ainda se
encontra vinculada a ideia de desonestidade e deslealdade com o Estado, da qual não se pode
distanciar (in improbidade administrativa, pág. 193).

Da abalizada lição, conclui-se somente ser ímprobo o agente que não observa o
prescrito em lei, agindo com desvio de finalidade – porém, não basta que o agente se divorcie do
previsto em lei, pois é imperioso que ele tenha o animus de alcançar benefício com tal
procedimento.

Aliás, o STJ possui firme posicionamento de que não demonstrada a presença do

dolo elemento subjetivo consubstanciado na vontade de realizar o fato descrito na norma
incriminadora, não se configura ato de improbidade por violação a princípios administrativos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO

REGIMENTAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - LEI N. 8.429/92 - LESÃO A PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO - NÃO
CARACTERIZAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO - ATO DE
IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO - REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA - SÚMULA 07/STJ. 1. Em relação à alegada
violação do princípio da legalidade, a tese construída pelo recorrente, de
que "a aplicação de recursos na educação em níveis inferiores ao
constitucionalmente determinado" (fl. 369) configurou, por si só, ato de
Improbidade Administrativa demandaria, na forma com apresentada, o
revolvimento fático-probatório dos autos - procedimento vedado pelo
enunciado sumular 7/STJ. 2. O Tribunal a quo fundamentou seu
entendimento, ao concluir que não existem dolo ou culpa na conduta do
agente, má-fé, e muito menos prejuízo ao erário, e deduziu que o ato não
se amoldaria ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. 3. É
indispensável, para a caracterização do ato de Improbidade
Administrativa descrito nos arts. 9 e 11 da Lei n. 8429/92, a existência
de dolo genérico, consubstanciado na "vontade de realizar fato descrito
na norma incriminadora" (REsp 765.212/AC. Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, acórdão pendente de
publicação). Agravo regimental improvido ,(AgRg no REsp 752.272/GO,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/05/2010, DJe 11/06/2010).”

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL

PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – AUSÊNCIA DE
PRESTAÇÃO DE CONTAS – OFENSA AOS PRINCÍPIO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART – 11 DA LEI Nº 8.429/1992 –
NÃO CARACTERIZAÇÃO – AUSÊNCIA DO ELEMENTO
19
 SUBJETIVO (DOLO GENÉRICO) – 1. Não ocorre ofensa ao art. 535,
II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as
questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O art. 11, inciso VI, da Lei
nº 8.429/1992 tipifica como ato de improbidade administrativa deixar o
agente de prestar contas, quando obrigado a fazê-lo. 3. O ilícito previsto
no art. 11 da Lei nº 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a
jurisprudência desta Corte. 4. Exige-se, para enquadramento em uma
das condutas ofensivas aos princípios da Administração Pública (art.
11 da Lei nº 8.429/1992), a demonstração do elemento subjetivo, dolo
genérico. (Precedente do STJ. 5. Recurso especial não provido.” (STJ –
REsp 1140544 – 2ª T. – Rel. Min. Eliana Calmon – DJe 22.06.2010).

PRECATÓRIO – PAGAMENTO – ATRASO – IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA – INEXISTÊNCIA – "Administrativo. Ação de
improbidade. Lei nº 8.429/1992. Atraso no pagamento de precatório.
Ausência de elemento subjetivo da conduta. Inexistência de improbidade.
Precedente. 1. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a
jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a
caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa,
para a tipificação descrita nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou
pelo menos culposa, na do art. 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1ª T., Min.
Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg-REsp 479.812/SP, 2ª T., Min.
Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min.
Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz
Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ
de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha,
DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
08.06.2006). 2. Com esse entendimento, está assentado, em precedente
da 1ª Turma, que ‘o inadimplemento do pagamento de precatórios, por si
só, não enseja ação de improbidade administrativa, salvo se houver
desvirtuamento doloso do comando constitucional nesse sentido’ (AgRg-
Ag 1.122.211, Min. Luiz Fux, DJe de 15.10.2009). 3. Recurso especial
provido." (STJ – REsp 1.107.840 – (2008/0267018-7/PR) – 1ª T. – Rel.
Min. Teori Albino Zavascki – DJe 13.04.2010).

Na mesma linha entende o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, que

para caracterização de ato de improbidade que atente contra os princípios da Administração
Pública é necessário se demonstrar de forma induvidosa o dolo, ainda que genérico. (Ap. Cível.
Nº 700005664. 3º Câm. Julgado em 09.11.2011. DJE 30.11.2011 - Rel. Des. Paes Landim Filho).

Desta forma, diante da ausência de provas que comprovem má-fé, dolo ou culpa,
bem como dano ao erário não há que se falar em cometimento de atos de improbidade, razão
pela qual a presente ação é improcedente.

Isto posto, espera-se que este digno Juízo, ao examinar os autos, o faça com os olhos
voltados para prestigiar o princípio da razoabilidade, desconsiderando as supostas irregularidades
descritas na peça Ministerial, visto que não houve lesão ao erário, nem tampouco comprovação
da prática de conduta desonesta.

Assim sendo, não restou caracterizado a perpetração de conduta dolosa que vulnere
os princípios da Administração Pública.
20
 É oportuno relatar, mesmo que se admitisse a existência de ilegalidade, insta
destacar que ilegalidade e a improbidade não são, em absoluto, situações ou conceitos
intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável toma-se uma pela outra.

Nem toda ilegalidade/irregularidade conduz necessariamente, a uma improbidade.

Portanto, improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, que atua na
condução da res pública praticando atos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave,
sendo indispensável à presença do dolo na conduta do agente para caracterização do ato de
improbidade, posto que é insuficiente para tanto, mera irregularidades, é o que vem decidindo o
STJ em reiterados julgados:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS.
AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO OU CULPA DO AGENTE.
ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NA NÃO COMPROVAÇÃO DOS
FATOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 7⁄STJ.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO
ANALÍTICO.

1. Afigura-se indispensável a presença de dolo ou culpa do

agente público para ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei
n. 8.429⁄1992, sendo insuficiente, para tanto, meras
irregularidades administrativas.

2. A absolvição do acusado quanto à suposta prática de atos

ímprobos baseada na não comprovação dos fatos narrados na inicial
inviabiliza a análise da pretensão recursal, conforme orientação da
Súmula 7 desta Corte.

3. O cotejo analítico entre os casos confrontados

perpassa, necessariamente, pela análise das peculiaridades fáticas da
causa, o que não se fez no caso concreto.

4. Recurso especial conhecido, em parte, para, nessa medida, negar-lhe

provimento. (RECURSOESPECIAL Nº 1.186.435 – DF. Rel. Min. OG
Fernandes, j. em 03/04/2014, Dje. 29/04/2014).

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA
DE LICITAÇÃO. RECEBIMENTO DE VALOR NÃO PREVISTO NO
CONTRATO. ART. 3o. DA LEI 8.666/93. SÚMULA 284 DO STF. ART.
10, CAPUT DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO
DOLO EM CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO. MERA
IRREGULARIDADE FORMAL. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE
INFORMÁTICA SEM LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO INDEVIDO.
ART. 23 E 24 DA LEI 8.666/93. INEXISTÊNCIA DA VIOLAÇÃO
APONTADA. RECURSO ESPECIAL DE TARCÍSIO CARDOSO
TONHA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO,

21
 PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DE JOÃO CARLOS SANTINI
DESPROVIDO. [...]. 3. A ilegalidade e a improbidade não são - em
absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo
juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis
que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a
improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito
malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade,
malícia, dolo ou culpa grave. 4.[...]. 7. Recurso Especial de Tarcísio
Cardoso Tonhá conhecido parcialmente, e nesta extensão, provido tão
somente para reconhecer a inexistência de dolo e, consequentemente, do
próprio ato ímprobo, em relação ao contrato de prestação de serviços
advocatícios. Negado provimento ao Recurso Especial de João Carlos
Santini. (REsp. 1416313/MT, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO 1º T. julgado em 26/11/2013, DJe, 12/12/2013).

No caso, segundo entendimento jurisprudencial, mesmo que tivesse havido

irregularidade, ainda assim tal prática não conduziria a ato de improbidade administrativa.

DO ALEGADO PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS

Não restou demonstrado nos autos qualquer fundamento plausível de modo a

justificar a decretação de indisponibilidade de bens dos recorridos.

O STJ tem reiteradamente decidido que a decisão que decreta a indisponibilidade de

bens de investigados em ação de improbidade, deve ser fundamentada de modo a demonstrar
fortes indícios acerca da prática de grave ato de improbidade lesivo ao erário, posto que o
simples aforamento da ação civil por ato de improbidade administrativa não pode servir como
pressuposto para o deferimento da indisponibilidade de bens:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE
DE BENS PREVISTA NO ART. 7º DA LEI 8.429/1992. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É possível decretar, de forma fundamentada, medida cautelar de

indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam
fortes indícios acerca da prática de ato de improbidade lesivo ao erário.
De fato, o art. 7º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa)
instituiu medida cautelar de indisponibilidade de bens que apresenta
caráter especial em relação à compreensão geral das medidas
cautelares. Isso porque, para a decretação da referida medida, embora
se exija a demonstração de fumus boni iuris – consistente em fundados
indícios da prática de atos de improbidade –, é desnecessária a prova de
periculum in mora concreto – ou seja, de que os réus estariam

22
 dilapidando efetivamente seu patrimônio ou de que eles estariam na
iminência de fazê-lo (colocando em risco eventual ressarcimento ao
erário). O requisito do periculum in mora estaria implícito no referido
art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que visa assegurar “o
integral ressarcimento” de eventual prejuízo ao erário, o que, inclusive,
atende à determinação contida no art. 37, § 4º, da CF (REsp 1.319.515-
ES, Primeira Seção, DJe 21/9/2012; e EREsp 1.315.092-RJ, Primeira
Seção, DJe 7/6/2013). Ora, como a indisponibilidade dos bens visa
evitar que ocorra a dilapidação patrimonial, não é razoável aguardar
atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação, na medida
em que exigir a comprovação de que esse fato estaria ocorrendo ou
prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar em
análise (REsp 1.115.452-MA, Segunda Turma, DJ 20/4/2010). Além do
mais, o disposto no referido art. 7º em nenhum momento exige o
requisito da urgência, reclamando apenas a demonstração, numa
cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao
patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito. REsp 1.366.721-
BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og
Fernandes, julgado em 26/2/2014.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FRAUDE – PROCESSO DE

LICITAÇÃO – CRIAÇÃO DE EMPRESAS–FANTASMAS –
INDISPONIBILIDADE DE BENS – POSSIBILIDADE – “Improbidade
administrativa. Processual civil. Fraude. Processo de licitação. Criação
de empresas-fantasmas. Indisponibilidade de bens. Possibilidade. 1.
Trata-se na origem, de Ação Cautelar incidental de indisponibilidade de
bens ajuizada pelo Ministério Público Federal em Ação de Improbidade
Administrativa decorrente das chamadas operações ‘Licitação e
Fachada’, com objetivo de desarticulação de quadrilha voltada à fraude
em licitações no Estado da Paraíba, mediante a criação de ‘empresas-
fantasmas’ em nome de interpostas pessoas (‘laranjas’) para
participação em certames licitatórios. 2. É firme o entendimento no STJ
de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à
comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio,
porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial. Ademais,
tal medida consiste em ‘tutela de evidência, uma vez que o periculum in
mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e,
sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao
Erário, o que atinge toda a coletividade’. 3. Com o julgamento do REsp
1.366.721/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min.
Og Fernandes, 1ª S., DJe 19.09.2014, sob o rito dos Recursos
Repetitivos, art. 543-C do CPC, não existe mais dúvida quanto à
controvérsia colocada nos autos. 4. Recurso Especial provido.” (STJ –
REsp 1.584.112 – (2016/0039865-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman
Benjamin – DJe 07.10.2016 – p. 124).

DA NECESSIDADE DE SE CONSIDERAR A EXTENSÃO DO DANO E A EXISTÊNCIA

DE PROVEITO OBTIDO PELO AGENTE

Muito embora não se admita no vertente caso a prática de conduta ímproba por parte
dos requeridos, por amor ao embate jurídico, urge esclarecer que o juiz mesmo na hipótese de
23
configuração de ato de improbidade, deve em caso de eventual aplicação de penalidade, observar
a gravidade do dano, e se o agente com tal prática auferiu proveito patrimonial, ocasionou
prejuízo ao erário ou ofendeu gravemente os princípios da Administração, é que não há a
obrigatoriedade de aplicação cumulativa das sanções, cabendo ao magistrado fundamentar a
dosimetria da penalidade a ser aplicada em obediência aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade e aos fins sociais a que a Lei de Improbidade Administrativa se propõe.

In casu, não restou comprovado a existência de prejuízo ao erário com a

contratação da empresa vencedora do certame, e nem enriquecimento ilícito, vez que a
municipalidade não despendeu nenhum recurso com a realização do certame.

O Art.12, parágrafo único, da Lei 8.429/92, estabelece que na aplicação da

penalidade deve levar em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente,
senão vejamos:

“Art.12................................................................................
(...)
Parágrafo único. Na fixação das penas prevista nesta Lei, o Juiz levará
em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente”.

No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX-PREFEITO – PRINCÍPIOS

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DOLO – VIOLAÇÃO
CONFIGURADA – "Administrativo. Processo civil. Improbidade
administrativa. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência.
Revaloração jurídica dos fatos descritos na origem. Possibilidade. Art.
11 da Lei nº 8.429/1992. Princípios da Administração Pública. Dolo.
Exigência. Violação configurada. Penalidades. Aplicação alternativa.
Multa. Admissibilidade. 1. Cuida-se de ação de improbidade ajuizada
contra o ex-prefeito de Acaiaca/MG, por ter contratado, sem
procedimento licitatório, juntamente com seu irmão, a compra de
materiais – toras, estacas de madeira e madeiras de escoramento – no
valor aproximado de R$ 4.200,00. 2 [...]. 4. A despeito de não haver
necessidade de comprovação de prejuízo ao Erário, as condutas
descritas no art. 11 da LIA dependem da presença do elemento subjetivo
na modalidade dolosa (EREsp 875.163/RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJ 30.06.2010). 5. A contratação direta de parente pelo
administrador público, sem prévio procedimento de dispensa ou de
inexigibilidade de licitação, ou qualquer justificativa plausível, afronta
os princípios da impessoalidade, legalidade, transparência e moralidade
administrativa, evidenciando o intuito de utilizar a máquina pública em
proveito individual. Não se trata de mero descumprimento das
formalidades exigidas em lei para a realização da contratação, mas de
hipótese de favorecimento familiar por meio do Poder Público, o que
destoa do senso comum e do dever de probidade inerente ao agente
público. 6. O art. 12 da Lei nº 8.429/1992 atribui ao Judiciário a
realização da dosimetria da pena, tomando-se por base a gravidade da
conduta, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo
agente. Nesse contexto, não há obrigatoriedade de aplicação
cumulativa das sanções, cabendo ao magistrado fixar as penalidades
em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e
aos fins sociais a que a Lei de Improbidade Administrativa se propõe. 7.
Na espécie, considerando as informações colhidas na origem, de não
ter havido prejuízo ao Erário, nem enriquecimento ilícito, bem como o
pequeno valor da contratação (R$ 4.200,00), é suficiente para o
24
 restabelecimento da ordem jurídica a aplicação de multa civil no valor
de uma remuneração mensal percebida pelo agente púbico à época do
ato praticado. 8. Recurso especial provido em parte." (STJ – REsp
1.156.564 – (2009/0174878-0) – 2ª T. – Rel. Min. Castro Meira – DJe
08.09.2010).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PENALIDADES – APLICAÇÃO –

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE –
OBSERVÂNCIA – "Administrativo. Ação civil pública. Improbidade
administrativa. Lei nº 8.429/1992. Aplicação de penalidades. Princípio
da proporcionalidade e da razoabilidade. 1. Recurso interposto nos
autos da ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério
Público do Estado do Rio Grande do Sul contra Gilberto Lutzky por
auferir vantagem patrimonial no exercício de sua atividade como médico
anestesista do SUS. 2. O Tribunal a quo manteve a sentença que
reconheceu a materialidade da improbidade administrativa e aplicou as
sanções de proibição de contratar com o Poder Público, especificamente
de prestar serviços pelo SUS, pelo prazo de 3 (três) anos, e multa no
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo
IGP-M, a contar da promulgação da sentença, e acrescidos de juros de
mora de 12% ao ano a contar do trânsito em julgado desta. 3. Nos
termos do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992, na fixação
das penas, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido pelo agente, podendo ser aplicadas
de modo cumulativo ou não. 4. A sanção de suspensão dos direitos
políticos é a mais drástica das penalidades estabelecidas no art. 12 da
Lei nº 8.429/1992, devendo ser aplicada tão somente em casos graves.
Precedentes. 5. Ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade
e razoabilidade. Agravo regimental improvido." (STJ – AgRg-Ag-REsp
11.146 – (2011/0065129-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe
22.08.2011).

Como se vê, a própria norma legal e a jurisprudência da Corte Superior, condiciona a

aplicação da penalidade nela antevista ao proveito obtido pelo agente público, em detrimento do
erário.
Os contestantes não provocaram, como se viu alhures, qualquer prejuízo ao
patrimônio público, tampouco angariaram proveito patrimonial, e nem violou princípios, sendo
inconcebível a condenação por prática de ato ímprobo.

Finalmente, embora não se aplique ao caso em lume (porque os requeridos não

cometeram qualquer ato de improbidade), urge ressaltar o entendimento do STJ em reiteradas
decisões o qual vem aplicando o princípio da insignificância em analogia com o direito
penal ao entendimento de que embora certo ato praticado pelo agente público se configure
ato de improbidade, mas se a ofensa ao bem jurídico, não atingiu de modo relevante o bem
jurídico protegido, não justifica a condenação do agente político (...). (Precedentes. REsp.
769.317, DJ. 273.2006, REsp. nº 892.818/RS, Rel. Min. Hermann Benjamin).

Assim, diante do entendimento doutrinário e jurisprudencial colacionados, aliados

aos fatos rechaçados, e por não restarem presentes os requisitos indispensáveis a configuração de
ato de improbidade, quais sejam a demonstração de prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito ou
ofensa a princípios constitucionais da administração pública e ainda pela ausência de conduta
ímproba imputada aos suplicados, a presente demanda não deve prosperar.

FACE AO EXPOSTO, requer-se à Vossa Excelência:

25
 a) o acolhimento da preliminar suscitada, declarando a extinção do processo sem
resolução de mérito, ante a ausência de interesse de agir;

b) superada a preliminar, que no mérito, por não restar demonstrado nos autos
lesão ao erário, perda patrimonial, desvio, apropriação, ou dilapidação dos
bens ou haveres do município e nem violação aos princípios constitucionais,
quais sejam, os deveres de honestidade, legalidade e lealdade às instituições, e
nem cometimento, mesmo de irregularidade, requer seja julgada improcedente
a presente ação, diante da inexistência de qualquer prática de ato de
improbidade, apontada na inicial.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito,

notadamente prova testemunhal, pericial, juntada posterior de documentos, tudo que de logo fica
requerido.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Simões (PI), 12 de setembro de 2017.

Eliane Maria de Sousa
OAB/PI nº 7817

26