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Ejemplo:
Ana en vida, mediante testimonio de anticipo de legítima, otorga a su hijo Juan un
departamento, Ana fallece intestada.
Luego de unos meses, Juan se enferma, y antes de morir, decide dejarle el
departamento a su mejor amigo que lo ha cuidado durante su dura enfermedad.
Miguel, quien sería es el testador, no tiene hijos, ni esposa, ni padres (herederos
forzosos). Es así, que Miguel, materializa su voluntad a través un testamento ológrafo
a favor de Miguel. El testamento se inscribe en el Registro de Testamento. En este
caso, Juan no ha perjudicado a ningún heredero forzoso.
Introducción
El patrimonio que uno adquiere durante el tiempo de vida puede ser transmitido por
una compra-venta, donación, etc.; pero que ocurre después de la muerte, eso se
preguntaban los hombres hace mucho tiempo cuando el Derecho iba naciendo, es por
ellos que el Derecho Romano es uno de los más importantes aportantes en nuestro
ordenamiento civil, tanto así que se crearon instituciones jurídicas las cuales están
inmersas en el Derecho Sucesorio.
Este trabajo desarrolla uno de los temas del Derecho de Sucesiones, el cual es "La
Sucesión Testamentaria". Teniendo como base nuestro Código Civil, y tomando
algunas jurisprudencias.
El Testamento
Hinostroza Minguez señala: "el testamento es el acto por el cual un sujeto dispone
para después de su muerte de su patrimonio, en forma total o parcial".
Además el testamento es un acto jurídico que tiene como característica el ser un acto
revocable, ya que el testador no puede celebrar pacto o convenio por el cual renuncie
a la facultad que tiene de revocar el testamento, pues tal pacto no sólo cuando implica
renuncia, sino restricción o modificación, es inexistente por una imposibilidad
jurídica.
Ramírez Fuertes expresa que el testamento, como en cualquier acto jurídico, se deben
observar ciertos requisitos de fondo:
Nuestro código civil hace mención que sólo las personas capaces pueden otorgar
testamento, esto es, aquellas a quienes la ley no prohíbe expresamente el ejercicio de
este derecho.
En todo caso, de producirse algún exceso del testador que resultara incompatible con
dictados legales, la disposición respectiva no necesariamente se invalida. En el ánimo
de proteger y de hacer respetar hasta donde sea posible la voluntad del testador, la ley
la reconduce a los límites máximos que tolera.
Sucesión testamentaria
Para poder hablar sobre Sucesión Testamentaria, debemos tomar en cuenta un
principio fundamental, el cual es la voluntad del causante plasmada en un testamento,
podemos encontrarla establecido en el artículo 686 del Código Civil, pero esta
voluntad del testador se somete a ciertas formalidades y limitaciones, que lleva
consigo en el testamento. Con la finalidad orientada a garantizar y proteger
la distribución de la masa hereditaria, con arreglo a ley.
Manuel Miranda Canales señala que "la sucesión testamentaria, es aquella que se
produce por testamento, siendo así, el otorgamiento de un testamento, constituye un
acto jurídico de última voluntad, por el que una persona dispone de sus bienes
patrimoniales y otros asuntos que le atañen, para después de su muerte".
Debemos tener en cuenta que las características son factores esenciales en los
nacimientos de los documentos testamentarios, así tenemos, por ejemplo el artículo
690 del Código Civil, que preceptúa que las disposiciones testamentarias deben ser la
expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para
testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero; pues así se logra
desprender reglas básicas, que a su vez se convierte en una formalidad en
la constitución y elaboración de un testamento.
a) Las personas naturales o físicas que hayan cumplido 18 años de edad, salvo lo
dispuesto en los artículos 43 y 44 del Código Civil (artículo 42 del C.C.)
b) Los analfabetos, que solamente pueden otorgar testamento por escritura pública,
debiendo leérsele dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que
el testador designe, de conformidad con el artículo 692 y 697 del Código Civil.
c) Los ciegos, que sólo pueden otorgar testamento por escritura pública, con arreglo a
las formalidades que señale la el artículo 697 del Código Civil, que son las mismas que
para analfabetos.
Son incapaces para otorgar testamento, según el artículo 687 del Código Civil:
a) Los menores de edad, salvo los casos previstos en el artículo 46 del Código Civil,
que preceptúa lo siguiente: "La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años,
cesa por matrimonio o por haber obtenido título oficial que les autorice para ejercer
una profesión u oficio. Tratándose de mujeres mayores de catorce años, cesa también
por matrimonio. La capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por
terminación de éste."
b) Los comprendidos en el artículo 43, incisos 2 y 3 del Código Civil, que estable que
son absolutamente incapaces los siguientes:
Inc.2) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Inc.3) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable.
c) Los comprendidos en el artículo 44 incisos 2,3,6 y 7 del Código Civil, que establece
que son relativamente incapaces:
Inc.3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
d) Los que carecen, al momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria,
de la lucidez mental y de la libertad necesaria para la realización de este vacío.
Vale hacer mención que las formalidades específicas de cada clase de testamento, no
pueden ser aplicadas a las otras.
Clases de testamento
a) Testamentos Ordinarios:
Testamento cerrado
Testamento ológrafo
b) Testamentos Especiales:
Testamento militar
Testamento marítimo
Es aquel que es otorgado por el testador ante el notario público y en presencia de dos
testigos.
A. FORMALIDADES ESENCIALES
Están prescriptas en el artículo 696 del Código Civil, y son las siguientes:
El testador
El notario
d) Que cada una de las páginas del testamento sea firmado por el testador, los testigos
y el notario.
Por el notario
Por el testador
B. VENTAJAS
C. DESVENTAJAS
Es muy oneroso.
Testamento cerrado
A. FORMALIDADES ESENCIALES
Se encuentran establecidas en el artículo 699 del Código Civil, y son las siguientes:
a) Que el documento en que ha sido extendido, esté firmado en cada una de sus
páginas por el testador, bastando que lo haga al final, si estuvieran manuscrito por él
mismo y, que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
clausurada, de manera que el testamento no pueda ser extraído sin rotura o alteración
de la cubierta.
c) El notario debe extender en la cubierta del testamento, una acta en el que conste su
otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, el cual firmarán:
El testador
Los testigos y
El notario
El acta debe ser transcrita en el registro del notario, firmando las mismas personas.
El testador
Los testigos
En cuanto a su redacción:
Cabe mencionar que el testador de acuerdo con el artículo 700 del Código Civil, puede
pedir, en cualquier tiempo, la restitución del testamento, debiendo el notario hacerlo
en presencia de los testigos, dejando constancia de dicho acto mediante un acta, que
debe firmar:
El testador
Los testigos y
El notario
B. VENTAJA
Nadie se entera
C. DESVENTAJAS
D. APERTURA
Debe ser solicitada, ante el juez competente, por la parte interesada, la que deberá
acreditar la muerte del testador y la existencia del testamento. El juez competente,
ordena que el notario presente el testamento, citándose para ello, al mismo tiempo, a
los presuntos herederos o legatarios, de conformidad con el artículo 701 del Código
Civil y los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil.
El juez competente para este procedimiento no contencioso y para los juicios relativos
a la sucesión, es el del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país,
según el artículo 663 del Código Civil.
Testamento ológrafo
Es aquel escrito, fechado y firmado por el propio testador, debiendo ser protocolizado
en un plazo de un año, contando desde la muerte del testador, tal como lo dispone el
artículo 707 del Código Civil.
A. FORMALIDADES ESENCIALES
B. VENTAJAS
C. DESVENTAJAS
D. APERTURA
La persona que conserva en su poder un testamento ológrafo, está obligada a
presentarlo al juez competente, dentro de los treinta días de tener conocimiento de la
muerte del testador; luego, el juez procederá a la apertura, exigiendo los requisitos de
ley, de acuerdo al artículo 709 del Código Civil, que son:
Seguidamente, el juez pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las
páginas del testamento, disponiendo lo necesario para la comprobación de la letra y
firma del testador, de conformidad con las prescripciones del artículo 817 y siguientes
del Código Procesal Civil.
Testamento militar
Pueden otorgar testamento militar, los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o
participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y
los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a los Convenios Internacionales (artículo 712 del C.C.).
A. FORMALIDADES ESENCIALES
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca, aunque dicho jefe no tenga la
clase de oficial; o ante el médico o capellán que lo asistan, si el testador está herido o
enfermo, y en presencia de dos testigos, conforme lo dispone el artículo 713 del
Código Civil.
Testamento marítimo
La segunda parte del articulo antes mencionado, prescribe que, durante la navegación,
los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier persona que se encuentre a bordo de
un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado
a faenas industriales o a fines científicos, puede otorgar un testamento marítimo;
entendiendo por ello, al otorgado por los que viajan por: mar, lago o río.
A. FORMALIDADES ESENCIALES
Los peruanos que residen en el extranjero, pueden otorgar testamento por escritura
pública o cerrada, con arreglo a ley, ante el agente consular del Perú, quien cumplirá
las funciones del notario público. Así lo dispone el artículo del Código Civil.
El artículo 722 del Código Civil, es el precepto más importante que debemos tener
presente cuando nos referimos a esta clase de testamento, pues expresa que son
válidos en el Perú, en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por
los peruanos o por extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y según las
formalidades establecidas por la ley de respectivo país, salvo los testamentos
mancomunados y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley
peruana.
EN PRIMERA INSTANCIA
* Procesos: Conocimiento, Abreviado, Sumarísimo, Ejecutivo.
Conocimiento
Plazo para contestar la demanda: 30 días.
Reconvención: si hay.
Plazo para contestar la reconvención: 30 días.
Excepciones: 10 días.
Plazo para contestar excepciones: 10 días.
Tachas u oposiciones a las pruebas: 05 días.
Plazo para absolver tachas u oposiciones: 05 días.
Plazos especiales del emplazamiento: 60 o 90 días.
Saneamiento: 10 días.
Audiencia conciliatoria: 20 días.
Audiencia de pruebas: 50 días.
Alegatos: 05 días.
Sentencias: 50 días
Plazos para apelar la sentencia: 10 días.
Abreviado
Plazo para contestar la demanda: 10 días.
Reconvención: En algunos casos.
Plazo para contestar la reconvención: 10 días.
Excepciones: 05 días.
Plazo para contestar excepciones: 05 días.
Tachas u oposiciones a las pruebas: 03 días.
Plazo para absolver tachas u oposiciones: 03 días.
Plazos especiales del emplazamiento: 30 o 450 días.
Saneamiento: 15 días.
Audiencia conciliatoria: 15 días.
Audiencia de pruebas: 20 días.
Alegatos: 05 días.
Sentencias: 25 días
Plazos para apelar la sentencia: 05 días.
Sumarisimo
Plazo para contestar la demanda: 05 días.
Reconvención: No hay.
Plazo para contestar la reconvención: No hay.
Excepciones: Se interpone al contestar la demanda.
Plazo para contestar excepciones: En la audiencia única.
Tachas u oposiciones a las pruebas: se actúan en la audiencia única.
Plazo para absolver tachas u oposiciones: se actúan en la audiencia única.
Plazos especiales del emplazamiento: 15 o 25 días.
Saneamiento: 10 días.
Audiencia conciliatoria: 10 días.
Audiencia de pruebas: 10 días.
Alegatos: no hay.
Sentencias: 10 días
Plazos para apelar la sentencia: 03 días.
Ejecutivo
Plazo para contestar la demanda: 05 días para contradecir.
Reconvención: no hay.
Plazo para contestar la reconvención: no hay.
Excepciones: 05 días excepción y defensas previas.
Plazo para contestar excepciones: 05 días excepción y defensas previas.
Tachas u oposiciones a las pruebas: 03 días.
Plazo para absolver tachas u oposiciones: 03 días.
Plazos especiales del emplazamiento: 10 días audiencia de pruebas.
Saneamiento: 10 días audiencia de pruebas.
Audiencia conciliatoria: 10 días de audiencia pruebas.
Audiencia de pruebas: 10 días de audiencia de pruebas.
Alegatos: 05 días después de la audiencia de prueba o del plazo para contradecir.
Sentencias: 05 días después de la audiencia de prueba o del plazo para contradecir.
Plazos para apelar la sentencia: 05 días.
EN SEGUNDA INSTANCIA
* Procesos: Conocimiento, Abreviado, Sumarisimo.
Conocimiento
Traslado de apelación: 10 días.
Adhesión al recurso de apelación: si hay.
Traslado de la adhesión: 10 días.
Pruebas: si hay.
Audiencia de pruebas: se fija fecha.
Vista de la causa e informe oral: 10 días.
Plazo para sentenciar: no hay.
Devolución de expediente (si no hay Recurso de Casación): 10 días.
Abreviado
Traslado de apelación: 10 días.
Adhesión al recurso de apelación: si hay.
Traslado de la adhesión: 10 días.
Pruebas: si hay.
Audiencia de pruebas: se fija fecha.
Vista de la causa e informe oral: 10 días.
Plazo para sentenciar: no hay.
Devolución de expediente (si no hay Recurso de Casación): 10 días.
Sumarisimo
Traslado de apelación: no hay.
Adhesión al recurso de apelación: no hay.
Traslado de la adhesión: no hay.
Pruebas: no hay.
Audiencia de pruebas: no hay.
Vista de la causa e informe oral: 10 días.
Plazo para sentenciar: no hay.
Devolución de expediente (si no hay Recurso de Casación): 10 días.
PROCESO DE CONOCIMIENTO [EN PRIMERA INSTANCIA]
Plazo para contestar la demanda: 30 días.
Reconvención: si hay.
Excepciones: 10 días.
Saneamiento: 10 días.
Alegatos: 05 días.
Sentencias: 50 días
Pruebas: si hay.
3. Interdicción;
4. Desalojo;
5.interdictos;
6. Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay
duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez
considere atendible su empleo;
Reconvención: No hay.
Saneamiento: 10 días.
Alegatos: no hay.
Sentencias: 10 días
Pruebas: no hay.
2. CASOS DE PROCEDENCIA
Conforme al artículo 546 del CPC, en esta vía se tramitan los procesos de:
1.- Alimentos;
3.- Interdicción;
4.- Desalojo;
5.- Interdictos;
6.- Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay
duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez
considere atendible su empleo;
8.- Los demás que la ley señale. Entre estos podemos mencionar:
l) Partición del bien común antes del vencimiento del plaza del pacta de
indivisión, entre otros.
En el caso del inciso 6 del Artículo 546, que dice “los que no tienen una vía
procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o,
porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su
empleo”, la resolución que declara aplicable el proceso sumarísimo, será expedida sin
citación al demandado, en decisión debidamente motivada e inimpugnable.
a) Alimentos.- Son competentes los Jueces de Paz Letrados, siempre que exista
prueba indubitable del vínculo familiar y no estén acumuladas a otras pretensiones en
la demanda. En los demás casos, son competentes los Jueces de Familia.
Conforme al artículo 548° del CPC, el proceso sumarísimo se inicia con la actividad
regulada en la sección cuarta del Código Procesal civil, referido a la postulación del
proceso (Demanda, emplazamiento, contestación, excepciones y defensas previas,
rebeldía, saneamiento procesal audiencia de conciliación, fijación de puntos
controvertidos, y saneamiento probatorio).
9. AUDIENCIA ÚNICA
En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por apoderado, sin
restricción alguna.
Si no se logra conciliar, el Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos
controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba, admite los medios
probatorios pertinentes y rechaza aquellos que considere inadmisibles o
improcedentes y, dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias
que se susciten, resolviéndolas de inmediato.
1. La reconvención;
2. Los informes sobre hechos;
En los Procesos De Ejecución por regla no hay plazo de prueba, no hay contención ni
controversia. El juez sólo ordena un dar, un hacer o una abstención. Buscan el
cumplimiento de una prestación reconocida en una sentencia de un proceso de
conocimiento o en un título ejecutivo (CPC, 486, 561)
1º Oferta de pago.
6º Gastos líquidos emergentes del incumplimiento que el acreedor realiza para hacer
saber al deudor que debe pagar. Por ejemplo, carta notariada, courrier, etc.,
8º Costas. Por ejemplo, gastos judiciales, honorarios del abogado, etc. Si se niega a
pagar, puede presentar excepciones en 5 días de notificado. Se abrirá plazo de prueba
de 8 días. Juez falla con o sin respuesta.
En los procesos de ejecución por regla no hay plazo de prueba, no hay contención ni
controversia. El juez sólo ordena un dar, un hacer o una abstención.
Proceso Ejecutivo. Aquel que sin dilucidar el fondo del asunto tiene por objeto el pago
inmediato de una deuda o el cumplimiento de una obligación exigible sobre la base de un
título de fuerza ejecutiva, dando lugar a sentencia con carácter de cosa juzgada formal.
La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada carácter de título ejecutivo; por
ello, quien en virtud de aquella resulta deudor y no cumple la prestación debida,
estará sujeto a la "ejecución forzosa", que dará cumplimiento a lo ordenado en el fallo
Titulo ejecutivo. Documento que por si solo basta para obtener la ejecución de una
obligación. Por ejemplo, documento privado reconocido judicialmente o por notario.
(CPC, 487).
Efectos de la Apelación. En términos generales puede decirse que ellos son dos,
pero disyuntivos: el devolutivo o el suspensivo.
El segundo, también de acuerdo con el citado autor, aquel por virtud del cual, y salvo
disposición legal en contrario, la interposición del recurso suspende la ejecución de la
sentencia apelada e impide su cumplimiento.
Sentencia. Acto procesal del tribunal que pone definitivamente fin a un proceso civil o
penal, resolviendo respectivamente los derechos de cada parte procesal y la condena o
absolución del procesado. La sentencia procede del latín, “sentiendo”, que equivale a
‘sintiendo’; por expresar lo que siente u opina quien la dicta. Pueden ser de las
siguientes clases:
Cosa juzgada. Es la eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin al proceso y
que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso o por no
haberse impugnado a tiempo, lo que lo convierte en firme.
Proceso de ejecución
1) Es el que tiene por objeto hacer efectiva la sanción impuesta por una sentencia
anterior de condena que, como tal, impone al vencido la realización u omisión de un
acto, cuando éste no es voluntariamente realizado y omitido por aquel.
Este tipo de proceso, sin embargo, puede agotar en forma autónoma el cometido de
la función judicial. Es el caso de los títulos ejecutivos extrajudiciales, a los cuales la ley
les asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena, regulando, para
hacerlos efectivos, un proceso sustancialmente similar al de ejecución de sentencias.
La ley, con el propósito de resguardar en la forma más adecuada posible cierta clase
de créditos, ha incluido en la primera categoría de determinados documentos de
comprueban el reconocimiento, por parte del deudor, de una obligación cierta y
exigible y que, en razón de las formalidades de que se hallan rodeados, cuentan con
una presunción favorable respecto de la legitimidad del derecho del acreedor
(instrumentos públicos o privados reconocidos, pagarés protestados, etcétera).
Constituyen títulos ejecutivos administrativos ciertas constancias y certificaciones
expedidas por la Administración, de las cuales surge la existencia de una deuda
exigible, y cuyo cobro por la vía ejecutiva obedece a la necesidad de simplificar los
procedimientos tendientes a la más expedita recaudación de la renta pública.
En la medida en que el título ejecutivo judicial (llamado también título ejecutorio) se
halla representado por una sentencia que ha declarado la legitimidad del derecho del
acreedor, es obvio que su certeza supera a la de los títulos ejecutivos extrajudiciales. Y
esa circunstancia incide en la índole de las defensas que el deudor puede oponer en
el proceso de conocimiento posterior a la ejecución. En efecto, mientras el proceso de
conocimiento posterior a la ejecución de sentencia sólo puede fundarse en hechos
sobrevinientes al pronunciamiento de aquélla, por cuanto los anteriores se hallan a
cubierto de toda discusión como consecuencia de la cosa juzgada, en el proceso de
conocimiento posterior al juicio ejecutivo, el deudor puede invocar, con las
limitaciones que señala la ley cualquier hecho que acredite la inexistencia o
la extinción del derecho del acreedor 4) de cuanto hemos expresado se desprende que
el objeto del proceso de ejecución consiste, fundamentalmente, en modificar una
situación de hecho existente a fin de adecuarla a una situación jurídica resultante, sea
de una declaración judicial o de un reconocimiento consignado en un documento al
que la ley asigna fuerza ejecutiva.
"No sería temerario subrayar esta diferencia -dice- mediante la antítesis entre la razón
y la fuerza: en realidad, aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional
(de conocimiento), y ésta, el del proceso ejecutivo. De ese modo-agrega- se comprende
también la subordinación normal del segundo al primero: hasta que no se haya
establecido la razón, no debe ser usada la fuerza".
La pretensión ejecutiva reviste, por ello, en cuanto a sus efectos, una característica que
la diferencia de la pretensión que origina un proceso de conocimiento. Mientras esta
última produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo la
contradiga mediante el planteamiento de oposiciones de cualquier índole,
la pretensión ejecutiva incide inmediatamente sobre el patrimonio del deudor, sin que
sea necesaria la previa provocación del contradictorio. De manera que el mero
planteamiento de la pretensión ejecutiva es susceptible de provocar el empleo de
medidas coactivas sobre los bienes del sujeto pasivo, sin perjuicio de que éste, en una
etapa ulterior de conocimiento, deduzca ciertas y determinadas oposiciones al
progreso de la ejecución.
5) antecedentes históricos.
A) en el derecho Romano, la ejecución forzada presenta caracteres distintos según
el período histórico que se considere.
Durante el período de las legis actiones, la ejecución acusa un carácter marcadamente
penal o policíaco, y se dirige no sobre los bienes, sino contra la persona del deudor.
Transcurridos treinta días desde el pronunciamiento de la sentencia sin que
el deudor condenado pague la obligación (tempus iudicati), el acreedor se halla
facultado para llevar aquel ante el magistrado y ejercer la manus iniectio iudicati,
mediante está el acreedor toma posesión de la persona del deudor, de quien puede
convertirse en patrono cuando transcurren sesenta días sin que se presente
un Vindex con el cual discutir la legitimidad de la manus iniectio.
Una ley poetellia (probablemente del año 441 de Roma), suprime aquel
procedimiento, que incluso acuerda al acreedor el derecho de disponer de la vida
del deudor, aunque, mediante el pedido de la addictio, mantiene la facultad de
proceder a su detención y de retenerlo a los efectos de cobrar la deuda. Pero esta ley
permite al deudorliberarse de la addictio con el juramento de tener bienes suficientes
(bonam capiam iurare).
Por influencia romana, en este nuevo tipo de proceso ejecutivo se admite la existencia
de un período de conocimiento.
Desaparece, de tal manera, la actio iudicati, que solo subsiste para el caso de tener que
hacerse valer la sentenciaante un juez de distinta jurisdicción, y se abre camino
el concepto de que, dentro del oficio judicial (officium iudiciis) se halla comprendida
la facultad consistente en hacer efectivo el cumplimiento de sus decisiones.
Aborto
[DP] Hecho delictivo consistente en causar la muerte de un feto. El bien
jurídico protegido en este tipo de injusto es la vida dependiente. Han existido
diversas teorías doctrinales sobre cuándo comienza la vida dependiente a los efectos
de poder determinar si se está realizando o no una acción delictiva: 1) Teoría de la
anidación, a los catorce días de su fecundación, defendida mayoritariamente por
la doctrina, y 2) Teoría sobre la existencia de vida a los tres meses de embarazo, es
decir, a las doce primeras semanas de gestación. Nuestra jurisprudencia ha
considerado que existe vida dependiente desde su concepción hasta su separación
del claustro materno. Existen diversas modalidades dentro de este tipo de delito: 1)
aborto ocasionado dolosamente por un tercero con recibir
consentimiento de la mujer, en cuyo caso se estaría produciendo una coautoría entre
el tercero y la embarazada, o 2) aborto realizado por un tercero sin consentimiento de
la mujer o habiendo obtenido su consentimiento con engaño,
violencia o amenaza, en cuyo caso quedaría impune la mujer, etc. De igual modo, está
penado el aborto causado por imprudencia, sea por un tercero sea por un profesional.
(22i CP, arts. 144 a 146 en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25
noviembre; Disp. Derogada que dejó vigente art. 417 bis del Decreto 3.096/1973, de
14 de septiembre.
(Derecho Penal) Es el hecho de procurar o intentar procurar la interrupción del
embarazo de una mujer encinta o supuesta encinta, sea que haya consentido o no.
Castigado con prisión y con multa, este delito quedará justificado siempre que
la interrupción del embarazo se lleve a cabo, ya sea antes de finalizar la décima
semana, ya sea en las condiciones señaladas por el art. 162-12 del Código de la Salud
Pública.
Derecho Penal
(Artículos 144 a 146 del Código Penal) Siguiendo a BAJO FERNÁNDEZ «para poder
comprender la exacta dimensión de la polémica sobre el aborto, es preciso tener en
cuenta que la vida humana en formación, es vida independiente de la madre, lo que
entraña necesariamente conflictividad de intereses. Sólo desde este punto de partida
puede explicarse, por ejemplo, que la vida del fruto de la concepción tenga una
protección jurídico-penal menos intensa que la vida humana independiente, sin
violentar por ello la Constitución. Por otra parte, esa realidad conflictiva condiciona
el concepto legal de aborto, el alcance de las causas de justificación,
la determinación de la tipicidad, la relevancia del consentimiento de la mujer, la
fijación del límite mínimo del objeto material del delito, etc».
Efectivamente, un embarazo puede originar un conflicto de intereses entre la vida
del nasciturus y la libertad de la mujer, el libre desarrollo de su personalidad, su salud,
su vida o intimidad. Ahora bien, el que este conflicto de intereses dignos de
protección, haya de resolverse a favor de uno u otro, ha de presuponer una
distinta valoración de los intereses en conflicto, valoración en la que necesariamente
confluyen concepciones ético-morales, religiosas, sociológicas y
en definitiva de política-criminal.
Dejando de lado aquellas concepciones que sin negarlo, ignoran el conflicto de
intereses, aquellas posturas que parten del conflicto pueden reducirse a tres: a) la del
sistema común de penalización mantenida por el Código Penalhoy derogado, hasta
la reforma de 1985, que partía de considerar el valor «esperanza de vida»
de inferior categoría a la vida humana independiente, por lo que los ataques al fruto
de la concepción se castigaban más levemente que los ataques a la segunda,
admitiendo en determinados casos de conflicto -el aborto honoris causa- con
ciertos derechos de la madre, una especial atenuación, y aplicando las reglas comunes
de la parte general -circunstancias eximentes genéricas o atenuantes- al conflicto con
otros intereses o derechos de aquélla; b) el sistema de plazo que propugna la no
penalización del aborto cuando éste se produce por voluntad de la madre, hasta un
determinado momento de la gestación, fijado, por lo general, en las doce primeras
semanas y que intenta apoyarse en el valor «dignidad humana», consagrado por
el artículo 10 de la Constitución, que ampararía directamente la libertad de la madre y
sólo indirectamente la vida en formación, cuya protección se haría a partir de la
consideración de la misma como un bien jurídico de la propia comunidad y no de
carácter individual, esto es, de titularidad atribuida al propio nasciturus; y c) el
sistema de indicaciones, parcialmente adoptado por el Código a raíz de la
citada reforma de 1985, que como parte de la base de considerar la vida del fruto de
la concepción como un valor o un bien jurídico en sí mismo, y por tanto, digno de
protección primaria, derivable del propio artículo 15 de la Constitución, pero que en
atención a especiales situaciones de conflicto, y «obediente al principio de no
exigibilidad de otra conducta», amplía en tales supuestos los límites con carácter
general establecidos para las causas de exención de responsabilidad criminal en
el artículo 20 del nuevo Código Penal.
Partiendo de lo anteriormente expuesto y entrando ya en el concreto análisis de
los artículos 144 a 146 que integran el Título II del Libro del nuevo Código Penal, de la
citada introducción, debe hacerse derivar, de entrada, la afirmaciónde que el bien
jurídico protegido por el delito de aborto es la esperanza de vida del fruto de
la concepción, o dicho de otra manera, la vida prenatal, pues la vida existe ya y no es
mera esperanza de vida o vida en formación, sin olvidar que también son
bienes jurídicos secundariamente protegidos, la vida e integridad física de la madre -
particularmente relevante en los supuestos de abortos causados sin consentimiento o
por imprudencia-, y siendo incluso admisible, con bastantes matizaciones hablar de
otros posibles, como el «interés demográfico del Estado».
No es acorde la doctrina a la hora de determinar el sujeto pasivo del delito, pues
mientras un sector de la doctrina(BAJO FERNÁNDEZ, BUSTOS RAMÍREZ), afirman que
puesto que el nasciturus, al no poder ejercer derecho alguno, no puede ser
considerado sujeto pasivo, sino que es el objeto material del delito, y en tal sentido,
afirman que es la madre el sujeto pasivo, afirmación que choca con el hecho de que la
propia madre puede ser sujeto activo, cuando media su consentimiento para la
realización del aborto, otro sector de la doctrina (VIVES ANTÓN, COBO DEL ROSAL,
CARBONELL MATEU), mantienen que es efectivamente el nasciturus el sujeto pasivo,
toda vez que es sin duda el titular del bien jurídico protegido -la vida prenatal-, por
más que se den en el mismo unas características especiales, derivadas del hecho de la
imposibilidad por su parte de ejercer por sí mismo su autoprotección. Otros
finalmente (el citado BAJO FERNÁNDEZ y ARROYO ZAPATERO), mantienen que
el sujeto pasivo es la propia Comunidad o el Estado.
A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, creo, puede
afirmarse, que, si bien es cierto, el nasciturus no es persona ni por tanto titular de
derechos fundamentales -entre ellos el esencial derecho a la vida-, sí cabe que
el ordenamiento le otorgue, en lo favorable, ciertos derechos. La consideración del
aborto como un mal a evitar, sólo puede explicarse desde el otorgamiento de derechos
al nasciturus, bien como ficción jurídica, bien como adelantamiento en su
consideración como persona -artículo 29 del Código Civil-. La tutela de la vida
prenatal supone la consideración del concebido y no nacido como un ser digno de
protección -sujeto pasivo-, y tal carácter sólo puede reconocérsele en la medida en
que pueda naturalmente alcanzar la cualidad de persona.
Ello directamente enlaza con la determinación del objeto material del delito. Éste no
es otro que el producto de la concepción. Si por el aborto se entiende
toda interrupción voluntaria del embarazo que ocasiona la muerte del fruto de
la concepción, esto es, la destrucción de una vida prenatal, ello obliga a excluir del
ámbito del objeto material todo producto cuya continuidad no determine el
alumbramiento de un ser humano vivo. El producto de la concepción muerto o aquel
que con seguridad carece de viabilidad, que no podrá nacer, no puede ser nunca
objeto material del delito.
El artículo 144 regula el supuesto más grave «el que produzca el aborto de una mujer,
sin su consentimiento -párrafo primero- o lo practique con el consentimiento de la
misma, obtenido mediante violencia, amenaza o engaño».
La conducta típica se define con los verbos producir o practicar un aborto, esto es,
en definición de COBO y RODRÍGUEZ MOURULLO «la interrupción del proceso
fisiológico de gestación que ocasiona la destrucción o la muerte del fruto de la
concepción»; producir significa ejecutar, hacer o llevar a cabo. En definitiva, la
conducta típica consiste en causar un aborto sin el consentimiento de la mujer, sin que
importen los medios empleados para ello.
Sin embargo, es necesario hacer ciertas matizaciones y estableces ciertas diferencias
entre las conductas descritas en el primero y segundo párrafo.
Mientras la producción de un aborto sin el consentimiento de la mujer, admite
la comisión por omisión, partiendo de la base de que, pudiendo iniciarse el proceso
abortivo de modo espontáneo, basta en el sujeto activo, se dé la existencia de
una posición de garantía y probabilidad rayana en la certeza de evitar el resultado de
mediar la conducta activa, para que sea admisible tal forma comisiva, la práctica de
aborto con consentimiento de la mujer, pero obtenido éste mediante violencia
, amenaza o engaño, exige siempre un actuar positivo. De otra parte, en la segunda de
las conductas analizadas no necesariamente el sujeto activo del delito ha de coincidir
con el que ejecuta, materialmente el aborto, que puede ser la propia mujer violentada,
amenazada o engañada, o un tercero, que en su caso respondería como sujeto
activo del delito contemplado en el artículo 145.1, de ignorar el vicio que afecta
al consentimiento prestado. En todo caso la violencia, amenaza o engaño ha de ser
grave, pues en otro caso la mujer que causare un aborto o consintiere en que otro se
lo practique, podría incurrir en el supuesto del artículo 145.2.
Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera y sujeto pasivo en ambos casos
el nasciturus y la propia mujer.
Desde el punto de vista subjetivo se exige el dolo. De otra parte, al tratarse de
un delito de resultado, es perfectamente admisible la tentativa.
La penalidad es la de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo
de tres a diez años.
El artículo 145.1 contempla el aborto doloso causado con el consentimiento de la
mujer. Se castiga al que produzca el aborto de una mujer con su consentimiento, fuera
de los casos permitidos por la Ley. Estos supuestos no son otros que aquellos que se
recogen en el artículo 417.bis del Código Penal derogado, precepto introducido por
la Ley Orgánica 9/85 de 5 de julio y cuya vigencia salva el punto 1, apartado a) de
la disposición derogatoria única del nuevo Código Penal, vigencia cuya razón estriba
en el hecho de que en el momento de la aprobación del Código estaba presentado ante
las Cámaras el proyecto de Ley Orgánica regulador de esta materia. No obstante,
la soluciónadoptada ha de ser considerada provisional y la exigencia de una pronta
nueva regularización de la materia viene dada amén de por otras importantes razones
de fondo, aún sujetas a discusión y claros enfrentamientos, al hecho de las remisiones
a otros preceptos ya derogados -artículo 429 del Código texto refundido de 1973- y a
ciertos defectos denunciados en la normativa complementaria, en particular, el Real
Decreto 2409/86 de 21 de noviembre, sin olvidar el grave tema de la objeción de
conciencia.
Las distintas indicaciones contenidas en el artículo 417 bis citado,
son auténticas causas de justificación de la conducta típica fundamentadas en
un conflicto de intereses, conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o
integridad de la madre en su caso, y en razón a la libre determinación de la persona o
al libre desarrollo de su personalidad en los demás.
Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, mientras que sujeto pasivo, en este
caso, lo es el nasciturus.
El delito exige desde el punto de vista subjetivo, el dolo directo, aunque siempre
como hipótesis habría que admitir el dolo eventual.
La penalidad es la de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de igual
contenido que en los supuestos del artículo 144, y por tiempo de uno a seis años.
El párrafo 2º del artículo 145 castiga a la mujer que produjere su aborto o consintiere
que otra persona se lo cause fuera de los casos permitidos por la Ley. La penalidad es
la de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.
Finalmente, el artículo 146 castiga el aborto causado por imprudencia grave o
por imprudencia profesional (V. culpabilidad; imprudencia punible). El precepto ha
venido a resolver la vieja polémica doctrinal sobre la admisibilidad del aborto
imprudente causado por terceros, pero declarando impune el autoaborto
por imprudencia. La apreciación de dolo eventual podría dar lugar a la aplicación
del artículo 145.2.
La penalidad es la de arresto de doce a veinticuatro fines de semana, como pena
común, que se amplía para el supuesto de imprudencia profesional con la de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo
de uno a tres años.
Etimológicamente aborto proviene de ab-ortus, que quiere decir nacido antes de
tiempo, mal parto. Intentar definirlo lleva el riesgo de dejar fuera de los límites de
la definición algunas de sus modalidades. En un concepto general, es la interrupción
del proceso normal de la concepción. Pero, en primer término, esta interrupción
puede efectuarse mediante la destrucción del feto en el útero o provocando
su expulsión violenta y, conjuntamente, su muerte.
La noción material que hemos dado de aborto, supone un presupuesto: la existencia
de feto vivo; e impone una limitación: que la muerte haya sido causada antes de
comenzar a nacer. Carece de significado para la ley el tiempo transcurrido desde la
gestación: es suficiente y necesario el estado de gravidez, lo que equivale a decir la
existencia del feto, presupuesto lógico e indispensable del aborto.
El período durante el cual el aborto puede cometerse se extiende hasta el momento en
que comienza el nacimiento, que es el que separa el aborto del homicidio
o infanticidio. Debe tratarse de feto vivo porque el delito consiste en causar su muerte.
Pero no es indispensable que la muerte se produzca dentro del seno materno; puede
del el feto expulsado con vida y morir, sin mediar hecho alguno posterior, como
consecuencia de la expulsión prematura provocada por el aborto. Solo cuando la causa
de la muerte es la expulsión prematura consecuente a la interrupción del embarazo, se
configura el aborto; si el ser nace con vida, aunque sea precaria; y
la muerte se causa durante el nacimiento o por un acto posterior a él, esa muerte es
un homicidio.
No puede haber interrupción del embarazo sin muerte del feto, puesto que si no
hay muerte hay nacimiento. El embarazo comienza con la concepción y termina con
la expulsión del recién nacido. Si algo interrumpe el embarazo el feto puede morir y
ser expulsado, pero puede seguir viviendo y nacer, y en este caso no hay delito, pues
no hubo muerte ni lesión, pero pudo ser tentativa.
Los pueblos primitivos y, posteriormente, la india y Egipto acordaban derecho
patriarcal absoluto, y los padres podrían vender o matar a sus hijos, aun antes de
nacer. En el éxodo, la pena del que lo causare quedaba librada al derecho del marido
con su consiguiente talión. En Grecia, Sócrates abogada porque el aborto fuera
un derecho materno, voluntad de la madre. Aristóteles en su Política lo deja librado a
la voluntad de la madre, salvo razones de estado: creía que debía permitirse cuando
hubiera muchos ciudadanos, cuando hubiere muchos hijos, cuando el feto fuere
todavía no animado (sin alma) y cuando no se contravinieren disposiciones
del magistrado. Hipócrates negaba el derecho al aborto, no se debía hacer en feto
animado; comentó los riesgos de los medios abortivos (venenos y pesarios) y lo
incluyo en su juramento como cosa que no se debía hacer. Cicerón introduce
un concepto económico, pues pena el aborto cuando sirve o sirvió para percibir
herencia.
Entre los romanos se consideró al feto como portio viscerum matris. Se penaba si la
mujer era casada y lo realizaba sin autorización del marido y mediante pocula
abortionis (venenos).
El castigo era confiscación o destierro. Si s realizaba por soborno del heredero, para
percibir la herencia que por vía colateral se le deriva, la pena era la de muerte.
Para tener una cabal idea de la problemática social y de salud pública que se cierne
sobre el aborto, nos parece oportuno citar un proyecto de análisis realizado por el
Centro "Flora Tristán" y Pathfinder International cuyo campo de estudio es
precisamente el Perú.
Se estima que en el Perú se producen cada año 352 mil abortos inducidos, según un
estudio confeccionado en el año 2001 por Delicia Ferrando. Para 1994 un estudio del
Instituto Alan Guttmacher arrojaba la cifra de 271.1 mil abortos. Es decir, se ha
producido un significativo incremento de tales acciones abortivas
Se calcula además, que se registra un aborto por cada nacido vivo y que
la probabilidad de las mujeres peruanas de 15 a 49 años de provocarse un aborto es
del 5.2% y, que sólo el 14% de las mujeres que se somete a un aborto se hospitaliza. El
aborto, señala este estudio, ocupa el cuarto lugar como causa de muerte materna,
según datos proporcionados por el Ministerio de Salud; sin "embargo, numerosos
estudios sostienen que dentro de las muertes por hemorragias e infecciones se
encuentran subregistradas muchas muertes por aborto. En consecuencia, si existiera
un adecuado registro de las muertes maternas, el aborto ocuparía posiblemente el
primer lugar.
En la Ley General de Salud existe una pre- visión que obliga al personal médico a
denunciar los casos en que existan indicios de aborto y, aunque esta
disposición quiebra el principio de confidencialidad médico-paciente, es necesario
indicar que obviamente ante un aparente conflicto de intereses, debe prevalecer
el interés de la sociedad en su conjunto y el del bien jurídico vida, al deber de
confidenciabilidad en mención.
Un aspecto importante a destacar, es que las Naciones Unidas, a través del Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1995, 1998 y 1999) y a
través del Comité de Derechos Humanos —1996—, instó al Estado peruano a revisar
la legislación que contiene medidas punitivas a aplicar para las mujeres que abortan.
Dicho informe enfatiza que la criminalización del aborto no desalentó esta práctica,
sino que más bien, tuvo el efecto de hacer el proceso más inseguro y peligroso para las
mujeres. En efecto, la práctica clandestina implica complicaciones especialmente a las
mujeres de escasos recursos, sean éstas de zonas rurales (69%) o urbanas (44%), y en
mucho menor medida a las mujeres que tienen altos ingresos (9%). Sobre el particular
un dato interesante es que aproximadamente 65 mil mujeres son hospitalizadas cada
año por complicaciones de aborto.
El concepto aborto proviene del vocablo "abortus", que a su vez deriva de ab, que
significa "sin" y ortos, que significa "nacimiento", entendiéndose la palabra como:
"dejar sin nacimiento" o "impedir el nacimiento de un nuevo ser".
Desde el aspecto médico el aborto resulta ser espontáneo o patológico, teniendo entre
sus principales causas las ovulares, malformaciones, infecciones, anomalías del útero,
etc. En consecuencia, dichas causas provocan la expulsión del feto o del producto de la
concepción, siendo importante anotar que durante el período del estado
de embarazo o de gravidez, al producirse la expulsión del producto de la concepción
por causas naturales estamos hablando del aborto desde el punto de vista médico; sin
embargo, si dicha expulsión se produce o se realiza luego de los seis primeros meses,
ya no hablamos de aborto, sino de parto prematuro, ello en función de la viabilidad o
potencialidad de la vida del feto[2]
Ahora bien, para efectos legales el aborto es asumido desde diversos puntos de vista,
de tal forma que Francesco CARRARA llamaba al aborto "feticidio" concibiéndola
como la muerte dolosa del feto en el útero materno o su violenta expulsión del vientre
materno, acción esta última de la cual haya derivado la muerte del feto. Otros juristas
como Sebastián SOLER, define al aborto como "la muerte inferida a un feto".
El huevo, que viene a ser una esfera diminuta, posee en el centro el núcleo de la cédula
que a su vez contiene la mitad de la cuota humana de materiales determinantes de
la herencia, esto es, los cromosomas, así, a la otra mitad de dichos cromosomas
contribuirá la célula del esperma en el momento que el huevo sea fertilizado. Esta
explicación es necesaria, pues nos permite entender lo esencial y excelso del proceso
de la concepción, por tanto, se justifica que el aborto se encuentre incriminado en
función de proteger la vida como bien jurídico de extraordinaria importancia[3]
1. Aborto consentido
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 115°: "El que causa el aborto con el consentimiento
de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena
será no menor de dos ni mayor de cinco años".
Este tipo penal tiene como fuente el Artículo 106, incisos 1) y 3) del Proyecto suizo de
1918, que el codificador peruano de 1924 tomó como base para redactar el Artículo
160 del Código Penal abrogado. Así, siguiendo el modelo suizo, trató de resolver el
problema de la complicidad en este delito, señalando que cometía también delito de
aborto el que prestaba asistencia a la mujer con tal objeto, equiparando en
consecuencia la acción de prestar asistencia a la mujer que quería abortar con la de
causarle el aborto.
En el Código Penal de 1924 la penalidad impuesta para este delito era alternativa, ya
que se castigaba con penitenciaría de uno a cuatro años o prisión de dos días a dos
años. Actualmente, la pena es privativa de libertad de uno a cuatro años; también es
importante acotar que en caso se trate de la forma agravada del delito, el anterior
Código penalizaba dicha conducta con un máximo de seis años de prisión o
penitenciaría, mientras que nuestro actual texto normativo castiga
tal comportamiento con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años.
El delito de aborto consentido previsto por el Artículo 115° del Código Penal,
configura el tipo base de esta clase de ilícitos en que se considera como sujeto pasivo,
fundamentalmente, la vida del feto en formación, esto es, la vida humana dependiente
producto de la concepción.
2. Aborto no consentido
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 116°: "El que hace abortar a una mujer sin su
consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
Sobre el particular, el Código Penal de 1924 imponía una penalidad para este delito de
penitenciaría de tres a diez años y, para la forma agravada en caso de fallecimiento de
la mujer embarazada, de cinco a diez años de penitenciaría. Actualmente,
nuestro corpus juris penale sanciona la figura delictiva en comentario con pena
privativa de libertad de tres a cinco años y para la forma agravada en caso de muerte
de la mujer gestante, de cinco a diez años de pena privativa de libertad.
Anotación de importancia es que el aborto no consentido sacrifica fundamentalmente
dos bienes jurídicos:
b) El bien jurídico de la maternidad, que está amparado como contenido u objeto del
derecho de la mujer a ser madre.
ROY FREYRE, por su parte, señala que: "Si la gestante es persuadida, con argumentos
más o menos convincentes, pero sin amenazas de ninguna especie, entonces habrá
prestado su consentimiento y su conducta no será subsumible en el texto legal ahora
comentado. Si la mujer embarazada es menor de 18 años, se supone juris et de jure
que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento, sin perjuicio que
pueda darse la hipótesis (más grave en nuestro concepto) consistente en que el delito
haya sido cometido contra su voluntad expresa". Advertimos que si bien es cierto que
la ausencia de consentimiento de una menor (inimputable) es irrelevante al no
posibilitar cambiar la hipótesis delictiva a la de un aborto consentido, también es
verdad que el aborto contra la voluntad psíquica de la menor es importante para
graduar la pena del autor o autores.
Otra cuestión puntual es la referida a que en el delito previsto en el Artículo 116° del
Código Penal, se presenta la figura de la preterintención constituida por la mixtura del
dolo, manifestada en las maniobras abortivas que atentan directamente contra el fruto
de la concepción y, por otro lado, concurre también la culpa traducida en el resultado
más grave por la acción del agente, en este caso, la muerte de la mujer.
Por otro lado debe agregarse, que a diferencia del Código Penal brasileño, en nuestro
ordenamiento no se prevé como agravante la circunstancia de causar con las
maniobras abortivas lesiones graves a la madre, en cuyo caso, se sostiene que cabría
un concurso real de delitos por la comisión de los ilícitos de aborto y lesiones graves,
el primero, en agravio de la sociedad y el segundo, en perjuicio directo de la madre en
gestación. Consideramos que esta constituye una grave omisión de nuestro legislador,
toda vez que en la mayor parte de los casos que ocurren en nuestra sociedad, se
suscita precisamente dicha situación, esto es, que a consecuencia de las maniobras
,abortivas a la que es sometida, la mujer sea lesionada gravemente, llegando en
ocasiones a quedar imposibilitada para embarazarse en el futuro.
El aborto cometido por abuso del arte o ciencia de curar tipificado en el artículo 117°
del Código Penal de 1991, prevé un caso de aborto con agravantes, en razón de
la naturaleza del comportamiento y la calidad personal del o los agentes, ya sean estos
sujetos dedicados a una profesión sanitaria como por ejemplo, médicos, obstetras o
farmacéuticos que consecuentemente, se harán merecedores a la pena que les
corresponda según el tipo de aborto en que hayan incurrido, siendo inhabilitados para
el ejercicio de su profesión u oficio por no menos de seis meses ni más de cinco años.
Lo que se busca en realidad al imponer esta sanción, es confeccionar un criterio de
prevención especial, al intentar alejar al agente de una actividad que le brinda
oportunidades para delinquir, así como proteger mejor a las personas del peligro que
representan los profesionales sin escrúpulos. La ley exige para la aplicación de la
inhabilitación, que la conducta del profesional sanitario, implique un ejercicio abusivo
de su ciencia o arte, o sea no basta tener la calidad o condición personal especificada,
ni la comisión ocasional y única del aborto. ROY FREYRE manifiesta al respecto que la
expresión "para causar el aborto" de acuerdo a la ratio legis, debe ser interpretada
restrictivamente.
En el delito previsto por el Artículo 117° del Código Penal, hay que tomar en
consideración dos aspectos fundamentales; en primer lugar, que se trata de un delito
especial, ello en razón de la profesión u oficio que ostenta el agente del ilícito pues
necesariamente, el sujeto activo debe ser un médico, obstetra o farmacéutico. Esto
quiere decir que aun en el caso que la persona que cometa el delito materialice con su
acción todos los elementos subjetivos del tipo penal, si no ostenta dicha categoría,
profesión u oficio, se carecerá del elemento objetivo del tipo, más aun tratándose de
un delito especial por la calidad del agente como se mencionó anteriormente; por
tanto, en dicha circunstancia, el sujeto activo no estaría incurso en este delito
contemplado en el Artículo 117° del código sustantivo sino, en el genérico o tipo base,
es decir, en los Artículos 115° o 116° del mismo cuerpo legal, esto atendiendo al
consentimiento o renuencia de la madre con respecto a la realización de las prácticas
abortivas, respectivamente.
4. Aborto preterintencional
DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 118°: "El que con violencia, ocasiona un aborto, sin
haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación
de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas".
¿En qué consiste dicha circunstancia? Simplemente en que para que sea imputable el
resultado criminal a su autor, éste debe haber tenido la capacidad de prever o
anticipar el resultado, caso contrario, no podrá ser sindicado a título de
preterintencionalidad. Lo señalado se refiere esencialmente al aspecto de la tipicidad;
sin embargo, no debe dejarse de lado que tal previsibilidad tiene un componente de
connotación práctica, es decir, que el estado de gravidez de la madre debe ser notorio,
en tal contexto, el agente del delito debe actuar a sabiendas que al cometer violencia
contra la mujer, aquella se halla gestando y por lo tanto, que sus actos de agresión
pueden provocar el aborto que dicha madre no quiere ni ha consentido en forma
alguna.
También conviene reiterar, que algunos autores consideran que al no querer el agente
el resultado aborto, existe un componente culpo-so en su accionar; pese a ello,
opinamos que el dolo existe tanto por la intencionalidad manifiesta del autor de
lesionar o dañar la integridad de la mujer, como en la previsibilidad que está a su
alcance, de saber que con la violencia que ejerce sobre aquella, es muy probable que
ésta aborte. Con dicha situación, queda claro que la intencionalidad directa e
inmediata del agente es vulnerar la integridad física de la mujer; no obstante, por la
previsibilidad a que hemos hecho referencia, es de colegir que sub-yace en su
comportamiento contrario a derecho, una finalidad mediata y secundaria que acepta
como probable, dañar también al feto que la mujer lleva en sus entrañas. Insistimos
sobre el particular que el estado de gravidez debe ser notorio para el agente pues en
caso contrario, en ausencia de dicha circunstancia esencial, esto es, la previsibilidad, él
siempre va a seguir respondiendo por su conducta cometida a título de dolo, pero en
este caso, sólo por el delito de lesiones en agravio de la madre.
Conclusiones
Por lo delicado del tema, encontrarnos distintos criterios, tal es así que el aborto
provocado interesa en la medida en que constituye, según los criterios tradicionales,
un gravísimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene
que el embrión o feto tiene vida desde el momento de la concepción y por lo tanto, el
aborto es un atentado contra el bien personalísimo: vida, el más importante de los
atributos reconocidos al ser humano.
ARTÍCULO 121: LESIONES GRAVES
l. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves están tipificadas en
el artículo 121 del código sustantivo, el mismo que con la modificación producida por
la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido:
El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran
lesiones graves:
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio
para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o
anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física o
mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La acción típica de lesiones graves se configura cuando el agente por acción u omisión
impropia causa, produce u origina un daño grave en la integridad corporal o salud del
sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont Arias, comentando el tipo penal de lesiones
graves del Código Penal derogado de 1924, señalaba que consiste en "la causación de
cualquier resultado que deje una huella material en el cuerpo o una alteración
funcional en la salud de la persona ofendida".
En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación funcional del
organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto
físico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbación en el organismo
que afecte su desarrollo o equilibrio funcional constituye un daño en la salud
tipificable como delito.
En otro aspecto, de la redacción del tipo penal se evidencia en forma clara que las
autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicando que
el daño debe ser "a otro", es decir, la acción de lesionar debe estar dirigida a un
tercero. Si uno mismo se causa las lesiones en el cuerpo o en la salud no se configura el
delito de lesiones y menos en su modalidad de graves.
En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila, amputa
o cercena algún miembro u órgano principal del sujeto pasivo. También se configura
esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la acción del agente, se mutile o
ampute por prescripción médica, un miembro u órgano principal de la víctima. Así se
pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 05 de
setiembre de 2005, al argumentar que "la lesión que causó es grave porque importó,
por el medio empleado y la zona afectada, la pérdida de la pierna izquierda, siendo de
aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código Penal'.
Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la
función de un miembro u órgano importante, no obstante, interpretando
sistemáticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace
merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total. En
consecuencia, la opinión médica será necesaria al momento de decidir si la invalidez
del órgano o miembro es permanente e irreversible y total.
d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial
diferenciar los términos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no
utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector.
En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y total.
Habrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesión, sufre
una disminución en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando, pero lo hace en
menor intensidad con ocasión de la lesión. En tanto que habrá incapacidad total
cuando la víctima a consecuencia de la lesión sufrida, pierde en forma general y total
la capacidad para el trabajo, esto es, de ningún modo puede desempeñarse en el
trabajo que venía realizando hasta antes de la lesión.
Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad temporal y permanente.
Será temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en
cambio será permanente cuando la pérdida de la capacidad para el desempeño de un
trabajo es irrecuperable, es decir, la víctima no podrá volver a cumplir función laboral.
En ese sentido, haciendo interpretación sistemática de todos los supuestos que recoge
el inciso 2 del artículo 121 del Código Penal, se concluye que debe tratarse de una
lesión que origine incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese modo,
creemos que no es acertado sostener que la incapacidad a la que alude la disposición
puede ser permanente o parcial como entiende Villa Stein. Finalmente, al no hacer
distinción el legislador en cuanto a qué tipo de trabajo debe quedar imposibilitado de
realizar el sujeto pasivo con ocasión de la lesión, debe entenderse que se refiere al
trabajo en general. Técnicamente es una fórmula más eficiente. Hacer distinciones de
acuerdo a la función que cumple la víctima hasta antes de sufrir la lesión, es desde
todo punto arbitrario y lleva a cometer excesos como sostenía Peña Cabrera. En
efecto, interpretar de otra manera el supuesto en comentario conduce a efectuar
distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace.
Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo en
cuenta tanto al individuo lesionado como al prójimo, deben generar una impresión de
repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o desagrado.
Aun cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos de
individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la víctima, se
tendrá en cuenta la función que cumple la víctima en determinado grupo social, el
sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues será más perjudicial y,
por ende, más reprochable la lesión que causa cojera en un futbolista que aquella que
causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca más volverá a
efectuar su profesión de futbolista, mientras que este seguirá atendiendo
normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro está, con cierta dificultad. O
como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeño
corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional.
La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones graves
de este tipo. En efecto, allí se considera que "está probado que el acusado Nureña
Palma y el agraviado Tello jara se acometieron mutuamente que en el curso de la
gresca el imputado no solo le fracturó los huesos de la nariz sino que portando un pico
de botella le infirió una herida cortante en forma de 'Y' en dorso nasal, la misma que
según la exposición pericial en el acto oral ( ... )es de tipo colgajo que dejara huella
indeleble por lo que el hecho se subsume en el inciso dos del artículo ciento veintiuno
del Código Penal'.
h. Inferir cualquier otro daño en la integridad corporal o la salud física o mental que
según prescripción médica requiera más de veintinueve días de asistencia o descanso.
Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que pueden
aparecer las lesiones y, por ende, causar daño o perjuicio a la integridad corporal de
las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella situación se
hace uso de una fórmula que, vía la interpretación analógica legalmente permitida,
facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente. Así, aparece
la indicación de un plazo de atención facultativa o de descanso para el trabajo como
parámetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa línea, cualquier otra lesión que causa un daño en la integridad corporal, salud
física o mental del sujeto pasivo que requiera, según prescripción médica, más de
veintinueve días de atención facultativa o descanso para el trabajo, será considerado
como lesión grave. Los efectos de la lesión pueden ser permanentes o temporales. De
esa forma, no le falta razón a Roy Freyre (289), quien comentando el corpus juris
penale de 1924, enseña que el citado daño grave puede ser permanente o reversible,
entendido este último que la afectación o alteración de la integridad corporal o salud,
puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado normal en un
tiempo más o menos prolongado.
La última parte del tipo penal del artículo 121 prescribe las lesiones graves seguidas
de muerte que comúnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de homicidio
preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la víctima con actos que estaban
dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever el
resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el
agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no será culpable de la
muerte que se produzca, limitándose su responsabilidad penal por las lesiones
graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurídico penal, en el cual ha
quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad
por el solo resultado, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal.
Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta
para ser catalogada como ilícita de carácter penal (artículo 11 del C.P.).
Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se
conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusión y
fácilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente
estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el
resultado dañoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido.
Aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio,
se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado dañoso actúa
confiado en que no se producirá y, sin embargo, se produce. Aquí el agente, al menos,
se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el delito. En
efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese
modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prevé
aquel resultado, no obstante, confiando que no se producirá en la realidad, actúa. Ahí
radica la principal diferencia, aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la
doctrina se afirme que su diferenciación es nula.
Por otro lado, si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título de culpa por el
agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la
figura delictiva de homicidio culposo.
En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones
dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia médica
en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responderá por
aquella muerte a título de culpa sino por las lesiones que ocasionó, excluyéndose de
ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el contrario, si a consecuencia
de alguna negligencia, impericia o imprudencia médica, se produce la muerte del
paciente, el médico tratante responderá por la muerte a título simplemente de culpa.
"El citado agraviado después de haber sufrido la agresión de parte del referido
acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente de los hechos, tal
como se acredita en el certificado de defunción; que, por la forma en que sucedieron
los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de lesiones graves
seguidas de muerte, y no así en el delito de homicidio simple como incorrectamente
ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su
configuración que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante una consumación
instantánea, en la que la acción y el resultado deben estar íntimamente ligados tanto
en espacio y tiempo, cuestión que no se aprecia en el caso sub materia en el cual el
resultado muerte aconteció al día siguiente de los hechos y no así en el acto de su
perpetración; que siendo esto así, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto
material del delito resultan invariables conforme a las pruebas actuadas en autos, los
mismos que han sido debatidos y controvertidos en la investigación y a nivel de
juzgamiento".
Por Ley Nº 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agregó otra calificante
al artículo 121 del Código Penal. Según palabras del propio presidente que promulgó
aquella ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso contra la
autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible". Aun
cuando puede ser verdad que sin respeto a la autoridad no es posible la existencia de
un Estado Democrático de Derecho, resulta errado en estos tiempos de
postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las
personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple aquella
función.
De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en perjuicio
de un Policía Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se realicen,
producirá efectos punibles diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de
cumplimiento de su función, el hecho merecerá pena de cinco a doce años, en cambio
si las lesiones se producen en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho será
sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Situación
absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un miembro de la Policía
Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.
De la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado vía el
derecho punitivo pretende proteger, por un lado, la integridad corporal y por otro, la
salud tanto física como mental de las personas. Se busca proteger lo que el legislador
de la Constitución Política vigente denomina integridad psíquica, física y el libre
desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificación de las lesiones graves
seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y
la salud, también se pretende proteger la vida de las personas.
Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga
alguna cualidad o condición especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo lesionar
para ser implicado en la comisión del delito de lesiones graves. Sólo se excluye el
propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar lesión a otro" se
descarta que sea punible la autolesión.
También sujeto pasivo, Víctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el
momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la víctima para
que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente será autor de las lesiones
graves así haya actuado con el libre consentimiento de su víctima.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el
dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la muerte a
consecuencia de aquellas.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 121 del Código Penal,
el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel
denominado antijuridicidad, es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria
al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las
previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador
jurídico analizará si en la conducta que ocasionó las lesiones graves, concurre la
legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza
física irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un
deber.
5. CULPABILIDAD
También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues caso
contrario, será declarado inimputable como ocurrió con Pedro Manuel Flores Yauri
acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal de Junín, por
Resolución Superior del 30 de setiembre de 1996, lo declaró inimputable y dispuso su
internamiento en un hospital psiquiátrico, toda vez que se llegó a determinar durante
el proceso que el acusado sufría de alteraciones y desequilibrio mental, "que adolecía
incluso antes de perpetrar el delito de lesiones graves de lo que se colige que en el
momento en que cometió el delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de sus
actos".
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por
las lesiones graves que ocasionó a su víctima y se determine que conocía que su acto
era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el
agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las
lesiones graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las
lesiones, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos
refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una
larga tradición que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo
del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve
obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite
sobrevivir.
6. CONSUMACIÓN
7. TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurídicos que la
norma penal tutela, es posible que la acción del agente se quede en el grado de
tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la
integridad física o salud de la víctima, no obstante, por circunstancias extrañas a su
voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar.
En la praxis judicial se presentan casos límite en los cuales resulta tarea difícil para el
operador jurídico, determinar debidamente cuándo se está ante una tentativa de
lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastará
determinar el motivo o intención que tuvo el agente al momento de iniciar su
conducta lesiva para califica la acción. Si se advierte que el agente actuó guiado por el
animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se
verifica que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será
calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difícil determinar la
intención real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo y
los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intención. De ese
modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema del 24
de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo, el
delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndose
como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en un caso tiene la intención de
lesionar y en el otro la de matar".
8. PENALIDAD
De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artículo 121 del código sustantivo,
el agente será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y
ocho años.
En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicará una pena privativa de
libertad que oscila entre cinco y diez años. Cuando la víctima cumpla función en su
calidad de Policía Nacional, miembro de la Fuerza Armada, magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, la pena será no menor de cinco ni mayor de doce
años.
l. TIPO PENAL
Las lesiones leves, conocidas también como simples o menos graves se encuentran
debidamente tipificadas en el tipo penal del artículo 122 con el contenido siguiente:
El que cause a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y
menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento
cincuenta días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En tal sentido, el legislador peruano por Ley Nº 27939 (12 de febrero de 2003),
modificando el contenido del artículo 441 del Código Penal, a dispuesto en el último
párrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante cuando la víctima
sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o
responsable de aquel, y
a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº
26260 (Ley de Violencia Familiar), es decir, cónyuges, convivientes, ascendientes,
descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, así como quienes habiten en el mismo hogar siempre que no
mediaran relaciones contractuales o laborales. Para evitar equívocos, cabe señalar que
de concurrir cualquiera de estas circunstancias, la conducta se subsume en el artículo
122-A que analizaremos en su momento.
Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen daño, perjuicio o desmedro
en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo en la magnitud de una lesión grave.
Si ello ocurriese el hecho será subsumido por el tipo penal del artículo 121.
Del concepto expuesto se concluye que los límites fijados en el dispositivo legal de
días de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar a un
daño en la integridad física como delito de lesiones menos graves o simples, toda vez
que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjo los hechos, la calidad
o cualidad de la víctima o la calidad del agente, puede servir para catalogado como tal
aun cuando el daño ocasionado y los días para su recuperación, no excedan los diez
días de asistencia o descanso.
Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del país,
califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la víctima así la atención facultativa
o días de descanso para el trabajo que indica el certificado médico, sea inferior a 10
días. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de
noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio de
determinación alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior señalando "que, tal
como se desprende del certificado médico obran te a fojas nueve, las lesiones inferidas
al agraviado Lima Baldevia no tienen el carácter de graves, al haber requerido tres
días de atención facultativa y diez días de descanso, sin que a su vez se hay puesto en
peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguración de manera grave y
permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en tal razón, y en
aplicación del principio de determinación alternativa, la tipificación correcta del
hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de lesiones graves”.
Roy Freyre, comentando el artículo 166 del código derogado que recogía el tipo penal
de lesiones simples, enseña que "aun cuando el daño fuere de escasa importancia, si el
agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho, etc.) o contundente
(cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesión fuera producida valiéndose de
alevosía, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho se considerará como
delito".
Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no exigiéndose que
reúna alguna cualidad o condición especial al momento de actuar dolosamente sobre
la integridad corporal o salud de su víctima. Ahora, en nuestro sistema jurídico solo se
excluye a los familiares cercanos del sujeto pasivo, ello en concordancia con lo
establecido en el tipo penal del artículo 122-A que estudiaremos a continuación.
Víctima o damnificado del ilícito penal puede ser cualquier persona. No obstante,
actualmente en nuestro sistema jurídico-penal se excluye de la figura delictiva a los
menores de catorce años de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor,
guardador o su responsable, así como también a uno de los cónyuges o conviviente
cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los parientes del autor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es posible la comisión del delito por dolo eventual. Ejemplo: la Ejecutoria Superior del
13 de mayo de 1998 que confirmó la sentencia al agente considerando que "las
lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en la que el procesado debió de tener
un deber de cuidado y sopesar la acción que realizaba, constituyen lesiones realizadas
con dolo eventual, dada su superioridad física y corporal.
La concurrencia del elemento culpa también se exige cuando producto de las lesiones
leves, la víctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a factores diversos como la falta
de cuidado o falta de diligencia del agente, este no responderá por la vida, pero sí por
las lesiones leves causadas.
En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran cuando concurre el
dolo, no cabe la comisión culposa.
El último párrafo del tipo penal del artículo 122 regula las lesiones menos graves
seguidas del fallecimiento de la víctima. La hipótesis delictiva se configura cuando a
consecuencia o efecto directo de las lesiones leves que causó el agente a su Víctima -
debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere.
Constituye circunstancia agravante del hecho punible en comentario, la muerte del
sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves, al concurrir el elemento
culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el agente pudiendo o
debiendo prever el resultado letal que se podía producir, no lo hizo y se limitó a
actuar. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente mediante un golpe de puño en las fosas
nasales del sujeto pasivo le ocasiona una hemorragia, siendo el caso que, al no ser
auxiliado por el agente, este muere después de dos horas por desangramiento.
No está demás precisar que resulta necesario verificar el nexo causal directo que debe
existir entre las lesiones leves causadas y la muerte del que las sufrió para estar ante
la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a la concurrencia
de otros factores, el ilícito penal con agravante no se materializa. Por ejemplo, no sería
autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sil' saber que su
víctima sufría del corazón, le propinó un fuerte golpe en el rostro a Jorge Reyes de 24
años, quien después de algunos minutos se desplomó muriendo instantáneamente.
Por el contrario, si el sujeto activo conocía el mal que padece el sujeto pasivo y actúa,
aparecerán necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del injusto penal
de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su víctima
pudo fácilmente prever el resultado letal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artículo 122 del Código Penal, el Operador jurídico pasará de
inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su e o,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20
del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si eI1 las lesiones leves
ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el e grado de necesidad
justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un
miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Por el contrario, si el sujeto activo conocía el mal que padece el sujeto pasivo y actúa,
aparecerán necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del injusto
penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su
víctima pudo fácilmente prever el resultado letal.
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artículo 122 del Código Penal, el Operador jurídico pasará de
inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en
su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en las
lesiones leves ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelida
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
6. CULPABILIDAD
Al igual como ocurre con las lesiones graves, también es factible que se presente el
error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el agente contando con el
consentimiento de la víctima le ocasiona lesiones leves, en la creencia que, al tener el
consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito.
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por
las lesiones simples que ocasionó a su víctima y se determine que conocía que su acto
era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente
tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones
menos graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las
lesiones, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos
refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una
larga tradición que se remonta al romano Karneades como ya hemos tenido
oportunidad de indicar.
7. CONSUMACIÓN
8. TENTATIVA
9. PENALIDAD
De presentarse la primera hipótesis del tipo penal del artículo 122, el autor será
merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos días y dos años,
unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondrá de sesenta a ciento cincuenta días
multa.
La mayor severidad de la pena en este último supuesto se explica por el hecho que al
autor también responde a título de culpa por la vida del sujeto pasivo. Se le reprocha
la vulneración del bien jurídico principal como es la vida, por su actuar negligente e
imprudente.