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Gaceta Laboral

ISSN: 1315-8597
luisediaz@intercable.net.ve
Universidad del Zulia
Venezuela

Hernández Álvarez, Oscar


El derecho mercantil y el derecho del trabajo: fronteras y espacios de concurrencia
Gaceta Laboral, vol. 11, núm. 1, enero-abril, 2005, pp. 51-73
Universidad del Zulia
Maracaibo, Venezuela

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=33611103

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Revista Gaceta Laboral
Vol. 11, No. 1 (2005): 51-73
Universidad del Zulia (LUZ) · ISSN 1315-8597

El derecho mercantil y el derecho


del trabajo: fronteras y espacios
de concurrencia
Oscar Hernández Álvarez
Profesor en los Post grados de Derecho del Trabajo en varias uni-
versidades. Miembro Correspondiente de la Academia de Cien-
cias Sociales y Políticas de Venezuela. Vice-Presidente de la Socie-
dad Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
E-mail: ohernandeza@icnet.com.ve

Resumen

El derecho del trabajo y el derecho mercantil son ramas especiales que


han nacido de la raíz común del derecho Civil. Después de muchos años de
desarrollo, estas especialidades jurídicas siguen teniendo puntos de encuen-
tro. El trabajo pretende, por un lado, analizar las fronteras existentes entre
ambas disciplinas, haciendo una descripción de su origen y esencia, anali-
zando los criterios comúnmente utilizados para diferenciar cuándo una rela-
ción jurídica es laboral o comercial. Merece aquí especial atención el tema
del fraude laboral, el cual evita la aplicación del derecho del trabajo en per-
juicio de los trabajadores. Por otra parte, se busca estudiar los espacios de
concurrencia, donde se demuestra que, a pesar de todo, la absoluta separa-
ción de estas especialidades no existe, presentándose situaciones que ameri-
tan un estudio interdisciplinario. Para ello se hace mención a varias legisla-
ciones latinoamericanas, así como un análisis de la jurisprudencia más re-
ciente y un estudio de la doctrina más importante sobre el tema.

Palabras clave: Derecho del Trabajo, fraude laboral, empresa.

Recibido: 02-06-04 . Aceptado: 15-12-04

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El derecho mercantil y el derecho del trabajo / Oscar Hernández Álvarez __________________

Mercantile Law and Labor Law.


Frontiers and Spaces of Concurrence

Abstract

Mercantile Law and Labor Law are both specialized legal branches that
were born from the same root, civic rights. After many years of development,
these specialized legal areas continue to have points of encounter. This pa-
per attempts on the one hand to analyze the existing frontiers between these
specialties, describing their origins and essence, analyzing the commn crite-
ria used to differentiate them when determining when a judicial relation
seems to be labor or commercial. The theme of labor fraude requires special
attention, in order to avoid the application of labor law against the workers.
On the other hand, concurrent areas are studied in order to definitively indi-
cate that the absolute separation of these specialties does not exist, and
there they require interdisciplinary study. Several Latin American laws are
analyzed as well as the most recent jurisprudence and a study of the more
important related themes.

Key words: Labor law, labor fraud, business.

I. Las Fronteras tes entre disciplinas jurídicas ha sido


objeto de permanente interés por par-
1. El tema de las fronteras. Los
te de la doctrina laboralista. Al res-
temas fronterizos son siempre delica-
pecto, Américo Plá Rodríguez (1977:
dos. Ello es así tanto cuando se habla
313) señala que “estas fronteras tie-
de las fronteras territoriales de los es-
nen la particularidad y la dificultad
tados como de la delimitación de los
de que son móviles, dinámicas, exten-
espacios de las disciplinas científicas.
sibles, por lo que se va cambiando con-
En el caso específico del Derecho del
tinuamente el territorio de nuestra
Trabajo, que desde su nacimiento ha
disciplina”. El maestro uruguayo es-
traído a su seno temas que venían
cribió esta opinión en un artículo pu-
siendo tratado por otras ramas del
blicado en 1977 en un libro homenaje
Derecho, pero que no siempre los ha
a Rafael Caldera. Treinta y cuatro
incorporado o mantenido dentro en su
años han pasado y las fronteras se
integridad, su ámbito de aplicación
han movido, para extenderse, para re-
está constituido por un terreno move-
ducirse o, más bien, en la mayoría de
dizo, cuyo estudio nunca puede darse
los casos, para hacerse confusas. De
por concluido, pues requiere constan-
allí la recurrencia del tema fronterizo.
te revisión. Por ello, este tema de lími-

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Apenas los laboralistas nos sentimos acto de comercio. Tal disciplina ha


bien ubicados dentro de un determi- sido, durante siglos, fiel compañera y
nado ámbito que hemos definido como reguladora de la actividad mercantil
propio, cuando el mismo se nos agran- y ha sabido adaptarse a los vertigino-
da o se nos achica. sos cambios de la misma con una flexi-
En el presente estudio analizaré el bilidad y un dinamismo que nunca
problema de las fronteras entre el De- fueron propios de las viejas normas ci-
recho Mercantil y el Derecho del Tra- vilistas.
bajo. Asimismo, haré referencia a la 3. Especificidad del Derecho
existencia de determinados espacios del Trabajo. Por su parte, a finales
en los cuales se desarrollan activida- del Siglo XIX y principios del XX y
des cuya regulación supone la aplica- como una repuesta frente a la explosi-
ción simultánea o alternativa de nor- va cuestión social producida por las
mas de una y otra disciplina. condiciones de trabajo establecidas
2. Especificidad del Derecho con posterioridad a la revolución in-
Mercantil. Nacidos, con varios siglos dustrial dentro del marco de una con-
de diferencia, como desprendimientos cepción liberal e individualista del
del viejo tronco común del Derecho Ci- Estado y de la economía, se va for-
vil, el Derecho Mercantil y el Derecho mando y consolidando el Derecho del
del Trabajo postularon, desde sus ini- Trabajo. Este constituye una nueva
cios, normas especiales aplicables a si- disciplina jurídica, destinada a aten-
tuaciones jurídicas y relaciones hu- der relaciones derivadas de la presta-
manas para cuya regulación no resul- ción del trabajo que el Derecho Civil,
taban ya adecuadas las normas tradi- cuya concepción obligacional, funda-
cionales que el ius civile había venido mentada en la piedra angular de la
elaborando desde los tiempos de la autonomía de la voluntad, no estaba
Roma republicana e imperial. en condiciones de regular adecuada-
El advenimiento del mercantilis- mente. En efecto, en tales relaciones,
mo, a finales de la edad media e inicios una de las partes, el trabajador, dada
del renacimiento, comportó que las su debilidad económica y su vital re-
transacciones comerciales adquirie- querimiento de obtener y asegurar un
sen una importancia y un dinamismo puesto de trabajo que le permita pro-
que no encontraban un adecuado veer a su subsistencia y a la de su fa-
marco regulatorio en las normas del milia, no disfruta efectivamente de la
derecho civil. De allí que, atendiendo a posibilidad de concertar libremente
criterios de adecuación a las nuevas sus condiciones de trabajo, sino que se
modalidades del comercio, se fuese de- ve constreñido a aceptar las unilate-
sarrollando, a lo largo de décadas, una ralmente impuestas por el patrono, lo
disciplina jurídica especializada cuyo cual suele determinar situaciones de
centro de atención, no siempre nítida injusticia social. De allí, que el Dere-
y unánimemente definido, fue la acti- cho Laboral, postule la aplicación de
vidad profesional del comerciante y el una normativa protectora del trabaja-

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dor, que se aplica imperativamente a internos y que da lugar a una serie de


fin de asegurar que el trabajo sujeto a relaciones jurídicas complejas sujetas
esa disciplina se cumpla en condicio- a la regulación de diversas disciplinas
nes compatibles con la justicia social y jurídicas, entre ellas el Derecho Mer-
con la dignidad del trabajador. cantil y el Derecho del Trabajo. El De-
4. Delimitación del ámbito de recho Mercantil se ocupa fundamen-
aplicación de ambas disciplinas. A talmente de los elementos patrimo-
inicios de nuestro Siglo XXI, después niales que componen la empresa, de
de muchas décadas y hasta siglos de las modalidades de su explotación, del
existencia que ha conocido buenos y estatuto personal del empresario co-
malos momentos, el Derecho Mercan- merciante, individual o colectivo y de
til, el Derecho del Trabajo, así como la la actividad externa que el empresa-
disciplina madre, el Derecho Civil, si- rio realiza en el mercado para el inter-
guen cumpliendo, en sus respectivos cambio de bienes y servicios. Por su
ámbitos de aplicación, importantes parte el Derecho del Trabajo se ocupa
funciones de regulación de la conducta fundamentalmente de las relaciones
humana. Ocurre, sin embargo, que no laborales que se producen dentro de la
siempre esos ámbitos de aplicación se empresa con ocasión de las activida-
encuentran claramente definidos, lo des de la misma, promoviendo, entre
cual ha dado lugar a importantes difi- otros objetivos, la protección de los
cultades, cuya solución requiere la pre- trabajadores, su representación y su
cisión de los criterios aplicables para participación en los beneficios empre-
determinar fronteras y reglas de fun- sariales y en la negociación de las con-
cionamiento en aquellos espacios en diciones de trabajo.
los cuales las dos disciplinas tienen po- En segundo lugar, se puede consta-
sibilidades de acción. tar que ambas disciplinas tienen un
Dos constataciones preliminares fuerte sustrato profesional. Si bien es
pueden hacerse en orden a la determi- cierto que muchas de las instituciones
nación del respectivo ámbito de apli- del Derecho Mercantil y, especialmen-
cación de las dos disciplinas. En pri- te aquellas relacionados con los deno-
mer lugar, ambas disciplinas están ín- minados actos objetivos de comercio,
timamente vinculadas al concepto de pueden ser aplicadas a quienes no son
empresa, pues regulan actividades comerciantes, no lo es menos que esta
que se desarrollan fundamentalmen- rama del Derecho contiene la regula-
te en el seno de la misma. Entendemos ción del estatuto profesional del co-
a la empresa como un escenario en el merciante. Por su parte, el Derecho
cual se desarrolla una actividad eco- del Trabajo regula las relaciones pro-
nómica organizada destinada a la pro- fesionales de trabajadores y emplea-
ducción o intercambio de bienes o ser- dores. De esta manera las relaciones
vicios, la cual se lleva a cabo bajo la di- jurídicas derivadas del ejercicio de
rección del empresario, quien puede una profesión por parte de una perso-
contar con colaboradores externos o na pueden ser, según los casos, objeto

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de regulación por parte del Derecho boral, comprendiendo la regulación


Mercantil o del Derecho Laboral, e, in- de todas ellas, la realidad es que el De-
cluso, en determinadas circunstan- recho del Trabajo no ha estado histó-
cias, por ambas disciplinas. Por ello se ricamente destinado a regular cual-
hace imprescindible la determinación quier tipo de trabajo, sino solamente
de criterios de delimitación precisos aquél que reúne una serie de caracte-
que permitan establecer cuando una rísticas, que han venido siendo deter-
determinada relación profesional minadas por la doctrina, la jurispru-
debe considerarse incluida dentro del dencia y la legislación laborales, como
ámbito del Derecho Mercantil y cuan- constitutivas del tipo especifico de ac-
do dentro del ámbito del Derecho del tividad laboral objeto de esta especial
trabajo. Por razones de aparición cro- disciplina. Y justamente la gran difi-
nológica, correspondió en primer lu- cultad en el tratamiento de este tema
gar a la doctrina mercantilista la for- estriba en que no ha existido y, con
mulación de los criterios que permi- toda probabilidad, no existirá un cri-
tieron la delimitación entre la nueva terio unánime para definir el tipo es-
disciplina mercantil, que se desarrolló pecífico de trabajo sujeto a la regula-
en torno a los conceptos fundamenta- ción del Derecho Laboral. No obstante
les del comerciante y del acto de co- ello, es obligante para quien intenta
mercio, de la vieja disciplina civil de la un tratamiento teórico de la materia,
cual se desprendió. Por su parte, en su el abordar el análisis de los criterios
momento, la doctrina laboral tuvo que delimitantes del ámbito de aplicación
formular criterios para delimitar a de la disciplina y, al menos, ofrecer
cual tipo de prestación de servicios de- una solución teóricamente sustenta-
berían aplicarse las normas del Dere- ble para la definición de las fronteras
cho del Trabajo y no las civiles o mer- de la misma.
cantiles. Tarea ardua, objeto de cons- 6. El trabajo dependiente y por
tante revisión, que no podrá nunca ser cuenta ajena como objeto del De-
definitivamente concluida, pero a la recho Laboral. Varios han sido los
cual la doctrina laboral debe prestar criterios doctrinales propuestos para
permanente atención. En este sentido delimitar el ámbito de aplicación del
se orienta el presente trabajo. Derecho del trabajo. A tal efecto, la
5. ¿Un Derecho para qué tipo de doctrina ha empleado, entre otros, los
Trabajo? No obstante ciertas postu- criterios de la subordinación, la ajeni-
laciones teóricas que afirman la con- dad, la inserción en la organización
veniencia de un Derecho de la activi- empresaria, la dependencia económi-
dad profesional, o como se ha dicho un ca, la hiposuficiencia, el concepto del
Derecho del Trabajo sin más, es decir trabajo como hecho social, la determi-
que comprenda la regulación de todo nación de dicho ámbito por parte de la
el trabajo humano sin discriminar en- autonomía colectiva, la parasubordi-
tre una u otra especie de actividad la- nación, etc.

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Entre todas estas propuestas doc- (C.T Art. 17), Guatemala (C.T Art. 18),
trinales, la del empleo de la subordi- Honduras (C.T. Arts. 19 y 20), México
nación como elemento determinante (L.F.T. Art. 20), (Nicaragua no lo tene-
para la aplicación del Derecho del tra- mos), Panamá (C.T Art. 62, 64, 65, Pa-
bajo ha sido la predominante, aun raguay (C.T. Art. 18), Perú (Ley de
cuando no unánime, especialmente en Productividad y Competitividad La-
la doctrina, legislación y jurispruden- boral, Art. 4), República Dominicana
cia latinoamericanas. (C.T Art. 1), Uruguay (en algunas le-
El concepto de subordinación como yes especiales y de manera no siste-
factor fundamental para la determi- mática) y Venezuela (L.O.T. Art. 39 y
nación del ámbito de aplicación del 67), bien sea al definir el contrato o re-
Derecho del Trabajo fue propuesto, en lación de trabajo o al definir los con-
los albores mismos de la formación de ceptos de trabajador (empleado u
la disciplina, por un autor clásico, Lu- obrero) o el de patrono o empleador, se
dovico Barassi, en su libro Il Contratto establece la subordinación o depen-
di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano, dencia como elemento esencial del
cuya primera edición fue publicada en contrato o relación de trabajo, de don-
1901. Barassi definió la subordina- de se deriva su importancia como fac-
ción como la sujeción plena y exclusi- tor definidor del ámbito de aplicación
va del trabajador al poder directivo y del Derecho Laboral. Ello no significa
de control del empleador. que se le otorgue a la subordinación
En general, la doctrina latinoame- este carácter de manera exclusiva,
ricana acepta la subordinación como pues, en general, se establece la nece-
un elemento fundamental para la sidad de una prestación de servicios y
existencia del contrato de trabajo y, de una remuneración. En el caso ve-
consecuentemente, para la determi- nezolano, la definición legal de traba-
nación del ámbito de aplicación del jador exige, además de la subordina-
Derecho Laboral. Es de observar que ción, que el trabajo sea prestado por
buena parte de ella, aún reafirmando cuenta ajena. La Ley General del Tra-
el carácter esencial de la subordina- bajo de Bolivia se aparta de la tenden-
ción, considera que ésta no es un fac- cia general y al definir los conceptos
tor exclusivo para tal determinación, de empleado y obrero dice que es tal
sino que puede estar acompañada de “quien trabaja por cuenta ajena”, sin
otros, tales como el carácter personalí- hacer referencia a la subordinación.
simo, la voluntariedad, la ajenidad y Por su parte, la jurisprudencia ha
la onerosidad del trabajo. tratado abundantemente el concepto
Igual orientación es seguida por la de la subordinación como elemento
legislación laboral latinoamericana. esencial del contrato de trabajo, el
Así, en Argentina (L.C.T. Arts. 21, 22, cual es frecuentemente empleado
23, 25), Brasil (Art. 3 C.L.T.), Colom- como elemento para establecer la dis-
bia (C.S.T. Arts. 22 y 23), Costa Rica tinción, no siempre fácil pero de im-
(C.T. Arts. 5, 18,) Chile (C.T. Arts. 3 y portantes consecuencias jurídicas,
7), Ecuador (C.T Art. 8), El Salvador entre este tipo de contratos y otras fi-

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guras pertenecientes al ámbito civil o efectivamente ejerciendo una direc-


mercantil. El empleo de la subordina- ción constante sobre la actividad del
ción como elemento fundamental trabajador, sino que aquél conserve la
para distinguir las relaciones labora- facultad de ejercer tal dirección y que
les de las relaciones de otra naturale- éste tenga la obligación de acatarla.
za jurídica tiene gran raigambre en la Por ello, es necesario señalar que el
jurisprudencia venezolana, la cual le concepto de subordinación requiere
ha dado sistemáticamente tal uso des- ser examinado a la luz del marco que
de los años inmediatos a la promulga- plantean las nuevas realidades labo-
ción de la Ley del trabajo de 19361. rales, revisándose los criterios que la
Ese criterio fue reiterado en diversas doctrina y la jurisprudencia han veni-
sentencias por la nueva Sala Social do empleando tradicionalmente para
del Tribunal Supremo de Justicia, determinar los supuestos de hecho
aun cuando en sentencias más recien- que la configuran. La determinación
tes parece perfilarse, aun cuando no de la subordinación no debería apo-
con mucha claridad, una tendencia en yarse exclusivamente en hechos como
el sentido de emplear la ajenidad la obligación de cumplir horarios pre-
como criterio determinativo. viamente establecidos por el patrono
Como es lógico, los distintos auto- y de prestar servicios en la sede de la
res ensayan definiciones diferentes de empresa, atendiendo las órdenes e
subordinación, pero que en su esencia, instrucciones emitidas por la misma a
no se apartan mucho del modelo origi- través de capataces o supervisores.
nal de la definición de Barassi, al me- Tales circunstancias se están modifi-
nos, en cuanto se refiere a la subordi- cando y se modificarán notablemente
nación jurídica, que viene, en general, en un mundo industrial en el cual el
entendida como la obligación que tie- teletrabajo, los sistemas de fabrica-
ne el trabajador de sujetarse al poder ción flexible y, de manera más gene-
directivo del empleador, quien, en ral, la robótica y la cibernética juga-
ejercicio de su facultad de organizar y rán un importante papel, que si bien
dirigir la empresa, puede dar órdenes no desplazará la concentración de los
al trabajador, fiscalizar su cumpli- trabajadores en la fábrica, creará
miento y tomar medidas disciplina- nuevas formas laborales, en las cuales
rias cuando el trabajador incurra en el trabajador no estará sujeto a hora-
faltas. Suele señalar la doctrina que rios rígidos, ni obligado a asistir a la
tal sujeción se puede dar, según los ca- empresa o depender de las instruccio-
sos, con mayor o menor intensidad y nes del capataz para la realización de
que no supone que el empleador esté su trabajo. En estas situaciones la su-

1 Véase al respecto Tratamiento de la Subordinación en la Jurisprudencia Venezola-


na, María Laura Hernández, V Congreso Regional Americano de Derecho del Traba-
jo y de la Seguridad Social, pp. 169 y ss.

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bordinación no desaparece, pero que debe dar cumplimiento a la obli-


tiende a despersonalizarse, pues el gación asumida mediante el mismo.
control del trabajo es efectuado por Pero en el contrato del trabajo, la su-
máquinas y la fuente material de ins- bordinación no significa solamente
trucciones no reside en el “patrono”, que el trabajador está obligado a pres-
titular de la empresa, sino en los pro- tar el servicio al cual se comprometió,
gramas contenidos en la computado- sino que debe prestarlo con sujeción
ra, algunos de los cuales son concebi- personal al poder directivo del em-
dos con una flexibilidad tal, que el pro- pleador, lo cual crea, en la relación de
pio trabajador tendrá posibilidades de trabajo, un sometimiento jerárquico
participar más activamente en la or- de la persona del trabajador a la per-
ganización de su propia actividad, to- sona del empleador que no se produce
mando decisiones hasta hoy reserva- en los contratos civiles y mercantiles.
das a la gerencia. Un nuevo criterio Justamente, son este sometimiento
para definir la subordinación, debe personal del trabajador a la autoridad
centrarse en el sometimiento perso- jerárquica del empleador y las desi-
nal a la potestad de dirección del em- gualdades económicas las que dificul-
pleador, la cual puede existir aun tan que a través del libre ejercicio de
cuando el trabajo sea prestado al exte- la autonomía de la voluntad aquél
rior de su sede física. De este modo la pueda negociar con éste sus condicio-
presencia permanente del trabajador nes de trabajo de una manera equita-
en un lugar establecido y su sujeción a tiva, circunstancias que justifican
horarios de trabajo, aun cuando conti- histórica e ideológicamente el naci-
núe siendo una circunstancia usual- miento y la existencia del Derecho del
mente presente en una relación de- Trabajo como una disciplina jurídica
pendiente, ya no constituye requisito especializada que tiende a dar ade-
indispensable de la subordinación, cuada tutela a ese trabajador jurídi-
cuya esencia se manifiesta fundamen- camente dependiente y económica-
talmente en la obligación de acatar el mente desigual2.
poder de organización cuyo titular es Junto con la subordinación, la aje-
el patrono. nidad aparece como un elemento ca-
Es importante observar que el tipo racterístico del tipo de trabajo sujeto a
de subordinación que según esta ge- la regulación del Derecho Laboral. En
neralizada doctrina es inherente al efecto, en la relación de trabajo objeto
contrato de trabajo no es la misma su- de nuestra disciplina, el trabajador
bordinación que en todo contrato tie- presta sus servicios por cuenta del pa-
ne la parte que asume una o más obli- trono, es decir, por cuenta ajena. Se ha
gaciones. Es, en efecto, cierto que de dicho que forma parte de la esencia
todos los contratos civiles o mercanti- del contrato de trabajo la convención,
les nacen obligaciones, al menos para asumida aún antes de que el trabaja-
una de las partes contratantes y que dor preste sus servicios personales, de
la parte que se obliga subordina su que el producto de los mismos nace ya
conducta al contrato, en el sentido de de propiedad del patrono, quien, ade-

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más, asume los riesgos del trabajo. lación tiene o no carácter laboral, se
Esta característica de ajenidad es ge- sigue sustentando en las circunstan-
neralmente aceptada por la doctrina y cias fácticas de la subordinación.
por la jurisprudencia como propia del En conclusión, a mi juicio, puede
contrato de trabajo. En la doctrina es- sostenerse que la subordinación y la
pañola tal concepto tiene especial re- ajenidad son dos de las características
levancia, pues muchos de sus expo- más esenciales del tipo de trabajo re-
nentes ven en la ajenidad, que no en la gulado por el Derecho laboral. Este
subordinación, el elemento esencial trabajo debe ser, además, voluntario,
diferenciador del contrato de trabajo remunerado y no sujeto a exclusiones
y, consecuentemente, el hito funda- legales del ámbito del Derecho Labo-
mental que marca la frontera del De- ral. En consecuencia, no forman parte
recho del Trabajo con otras discipli- del objeto del Derecho del Trabajo ni
nas. La dependencia, dice Alonso Olea el trabajo forzoso, como aquél que ex-
(1979: 156-157), “no es un dato o ca- cepcionalmente se presta en algunos
rácter autónomo, sino un derivado o casos de condena penal, ni el trabajo
corolario de la ajenidad. En efecto, gratuito, que se expresa en situacio-
aquella potestad de dar órdenes no nes de voluntariado con una causa di-
tiene otra justificación ni explicación ferente a la remuneración. Tampoco
posible como no sea la de que los fru- se encuentran dentro del ámbito de
tos del trabajo pertenecen a otro”. Se- aplicación del Derecho del trabajo,
gún él la dependencia es propia de to- aquellas prestaciones de servicio, que
das las personas que restringen su vo- aun cuando puedan presentar las ca-
luntad sometiéndose a un contrato, racterísticas de ajenidad, subordina-
razón por la cual sería un elemento ción, voluntariedad y onerosidad, ha-
esencial de todo contrato y no exclusi- yan sido excluidas del mismo por dis-
vamente del contrato de trabajo. En posición legal. Tal sería el caso del tra-
recientes sentencias, y especialmente bajo de los funcionarios públicos o el
en la Nª 489 del 13-08-2002, la Sala trabajo voluntario de reclusos en pro-
Social del Tribunal Supremo de Justi- gramas de compensación de tiempo
cia muestra inclinación favorable ha- de reclusión por servicios, en aquellos
cia este criterio, no obstante lo cual, a países cuyas legislaciones hacen tal
mi manera de ver, al decidir si una re- exclusión.

2 Sobre la subordinación y su función determinante de la existencia del contrato y/o de


la relación de trabajo y, como consecuencia, de la aplicación del Derecho laboral,
véase entre otros, Carballo Mena, César, Delimitación del contrato de trabajo, Cara-
cas 2001; Oscar Ermida Uriarte y Oscar Hernández Alvarez, Crítica a la Subordina-
ción en Libro Homenaje a José Román Duque Sánchez, Tribunal Supremo de Justi-
cia, Caracas, 2.003, Vol I, pp. 447 y ss., Américo Plá Rodríguez, Curso de Derecho la-
boral, t. I vol. 1, 2ª ed., Montevideo 1990, págs. 95-96 y t. II vol., Montevideo 1991,
págs. 21 y sigs.

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7. Prestaciones de servicio in- cuenta ajena y bajo dependencia. Por


cluidas en el ámbito de aplicación otra parte, se dan casos en los cuales
del Derecho Mercantil. Estableci- una persona realiza una actividad
das las características esenciales del que materialmente es de naturaleza
tipo de trabajo que es objeto de la re- comercial, pero en cuyo desempeño se
gulación del Derecho Laboral, quedan somete a la subordinación jerárquica
lógicamente excluidas de su ámbito de de quien recibe sus servicios, lo que
aplicación todas aquellas prestacio- nos lleva a la compleja hipótesis de
nes de servicio que por carecer de las aplicación paralela de normas mer-
mismas se encuentren incluidos den- cantiles o laborales. En fin, en número
tro del ámbito de aplicación de otras importante de casos, las partes adop-
disciplinas jurídicas. Es el caso de las tan formas mercantiles para encubrir
actividades profesionales prestadas una relación de trabajo dependiente y
con ocasión del ejercicio del comercio por cuenta ajena. En todas estas si-
en condiciones de independencia, es tuaciones corresponderá al intérprete
decir no sujetas a subordinación labo- y, en caso de litigio, al Juez, estudiar
ral, las cuales son reguladas por el De- las circunstancias concretas plantea-
recho Mercantil. Entre las mismas, das y determinar si las mismas confi-
podemos señalar las actividades del guran el desempeño de un trabajo vo-
empresario individual o del represen- luntario, subordinado, oneroso, por
tante legal del empresario colectivo, cuenta ajena y no excluido por dispo-
cuando las mismas se realicen en con- sición legal expresa del ámbito del De-
diciones de autonomía y en gestión de recho Laboral, en cuyo caso será esta
sus propios intereses, del factor mer- la disciplina aplicable, aún cuando las
cantil, del agente de comercio y, en fin, partes hayan convenido una solución
las de todas aquellas personas que en distinta o, si por el contrario, la ausen-
el desempeño de un contrato mercan- cia de una o varias de estas caracterís-
til presten a otra persona un determi- ticas determina la naturaleza mer-
nado servicio, actuando por su propia cantil de la actividad sujeta a discu-
cuenta y sin estar sujetos a una rela- sión.
ción de dependencia jerárquica con 8. El fraude laboral como un
quien recibe o se beneficie de ese ser- medio de evadir los costos de la
vicio. Por descontado que esta expre- protección legal del trabajo. Las
sión de límites entre ambas discipli- normas del Derecho del Trabajo y de
nas, si bien corresponde a una formu- la Seguridad Social otorgan al traba-
lación teórica claramente sustenta- jador un determinado grado de pro-
ble, no siempre es fácil de aplicar en la tección jurídica con la cual se preten-
práctica. Existen, por una parte, si- de contrarrestar la desigualdad de or-
tuaciones en las cuales no resulta cla- den económico y social en que se en-
ro si una determinada prestación de cuentra frente a su patrono, preten-
servicios se realiza por cuenta propia diendo lograr condiciones más favora-
y en condiciones de autonomía o por bles para la búsqueda del ideal de jus-

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ticia social. Es por ello que se ha afir- cia de una compraventa mercantil. El
mado que con tales normas se preten- trabajador no es calificado como tal,
de restablecer, con un privilegio jurí- sino como un “comerciante” que “com-
dico, la igualdad social. Esta especial pra” mercancía a una empresa y luego
protección, que constituye un privile- “la vende” en las condiciones determi-
gio para el trabajador, supone correla- nadas por ésta, obteniendo una “ga-
tivamente una carga para el patrono, nancia” o “comisión mercantil”. Espe-
en cuanto limita su libertad de acción cies de este género son los contratos
en la empresa y aumenta sus costos de que las empresas hacen firmar a los
producción. Buena parte de los patro- ”concesionarios" o “distribuidores” de
nos acepta pacíficamente tal carga, no cerveza, refrescos, gas doméstico,
sólo por respeto y obediencia a la ley agua, etc. En estos casos, como señala
laboral, sino también por la convicción Caldera (1961: 280), las modalidades
de que ésta, al crear normas que coad- que acompañan al contrato (reventa
yuvan al control de la fuerza de traba- por la misma persona del vendedor,
jo, contribuye al establecimiento de exigencia de revender dentro de de-
un marco institucional dentro del cual terminado radio, en determinadas
es más factible lograr un sistema ade- condiciones y bajo la vigilancia de la
cuado de relaciones de trabajo, que ca- empresa), sirven frecuentemente
nalice oposiciones de intereses que de para demostrar la existencia de un
otra manera podrían degenerar en nexo de dependencia característico
conflictos agudos y negativos para los del contrato de trabajo.
objetivos generales de la producción. En ocasiones se celebra un “contra-
Sin embargo, algunos patronos tratan to de transporte”, mediante el cual se
de escapar de los costos y limitaciones considera como “porteador” o “trans-
que les acarrea la legislación del tra- portista” que realiza el transporte a
bajo y la seguridad social, para lo cual cambio de “un flete”, a quien en reali-
ocultan las relaciones laborales que dad es un trabajador subordinado que
mantienen con sus trabajadores, bajo transporta productos bajo las instruc-
el disfraz de una vinculación jurídica ciones de un patrono.
de otra naturaleza, generalmente ci- También se dan casos en los cuales
vil o mercantil. Nos encontramos, en empleador y trabajador adoptan la
esas situaciones, ante casos de fraude apariencia formal de un contrato de
laboral o encubrimiento de las relacio- cuentas en participación para regular
nes de trabajo. una prestación de servicios subordi-
Diversas han sido las formas utili- nada en la cual el trabajador aparece
zadas por algunos patronos para en- recibiendo, en lugar del salario, una
mascarar sus relaciones de trabajo participación en los resultados del su-
bajo otras apariencias jurídicas a fin puesto negocio mercantil que hace
de sustraerlas de la aplicación de la con su empleador y que no consiste, en
normativa laboral. Una de las formas los hechos, sino en una prestación de
más generalizadas de fraude es la de servicios cumplida bajo la dirección y
dar al contrato de trabajo la aparien- en beneficio de quien, no obstante la

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El derecho mercantil y el derecho del trabajo / Oscar Hernández Álvarez __________________

distinta calificación jurídica adopta- na, ha hecho un notable esfuerzo para


da, es su verdadero patrono. que su aplicación no sea impedida por
Es posible señalar que en algunos las contrataciones fraudulentas. Ri-
sectores de la economía venezolana se cardo González Rincón (1983: 5, 15-
encuentra generalizado el sistema de 19) resume con gran claridad lo que
prestación de trabajo mediante rela- han sido considerados como mecanis-
ciones encubiertas o fraudulentas, así mos defensivos de la normativa labo-
como también que en los últimos años ral frente al fraude:
se observa una tendencia expansiva a) La irrenunciabilidad de las
del fenómeno. Así, en los sectores de- normas laborales. En el Derecho
dicados a la distribución masiva de del Trabajo, a diferencia de lo que ocu-
bebidas y productos alimenticios (re- rre en el Derecho Común, priva el
frescos, cerveza, agua potable, hela- principio según el cual sus normas,
dos, perros calientes) tradicionalmen- por considerarse de orden público, son
te se han empleado contrataciones irrenunciables, de modo que tienen
fraudulentas del personal. Reciente- un carácter imperativo, que priva
mente estas modalidades se han veni- aún sobre la voluntad de las partes.
do implementando en otros sectores, En Venezuela, el principio de irrenun-
tales como, venta de libros, pilotos y ciabilidad y el carácter de orden públi-
personal de cabinas de las líneas aé- co de la legislación laboral está consa-
reas. No obstante ello, es necesario en- grado en el artículo 89 de la Constitu-
fatizar que no todas los contratos mer- ción aprobada en diciembre de 1999,
cantiles que envuelvan un prestación además en los artículos 3 y 10 de la
de servicios son manifestaciones de Ley Orgánica del Trabajo y 8 y 9 de su
encubrimiento de una relación laboral Reglamento.
que se quiere ocultar, ya que, por el El principio de la irrenunciabilidad
contrario, como hemos ya visto, la constituye para los trabajadores una
prestación de servicios en el ejercicio garantía de primer orden frente a los
de una actividad mercantil autónoma actos fraudulentos establecidos por
y por cuenta propia, es una figura no los patronos para burlar la aplicación
sólo legítima sino también usual en el de las normas laborales. La relación
mundo de los negocios. de trabajo, concebida como la vincula-
9. Mecanismos de defensa del ción jurídica existente entre quien
trabajador para lograr la aplica- presta subordinadamente un servicio
ción de la legislación laboral a las y quien lo recibe, estará sujeta a las
relaciones fraudulentas o encu- disposiciones de la legislación laboral
biertas. Descritas como han sido al- y de la seguridad social aún cuando el
guna de las situaciones creadas para propio trabajador haya convenido en
evadir la normativa laboral, es nece- declarar que dicha relación tiene una
sario señalar que en el Derecho del naturaleza jurídica diferente a la la-
Trabajo, tanto por la vía legislativa, boral.
como por la jurisprudencia y la doctri-

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_________________________________________ Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

b) La presunción de la relación sean emitidas en ausencia de dolo o de


de trabajo. Es generalizado el crite- que envuelvan una intención fraudu-
rio según el cual la relación de traba- lenta. Este principio es consagrado en
jo supone tres elementos: presta- el texto constitucional venezolano de
ción de servicios, salario y subor- 1999, que expresamente señala en su
dinación. La prueba de estos tres artículo 89 que en “... las relaciones la-
elementos puede, en algunos casos, borales prevalece la realidad sobre las
resultar difícil para el trabajador. Si formas o apariencias”. De similar ma-
en tales situaciones se aplicase el cri- nera había sido incorporado por el Re-
terio de derecho común según el cual glamento de la Ley Orgánica del Tra-
quien pida la ejecución de una obliga- bajo, que en su artículo 8, ordinal, c,
ción debe probarla (artículo 1.354 del consagró el principio de “la primacía
Código Civil venezolano), el trabaja- de la realidad o de los hechos, frente a
dor que no demostrase los tres ele- la forma o apariencia de los actos deri-
mentos constitutivos de la relación vados de la relación jurídica laboral”.
de trabajo, quedaría excluido de la le- La primacía de realidad frente a la
gislación laboral. Para evitar esta si- apariencia ha permitido que la juris-
tuación y facilitar la protección debi- prudencia haya resuelto en favor de la
da a quienes viven de la prestación aplicación del Derecho del Trabajo,
subordinada de sus servicios se ha es- muchos casos de simulación o fraude
tablecido en las legislaciones de va- a la ley. Este principio, al fundamen-
rios países la denominada “presun- tar la aplicación de la legislación labo-
ción laboral”, según la cual basta la ral en los supuestos de hechos que de-
prestación de un servicio personal terminan la prestación subordinada
para que se presuma la existencia de del trabajo, otorga una amplia posibi-
un contrato de trabajo entre quien lidad de excluir la vigencia de contra-
presta el servicio y quien lo recibe. tos falsamente civiles o mercantiles,
c) El principio de la primacía de con los cuales algunos patronos pre-
la realidad. El Derecho del Trabajo tenden ocultar la existencia de una
está concebido para regular realida- verdadera relación de trabajo.
des. Esta importancia de la realidad Mediante el uso de los mecanismos
fáctica ha sido destacada por la doctri- de defensa anteriormente referidos,
na juslaboralista, por la legislación y la legislación laboral ha logrado ser
la jurisprudencia. De allí que la reali- aplicada en muchos casos en los cua-
dad de los hechos, tal como ocurren en les las partes, fundamentalmente el
la práctica cotidiana, tenga primacía patrono, pretendieron evadir su nor-
frente a las apariencias formales que mativa a través de situaciones de
puedan adoptar las partes mediante fraude o de simulación. Debemos ob-
declaraciones de voluntad, indepen- servar, sin embargo, que no siempre
dientemente de que las mismas sean en Venezuela han sido anulados los
espontáneas o producto de la presión actos fraudulentos y lograda la apli-
ejercida sobre una de ellas o de que cación del régimen jurídico laboral a

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El derecho mercantil y el derecho del trabajo / Oscar Hernández Álvarez __________________

todos aquellos contratos mediante los empleador poder ganar el juicio. La


cuales se da calificación jurídica, civil mayoría de tales casos se produjeron
o mercantil a verdaderas relaciones en empresas ubicadas en sectores dis-
subordinadas de trabajo. tintos a aquellos en los cuales el frau-
10. Recientes tendencias en de está institucionalizado. En estos
materia de fraude en Venezuela. últimos, los empleadores tienen, sis-
Las investigaciones que hemos rea- temas más sofisticados de fraude y
lizado en esta materia, aún reciente- emplean a fondo todos los mecanis-
mente (Richter y Hernández, 2002), mos y recursos posibles para la defen-
permiten afirmar que el fenómeno de sa de su posición en los juicios. Por
fraude laboral o relaciones de trabajo otra parte, practican la política de lle-
encubiertas tiene presencia impor- gar a transacciones cuando estiman
tante y creciente en la realidad labo- que el curso del juicio les es desfavora-
ral venezolana, especialmente en al- ble.
gunos sectores tales como la distribu- Más allá del panorama descrito,
ción masiva de bebidas y alimentos y pueden señalarse dos hechos impor-
el transporte aéreo, en los cuales los tantes ocurridos en esta materia en
mecanismos fraudulentos de evasión los últimos años, uno normativo y otro
a la legislación laboral pueden consi- jurisprudencial.
derarse institucionalizados, en tanto La Constitución Nacional aproba-
se practican de manera permanente y da en 1999 y con vigencia a partir del
generalizada. 2000, refuerza, en su artículo 94, la
No obstante, que en los últimos protección contra el fraude laboral al
veinte años son relativamente fre- señalar que” el Estado establecerá, a
cuentes las sentencias que “desen- través del órgano competente, la res-
mascaran” relaciones laborales encu- ponsabilidad que corresponda a los
biertas, es posible señalar que el nú- patronos o patronas en general, en ca-
mero de estas sentencias no guarda sos de simulación o fraude, con el pro-
proporción significativa con la exten- pósito de desvirtuar, desconocer u obs-
sión generalizada del fraude laboral, taculizar la aplicación de la legisla-
especialmente en aquellos sectores en ción laboral”.
los cuales el mismo se ha instituciona- La Sala Social del Tribunal Supre-
lizado. mo de Justicia, dictó dos importantes
En la mayor parte de las sentencias sentencias que establecen la existen-
en que se “descubre el velo” de la apa- cia de una relación laboral en contra-
riencia fraudulenta y se determina la tos de apariencia mercantil empleados
verdadera naturaleza laboral de la re- en unos de los sectores que más había
lación, se trata de casos en los cuales perfeccionado sus sistemas de encu-
los elementos de la relación laboral brimiento de la relación de trabajo,
eran demasiado evidentes y las prác- cual es el de la distribución de cerveza.
ticas patronales tan obvias que resul- En las referidas sentencias, de fe-
taba casi imposible a los abogados del chas 16 de marzo de 2000 y 31 de

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mayo de 2001, la Sala Social declaró la manera ocasional, no son suficien-


naturaleza laboral y no comercial de tes para desvirtuar la existencia de
la relación que unía a una empresa la relación de trabajo, pues de las
pruebas examinadas por el juez de
cervecera con varios vendedores de
Alzada se evidencia que no fueron
cerveza y malta. destruidos los elementos caracterís-
En ambas sentencias se analizan ticos de la relación de trabajo: pres-
las circunstancias de las relaciones tación de servicio, labor por cuenta
que los actores tenían con las deman- ajena, subordinación y salario (....)
dadas y se sugiere que las mismas debió el patrono demostrar con ple-
apuntan a una naturaleza laboral y na prueba que la prestación perso-
no comercial. Digo se sugiere, porque nal del servicio se efectuó en condi-
no obstante que los razonamientos ciones de independencia y autono-
mía, que permitieran al juez arribar
que hace la Sala e, incluso, las citas
a la absoluta convicción de que la re-
doctrinarias que emplea, apuntan a lación jurídica que los vincula es de
una “recalificación” de la relación en- una condición jurídica distinta, cir-
tre las partes como una relación labo- cunstancia esta última ausente en
ral encubierta, es decir un caso de el caso examinado... ”
fraude laboral, la solución definitiva Esta forma de decidir los casos ha
del caso se orientó por otra vía. En sido criticada en cuanto elude el cen-
efecto, la Sala basa su decisión en el tro del debate judicial, cual era la na-
principio de relatividad de los contra- turaleza mercantil o laboral de las re-
tos, consagrado en el artículo 1.166 del laciones que lo originaron y al aplicar
Código Civil, pues considera que los en forma indebida, se alega, el princi-
derechos y obligaciones que nacen del pio de la relatividad de los contratos
contrato mercantil celebrado entre las considerando a los actores como terce-
sociedades mercantiles de responsa- ros ajenos a los mismos, convierte en
bilidad limitada, creadas por los tra- absoluta la presunción relativa de la
bajadores por imposición de la empre- relación de trabajo contenida en el ar-
sa distribuidora de cerveza y esta últi- tículo 65 LOT, ya que, por ser conside-
ma, no son vinculantes para los traba- rados los actores como terceros, no po-
jadores que ejecutaban el objeto de di- dían las demandadas destruir la refe-
cho contrato. Para el Tribunal, los con- rida presunción probando la natura-
tratos sólo obligan a las partes que lo leza mercantil de unos contratos que,
celebran y no a los terceros, catalogan- según las sentencias comentadas, no
do a los trabajadores como terceros en les eran oponibles (Carballo y Már-
cuanto a dicha relación, a pesar de que quez, 2002).
el trabajador es el socio fundador de la Más allá de las críticas técnicas
compañía. La Sala dice así: que puedan hacérseles, las sentencias
“... la existencia de un contrato de de DIPOSA anunciaban la posibili-
compra venta mercantil entre dos dad del inicio de una política judicial
personas jurídicas y la prestación
de enfrentamiento a las prácticas
del servicio personal por otra perso-
na distinta a los demandantes, de
fraudulentas. Pocos meses después, la

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El derecho mercantil y el derecho del trabajo / Oscar Hernández Álvarez __________________

misma empresa condenada en las re- “El actor alegó haber prestado servi-
feridas sentencias, realizó, ante Sala cios personales de carácter laboral a
Social, una transacción con la cual po- la demandada a través de una con-
nía fin a juicios que cursaban en diver- tratación pretendida y simulada-
sos tribunales, la mayoría en primera mente mercantil, suscrita por él en
instancia, incoados por un buen nú- representación de una sociedad de
responsabilidad limitada que se le
mero de “comerciantes independien-
exigió constituir a los fines de la si-
tes” que habían intentado juicios re- mulación, consistentes los servicios
clamando su reconocimiento como en distribuir sus productos a diver-
trabajadores y el pago de los derechos sos clientes ubicados dentro de de-
que en tal condición le correspondían. terminada zona geográfica. Los ser-
En el texto del documento transaccio- vicios se prolongaron durante un
nal, homologado por la Sala Social, los lapso de quince años y cuatro meses
actores reconocían la naturaleza mer- y concluyeron por despido verbal,
cantil de su actividad y recibían una sin que en el curso de los mismos ni
a su finalización se le pagaran los
indemnización en reconocimiento a la
conceptos propios de una relación de
colaboración prestada a la empresa trabajo como la que, en realidad,
cervecera. Con posterioridad a esta existió.
transacción, varias sentencias de ins- “La demandada, además de la nega-
tancia han fallado a favor del carácter tiva pormenorizada de los hechos y
mercantil y no laboral de reclamacio- pretensiones planteados y reclama-
nes similares, basándose en los argu- das, opuso como cuestión central
mentos contenidos en las referidas que el demandante no fue un traba-
transacciones. Con fecha 23 de No- jador dependiente de ella sino un co-
viembre de 2.004, en un juicio intenta- merciante que realizaba la activi-
do por un concesionario contra la mis- dad de reventa y distribución de sus
productos como administrador de
ma empresa DIPOSA, la Sala Social
una sociedad mercantil que él repre-
dictó una sentencia que perfila una sentaba, denominada Comercial
tendencia contraria a la que anuncia- Rafamiri, S.R.L., como se indica en
ba en las anteriormente referidas de- los contratos de venta y concesión
cisiones del 16 de marzo de 2000 y 31 suscritos entre ambas partes; que a
de mayo de 2.001. El caso decidido en través de esa mediación el actor ad-
esta última sentencia corresponde, en quiría los productos en condiciones
líneas generales, a la modalidad de de contado y corría con los riesgos de
trabajo por “concesionarios” amplia- la mercancía, en garantía de lo cual
se adhirió a un fideicomiso estable-
mente extendida entre las empresas
cido al efecto, y los revendía en las
que se ocupan de distribución masiva condiciones de contado o crédito que
de cerveza, refrescos y agua potable. considerara convenientes, corriendo
La Sala Social lo describe así: también con los riesgos de esas for-
mas de pago; que fijaba sus horarios
a su conveniencia y la de los clientes;

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que podía ceder la cartera geográfi- Conforme a los contratos menciona-


ca de clientes que tenía asignada o dos suscritos entre las demandadas
adquirir otras; y que cubría total- y Comercial Rafamiri, S.R.L., las
mente sus gastos de operación tanto facturas acompañadas y la experti-
de personal como del o los vehículos cia evacuada, ésta adquiría general-
utilizados al efecto”. mente de contado los productos y los
“También con fundamento en la revendía a los clientes de la zona
existencia de esa sociedad y su me- que tenía asignada, cuya actividad
diación en la relación del actor con la la realizaba con el vehículo de su
demandada, ésta alegó que la pre- propiedad y con el personal que con-
sunción legal del artículo 65 de la siderara necesario, asumiendo los
Ley Orgánica del Trabajo, queda riesgos, responsabilidades y costos
desvirtuada y aquél tiene la carga del transporte, siendo también de su
de probarla; argumentación tam- responsabilidad, con la que cumplía,
bién improcedente, desde luego que las obligaciones fiscales y laborales
es cuestión a resolver si esa media- que corresponden a una sociedad.
ción “formal” es o no suficiente para Pagaba efectivamente las cuotas
que al servicio personal prestado se por concepto del fideicomiso previs-
le atribuya una naturaleza no labo- to para garantizar sus obligaciones
ral. frente a las demandadas y por con-
Conforme a esos planteamientos, cepto del seguro colectivo asumido
por consiguiente, debe partirse de con mediación de las demandadas,
que se trató de una actividad perso- así como pagó lo correspondiente al
nal del demandante, aun cuando la vehículo adquirido a través del refe-
ejecutara formalmente en represen- rido arrendamiento financiero, el
tación de una persona jurídica, por cual pasó plenamente a su propie-
lo que funciona a su favor, en princi- dad en definitiva, al punto que lo
pio, la presunción de laboralidad vendió a una de las demandadas por
contemplada en el artículo 65 de la la cantidad de cuarenta millones de
Ley Orgánica del Trabajo; de modo bolívares (Bs. 40.000.000,00) al fi-
que es necesario determinar con el nalizar la relación, sin que la contra-
examen y valoración de los elemen- tación implicase una obligación en
tos de autos, si se mantiene la pre- ese sentido. Recibió al finalizar la
sunción o si quedó la misma desvir- relación según lo previsto en los con-
tuada”. tratos, una remuneración calculada
con base en el movimiento de litros
Después de analizar las probanzas de productos Polar implicados en la
producidas por las partes la Sala con- actividad, de veinte y nueve millo-
cluyó: nes ochocientos cuarenta y nueve
“Con vista de esas probanzas, apare- mil trescientos veinticuatro bolíva-
cen demostrados a juicio de la Sala res con cuarenta y cinco céntimos
elementos que concordados entre sí (Bs. 29.849.324,45). Recibió en ce-
enervan la pretensión de naturaleza sión de otras contratantes de las de-
laboral de la relación que existió en- mandadas, cupos de venta de pro-
tre las partes, según las considera- ductos. Todo ello desdibuja el aspec-
ciones siguientes: to salarial de una relación de traba-

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El derecho mercantil y el derecho del trabajo / Oscar Hernández Álvarez __________________

jo y las condiciones de subordina- des para establecer un límite preciso


ción, dependencia y ajenidad. entre las disciplinas del Derecho La-
Especial mención requieren las boral y el Derecho Mercantil, en más
participaciones del actor a las deman- de una oportunidad, la solución de
dadas, en nombre de Comercial Rafa- ciertos problemas que ocurren en el
miri, S.R.L., en el sentido de designar escenario múltiple de la empresa, re-
diversas personas para sustituirlo al quieran de la participación interdisci-
frente de la misma y en las activida- plinaria de los especialistas de ambas
des contratadas, dado que para el año ramas. Por una parte, el grado de es-
2000 la sustitución se prolongó por el pecialización de las diferentes ramas
lapso de seis (6) meses, en 1996 por del Derecho no es absoluto. Cierto es
tres (3) meses y en 1994 por dos (2), sin que cada rama jurídica está dirigida a
que ello interrumpiera el curso con- la regulación de un sector específico
tractual, circunstancias que cierta- de la conducta humana y que para ha-
mente no son compatibles con la de- cerlo emplea normas elaboradas en
pendencia y subordinación personal conformidad a unos principios pro-
que se alega. pios y a una propia metodología. Pero
Observa adicionalmente la Sala, el objetivo general de todo el sistema
que las sumas percibidas por el actor jurídico es la regulación de la conduc-
por la diferencia entre el precio de su ta humana, de donde se deriva que el
adquisición de productos a las deman- sistema sea un todo global, en el cual
dadas y el precio obtenido de los clien- las distintas especialidades no son
tes, cubrían los costos del vehículo y el compartimientos estancos, sino que
personal que utilizaba al efecto, de actúan como disciplinas interrelacio-
modo que no podrían en ningún caso nadas. De acuerdo a Ricardo Hernán-
aquellas considerarse en su totalidad dez Álvarez (1998: 45) el Derecho es
como un salario percibido personal- un todo integrado, complejo y comple-
mente. to, ramificado pero no seccionado:
De acuerdo, pues, con esos elemen- cada rama, independientemente de
tos y circunstancias, la Sala concluye sus particularidades propias, está in-
en que quedó desvirtuada la presun- tegrada al tronco común y se nutre de
ción de relación laboral de los servi- la misma savia que le viene de las
cios alegados por el demandante, en mismas raíces.” Por otra parte, la acti-
virtud de lo cual, no podrá prosperar vidad que se desarrolla en la empresa
su demanda. Así se declara”. es altamente compleja y da lugar a re-
laciones de las más diversas índoles,
II. Espacios de concurrencia
entre ellas las de naturaleza comer-
11. Relatividad de la especiali- cial y las de naturaleza laboral, que no
zación de las ramas del Derecho y siempre se encuentran totalmente se-
complejidad de las realidades em- paradas. De allí, que existan, dentro
presariales. Al menos dos razones del escenario empresarial, espacios
explican que, más allá de las dificulta- en los cuales se requiera la presencia

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tanto del Derecho Mercantil como del una concepción unitaria de la empre-
Derecho del Trabajo a fin de dar una sa como categoría cognoscitiva a ser
solución adecuada a las situaciones utilizada por cualquier disciplina ju-
que se presentan. rídica, lo cierto es que existen diferen-
12. Principales problemas labo- cias, que requieren ser analizadas y
rales que se plantean en el ámbito esclarecidas, entre la noción de em-
mercantil. El análisis de los diversos presa empleada por el Derecho Mer-
problemas laborales que suelen pre- cantil y la que emplea el Derecho del
sentarse en el ámbito mercantil es Trabajo.
una interesante tarea que he tenido la Como todas las relaciones jurídi-
oportunidad de intentar en semina- cas, las mercantiles y las laborales tie-
rios dictados en cursos de especializa- nen como titulares determinados su-
ción de Derecho Mercantil dictados en jetos o personas que son objeto de una
la Universidad Católica Andrés Bello específica regulación por las respecti-
y en la Universidad de los Andes, pero vas disciplinas. Pero ocurre que en
cuya extensión impide que sea abor- ocasiones una misma persona apare-
dada dentro de los límites del presen- ce como sujeto de una relación mer-
te trabajo. Más a título de agenda pro- cantil y de una relación laboral que se
puesta para un esclarecedor estudio producen dentro del mismo escenario
multidisciplinario, que de reseña ex- empresarial, lo cual supone la presen-
haustiva, me permito proponer la si- cia de ambas disciplinas en sus res-
guiente clasificación de los principa- pectivos ámbitos de aplicación. Así el
les problemas laborales que se pre- comerciante, sujeto por excelencia del
sentan en el ámbito mercantil: Derecho Mercantil, suele ser el titular
a) Problemas que tienen que de una empresa que mantiene traba-
ver con la empresa como escena- jadores de manera que tal comercian-
rio en el que se desarrollan las re- te suele ser, al mismo tiempo, patrono.
laciones mercantiles y laborales y De igual manera, las personas que
con los sujetos de la misma. La em- ejercen la titularidad de diversos ór-
presa es, como se ha visto, el complejo ganos de las sociedades mercantiles,
escenario en el cual se desarrollan, en- como lo directivos, los gerentes, los
tre otras relaciones jurídicas, las de factores comerciales y los comisarios,
naturaleza mercantil y laboral. Den- en algunos casos pueden, en virtud
tro de la empresa actúan los titulares del ejercicio de sus funciones, llegar a
de tales relaciones dando lugar a si- ser sujetos de una relación jurídica la-
tuaciones jurídicas reguladas unas boral, bien sea como patronos o como
por el Derecho Mercantil y otras por el trabajadores. En este sentido es abun-
Derecho del Trabajo, presentándose dante la casuística jurisprudencial,
en ocasiones una presencia concu- especialmente aquella que decide so-
rrente de ambas disciplinas. bre el carácter de trabajador o de no
Aún cuando el mejor tratamiento trabajador que puede corresponder a
teórico del tema requeriría partir de quien se desempeña en el ejercicio de

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El derecho mercantil y el derecho del trabajo / Oscar Hernández Álvarez __________________

la titularidad de alguno de los órganos no la empresa, que es más bien la or-


societarios. Semejante es la situación ganización productiva de la cual éste
que puede presentarse con los socios es titular y en la cual se llevan a cabo
comerciales y con los agentes de co- relaciones mercantiles, laborales y de
mercio, pues, según el criterio predo- otra naturaleza. La empresa, como es-
minante, el hecho de que estas figuras tructura organizativa, está sujeta a
sean típicamente mercantiles no ex- diversas posibilidades de cambio que
cluye la posibilidad de que la persona de, una manera u otra, afectan o po-
titular de la misma, por prestar un drían afectar la titularidad de los su-
servicio dependiente y por cuenta aje- jetos de la relación de trabajo y los
na, sea al mismo tiempo un trabajador efectos mismos que éstas pueden pro-
subordinado sujeto a la regulación del ducir. Me refiero a situaciones tales
Derecho Laboral. como la creación de grupos de empre-
Sabido es que la constitución, fun- sa, uniones empresariales, transfe-
cionamiento y liquidación de las socie- rencias societarias, fusiones, concen-
dades mercantiles obedece a precisos tración y desconcentración de empre-
procedimientos establecidos por el sas, ventas de acciones, activos y fon-
Código de Comercio. También es sabi- dos de comercio, sustitución de patro-
do que en el trámite de cumplimiento nos, privatización y estatización de
de tales procedimientos o, simplemen- empresas, todas las cuales abren un
te, por la falta de cumplimiento de los interesante espacio para el estudio in-
mismos, pueden producirse ciertas si- terdisciplinario.
tuaciones fácticas que dan lugar a es- b) Problemas que tienen que
peciales consecuencias jurídicas pre- ver con algunas modalidades de
vistas por el ordenamiento mercantil. contratos mercantiles y su posi-
Me refiero a los casos de sociedades en ble vinculación con el derecho
formación, de sociedades en liquida- del Trabajo. La figura del contrato
ción y de sociedades irregulares. Pues concebida originariamente por el De-
bien, tales sociedades “ sui generis” recho Civil como forma voluntaria de
pueden efectivamente realizar actos creación de obligaciones por las par-
jurídicos sujetándose a las especiales tes intervinientes en el mismo, es
disposiciones que la legislación mer- igualmente y con las particularidades
cantil establece para ellas. Pueden propias de cada disciplina, la fuente
también estas sociedades emplear fundamental de las obligaciones que
trabajadores, con lo cual se convierten nacen del ejercicio del comercio y de la
en sujetos empleadores “atípicos” de prestación subordinada y por cuenta
las relaciones laborales así estableci- ajena del trabajo. El Derecho mercan-
das, dando lugar a una especial situa- til establece un catálogo de contratos
ción cuyo análisis requiere un estudio comerciales, buena parte de los cuales
interdisciplinario. están regulados por el Código de Co-
El sujeto de la relación de trabajo es mercio y por leyes especiales. En el
el empleador, es decir el empresario y cumplimiento de algunos de estos

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contratos es frecuente que una de las mente tanto los instrumentos del De-
partes se obligue a prestar personal- recho Mercantil como los del Derecho
mente a otra un determinado servicio, Laboral.
con lo cual se da lugar a avecinamien- c) Problemas que tienen que ver
to al campo propio del Derecho Labo- con los privilegios y concursos.
ral. Ello suele originar problemas Otros de los temas que necesaria-
cuya solución requiere que se haga la mente involucran un análisis conjun-
determinación, no siempre fácil, de si to, no sólo desde las perspectivas del
se está ante el desempeño de una acti- Derecho Laboral y del Derecho Mer-
vidad comercial autónoma o ante una cantil, sino también del Derecho Civil,
prestación de servicio subordinada y son los atinentes a los privilegios y a
por cuenta ajena, en cuyo caso en el los procedimientos concursales.3
cumplimiento del contrato las partes El carácter vital de las remunera-
independientemente de cual sea la ex- ciones del trabajador, ha sido tomado
presión de sus acuerdos voluntarios, en cuenta por el legislador para otor-
estarían abandonando el campo del garle un carácter privilegiado en rela-
Derecho Comercial para incursionar ción a los otros créditos que constitu-
en el propio del Derecho del Trabajo. yen el pasivo de un deudor. Esta cir-
Este tipo de situaciones se dan con cunstancia fue tomada en cuenta in-
cierta frecuencia en contratos tales cluso por las legislaciones civiles y
como el de compra-venta mercantil, mercantiles, aún con anterioridad a la
arrendamiento mercantil, distribu- existencia del Derecho del Trabajo
ción, comisión y cuentas en participa- como disciplina especializada. En bue-
ción. En ocasiones ello ocurre porque na parte de los países la regulación ci-
en el cumplimiento del contrato las vil es complementada por normas la-
partes han adoptado modalidades ob- borales que amplían el carácter privi-
jetivamente ambiguas, que los colo- legiado de los créditos de los trabajado-
can en las denominadas “zonas grises” res4 . En general los principales aspec-
en las cuales se hace difícil la determi- tos regulados son los siguientes:
nación de la naturaleza laboral o mer- 1. Tipo de crédito protegido.
cantil de una prestación de servicios. 2. Limitación al crédito protegido.
En otras ocasiones se está frente a
3. Naturaleza y extensión de los bie-
una situación de encubrimiento o
nes afectados.
fraude a la cual ya se ha hecho refe-
rencia. El esclarecimiento de estas si- 4. Lugar del Crédito laboral en el or-
tuaciones requiere, en ambos casos, den de prelación general de los
que el intérprete emplee adecuada- créditos.

3 Para un análisis detenido del tema véase Oscar Hernández Alvarez, La Protección
de los Créditos Laborales frente a los Acreedores del Empleador en América Latina.
Especial Referencia a la Situación de Venezuela y de Uruguay en revista Gaceta La-
boral, LUZ, Vol 8 Nº 2, Mayo- Agosto 2.002, pp.213 y ss.

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El derecho mercantil y el derecho del trabajo / Oscar Hernández Álvarez __________________

Un tema íntimamente vinculado mos en cuanto regula la participación


con el anterior y en el cual también que en ellos corresponde a los créditos
hay una involucración tanto del Dere- privilegiados de los trabajadores. La
cho Mercantil como del derecho del doctrina laboral plantea que cuando
trabajo, es el referente a los denomi- se pretende tutelar al crédito laboral,
nados procesos concursales y a la par- no es suficiente el establecimiento de
ticipación de los trabajadores en los un privilegio sobre el mismo, sino que
mismos. En aquellos casos en que el es necesario tomar ciertas previsio-
deudor incurre en cesación de pagos nes para asegurar el eficaz funciona-
los procedimientos individuales de co- miento de ese privilegio en aquellas
bro judicial que la ley confiere a cada situaciones en las cuales la insolven-
uno de los acreedores son sustituidos, cia del empleador ha sido formalmen-
para lograr una mayor eficacia, por un te declarada, existiendo otros acree-
procedimiento colectivo o concursal, dores distintos de los laborales que es-
en el cual la “masa” o pluralidad de los tén intentando hacer valer su preten-
acreedores ejerce una acción univer- sión de hacer efectivo su crédito.
sal, destinada a la ejecución colectiva
Bibliografía
de todo el patrimonio del deudor en
beneficio de sus acreedores y a organi- ALONSO OLEA, Manuel. “Trabajo
zar las actividades tendientes a reali- libre y trabajo dependiente”. En: Es-
zar materialmente el principio de que tudios sobre Derecho individual
de trabajo en homenaje al Prof.
el deudor responde con todos sus bie-
Mario L. Deveali. Buenos Aires.
nes presentes y futuros y de que su pa-
Editorial Heliasta, 1979.
trimonio es la prenda o garantía co-
mún de sus acreedores, quienes deben CALDERA, Rafael. Derecho del
recibir trato igualitario en dicha eje- trabajo. Buenos Aires. Editorial El
cución colectiva, salvo las excepciones Ateneo, 1961.
permitidas por la ley. Este tipo de pro- CARBALLO, César y MÁRQUEZ,
cedimientos, denominados concursa- Victorino. El costo de la regula-
les o universales, forman parte del De- ción laboral y de las decisiones
recho Mercantil, pero el Derecho del judiciales en Venezuela. Caracas.
Trabajo tiene incidencia en los mis- CONAPRI-UCAB, 2002.

4 Véase Argentina, Ley de Contrato de Trabajo, arts. 261 a 274; Brasil, art. 449 de la
Consolidación de las Leyes de Trabajo; Colombia, art. 345 del Código Sustantivo del
trabajo; Costa Rica, art. 33 y 175 del Código de Trabajo; Chile, art. 69 de la Ley 2.200
Sobre Contrato de Trabajo; Ecuador, art. 87 del Código del Trabajo; Guatemala, art.
101 del Código del Trabajo; Haití, art. 165 del Código del Trabajo; Honduras, art.
374 del Código del Trabajo; México, art. 113 de la Ley Federal del Trabajo; Panamá,
art. 166 del Código del Trabajo; Paraguay, art. 248 del Código del Trabajo; Repúbli-
ca Dominicana, art. 147 del Código del Trabajo.

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_________________________________________ Revista Gaceta Laboral, Vol. 11, No. 1. 2005

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