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CONTRATOS MODERNOS 2DO CONTROL

1° lectura DANIEL ECHAIZ MORENO

EL CONTRATO DE OUTSOURCING

Resumen: contratos empresariales; el outsourcing es una herramienta de gestión de negocios para maximizar
beneficios y minimizar costos
INTRODUCCIÓN
El outsourcing surge como una herramienta de gestión de negocios que procura maximización de beneficios y
minimización de costos, a la vez que genera valor para la empresa y sus grupos de interés
Existen dos posiciones que explican el nacimiento del outsourcing

a. El outsourcing nace incipientemente en los años 70 de siglo pasado con la revolución post-industrial su punto de
ebullición es con la revolución informática, para culminar con el modelo fordista. El modelo post-fordista el que
de acuerdo a Raffaele de Luca Tamajo, posibilita la flexibilización laboral, transformando los cimientos del
entonces tradicional derecho laboral
b. Otra posición sostiene que en Italia la economía informal es la creadora de la especialización flexible,
antecedente del outsourcing, surgió a propósito de la informalidad del sector agrario en su paso a la economía
agroindustrial donde la pequeña empresa agraria necesitaba de servicios especializados del sector informal y de
donde nace la entonces incipiente figura del outsourcing
De estas dos tesis la economía de gran escala y la economía informal es la primera de ellas que ha recibido mayor
aceptación por parte de la doctrina
La nueva era del outsourcing

Construir y mantener la colaboración empresarial entre consumidores y proveedores de servicios, se dice es esencial en
esta práctica del negocio
Es vital para las empresas adoptar un nuevo modelo de outsourcing que incluye la colaboración entre empresarios, para
enfrentar los retos del futuro
Pat McArdle, dijo que el outsourcing se esta desarrollando rápidamente, desde ahora necesitamos administrar redes de
trabajo basadas en relaciones que impliquen mas trasparencia, mejor comunicación, confianza extrema y reciprocidad
genuina

III. UBICACIÓN CONCEPTUAL DEL CONTRATÓ


El outsourcing no guarda relación con las figuras de intermediación laboral definidas en nuestra legislación laboral, y ello
obedece a que no constituye una institución del derecho laboral, como tampoco lo es del derecho civil, pues se ubica en
el derecho comercial, específicamente en el ámbito contractual
El contrato de outsourcing, permite arribar a dos conclusiones:
 Primera. Dicho contrato podría contener obligaciones tanto de dar como de hacer
 Segunda. Que se trataría de un contrato aunque nominado atípico
La distinción entre los contratos civiles y mercantiles. Esta distinción a girado fundamentalmente en torno a los actores,
el escenario y la finalidad, en el contrato mercantil interviene cuando menos un comerciante se da en el ámbito
empresarial y apunta hacia el comercio . Los contratos mercantiles se distinguen por las notas de rapidez y del rigor que
exige ausencia de formalismo. El contrato de autsourcing califica como un contrato mercantil

El contrato de outsourcing es un contrato mercantil (en el criterio tradicional) y un contrato empresarial (en el criterio
moderno) que constituye una herramienta de gestión de negocios

IV. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO


Suele utilizarse el nomenjuris anglicano outsourcing para referirse a este contrato que los italianos conocen como
decentralizzacionedellaproduzioneesternalizzaione di business o terzarizzazione, y que en los países francófonos se
refiere como externalisationd’activites
Derecho continental con términos como tercerización. El derecho laboral internacional abordo el tema de la
externalización productiva u outsourcing
Conferencia internacional del trabajo de la organización internacional del trabajo OIT adopto el termino de
subcontratación
En el Perú existen distinciones entre tercerización y outsourcing; la ley de intermediación laboral
Si bien la tercerización implica la realización de trabajos fuera de la actividad principal, los trabajadores tienen una
relación de subordinación con la empresa contratante, lo que no sucede en el autsourcing por la desvinculación laboral,
pues es un contrato que únicamente exige resultados, eliminando toda relación de subordinación y quedando solo un
régimen de supervisión de dichos resultados mas no de la actividad que realiza el autsourcer
Encontramos tres conceptos subsumidos dentro del campo de intermediación laboral; empresa de servicios
temporales, empresa de servicios complementarios y empresa de servicios especializados
a. La empresa de servicios temporales contrata con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente
en el desarrollo de sus actividades mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el
poder de dirección de la empresa usuaria
b. La empresa de servicios complementarios destaca su personal a terceras empresas denominados usuarias para
desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de esta
c. La empresa de servicios especializados brinda servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria
que la contrata, careciendo la empresa usuaria de la facultad de dirección respeto de la tarea que ejecuta el
personal destacado por la empresa de servicios especializados

Difieren del outsourcing no es necesario que el trabajador se destaque a la empresa precisamente porque los equipos
y/o la especialización se encuentran en la empresa que realiza el outsourcing
Art.4 de la tercerización de servicios
No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia los contratos de obra, los procesos de
tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo y los servicios prestados por empresas contrarias o subcontratistas siempre que asuman las
tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o
materiales, y cuyo trabajadores estén su exclusiva subordinación

V. DEFINICIÓN DEL CONTRATÓ


Outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cuál una empresa cliente encarga el autsourcing la prestación
de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su corebusiness

VI. PARTES DEL CONTRATO:


Interviene dos partes:
a) La empresa que contrata el outsourcing; es la empresa cliente, la cual es la que decide cual es la actividad que se
delegara a la empresa del outsourcing.
b) El outsourcer;es a quien se le delega el corebusiness, esto es la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente.
VII. DERECHOS Y OBLIGACIONES:
A. Derechos y Obligaciones de la Empresa Cliente:
Derechos: 1)Definir el objeto del outsourcing, 2) supervisar el outsourcing, 3) ejercer el derecho de propiedad
intelectual, 4) exclusividad del outsourcer, 5) exigir confidencialidad, 6) obtener os resultados, 7) coordinar las
estrategias del negocio.
Obligaciones: 1) Dar información necesaria, 2) supervisar el cumplimiento, 3) retribuir al outsourcer, 4) cumplir con
las demás clausulas.
B. Derechos y Obligaciones de la Empresa Cliente:
Derechos: 1) No subordinación, 2) Tener autonomía, 3) negocios con los tras empresas, 4) ser retribuido, 5) tener
información.
Obligaciones: 1) contratar personal capacitado, 2)) respetar os derechos de propiedad intelectual de la empresa
cliente, 3) mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa cliente, 4) responsabilizarse por la
pérdida de bienes o documentos de la empresa cliente, 5) presentar informes periódicos a la empresa cliente, 6)
lograr los resultados en los términos pactados, asumiendo riesgos, 7) cumplir con del as demás clausulas.
VIII. CARACTERISTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO:
a) Es un contrato nominado: es contrato de outsourcing
b) Es atípico: no está regulado legislativamente en el Perú.
c) Es de organización: supone la redefinición de la estructura de la empresa cliente.
d) Es de duración: las prestaciones se extienden en el tiempo para la realización de las actividades delegadas.
e) Es de resultados: suele estar obligado a conseguir los resultados que inicialmente plante la empresa cliente.
f) Es principal: goza de autonomía y está acompañado de otros contratos que son accesorios a él outsoucer.
g) Es consensual: no existe solemnidad para su celebración, siendo suficiente el acuerdo de voluntad de las partes.
h) Es con prestaciones reciprocas: la empresa cliente y el outsoucer deben cumplir las respectivas prestaciones que se
debe mutuamente.
i) Es oneroso: será retribuido por la actividad que realiza el outsoucer.
j) Es de vinculación: la vinculación ocurre en el escenario económico, puesto que tanto la empresa cliente como el
outsoucer apuntan a la realización de un mismo negocio con la divisin y consecuente especialización de tareas, pero
si no existe vinculación no perjudica la autonomía jurídica de los contratantes.
IX. CONTENIDO DEL CONTRATO:
Este contrato supone transferir una actividad, con información confidencial.
a) El objeto: Se indica la actividad que realizara el outsourcerdurante la vigencia del contrato.
b) Las responsabilidades:El outsourcerse obliga a un resultado, por lo que deben pactarse los estándares en los que se
quieran aquellos resultados, así como los plazos en los que se deberán de cumplir.
c) El plazo:Se afirma que normalmente le plazo del outsourcingva de 5 a 10 años, casi siempre tiende a renovarse,
debiendo informarse con un plazo de 4 a 6 meses de anticipación en caso de no haberse realizado la renovación.
Pero usualmente so fijados por las partes.
d) El conocimiento empresarial: al celebrarse el contrato la empresa cliente transferirá al outsourcerparte de su
conocimiento del negocio, por lo que debe de especificar que conocimiento está transfiriendo para que luego se
pacte la cláusula de confidencialidad.
e) La exclusividad: laempresaoutsoucerse procura restringir la actuación del con el fin de que no realice la misma
labor para quien es directo competidor de la empresa cliente, como medida de protección por el know-how que
hubiese trasferido, siendo necesario determinar el mercado relevante que permita definir quiénes aplican como su
competidor directo.
f) Los bienes: los bienes de la empresa cliente que se necesitaran para la realizan de la tarea encomendada.
g) La capacitación: resulta conveniente incluir en el contrato la capacitación de los trabajadores de la empresa cliente.
h) El traspaso de personal técnico:los trabajadores de la empresa cliente que tengan pleno conocimiento del negocio
que se va a delegar al podrían trabajar conjuntamente en las dos empresas.
i) La inexistencia de relación de subordinación:especificarse que no existe relación de subordinación del outsourcer
respecto a la empresa cliente no viceversa.
X. BENEFICIOS DEL CONTRATO:
Los beneficios que se obtienen no son meramente jurídicos, porque al insertarse en la estructura del negocio, aquellos
serán también de carácter económico.
a)Focalización al corebusiness: el beneficio más notable del contrato de outsourcingporque la empresa cliente puede
dedicarse sin preocupaciones a su corebusinee, lo cual conlleva a otros beneficios como mayor rentabilidad, mejor
calidad en el servicio, entre otros.
b)Delegación de facultades: El outsoucer prestara servicios especializados para la realización de determinadas
actividades, las que supondrán mayor rentabilidad y mejor calidad en el servicio.
c)Transferencia del riego: la empresa cliente también trasnfiere el riesgo al outsourcer, quien asumirá el costo que
conllevaría.
d)Reducción de Costos: Los costos de la empresa cliente se reducen por la trasnferencia del riesgo al outsoucer, al haber
dejado en manos del experto aquella parte del negocio que no forma parte de su corebusiness.
e)Estabilidad en el precio: en tanto la empresa cliente ya no asume por si misma la elaboración del producto o la
prestación del servicio, cuenta con un precio invariable, acordado en el contrato de outsourcing con el outsourcer.
f)Maximización del capital: al reducirse los costos y estabilizarse el precio, la empresa cliente maximiza su capital al
tener la posibilidad de destinar a este los mayores beneficios económicos obtenidos en el negocio.
g)Diversificación: desde la aparición del contrato de outsourcing , este se ha diverisificado por diferente mercados (uno
de los mas desarrollados es la India) y área (la informática), existiendo actualmente diferentes modalidades: el
businessprocessoutsourcing, el applicationserviceprovider, el cosourcing, el nearshoring, entre otros.
XI. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS
 Como el contrato de outsourcing supone la prestación de servicios se le suele confundir con los contratos de
locación de servicios, de obra y de mandato.
 Mientras en el contrato de locación de servicios “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle
servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una contraprestación”. Distinguiéndose del
contrato de outsourcing en que este es un contrato de duración cuyas prestaciones se extienden en el tiempo para
la realización de las actividades delegadas. En el contrato de locación de servicios “el locador debe prestar
personalmente el servicios, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos
“, mientras que en el contrato de outsourcing estamos ante una figura contractual donde el outsourcer suele ser
una empresa especializadas en la realización de las actividades delegadas por la empresa cliente que dispone, en
procura de dicha labor, del personal técnico adecuado.
 En el caso del contrato de obra “el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una
retribución”, en el contrato de outsourcing no se restringe a una obra determinada, sino a la prestación de servicios
especializados por un tiempo. Algunos lo asimilan con el contrato de subcontratación,, pero ello no corresponde
porque la empresa cliente que contrata el outsourcer ni ha contraído previamente ninguna obligación con un
tercero que le hubiere encargado un tarea especifica, sino que la delegación de tareas responde al propósito de
mejorar su estructura organizativa, atención al cliente, requerimientos tecnológicos, etc,
 Por el contrato de mandato “el mandatario se obliga a realizar uno o mas actos jurídicos, por cuenta y en interés del
mandante”, lo cual no necesariamente acontece en el contrato de outsourcing porque puede restringirse a la
prestación de servicios especializados, sin que ello devengue en la realización de actos jurídicos. El contrato de
mandato se presume oneroso pudiendo ser gratuito, lo que difícilmente ocurrirá con el contrato de outsourcing en
tanto constituye la labor habitual de outsourcer. Se presume que el mandato es con representación situación que es
infrecuente en el contrato de outsourcing.
 También se le confunde con los contratos asociativos “se considera contrato asociativo aquel que crea y regula
relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los
intervinientes”. En el contrato de outsourcing no hay participación ni integración de la empresa cliente en el
outsourcer, ni del outsourcer en la empresa cliente.
 El contrato de consorcio “es el contrato por el cual dos o mas personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo
cada una su propia autonomía”. Esto no acontece en el contrato de outsourcing donde la empresa cliente se focaliza
en su corebusiness, mientras que el outsourcer presta sus servicios especializados para las actividades delegadas
por aquella, a cambio de una retribución.

XII. TIPICIDAD LEGISLATIVA DEL CONTRATO


EL outsourcing no se encuentra regulado en la mayoría de las legislaciones, siendo pues un contrato atípico. El autor
postula la necesidad de regular un marco legal general para los contratos empresariales que recoja su estructura básica,
sin perjuicio que se complementen mediante el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, plasmado en el
propio contrato.

XIII. EL CONTRATO EN LA LEGISLACION EXTRANJERA


 India tiene la mayor cantidad de empresas dedicadas al outsourcing, pues muchas compañías estadounidenses y
britanicas han delegado actividades como call center, telemarketing, soporte técnico, administración de datos, etc,
no obstante la anterior, la India carece de la regulación especifica que regule dicho contrato, rigiéndose por las
normas del derecho internacional privado, cuyo principio fundamental es. “La ley apropiada es la ley que las partes
han escogido expresa o implícitamente, o aquella que le puede ser imputada e razón del lugar donde tengan una
mas amplia conexión”.
 Suiza es un ejemplo digno de resaltar porque regula el outsourcing mediante la circular de la comisión federal de
bancos. En ella se legisla la definición e outsourcing, la aplicación territorial para el caso de los grupos de empresas y
sus sucursales en Suiza, las actividades que puede delegarse, las medidas de previsión, etc.

XIV. EL CONTRATO EN LA LEGISLACION PERUANA


 En el Perú no existe legislación específica e integral en torno al contrato de outsourcing, aun cuando ella se juzga
necesaria. Solo se tiene dos alcances normativos:
 Por un lado. el reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, en su artículo 4, el cual menciona que el contrato de
outsourcing no califica como intermediación laboral.
 Y por otro lado, las normas intituladas sobre riesgos de tecnología de información, dictadas por la SBS y AFP, se
aprecia en una articulo 6, que se equipara a la subcontratación con el outsourcing, así como al reducir a este último
solo al ámbito de la tecnología de información.
XV, ANEXOS

Anexo 1: MODELO DE REGULACIÓN LEGAL DEL CONTRATO

 Art. 1 . Alcances
Contrato de outsourcing: acuerdo de voluntades por el cual una empresa cliente encarga al outsourcer la prestación
de servicios especializados en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su actividad principal.
 Art. 2. Requisitos
Este contrato constara en escritura pública y expresara, bajo sanción de nulidad:
1. La denominación del outsourcer, indicando en número del documento de identidad
2. 2. La denominación del a empresa cliente, indicando el número de su documento oficial de identidad y su
objeto.
3. El plazo del contrato y la fecha de entrada en vigencia.
4. La actividad que realizara el outsourcer durante la vigencia del contrato indicando las tareas específicas.
5. Las responsabilidades asumidas por el outsorucer, asi como los plazos en los que deberá cumplir las tareas
específicas.
6. El conocimiento que la empresa cliente está transfiriendo al outsourcer, incluyendo de ser el caso la cláusula de
confidencialidad
7. Los bienes de la empresa cliente que el outsourcer necesitara para la realización de su actividad
8. Las condiciones en que el ousorurcer brindara capacitación a los trabajadores de la empresa cliente, de ser el
caso.
9. Los trabajadores de la empresa cliente que se van a delegar al outsourcer
 Se puede colocar en el contrato los pactos lícitos de las partes que sean pertinentes y coadyuven a la ejecución
del contrato.
 Art. 3. Deber de información
El outsourcer deberá informas periódicamente, según lo pactado a la empresa cliente de las tareas realizadas en
ejecución del contrato.
 Art 4: Protección del Know-How
El outsourcer mantendrá en reserva el know-how de la empresa cliente durante la ejecución del contrato y luego de
su extinción indefinidamente. La inobservancia de esta obligación generara indemnización por daños y perjuicios a
favor de la empresa cliente.
 Art 5. Deber de cautela
El outsorcer debe adoptar medidas de seguridad para evitar que sus trabajadores emprendan un negocio similar al
de la empresa cliente (aprovecharse del know-how).En todo caso el daño causado por el trabajador del outsorcer
origina responsabilidad solidaria pasiva del trabajador y del outsorcer frente a la empresa cliente.
 Art 6. Plazo para la renovación
Salvo pacto en contrario, el plazo de preaviso para renovar el contrato de outsorcing es de 30 días.
ANEXO 2
EJEMPLO DE MODELO DE CONTRATO 786-792 (archivo adjunto para los que no tengan las lecturas, desde la 56 con
plumón)

EL CONTRATO DE MANAGEMENT

Nelly

Gabriela

EL CONTRAO PRINCIPAL: No depende de ningún otro celebrado con anterioridad

ES UN CONTRATO CONSTITUTIVO: pues genera un situación jurídica concreta así en base a el se estructuran una serie
de relaciones obligatorias que permiten que el management asuma la administración y gestión de la empresa.

ES UN CONTRATO CON PRESTACIONES RECIPROCAS: cada una de las partes busca obtener de la otra una
contraprestación determinada en consecuencia confluyen en cada una de ellas la condición de acreedor – deudor.

ES UN CONTRATO CONMUTATIVO: pues desde su celebración las partes han definido los derechos y obligaciones que
se obligan a cumplir conocen con certeza las prestaciones a su cargo.

ES UN CONTRATO CONCENSUAL: se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades no existe forma alguna no existe
norma alguna en nuestra legislación que obligue a adoptar una forma para validar su existencia.

ES UN CONTRATO ATIPICO: no cuenta con una regulación propia LORENZETI es obra de las partes sin referencia a
ninguna previsión típica.

ES UN CONTRATO INOMINADO: carece de un nomen iuris en nuestro sistema legal resulta ser prácticamente un
consecuencia de carecer de una regulación específica por sus usos comerciales suele denominárselo como Contrato
de Management o contrato de gerenciamiento siendo la denominaciones adoptadas libremente por las partes.

ES UN CONTRATO DE DURACION: pues su desenvolvimiento supone un periodo de tiempo más o menos prolongado y
por lo tanto una pervivencia toda vez que su continuación implica una conducta duradera o bien la realización de una
serie de prestaciones periódicas.

III. EL CONTRATO DE MANAGEMENT Y EL DERECHO SOCIETARIO.

En primer lugar a través de este contrato se produce una traslación de las funciones propias de los órganos societarios
naturalmente llamados a ser los administradores y gestores de la actividad empresarial que conduce la sociedad.

Cabellanas el contrato de management se enfrenta al principio legal que prohíbe la delegación de las facultades
administrativas, podría convertir a los administradores societarios en nos meros convidaos de piedra subordinados
incluso la alas decisiones y directivas que importa un tercero será sustituida por la voluntad que emana de la sociedad
de management
Así el contrato fuera suscrito por la totalidad de los socios implicaría una modificación de la estructura organica e la
sociedad contraria al principio de tipicidad, por otra parte si el contrato es suscrito por la otalidad de administradores o
directores estará sujeto a ser atacado por implicar una alteración en las reglas legales contractuales relativas al órgano
administrativo.

EN EL DERECHO ANGLOSAJON: división entre board of directors el directorio y los officers los gerentes mediante la cual
los board directors se encargan de la conducción suprema de los negocios y los officers del manejo diario de la
empresa atraves de una delegación de funciones. Así como el board fija la estrategia el management realiza la
administración cotidiana en el derecho estadounidense e inglés los management se encuentran legitimados en la
medida de que por este instrumento no se menoscaben las atribuciones las atribuciones esenciales del board of
directors las operaciones de vital importancia y magnitud así como los poderes sobre los officers de remoción y de
aprobación de los resultados obtenidos.

En el derecho Alemán el contrato de management implica la delegación de la administración de una empresa


especializada quien se encarga de la gestión de la empresa administrada. Sin embrago la doctrina a advertido que la
empresa administrada quedara al designio de la empresa de management se estaría encubriendo un contrato de
dominación que se encuentra específicamente regulado.

Entiende Mnovil sostiene es válido en la medida que a la sociedad gestora solo se le atribuya las facultades de
dirección correspondientes al negocio y queden reservada a la empresa propietaria las atribuciones de políticas
empresariales.

En ese sentido si bien existen atribuciones que el órgano administrador puede delegar en una sociedad de management
existen otras que por su naturaleza resultan indelegables propiamente por la razón de ser del órgano societario visto de
esa ,manera si el contrato de management sustrae sustrae la esencia del órgano societario encargado naturalmente de
la administración se estaría vaciando de contenido violando la tipicidad organizativa establecida por el ordenamiento
societario por lo que el contrato estaría viciado y sería nulo.

En efecto frente a la llamada dominación se traduce en la influencia de la acumulación de la propiedad accionaria una
modalidad de dominación interna de hecho que se manifiesta a través de la dominación administrativa o gerencial
propia de los grupos societarios cuando existe una administración común, el contrato de management no estará
referido a grupos de sociedades admite la posibilidad de un control externo de derecho basado en las relaciones
obligacionales establecidas en el propio contrato de management.

La relación entre el capital dominante y managers no es de subordinación plena ni de completa autonomía sino más
bien una RELACION DIALECTICA EN LA QUE EL CAPITAL DOMINANTE SE DESHACE AL PESO que deriva el hecho de ser
la propiedad, mientras que el manager se hace fuerte por lo que representa su profesionalidad es decir la calidad
evaluación de las condiciones DE LA EMPRESA Y LA SITUACION DEL MERCADO.

El contrato de management responde a la naturaleza de los contratos de colaboración empresarial, que permite a las
empresas complementar sus respectivas capacidades en el desarrollo de una actividad económica. El derecho societario
requiere del management si desnaturalizarlo.

IV APLICACAION EN EL DERECHO PERUANO:

Demos precisar que el contrato de management no se ubica desde el punto de vista a nivel de directorio sino mas bien
a nivel de gerencia La ley general de Sociedades inhibe en forma expresa que l directorio pueda estar integrado por
persona jurídicas, impide de plano analizar la posibilidad de que una sociedad de management pueda reemplazar al
directorio como órgano societario.

El management supone una relación en la que coexisten el órgano administrador de la sociedad el directorio y el
management como gestora de negocios cuyo desarrollo se le encarga la coexistencia implica una necesaria delegación
de atribuciones y funciones en la sociedad de management con lo cual se manifiesta que el órgano mantiene
inalterables sus atribuciones pues muchas de ellas deberá cederlas para que el gestor pueda actuar con relativa
autonomía.
Juan

La LGS confiere al directorio la realización de actos de administración ordinaria y extraordinaria, comprendiendo incluso
los actos de administración. La gerencia es el órgano encargado de la administración diaria de l sociedad, ejecutando y
gestionando la política general y las decisiones adoptadas por el directorio.
Elías Laroza señala que: “La naturaleza de las decisiones y actos de administración que corresponde al directorio
determinan que este funcione como un órgano colegiado, mientras que la rapidez necesaria para la ejecución de los
actos reservados a la gerencia hace que sus miembros actúen individualmente, tomando cada uno las decisiones que
correspondan al ámbito ejecutivo que se les asigno”.
El Gerente se encuentra naturalmente premunido de facultades para celebrar solo actos o contratos ordinarios
correspondientes al objeto social, lo cual implica que los actos o contratos extraordinarios o bien solo podrán ser
desarrollados por el directorio o se requerirá dotar de estas facultades a la gerencia de forma expresa. En otras
palabras, mientras el directorio goza de plenas facultadles y se requiere de acuerdo expreso para limitárselas, la
gerencia cuenta con facultades mínimas y se requiere de acuerdo expreso para ampliárselas.
Sociedad Anónima Cerrada:
- No más de 20 accionistas e imposibilitada de inscribir sus acciones en el Registro Público de Mercado de
Valores.
- Derecho de adquisición preferentes o consentimiento de la sociedad (en el caso de transferencia de acciones)
- No cuenta con directorio (órgano facultativo), las facultades de este órgano los ejerce el gerente general, por lo
que las facultades del directorio y las propias de la gerencia se encuentran fusionadas en un solo órgano:
GERENCIA .
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada:
- Prescinde de una estructura societaria de un órgano colegiado de administración (directorio).
- Cuenta con dos órganos: Junta General y Gerencia
- El Gerente tiene a su cargo no solo la gestión diaria de la sociedad sino también la administración plena de esta.
- El Gerente de la SRL goza de mayores atribuciones que el Gerente de la S.A. Ordinaria, porque mientras el
primero (S.R.L. –S.A.C.) goza de todas las facultades para representar a la sociedad en todos los asuntos
relativos a su objeto, el segundo (S.A.) solo goza de representación para la celebración y ejecución de actos y
contratos ordinarios correspondientes al objeto social.
La diferencia entre la amplitud de facultades en uno u otro caso obedece a la existencia del Directorio.
Este tratamiento normativo, aunado al hecho de que nuestra legislación permite que la gerencia recaiga en personas
jurídicas, nos permite observar distintos escenarios que pueden presentarse con ocasión de la celebración de un
contrato de Management.
a) Si una sociedad anónima que cuenta con directorio celebra un contrato de management total, ello implicaría
que la sociedad de management asuma la gestión de todos los negocios de la S.A. Se materializa como la
delegación de facultades del directorio a favor de la sociedad de management y se prescinda de la gerencia
porque esta será ocupada por la sociedad de management.
b) Si una sociedad anónima que cuenta con directorio celebra un contrato de management parcial, sobre alguno
de los negocios a los que se dedica, existirá también una delegación de facultades por parte del directorio e
incluso un recorte de facultadles con que contaba la gerencia para otorgársela a la sociedad de management.
c) Si una SAC o SRL celebra un contrato de management total, implicara que la gerencia de la sociedad sea
asumida en forma plena por la sociedad de management, mientras que si celebra contrato de management
parcial, coexistirán la sociedad de management y la gerencia, debiendo la gerencia delegar atribuciones
necesarias para que la sociedad de management opere la actividad encomendada.

Conviene preguntarnos: ¿Si al permitir nustra ley que la gerencia de las sociedades sea asumida por un a P.J.,
el contrato de management quedaría reducido a un simple nombramiento?
Respuesta Negativa.
El contrato de management supone en primer lugar la necesaria presencia de una sociedad especializada en la
gestión de los negocios que se le encomiendan.
La designación societaria de un gerente no necesariamente implica esta situación. Consustancial al contrato de
management es la necesaria delegación de atribuciones al manager, pues este requerirá contar no solo con
facultades que ordinariamente le reconoce la ley, sino con facultades extraordinaria que le permitan actuar con
suficiente autonomía para ser un verdadero gestor y promotor de los negocios que se le encomiendan.

V. NATURALEZA JURÍDICA Y ESTRUCTURACIÓN


Rizzone y Dubois quienes señalan que: el contrato de management es un contrato atípico, de empresa, complejo, que
integra una locación de servicios especializados y un mandato para la realización de actos jurídicos concretos.
Mediante el Contrato de Management, la sociedad gerenciante se obliga a prestar sus servicios de gestión de las
actividades de la empresa administrada o de parte de ella, lo que nos permite advertir en esta vinculación la existencia
de un contrato de locación de servicios. Existe una obligación de brindar servicios especializados de gerenciamiento de
una actividad empresarial, más no un compromiso sobre los resultados de esta gestión. Las partes al vincularse bajo
esta forma contractual esperan obtener un resultado positivo, pero ello no constituye la prestación comprometida por
la sociedad de management, la cual más bien compromete su actividad física e intelectual y sobre todo su expertise. En
otras palabras la sociedad de management compromete los medios con que cuenta para alcanzar el resultado deseado
por las partes, pero no asegura el cumplimiento de este.

El contrato de management no agota su esencia en la locación de servicios, pues ella a su vez se ve integrada por un
contrato de mandato en virtud del cual la sociedad de management no solo brinda servicios de gerenciamiento, sino
que ellos involucran la realización de varios actos jurídicos, por cuenta y en interés de la sociedad administrada, lo que
constituye la esencia de un contrato de mandato.

El mandato que subyace del contrato de management, es generalmente un mandato con representación, en virtud del
cual la sociedad de management no solo actúa por cuenta y en interés de la sociedad administrada, sino que lo hace en
nombre de ella. En otras palabras, la sociedad de management exterioriza su vinculación contractual con la sociedad
administrada en su actuación diaria y en su relación con terceros.

Todos los actos o contratos que realice la sociedad de management, en el ejercicio de las facultades que le han sido
delegadas, obligarán a la sociedad administrada.

Paty

EN CUANTO A SU ESTRUCTURA CONTRACTUAL

Recordemos que el contenido del contrato atípico dependerá de la voluntad de las partes:

a) Las declaraciones iniciales de las partes: Que evidencian la común intención de las partes de celebrar el
contrato.
b) El objeto del contrato: Resalta la razón por la que se contrata a la sociedad de management y el mandato que
recibe la sociedad administrada.
c) Los activos de la empresa gerenciada son entregados en administración a la sociedad de management.
d) Las obligaciones generales de la sociedadmanagement destacando:
- La administración, dirección y supervisión del negocio.
- Que su gestión procure que los resultados del negocio sean óptimos.
- Elaborar, presentar, acordar y ejecutar un Business Plan a plazo establecido.
- Implantar un Manual de Política y Procedimientos para la operación del negocio.
- Preparar y sustentar los presupuestos.
- Guardar confidencialidad de la información económica, financiera y empresarial.
- Tramitar oportunamente autorizaciones y licencias.
- Presentar informes contables.
- Permitir controles, auditorías y supervisión general por parte de la gerenciada.
e) Las obligaciones generales de la gerenciala, destacando:
- Garantizar la exclusividad de la gestión de negocios encomendados al management.
- Asumir la condición de empleador.
- Delegar facultades de contratación.
- Ajustarse y cumplir las provisiones establecidas en el Business Plan.
- Poderes suficientes a las personas que designe la sociedad de management.
f) Las funciones de la sociedad de management:
- Administración de los fondos y demás bienes muebles, inmuebles, intangibles y software.
- Seleccionar y capacitar al personal administrativo, profesional y técnico.
- Ejecutar todos los actos y contratos relativos a la explotación del negocio.
- Adopción de estrategias, marketing y publicidad.
g) La duración del contrato, que es prolongada. Renovaciones automáticas, salvo pacto en contrario.
h) La retribución que percibirá la sociedad management.
i) Garantías reciprocas que se conceden las partes.
j) Causales de Resolución del Contrato, exigir el cumplimiento de prestaciones no ejecutadas o ejecutadas
parcialmente.
k) Los efectos de la resolución por incumplimiento, penalidades e indemnización por daños y perjuicios.
l) Imposibilidad de ceder los derechos que emanen del contrato ni la posición contractual que ocupan.
m) Jurisdicción y ley aplicables.
n) Resolución de conflictos, incorporación de una cláusula arbitral.
o) Demás pactos lícitos que las partes incorporen.

VI. ACTIVIDADES EN LAS QUE SE UTILIZA

El contrato demanagement no resulta exclusivo para determinado tipo de empresas o actividades. Su uso se viene
generalizando debido a que los negocios internacionales han mutado su tradicional forma de invertir de manera directa,
aportando su know how.

1. HOTELERÍA: La cadena hotelera no busca efectuar una inversión directa, adquiriendo uno o varios inmuebles
para dedicarse a la actividad hotelera en un país determinado, sino que se limita a ubicar negocios en marcha
que requieren ser “reciclados” y “repotenciados”. La cadena hotelera, entonces detecta un negocio en marcha,
pero a su vez, percibe que requiere una mejor gestión, para lo cual concentra esfuerzos en establecer una
negociación con el titular del hotel local para celebrar con él un contrato de management.
2. INDUSTRIA: El contrato de management es útil para proyectos industriales, mineros, petroleros, entre otros.
Permite complementar contratos de joint venture.
3. SERVICIO PÚBLICOS: El contrato de management se presenta como un mecanismo importante que permitirá a
las empresas públicas adquirir la destreza necesaria para su conducción.
Mención aparte merece el management que viene impuesto por entidades como el Banco Mundial, así es
condición para aprobar y desembolsar un crédito determinado, el Banco Mundial suele exigir que previamente
se celebre un contrato de management entre la empresa pública y una sociedad de management de prestigio
internacional.
4. HOSPITALES: A través de esta modalidad el propietario o titular del centro médico adquiere de un tercero, la
gestión global de la actividad hospitalaria. La gestión de los centros de salud basada en el contrato de
management asegura un alto nivel de competencia y profesionalismo. A su vez, introduce mayores niveles de
estabilidad, objetividad e independencia en la gestión, separando la “responsabilidad política” de la “dirección
empresarial.”
5. ENTIDADES DEPORTIVAS: En el caso del futbol argentino, la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), aprobó en
marzo del 2000 el “Plan de Recuperación Mediante Inversiones Privadas en el Fútbol Profesional.” Este plan
busca estructurar un régimen de relaciones voluntarias entre clubes profesionales que se encuentran en una
situación económica desfavorable con personas jurídicas que pueden dotar de recursos para concretar un
proyecto común de viabilidad, basado en la gestión del fútbol profesional.
Se establece que las condiciones especiales de la relación contractual son:
- La exclusividad del vínculo, en tanto la sociedad gerenciante no puede celebrar un contrato similar con otro
club deportivo que participe en la misma división profesional.
- Inexistencia del plazo máximo de duración del contrato de gerenciamiento.
- Solvencia económica, profesional y moral de la gerenciante.
- Protección del patrimonio del club y de su vida institucional.

EL CONTRATO DE CONSULTORIA
INTRODUCCION
Contrato Nominado: Aquel que por ser de uso común y reiterado recibe un nombre de las necesidades o intereses
satisface, dando una idea de su contenido.
Contrato Típico: Responde a la existencia de un tipo legal claramente especificado en la norma, además de darle una
denominación, tipo legal que es superior a la voluntad de las partes imponiéndoles normas superiores que lo
reglamentan, esto último lo diferencia del contrato nominado.
Contrato Regulado: Debería entenderse aquel que contiene prestaciones o relaciones de una o diversa índole cuya
fijación no es autónomas, si no sometida a la voluntad del legislador. (Clausulas generales de contratación)
ANTECEDENTES
- Se encuentra regulado en el campo de la contratación pública o administrativa, no se define por su contenido
sino por sus agentes (especializados)
- Pueden celebrarlo personas naturales y jurídicas a diferencia del de prestación de servicios
DEFINICIÓN
El contrato de consultoría es un contrato de prestación de servicios por el cual el CONSULTOR se obliga a hacer
determinadas labores de su especialidad, ciencia, oficio, arte, derivadas de un encargo especifico que incluye la
obtención de un resultado no material; normalmente a cambio de una retribución.
ESTRUCTURA DEL CONTRATO
El contrato de consultoría es una modalidad nominada del contrato típico de prestación de servicios, se caracteriza:
- Por la realización de actividades humanas que requieren preparación especializada.
- Configuración de un encargo limitativo de la actividad que se contrata

CONTRATO INTUITO PERSONAE O CON MOTIVO DETERMINANTE?

 La finalidad prevista por el legislador era establecer que todo contrato de prestación de servicio contiene una
índole intuituspersonae, pues debe acabar el contrato si esa personalidad acaba. La excepción es que si las
partes no han tenido tales condiciones como motivo determinante del contrato, entonces el contrato deberá
continuar.
 El legislador confundió las cosas, pues sea la cualidad de lo intuituspersonae o el motivo determinante de un
contrato, ninguna de ellas se presume por si ni menos aún se deducen de la manifestación de voluntad, si no la
contiene explícitamente.
 Legislador coloca en una especie de juristamtun la premisa de que todo contrato de prestación de servicios
deberá extinguirse por muerte o incapacidad del deudor, salvo que se demuestre lo contrario.
 En cuanto a las prestaciones de servicios cuyo deudor es una persona jurídica: auspiciada la cuestión por el
estéril debate de si las personas imaginarias pueden o no pueden obligarse a realizar conductas previstas para
los humanos.
Primer argumento menos aún se ha pretendido que el mandato o el contrato de obra o el de locación de
servicios celebrado por una persona jurídica fuera en realidad uno atípico, dado que la tipicidad estaría dada
también por la necesaria presencia de un sujeto- persona natural en cada una de esas modalidades, lo que
evidentemente no surge ni de la ley ni de la naturaleza de las cosas
Segundo argumentosiendo la persona jurídica una ficción del derecho, creando un sujeto allí donde no hay
existencia física pero capaz de obligaciones y de derechos propios, no es razonable que el propio derecho
acepte la creación de limitaciones o exclusiones surgidas de la interpretación y no del orden natural o de la
norma expresa.
 Por otro lado no es aventurero sostener que el contrato de consultoría se ha destacado con relación a cualquier
contrato de prestación de servicios, por la especialización o especialidad del deudor del servicio.
 El contrato de consultoría en efecto contiene y con más detalle o profundidad la condición estipulatoria (no
como accidente del negocio jurídico) de que el deudor de la prestación está especialmente calificado para
llevarla a cabo; lo que pareciera llevarnos mutatis mutandi a la inexorable conclusión de que si nuestro
legislador presupone que todo contrato de servicios es personal, con mayor razón lo es el de consultoría, en el
cual y sin la menor duda el acreedor no habría contratado tales servicios de no haberse cerciorado de las
calidades personales del deudor. Suena lógico, pero como se verá luego, no es ello necesariamente sólido, en
sentido jurídico.

2. Los términos de referencia


Mencionaremos los elementos presente en los contratos de consultoría que por su uso tan difundido es probablemente
uno de los más característicos
 Consiste en un conjunto normalmente pormenorizado de las actividades o tareas que debe cumplir el consultor
afectos de cumplir satisfactoriamente con las prestaciones a que se ha obliga configura el encargo
 La formulación de los términos de referencia se produce normalmente desde las tratativas y su originador
puede ser tanto el consultor como el usuario o comitente, es decir, alguna de las partes prefigura el contenido
de la actividad con antelación al contrato, le da una dimensión casi exacta (sujeta a negociación) de modo que
queda para otro momento el consenso acerca de la retribución (si la hubiere) o del plazo, justamente en función
de los acuerdos que hayan llegado las partes en los términos de referencia.
 Su valor jurídico estriba en su incorporación definitiva a la manifestación de voluntad, con esto queda
establecida la principal columna del contrato
 Otro rol de importancia de este pliego de actividades contratadas en que se convierte el documento de
términos de referencia, es que permite conocer y medir el avance de la ejecución del contrato y finalmente
saber si se ha cumplido. Conteniendo el contrato de consultoría una obligación de hacer, que va cobrando
relevancia en el tiempo, mientras se va ejecutando, será de la máxima importancia que las partes conozcan con
certeza si la ejecución del contrato se lleva a cabo normalmente o deben ya anticiparse dificultades.
 El contrato de consultoría aspira y pacta la obtención de un resultado que no será material, que no será
constructivo. Los términos de referencias suelen hacer explícito que el modo en se entenderá cumplido el
contrato y satisfechas las prestaciones será con la entrega a acreedor comitente de algo. Nadie se contenta con
contemplar la actividad del prestador del servicio y ver lo bien que discurre sin esperar que ello fructifique en
algo que no dependa de dicha prestador y tenga autonomía de su autor. Eso es la obra, entendida como
resultado.
 El contrato de consultoría asume que el deudor no se liberará de la obligación o no se tendrá esta por pagada si
no alcanza el consultor un resultado determinado
 La utilidad de los términos de referencia radica también en que contiene el grado de calificación, experiencia, el
motivo determinante del contrato expresado en las cualidades personales del deudor, por si fuera ello
necesario, según se vio al analizar el carácter intuituspersonae obligacional.

V. Consideraciones finales
Se resume así:
a) El contrato de consultoría, es un contrato de locación de servicios
b) Se rige por las reglas de la prestación de servicios como cualquier otro contrato de locación de servicios
c) Es un modalidad nominada pero no típica
d) Tiene elementos propios (especialidad del deudor y términos de referencia)
e) La eventual presencia en el contrato de un pacto que obligue a la obtención de un resultado, derivado de la
actividad que se contrata, no afecta su tipicidad, ni obviamente, las reglas aplicables
f) Aunque normalmente oneroso, al inexistencia de retribución no haría inaplicables las reglas sobre obligaciones
de hacer t las de prestación de servicios
Un tema presente en todo esto es el incumplimiento del contrato de consultoría, enunciare el problema por la exención
de responsabilidad por los daños que se cause si estos provienen de actos en lo que se ha actuado con culpa leve. Así lo
prevé el artículo 1762 del Código Civil y podría ser que su destinatario típico es justamente el contrato de consultoría si
se acepta la fórmula de la alta especialización o cualificación para pactar este contrato.