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Astrada
Poviña
Bolilla 3
“El derecho vive cuando se da entre dos o mas hombres, pero además, el Derecho como
el aire, esta en todas partes. Diariamente tenemos contacto con el; como por ejemplo
cuando celebramos un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus; cuando
conducimos nuestro automóvil y seguimos o simulamos seguir algunas
reglamentaciones; cuando celebramos contratos verbales de compraventa (al adquirir un
periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar los zapatos a arreglar); cuando
tenemos confianza en que probablemente no seremos golpeados, insultados o vejados
gracias a la coraza normativa que proporciona el derecho; el lugar donde estudiamos o
trabajamos esta estructurado sobre una serie de disposiciones legales, en fin hasta
cuando uno hace tramites, quizás no advierte que cada uno de los pasos esta prescripto
por normas jurídicas.
Estos contactos diarios con el derecho se hacen mas evidentes cuando se participa de
algún suceso trascendente, como casarse o ser demandando judicialmente.
El Derecho como otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que
están relacionados con ciertas circunstancias básicas de la vida humana, como la
escasez de recursos (es decir que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de
todos), la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa
falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que están fuera
de su circulo de allegados, etc.
Todas estas circunstancias, llevan a los hombres a entrar en conflicto unos con otros y
El Derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los
individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social.
Y de que forma el derecho satisface esa función? Es decir de que forma el derecho
consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y
cooperativos? Mediante la autoridad y la coacción.
En primer lugar el derecho establece órganos o instituciones encargados de indicar
cuales son las conductas genéricas que se supone deseables y resolver en casos
particulares conflictos que se haya generados por falta o desviación de las directivas
generales, recurriendo a la coacción o fuerza en el cumplimiento de las normas.
El derecho vigente será interpretado o realizado según quien sea su destinatario.
Si ellos son los funcionarios llamados jueces, deberán decidir de acuerdo al derecho, si
ciertas normas son aplicables a casos particulares que se le plantean por su resolución,
disponiendo la ejecución de las consecuencias que esas reglas disponen.
Luego están, no los destinatarios de las normas jurídicas, sino los que las elaboran:
legisladores, quienes consideran al derecho como un instrumento para obtener cambios
sociales deseables y de diferente índole.
En cuanto a los abogados ellos son “arquitectos de estructuras sociales” porque diseñan
diferentes combinaciones de conductas posibles, dentro del marco del orden jurídico.
Este es un marco relativamente fijo, como un dato, con el que es necesario contar para
calcular las posibilidades de acción.
Estas normas jurídicas son para el abogado, algo parecido a los que son las leyes de la
perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencias de los materiales para un
ingeniero o arquitecto, es decir que las normas jurídicas constituyen un limite a los
proyectos que pueden ser viables.
Hemos dicho que los abogados diseñan diferentes combinaciones de conductas posibles,
así redactan contratos, estatutos, testamentos (notarios), reglamentos, etc. en donde el
abogado debe preveer cuales son las posibles circunstancias sobrevinientes y la
eventual conducta de diferentes actores, proyectando dentro del orden jurídico un
esquema para encauzar los efectos de esas acciones.
Lo vemos también, evacuando consultas, acerca de las posibilidades de acción a que da
lugar el derecho vigente.
El abogado litiga ante los tribunales, presentando ante los jueces el “mundo posible”
más favorable a su representado que sea compatible con las normas vigentes y con las
pruebas acreditadas, en este caso el diseño del abogado se proyecta no hacia el futuro,
sino hacia el pasado.
2° El fenómeno jurídico
Las Normas: (dimensión normativa) son los criterios o pautas resultantes del uso
prescripto del lenguaje, que hacen a la estructura lógica, racional, dentro de la cual se
ordenan los hechos. Su contenido o substrato material son las acciones humanas,
marcadas por lo permitido, lo prohibido, lo obligatorio y facultativo.
Advirtamos que al mencionar las normas, estamos en el terreno del lenguaje y de la
lógica.
Los Valores: son las estimaciones personales y sociales que se vierten como juicios de
valor, aprobando o desaprobando las acciones y aun las normas. Es el ingrediente
axiológico o dimensión valorativa.
Las dimensiones señaladas (hechos, normas, valores) son las más destacadas, pero no
son las únicas. La realidad humana tiene base psíquica, biológica y social. Todos esos
aspectos condicionan el derecho. Este tiene pues, factores biológicos (nacimiento, vida,
muerte, enfermedades, etc.) factores psíquicos (importa ser normal o insano, las
alteraciones emocionales, etc.) y además, estamos insertos en un mundo social e
histórico con orientaciones económicas, políticas, religiosas, etc., que penetran
integrándolo, al fenómeno jurídico
Es por ello que el derecho es un fenómeno pluridimensional y no tridimensional.
Todas las palabras de los lenguajes naturales están afectadas de una potencial vaguedad.
Por ello se habla de la “textura abierta” del lenguaje. El uso admite restricciones o
extensiones. Es humanamente imposible incluir o excluir todos los casos posibles.
Concepto Jusnaturalista
Según este punto de vista se identifica el derecho con lo justo. Se relaciona el concepto
con la etimología directum, en cuanto guía o conducción hacia el resto. Se llega al
extremo de sostener que no es derecho el derecho injusto.
Santo Tomas: define el derecho como “la misma cosa justa” (ipsa res iusta) y como el
“objeto de la justicia” (objetum iustitae).
Giorgio Del Vecchio: “El derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo
impedimento”.
Este Filósofo italiano de orientación neo-kantiana, va a suplir la ley universal de libertad
de Kant, por un principio ético de valoración, buscando una forma lógica universal para
el derecho. Lo define, relacionándolo con la moral. . Parte de las acciones humanas. La
regulación de las mismas se realiza dando por supuesto, a priori, un principio ético de la
valoración del obrar. Tal principio se proyecta en dos, y solo dos, determinaciones o
regulación de las acciones, porque solo hay dos modos en que se relacionan las
mismas.
Interrelación de las acciones: derecho y moral. Por un lado encontramos la interrelación
o interferencia subjetiva de las acciones de un mismo sujeto. Esto es el campo de la
moral.
Las acciones considerado “a parte subjecti”, subjetivamente.
Por otro lado hallamos la relación o interferencia intersubjetiva entre dos o más sujetos.
Esto es el ámbito del derecho. Las acciones consideradas “a parte objecti”
objetivamente.
En la moral, el hacer se opone a la omisión del propio sujeto. En el derecho, al hacer de
un sujeto se opone el posible impedir de otros.
Esto significa que hay una valoración subjetiva y otra intersubjetiva o coordinación
objetiva de las acciones.
Quedan excluidas las normas del trato social.
El derecho, abarca, tanto el derecho positivo como el derecho natural y es este ultimo el
que representa el criterio absoluto de lo justo.
Cossio al igual que Del Vecchio encuentra la diferencia entre derecho y moral en el
modo de relacionarse las conductas en interferencia subjetiva (moral) y en interferencia
intersubjetiva (derecho).
Lo que agrega Cossio, es el contenido existencial de las acciones, un contenido
-antológico, superando el formalismo. No ve meras posibilidades lógicas, sino
posibilidades existenciales, no categorías del conocimiento, sino del comportamiento.
El Concepto Normativista
HARTt plantea este problema, para tratar de superar el punto de vista de John Austin,
que entendía las normas o leyes como órdenes o mandatos del soberano. Propone un
sistema de normas primarias de obligación y secundarias que se refieren a aquellas,
debidamente ensambladas, que no siempre conllevan sanción y las llama Reglas. El
concepto de derecho de Hart es también la propuesta de un sistema de normas, acepta la
superposición de normas morales y jurídicas y piensa que la justicia es un segmento de
la moral.
El tercer gran problema es determinar que son las normas o reglas, como se explica su
fuerza obligatoria, y en que medida el derecho es una cuestión de normas.
Definiciones de Derecho
Renard: “Orden social justo”. El derecho es una regla que trasciende la vida, así pues
un orden social será justo y por lo tanto verdadero derecho, cuando instaure una
disciplina de la conducta humana que tome al hombre como realmente es.
Del Vecchio
Las valoraciones jurídicas implican, pues, siempre, una referencia intersubjetiva (o
transubjetiva). Lo que un sujeto puede juridicamentem lo puede frente a otros: la
facultad significa facultad de exigir alguna cosa de otro. De aquí que, mientras que las
valoraciones morales son subjetivas y unilaterales, las juridicas, en cambio, son
objetivas y bilaterales. La norma ética, en el primer sentido, es norma sólo para el
sujeto; esto es, el precepto moral indica una directriz solo para aquel que debe obrar. Y
aunque a veces también el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma, tenga
efectos sobre otros (píensese, por ejemplo, en el deber de la limosna, o en el de la
cortesía), éstos, sin embargo, no reciben de aquella norma ninguna indicación acerca de
su propia conducta o modo de obrar. Para el contrario, en el sentido jurídico las
determinaciones del obrar son siempre bilaterales y están concatenadas; la posibilidad
o licitud subsistente por una parte, en cuanto subsiste la obligación correspondiente por
la otra; cada uno de los términos extrae del otro su sentido y eficacia.
Expuestos ya en forma esquemática los elementos esenciales del concepto del Derecho,
podemos definirlo como la coordinación objetiva de las aaciones posibles entre varios
sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento.
Ana María Astrada: los individuos que componen una sociedad, saben que no son
autosuficientes (necesitan de los otros), ni omnipotentes (Dios), sino que son
vulnerables (agredimos y nos agreden), y deben hacerse cargo de sus elecciones en
libertad. Esta convivencia, genera interese diferentes y por ello, entran en conflicto y
para prevenirlos y o solucionarlos, crean, modifican y derogan un cuerpo u orden
jurídico (derecho), sustentado e identificado con un orden moral, según sus necesidades
y valores, que permite regular las conductas, transformando a los individuos en
personas, a través de un proceso que implica trabajo personal, (ej .intervención en
cuestiones de la vida nacional,); disciplina (rigor científico en los estudios), renuncias y
adquisiciones (como la seguridad jurídica, paz, orden y justicia), con la finalidad de
alcanzar la plenitud y ser feliz, fin primero y ultimo de todo hombre
Objetos: Clasificación
Naturales: montañas
En el Universo Ideales: nº 1 y el Hombre se pone en contacto
con ellos
Están los objetos culturales.: derecho
Metafísicos: dios
“La tierra gira alrededor del sol lo mismo que hace mil años”.decía.
Una vez descubierto esto, aunque antes la humanidad haya creído lo contrario, esta
ley vale por el presente, futuro y pasado y el objeto de la ciencia no ha sido afectado
intrínsecamente por un error. En cambio, el Derecho varia rápidamente y cuando la
lenta ciencia jurídica ha llegado a la comprensión de un fenómeno jurídico éste
probablemente ya haya desaparecido y así, la ciencia, ha llegado tarde.
Critica: querer aplicar el método de las ciencias naturales al Derecho, Es un error
Cada ciencia tiene su método
La teoría del derecho es, el conjunto de estudios que partiendo del derecho positivo,
busca determinar el concepto de derecho y los conceptos jurídicos básicos
Esta teoría del derecho, tiene siempre que confrontarse con la experiencia, para ayudar
al jurista a resolver las contradicciones y vacíos del ordenamiento jurídico.
Por ej. Tratar si el ordenamiento jurídico se compadece con la sociedad a la que toca
regular, si sus normas son morales o si nacen de las necesidades del pueblo.
Distintos tipos de normas que hay en el ordenamiento, su vigencia, su legitimidad,
Las fuentes del derecho, sus lagunas y su interpretación.
Estudiar los paradigmas del derecho esta: el derecho positivo y el derecho natural
Estudia el desenvolvimiento del Derecho a través del tiempo explicando las causas o
factores que provocaron su transformación.
Historia externa: es la historia de las fuentes formales del Derecho. Ej si queremos hacer
historia externa del D argentino, debemos remontarnos al Derecho castellano, indígena,
indiano, Argentina desde la Revolución de Mayo hasta nuestros días.
Historia interna: estudio de las transformaciones jurídicas a través del tiempo. Ej. Para
Hacer historia interna del municipio, vemos los cabildos en la metrópolis y en las
colonias. El cabildo en la Revolución de Mayo, reemplazado luego por régimen
municipal.
Historia Universal: Es Historia del Derecho mundial.
Historia Particular: Historia de un Derecho determinado.
Procura desentrañar porque han ocurrido los hechos, que permiten la creación de un
derecho determinado. Las condiciones sociales del medio y formular leyes empíricas
inductivas.
Explicar con un carácter generalizador el fenómeno jurídico considerado como hecho
social. Ej.:
Estudia el Cesarismo como fenómeno de masa,
Y el estudio del Cesar es para el historiador.
Estudia la delincuencia en un tiempo y sector social y cultural determinado, dejando al
historiador el estudio de un delincuente famoso
5) Derecho comparado
Estudio comparativo del sistema jurídico de diversos lugares o épocas a fin de extraer
datos comunes y diferencias que servirán para dar una orientación del Derecho de otros
países sirviendo a futuras reformas legislativas y permitiendo lograr la progresiva
uniformidad del Derecho,en todo el mundo.
6) Introducción al Derecho