UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

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 Ese trabajo esa dedicado a nuestros
queridos padres, por brindarnos su apoyo
incondicional día a día, al docente por
educarnos con esfuerzo entusiasmo, para
lograr nuestros objetivos agradecerle por su
dedicación.

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 PRESENTACIÓN

Con honor y beneplácito presentamos a la comunidad Universitaria, en

especial a mis compañeros del “VII” Ciclo “A” de la FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS POLITICAS de la Universidad Nacional de Huancavelica, este
primer trabajo de la cátedra del Derecho Civil V: DERECHO DE CONTRATOS,
con el tema (PRESTACION DE SERVICIOS: LOCACION DE SERVICIOS Y
CONTRATO DE OBRA); el cual es resultado de la responsabilidad y esfuerzo
de nuestro grupo. Por ello hemos investigado infatigablemente para tener
conocimientos básicos concernientes al tema ya mencionado.

El tema abordado es uno de los temas muy importantes de la institución

jurídica que es el PRESTACION DE SERVICIOS. Por esta razón estamos
convencidos que, con el trabajo investigado, contribuiremos de alguna manera
en la formación académica de los estudiantes del Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Nacional de Huancavelica. En especial al sexto ciclo de dicha
facultad, y a todos los hombres estudiosos de derecho.

Nuestro deber principal como estudiantes, es investigar y enriquecer

nuestros conocimientos día tras día al mismo tiempo del grupo. Solamente de
esa manera coadyuvaremos y seremos parte de la formación académica de
nuestros compañeros del aula. De la misma manera de los estudiantes que
están en los ciclos inferiores.

En los últimos tiempos con esto de la competencia, los docentes no son

suficientes para la formación académica del estudiante en su totalidad, es decir
al cien por ciento. Sino solamente son nuestros guías en el proceso de
formación académica, por tal motivo es nuestro deber preocuparnos para ser
un buen abogado en el porvenir o en el futuro.

El derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva

la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la
espada, con la que lo mantiene. La espada sin balanza es la violencia bruta, la
balanza sin la espada es la impotencia del derecho.

Los Integrantes

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Contenido
....................................................................................................................... 2

INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 6

TITULO I ........................................................................................................ 7

PRESTACIÓN DE SERVICIOS .................................................................. 7

1.1. CONCEPTO ................................................................................... 7

1.2. CARACTERÍSTICAS ...................................................................... 8

1.3. ELEMENTOS.................................................................................. 8

1.4. PRESUNCIONES DE ACEPTACIÓN ENTRE AUSENTES ........... 9

1.5. OPORTUNIDADES DE PAGO DE LA RETRIBUCIÓN .................. 9

1.6. LÍMITES DE LA PRESTACIÓN ...................................................... 9

1.7. RESPONSABILIDADES POR SERVICIOS PROFESIONALES O

TÉCNICOS ................................................................................................... 10

1.8. MUERTE O INCAPACIDAD DEL PRESTADOR DE SERVICIOS 10

CAPITULO I ................................................................................................. 12

LOCACIÓN DE SERVICIOS .................................................................... 12

2.1. DEFINICIÓN ................................................................................. 12

2.2. EL OBJETO DE LA PRESTACIÓN .............................................. 12

2.3. CARÁCTER PERSONAL DEL SERVICIO ................................... 13

2.4. DETERMINACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN ................................... 14

2.5. PLAZO MÁXIMO DE LOCACIÓN DE SERVICIO ......................... 14

2.6. CONCLUSIÓN ANTICIPADA ....................................................... 15

2.7. NORMAS APLICABLES CUANDO EL LOCADOR PROPORCIONA

MATERIALES ............................................................................................... 15

CAPITULO II ................................................................................................ 17

CONTRATO DE OBRA ............................................................................ 17

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 3.1. DEFINICIÓN ................................................................................. 17

3.2. SUB CONTRATO DE OBRA ........................................................ 18

3.5. VARIACIONES DE LA OBRA ....................................................... 20

3.6. OBRA POR AJUSTE ALZADO ..................................................... 21

3.7. DERECHO DE INSPECCIÓN DE LA OBRA ................................ 22

3.8. COMPROBACION DE LA OBRA ................................................. 22

3.9. ACEPTACION TACITA DE LA OBRA .......................................... 23

3.10. OBRA A SATISFACCIÓN DEL COMITENTE ............................... 24

3.11. OBRA POR PIEZA O MEDIDA ..................................................... 25

3.12. DIVERSIDAD Y VICIOS EXTERIORES DE LA OBRA ................. 26

3.13. ACCIONES DERIVADAS POR DIVERSIDADES O VICIOS DE LA

OBRA 26

3.14. RESPONSABILIDAD DEL CONTARISTA POR DESTRUCCION O

RUINA SOBREVINIENTE ELNTE EL COMINTENTE O HEREDEROS ....... 27

3.15. LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ..... 29

3.16. SEPARACION UNILATERAL DEL COMITENTE ......................... 29

3.17. OBLIGACIÓN DE PAGO A LA MUERTE DEL CONTRATISTA ... 30

3.18. PÉRDIDA DE LA OBRA SIN CULPA DE LAS PARTES .............. 30

3.19. DETERIORO SUSTANCIAL DE LA OBRA .................................. 31

CONCLUSIONES ..................................................................................... 32

Bibliografía ................................................................................................... 33

ANEXOS................................................................................................... 33

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 INTRODUCCIÓN

Las bases jurídicas dice Sanguineti Raymond1 sobre las cuales se asienta
todos los sistemas de regulación de la prestación voluntaria de trabajo por
cuenta ajena tiene su origen en el derecho romano cuando cobra importancia el
trabajo de los hombres libres en relación al de los esclavos, los juristas se
vieron en la necesidad de diferenciar dos formas distintas de beneficiarse del
trabajo de los primeros: una que consistía en el aprovechamiento de la energía
del deudor, para organizando y dirigiendo su actividad, alcanzar un beneficio y,
otra, en el cual se buscaba la apropiación directa de un producto material del
trabajo.

Los contrato de servicios profesionales, y siguiendo la tendencia más actual,

lo hacemos al modo de una teoría general del contrato profesional y no
específica para cada uno de ellos; no obstante, en ese capítulo pueden verse
los temas principales del contrato de servicios médicos y de abogados. El
contrato de construcción de obras materiales, donde se incluye la temática de
los profesionales vinculados a esa especialidad.

En la relación entre el prestador del servicio y quien lo paga, hay un vínculo

de colaboración en base a actos materiales, que puede ser dependiente o
autónomo; en cambio, en la relación entre quien presta el servicio y quien lo
recibe, hay un vínculo de cambio, que puede estar regulado por el Derecho
Civil o por el Derecho del consumidor.

Este trabajo tiene relevancia jurídica que hace mención de que las
prestaciones de servicios como el contrato por el cual una de las partes se
obliga a prestar a la otra un servicio mediante un precio cierto, que este último
se compromete a pagar a la primera. Asimos el trabajo tiene relevancia en sus
modalidades de locación de servicios y contratos de obra.

El contrato de locación de servicios atravesó de los tiempos asumió

diferentes denominaciones como arrendamiento de servicios, locación de
criador u obreros. Prestación no subordinada de servicios y prestación
autónoma de servicios regulando todas las relaciones que tuvieran por objeto
una actividad determinada no dependiente del empleador. Negocio jurídico que
día a día va adquiriendo singular importancia.

Etimológicamente, la locatio conductio opris, conocida también como lacatio

operis faciendi, est traducido como arrendamiento de obra, de industria o
contrato de empresa, fue un variedad de locación conducción, por la cual un
persona se obliga a la ejecución de un trabajo determinado mediante el pago
de un precio en dinero.

1
SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO. El contrato de locación de locación de servicios frente al
derecho civil y al derecho del trabajo. Lima: cultural cuzco, 1988, p. 421.

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 TITULO I

PRESTACIÓN DE SERVICIOS

1.1. CONCEPTO

La “prestación de servicios “es una denominación reciente aunque sus

orígenes se encuentran en la locatio conductio operis (locación de servicios) y
la locatio conductio operarum (contrato de obra). Se trata de una categoría
genérica de reciente data cuyas modalidades son la locación de servicios, el
contrato de obra, el mandato, el depósito y el secuestro (PERALTA ANDIA &
PERALTA ZECENARRO, 2005, pág. 593).

En la doctrina española, Guillermo Cabanellas2 la define, como el contrato

por el cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio mediante
un precio cierto, que este último se compromete a pagar a la primera. La
noción es bastante clara y correcta desde que se señala que el objeto del
contrato es prestar un servicio, pero en cuanto a la contraprestación
denominada precio no lo es, porque este es un elemento particular de la
compraventa. Además, la prestación de servicios, es un contrato que puede ser
gratuito.

Nosotros, a riesgo de incurrir en yerros, conceptualizamos diciendo, que la

prestación de servicios es un contrato, por el cual, una persona llamada
prestador conviene la prestación de servicios o su resultado con otra
denominada comitente por cierto tiempo y a cambio de una retribución o sin
ella. Es posible que esta forma de conceptuar sea observada por redundante,
pero por tratarse de una categoría genérica que involucra a otros contratos, la
dejamos tal como está solo por razones didácticas y de mejor comprensión.

Desde el punto de vista legal, el artículo 1755 la define: por la prestación de

servicios se conviene que estos o su resultado sea proporcionados por el
prestador al comitente. Esta norma proporciona los elementos siguientes:

a. establece que los sujetos que intervienen en el contrato son el

prestador de servicios y el comitente.
b. precisa que el objeto del contrato es la prestación de los servicios o
su resultado.
c. no indica la contraprestación por ser un negocio que se caracteriza
por su onerosidad o gratuidad.
d. omitir referirse al plazo.
e. entiende el contrato como una categoría general que abarca a las
modalidades antes señaladas.

Según, Cuadros Villena3, opinión de la que participamos, refiere que se trata

de una definición muy amplia que no solo podrá abarcar al contrato de trabajo,

2
CABANELLAS. GUILLERMO. Diccionario jurídico de derecho usual, p. 384.
3
CUADROS VILLENA, CARLOS FERDINAND. Ob. Cit., p. 314.

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sino más bien que todo contrato de trabajo resultaría comprendido dentro de
ella. No habla de la remuneración ni del plazo, por consiguiente, toda relación
de trabajo podrá tener acogida, sea este de trabajo material o de trabajo
intelectual.

1.2. CARACTERÍSTICAS

a. Típico.- en principio esta categoría general se peculiariza porque su

naturaleza, régimen, modalidades y efectos están disciplinados por la
ley, vale decir, por el código civil.
b. Principal.-la prestación de servicios es un contrato autónomo, porque
para su existencia y valides no requiere de la existencia de otros
contratos.
c. Obligacional y no traslativo de dominio.- en razón de que el contrato no
constituye una mercancía y porque las partes convienen en la prestación
de servicios o su resultado sean proporcionados por el prestador a favor
del comitente. es un contrato no traslativo de dominio porque no hay
nada que se trasmita en propiedad.
d. Oneroso o gratuito.- en todos los contratos las partes pueden acordar
que el contrato sea a título oneroso o gratuito; en el primer caso, supone
como contraprestación el pago de una retribución.
e. Conmutativo y aleatorio.- la prestación de servicios de servicios es
conmutativo, porque en el instante de su celebración de las partes ya
saben de antemano cuales han de ser las ventajas y desventajas
patrimoniales; aleatorio por el contrato es incierto y de riesgo.
f. Consensual y sujeto al principio de la libertad de forma.- el contrato
concluye con el solo consentimiento de las partes, quienes pueden
escoger la forma que más se ajusten a sus intereses, pero si algo se
pacta, bastaran el consentimiento expresado en su forma necesaria.

1.3. ELEMENTOS

a. Sujetos y capacidad.- los sujetos de la relación obligatoria son, el

prestador, o persona natural que ejecuta un servicio, la obra o su
resultado, pero no existe impedimento alguno para que esta función
corresponda a una persona jurídica, y el comitente, o persona natural o
jurídica que se encarga por su cuenta de la realización de determinados
servicios de una obra concreta. Otras modalidades asumen sus propios
nombres: locador y comitente en la locación de servicios, contratista y
comitente en el contrato de obra, mandante y mandatario en el contrato
de mandato, depositante y depositario en el depósito, depositante y
secuestrario en el contrato de secuestro. Con relación a la capacidad de
los sujetos que intervienen en la prestación de servicios, requieren la
plena capacidad de ejercicio y ciertamente la tienen todas las personas

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 que hayan cumplido 18 años de edad, esto es, que sean agentes
capaces.
b. Objeto de la prestación.- es indiscutible que el objeto de la prestación
sea la energía humana, expresada ya en un trabajo manual o intelectual.
De la naturaleza de la prestación de servicios se desprende que estos
suponen prestaciones de dar y de hacer. Existe prestación de hacer en
la conclusión de una obra determinada y entregada, pero habrá una
prestación de dar en el pago de la correspondiente retribución.

1.4. PRESUNCIONES DE ACEPTACIÓN ENTRE AUSENTES

En principio, la aceptación es la declaración de voluntad emitida por el

destinatario de la oferta, en virtud del cual, manifiesta al oferente su
conformidad con la oferta, pero de acuerdo con el artículo 1381, si la operación
o negocio fuese de aquellos en que no se acostumbra la aceptación expresa,
se reputara concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación
(PALACIO PIMENTEL, 1987)150.

Por mandato del artículo 1758 se presume la aceptación entre ausentes, a

pesar de su silencio en los siguientes casos: a) cuando los servicios materia del
contrato de prestación de servicios constituyen la profesión habitual del
destinatario de la oferta, como ocurre por ejemplo, cuando el abogado recibe
una carta en el cual se le consulta sobre determinado asunto, está obligado de
absolverla, si ni se excusa sin dilación. b) cuando tales servicios son materia
del ejercicio de su calidad oficial, como es el caso de los notarios, los
martilleros, que deben cumplir ciertas misiones oficiales, c) cuando los servicios
sean públicamente anunciados y se haya hecho una invitación por ofrecer,
salvo que el destinatario haga conocer su excusa sin dilación.

1.5. OPORTUNIDADES DE PAGO DE LA RETRIBUCIÓN

Se entiende por retribución, en los contratos de prestación de servicios a

título oneroso, a la recompensa o compensación por el servicio prestado y,
técnicamente, es la contraprestación consistente en una suma de dinero, en la
entrega de un bien, en la realización de un servicio o en la abstención de algo,
por tanto, se trata de una prestación de dar, hacer y no hacer. (ARIAS
SCHREIBER, 2006, pág. 420)

El criterio universalmente aceptado, si el servicio tiene carácter oneroso, la

retribución se pague después de prestado el servicio o de ejecutada la obra.
También, existen contratos de prestación de servicios en los que por su
naturaleza la retribución es pagada periódicamente. En otros casos
determinados, por convenio puede pactarse la oportunidad de pago en forma
anticipada, etc.

1.6. LÍMITES DE LA PRESTACIÓN

Por norma general, el que presta servicios cualquiera sea su modalidad,

tiene que sujetarse a los términos del contrato y no puede excederse de los

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límites de aquel, porque en tal caso no solo significaría el quebrantamiento de
la autonomía de la voluntad, sino también un apretamiento del contenido y
alcances del negocio jurídico. Sin embargo, por excepción puede apartarse de
las instrucciones recibidas, considerando las diversas circunstancias que
pueden presentarse y la necesidad de que tales servicios sean cada vez más
eficientes y ventajosos para el comitente.

En ese sentido, separando los alcances del código derogado, el artículo

1760 del código actual establece, que el que presta los servicios no puede
exceder los límites del encargo, pero, puede apartarse de las instrucciones
recibidas si llena el encargo de una manera más ventajosa que la expresada en
el contrato o cuando sea razonable suponer que el comitente aprobaría su
conducta si conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en
tiempo oportuno (ESPECIALISTAS, DERECHO CIVIL COMENTADO,
CONTRATOS NOMINADOS, 2006, pág. 151).

Además, el código civil se refiere al silencio del comitente, al señalar que

informado el comitente del apartamiento de las instrucciones por el prestador
de servicios, el silencio de aquel por tiempo superior al que tenía para
pronunciarse, según los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza dl
asunto, importa la aprobación del encargo. El artículo 1761 se refiere a este
supuesto, pero permite el pacto en contrario.

1.7. RESPONSABILIDADES POR SERVICIOS PROFESIONALES O

TÉCNICOS

Puente y Lavalle4, dice: “es conocida la brillante discusión de la doctrina

sobre los alcances de responsabilidad. Unos, se inclinan por distinguir en la
conducta profesional cuando falta a las reglas de prudencia que imponen a
toda persona, caso en el cual, se aplicaría la responsabilidad común por
inejecución de obligaciones, y cuando falta a las reglas de orden científico,
ósea lo que se ha denominado la culpa profesional, donde no respondería si no
por la culpa lata, entendiendo como opuesta a la culpa leve. Otro sector, piensa
que no hay ninguna justificación para que el profesional, aun tratándose de
problemas de carácter científico, no deba responder también por la inejecución
debida a culpa leve”.

1.8. MUERTE O INCAPACIDAD DEL PRESTADOR DE SERVICIOS

En todos los casos de prestación de servicios, sean estas obligaciones de

medios o de resultados, la actividad del prestador de servicios es la esencia del
contrato. En efecto, sea el locador de servicios, el contratista de obra, el
mandatario, el depositario o el secuestrario son elegidos ordinariamente por su
experiencia, su seriedad, su capacidad de trabajo, sus conocimientos y su
solvencia moral, por eso se dice que es un contrato intuitu personae. Por esta
razón el prestador de servicios debe satisfacerla personalmente y no puede
encomendarla a una tercera persona, sin la autorización del comitente.

4
PUENTE Y LAVALLE, MANUEL DE LA. Ob. Cit. IV, p. 446.

Página
10
 Si el prestador de servicios desconoce su obligación o simplemente la
transfiere a un tercero, se entiende que no es posible obligar a aquel para que
lo cumpla, por consiguiente, el contrato no solo quedara disuelto sino que
generara una indemnización de daños y perjuicios irrogados. Por todas estas
razones, el artículo 1763 preceptúa que el contrato de prestación de servicios-
en cualquiera de sus modalidades se extingue por muerte o incapacidad del
prestador, salvo que la consideración de su persona no hubiese sido el motivo
determinante del contrato. Así el precepto anotado contiene una regla general
en su primera parte, y, una excepción, en su parte final5.

5
LEÓN BARANDIARAN, José. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965, p. 440

Página
11
 CAPITULO I

LOCACIÓN DE SERVICIOS

2.1. DEFINICIÓN

El contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en

virtud del cual un sujeto denominado "locador" asume, en la relación jurídica
obligatoria creada (como deudor), la situación jurídica de desventaja de deber
jurídico (de prestación de hacer) por la que se compromete a realizar una
conducta que tiene por objeto un "servicio" (material o intelectual), teniendo el
derecho subjetivo (como acreedor) respecto del sujeto denominado "comitente
o locatario" al pago de una retribución (ESPECIALISTAS, DERECHO CIVIL
COMENTADO, CONTRATOS NOMINADOS, 2006, pág. 155).

El contrato de locación de servicios es temporal y no permanente. De este

modo se busca evitar que mediante la figura del contrato de locación de
servicios se simule (oculte) un "contrato de trabajo" (simulación relativa) o una
situación de explotación. El derecho subjetivo del locador tiene por objeto el
pago de la retribución comprometida, que implica una ventaja patrimonial del
prestador del servicio en contraprestación a la labor efectuada.

Según LEÓN BARANDIARAN "el contrato de locación de servicios regula las

prestaciones de servicios que se caracterizan por la autonomía del prestador
del trabajo frente a la voluntad del acreedor, las cuales debido a la inexistencia
del elemento subordinación, no configuran un verdadero contrato de trabajo,
razón por la que no son objeto de protección especial"6.

2.2. EL OBJETO DE LA PRESTACIÓN

La energía humana al servicio de los demás se presta mediante una labor

que tiene contenido material e intelectual, primando uno sobre el otro y así
recíprocamente (PERALTA ANDIA & PERALTA ZECENARRO, 2005, págs.
606-607)

a. Que la actividad del locador, su hacer, sea la prestación de un servicio

que suponga un cambio del esta o de cosas en el mundo material, sin que
importe desde luego el resultado e sí mismo, ya que ello es propio del
contrato de obra; por ejemplo. el caso del pintor con cuya actividad se
convertirá una pared descuidada en una pared reluciente; o del plomero
que utilizando su energía reemplazará las cañerías viejas y oxidadas por
cañerías nuevas; e incluso el médico que es contratado para una
operación de cirugía; en todos estos casos, con independencia del
resultado, existe una actividad que da lugar a cambios de orden material;
y esta actividad puede implicar servicios de orden profesional o técnico.

6
LEÓN BARANDIARAN, José. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965, p. 463.

Página
12
 b. Que la actividad del locador, su quehacer, sea la prestación de un
servicio que no implique ningún cambio material del estado de cosas,
sino que se trate de actividades intelectuales o inmateriales, aun
cuando en determinados casos aquellas se plasmen documental
mente; piénsese en el caso de un abogado que diseña una estrategia
de defensa y esta se expresa en un informe escrito; o el análisis que
se encarga a un auditor sobre los sobre costos o la situación
financiera de una empresa y cuyas conclusiones se expresan
igualmente por escrito; o la evaluación de un enfermo que se solicita a
un médico para que este determine el diagnóstico. En estos casos las
prestaciones son principalmente intelectuales o inmateriales; y
eventualmente puede tratarse de servicios profesionales o técnicos.

Pese a lo dicho, es claro que no existe actividad material que no tenga una
cuota de actividad intelectual, como tampoco existe actividad intelectual que no
se concrete de algún modo en una forma de expresión material7. En tal sentido,
es válido sostener que, en rigor, todas las prestaciones que son objeto de una
locación de servicios tienen una cuota de producción intelectual y otra de
expresión material, sola que, dependiendo del caso concreto.

2.3. CARÁCTER PERSONAL DEL SERVICIO

Una de las características más notorias de la locación de servicios es que la

prestación debe ser satisfecha por el locador, al cual se le ha buscado por sus
virtudes profesionales o técnicas, su experiencia, su solvencia moral, etc. Se
trata, en principio, de lo que en la más añeja doctrina se conoce como un
servicio intuite personae, esto es vinculado estrechamente con la personalidad
de uno de los contratantes. Por ejemplo, una operación de alta cirugía a cabo
de un medico cirujano (ARIAS SCHREIBER, 2006, pág. 450)

Efectivamente, en nuestra opinión la norma comentada contiene dos

excesos (ESPECIALISTAS, DERECHO CIVIL COMENTADO, CONTRATOS
NOMINADOS, 2006, pág. 164):

a. Primero; no establece parámetros en cuanto al servicio en el cual

pueden participar terceros auxiliares o cooperadores, salvo la
previsión final y obvia de que la colaboración no debe ser
incompatible con la naturaleza de la prestación, o sea, entendemos,
que no debe ser intuito personae, pues si lo fuera no cabría
posibilidad de ninguna colaboración de terceros.
b. Segundo; la norma permite al locador que se valga de "auxiliares" y
"sustitutos", y aquí tal parece que también se perjudica la regla
general para aquellos casos en que la prestación no sea intuito
personae. Sin duda valerse de auxiliares no es lo mismo que valerse
de sustitutos.

7
ARIAS SHIREIBER, Max. Exegesis del código civil peruano de 1984, colección completa tomo I.
gaceta jurídica. 2006 págs. 449-450

Página
13
 En el primer caso se entiende que el locador ejecuta la prestación
personalmente y es apoyado por terceros que, en la labor de auxilio. En el
segundo caso, el asunto es bien distinto, pues el locador podría llegar a
sustituirse en la persona de un tercero en cuanto a la ejecución de la
prestación, lo que supone que podría ser totalmente reemplazado.

2.4. DETERMINACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN

A cambio de los servicios personales el locador tiene derecho a una

contraprestación económica, que se denomina retribución, comúnmente
denominada honorarios que el comitente está en la obligación de pagarla. La
empresa (comitente) se obliga también al pago de una retribución al profesional
o trabajador independiente por los servicios que este le preste, esta retribución
es entregada en concepto de honorarios, por lo que el locador deberá girar un
comprobante de pago conocido con el nombre de recibo de honorarios.
(PERALTA ANDIA & PERALTA ZECENARRO, 2005, pág. 608)

Como el contrato de locación de servicios es oneroso, no puede presumirse

que en caso de que no se haya fijado la retribución este sea gratuito. En
consecuencia, si en el contrato no se pactó el monto de la retribución, las
partes deberán fijarlo tomando en cuenta las tarifas profesionales o los usos,
En nuestra opinión, en mérito a dichos criterios la retribución se fijará de
acuerdo a lo que en el mercado cuesta el servicio contratado, es decir, según
las reglas de la oferta y la demanda. Por ello cuando la norma se refiere a las
tarifas profesionales y a los usos, esto debe interpretarse como que se refiere a
las reglas del mercado

Si las partes tampoco llegan a un acuerdo respecto a este tema, entonces

podrán demandar que el órgano jurisdiccional fije el monto de la retribución; el
tercero o el juez al momento de fijar la retribución deberán tener en cuenta la
calidad del servicio, su entidad, el tiempo que demore ser satisfecho y el grado
de dificultad existente, entre otros factores8, es decir, se deberá evaluar el
tiempo de duración del servicio y la dedicación prestada por el locador para el
cumplimiento del mismo.

2.5. PLAZO MÁXIMO DE LOCACIÓN DE SERVICIO

Los contratos de locación de servicios duran el tiempo que las partes lo

establecen, sin embargo debe tenerse en cuenta que nuestro sistemática
jurídica ha establecido plazos máximos de duración a fin de evitar que los
servicios lo prolonguen indefinidamente en el tiempo y resulte ser una especie
de siervo del comitente, en efecto en el artículo 1768 señala, los plazos
máximos de la locación de servicios que son los siguientes (PERALTA ANDIA
& PERALTA ZECENARRO, 2005, pág. 609):

8
LEON BARÁNDIARAN, José. Op. cit., p. 470.

Página
14
 a. Servicios profesionales: los contratos de locación se servicios, en los
cuales el locador brinda servicios profesionales debe tener un plazo
máximo de seis (6) años.
b. En los demás servicios: los contratos en los cuales se brindan
servicios distintos a los profesionales, el plazo máximo de duración es
de tres (3) años.

Podría decirse que la situación es exactamente la inversa, pudiendo incluso

subsistir el plazo pactado en exceso (por encima de los seis o tres años, según
el caso). En efecto, como quiera que la norma faculte al locador a invocar el
plazo máximo, este puede no hacerlo, de modo que el contrato de locación de
servicios podría eventualmente continuar por todo el plazo convenido en
exceso. Obviamente si el locador invoca el derecho que le confiere la norma, el
contrato concluye al sexto año o al tercer año9.

2.6. CONCLUSIÓN ANTICIPADA

En principio, el plazo de vigencia de la relación contractual derivada del

contrato de prestación de servicios es establecido por las partes. Sin embargo,
establece un supuesto de extinción de la relación contractual distinto al
cumplimiento del plazo pactado por las partes, al mutuo disenso o a la
limitación legal establecida en el artículo 1768. Este supuesto sería la voluntad
unilateral del locador, pero siempre que se cumpla con una serie de requisitos
(ARIAS SCHREIBER, 2006, pág. 452).

 Que el locador tenga justo motivo, como podría ser una enfermedad,
cambio de residencia, motivos urgentes, etc.
 No cause perjuicio al comitente de la decisión unilateral del prestador
de servicio.

Si se ejerce el desistimiento en esta sede, surgirían automáticamente dos

derechos para el locador: el reembolso de los gastos efectuados y la retribución
de los servicios prestados. Esta solución debería ser vista con mucho cuidado,
toda vez que es usual que en el contrato se pacte que los gastos en que
incurre el locador son cubiertos por la retribución del servicio prestado, por lo
que no podrían exigirse estos dos derechos autónomamente. Es así que el
juzgador debe tener en cuenta la operación económica en concreto, antes que
la mera descripción normativa.

2.7. NORMAS APLICABLES CUANDO EL LOCADOR PROPORCIONA

MATERIALES

Es usual que el locador o prestador proporcione lo materiales utilizados para

satisfacer sus necesidades, es así que como regla general el pintor pone el
lienzo y la pintura, el cirujano emplea su instrumental y el abogado el abogado
corre con el papel usado para celebrar un contrato. Es usual que el locador o

9
DIEZ PICAZO, LUIS. SISTEMA DE DERECHO CIVIL. EDITORIAL TECNOS. MADRID. 1980,
pág. 456

Página
15
prestador proporcione lo materiales utilizados para satisfacer sus necesidades,
es así que como regla general el pintor pone el lienzo y la pintura, el cirujano
emplea su instrumental y el abogado el abogado corre con el papel usado para
celebrar un contrato, etc. En estas hipótesis se aplicaran las normas sobre la
locación de servicios, en la medida en que tales materiales sean valores
secundarios respecto de la actividad del locador, que es lo principal.

Si por el contrario los materiales puestos por el locador constituyen el factor

fundamental en el cumplimiento del contrato, en tanto que su favor o actividad
sea secundaria, no existirá locación de servicios sino compraventa.

De la puente y Lavalle pone el ejemplo de “los encargos hechos a

farmacéuticos, donde importante es obtener el medicamento elaborado en
base a la mezcla de varios ingredientes proporcionados por el obligado,
jugando la actividad de este rol secundario” 10otro ejemplos igualmente
valederos son el de relojero que hacerse cargo de la reparación de un reloj
pone diversos mecanismos sumamente caros, en tanto que su trabajo es
simplemente de montaje; o el de un constructor que para enchapar un pared
emplea mármol de primera calidad que es suyo o que la adquiere con su
peculio: y el del jardinero que realiza de simple tarea de sembrar en terreno del
locatorio diversas plantas exóticas de gran valor y que son de su propiedad.

10
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Derecho civil, contrato general, tomo II. Palestra editores.
Lima. 2003. Pág. 450

Página
16
 CAPITULO II

CONTRATO DE OBRA

3.1. DEFINICIÓN

El contrato de obra se debe el resultado de trabajo y no este último per se. El

contratista está sujeto, de consiguiente a producir o crear algo que pueda ser
optimo o deficiente, de modo que el resultado no forma parte de la naturaleza
del contrato y se ubica en la fase de su ejecución.

Definición legal el elemento esencial del contrato por la parte del contratista
es que se obliga a cierto resultado (que es precisamente la obra). Lo esencial
es que este resultado tiene un contenido predeterminado. El contrato fija en
forma precisa en qué consiste la obra que el contratista tiene que realizar. Y de
otro lado, desde el punto de vista del comitente, su obligación principal
consistirá en pagar el precio convenido como retribución por la obra contratada
(ESPECIALISTAS, 2006, pág. 186).

El tenor del artículo 1771 es lo suficientemente amplio para extenderse a

innumerables hipótesis, siempre y cuando puede descubrirse de su contenido
los siguientes elementos condicionadores:

a) Un resultado para llegar al cual se proporcionan energías que no son un

fin, sino un medio.
b) El pago de un precio o retribución, que puede ser determinado o
determinable.
El contratista cumplirá su obligación entregando la obra completa, con todos
sus elementos, tal como fueron especificados por el comitente. La retribución
del contratista no abarca más trabajos, obras, construcciones, diseños,
equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se pactaron y
especificaron en el contrato.

El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de una

casa, un edificio o de otra estructura de construcción civil, ya sea una carretera
o un puente, entre otros. El contratista se obliga frente al comitente, que
generalmente es el propietario o dueño, a terminar la construcción y entregar la
infraestructura pactada, con las especificaciones convenidas. Ahora bien, como
hemos dicho, no siempre la obra ha de ser material, toda vez que una obra es
el resultado de cualquier labor de la que se espera y exige un resultado
determinado, sea material o inmaterial.

Una obra puede llegar a ser una creación bastante más complicada que una
construcción o que su diseño. Existen obras que abarcan tanto el diseño como
la construcción, e incluso el desarrollo de la ingeniería del proyecto.

Del artículo 1771 se desprende la onerosidad del contrato de obra, esto es,
la existencia de un precio o retribución. Aun cuando ordinariamente lo que
conviene es el pago de una suma de dinero, nada impide y es perfectamente

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17
válido estipular que la retribución consista en la entrega de cualquier bien o el
cumplimiento de una obligación de hacer. El precio puede fijarse, además, en
función del resultado final objeto del contrato, o bien en forma parcial, por
piezas o medidas. Es posible, por ejemplo, que se contrate a un sastre para
que confeccione la totalidad del vestuario requerido para una obra teatral, y se
estipule el precio según cada una de las prendas que se vayan
confeccionando.

3.2. SUB CONTRATO DE OBRA

Es usual que el contratista se valga de un subcontratista para darle apoyo

cuando se trata de obras complejas, variadas o que exigen un cierto grado de
especialización. Ejemplo: en la construcción de un edificio, se subcontrata la
instalación de la corriente eléctrica, o del sistema de aire acondicionado, o los
ascensores que unen sus diferentes pisos.

La conveniencia de la subcontratación es, pues, obvia. Empero y dado que

ordinariamente el comitente elige un contratista por su probada capacidad
técnica o profesional, por su prestigio y experiencia o por lo moderado de su
retribución, la ley exige, con buen criterio, que el subcontrato sea autorizado
por el comitente, por escrito. De no ser así el contrato entre el contratista y el
subcontratista no tendrá valor, cuando menos respecto del comitente (ARIAS
SCHREIBER, 2006, pág. 458).

Es bueno diferenciar dos supuestos.

El primero es el caso en que la prestación principal de la obra pueda ser

calificada de personalísima. En este caso queda claro que lo único que podría
subcontratar el contratista serían trabajos accesorios o complementarios a la
obra. Tal sería el caso, por ejemplo, de un contrato por el cual el comitente
encarga a un pintor famoso que le haga un retrato. Este pintor famoso o
contratista no podrá subcontratar a un tercero para que haga el retrato. Sin
embargo, sí para que ejecute prestaciones accesorias como podría ser la
elaboración del marco en el cual será entregado el retrato.

El segundo supuesto es cuando la prestación objeto del contrato no sea

calificable como personalísima. En nuestra opinión, este es el supuesto que
prima como regla general en la contratación de obras, por cuanto la
contratación es de un resultado. Sin perjuicio que el comitente haya elegido a
un contratista específico para la ejecución de la obra, lo que prima es el interés
del comitente de que se le entregue el resultado convenido,
independientemente de cómo se organice el contratista para recibirlo.

Cabe resaltar nuevamente que se trata de una regla supletoria y que, por lo
tanto, las partes siempre podrán pactar en contrario en el contrato de obra y
establecer la necesidad de la autorización del comitente para la
subcontratación total o parcial, incluyendo el mecanismo y oportunidad
aplicables para obtener dicha autorización.

Página
18
 Del mismo modo, el subcontratista tendrá incentivos para solicitar al
contratista toda la información que requiera respecto a la obra y su ejecución
con el propósito de evitar incumplimientos o cumplimientos parciales, tardíos o
defectuosos, por los cuales después tendrá que responder ante el comitente
junto con el contratista. Más allá de la relación interna entre contratista y
subcontratista, el hecho que el comitente pueda accionar indistintamente contra
ambos genera incentivos para que los dos cumplan adecuada y oportunamente
frente al comitente (ESPECIALISTAS, 2006, pág. 190).

3.3. OBLIGACION DE SUMINISTRAR MATERIALES

El ARTÍCULO 1773 dispone que los materiales deberán ser proporcionados

por quien encarga la obra, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin
embargo, la práctica usual, al menos en el ámbito de la construcción, es que
los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.

Este uso está recogido expresamente en otras legislaciones como es el caso

del ARTÍCULO 1658 del Código Civil italiano, el cual contempla una regla
inversa a la comentada y estipula que será el contratista quien proporcione los
materiales necesarios para la obra, salvo pacto en contrario.

Debemos resaltar cómo el ARTÍCULO 1773, siendo una norma de

naturaleza civil, se remite a la costumbre como fuente del Derecho, declarando
su aplicación en este tipo de situaciones por encima de la regla recogida en
dicha norma. Si bien es lo común que una norma supletoria permita el pacto en
contrario y reconozca la primacía de este, no es usual en el Derecho Civil
encontrar una remisión a los usos y costumbres, con aplicación superior a la
regla recogida en el Código Civil con carácter supletorio11.

3.4. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

Las obligaciones del contratista son los siguientes:

 la forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos pactados

en el contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que
establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos
por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso
particular. Ahora bien, sí en una situación particular existe un pacto
contractual sobre la forma y plazos de ejecución de la obra que
fuese reñido con los usos recogidos en la costumbre, sin duda debe
primar el pacto entre las partes. Se debe asumir que las partes
conocían las costumbres existentes con relación a la obra al
momento de contratar y. por lo tanto, han decidido alejarse de lo
previsto en la costumbre (ARIAS SCHREIBER, 2006).También es
razonable que el contratista esté obligado a dar inmediato aviso
sobre la mala calidad de los materiales al comitente. Se trata en este

11
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural Cuzco.
Lima. 1983, p. 77.

Página
19
 caso de materiales cuya provisión esté a cargo del comitente, en
concordancia con él.12
 Ello presupone que el comitente está obligado a entregar cierta
calidad de materiales, dado que ello afectará a su vez la calidad de
la obra. De otro lado, la obligación de comunicar inmediatamente los
defectos del suelo detectados es importante, puesto que dicho
descubrimiento afectará el desarrollo, costo y resultado de la obra, la
cual fue cotizada considerando condiciones de un suelo sin los
defectos posteriormente detectados por el contratista. La notificación
inmediata al comitente originará una evaluación de las
circunstancias por ambas partes, para determinar a cuál de ellas le
corresponde asumir el mayor costo generado como consecuencia de
los defectos detectados. Esto dependerá de las obligaciones
asumidas por las partes en el contrato de obra. Según el cual es de
cargo del comitente proporcionar los materiales necesarios para la
obra.
 Es correcto que, si por causas imputables al contratista los
materiales quedan en imposibilidad de ser usados en la obra, aquel
se encuentre obligado a reponer su valor al comitente, para que este
nuevamente proporcione los materiales que le corresponden. El
mismo efecto tendrá la reposición de los materiales deteriorados,
siempre que sean iguales a aquellos proporcionados por el
comitente.

Sobre este ARTÍCULO Arias Schreiber se refiere a la responsabilidad propia

de quien actúa con dolo o culpa, y en este último caso sin distinguir si se actúa
con culpa leve o culpa inexcusable. Coincidimos con este autor y creemos que
la referencia a la "impericia del contratista" debe entenderse como culpa leve.
Asimismo, la negligencia deberá entenderse como culpa inexcusable, para
efectos de aplicar las sanciones que supletoriamente prevé el Código Civil
respecto de la inejecución de obligaciones (ARIAS SCHREIBER, 2006).

3.5. VARIACIONES DE LA OBRA

Habida cuenta de la importancia que juega el comitente o propietario en

cuanto concierne al resultado final de la obra, el Código exige con buen criterio
que cualquier variación de esta requiera su aprobación.

Desde luego, nada impide que en el contrato se establezca que el contratista

puede hacer las variaciones que estime convenientes sin estar obligado a
solicitar la autorización del comitente: esta, en efecto, ya habría sido dada con
anticipación (ARIAS SCHREIBER, 2006, pág. 462).

¿El requisito del artículo 1765 se refiere a todo tipo de variaciones? La

respuesta es afirmativa, pues por un lado no se hace distinciones y por el otro
lo que el precepto busca es proteger al comitente e impedir al contratista

12
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y
comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, pp. 465 Y ss.

Página
20
cualquier tipo de extralimitación, sea sustancial o no. ¿Qué sucede si el
contratista introduce variaciones sin contar con la aprobación escrita del
comitente? En nuestra opinión, estaremos en un caso de incumplimiento
contractual y el comitente tendrá expedito su derecho para invocar las normas
pertinentes de las obligaciones de hacer (artículos 1148 a 1157 del Código
Civil).

¿La autorización escrita es una formalidad ad solemnitatem o ad

probationem? Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 144 del Código
estimamos que es de ad probationem; por lo correcto hubiese sido que la forma
escrita fuese la única mediante la cual podría acreditarse la autorización dado
los intereses que entran en juego.

3.6. OBRA POR AJUSTE ALZADO

Existen diferentes matices en lo que concierne al contrato de obra; por ajuste

alzado, por economía o por administración, por precios unitarios y llave en
mano etc., pero el Código Civil solo legista sobre el primero de ellos, y en forma
colateral sobre la modalidad de la obra por pieza o medida (artículo 1781), sin
tener en cuenta la importancia y frecuencia de los restantes.

El precio convenido se mantendrá tal cual ha sido pactado y el contratista

solo tiene derecho a una compensación siempre que se cumplan dos
requisitos, a saber: a) que las variaciones hayan sido convenidas con el
comitente y; b) que significa mayor trabajo o aumento en el costo de obra. De
no presentarse ambas exigencias el contratista no tendrá derecho a reclamar
por el exceso. No hay razón legal para que en un contrato por ajuste alzado, el
contratista se haya comprometido a absorber cualquier costo adicional. Claro
está, en nuestra época es lo menos frecuente, debido al constante
escalonamiento de los precios.

Tampoco se infringe la ley si el contratista tiene derecho a cobrar cualquier

modificación de los costos que puede presentarse, sin que se haya introducido
cambio alguno en la obra. Ello sucede generalmente con el aumento en el
precio de los materiales y el valor de la mano de obra, o la creación o
modificación de impuestos, etc.

Para terminar, extraemos de la obra de Alberto G. Spota algunos

comentarios acerca de los contratos de obra por ajuste alzado, por unidad de
medida o por precios unitarios, a costo y costas, por economía o
administración13.

Spota que “es aquel por el cual a quien le interesa alcanzar un resultado
puede el mismo o recurriendo al mandatario llevar a cabo la organización de
los factores de la producción y ejecutar esa obra”.

13
Alberto G. Spota, “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos, volumen V, páginas 357 a 361

Página
21
 Para evitar malos entendidos resulta recomendable que los contratos de
construcción tenga estipulaciones muy precisas en lo que concierne a la
calidad del suelo y de los materiales que reciba el contratista, así como la
información técnica que se le proporcione.

3.7. DERECHO DE INSPECCIÓN DE LA OBRA

El comitente tiene derecho a inspeccionar por cuenta propia la ejecución de

la obra cuando es en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta
conforme a lo convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un
plazo adecuado para el contratista se ajuste a tales reglas transcurrido el plazo
establecido el comitente puede solicitar la resolución del contrato, perjuicio del
pago de la indemnización de daños y perjuicios (PERALTA ANDIA & PERALTA
ZECENARRO, 2005, pág. 620).

Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a

larga duración el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado
en la elaboración de los estudios, planos y además documentos necesarios
para la ejecución de la obra.

Puede suceder que el contrato se haya precisado en qué circunstancias y

tiempo podrá el comitente a quien lo represente efectuar la inspección. Si nada
sea convenido, podrá realizarse en cualquier momento y sin necesidad de
aviso previo, pues en nuestra opinión no se dan para estos casos las razones
de privacidad que justifican el condicionamiento a que se contrae.

Cuando el contrato no se indica quien correrá con el costo de la inspección

conceptuamos que será el comitente, habida cuenta de que es el interesado en
conocer en qué forma se está llevando a cabo la obra.

En el caso de que como resultado de la inspección se advierte que el

contratista no está actuando según las estipulaciones del contrato lo eta
contrariando las reglas del arte, la ley le da una oportunidad al infractor y
establece que el comitente le confiera la posibilidad de regularizar la anomalía
dentro de un plazo.

Para María Tobar y Verónica F. menciona que: “el derecho de comitente

de inspeccionar la obra por cuenta propia. El objetivo de esta inspección es
verificar que la obra se ejecute conforme a lo pactado contractualmente y de
acuerdo con los usos profesionales o reglas de arte. Hace sentido que en caso
el comitente detecte desviaciones de lo convenido o respecto de los usos
profesionales, puede exigirle al contratista que corrija estas desviaciones
dentro de un plazo determinado”.

3.8. COMPROBACION DE LA OBRA

Conviene precisar que estamos dentro de un caso distinto a la inspección

pues supone la terminación de la obra y no su simple avance. Este dispositivo
está destinado a darle seguridad al comitente pero también al contratista pues
de otro modo estará sujeto a reclamos posteriores a la entrega. No se trata en

Página
22
suma de presunción si no la caducidad de un derecho que el comitente no
ejército en su momento.

El comitente locatario de la obra controle el fiel cumplimiento de lo pactado.

La obra se ha realizado conforme al contrato respectivo. La aprobación de la
obra puede ser expresa o tácita:

Expresa: es cuando el comitente se expresa al contratista.

Tacita: es cuando el comitente no ejercita su derecho sin razón que lo

justifique por causa de ausencia del lugar que se realiza la obra, por
enfermedad etc. O sino comunica al contratista su resultado dentro de un plazo
breve que corresponda a la naturaleza de la obra.

Spota “el sistema de ejecución por economía tiene sus ventajas e

inconvenientes. Entre sus primeras notamos la mayor flexibilidad y para
adoptar la solución que satisfaga mejor los fines que una persona persigue al
llevar adelante una obra; si quiere una obra más perfecta, recabara la obra de
mano más adecuado a ello los mejores artistas, los materiales de mejor calidad
etc. Y de allí el resultado será más excelso”.

Desde luego y en la práctica suele suceder que los contratos de obra sean
complejos y reúnan algunos los tipos de ejecución, en la medida en que no
existe contradicción en hacerlo. Esto es que la doctrina conoce por
combinación de sistemas.

En este proceso también debería intervenir por cuenta del comitente un

profesional de la misma calidad exigible para el artículo 1777.

El artículo 1777 no exige que la comprobación sea hecha por un técnico

calificado, cuando se trata de construcciones de larga duración. A nuestro
entender le sería de aplicación el articulo1777, por interpretación extensiva.
Desde luego hubiera sido preferible que el artículo 1778 una remisión expresa,
tal como lo hemos indicado en el párrafo anterior.

Por cierto nada impide restringir o suprimir el derecho y el deber de la

comprobación, pues como en el caso de la inspección solo está en juego el
interés privado.

3.9. ACEPTACION TACITA DE LA OBRA

El contrato de obra supone, por su misma naturaleza, que existe un

momento en el cual la prestación cumplida tenga un corte y que los riesgos
ocupen una posición que es casi definitiva. Es por ello que el artículo 1779
dispone la llamada recepción sin reservas y al producirse se habré la última
fase del contrato, que se traduce en el traslado de los riegos, que pasan del
contratista al comitente. En otras palabras, al aceptarse la obra sin observación
alguna, el deudor queda liberado de cualquier otra adicional y de todo reclamo
que no sea el que sanciona el artículo 1784.

Página
23
 Desde luego la recepción sin reservas por medio de un documento es una
prueba indubitable de su aceptación (recepción directa o expresa) y solo
quedaría expedita la acción del comitente por riesgo oculto, a que se refiere el
artículo 1784 del código civil. Empero. Existe la recepción tacita y es a ella la
que refiere el artículo bajo comentario, cuando aclara que ese fenómeno se
producirá aun cuando no se haya realizado previamente la verificación (artículo
1778). Esta es, pues, la recepción indirecta o tacita (ARIAS SCHREIBER,
2006, pág. 470).

Spota expone que “del contrato de locación de obra se desprende el deber

jurídico del locatario de recibir y aceptar la obra (en cuanto esa obra se ha
recibido, es decir, que implique el cumplimiento del deber jurídico del
empresario), que libere así al locador de los riesgos de la cosa, una vez
terminado conforme a lo convenido” (Alberto G. Spota, Op. Cit., volumen V,
página 524).

La parte final del artículo 1779 nos obliga a precisar que con mayor razón
tendrá eficacia si se realiza la verificación, ya que en esta hipótesis habrá sido
amplio el margen de seguridad del comitente.

3.10. OBRA A SATISFACCIÓN DEL COMITENTE

En un contrato como el que nos ocupa y en el cual lo fundamental es la

prestación de hacer a cargo del contratista, es natural que se convenga que la
obra sea recibida a satisfacción del comitente. Si se produce esa satisfacción,
se dan los pasos finales para la debida ejecución del contrato. Pero el
problema se presenta cuando no existe conformidad entre las partes, ósea en
la hipótesis de que el comitente no esté satisfecho de la obra, en tanto que el
contratista sostenga que ha sido terminada debidamente, esto es, conforme a
las especificaciones del contrato y a los documentos que usualmente le son
anexo (memoria, planos, etc.) Para esta eventualidad y con el objetivo de
salvar el contrato y evitar litigios entre los interesados, el código a dispuesto
que la aceptación queda reservada a la pericia correspondiente y que todo
pacto distinto es nulo.

Spota, citando a Albello, sostiene con razón que “no puede una de las partes
contratantes ser juez absoluto de la aprobación o aceptación de la obra”14.

Consideramos que el sistema seguido por el código es idóneo cuando

establece que si la persona que debe aceptar la obra es un tercero, se estará a
las reglas contempladas en los artículos 1407 y 1408 del código civil.

La trascendencia que puede tener la obra a satisfacción del comitente a

determinado que el legislador no permita a las partes establecer un pacto
distinto y, de presentarse, lo considera nulo. Estamos en presencia, ´pues, de
un precepto imperativo.

14
Alberto G. Spota, “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos, volumen V, página 523

Página
24
 ¿Qué sucederá si el o los peritos designados no aceptan cumplir el encargo?
Nada dice el código sobre este particular y, en nuestra opinión, los interesados
podrán recurrir a la justicia para que apoyada por otro u otros peritos resuelvan
este impasse. Afirmamos este concepto sobre la base de que no tendría
sentido que un problema que puede alcanzar magnitudes, quede sin resolverse
por el hecho negativo de esos terceros.

Por último, resta por advertir que el articulo 1780 solo operara en el supuesto
de que las partes hayan convenido que la obra se haga a satisfacción del
comitente, de modo que no surtirá efecto si no se hubiese pactado ese tipo de
aceptación, que por sus mismos caracteres tiene que ser expresa y no tacita.

3.11. OBRA POR PIEZA O MEDIDA

Si bien nuestro código no se refiere a la entrega parcial, hecha por partes,

entendemos que el acto de entrega parcial está implícito, desde que existe el
pago de un precio también parcial. Empero, observamos que habría sido
conveniente referirse a este respecto.

Una vez efectuado el pago por el comitente, existe la presunción iuris tantum
de que la obra ha sido aceptada tal como está y satisfactoriamente. Pero se
advierte también que no funcionara esa presunción si existe evidencia de que
el pago en cuestión ha sido echo a cuenta. Pensamos por nuestra parte que
será recomendable que así se convenga en el contrato, para que no se
produzcan discrepancias durante su recorrido (ARIAS SCHREIBER, 2006, pág.
475).

Enseña Spota que “el principio del pago del precio pos entrega del opus no
están absoluto que se le deba considerar categórico e inderogable”. Y agrega:
“el pago en vez de hacerse de una vez y después de la entrega de la obra (el
acreedor, si no hay estipulación en contrario, no puede ser obligado a recibir
pagos parciales puede convenir los así llamados pagos parciales aun para
trabajos no divisibles-construcción de un edificio-; pagos que podrían ser fijos y
a épocas determinadas-cuotas o según el estado de los trabajos, que se
estimarían15”.

Al referirse a los pagos a cuenta, el mismo Spota manifiesta que no tienen

por consecuencia una “certificación” implícita de que el locador ce la obra ha
cumplido sus obligaciones. Son meramente provisionales y llevan
sobrentendida la condición de que el comitente tiene el derecho de no recibir la
obra y de no pagar el precio total si el empresario no ha cumplido con todas
sus obligaciones, en cuanto esta excepción de incumplimiento contractual se
opone sin abuso del derecho y con buena fe. Agrega luego que “debe tenerse
presente que ello concuerda con la esencia misma del sistema de esos pagos
periódicos. En estos, la liquidación o certificación puede resultar de meros
estados de avance de la obra, sin que medie una mensura de ella con

15
Alberto G. Spota, “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos, volumen V, páginas 568

Página
25
aplicación de precios unitarios” (Alberto G. Spota, Op. Cit., volumen V, pagina
487 y 488).

El artículo 1781, según su propio texto, se circunscribe a los contratos de

obra que se realizan por pieza o medida y está considerado para facilitar el
trabajo del contratista. Por su peculiar naturaleza, no creemos que las partes
puedan convenir su aplicación a los contratos en los cuales la obra es
indivisible, ya que supone lo divisible y esta es causalmente la hipótesis del
contrato celebrado por pieza o medida.

3.12. DIVERSIDAD Y VICIOS EXTERIORES DE LA OBRA

Como regla general y lógica, el contratista se encuentra obligado a

responder de las diversidades (la obra resulta diferente a lo pactado) y vicios
de la obra (defectos que presenta) todo lo cual es perfectamente congruente
con el concepto y el alcalde de la responsabilidad profesional. Así aparece
textualmente del primer párrafo del artículo 1782.

Yendo a lo específico, el segundo párrafo de este dispositivo se refiere a las

diversidades por vicios externos, esto es, aquellos que están a la vista son
manifiestos, como sucedería con la rajadura de una pared.

Cuando las diversidades y vicios externos son notorios el contratista se

descarga de la responsabilidad correspondiente si el comitente recibe la obra y
no formula observaciones o reservas. El código ha establecido cuál es el plazo
que tendrá el comitente para hacer estas observaciones y reservas en el
artículo siguiente (artículo 1783).

Es pertinente señalar que, como en casos anteriores el artículo 1782 no es

imperativo y admite el pacto distinto, que puede presentarse con mayor o
menor rigurosidad (ESPECIALISTAS, DERECHO CIVIL COMENTADO,
CONTRATOS NOMINADOS, 2006, pág. 205).

3.13. ACCIONES DERIVADAS POR DIVERSIDADES O VICIOS DE LA OBRA

Este artículo es consecuencia de lo previsto en el anterior, cuando el

contratista resulta responsable de las diversidades y vicios de la obra, y le
confiere al comitente la alternativa de que sean eliminados o que la retribución
que corresponde al contratista se reduzca proporcionalmente. Se nota en el
contenido de la norma el principio de la preservación del contrato, pues solo
permite su resolución cuando las diversidades o vicios exteriores hagan inútil la
obra para la finalidad convenida. Desde luego, si las partes no llegan a una
solución, la decisión acerca de la procedencia de la eliminación o de la
reducción proporcional de la retribución corresponderá al juez.

El último párrafo del artículo 1783 sanciona una regla que asegura su
correcta aplicación, cuando dispone que el comitente estar en el deber de
comunicar las diversidades o vicios dentro de un plazo sumamente breve
(sesenta días) con el propósito de que el contratista tenga la posibilidad de
subsanar las diversidades o vicios exteriores. Este plazo es de caducidad, por

Página
26
lo cual no puede suspenderse ni interrumpirse. En cambio, la acción del
comitente para exigir que se resuelva el contrato o para reducir
proporcionalmente la retribución es de prescripción y por el plazo de un año.
Desconocemos las razones por las cuales no se ha seguido igual criterio en el
segundo caso, pues el plazo para la iniciación de la acción debió ser de
caducidad, habida cuenta de la política general seguida por el código en cuanto
se refiere a la continuidad del contrato.

Todas las disposiciones aplicables en virtud de este artículo permiten ser

ampliadas, reducidas o suprimidas, pues no es de orden público. Nada impide,
por ejemplo, que se pacten plazos mayores o menores para la comunicación
de los vicios en la obra.

Castillo Freyre ha propuesto con acierto que en el tercer párrafo de este

articulo y por razones lingüísticas se suprima la palabra “recepcionada” por
“recibida” (PALACIO PIMENTEL, 1987, pág. 250).

3.14. RESPONSABILIDAD DEL CONTARISTA POR DESTRUCCION O

RUINA SOBREVINIENTE ELNTE EL COMINTENTE O HEREDEROS

El presente artículo desarrolla el tema de las diversidades o vicios internos y

por su naturaleza distinta, se diferencia de lo estipulado en el artículo 1783. Se
trata, en efecto, de una garantía especial, dictada en beneficio del comitente y
su fundamento descansa en el concepto de la responsabilidad profesional. Su
área de acción queda circunscrita casi totalmente a la práctica de la
construcción y tiene como fuente al artículo 1556 del código civil peruano de
1936. Se ha considerado que las debilidades o vicios ocultos de una obra no
son detectables y en ocasiones pasan años sin que siquiera puedan suponerse
que existen (por ejemplo, la resistencia de un techo que aparentemente es
normal siendo así que su debilidad queda al descubierto por la acción de un
temblor). El plazo de cinco años concedido al comitente para accionar contra el
contratista cubre una gama muy amplia, pero está básicamente enmarcado en
el terreno de la construcción, que va desde la destrucción total o parcial, hasta
el peligro de ruina o graves defectos de la construcción (ARIAS SCHREIBER,
2006, pág. 478).

El artículo 1784 no aclara cuales son los derechos que corresponden al

comitente y si abarca la reconstrucción total o parcial y la eliminación del
peligro de la ruina o graves defectos de construcción, en su caso; o simple o
llanamente se limita a la reparación de los daños y perjuicios. Nosotros
creemos que por la naturaleza de las cosas y el interés que se cautela el
comitente podrá actuar con la máxima flexibilidad, de modo que nada le
impidiera solicitar la reconstrucción o la eliminación de la ruina o de ls defectos
de construcción, sin desmedro de que reclame los daños y perjuicios que se le
han causado.

Dado los graves alcances económicos que pueden estar en juego en las
hipótesis que plantea este dispositivo, los legisladores le han dado carácter
imperativo y, por lo tanto, todo pacto que lo contraria es nulo. Por nuestra parte
pensamos que no existirá impedimento para que el plazo de la acción sea

Página
27
mayor, por convenio de las partes: la responsabilidad del contratista podrá así
ser más severa, pues lo que realmente interesa es proteger al comitente.

Igualmente el contratista responde por la mala calidad de los materiales que

emplee en la construcción o por defectos del suelo, a condición de que ea el
quien haya suministrado esos materiales y elaborado los estudios, planos y
demás documentos utilizados en la obra. Esta es una manifestación más de la
responsabilidad profesional y de las “regla de arte que le son propias”.

Debemos señalar, en primer término, que a este párrafo le es aplicable el

concepto de que no valdrá el pacto en contrario. Esto significa, por lo demás,
que no se puede suprimir o disminuir la garantía en beneficio del contratista y
que, en cambio, puede ser más amplia a favor del comitente. Será por lo tanto
valido el pacto por el cual el contratista asume la responsabilidad aunque no
hubiera suministrado los materiales o los estudios, planos y demás
documentos. Nada dice el código respecto del suelo, siendo obvia la
responsabilidad del contratista, quien por ser un técnico no puede ignorarlo.

¿Qué sucede cuando el contratista no ha suministrado los materiales

defectuosos, ni elaborado los estudios, planos y demás documentos utilizados
en la obra?

Por lo pronto y de acuerdo con el texto del artículo bajo comentario, no

responderá en estos casos ante el comitente por los materiales defectuosos,
pues el no los ha proporcionado y se supone entonces que lo haya hecho dicho
comitente, por lo que el riesgo será suyo.

En lo que atañe a los estudios, planos y demás documentos utilizados en la

obra pero que no han sido elaborados por el contratista, tampoco responderá
frente al comitente y este tendrá que accionar ante quienes los hayan
elaborado.

La fórmula adoptada por el nuevo código no es idónea. En efecto y a nuestro

modo de ver forma parte de la responsabilidad profesional del contratista
conocer la bondad de los materiales a emplearse, la calidad del suelo y la
exactitud y pertinencia de los estudios, planos y demás documentos utilizados
en la obra. En este último caso, esa responsabilidad debería también
extenderse al locador de la obra intelectual, esto es, al proyectista. Sugerimos,
en consecuencia, el retorno al sistema empleado en el artículo 1556 del código
civil derogado de 1936, pero mejorado en su redacción. Son particularmente
sugestivos los puntos de vista expresados sobre esta materia por el tratadista
Spota16.

El escrito de fecha cierta a que se refiere el primer párrafo del artículo 1784
es ad probationem, en virtud de lo dispuesto en el articulo144 del código civil.

16
Alberto G. Spota, “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos, volumen V, páginas 470-472

Página
28
3.15. LIBERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

Mediante este dispositivo se completa la regla del artículo 1784, cuando

exime al contratista de responsabilidad si prueba que la obra se realizó
conforme a las reglas del arte o en caso de que los estudios, planos y demás
documentos le han sido proporcionados por el comitente.

Explica Spota que “la obra debe efectuarse conforme a las reglas del arte de
construir o, si se quiere, que debe responder a su fin, el cual varía según el tipo
de obra: edilicia, vial, hidráulica, etc. Cuando decimos reglas de arte de
construir, cabe preguntarse si ello se refiere a una ejecución excelsa o si, en
realidad, a falta de previsión contractual, el locador debe obligarse a una
ejecución mediocre. La expresión mediocre en sentido recto, quiere decir,
como casi nulo, y aun malo de todo punto, y no como aquí lo aprendemos de
calidad intermedia. Ósea, que el locador de obra se obliga a una ejecución de
calidad intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad normal o regular.
Es con este alcance que se obtiene una obra perfecta y concluida (opus
perfectum et consummatum)”. Y agrega que “para que la calidad de la
construcción sea exquisita, es decir, excelsa, tendrá ello que proveerse en la
convención. De lo contrario, las reglas de experiencia o de practica que suelen
usarse corrientemente para un tipo de obra y en un lugar determinado”17.

El articulo 1785 guarda silencio respecto de los materiales y de la calidad del

suelo pues ha sido considerado en el artículo anterior, que hace responsable al
contratista´0en la medida en que haya proporcionado los materiales o
elaborado los estudios, planos y demás documentos, de modo que no existe tal
responsabilidad en la hipótesis contraria.

Nosotros discrepamos de la fórmula utilizada por el código y sostenemos

que la responsabilidad del contratista debería ser la misma, ponga o no los
materiales y elabore o no los estudios, planos y demás documentos, ya que es
propio de la obligación profesional conocer cuál es el estado del suelo y evaluar
debidamente los estudios, planos y demás documentos. En la doctrina se
entiende que los vicios del proyecto significan, adicionalmente, vicios de la
dirección. En esta hipótesis, el defecto del proyecto no exime al técnico de
responsabilidad, pues estaba obligado a conocerlo, sin perjuicio de la que
corresponde al arquitecto proyector (responsabilidad conjunta). Lo mismo si los
vicios son del suelo.

La liberación del contratista podrá desaparecer por parte expreso, pues l ley
no está encaminado a proteger sus interese de modo que lo ha hecho con el
comitente, que ordinariamente es la débil de la relación obligacional.

3.16. SEPARACION UNILATERAL DEL COMITENTE

Esto se refiere a que la figura que es excepcional respecto a la regla general

que existe en la contratación. En efecto, confiere al comitente un derecho o

17
Alberto G. Spota, “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos, volumen V, páginas 395

Página
29
facultad unilateral de arrepentimiento y está basado en la necesidad de evitarle
cargas que no podría o no quisiera soportar. La realización de la obra solo le
interesa al comitente y puede por lo tanto desistirse de ella, con tal dejar
indemne al contratista. El comitente estará obligado a pagarle al contratista los
gastos que ha realizado (honorarios, sueldos, jornales, etc), el importe de los
materiales preparados y desde luego, una cantidad razonable por lucro
cesante, esto es lo que podría haber ganado si hubiese concluido la obra. Es
evidente que el ejercicio de la facultad contenida en este precepto, dado su
carácter proporcional, no puede suponer un perjuicio para el contratista (ARIAS
SCHREIBER, 2006, pág. 479).

3.17. OBLIGACIÓN DE PAGO A LA MUERTE DEL CONTRATISTA

En caso de terminarse el contrato por muerte del contratista, el comitente

está obligado a pagar a los herederos hasta el límite en que le fueren útiles las
obras realizadas, en proporción a la retribución pactada para la obra entera, los
gastos soportados y los materiales preparado. Salvo convenio entre los
herederos del contratista y el comitente para que continúen los trabajos
interrumpidos por el fallecimiento del primero, el contrato de obra se extingue
cuando se presenta este hecho, dado la naturaleza intuite personae de la
relación obligacional hasta entonces existente. En efecto y como lo enseña la
doctrina, el fallecimiento del contratista determina que el contrato no puede ser
terminado ya que la cualidades personalísimos no se transmiten a los
herederos. La retención de la obra se puede dar hasta que el comitente realiza
el pago correspondiente. (PALACIO PIMENTEL, 1987, pág. 210)

3.18. PÉRDIDA DE LA OBRA SIN CULPA DE LAS PARTES

La pérdida del bien que es objeto de una prestación exime de

responsabilidad a las partes contratantes y por lo tanto el contrato queda
resuelto de puro derecho. Por ejemplo, si se ha encargado a un firma
constructora la edificación de un casa y esta se destruye en un terremoto, esto
es, un acontecimiento fortuito, no solo no existe responsabilidad por parte del
contratista y del comitente, sino que no se requiere mandato judicial para la
resolución de la relación obligacional18.

Naturalmente que la terminación del contrato generalmente deja efectos

secundarios pero que puedan tener relieves económicos, y es así que si antes
de la perdida de la obra el comitente ha entregado materiales al contratista
como (ladrillos cemento, arena y similares) y estos bienes no se pierden en el
sismo, deberán entonces serle restituidos al comitente y este no estará
obligado a pagar la parte del trabajo aun no realizado.

De lo dicho en el párrafo anterior podemos extraer diversas conclusiones.

18
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código civil, exposición de motivos y comentarios. Editores
okura. Lima. 1985. Pág. 302

Página
30
 En primer término, si los materiales como consecuencia de un hecho fortuito,
fuerza mayor, o falta de culpa del contratista, no existirá obligación de
resarcimiento a favor del comitente. En segundo lugar cuando la pérdida es
parcial, los bienes que quedan serán devueltos al comitente.

Y por último, si se le ha entregado al contratista sumas de dinero por

concepto de adelanto, deberá devolverlos pues no tiene derecho a cobrar por
lo no ejecutado; asimismo el comitente tampoco está obligado a satisfacerla
parte proporcional de la prestación no realizada.

3.19. DETERIORO SUSTANCIAL DE LA OBRA

Por parte del comitente, no está obligado a pagar la retribución de la parte

de la obra no ejecutada. Esto, interpretado en contrario, significa que el
comitente sí estaría obligado a pagar la obra que fue efectivamente ejecutada
pero luego se perdió o deterioró sustancialmente; entonces el comitente tendrá
que pagar por la parte de la obra ya ejecutada, no obstante se haya perdido o
deteriorado sustancial mente. Es decir, tendrá que pagar por algo que o ya no
existe o no le será útil. Sin embargo, visto desde el lado del contratista, este
podrá recuperar lo invertido en la obra ejecutada, incluso si la misma se perdió
o deterioró sustancialmente. Tenemos, pues, que el riesgo de la pérdida o
deterioro sustancial de una obra no concluida es asumido, supletoriamente, por
el comitente.

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31
CONCLUSIONES

 Los servicios de prestación las partes se prestan a realizar servicios

con las siguientes modalidades de locación de servicios, contrato de
obra, mandato, depósito y secuestro. La locación de servicios es
cuando el contrato de locación de servicios regula las prestaciones de
servicios que se caracterizan por la autonomía del prestador del
trabajo frente a la voluntad del acreedor por un plazo de 6 años de
servicios profesionales y 3 años cuando son servicios de no
profesionales.
 La locación de obra es el contrato por el cual una de las partes,
denominado locador de obra (empresario) se compromete a alcanzar
un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico y
económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte, denominada
locatario de obra se obliga a pagar un precio determinado o
determinable en dinero.
 A modo de conclusión podemos mencionar que el contrato de
prestación de servicios, es el contrato con el cual una persona,
normalmente un profesional en cualquier área, se obliga con respecto
a otra persona a realizar una serie de servicios a cambio de un precio.
 Concluyo que le derecho de inspección de la obra, que surge a favor
del comitente para hacer valer un contrato, rigiéndose a lo establecido
y comprobar de manera adecuada en el lugar y el tiempo
determinado.

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32
 Bibliografía

ARIAS SCHREIBER, M. (2006). EXEGESIS DEL CODIGO CIVIL PERUANO

1984. LIMA: GACETA JURIDICA.

ESPECIALISTAS. (2006). CODIGO CIVIL COMENTADO, CONTRATOS

NOMINADOS (Vol. IX). LIMA: JURISTA EDITORES.

ESPECIALISTAS. (2006). DERECHO CIVIL COMENTADO, CONTRATOS

NOMINADOS (Vol. IX). LIMA: JURISTA EDITORES.

PALACIO PIMENTEL, G. (1987). MANUAL DEL DERECHO CIVIL (Vol. I).

LIMA: HUALLAGA.

PERALTA ANDIA, J. R., & PERALTA ZECENARRO, N. (2005). FUENTE DE

LAS OBLIGACIONES EN EL CODIGO CIVIL. LIMA: IDEMSA.

ANEXOS

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33